Tribunal: TJSP
Processo: 9002972-67.2019.8.26.0050
Classe: Agravo de Execução Penal / Livramento condicional
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
Agravo em Execução – Livramento condicional – Prática de falta disciplinar que não enseja a interrupção do lapso temporal para fins de livramento condicional – Incidência da Súmula no 441 do STJ – Sentenciado que não possui merecimento para obtenção do benefício – Agravo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000767682
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Execução Penal no 9002972-67.2019.8.26.0050, da Comarca de São
Paulo, em que é agravante PATRICIA SARAIVA GOMES DOS SANTOS, é
agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento
parcial ao agravo apenas para, à luz da Súmula no 441 do STJ, afastar a
interrupção do lapso temporal para fins de obtenção do Livramento
Condicional a partir da falta disciplinar praticada em 17.6.2017 pela
agravante PATRÍCIA SARAIVA GOMES DOS SANTOS, mantendo, no
mais, a r. decisão agravada. Comunique-se. V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto),
REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 14388
Agravo em Execução no 9002972-67.2019.8.26.0050
Comarca
: São Paulo
Agravante : PATRÍCIA SARAIVA GOMES DOS SANTOS
Agravado
: Ministério Público
Agravo em Execução Livramento condicional Prática de
falta disciplinar que não enseja a interrupção do lapso
temporal para fins de livramento condicional Incidência da
Súmula no 441 do STJ
Sentenciado que não possui
merecimento para obtenção do benefício
Agravo
parcialmente provido.
Inconformada com a r. decisão proferida às fls. 18/22 pela MMa
Juíza de Direito da 2a Vara das Execuções Criminais da Comarca de
São Paulo, por meio da qual foi indeferido pedido de concessão de
Livramento Condicional a favor do sentenciado supramencionado,
contra ela se insurgiu a i. Defensora Pública que a assiste à fl. 27,
arrazoando o recurso às fls. 28vo/30.

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Alega a i. Defensora Pública, em suma, que a r. decisão ora
guerreada seria ilegal, já que o r. juízo a quo teria considerado que
houve interrupção do prazo aquisitivo do benefício reclamado, o
Livramento Condicional, nada obstante a prática de falta grave, nos
termos da Súmula no 441 do STJ, não provoque esse efeito com
relação, especificamente, a esse benefício. Afirma, ainda, que
PATRÍCIA possui o requisito subjetivo necessário para obtenção da
mencionada benesse executória.
O agravo tramitou regularmente, tendo sido contra-arrazoado às
fls. 33/38. À fl. 39 superou-se a fase de reexame, com a ratificação da
decisão hostilizada.
A Egrégia Procuradoria de Justiça Criminal opinou pelo
desprovimento do recurso (fls. 51/53).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento, apenas para afastar a
interrupção do lapso temporal para fins de Livramento Condicional.
PATRÍCIA, que é reincidente, desconta pena carcerária em
regime fechado, com término previsto para 17.6.2027 (fls. 6/10 e fls.
40/47).
O MM. Juízo das Execuções, ao apreciar pedido de Livramento
Condicional, indeferiu o pleito por entender ausentes os requisitos
objetivo e subjetivo, destacando que (fls. 18/22):
“O benefício deve ser indeferido.

