Tribunal: TJSP
Processo: 0002679-75.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
Nulidades – Nulidade relativa – Demonstração de prejuízo – Entendimento
Em se tratando de nulidade relativa, seu reconhecimento depende da demonstração efetiva do prejuízo suportado pelo peticionário, diante do princípio pas de nullité sans grief.

Tráfico de entorpecentes – Agente surpreendido trazendo consigo, para fins de tráfico, 33,3 gramas de cocaína em pó – Materialidade e autoria

Ementa:
Nulidades – Nulidade relativa – Demonstração de prejuízo – Entendimento
Em se tratando de nulidade relativa, seu reconhecimento depende da demonstração efetiva do prejuízo suportado pelo peticionário, diante do princípio pas de nullité sans grief.

Tráfico de entorpecentes – Agente surpreendido trazendo consigo, para fins de tráfico, 33,3 gramas de cocaína em pó – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Tráfico de entorpecentes – Dolo de traficar – Desclassificação para porte de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – Descabimento
Provado o dolo genérico de traficar, tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não cabe a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06, se for observado que as demais circunstâncias que cercaram a prisão do acusado dão conta da caracterização do tráfico de entorpecentes.

Cálculo da Pena – Menoridade relativa – Agente que era, à época dos fatos, menor de 21 anos de idade – Atenuante reconhecida
Na hipótese restar demonstrado que o réu contava, à época dos fatos, com menos de 21 anos de idade, haverá sempre de ser reconhecida a atenuante da menoridade, prevista no art. 65, I, do CP.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Conduta praticada no interior ou nas imediações de estabelecimento esportivo e recreativo – Conjunto probatório indicando tratar-se de atividade vinculada à criminalidade organizada – Incompatibilidade da causa de aumento do art. 40, III, com a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, ambos da Lei n. 11.343/2006
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da ausência de antecedentes, o fato de a conduta ser praticada no interior ou nas proximidades de estabelecimento esportivo e recreativo pode indicar, consoante avaliação do caso concreto, tratar-se de atividade vinculada à criminalidade organizada, situação que é incompatível com a incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes de maior nocividade – Apreensão de substância estupefaciente em grande quantidade e de natureza mais viciante – Regime fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento dos artigos 33, § 3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361439
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002679-75.2017.8.26.0616, da Comarca de Ferraz de Vasconcelos, em que é apelante
DOUGLAS JACKSON ROSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
deram provimento parcial, nos termos que constarão do acórdão. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de maio de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002679-75.2017.8.26.0616 -Voto no
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Voto 23342
Apelação n. 0002679-75-2017 Ferraz de Vasconcelos
Apelante: DOUGLAS JACKSON ROSA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Nulidades
Nulidade relativa
Demonstração de prejuízo
Entendimento
Em se tratando de nulidade relativa, seu reconhecimento depende
da demonstração efetiva do prejuízo suportado pelo peticionário,
diante do princípio pas de nullité sans grief.
Tráfico de entorpecentes Agente surpreendido trazendo consigo,
para fins de tráfico, 33,3 gramas de cocaína em pó Materialidade
e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo
é harmônico com o conjunto probatório Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Tráfico de entorpecentes Dolo de traficar Desclassificação para
porte de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/06)

Descabimento
Provado o dolo genérico de traficar, tipificado no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não cabe a desclassificação para o art. 28 da Lei n.
11.343/06, se for observado que as demais circunstâncias que
cercaram a prisão do acusado dão conta da caracterização do
tráfico de entorpecentes.
Cálculo da Pena Menoridade relativa Agente que era, à época
dos fatos, menor de 21 anos de idade Atenuante reconhecida
Na hipótese restar demonstrado que o réu contava, à época dos
fatos, com menos de 21 anos de idade, haverá sempre de ser
reconhecida a atenuante da menoridade, prevista no art. 65, I, do
CP.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Conduta praticada no
interior ou nas imediações de estabelecimento esportivo e
recreativo Conjunto probatório indicando tratar-se de atividade
vinculada à criminalidade organizada
Incompatibilidade da
causa de aumento do art. 40, III, com a causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4o, ambos da Lei n. 11.343/2006
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da
ausência de antecedentes, o fato de a conduta ser praticada no
interior ou nas proximidades de estabelecimento esportivo e
recreativo pode indicar, consoante avaliação do caso concreto,
tratar-se de atividade vinculada à criminalidade organizada,

