Tribunal: TJSP
Processo: 2179421-18.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Planos de saúde
Órgão julgador: João Pazine Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
Agravo de instrumento. Obrigação de fazer. Plano de saúde. Decisão agravada que indeferiu a tutela de urgência pleiteada, para que a Ré suporte a realização do exame de Covid-19. Inconformismo. Não acolhimento. Urgência não verificada a esta data. Decisão mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro:2020.0000995756
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos destes autos do Agravo de
Instrumento no 2179421-18.2020.8.26.0000, da Comarca São Paulo, em que é agravante
ISABELLE PAOLA SANTOS COSTA, é agravado SUL AMÉRICA SERVIÇOS DE
SÁUDE S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a
Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
do
Exmos.
Desembargadores JOÃO PAZINE NETO (Presidente), DONEGÁ MORANDINI E
BERETTA DA SILVEIRA.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020
JOÃO PAZINE NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2179421-18.2020.8.26.0000
Voto no 26.994
Agravo de Instrumento No 2179421-18.2020.8.26.0000 Comarca: São Paulo
Agravante: Isabelle Paola Santos Costa
Agravado: Sul América Serviços de Sáude S/A
Juíza de primeiro grau: Andrea Ferraz Musa
Voto no 26.994
Agravo de instrumento. Obrigação de fazer. Plano de saúde.
Decisão agravada que indeferiu a tutela de urgência
pleiteada, para que a Ré suporte a realização do exame de
Covid-19. Inconformismo. Não acolhimento. Urgência não
verificada a esta data. Decisão mantida. Recurso não provido.
Trata-se de agravo de instrumento, tirado de ação de
obrigação de fazer, contra decisão de págs. 30/34 do processo originário, em que a Juíza
indeferiu a tutela de urgência pretendida.
Alega a Autora, em síntese, que propôs a presente ação
para compelir a Agravada a custear/autorizar o exame de “Sorologia COVID 19 - IGM e
IGG”, pois teve ciência que um dos colegas de trabalho de seu esposo fora infectado.
Afirma existir risco na demora do procedimento, em razão da possibilidade de
agravamento do problema, bem como a contaminação de seu filho, que tem apenas dois
meses de vida e pertencente ao chamado grupo de risco. Refere que as cláusulas
contratuais atinentes aos planos de saúde devem ser interpretadas em conjunto com as
disposições do Código de Defesa do Consumidor, para alcançar os fins sociais
preconizados na Constituição Federal. Argumenta estar caracterizada a urgência da

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realização do exame requisitado por seu médico, credenciado junto ao plano de saúde da
Agravada, especialmente por se tratar de paciente com risco, em face do exame negado.
Pugna pela concessão do efeito suspensivo, bem como pela revogação da decisão
agravada, a fim de condenar a Ré a autorizar e/ou custear o exame de “Sorologia
COVID 19 IGM e IGG”, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00.
Recurso tempestivo e isento de preparo, em razão de ser a
Agravante beneficiária da Justiça gratuita (pág. 25 do processo originário).
Não foi concedido o efeito suspensivo pleiteado.
Dispensado o cumprimento do art. 1.019, II, do CPC.
É o relatório.
O presente recurso não merece prosperar.

Trata-se de recurso interposto contra decisão proferida em
sede de antecipação de tutela. Assim, a questão a ser examinada deve ficar adstrita ao
preenchimento dos pressupostos legais para sua concessão, inviável nesta sede o exame
aprofundado das teses suscitadas, sob pena de prejulgamento do mérito, bem como de
supressão de um grau de jurisdição.
Para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela
pretendida exige-se a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito
e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput, CPC).
A presente insurgência decorre do indeferimento da tutela
de urgência, para que a Ré custeie a realização do exame “Sorologia COVID 19 IGM
e IGG”, considerado necessário, uma vez que um amigo de trabalho do esposo da