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'A sentenciada não preenche o requisito objetivo, qual seja, não resgatou o lapso legal
exigido de cumprimento de 1/2 (metade) das penas dos crimes comuns a contar da última falta
grave datada de 11/09/2017, por desobediência e desrespeito, falta motivadora de sua regressão
ao regime (...).
'Anote-se que a despeito da Súmula 441 do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
segundo a qual 'a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional', o
Colendo Tribunal Federal possui posicionamento diverso.
'(...)
'Desta feita, a Súmula 441 do Superior Tribunal de Justiça não deve prevalecer, pois
além de não ter caráter vinculante, cujo acolhimento de interpretação aí sim seria impositivo,
contraria entendimento da Corte Suprema.
'(...)
'Mesmo que se admita que a falta disciplinar não interrompe o prazo exigido para a
obtenção do livramento condicional, fato é que o comportamento revelado pela sentenciada no
curso da expiação de sua pena evidencia não possuir, ao menos por ora, mérito suficiente à
obtenção do benefício.
'Isso porque, a sentenciada, condenada como incursa no artigo 157, § 4o, incisos I e II,
do Código Penal e artigo 244, 'caput', do ECA (GR1); artigo 155, § 4o, inciso I, do Código Penal
(GR2); artigo 157, 'caput', combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal (GR3);
artigo 155, § 4o, inciso I e IV, do Código Penal (GR4); artigo 155, § 4o, incisos II e IV, combinado
com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal (GR5); artigo 331 do Código Penal (GR6) e
artigo 155, § 4o, incisos I e IV, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal
(GR7), possui razoável pena a cumprir, com término previsto apenas para junho de 2027.
'Ademais, ostenta histórico prisional conturbado. Possui em seu prontuário, além da
falta alhures mencionada, outras duas faltas de igual natureza grave ocorridas em 14/08/2011
por recusar a recolher no horário estabelecido e em 30/01/2014 por subversão a ordem e
disciplina, desrespeito e agressão as servidoras.
'Assim, por demais precipitada a concessão de liberdade condicional, benefício de
diminuta vigilância, o que traz exigências de autodisciplina, domínio de emoções e
responsabilidade, ainda sem demonstração de introspecção por parte da sentenciada, mesmo
porque sequer foi novamente testada no regime intermediário, sendo mais prudente que a
apenada seja reinserida gradativamente ao convívio social, diante do perfil descrito.
'Portanto, ainda é preciso maior período de encarceramento, com manutenção de bom
comportamento, para possibilitar a aquisição de consciência sobre a conduta criminosa, a
assimilação de valores socialmente adequados e um maior desenvolvimento de mecanismos
inibitórios de condutas antissociais.
'Ante o exposto, indefiro o benefício do livramento condicional à sentenciada PATRÍCIA
SARAIVA GOMES DOS SANTOS (...).”
Respeitado o entendimento da d. Magistrada de Primeiro Grau,
a decisão judicial, no ponto em que reconheceu a prática de falta
disciplinar como fator de interrupção do requisito objetivo para fins de
livramento, comporta modificação.
A jurisprudência orienta-se no sentido de que a interrupção do
lapso temporal, decorrente da prática de falta grave, limita-se à
progressão prisional, não alcançando o livramento condicional, indulto
e comutação de penas.
Trata-se, aliás, de matéria já pacificada pelo Superior Tribunal
de Justiça, consoante se verifica da Súmula no 441, segundo a qual “A

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falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento
condicional”.
E também é objeto de recurso repetitivo, Tema 709, do STJ, no
que respeita à comutação de pena e indulto. Confira-se [sem destaque
no original]:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO
CPC). PENAL. EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. PROGRESSÃO DE REGIME. INTERRUPÇÃO.
PRAZO.
LIVRAMENTO
CONDICIONAL.
AUSÊNCIA
DE
EFEITO
INTERRUPTIVO.
COMUTAÇÃO E INDULTO. REQUISITOS. OBSERVÂNCIA. DECRETO PRESIDENCIAL. 1. A
prática de falta grave interrompe o prazo para a progressão de regime, acarretando a modificação
da data-base e o início de nova contagem do lapso necessário para o preenchimento do requisito
objetivo. 2. Em se tratando de livramento condicional, não ocorre a interrupção do prazo pela
prática de falta grave. Aplicação da Súmula 441/STJ. 3. Também não é interrompido
automaticamente o prazo pela falta grave no que diz respeito à comutação de pena ou indulto,
mas a sua concessão deverá observar o cumprimento dos requisitos previstos no decreto
presidencial pelo qual foram instituídos. 4. Recurso especial parcialmente provido para, em razão
da prática de falta grave, considerar interrompido o prazo tão somente para a progressão de
regime. (REsp 1364192/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO,
julgado em 12/02/2014, DJe 17/09/2014).
Desse modo, há que ser reformada a r. decisão judicial na parte
em que considerou a falta grave praticada em 11.9.2017 como marco
interruptivo do período aquisitivo do Livramento Condicional, com a
observação de que, pese não revestir-se a Súmula 441 do STJ de
“caráter vinculante”, o seu conteúdo é de observância obrigatória, ex
vi do disposto no artigo 927, inc. IV, do Código de Processo Civil
(2015), notadamente porque os contornos fático-jurídicos da espécie
não permitem a desconsideração do paradigma representado pela
mencionada súmula com base nas regras dos artigos 927, §§ 1o e 4o,
cc. art. 489, § 1o, VI, do CPC, vale dizer, mediante a aplicação dos
institutos do distinguishing (distinção) e do overrruling (superação).
Seja como for, deve ser mantido o indeferimento do benefício
postulado, por falta de comprovação do requisito subjetivo.