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situação que é incompatível com a incidência da redução prevista
no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes
Imposição de
privação de liberdade superior a quatro anos Inaplicabilidade da
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos
por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do
CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a
quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de
direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso
I, do art. 44, do CP.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes de maior
nocividade Apreensão de substância estupefaciente em grande
quantidade e de natureza mais viciante Regime fechado para
início do cumprimento de pena Entendimento dos artigos 33, §
3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei
n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua
sendo o sistema prisional mais adequado para início de
cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior
nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo
estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do
CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para
ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a
privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal
sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado,
bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele
praticados.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 294/299, prolatada pelo MM.
Juiz João Walter Cotrim Machado, cujo relatório ora se adota, DOUGLAS
JACKSON ROSA foi condenado como incurso no art. 33, caput, c.c. o art.
40, III, ambos da Lei 11.343/06, às penas de 07 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e de 700 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário

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mínimo vigente à época dos fatos. Foi negado ao acusado o direito de
recorrer em liberdade.
Inconformado, apelou o réu alegando, preliminarmente,
a nulidade da sentença em virtude da utilização de prova ilícita em sua
fundamentação. No mérito, pleiteia a sua absolvição por insuficiência
probatória ou a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Tóxicos.
Subsidiariamente, pretende a redução de sua reprimenda pela incidência da
atenuante da menoridade, pelo afastamento da causa de aumento prevista
no artigo 40, III, da Lei n. 11.343/06 e pelo reconhecimento do tráfico
privilegiado. Por fim, requer a fixação do regime aberto e a substituição da
pena corporal por restritivas de direitos. Busca, ao final, a intimação pessoal
da Defensoria Pública e a contagem do prazo em dobro.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu parcial provimento
para reconhecer a atenuante da menoridade relativa do acusado à época
dos fatos.
É o Relatório.
A preliminar deve ser, desde logo, afastada.
A questão, inclusive, já havia sido diligentemente
analisada na r. sentença, às fls. 295:
Rejeito a arguição da defesa de nulidade da prova colhida. Não
há demonstração mínima de que o acusado, no momento de sua
prisão ou em qualquer fase do processo, tenha sofrido violação de
seus direitos, inclusive do direito de permanecer calado. Inclusive,
em delegacia o acusado exerceu seu direito ao silêncio, não se
manifestando sobre os fatos, o que comprova que foi cientificado
sobre suas prerrogativas constitucionalmente previstas (fl. 07).
Em Juízo, igualmente o réu foi cientificado sobre seu direito de
permanecer calado (fl. 241). Ademais, não há demonstração
mínima de que confissão informal supostamente feita aos policiais
no momento da prisão tenha resultado de qualquer coação ou de

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violação aos direitos do réu, nada havendo que macule o teor de
toda a prova colhida e carreada aos autos.
Com base no princípio pas de nullité sans grief, adotado
pelo CPP em seu art. 563, uma vez não tendo sido comprovado qualquer
prejuízo ao réu, não há que se cogitar de nulidade.
No mérito, o recurso merece parcial provimento.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante, haja vista que Douglas Jackson foi preso em situação de
flagrância, na posse de 245 eppendorfs contendo cocaína em pó.
Segundo o que restou apurado, Policiais Militares em
patrulhamento de rotina observaram o ora apelante em atitude suspeita,
uma vez que tentou fugir ao notar a aproximação policial. Realizada a
abordagem, os policiais encontraram com o acusado uma sacola plástica
contendo 245 eppendorfs contendo cocaína em pó, com peso aproximado
de 33,3 gramas. Naquele momento, o réu confessou informalmente que
traficava havia dois dias e que estava a caminho do ponto de venda dos
entorpecentes, razão pela qual ele foi conduzido à Delegacia de Polícia.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelo boletim de ocorrência de fls. 09/11, pelos autos de
exibição e apreensão de fls. 12/15 e de constatação de fls. 28/30, e pelo
laudo de fls. 113/115.
A prova oral colhida na instrução criminal (fls.05, 06,
179, 180, 239, 240 e mídia digital que acompanha os autos) que contou
com os coesos depoimentos do Policiais Militares que atenderam à
ocorrência e confirmaram os exatos termos em que narrada a denúncia,
mostrou-se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos
fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
Perante a autoridade policial, o então indiciado optou
por permanecer em silêncio (fls. 07). Posteriormente, ao ser ouvido em