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Agravante foi contaminado pelo vírus, bem como pelo fato de ter a Agravante um filho
com dois meses de vida.
Pelo que se verifica do processo originário, no dia
01/07/2020, foi elaborada solicitação médica para realização do teste de sorologia para
Covid-19. Afirma a Autora que, na mesma data, dirigiu-se ao laboratório Salomão
Zoppi Diagnósticos, credenciado pela Ré, e, para sua surpresa, fora informada que a Ré
não cobria tal procedimento. Refere que a Ré negou a liberação do procedimento, sob o
pretexto que ele não está inserido no rol da ANS, fato pode lhe acarretar prejuízos
irreparáveis.
A princípio, o entendimento deste Tribunal de Justiça,
consubstanciado na Súmula 96, confere probabilidade ao direito da Agravante, a fim de
que o plano de saúde custeie exames: “Havendo expressa indicação médica de exames
associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura
do procedimento.”
Todavia, neste momento processual, ainda que se entenda
pelo dever de cobertura do plano de saúde, não se justifica a concessão da medida, uma
vez que, embora o Agravante alegue a necessidade da realização do referido exame, a
solicitação médica de pág. 22 não faz menção à necessidade de sua realização urgente,
bem como não se enquadra na Resolução Normativa no 453, de 12.03.2020, editada pela
ANS, uma vez que não comprovou se enquadrar na definição de caso suspeito ou
provável de doença pelo Coronavirus (COVID-19), definido pelo Ministério da Saúde,
conforme determina o artigo 3o da referida resolução. Sem prejuízo, diante do tempo
decorrido desde a solicitação médica também não se faz mais necessária a medida, uma
vez que os sintomas já teriam se manifestado.

Conforme enunciou a MM Juíza “a quo” (págs. 30/34 do
processo originário):
“A liminar não pode ser deferida. Para fundamentar a
decisão, necessário citar trecho da decisão proferida pelo Desembargador

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Federal Leonardo Augusto Nunes Coutinho, proferida na análise do pedido de
liminar do Agravo de Instrumento no : 0807857-87.2020.4.05.0000, em que figura
como agravante a AGENCIA NACIONAL DESAÚDE SUPLEMENTAR ANS, e
agravado a ASSOCIAÇÃO DE DEFESA DOSUSUARIOS S P S DE SAÚDE. A
referida demanda debate justamente a obrigatoriedade ou não dos planos de
saúde procederem a cobertura dos exames PCR e Sorologia para Covid 19,
lembrando que nesta ação a autora pretende condenar o plano réu à cobertura do
exame de Sorologia para Covid 19.Diz a referida decisão: "A suspensão da
eficácia da decisão pressupõe a demonstração da probabilidade de provimento
do recurso ou, uma vez constatada a relevância da fundamentação, que reste
caracterizado o risco de dano grave e de difícil reparação (art.1019, I c/c art.
1012, § 4o do CPC). Dito isso, em sede de exame sumário da matéria, cumpre
destacar, desde já, a relevância do tema ora em debate, diretamente relacionado
à concretização da saúde enquanto direito fundamental de todos e dever do
Estado. Assim, conquanto se reconheça a densidade da discussão (direito à saúde
como inserto no sistema axiológico fundamental de todo o ordenamento jurídico e
dotado de aplicabilidade imediata, tendo eficácia independentemente de
ulterioratividade do legislador infraconstitucional, cabe, desde já, sinalizar o
recorte a ser feito no debate, considerado o objeto do presente agravo,
relacionado ao ramo da saúde suplementar, regulado pela Agência Nacional de
Saúde Suplementar (ANS), agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde
e responsável pelo setor de planos de saúde no Brasil. Portanto, feita a
advertência de que a discussão não tem lugar no âmbito do sistema único de
saúde (SUS) - organizado em sede regionalizada e hierarquizada, com direção
descentralizada em cada esfera de governo para atendimento integral mas em
um setor regulado (planos de saúde) - caracterizado pela edição de medidas e
ações, pelo Governo, relacionadas à edição de normas que permitam o controle e
a fiscalização de segmentos de mercado explorados por empresas para assegurar
o interesse público - deve-se buscar trazer o Direito à sua melhor luz, seguindo à

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procura pela resposta constitucionalmente adequada ao caso em exame, tarefa
que compreende uma decisão pautada em princípios. Feitas essas considerações,
tem-se que, in casu, a correta solução para a controvérsia ora sob exame
perpassa pela definição dos limites do controle judicial sobrea atuação
administrativa, a partir de uma concepção de que a densidade de tal controle não
segue uma lógica puramente normativa, mas deve atentar, também, para os
procedimentos adotados pela Administração e para as competências e
responsabilidades dos órgãos decisórios, compondo a pauta para um critério que
se poderia intitular de jurídico-funcionalmente adequado. Acerca do tema, como
explica Andreas Kreal:"o enfoque jurídico-funcional parte da premissa de que o
princípio da separação de poderes deve ser entendido, na atualidade, como uma
divisão de funções especializadas, o que enfatiza a necessidade de controle,
fiscalização e coordenação recíprocos entre os diferentes órgãos do Estado
democrático de direito. Assim, as diversas categorias jurídicas que caracterizam
os diferentes graus de vinculação à juridicidade (vinculação plena ou de alto
grau, conceito jurídico indeterminado, margem de apreciação, opções
discricionárias, redução da discricionariedade a zero) nada maissão do que os
códigos dogmáticos para uma delimitação jurídico-funcional dos âmbitos
próprios de atuação da Administração e dos órgãos jurisdicionais"[4].Ainda na
linha dos standards (parâmetros) de controle judicial a partir de uma teoria
jurídico-funcionalmente adequada[5], é de se ver que, quanto maior o grau de
tecnicidade da matéria - objeto de decisão por órgãos dotados de expertise e
experiência - menos intenso deve ser o grau de controle judicial, hipóteses em que
o Poder Judiciário - acaso provocado a exercer tal controle - deve realiza-lo a
partir de uma postura de autocontenção, de deferência ao raciocínio
empreendido pela autoridade administrativa/reguladora, considerados os
procedimentos técnico-administrativos que orientam a decisão e a
expertise/experiência dos gestores públicos na matéria. Estabelecidas essas
diretrizes jurídico-normativas, especificamente no que se refere ao caso ora sob

