Tribunal: TJSP
Processo: 1026616-94.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
r que deve ser compatível com a do serviço regular - Aplicação, ao caso, do enunciado da Súmula 264 do TST, bem como do disposto nos arts. 7o, XVI, c.c. o art. 39, § 3o, ambos da CF - Parágrafo único do art. 3o da LC no 350/99, que limitava o cálculo das horas extras ao salário base, declarado inconstitucional pelo Órgão Especial desta Corte em julgamento ocorrido em agosto de 2011 - Precedentes - Sentença mantida – Recursos não providos.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1026616-94.2019.8.26.0562; Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/03/2020; Data de Registro: 31/03/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras

Relator(a):

Bandeira Lins

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

31/03/2020

Data de publicação:

31/03/2020

Ementa:
APELAÇÃO - SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE SANTOS - Pagamento das horas extraordinárias realizadas, tendo como parâmetro a remuneração total auferida - Remuneração do serviço suplementar que deve ser compatível com a do serviço regular - Aplicação, ao caso, do enunciado da Súmula 264 do TST, bem como do disposto nos arts. 7o, XVI, c.c. o art. 39, § 3o, ambos da CF - Parágrafo único do art. 3o da LC no

Ementa:
APELAÇÃO - SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE SANTOS - Pagamento das horas extraordinárias realizadas, tendo como parâmetro a remuneração total auferida - Remuneração do serviço suplementar que deve ser compatível com a do serviço regular - Aplicação, ao caso, do enunciado da Súmula 264 do TST, bem como do disposto nos arts. 7o, XVI, c.c. o art. 39, § 3o, ambos da CF - Parágrafo único do art. 3o da LC no 350/99, que limitava o cálculo das horas extras ao salário base, declarado inconstitucional pelo Órgão Especial desta Corte em julgamento ocorrido em agosto de 2011 - Precedentes - Sentença mantida – Recursos não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000227852
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1026616-94.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado MOISES
SALOMÃO DE ABREU.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA
JUNIOR (Presidente) e ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 31 de março de 2020.
BANDEIRA LINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1026616-94.2019.8.26.0562 -Voto no 13333
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Voto no 13333
Apelação no 1026616-94.2019.8.26.0562 - SANTOS
Apelante: PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SANTOS
Apelado: MOISÉS SALOMÃO DE ABREU
Recorrente: JUÍZO EX OFFICIO
Juiz de Primeiro Grau: Dr. Márcio Kammer de Lima
APELAÇÃO - SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE SANTOS -
Pagamento das horas extraordinárias realizadas, tendo como
parâmetro a remuneração total auferida - Remuneração do
serviço suplementar que deve ser compatível com a do
serviço regular - Aplicação, ao caso, do enunciado da Súmula
264 do TST, bem como do disposto nos arts. 7o, XVI, c.c. o
art. 39, § 3o, ambos da CF - Parágrafo único do art. 3o da LC
no 350/99, que limitava o cálculo das horas extras ao salário
base, declarado inconstitucional pelo Órgão Especial desta
Corte em julgamento ocorrido em agosto de 2011 -
Precedentes - Sentença mantida Recursos não providos.
Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação da Prefeitura do
Município de Santos contra a r. sentença de fls. 36/40 que julgou procedente ação ordinária
ajuizada por Moisés Salomão de Abreu, servidor municipal, ocupante do cargo de guarda
municipal I, em face da Prefeitura do Município de Santos, objetivando que o
pagamento de horas extras recebido, incida sobre o total da remuneração, e não sobre o
salário base, como a Ré tem calculado.
Recorre a Municipalidade (fls. 47/57), alegando, em síntese: caráter
precário da gratificação, óbice para sua incidência sobre vantagens já incorporadas,
existindo norma expressa municipal determinando a utilização do salário base do servidor
para fins de cálculo no pagamento da hora extraordinária, não constituindo a diferença
pecuniária relativa ao PCCS padrão de remuneração do cargo por não ser concedido de
forma genérica a todos os servidores municipais.

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Contrarrazões apresentadas a fls. 60/65.
É o relatório.
Trata-se de pretensão apresentada por servidor público municipal de Santos
voltada ao recálculo das horas extras, para que incidam sobre os vencimentos integrais,
abrangendo toda a remuneração adimplida a título de gratificações, adicionais e vantagens
habituais.