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Juízo sob o crivo do contraditório, o ora apelante acabou negando as
imputações (fls. 181/182, 241 e mídia digital que acompanha os autos); sua
versão restou, todavia, isolada no conjunto probatório dos autos.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
Pondere-se que, para a realização do tipo penal previsto
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática
de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados
aquele de “trazer consigo”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública
Tráfico de entorpecente

Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo certa
quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade ainda maior
apreendida em sua residência
Confissão de a ter trazido
dos Estados Unidos
Condenação
Voto vencido

Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei 6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da
Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, 'contrario
sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes
do agente.3
A atual legislação de entorpecentes determina, com
efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange indistintamente
condutas hipotéticas, que são regidas por uma série de núcleos verbais
diversos entre si. Estes vêm relacionados, por sua vez, no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer substâncias
estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de substância
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante: Justiça
Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator: Desembargador
Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26 de agosto de 1985.
Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

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estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo penal referente ao
tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que a título de cessão
gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente, tampouco escapa ao
sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma vez não ser imprescindível a
presença do escopo de lucro à configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação, o
fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da substância a
terceiros.
Não se cogita, tampouco, da desclassificação do delito
de tráfico para aquele de uso de entorpecentes.
No caso em tela, dúvidas inexistem, quer no que
concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de traficar,
elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Resta,
portanto, completamente descabida a hipótese de desclassificação da
conduta praticada para aquela subsumível à descrição contida no art. 28 do
mesmo texto legal, até mesmo porque, o local, as condições do fato
criminoso, bem como os demais indícios apontados pelo conjunto
probatório produzido durante a instrução criminal, não permitem o
acolhimento da tese de destinação para uso próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o que
não obsta o reconhecimento da figura delitiva Hipótese em
que a figura do traficante e do viciado se mesclam num
mesmo agente, preponderando a primeira
Sentença
confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade.4
4 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São Paulo -
Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei Raphael. 1a
Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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Restou bem comprovada, ainda, a causa de aumento de pena
do art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, reconhecida na r. sentença hostilizada (fls. 297),
certo que a prova oral e as fotografias de fls. 183/185 confirmam que o tráfico se
desenvolvia nas imediações de uma praça recreativa e de um ginásio de esportes,
não havendo como afastá-la.
As
penas,
conquanto
dosadas
e
fundamentadas
em
consonância com o sistema trifásico, com a imposição do regime inicial fechado,
comporta reparo para reconhecer a atenuante da menoridade relativa do acusado à
época dos fatos.
As penas-bases foram corretamente fixadas em 06 anos de
reclusão e 600 dias-multa, o que equivale ao mínimo legal acrescido de 1/5, em
atendimento ao disposto no art. 59 do CP e no art. 42 da Lei de Tóxicos.
Não é demais destacar que, nos casos de tráfico de
entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06), é perfeitamente admissível a
elevação da pena-base com base na quantidade e variedade mais nociva
do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.
Na segunda fase, imperioso o reconhecimento da atenuante da
menoridade relativa do acusado à época dos fatos (fls. 22/23), devendo a reprimenda
retornar para o patamar mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na terceira etapa, devidamente reconhecida a causa de
aumento do art. 40, III, da Lei de Tóxicos, as penas serão aumentadas de 1/6,
totalizando 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa.
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da
ausência de antecedentes, o fato de a conduta ser praticada nas proximidades de uma
praça recreativa e de um ginásio de esportes indica, consoante avaliação do caso
concreto, tratar-se de atividade vinculada à criminalidade organizada, situação que é
incompatível com a incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06, tanto que o acusado admitiu aos policiais que teria sido flagrando a
caminho do ponto a ele destinado para a prática do tráfico de entorpecentes..

