Tribunal: TJSP
Processo: 1505983-54.2018.8.26.0363
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Péricles Piza
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Defesa apela objetivando a absolvição ante a fragilidade probatória ou a desclassificação para porte para consumo próprio. Subsidiariamente, pretende a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento do redutor previsto no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, a imposição de regime aberto para início do cumprimento da pena, a

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Defesa apela objetivando a absolvição ante a fragilidade probatória ou a desclassificação para porte para consumo próprio. Subsidiariamente, pretende a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento do redutor previsto no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, a imposição de regime aberto para início do cumprimento da pena, a substituição da carcerária por restritivas de direitos, bem como a restituição dos valores apreendidos. Absolvição ou desclassificação quanto ao tráfico de drogas. Impossibilidade. Autoria delitiva exaustivamente demonstrada nos autos. Condenação bem lançada. Dosimetria comporta reparo. Retorno da base ao piso. Cabível a aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, no patamar máximo. Possível, outrossim, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da carcerária por restritivas de direitos. Recurso parcialmente provido, nos termos do v. acórdão.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000035431
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1505983-54.2018.8.26.0363, da Comarca de Mogi-Mirim, em que é apelante
MARCOS FELIPE DA SILVA ANTUNES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
apelo de MARCOS FELIPE DA SILVA ANTUNES para reduzir sua pena para 01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais o pagamento
de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso, substituída a carcerária por duas
restritivas de direitos, nos termos do v. acórdão. V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
PÉRICLES PIZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1505983-54.2018.8.26.0363 -Voto no 39.820
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Apelação Criminal no 1505983-54.2018.8.26.0363
Apelante: MARCOS FELIPE DA SILVA ANTUNES
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: GUSTAVO FEITOSA DA SILVA
Comarca: Mogi-Mirim
Voto no 39.820
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença
condenatória. Defesa apela objetivando a absolvição ante a
fragilidade probatória ou a desclassificação para porte para
consumo próprio. Subsidiariamente, pretende a fixação da
pena-base no mínimo legal, o reconhecimento do redutor
previsto no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, a
imposição de regime aberto para início do cumprimento da
pena, a substituição da carcerária por restritivas de direitos,
bem como a restituição dos valores apreendidos.
Absolvição ou desclassificação quanto ao tráfico de drogas.
Impossibilidade.
Autoria
delitiva
exaustivamente
demonstrada nos autos. Condenação bem lançada.
Dosimetria comporta reparo. Retorno da base ao piso.
Cabível a aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o,
no patamar máximo. Possível, outrossim, a fixação do
regime inicial aberto e a substituição da carcerária por
restritivas de direitos. Recurso parcialmente provido, nos
termos do v. acórdão.
I - Ao relatório da r. sentença, que se acolhe, acrescenta-
se que, por decisão da Magistrada da 4a Vara Criminal da Comarca de Mogi
Mirim (Processo no 1505983-54.2018.8.26.0363), MARCOS FELIPE DA
SILVA ANTUNES restou condenado à pena de 05 (cinco) anos e 03 (três)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 525
(quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo legal, por incurso no
artigo 33, “caput”, Lei no 11.343/06. Na mesma decisão, Gustavo Feitosa da
Silva foi absolvido da prática do delito previsto no artigo 33, do referido

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diploma, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.
Irresignada, a defesa apela objetivando a absolvição ante
a fragilidade probatória ou a desclassificação para porte para consumo
próprio. Subsidiariamente, pretende a fixação da pena-base no mínimo legal,
o reconhecimento do redutor previsto no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas,
a imposição de regime aberto para início do cumprimento da pena, a
substituição da carcerária por restritivas de direitos, bem como a restituição
dos valores apreendidos (cf. fls. 264/271).
Regularmente processado a douta Procuradoria-Geral
Justiça manifestou-se pelo improvimento do recurso (cf. fls. 316/328).
II O pleito defensivo comporta parcial provimento.
Segundo narra a exordial, no dia 14 de novembro de
2018, por volta das 12h30min, na Rua George Ferreira da Silva, altura do no
204, Vila Dias, na cidade e comarca de Mogi Mirim, MARCOS FELIPE DA
SILVA ANTUNES e Gustavo Feitosa da Silva, traziam consigo, para fins de
tráfico, 09 (nove) invólucros contendo maconha, pesando aproximadamente
19,2g (dezenove gramas e dois decigramas), sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Conforme o apurado, nas circunstâncias de tempo e local
acima descritas, os acusados se encontravam defronte à casa de MARCOS,
próximos a um veículo “Chevrolet Chevette”, portando os entorpecentes
supramencionados. Ao perceber a aproximação dos agentes da lei, MARCOS