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É que, como se vê, a i. Julgadora de Primeiro Grau indeferiu o
Livramento Condicional com base em elementos sólidos apurados nos
autos da execução, especialmente os relacionados à personalidade e
ao comportamento de PATRÍCIA no cárcere, os quais autorizam a
formulação de prognóstico desfavorável ao Livramento Condicional.
A concessão do benefício ora pretendido revela-se mesmo
inconveniente, ao menos antes que possa dispor o juízo de elementos
de informação que lhe permitam deliberar sobre o tema a partir de
uma perspectiva favorável a sociedade, baseada na probabilidade de
que a sentenciada não retornará à criminalidade logo que
reintroduzido ao convívio social.
É que, como sabido, o sistema de execução penal do país está
organizado sob o princípio da responsabilidade individual, que
pressupõe o cumprimento pelo preso de determinados deveres como
condição para obtenção dos diversos benefícios existentes. O
merecimento para a evolução no cumprimento da pena corresponde,
assim, à observância estrita às normas de conduta administrativas do
estabelecimento onde cumpre pena, bem como à demonstração de
que possui capacidade individual (vontade e condições psicológicas)
de responder às demandas de regimes prisionais mais brandos, até
alcançar o pretendido livramento condicional.
Daí ser compatível com a ordem constitucional a recusa a
benefícios penais com base na necessidade de proteção social contra
a atuação de pessoas que ostentam periculosidade manifesta.
Nos dias atuais, ao mesmo tempo em que se afirma que a
prisão não é a melhor resposta estatal ao fenômeno do crime algo
sobre o que há pouca discordância, aliás
, constituindo um “mal

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necessário”1, tampouco se nega a falta de substituto adequado a
garantir adequada proteção à sociedade contra os criminosos
recalcitrantes, que resistem a toda e qualquer tentativa de
ajustamento do seu comportamento por meio de intervenções mais
brandas da Justiça Penal em seu status libertatis.
Essa é, aliás, a tendência mais atual do Direito Penal, posto
que, conforme a experiência demonstra, são poucas as oportunidades
em que os intentos de ressocialização alcançam resultados
satisfatórios. Daí, aliás, reservar-se a aplicação das penas corporais
somente para os casos de absoluta gravidade, em que a segregação
social se mostra como a única alternativa capaz de garantir a
segurança coletiva.
Uma rápida consulta à doutrina revela que depois de longa
disputa entre as concepções absolutas e relativas acerca da
“finalidade da pena”2, a inclinação atual dos doutrinadores é a de
buscar a conciliação das posições extremas que digladiavam, partindo
da ideia básica da pena como retribuição, mas cometendo-lhe
também fins preventivos, tanto gerais como especiais.
Essa nova postura, que se costuma designar de “teoria da
união” (ou teoria unitária ou unificadora3), ademais de ter como mérito
haver logrado “uma solução de compromisso na luta das Escolas que
dividiram os penalistas em dois grupos inconciliáveis”4, em uma
postura que é comumente chamada pela doutrina de “retorno a Von
1 Expressão essa que foi cunhada por ocasião da Reforma Penal Alemã de 1975, compondo, inclusive, a respectiva Exposição de
Motivos.
2 Cf. JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General - Traducción de José Luis Manzanares Samaniego -, 4a
ed. Granada: Ed. Comares, 1998, pág. 67.
3 Como observa CEREZO MIR, José, Curso de Derecho Penal Español, Parte General, I, Introducción, 5a ed. Madrid: Ed. Tecnos,
1996, pág. 23, ”Las teorias unitarias reconocen que la retribución constituye la esencia de la pena, pero consideran que ésta ha de
perseguir al mismo tiempo los fines dela prevención general y la prevención especial”. No mesmo sentido, JESCHECK, Hans-
Heinrich, op. e pág. cit.; ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito -
traducción para el castellano y notas de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo. Madrid: Ed. Civitas, 1997, pág.
95; MUÑOZ CONDE, Francisco & GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal Parte General, 5a ed. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch,
2002, pág. 49 etc.
4 MUÑOZ CONDE, Francisco & GARCÍA ARÁN, op. e pág. cits.