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O regime prisional para início do cumprimento de pena
deve ser, por fim, mantido no sistema fechado, em razão de ser este o mais
adequado ao caso concreto.
Observe-se que, até passado ainda recente, era
pacífico que estabelecer-se regime inicial diverso do fechado feriria
mandamento legal expresso, dada a natureza hedionda do tráfico de
entorpecentes (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, todavia,
reconheceu, incidentalmente, no julgamento do Habeas Corpus n.
97.256/RS, ocorrido em 16 de dezembro de 2010, a inconstitucionalidade
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida
no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
O eminente Ministro Relator, Ayres Brito, ponderou que
as demais penas, além daquela que estabelece a privação de liberdade
também são vocacionadas para esse geminado papel da
retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que
o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo
alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo
tempo,
recuperar
socialmente
o
apenado,
prevenindo
comportamentos do gênero. 5
Na ocasião, observou-se, ainda, que tratados e
convenções internacionais aprovados e promulgados pelo Brasil preveem a
possibilidade de ser dispensado tratamento diferenciado àquela conduta
que, apesar de corresponder ao tipo penal do tráfico ilícito de
entorpecentes, se caracterizasse pelo seu menor potencial ofensivo, o que
incluiria alternativas ao encarceramento.
5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 97.256/RS. Impetrante: Defensoria
Pública da União. Paciente: Alexandro Mariano da Silva. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Relator: Ministro Ayres Brito. Tribunal Pleno. Brasília, 16 de dezembro de 2010. Diário da
Justiça
Eletrônico
no
247.
16
Dez
2010.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=617879>. Acesso em: 04
Out. 2014.

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Seria este o caso da “Convenção Contra o Tráfico Ilícito
de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas”, que foi incorporada ao
nosso Direito interno por meio do Decreto n. 154, de 26 de junho de 1991.
Referida Convenção teria, consoante entendimento do Ministro Relator,
natureza de verdadeira “norma supralegal de hierarquia intermediária”, pela
qual cada Estado soberano estaria autorizado “a adotar norma comum
interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos)
no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes”.
O impacto de referido acórdão foi profundo, tendo
ensejado, inclusive, a suspensão, pelo Senado Federal, no dia 15 de
fevereiro de 2012, da executividade de referida expressão (Resolução n.
5/2012), que proibia mencionada conversão da prisão imposta em pena
restritiva de direitos.
A partir de então, passou a prevalecer na doutrina e na
jurisprudência o entendimento de que, se não existia mais óbice à
conversão da pena privativa de liberdade em mera restrição de direitos,
com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla
liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. Passou a
ser, assim, perfeitamente concebível fosse fixado, também na condenação
por tráfico ilícito de entorpecentes, regime inicial diverso do fechado.
A questão é, sem dúvida, polêmica, mesmo porque o
simples fato de Convenção Internacional permitir que os Estados
signatários estabeleçam penas alternativas ao tráfico de entorpecentes de
menor potencial ofensivo, não implica automaticamente na invalidade de
opção legislativa diversa.
Não cabe, contudo, no presente processo, adentrar no
mérito quanto ao acerto ou não do entendimento do colendo STF, mesmo
porque o próprio poder Legislativo optou por seguir o caminho da cessação
da executoriedade da vedação.

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No caso ora em apreço, o ora apelante simplesmente
não preenche os requisitos que permitiriam, quer a incidência de referida
conversão, quer a escolha de regime mais benéfico que o fechado para
início do cumprimento da pena.
O recorrente não faz efetivamente jus à fixação do
regime inicial diverso do fechado, em razão do quanto disposto no art. 33, §
3o, do CP, que se remete aos parâmetros subjetivos do art. 59 do CP, dada
a gravidade da dinâmica dos fatos perpetrados, tendo sido constatada
quantidade expressiva de entorpecente de poder altamente viciante (245
embalagens de cocaína em pó), a ser comercializada nas proximidades de
estabelecimento esportivo e recreativo, o que exige maior rigor por parte do
Estado.
Está, por outro lado, ausente o requisito previsto no
inciso I, do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses nas quais é possível a
conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. É certo
que a conduta ora julgada foi cometida sem violência ou grave ameaça à
pessoa. Foi imposta, contudo, privação de liberdade superior a quatro anos,
o que, por si só, afasta a possibilidade de aludida conversão.
Destaque-se, ademais, que essa a medida não se
mostra, com efeito, suficiente à reeducação do agente, e estaria, de
qualquer modo, muito aquém da retribuição estatal necessária ao ilícito.
Ante o exposto, rejeita-se a preliminar e dá-se parcial
provimento ao apelo Defensivo interposto em favor de DOUGLAS
JACKSON ROSA, para reconhecer a atenuante da menoridade relativa à
época dos fatos e reduzir a sua reprimenda a 05 anos e 10 meses de
reclusão e 583 dias-multa, restando, no mais, mantida a r. sentença por
seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que

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determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
Tendo havido modificação no julgamento, comunique-se
o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do
art. 1o da Resolução CNJ n. 113/2010, com a redação que lhe foi dada pela
Resolução CNJ n. 237/2016.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator