Tribunal: TJSP
Processo: 0001986-74.2015.8.26.0127
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Correa
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – Materialidade e autoria comprovadas – Conjunto probatório consistente – Necessidade de readequação da pena, tal como pleiteado pelo "Parquet" – Hipótese de afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, diante da dedicação do réu a atividades criminosas – Regime inicial fechado fundamentadamente imposto. Desprovimento do apelo defensivo

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – Materialidade e autoria comprovadas – Conjunto probatório consistente – Necessidade de readequação da pena, tal como pleiteado pelo "Parquet" – Hipótese de afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, diante da dedicação do réu a atividades criminosas – Regime inicial fechado fundamentadamente imposto. Desprovimento do apelo defensivo e acolhimento do recurso ministerial.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000506317
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001986-74.2015.8.26.0127, da Comarca de Carapicuíba, em que é apelante/apelado
EVANDRO FERREIRA DINÍZ, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso defensivo e acolheram o apelo interposto pelo Ministério Público, para
readequarem a pena imposta ao acusado EVANDRO FERREIRA DINIZ,
estipulando-a em 05 anos de reclusão, mais pagamento de 500 dias-multa, dando-o
como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. No mais, fica mantida a r.
sentença condenatória. (VU), de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
MARCOS CORREA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001986-74.2015.8.26.0127 -Voto no 12.236
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Apelação no 0001986-74.2015.8.26.0127
Apelantes/Apelados: Ministério Público e Evandro Ferreira Diniz
Comarca: Carapicuíba
Voto no 12.236
TRÁFICO DE DROGAS
Materialidade e autoria
comprovadas
Conjunto probatório consistente

Necessidade de readequação da pena, tal como pleiteado
pelo “Parquet” Hipótese de afastamento da causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
diante da dedicação do réu a atividades criminosas

Regime inicial fechado fundamentadamente imposto.
Desprovimento do apelo defensivo e acolhimento do
recurso ministerial.
Ao relatório da r. sentença de fls. 116/118, acrescenta-se que a
MMa. Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Carapicuíba julgou
procedente a ação penal e condenou EVANDRO FERREIRA DINIZ à pena
de 03 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais
pagamento de 333 dias-multa, como incurso no artigo 33, caput, c.c. o § 4o,
da Lei no 11.343/06.
O Ministério Público apela pleiteando o afastamento da causa
de redução de pena prevista no artigo 33, § 4o, da referida lei (fls. 121/126).
Inconformado, recorre também o acusado buscando a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a
fixação de regime menos severo (fls. 190/193).
Contrariados os recursos (fls. 177/178 e 196/198), manifestou-
se a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento somente do apelo
ministerial (fls. 206/211).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 05 de março de 2015, por

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volta das 02h30, na cidade de Carapicuíba, o réu guardava e mantinha em
depósito, para fins de tráfico, 295 pedras de crack, 270 microtubos contendo
cocaína e 745 trouxinhas de maconha, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
A materialidade do crime foi comprovada pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 14/15) e pelos laudos de constatação preliminar (fls.
18/19) e de exame químico toxicológico (fls. 102/104).
A autoria, de igual modo, é inconteste.
No caso, verifica-se que o réu confessou a prática do tráfico,
nas duas fases da persecução penal, admitindo que havia aceitado a proposta
feita por terceiro, cujo nome não quis informar, no sentido de guardar drogas
em sua casa mediante recebimento da quantia diária de cem reais. Admitiu,
ainda, ter confessado informalmente a prática do delito tão logo foi abordado
pelos policiais na via pública (fls. 08 e mídia).
E a confissão foi plenamente corroborada pelos policiais
militares Magney de Souza Rodrigues e Luiz Fernando de Andrade, os quais
relataram que, após o recebimento de denúncia anônima, noticiando a prática
de tráfico de drogas, encaminharam-se ao endereço apontado, onde, então,
avistaram o acusado, cujas características coincidiam com aquelas descritas
pelo delator. Na ocasião, o réu que portava a importância de R$ 20,00 em
dinheiro confessou informalmente a prática do delito, informando que
guardava tóxicos em sua casa. No interior do imóvel, cuja entrada lhes foi
franqueada, apreenderam 270 porções de cocaína, 295 de crack e 745 de
maconha, além da quantia de R$ 179,00 em dinheiro (fls. 03/04, 06/07 e
mídia).