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Liszt”5, também adotou a postura de que a retribuição não é o único
efeito da pena, que deve também “demonstrar a superioridade da
norma jurídica sobre a vontade do delinquente que a infringiu, assim
produzindo um saudável efeito preventivo geral na comunidade, no
sentido de prevenção geral positiva que, mais que a intimação geral,
busca reforçar a confiança social no Direito”6.
Sobre o tema, CLAUS ROXIN7 acrescenta ainda que “por
motivo de los efectos preventivo especiales, la pena no puede ser
reducida hasta el punto que la sanción ya no se tome en serio en
comunidad;
pues
esto
quebrantaría
la
confianza
en
el
ordenamiento jurídico y a través de ello se estimularia la
imitación”.
ROXIN, enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 19758
destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria da
prevenção geral em grande parte da doutrina... porque uma
concepção da pena orientada a correção individual não se concilia
bem com a tendência de minimizar os riscos na sociedade. Os
eventuais
déficits
de
personalidade
do
autor
individual,
frequentemente difíceis de identificar neste âmbito, têm desde logo um
papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu conjunto.
Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco têm conseguido
até o momento resultados convincentes com os autores dos delitos
clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto, os delitos violentos e
5 Como observa MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, pág. 35, “desde os
anos sessenta a ideologia da 'prevenção especial', que triunfou antes na Itália e França e nas legislações dos países anglo-saxões
e escandinavos, também se estendeu na Alemanha, em movimento intelectual que consistiu em verdadeiro 'retorno a Von Liszt'”.
Para VON LISZT, Franz, La idea del fin en el Derecho penal tradução de Carlos Pérez del Valle -. Granada: Ed. Comares, 1995,
pág. 78, “a pena correta ou seja, a pena justa - é a pena necessária”.
6 MUÑOZ CONDE, Francisco & GARCÍA ARÁN, op. cit., págs. 49 e 50.
7 ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, op. cit., pág. 97.
8 ROXIN, Claus, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág.
28.

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delitos sexuais. Isso conduz facilmente a resignação e ao retorno à
prevenção geral, cujo êxito, é verdade, tampouco é demonstrável em
sentido estrito, mas ao menos, em termo de uma teoria do cotidiano, é
plausível desde o ponto de vista da garantia de uma segurança
mínima suficiente para a sociedade”.
De fato, como acrescenta GARCÍA-PABLOS9, desde os anos
setenta vem se formando na doutrina nos países anglo-saxões, em
particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização
(antes apresentada como objetivo a ser perseguido com a privação da
liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista
como fundamento principal da pena (no mesmo sentido MIR PUIG10,
afirmando que “em relação aos delinquentes convictos, políticos,
terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão pela força de um
tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização
nunca deve ser obtida contra a vontade do condenado”).
Ainda sobre a relevância da pena de prisão, e sua manutenção
nos sistemas penais como um “mal necessário”, o grande penalista de
nosso tempo, JESCHECK, ao tratar da ampla Reforma Penal Alemã
de 1975, esclareceu que ela foi mantida (inclusive a prisão perpétua,
“a pena mais severa do Direito vigente”11) e inclusive ampliada em
relação a determinados delitos como o de terrorismo, sendo também
empregada para coibir o tipo penal de “sequestro”, “tomada de reféns”
e “ataques ao tráfego aéreo”, instituídos em decorrência de
“acontecimentos recentes...”, nada obstante tenham sido reduzidas
“drasticamente” as penas de curta duração, suprimida a pena de
9 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas, 3a ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66.
10 Op. cit., pg. 56.
11 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. pág. 695.

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morte e introduzidos no sistema penas alternativas e novas hipóteses
de suspensão condicional da pena12.
Como se constata, portanto, não é despropositada e tampouco
foge à realidade hodierna da Política Criminal e tendências do Direito
Penal contemporâneo a opção de estabelecimento de manutenção no
cárcere de criminosos que apresentam especial tendência a
reincidir 13, mormente quando se trata como aqui de criminosa que
não alcançou, mesmo após internação prolongada, um nível de
autocrítica e reflexão capaz de projetar a possibilidade de atenuação
de sua extrema periculosidade.
Em face do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao agravo apenas para, à luz da Súmula no 441 do
STJ, afastar a interrupção do lapso temporal para fins de obtenção do
Livramento Condicional a partir da falta disciplinar praticada em
17.6.2017 pela agravante PATRÍCIA SARAIVA GOMES DOS
SANTOS, mantendo, no mais, a r. decisão agravada. Comunique-se.
OTAVIO ROCHA
Relator
12 Idem, pág. 93, 95, 695 e 697.
13 Sobre este tema, cabe observar que em mais de vinte Estados norte-americanos (entre eles a Califórnia) vigora o sistema
conhecido como “three strikes law” - concebido nos anos noventa -, que determina a fixação de penas de 30 anos de reclusão e
até a prisão perpétua, em alguns casos - para os criminosos que cometem três infrações penais sucessivas, segundo o
entendimento de que à reiteração criminosa deve corresponder, sobretudo, uma ação protetora do corpo social, antes que
ressocializadora