Tribunal: TJSP
Processo: 1025240-96.2017.8.26.0577
Classe: Embargos de Declaração Cível / Adicional por Tempo de Serviço
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-10
Data de publicação: 2020-01-10

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Novo julgamento em atenção ao determinado pela Corte Superior. Omissões. Base de cálculo dos adicionais temporais pagos aos servidores do Município de São José dos Campos. Análise dos dispositivos da lei local que reforçam a tese de que os pagamentos vêm sendo feito corretamente, dado o teor do Estatuto dos Servidores de São José dos Campos, com exceção do abono previsto

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Novo julgamento em atenção ao determinado pela Corte Superior. Omissões. Base de cálculo dos adicionais temporais pagos aos servidores do Município de São José dos Campos. Análise dos dispositivos da lei local que reforçam a tese de que os pagamentos vêm sendo feito corretamente, dado o teor do Estatuto dos Servidores de São José dos Campos, com exceção do abono previsto na LM no 5.620/00, o qual se trata de mero aumento disfarçado do vencimento e deve ser considerado para fins de ATS e sexta-parte. Embargos conhecidos e acolhidos em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000006317
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1025240-96.2017.8.26.0577/50000, da Comarca de São José dos Campos, em que é
embargante SILVANA BRASIL DO PRADO e Interessado JUÍZO EX OFFICIO, é
embargado INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram em parte os
embargos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RENATO DELBIANCO
(Presidente) e LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 10 de janeiro de 2020.
VERA ANGRISANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1025240-96.2017.8.26.0577/50000 -Voto no 34949 a
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VOTO No 34949
EMB. DE DECLARAÇÃO No 1025240-96.2017.8.26.0577/50000
COMARCA: SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
EMBARGANTE: SILVANA BRASIL DO PRADO
EMBARGADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO SERVIDOR PÚBLICO
MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Novo julgamento em
atenção ao determinado pela Corte Superior. Omissões. Base
de cálculo dos adicionais temporais pagos aos servidores do
Município de São José dos Campos. Análise dos dispositivos
da lei local que reforçam a tese de que os pagamentos vêm
sendo feito corretamente, dado o teor do Estatuto dos
Servidores de São José dos Campos, com exceção do abono
previsto na LM no 5.620/00, o qual se trata de mero aumento
disfarçado do vencimento e deve ser considerado para fins
de ATS e sexta-parte. Embargos conhecidos e acolhidos em
parte.
I) Trata-se de novo julgamento dos Embargos
de Declaração opostos por SILVANA BRASIL DO PRADO. O julgado
anterior foi anulado pelo C. STJ, com a determinação de que se
procedesse a um novo julgamento (fls. 605/611).
A questão, na origem, diz respeito à base de
cálculo dos adicionais temporais recebidos pela autora, servidora
municipal já aposentada. O pedido deduzido era de reconhecimento do
direito à “(...) percepção das vantagens 'sexta-parte' e 'adicional tempo de
serviço', com incidência sobre a integralidade de seus proventos, ou seja, para fins
da 'sexta-parte' do provento base acrescido do valor pago a título de adicional
tempo de serviço, gratificação incorporada, H.T.C - hora de trabalho coletivo e
abono lei n.o 5620/00; e para fins do 'adicional tempo de serviço' do provento base
acrescido do valor pago a título de sexta-parte, gratificação incorporada, H.T.C -
hora de trabalho coletivo e abono lei n.o 5620/00; definitivamente já incorporados,
ou seja, sobre a totalidade do provento de aposentadoria, e, com os efeitos
patrimoniais se dando a partir da data da aposentadoria noticiada e/ou
subsidiariamente a partir da data de impetração (...)” (fls. 40).