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passou as substâncias para Gustavo, o qual as dispensou no interior do
veículo.
Diante da atitude suspeita, os agentes realizaram a
abordagem dos acusados, encontrando R$20,00 (vinte reais) em poder de
MARCOS, além de R$30,00 (trinta reais) na posse de Gustavo. Em buscas
pelo veículo, encontraram as porções de drogas apreendidas.
Pois bem.
A materialidade restou demonstrada pelo auto de prisão
em flagrante (fl. 09), pelo boletim de ocorrência (fls. 05/07), auto de exibição
e apreensão (fl. 04), pelos positivos laudos de constatação (fl. 08) e de exame
químico-toxicológico (fls. 136/138), que confirmaram a natureza entorpecente
da substância.
A autoria de MARCOS FELIPE é inconteste.
Nas duas fases persecutórias, MARCOS relatou ter
adquirido os entorpecentes para uso próprio. Afirmou ter guardado as porções
de maconha dentro de um automóvel pertencente à sua família. Estava
consumindo a substância, na companhia de Gustavo, defronte à sua casa,
quando policiais se aproximaram do local. Informou ter passado o cigarro de
maconha para Gustavo fumar, negando ter entregado outras substâncias a ele.
Informou ser perseguido pelos policiais por já ter sido processado pelo crime
de tráfico, aduzindo ser o dinheiro encontrado em seu poder proveniente da
venda de um celular. Preferiu não declinar o nome do indivíduo fornecedor

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dos entorpecentes (cf. fl. 15 e mídia).
Gustavo, sempre que ouvido, negou a prática do delito.
Contou ter sido abordado quando estava adquirindo duas porções de maconha.
Afirmou que os entorpecentes apreendidos já estavam no carro de MARCOS,
negando ter jogado qualquer substância no interior do veículo (cf. fl. 14 e
mídia).
O policial civil Rodrigo Tibúrcio de Oliveira e o guarda
municipal Antônio Hélio Laureano Rodrigues relataram ser a região dos fatos
conhecida como ponto de tráfico de drogas. Receberam várias denúncias
indicando MARCOS como responsável pela venda das substâncias
entorpecentes no referido local. Na data dos fatos, estavam em patrulhamento,
quando avistaram o réu entregando algo a Gustavo, o qual, ao perceber a
aproximação dos agentes, dispensou os objetos recebidos no interior de um
automóvel. Diante da atitude suspeita, abordaram os acusados e, ao realizarem
buscas, encontraram 09 (nove) porções de maconha no assoalho do veículo.
Em revista pessoal, encontraram R$30 (trinta reais) com Gustavo, além de
R$20 (vinte reais) com MARCOS (cf. fls. 12/13 e mídia).
Os relatos dos agentes da lei mostraram-se conformes e
harmônicos entre si, descrevendo com detalhes o deslinde dos fatos que
culminaram na prisão do acusado. Nada há nos autos no sentido de que
pretendiam acusar falsamente o réu.
Para tanto, seria de rigor a existência de indícios,

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mínimos que fossem, a apontar que possuíam alguma real animosidade
anterior, interesse particular na ocorrência ou atuação por qualquer forma
abusiva, o que não ocorreu na espécie.
Neste ponto, é importante salientar que, não obstante o
inconformismo da defesa, o decreto condenatório não se baseou na apreciação
subjetiva dos elementos probatórios, mas sim, na confirmação de que o tráfico
de entorpecentes era mesmo praticado pelo réu, restando expostas na
sentença, com precisão, as razões de fato e de direito pelas quais a magistrada
a quo acolheu os argumentos da acusação.
De fato, conforme se infere dos autos, denúncias
anônimas indicavam MARCOS como um dos responsáveis pela traficância na
região dos fatos. O policial civil e o guarda municipal informaram terem visto
o momento em que o réu repassou algo a Gustavo, pressupondo se tratar de
entorpecentes. Durante revista pessoal, encontraram dinheiro com ambos os
acusados, bem como constataram a presença de porções de maconha no
interior do automóvel do apelante.
Somado a isso, MARCOS confirmou a propriedade das
drogas. Entretanto, alegou ter passado somente um cigarro de maconha para
Gustavo, ao passo que este, por sua vez, afirmou ter se dirigido ao local para
comprar entorpecentes.
Ora, o relato de Gustavo reforça a versão dos policiais. O
local é conhecido como ponto de tráfico de drogas e, embora o acusado resida