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Sabe-se que para se concluir para a prática do crime de tráfico,
a prova indiciária se reveste de especial valor, devendo ser considerado, além
da quantidade e qualidade da droga, circunstâncias como o local da prisão,
condições da ação criminosa, a conduta praticada, a qualificação e
antecedentes do acusado (art. 28, § 2o, da Lei de Drogas).
No caso, constata-se que, o réu foi surpreendido guardando e
mantendo em depósito enorme quantidade de entorpecentes, além de quantia
em dinheiro, em notas trocadas, deixando patente, assim, a destinação
comercial dos tóxicos, máxime diante da confissão externada nas duas fases.
Assim, a condenação era mesmo de rigor.
As penas, contudo, comportam modificação, tal como
pleiteado pelo órgão ministerial.
A base fica mantida no mínimo legal, pois malgrado a enorme
quantidade de drogas apreendidas, o órgão ministerial não pediu a sua
elevação, nos termos do artigo 42 da Lei no 11.343/06.
Na segunda fase, a reprimenda permanece inalterada, eis que o
reconhecimento das atenuantes da confissão e da menoridade relativa não
podem ensejar a sua fixação aquém do mínimo legal (Súmula 231 do
Colendo Superior Tribunal de Justiça).
Já na última fase, deve ser afastada a redução operada.
Nesse ponto, registre-se que é incabível a aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da referida lei, diante das circunstâncias do caso
concreto, que evidenciam a dedicação do acusado a atividade ilícita.

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Com efeito, a vultosa quantidade de drogas apreendida deixa
patente que não se trata de mero traficante eventual, a quem a lei destinou o
benefício. Além do mais, convém destacar que o próprio réu admitiu auferir a
quantia de R$ 100,00 por dia, pela guarda dos entorpecentes, o que comprova
a habitualidade da conduta.
A referida minorante deve ser analisada do cotejo do artigo 59,
caput, do Código Penal com o artigo 42, da Lei 11.343/06, não se tratando de
direito subjetivo do réu.
É o entendimento desta Colenda Câmara Criminal, em decisão
de relatoria do Des. Machado de Andrade, no julgamento da Apelação no
0102800-39.2012.8.26.0050, em data de 03 de julho de 2014:
“De outra banda, importante ressaltar que o benefício
previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, não é direito subjetivo do
acusado. O legislador, ao adotar a expressão “poderão”, quis demonstrar,
com todas as letras, que se trata de mera faculdade do Juiz sentenciante, que,
na dosimetria da pena, tem, obrigatoriamente, de seguir a diretriz prevista no
artigo 42 da referida lei, que demonstra como a pena deve ser aplicada. Em
outras palavras, se o legislador entendesse que a benesse acima mencionada
era direito do réu, teria usado a palavra “deverão”, oriunda do verbo
“dever”, que significa obrigação, necessidade, etc. Assim, como o texto do
artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxicos, está redigido que “as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços”, não há qualquer dúvida que a
concessão do benefício depende do livre arbítrio do Juiz, que, como já
dissemos acima, tem de levar em consideração o artigo 59, caput, do Código
Penal, e também o artigo 42, da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006”.