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Embargos de Declaração Cível no 1025240-96.2017.8.26.0577/50000 -Voto no 34949 a
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Foi
concedida
em
parte
a
segurança,
determinando-se à autarquia que promovesse a “(...) (a) Correção do
cálculo da sexta-parte, devendo incidir sobre a totalidade dos proventos auferidos
pela requerente, inclusive sobre o adicional por tempo de serviço, abono, HTC e
gratificação pelo exercício de cargo em comissão; (b) Correção do cálculo do
adicional por tempo de serviço, devendo incidir sobre a totalidade dos proventos
auferidos pela requerente, inclusive o abono, o HTC e a gratificação pelo exercício
de cargo em comissão (...)”, com efeitos patrimoniais a partir da data da
impetração (fls. 338).
O apelo do IPSM e a remessa necessária foram
conhecidos e providos, denegando-se a ordem. À época se procedeu à
análise da lei local disciplinadora do pagamento dos adicionais
temporais e também da natureza das verbas que, segundo a vestibular,
deveriam ser consideradas no momento da apuração daqueles,
concluindo-se que não haveria o direito líquido e certo postulado. Foram
mencionados
diversos
precedentes
no
mesmo
sentido,
todos
envolvendo servidores daquela Comarca (fls. 453/460).
A impetrante opôs embargos de declaração (fls.
514/532), que foram rejeitados (fls. 534/536). Manejou recurso
especial (fls. 465/489), o qual, após a oferta das contrarrazões (fls.
541/558), não foi admitido, restando consignado na decisão do Exmo.
Sr. Desembargador Presidente da Seção que “(...) a apregoada afronta aos
artigos 489 e 1022 do Código de Processo Civil não enseja a abertura da via
especial porque o acórdão não está desprovido de fundamentação. Deve observar-
se que a motivação contrária ao interesse da parte, ou mesmo omissa em relação a
pontos considerados irrelevantes pelo decisum, não se traduz em maltrato às
normas apontadas como violadas. No mais, ressalta-se que busca o recorrente o

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reexame dos elementos fáticos que serviram de base à decisão recorrida, o que
importaria em nova incursão no campo fático, bem como, na reanálise de direito
local, objetivos divorciados do âmbito do recurso especial de acordo com as
Súmulas 7 da Corte Superior e 280, do Col. Supremo Tribunal Federal (...)” (fls.
559/560).
Interposto
agravo,
este,
por
decisão
monocrática da E. Ministra Assusete Magalhães, foi conhecido e provido
para o fim de anular o acórdão proferido no julgamento dos Embargos
de Declaração e, como consequência, devolver os autos ao Tribunal de
origem a fim de que seja proferido novo julgamento, suprindo os vícios
apontados nos aclaratórios.
Intimado nos termos do art. 1.023, §2o, do
CPC, o IPSM apresentou manifestação (fls. 661/668).
Este é o relatório.
II) Para rejeitar a pretensão posta na exordial,
esta E. 2a Câmara entendeu, em suma, que a norma local determina
expressamente que o quinquênio e a sexta-parte serão apurados sobre
o vencimento padrão, e que a passagem à inatividade não tem o condão
de modificar a forma prevista no Estatuto dos Servidores de São José
dos Campos para o cálculo do ATS e da sexta parte. Quanto a cada uma
das verbas em particular, foi especificado de modo pormenorizado o
porquê da impossibilidade de inclusão delas na base de cálculo da sexta-
parte e do quinquênio: “(...) Especificamente em relação às verbas mencionadas
na exordial, o §1o do art. 52 da LCM n.o 56/92, transcrito a fl. 17, que aliás foi
revogado pela LCM n.o 453/11, estabelecia que a gratificação prevista no caput '(...)
incorporar-se-á à remuneração do servidor e integra o provento da aposentadoria

