Tribunal: TJSP
Processo: 2161248-43.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Augusto de Siqueira
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000599691
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus
Criminal no 2161248-43.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que
é paciente EMERSON LEAL DA SILVA, Impetrantes NOEL RICARDO
MAFFEI DARDIS e LUIZ CARLOS MASCHIERI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA
DA SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
AUGUSTO DE SIQUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2161248-43.2020.8.26.0000 -Voto no
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Habeas Corpus n. 2161248-43.2020.8.26.0000
Comarca de São Paulo / Foro Central Criminal - 7a Vara
Processo n. 1512921-14.2020.8.26.0228
Impetrantes: Luiz Carlos Maschieri e Noel Ricardo Maffei Dardis
Paciente: Emerson Leal da Silva
Voto n. 39275
Vistos.
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar,
impetrado por Noel Ricardo Maffei Dardis e Luiz Carlos Maschieri, em favor
de Emerson Leal da Silva, objetivando a concessão de prisão domiciliar,
em razão da pandemia da Covid-19.
Aduzem que o paciente está preso preventivamente,
respondendo pelo delito do artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06, sendo, no
entanto, inocente. Ressaltam o grave estado de saúde do paciente, portador
de doença grave e terminal, pois infectado pelo vírus HIV, estando, pois,
inserido em situação apta a justificar a reanálise da imprescindibilidade da
prisão, nos termos da Recomendação 62 do CNJ.
Indeferida a liminar (fls. 139/140).
Dispensadas as informações, d. Procuradoria Geral de
Justiça opinou pela denegação da ordem (fls. 151/160).
É o relatório.
O paciente foi preso em flagrante, em 16/06/2020, pela
prática, em tese, do delito do artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06. Ao que

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consta, policiais receberam informação anônima de que, em determinada via
pública, indivíduo, de prenome Emerson, estaria carregando drogas com
destino ao Nordeste do país, em ônibus. Foram ao local indicado, onde
identificaram o responsável pelo coletivo e pela viagem ao Nordeste, o ora
paciente, cujo nome coincidia com o indicado na informação anônima. Após
a chegada do Apoio do Canil, localizaram centenas de “tijolos” de maconha
(289,6 Kg) no interior das bagagens; algumas delas já estavam no
bagageiro do coletivo. Nos autos, há depoimento de três carregadores
diaristas, informando terem sido contratados pelo paciente, para retirar as
caixas da agência e carregá-las até o ônibus.
Pois bem. Há prova da materialidade e indícios de autoria,
cujos desdobramentos terão lugar em fase de cognição própria, porquanto
de inviável apreciação pela via estreita do mandamus.
Em que pese a argumentac ̧aÞo de incompatibilidade do artigo
44 da Lei n. 11.343/06, com as alterac ̧oÞes promovidas pela Lei n. 11.464/07,
na Lei dos Crimes Hediondos, merece registro o fato de que o sistema
processual, no tocante a esses aspectos, eì absolutamente contraditoìrio.
Crimes mais leves saÞo afianc ̧aìveis, enquanto que os mais graves naÞo,
todavia, nestes o juiz pode conceder a liberdade sem o pagamento de
qualquer quantia. Mas, independentemente da infrac ̧aÞo, a liberdade sem
fianc ̧a tambeìm poderaì ser concedida nos delitos afianc ̧aìveis. A partir dessas
incongrue^ncias, conclui-se que o magistrado deve pautar-se sempre pelos
pressupostos da prisaÞo preventiva.
Por outro lado, mesmo que naÞo se admita a tese da
especialidade da Lei n. 11.343/06 em relac ̧aÞo aÌ Lei n. 11.464/07, uma
anaìlise teleoloìgica do ordenamento penal revela, por logicidade, que a
vedac ̧aÞo aÌ liberdade provisoìria decorre do texto expresso da Constituic ̧aÞo
Federal.
O artigo 5o, inciso XLIII, da CF/88, veda, expressamente,
aos acusados por crimes hediondos e equiparados, a fianc ̧a. Assim dispoÞe a