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naquela região, foi abordado do lado externo do imóvel, armazenando 09
(nove) porções de maconha no interior do automóvel de sua família. Assim,
as circunstâncias do flagrante, aliadas à quantidade e forma de
acondicionamento das drogas, além da apreensão de dinheiro em poder do
réu, somam suficientes elementos a afastar qualquer sombra de dúvidas sobre
o propósito comercial, configurador da traficância.
Aqui, frise-se que é desnecessária a visualização de atos
de mercancia para a sua comprovação. Por se tratar de crime de mera conduta,
este se configura pelo simples fato de ter os entorpecentes em depósito, tendo
sido a materialidade suficientemente comprovada pelo exame químico-
toxicológico realizado nas substâncias apreendidas.
Além do mais, há de se ressaltar que a eventual condição
de usuário do apelante não exclui a possibilidade de responsabilização por
tráfico ilícito de entorpecentes, eis que a figura do usuário e do traficante não
se confundem, tampouco se excluem.
Daí por que, a condenação era mesmo de rigor, não se
havendo falar em absolvição ou desclassificação para a conduta prevista no
artigo 28 da Lei 11.343/06.
Passemos, portanto, à dosimetria.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do
mínimo legal devido aos maus antecedentes ostentados pelo réu, em 05
(cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, além do pagamento de 525

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(quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, no piso.
Todavia, como bem ressaltou a defesa, consta na certidão
de objeto e pé (fls. 246/248) condenações por crimes anteriores ao dos autos,
mas com trânsito em julgado posterior à prática do fato tratado neste processo,
motivo pelo qual não podem ser consideradas como maus antecedentes.
Assim, é o caso de reconduzir a pena-base ao mínimo
legal - 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, no piso.
Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes a
serem consideradas.
Na última etapa, ao contrário do entendimento da
magistrada sentenciante, mostra-se cabível a aplicação do redutor previsto no
§4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06. O réu é tecnicamente primário e não
existem nos autos quaisquer indícios de que se dedique a atividades delitivas
ou integre organização criminosa.
Assim, de rigor a aplicação do redutor em seu grau
máximo, atingindo a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso.
Em face da pena carcerária ora imposta e do atual
entendimento das Cortes Superiores, preconizando a possibilidade de regimes
mais brandos ao tráfico de menor monta (cf. HC 101.291/SP, de relatoria do
Min. Eros Grau, no STF, e HC 154.570, de relatoria da Min. Maria Thereza

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de Assis Moura, no STJ), cabível a imposição do regime aberto.
Por fim, considerando a primariedade do réu, bem como
o quantum da pena, possível, a substituição da pena privativa de liberdade por
sanções alternativas.
Neste aspecto, cumpre pontuar o posicionamento firmado
pelo Col. Pretório Excelso, que recentemente entendeu viável a imposição de
penas restritivas de direitos para o tráfico privilegiado, sobretudo quando
neófito o agente (HC 97.256/RS Relator Min. Carlos Ayres Britto).
Conforme noticiado no Informativo no 598 daquela Corte,
o Plenário: “por maioria, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade
da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos', constante
do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão 'vedada a conversão de
suas penas em restritivas de direitos', contida no aludido art. 44 do mesmo
diploma legal”.
Na espécie, a substituição se dará por uma prestação de
serviços à comunidade e uma de interdição temporária de direitos (nos moldes
do artigo 47, inciso IV, do Código Penal), em condições a serem especificadas
em sede de execução, que melhor atendam as finalidades de reprovação e
prevenção do delito praticado.
Por fim, quanto ao pedido de restituição dos valores
apreendidos, a versão de que eram provenientes de atividade mercantil lícita
não restou demonstrada a ponto de afastar sua correlação com o crime pelo

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qual foi condenado. Assim, verificada a existência de indícios robustos a
demonstrar a ilicitude do numerário, de rigor a decretação de seu perdimento,
nos termos do artigo 63 da Lei de Drogas.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo de
MARCOS FELIPE DA SILVA ANTUNES para reduzir sua pena para 01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais o
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso, substituída
a carcerária por duas restritivas de direitos, nos termos do v. acórdão.
PÉRICLES PIZA
Relator