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à razão de 1/5 (um quinto) ao ano, até o máximo de 5 (cinco) quintos'. Ou seja, a
previsão legal era de incorporação à remuneração, que o mesmo
Estatuto diferencia expressamente do vencimento.
Já a LM n.o 5.620/00 em seu art. 2o concedeu a
título de vantagem pessoal um abono correspondente à diferença entre
o valor de R$ 85,00 e o valor acrescido à sua remuneração resultante
do aumento concedido pelo artigo 1o, que foi de 5% sobre o padrão. E
o § 2o esclareceu que 'O valor do abono fica incorporado à remuneração dos
servidores, inclusive para fins previdenciários, férias e 13o salário, não podendo
ser computado como base de cálculo para nenhuma outra vantagem pecuniária,
inclusive pela prestação de serviços extraordinários.' (grifos nossos). Portanto,
não houve incorporação ao vencimento, mas à remuneração, impedindo
a inserção do abono na base de cálculo dos adicionais.
Por fim, o 'HTC' é assim disciplinado pela LCM
n.o 454/11:
'Art. 47. O profissional incluído nas jornadas com
Horário de Trabalho Coletivo - HTC, previstas no
artigo
5o
desta
Lei
Complementar
receberá
gratificação de 20% sobre o seu padrão de vencimento,
enquanto permanecer na referida jornada, não
incidindo tal percentual sobre a carga suplementar.
§ 1o À gratificação percebida com fundamento no
"caput" deste artigo se aplicam as seguintes condições:
I - incorporar-se-á aos vencimentos do servidor
mediante opção irretratável na seguinte proporção:
25% a partir de 1o de janeiro de 2014, 25% a partir de
1o de janeiro de 2015 e 50% a partir de 1o de janeiro de
2016;
II - sofrerá incidência previdenciária na mesma
proporção em que vier a ocorrer a incorporação da
gratificação prevista no inciso I deste parágrafo;
III - na hipótese de afastamento do servidor para a
previdência, será paga proporcionalmente, no valor
correspondente ao percentual já incorporado nos

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termos previstos no inciso I deste parágrafo;
IV - integrará a base de cálculo para a concessão de
quaisquer benefícios, à exceção do Vale-Transporte;
V - integrará a base de cálculo de pagamento das
férias e do adicional de férias pelo valor médio
percebido nos doze meses imediatamente anteriores
ao início do período de gozo de férias;
VI - integrará a base de cálculo de pagamento do 13o
salário pelo valor médio percebido no respectivo ano;
VII - será abatida para fim de cálculo de qualquer
gratificação concedida ao profissional, à exceção
daquela incorporada em decorrência do exercício de
cargo de provimento em comissão ou função de
confiança e daquela concedida nos termos previstos
no artigo 34 da Lei Complementar no 455, de 8 de
dezembro de 2011;
VIII - não servirá de base para o cálculo de outras
rubricas de pagamento, à exceção daquelas previstas
nos incisos de IV a VII deste parágrafo, estando sujeita
as incidências legais.'
Nota-se que a incorporação do HTC se dá sobre
os vencimentos, no plural, e não sobre o vencimento padrão daí o fato
de a autora, que se aposentou em março de 2017, continuar a receber,
já aposentada, a totalidade da verba (fl. 542), nos termos do inciso I.
Além disso o inciso VIII é expresso ao determinar que o montante pago
a título de HTC não comporá a base de cálculo de outras rubricas.
Portanto, inviável o acolhimento do pedido, já
que não houve incorporação das verbas mencionadas na inicial ao
vencimento, mas sim à remuneração, o que impõe a continuidade de
pagamento delas quando da aposentadoria, mas não impõe o recálculo
dos adicionais temporais (...).
Nos embargos opostos se afirmou que estaria
“(...) equivocado o entendimento esposado pelo v. acórdão embargado (...)” (sic,
fls. 8/9 do incidente), denotando a princípio mero inconformismo, e não

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omissão. Contudo, em atenção à determinação da Corte Superior,
procede-se à análise dos argumentos defendidos às fls. 514/532.
No que tange à primeira gratificação, alega a
embargante que seu provento base “(...) é aquele decomposto em base mais
gratificação, daí derivando a incorporação da gratificação no base (...). Assim é
que, a própria lei municipal complementar número 056/92 faz nítida distinção, ou
seja, entre os servidores detentores de cargo em comissão e os demais, de maneira
geral (...). Ou seja, se aplicável ou não o disposto na Lei Municipal Complementar
número 056/92, destacadamente, o artigo 52 e seus parágrafos retro mencionados,
por se tratar de exercente de cargo de provimento em comissão, e, cuja gratificação
pelo exercício desse cargo restou incorporada definitivamente” (sic). Aponta ter
sido omisso o v. acórdão no que tange a esta distinção.
Neste ponto, como bem observado pelo E.
Desembargador Nogueira Diefenthäler no julgamento da apelação no
1002712 3.2014.8.26.0577
a qual, aliás, fora mencionada no
julgamento do apelo (v. fls. 459, em nota de rodapé) , (...) Pouco
importa, neste caso, que a gratificação do artigo 52 da Lei Complementar 56/92
tenha sido incorporada (fl. 37). Não passará a agregar o vencimento, compondo,
segundo a dicção do artigo 40, a remuneração. O mesmo raciocínio deve ser
aplicado ao adicional por tempo de serviço previsto no artigo 57 da Lei
Complementar Municipal 56/92, que por regular de forma integral a vantagem
remuneratória, ab-rogou, na forma do artigo 2o, §1o da LINDB, a Lei Municipal
796/1961, que em seu artigo 1o, §2o previa a incorporação do ATS aos vencimentos
ou salários para fins de sexta-parte e aposentadoria. Em suma, o adicional por
tempo de serviço e a gratificação pelo exercício de função de direção, chefia ou
assessoramento prevista no artigo 52 e percebida pela autora compõem, ambas,
juntamente com o vencimento padrão, a remuneração, na forma conceituada no
artigo 40 (“Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens