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Constituic ̧aÞo da Repuìblica: “a lei consideraraì crimes inafianc ̧aìveis e
insuscetiìveis de grac ̧a ou anistia a praìtica da tortura, o traìfico iliìcito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evitaì-los, se omitirem”.
Ora, a fianc ̧a eì instituto adstrito a uma das espeìcies de
liberdade provisoìria, exatamente a mais gravosa, porquanto subordinada ao
cumprimento dessa garantia.
Verifica-se, portanto, que, se a Lei Maior vedou a liberdade
provisoìria do acusado de crimes hediondos ainda quando prestasse fianc ̧a,
a fortiori, vedado o mesmo benefiìcio sem a fianc ̧a.
Importante mencionar, ainda, que a norma constitucional
acima transcrita consubstancia um mandado de criminalizac ̧aÞo, do qual
“decorre a diminuic ̧aÞo da liberdade de conformac ̧aÞo do legislador e de
interpretac ̧aÞo do julgador, no sentido de evitarem normas ou interpretac ̧oÞes
que ensejam insuficiente promoc ̧aÞo dos deveres de protec ̧aÞo do Estado,
justamente em razaÞo do princiìpio da proporcionalidade em sua vertente de
garantismo positivo (proibic ̧aÞo da protec ̧aÞo deficiente)”. (STF: RE 4183376,
voto do Ministro Gilmar Mendes).
De todo modo, a imputac ̧aÞo feita ao paciente indica,
preservado o princiìpio constitucional da naÞo culpabilidade, que ele está
envolvido em fatos graves, que trazem presumida a periculosidade social,
exigindo postura eneìrgica do Poder Puìblico no seu enfrentamento.
Nesse contexto, cabe salientar que condic ̧oÞes pessoais
favoraìveis naÞo desautorizam a prisaÞo cautelar; esta decorre das infrac ̧oÞes
em anaìlise, naÞo da condic ̧aÞo preteìrita do agente. Os objetivos da custoìdia
naÞo saÞo afastados por tais predicados, atendendo a segregac ̧aÞo ao
imperativo de garantia da ordem puìblica, em cujo conceito naÞo se visa
apenas a prevenir a reproduc ̧aÞo de fatos criminosos, mas acautelar o meio

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social e a proìpria credibilidade da Justic ̧a.
Ademais, naÞo se olvida que o traìfico iliìcito de entorpecentes,
dentre outros crimes igualmente seìrios e graves, compoÞe a criminalidade
organizada, que fomenta e dissemina outros crimes, dando-lhes suporte
financeiro. Em razaÞo disso, repita-se, a Constituic ̧aÞo Federal presumiu a
gravidade do delito para com a ordem puìblica, dando clara demonstrac ̧aÞo do
desejo de aplicar-lhe de forma mais severa a lei. A prisaÞo cautelar, assim, se
mostra necessaìria para garantia da ordem puìblica, que se viu seriamente
abalada com a conduta criminosa.
E, por isso, as medidas cautelares elencadas no artigo 319
do CPP revelam-se inadequadas e insuficientes para prevenc ̧aÞo e repressaÞo
do crime, fazendo-se necessaìria a prisaÞo para garantia da ordem puìblica.
Nesse ponto, aliaìs, demonstrada a necessidade da prisaÞo, resta, por oìbvio,
afastada a aplicac ̧aÞo das cautelares, por insuficie^ncia.
Destaque-se não haver viìcio de fundamentac ̧aÞo, pois a
decisaÞo guerreada reveste-se de elementos que lhe conferem validade,
porquanto se apoia nos requisitos do artigo 312 do Coìdigo de Processo
Penal.
De outra face, apesar da excepcionalidade da atual situação
de
saúde
pública,
a
impetração
não
indica
concretamente
a
imprescindibilidade da medida postulada, embora alegue que o paciente
seja portador do vírus HIV. Porém, conforme destacado por ocasião da
análise da liminar, há notícia de que ele convive com a doença
infectocontagiosa desde o ano de 2015. Além disso, há o “Formulário de
identificação de fatores de risco para a Covid-19 pela Autoridade Policial”,
onde consta resposta negativa para a questão sobre a presença de doença
crônica, dentre elas, imunossupressora (ex. HIV/AIDS), onde há, também,
resposta negativa quanto ao questionamento sobre sintomas da doença
Covid-19 (fls. 44/45).

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Ademais, outros setores do Poder Público têm atribuição e
competência para enfrentarem o grave problema, e o estão fazendo.
A recomendação, a toda evidência, não equivale à ordem
imediata de soltura ou concessão de outro benefício, mas à realização de
análise, caso a caso, levando-se em consideração toda a complexidade
gerada pelo “status libertatis” no qual se encontra a parte interessada e o
problema de saúde pública enfrentado pela sociedade.
Conforme observado pelo Ministro Rogério Schietti: “(...) a
crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de
pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre
para a libertação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em
ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o
sistema de justiça penas há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a
coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados
na norma penal” (STJ HC n. 567.408/RJ).
No mais, a impetrac ̧aÞo faz incursaÞo pelo contexto probatoìrio,
exerciìcio improìprio nesta esfera constitucional especiìfica e restrita, de forma
que a apreciac ̧aÞo destes pontos deveraì ser relegada para momento proìprio.
Em face do exposto, denega-se a ordem.
Augusto de Siqueira
relator