A controvérsia cinge-se à base de cálculo de incidência das horas
extraordinárias, entendendo o Município que, na forma da legislação municipal, esta
deverá incidir apenas sobre o salário base percebido.
Inicialmente, oportuno consignar que ao caso concreto não se aplica a regra
contida no artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal.
A vedação ao cômputo dos acréscimos pecuniários recebidos pelos
servidores para fins de concessão de acréscimos posteriores diz respeito aos adicionais ou
gratificações, isto é, acréscimos pessoais ou próprios da função ou do cargo. O serviço
extraordinário não pode ser considerado um acréscimo ou vantagem pecuniária. É, na
verdade, efetiva remuneração do serviço prestado fora da jornada de trabalho.
O artigo 7o, inciso XVI, da Constituição Federal, assegura ao trabalhador o
direito à “remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por
cento à do normal”, projetando sua extensão aos servidores públicos por força de comando
expresso no artigo 39, § 3o, da Constituição Federal.
Dessa forma, é evidente que a remuneração do serviço normal abrange, além
da retribuição pecuniária básica, todas as gratificações incorporadas pelo servidor, desde
que tenham natureza salarial.
Diante disso, o valor da hora normal trabalhada pelo servidor deve incorporar

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todas as gratificações que integram a remuneração normal, tal como dispõe o Enunciado
264 do TST:
“A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal,
integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei,
contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa”, aplicado por analogia ao
caso concreto.
Segundo Diógenes Gasparini, “vencimentos tem sentido lato e corresponde à
retribuição pecuniária a que tem direito o servidor pelo efetivo exercício do cargo,
acrescida pelas vantagens pecuniárias (adicionais e gratificações) que lhes são
incidentes” (Direito Administrativo, 3a edição, Editora Saraiva, 1993, p. 133).
Hely Lopes Meirelles, no mesmo sentido, preleciona que “vencimentos (no
plural) é espécie de remuneração e corresponde à soma do vencimento e das vantagens
pecuniárias, constituindo a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício do
cargo público. Assim, o vencimento (no singular) corresponde ao padrão do cargo público
fixado em lei, e os vencimentos são representados pelo padrão do cargo (vencimento)
acrescido dos demais componentes do sistema remuneratório do servidor público da
Administração direta, autárquica e fundacional” (Direito Administrativo Brasileiro, 33a
edição, Malheiros Editores, 2007, p. 483).
O art. 114 do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Santos (Lei
no 4.623/84) dispõe que “Remuneração é a soma do vencimento e demais vantagens pagas
ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo”, assegurando assim a incorporação das
vantagens para a composição da base de cálculo da hora extra (artigo 159 da Lei Municipal
n. 4.623/84).
A Lei Complementar Municipal no 350/99, em seu artigo 3o, estabelecia
que:
“Art. 3o - Será remunerada com acréscimo de 100% (cem por
cento) a hora trabalhada em regime de turno nos sábados e
domingos que coincidem com feriado.

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Parágrafo único - A gratificação de que trata o caput deste artigo
incidirá sobre o vencimento base do servidor.” (g.n.).
Ocorre que o C. Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, nas
Arguições
de
Inconstitucionalidade
ns.
0044311-96.2011.8.26.0000
e
0091659-13.2011.8.26.0000, declarou inconstitucional o art. 3o da referida lei:
“INCIDENTE
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
Lei
Complementar no 350/99, de Santos. Determinação de que, na
remuneração de horas extras, seja adota, como base de cálculo, o
padrão
de
vencimentos
dos
servidores
públicos.
Inconstitucionalidade material - Incompatibilidade com os artigos
7", XVI e 39, § 3o, da Constituição Federal Argüição de
inconstitucionalidade julgada procedente - Determinação de
retorno dos autos à Colenda Câmara suscitante, para prosseguir o
julgamento
da
apelação
cível.”
(TJSP,
Arguição
de
Inconstitucionalidade n. 0044311- 96.2011.8.26.0000, Órgão
Especial, rel. Des. Carlos de Carvalho, j. 17.08.2011).
“EMENTA: Arguição de inconstitucionalidade. Art. 3o, parágrafo
único, da Lei Complementar n° 350/99, do Município de Santos
que determina sejam calculadas as horas extras sobre o salário
base do servidor. Inconstitucionalidade material. Ocorrência.
Acolhimento do presente incidente com remessa dos autos ao
órgão fracionário para apreciação da apelação interposta.”
(TJSP,
Arguição
de
Inconstitucionalidade
n.
0091659-13.2011.8.26.0000, Órgão Especial, rel. Des. Reis
Kuntz, j. 03.08.2011).

