Tribunal: TJSP
Processo: 0000097-03.2016.8.26.0240
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo.
PRELIMINARES. Suposta prova ilícita. Perícia corretamente realizada em celulares apreendidos mediante autorização judicial. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Inexistência de inversão da ordem processual. Rejeição.
MÉRITO. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas, o que arreda a almejada desclassificação para

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo.
PRELIMINARES. Suposta prova ilícita. Perícia corretamente realizada em celulares apreendidos mediante autorização judicial. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Inexistência de inversão da ordem processual. Rejeição.
MÉRITO. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas, o que arreda a almejada desclassificação para uso. Não incidência do "princípio da insignificância".
DOSIMETRIA. Penas intocadas. Inaplicabilidade das benesses do CP, art. 44. Regime intermediário que já se mostrou benevolente.
IMPROVIMENTO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000190263
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0000097-03.2016.8.26.0240, da Comarca de Iepê, em que é
apelante MAYLON GUSTAVO AJALA SIQUEIRA SOUSA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Repelidas as preliminares, negaram provimento ao recurso. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000097-03.2016.8.26.0240 -Voto no 14246
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APELAÇÃO CRIMINAL no 0000097-03.2016.8.26.0240
Comarca: IEPÊ
Juízo de Origem: VARA ÚNICA
Apelante: MAYLON GUSTAVO AJALA SIQUEIRA SOUSA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Magistrado Sentenciante: Dr. Victor Garms Gonçalves
VOTO no 14246
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso
defensivo.
PRELIMINARES.
Suposta
prova
ilícita.
Perícia
corretamente
realizada
em
celulares
apreendidos
mediante autorização judicial. Cerceamento de defesa.
Não ocorrência. Inexistência de inversão da ordem
processual. Rejeição.
MÉRITO.
Absolvição.
Impossibilidade.
Autoria
e
materialidade bem delineadas, o que arreda a almejada
desclassificação para uso. Não incidência do “princípio
da insignificância”.
DOSIMETRIA. Penas intocadas. Inaplicabilidade das
benesses do CP, art. 44. Regime intermediário que já se
mostrou benevolente.
IMPROVIMENTO.
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta
por MAYLON GUSTAVO AJALA SIQUEIRA SOUSA contra a
sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Iepê, que o condenou
às penas de 1 ano, 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, no piso, em

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regime semiaberto, como incurso na Lei no 11.343/06, art. 33, caput,
admitido recurso em liberdade
Pleiteia, preliminarmente, nulidade do feito, por
ilicitude de prova, obtida em razão dos exames periciais realizados nos
celulares apreendidos quando do cumprimento do mandado de busca e
apreensão, e por cerceamento - por ter o MINISTÉRIO PÚBLICO
sido o último a se manifestar. No mérito, absolvição, por falta de
provas ou atipicidade da conduta, com lastro no princípio da
insignificância e, de forma subsidiária, desclassificação para uso, com
consequente declaração da extinção da punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva, além de substituição da privativa por restritivas de
direitos.
Devidamente processada, a PROCURADORIA-
GERAL DE JUSTIÇA opinou pelo improvimento.
É O RELATÓRIO.
Repelem-se as preliminares.
Nulidade por suposta prova ilícita: inexiste
qualquer irregularidade no exame pericial realizado nos aparelhos
celulares, porque apreendidos mediante autorização judicial de busca e
apreensão (fls. 8).
Nesse sentido, confira-se o posicionamento do STJ,
publicado no Informativo no 590: “Determinada judicialmente a busca e
apreensão de telefone celular ou smartphone, é lícito o acesso aos dados
armazenados no aparelho apreendido, notadamente quando a referida decisão o
tenha expressamente autorizado” (RHC no 75.800-PR, Rel. Min. FELIX
FISCHER, j. aos 15/9/2016, DJe 26/9/2016).
Assim também já decidiu o STF: “Não se confundem
comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção
jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5o, XII, da CF, no
sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção

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constitucional é da comunicação de dados e não dos dados” (Habeas Corpus n°
91867/PA. Relator: Min. GILMAR MENDES. Brasília/DF. DJe 24/4/2012).
Cerceamento de defesa: consoante se observa, o
MINISTÉRIO PÚBLICO apresentou memoriais a 1o/2/19 (fls.
402/408) e a defesa aos 7/2/19 (fls. 409/426); aos 12/2/19, o
julgamento foi convertido em diligência para determinar a vinda da
folha de antecedentes e respectivas certidões de objeto e pé (fls. 427).
Com a juntada, abriu-se vista ao representante do Parquet aos 31/5/19
(fls. 449), sendo a defesa intimada aos 3/6/19 (fls. 452), quando
reapresentou os memoriais.
Dessa forma, não se verifica qualquer inversão na
ordem processual que acarretasse prejuízo, inexistindo qualquer
cerceamento.
Na questão de fundo, a acusação é de que, segundo
a denúncia, “(...) no dia 20 de novembro de 2015, por volta das 06h10min, na
Chácara Beni, Água dos Patos, localizada na Área Rural do Município de
Iepê/SP, o indiciado MAYLON GUSTAVO AJALA SIQUEIRA SOUSA,
qualificado à fl. 134, guardava e tinha em depósito, para entrega a consumo de
terceiros, 01 (um) invólucro da droga Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida
como 'Maconha', pesando aproximadamente 9,76g (nove gramas e setenta e seis
centigramas), além de 02 invólucros plásticos contendo 0,45g (quarenta e cinco
centigramas) de 'cocaína', sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar (...)”, com materialidade demonstrada pelo laudo
definitivo de fls. 37/39 e 40/42.
Judicialmente, admitiu unicamente a propriedade da
cocaína, para consumo pessoal, pois usuário, refutando, contudo, a vil
mercancia. A maconha encontrada não lhe pertencia, assim como não
viu a balança de precisão localizada pelos policiais.