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exame, conquanto se reconheça como louvável o propósito inserto na pretensão
trazida ao juízo de origem e ainda que se tenham por relevantes as críticas à
forma de estruturação e funcionamento - como regra geral - do modelo brasileiro
de agências reguladoras (no que afastado daquele no qual se inspirou, o norte-
americando do pós-New Deal), não se identifica omissão injustificável ou que
importe em grave lesão a direitos fundamentais apta a permitir a interferência
judicial, notadamente em sede de tutela de urgência inaudita altera pars (em
contrariedade, inclusive, à regra inserta no art. 2o da Lei no 8.437/92).Isto
porque, por meio da Portaria no 188, de 03 de fevereiro de 2020, o Ministro de
Estado da Saúde declarou Emergência em Saúde Pública de Importância
Nacional (ESPIN), enquanto, com a edição da Resolução Normativa ANS no
453/2020 - de 13 de março de 2020 - foi incluído, no rol de procedimentos
obrigatórios para beneficiários de planos de saúde, o teste de detecção do SAS-
COV-2 (PCR), o qual é coberto para os beneficiários de planos de saúde com
segmentação ambulatorial, hospitalar ou referência, devendo ser realizado nos
casos em que houver indicação médica, de acordo com os protocolos e diretrizes
definidas pelo Ministério da Saúde. Igualmente como elemento a desaconselhar a
interferência do Poder Judiciário e a identificar que o tema se encontra - no
mínimo - em 'zona de incerteza', é a constatação de que o contexto sanitário ora
vivido é ainda permeado por falta de consensos científicos, seja quanto ao
comportamento do SARS-COV-2 (coronavírus ou COVID-19), seja quanto à
eficácia do denominado "passaporte imunológico" (supostamente detectável a
partir do teste IgG). Desse modo, merece deferência - ao menos neste momento
processual - a conduta adotada pela ora agravante (ANS) - utilização de testes,
de forma paulatina e segura, como auxílio no mapeamento de pessoas infectadas,
mas sem função diagnóstica, a partir de um contexto harmônico com o de
vigilância epistemológica - como aquela que atua de modo a melhor promover a
saúde pública no segmento suplementar, considerados, ainda, aspectos de
natureza atuarial e de higidez do setor regulado, ainda que se reconheça a

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utilidade - genericamente considerada - da realização dos testes IgM e IgG, em
adição ao PCR[6]. Resolvido quanto à probabilidade do provimento do recurso,
considera-se presente, também, o risco de dano grave ou de difícil reparação,
consubstanciado nos prejuízos advindos da incorporação - por decisão liminar -
de nova tecnologia como mínima obrigatória em setor regulado, sem que haja
qualquer garantia de efetividade/segurança de tais tecnologias (testes),
permitindo-se a aplicação deles em larga escala, com risco à população
beneficiária de planos de saúde e, em última análise, ao próprio funcionamento
do setor (saúde suplementar - empresas de plano de saúde). Este o quadro,
atribuo efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, suspendendo a
eficácia da douta ora decisão recorrida, na parte em que determinou à ANS que
procedesse à "inclusão e regulamentação, como cobertura obrigatória, da
realização dos exames sorológicos de IGM e IGG para o COVID-19, mediante
requisição médica física ou eletrônica, incluindo o referido exame em seu rolde
procedimentos"; até a resolução do mérito do presente agravo de instrumento,
pelo órgão colegiado competente (colenda Segunda Turma deste TRF5). Assim,
pelos fundamentos supra elencados, indefiro a tutela antecipada pleiteada”.
Neste contexto, ausentes os requisitos legais autorizadores,
de rigor a manutenção da r. decisão agravada, sem prejuízo de melhor análise das
questões no curso da ação, ou à vista de novos elementos de prova que forem
apresentados.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso.
João Pazine Neto
Relator