Nesse mesmo sentido, o entendimento desta C. Câmara:

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APELAÇÃO - SERVIDORA PÚBLICA APOSENTADA DO
MUNICÍPIO DE SANTOS - Pretensão voltada ao pagamento das
horas extraordinárias realizadas nos últimos cinco anos, tendo
como parâmetro a remuneração total auferida - Remuneração
básica do serviço suplementar que deve ser compatível com a do
serviço regular - Integrando a retribuição da jornada normal
parcelas de natureza salarial e adicionais, devem eles também ser
computados para a remuneração da hora suplementar - Aplicação,
na espécie, do enunciado da Súmula 264 do TST, bem como do
disposto nos arts. 7o, XVI, c.c. o art. 39, § 3o, ambos da CF -
Parágrafo único do art. 3o da LC no 350/99, o qual limitava o
cálculo das horas extras ao salário base, que, de qualquer modo,
foi declarado inconstitucional pelo Órgão Especial desta Corte em
julgamento ocorrido em agosto de 2011 - Adicional por tempo de
serviço e Referência funcional - Verbas que integram os
vencimentos da autora Inteligência do art. 159, da LM no. 4.623/84
e art. 6o, da LCM no. 758/12 - Portanto, devem compor a base de
cálculo das horas extras Precedentes - Sentença parcialmente
reformada Recurso voluntário da FESP e Remessa Necessária
não providos e provido o recurso de apelação da autora, nos
termos do voto. (Apelação / Remessa Necessária no 1019658-
92.2019.8.26.0562, Comarca de Santos, 8a Câmara de Direito
Público, j. 28 de fevereiro de 2020, Rel. Des. Ponte Neto)
“EMENTA Servidor Público. Horas Extras, Gratificação por
tempo de serviço e gratificação por oito anos no cargo (letra de
oito anos). Base de cálculo (incidência de PCCS). Sentença
procedente. Apelação do Município. 1. A gratificação incorporada
nos vencimentos do servidor integra a base de cálculo das horas
extraordinárias. Exegese dos artigos 7o, inciso XVI e 39 §3°,
ambos da Constituição Federal. 2. Descontos fiscais (imposto de
renda) que deverão ser efetuados, observando-se os valores
mensais, e não o montante global auferido, aplicando-se as tabelas
e
alíquotas
referentes
a
cada
período.
Contribuições
previdenciárias que devem obedecer às disposições da Lei
Municipal no 2.232/60, para valores vencidos até o 91o dia da data
da publicação da LCM no 593/2006; para os valores vencidos
desde então, prevalece a alíquota de 12% estabelecida pelo art. 1o
da LCM no 593/2006 para custeio do RPPS. 3. Honorários
Advocatícios reduzidos. 4. Apelo do Município parcialmente
provido” (TJSP, Apelação n. 0003173-15.2011.8.26.0562, 8a
Câmara de Direito Privado, rel. Des. João Carlos Garcia, j.
08.02.2012).
Dessa forma, é indiscutível que a base de cálculo das horas extraordinárias
deve compreender a remuneração do servidor e não apenas o seu vencimento básico, tal
como determinado na r. sentença, com a descrição das verbas inclusas.

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Apelação / Remessa Necessária no 1026616-94.2019.8.26.0562 -Voto no 13333
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Com o não provimento do recurso, fica o Município condenado a pagar
os honorários advocatícios fixados em 11% sobre o valor da condenação, a ser arbitrado
em fase de liquidação, já incluídos os honorários recursais, nos termos do §11, do art. 85,
do CPC.
Ante o exposto, nego provimento aos recursos.
BANDEIRA LINS
Relator