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O Policiais Civis Alexandre e Roberlley, em
cumprimento a mandado de busca e apreensão em uma chácara
alugada para festas, avistaram MAYLON e uma moça dormindo. Em
revista ao local, apreenderam os entorpecentes, uma balança de
precisão e aparelhos celulares, ressaltando que, em investigação
anterior, constataram que o Apelante realizava festejos em que o uso
de drogas era abundante. Posteriormente, o laudo pericial realizado no
celular constatou que MAYLON fazia a cotação das substâncias.
Ítalo confirmou a ocorrência de uma festa no local
um dia antes da ação policial, quando foram encontrados os
entorpecentes. Tinha ciência de que MAYLON era usuário de drogas
e, na referida festa, não presenciou qualquer mercancia. Acrescentou
não ter trocado mensagens com o Apelante do tipo “50g, 180 reais” e
“10g, 50 reais”. Por fim, relatou que na Delegacia foi obrigado a
afirmar que MAYLON era traficante, sob pena de responder por
associação.
João, proprietário do imóvel, tomou conhecimento
do ocorrido por terceiros. Esclareceu que sua esposa é responsável
pela locação da chácara e ambos não fazem distinção entre as pessoas
que a alugam. O sítio não tem câmeras de segurança; por isso, não tem
informação sobre o que acontecia.
A testemunha de defesa Sandro, Policial Militar,
participou da operação de busca e apreensão na chácara e corroborou
os dizeres dos agentes civis, acrescentando que, nos meios policiais,
havia suspeita de que MAYLON realizava o narcotráfico.
José Roberto, médico neurologista especialista em

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drogadição, aduziu atender o Apelante desde setembro de 2015, não
tendo conhecimento de sua condição de traficante, até porque ele não
tinha “esse perfil”.
Ingrid
afirmou
que,
à
época,
mantinha
relacionamento com o Apelante, mas desconhecia sua condição de
usuário. Na data dos fatos, os policiais chegaram “quebrando tudo”,
encontrando-a dormindo ao lado de MAYLON, em um quarto. Após,
mostraram os entorpecentes apreendidos, salientando não ter visto
nenhuma balança de precisão - que também já estava nas mãos dos
agentes - no imóvel.
Prova bastante.
A despeito das contundentes críticas da defesa, o
depoimento dos agentes públicos foram lineares e isentos de qualquer
animosidade anterior específica que justificasse infundada acusação,
mormente diante do contido no CPP, art. 202, de que toda pessoa pode
ser testemunha, até porque seria um contrassenso o Estado credenciar
pessoas para a função repressiva e depois lhes negar crédito quando
dão conta de suas diligências (RT 417/94, 486/351, 771/565 e 772/682).
Nesse contexto, a certeza do tráfico é aferível pela
natureza e variedade dos entorpecentes - somados ao encontro de uma
balança de precisão com resquícios de drogas -, além dos inexoráveis
dizeres dos agentes públicos, elementos suficientes à procedência da
pretensão punitiva, não remanescendo quaisquer dúvidas quanto ao
destino a terceiros. As drogas seriam destinadas à circulação, e não
exclusivamente a consumo próprio, até porque eventual condição de
usuário não seria impeditiva da realização concomitante do comércio

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clandestino.
Tampouco se cogite que a quantidade apreendida -
uma porção de maconha e duas de cocaína - daria azo à adoção do
chamado “princípio da insignificância”, pois o perigo de lesão ao bem
jurídico tutelado, saúde pública, é presumido ou abstrato.
Ademais, em se tratando de crime de ação múltipla,
pois apresenta várias formas objetivas de violação do tipo penal, basta,
à consumação do injusto, a prática de um dos verbos ali previstos (STJ
- AgRg no REsp 736729/PR - Min. OG FERNANDES - Sexta Turma - Dje
02/05/2013).
Dosimetria
As penas foram as mínimas possíveis: bases fixadas
no piso, ausentes agravantes ou atenuantes, na derradeira foram
reduzidas no máximo (2/3), por força do art. 33, § 4o, perfazendo-se,
de forma definitiva, 1 ano, 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.
Ainda que a Res. no 5/2012, do Senado Federal,
tenha suspendido a execução da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos” da Lei no 11.343/06, art. 33, § 4o, declarada
inconstitucional por decisão do STF, nos autos do HC no 97.256/RS,
nesse caso, afigura-se inviável qualquer substituição ou concessão de
sursis, que, aliás, não seriam socialmente recomendáveis. Os motivos
e as circunstâncias indicam insuficiência à prevenção e repressão do
tráfico, impulsionador de uma verdadeira cadeia delitiva, assolando a
sociedade de forma funesta, mercê da natureza propulsora e
destruidora das substâncias apreendidas (maconha e cocaína), cujo
poder viciante assola seus dependentes que, para garantir o consumo,
na maioria das vezes, praticam crimes patrimoniais.

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No tocante ao regime, de acordo com a mesma
fundamentação, em tese, poder-se-ia cogitar do mais rigoroso, em
razão da gravidade concreta da conduta - agente que guardava e
mantinha em depósito substâncias diversas que, se disseminadas,
trariam elevados riscos à saúde pública -, o que não pode ser
modificado em recurso exclusivo da defesa, sob pena de reformatio in
pejus, preservando-se o intermediário.
Diante do exposto, repelidas as preliminares,
nega-se provimento ao recurso.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
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