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pecuniárias permanentes estabelecidas em lei”). A sexta-parte, consoante o artigo
66 (“O servidor que completar 20 (vinte) anos de exercício no serviço público
municipal perceberá importância equivalente a Sexta Parte do seu vencimento, de
acordo com o artigo 39 da Lei Complementar no 056/92, não sendo necessário
requerer tal benefício”), tem o vencimento como base de cálculo, pouco
importando, segundo dicção legal, se as vantagens são recebidas de modo
definitivo ou não (...)”. Em reforço, cabe salientar que o §1o do mesmo
art. 40 estabelece que “(...) A remuneração do servidor investido em cargo
em comissão será acrescida da gratificação, quando for o caso, correspondente
entre a diferença de um cargo ou função e o para o qual foi designado, enquanto
nele permanecer (...).”
Aliás, a própria embargante reconhece que o
vencimento base do cargo de “Orientador de Escola” “(...) foi
desmembrado em base mais gratificação (...)” (sic, fls. 521). Daí a
impossibilidade de se incluir essa gratificação na base de cálculo dos
adicionais, pois mesmo que tenha ela se aposentado nesta função, a
diferença decorrente da ocupação do cargo comissionado, em vista do
quanto posto no Estatuto dos Servidores, continua a ser paga, mas não
é considerada no cômputo do ATS e da sexta parte.
Já em relação ao abono conferido pela Lei no
5.620/00 e ao H.T.C - Lei no 4.488/93, afirma a embargante que estes
se tratam de aumentos disfarçados, o que, por conseguinte, revela que
são integrantes do vencimento. Embora também pagos “em apartado”,
isto se dá como subterfúgio para que não haja a incidência sobre os
adicionais. Resumindo, alega que ambas as rubricas têm a mesma
natureza jurídica do vencimento, sendo este o ponto omisso.
A
HTC
não
tem
a
mesma
natureza
do

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vencimento, já que o caput do art. 47 da LCM no 454/11 (também
citado expressamente no acórdão, fls. 458) estabelece que o
pagamento seria feito enquanto o servidor permanecesse na referida
jornada, denotando tratar-se de verba pro labore faciendo, além de, por
determinação legal expressa, não poder ser levada em conta para fins
de apuração de outras rubricas (inciso VIII). E a incorporação do HTC se
dá sobre os vencimentos, no plural, e não sobre o vencimento padrão,
daí porque, também em razão disso, a autora, que se aposentou em
março de 2017, continua a receber a totalidade da verba. Portanto, a
passagem à inatividade não alterou a natureza jurídica do quanto pago
a título de HTC.
O mesmo não se pode dizer em relação ao
abono previsto no art. 2o da LM no 5.620/00. Em regra, o abono é uma
vantagem pessoal concedida em caráter transitório, geralmente
vinculada ao preenchimento de pré-requisitos à sua concessão, como já
decidido por esta Corte em casos assemelhados1. No entanto, no caso
de São José dos Campos, o abono foi concedido sem qualquer condição
e em caráter definitivo. Foi criado, aliás, pela Lei no 5.620/00, que
dispôs sobre a concessão de reajuste dos vencimentos e salários dos
servidores públicos do Poder Executivo:
“Os valores de vencimentos constantes das "Tabelas de
Padrão" dos servidores públicos do Poder Executivo,
ficam aumentados em 5% (cinco por cento).
§ 1o As correções futuras, para fins do previsto no artigo
9o da Lei no 4.590, de 28 de junho de 1994, serão feitas
com base na variação do índice IPC-FIPE, levando-se
em consideração os índices apurados a partir do mês de
abril de 2000.
1 Por exemplo, Apelação no 1005941-26.2017.8.26.0451, rel. Des. Carlos von Adamek, j. 11.12.2019;
Apelação no 1000155-33.2015.8.26.0075, rel. Des. Camargo Pereira, j. 21.01.2019; Apelação no
1049364-66.2017.8.26.0053, rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, j. 20.11.2018; Apelação no
1001537-27.2016.8.26.0075, rel. Des. José Luiz Gavião de Almeida, j. 05.02.2018; Apelação no
1000935-36.2016.8.26.0075, rel. Des. Rebouças de Carvalho, j. 28.08.2017.

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10
§ 2o O aumento concedido nos termos do "caput" deste
artigo é extensivo aos servidores públicos municipais
inativos.
§ 3o Os valores referentes às "Bolsa Auxílio" concedidos
aos estagiários contratados pelo Poder Executivo, ficam
acrescido de 5% (cinco por cento).
Ar. 2o. Fica concedido aos servidores públicos do Poder
Executivo, a título de vantagem pessoal um abono
correspondente à diferença entre o valor de R$ 85,00
(oitenta e cinco reais) e o valor acrescido à sua
remuneração resultante do aumento concedido pelo
artigo 1o”.
A reforçar o entendimento de que o dito abono,
neste caso específico, é mero aumento disfarçado, tem-se que o valor
foi seguidamente corrigido por leis posteriores que igualmente tratavam
de reajustes do funcionalismo:
LM no 7.934/09:
“Art. 1o: Os valores de vencimentos constantes das
"Tabelas de Padrão" dos servidores públicos do Poder
Executivo ficam aumentados em 5% (cinco por cento).
(...)
Art. 2o: O aumento de que trata o "caput" do artigo 1o,
incidirá sobre o valor do abono concedido pelo artigo
2o da Lei no 5.620, de 03 de abril de 2000.”
LM no 8.555/11:
“Art. 1o: Ficam reajustados em 2,92%, os valores de
vencimento constantes:
(...)
O reajuste de que trata o "caput" do artigo 1o desta Lei,
incidirá sobre o valor do abono concedido pelo artigo
2o da Lei no 5.620, de 03 de abril de 2000.”
LM no 9.270/15:
“Art. 1o. Os valores das Tabelas de vencimento e
salários dos servidores públicos do Poder Executivo
ficam reajustados em 5% (cinco por cento).
(...)
O reajuste de que trata o "caput" do artigo 1o desta Lei

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11
incidirá sobre o valor do abono concedido pelo artigo
2o da Lei no 5.620, de 3 de abril de 2000.”
Assim, em relação ao abono, não prevalece a
determinação de incorporação do abono somente à remuneração. O
abono, neste caso, não é vantagem pessoal, mas sim vencimento
disfarçado, devendo compor a base de cálculo dos adicionais.
Por fim, alegou-se também omissão no que
tange à inclusão da sexta-parte na base de cálculo do ATS, já que o art.
67 da LCM no 56/92 determina que esta se incorpora ao vencimento
para todos os fins legais. No entanto, não houve recurso da impetrante
contra a sentença de concessão parcial do writ. Somente o IPSM
recorreu. Por consequência, não cabe falar em omissão. Tantum
devolutum quantum apellatum. E mesmo que houvesse apelo, o pleito
não comportaria acolhimento, já que resultaria em efeito “cascata” ou
“repique”.
Assim, passa a constar do dispositivo do
acórdão de fls. 453/460 que o apelo e a remessa necessária devem ser
conhecidos e providos em parte, restando mantida a r. sentença de
concessão parcial apenas no ponto em que determina a inclusão do
abono da LM no 5.620/00 na base de cálculo do ATS e da sexta-parte,
com efeitos patrimoniais a partir da data da impetração, e apuração do
quantum com observância do decidido pelo C. STF no julgamento do
Tema 810.
Isto
posto,
conhece-se
e
acolhe-se
parcialmente os embargos, nos termos supra explicitados.
VERA ANGRISANI
Relatora