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Ademais, é cediço que o referido redutor é elemento do
processo de individualização de pena relativa aos crimes previstos nos art. 33,
“caput” e 33, § 1o, da Lei no 11.434/06, exatamente para evitar que traficantes
eventuais, a exemplo daqueles que somente realizam a comercialização para a
paga de substâncias entorpecentes por eles adquiridas para o próprio
consumo, respondam penas idênticas às dos grandes comerciantes de drogas.
No primeiro perfil não se enquadra o acusado, que, como se viu, concorria
para o tráfico de consideráveis proporções e dela tirava seu sustento.
A respeito do tema, assim já decidiu o Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“A razão de ser da causa especial de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor
rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico
de drogas o seu meio de vida” (STJ, AgRg no REsp 1429866-MT, 6a T., Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 24/05/2015, DJe 1o/06/2015).
No mais, foi corretamente fixado o regime inicial fechado.
É entendimento pacificado desta Câmara que o regime
fechado é o que se mostra adequado de acordo com a determinação constante
no artigo 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, que regula os crimes hediondos, hipótese
equiparada ao caso concreto.
Aliás, a modalidade é, na verdade, a única compatível com a
gravidade do delito praticado e está em sintonia com o rigor com que o
legislador tratou o traficante, negando-lhe benefícios outros que normalmente
concede a infratores de normas diversas.

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A respeito, tem-se que: “O regime prisional inicial fechado é
obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a
publicação da Lei no. 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1o do art. 2o
da Lei 8.072/90” (STJ, HC 207414, Relatora Ministra LAURITA VAZ,
julgado 04-10-2011).
Embora o Supremo Tribunal Federal (HC 111.840/ES) tenha
declarado a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90, a. r.
decisão não foi unânime e foi feita de forma incidental, não possuindo
eficácia erga omnes e nem efeito vinculante.
Na hipótese, a quantidade de entorpecentes apreendidos
demonstra que significativo número de pessoas seria afetado pela conduta do
acusado, retratando intensa periculosidade e o desprezo tanto pela vida alheia
como pela sociedade.
Acrescenta-se que a nocividade das drogas imprime maior
gravidade à empreitada criminosa. É sabido que a cocaína especialmente na
forma de crack é substância entorpecente altamente nociva, que causa ao
usuário rápida dependência química e efeito devastador à própria saúde e à
sociedade. Tais circunstâncias evidenciam, realmente, uma culpabilidade
exacerbada na conduta do acusado.
Nessa linha de raciocínio, se justificada está a eleição da
modalidade mais severa de regime por conta do delito cometido, a detração,
que consiste em descontar da pena final o tempo de prisão provisória para que
com tal resultado se avalie a possibilidade de adoção de regime mais brando,
não tem o condão de, por si só, vincular o julgador à escolha de uma
modalidade que não entenda adequada, já que o tempo de pena a cumprir não

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é único fator aliás, é o menos relevante que incide nesse momento de
formulação da resposta penal.
Também não é o caso de substituir a pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos.
Apesar da Resolução no 05, editada pelo Senado Federal, que
suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas
de direitos”, prevista no parágrafo 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06, mantém-
se o entendimento de que o único regime prisional compatível com o delito
de tráfico, equiparado a hediondo, é o fechado, conforme já mencionado.
O delito de tráfico é reputado de especial gravidade pela
Constituição da República. Nesta conformidade, não é razoável substituir-se a
sanção reclusiva por penas alternativas. Trata-se de crime que exige punição
mais severa, razão pela qual não se mostra social e juridicamente
recomendável a pretendida substituição, insuficiente à prevenção e
reprovação do delito, à vista do disposto no art. 44, inc. III, do Código Penal.
Sobre o tema, existem diversos julgados desta Egrégia Corte:
“Os efeitos nocivos do crime de tráfico de drogas que
acarretam profundas feridas na sociedade atual, revelam a postura
indiferente adotada pelo agente com relação à saúde pública, o bem estar
social, e as nefastas consequências de seus atos e isso vai de encontro com o
requisito previsto no inciso III, do artigo 44, do Código Penal, qual seja, 'os
motivos e circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja
suficiente'.”
“Assim, embora o delito tenha sido praticado sem violência ou

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grave ameaça e a peticionária não seja reincidente, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos não é cabível na espécie,
uma vez que seria insuficiente à prevenção e repressão do ilícito penal
(artigo 44, III, do Código Penal)” (TJSP, Revisão Criminal no
0011144-88.2011, Relator Des. Aguinaldo de Freitas Filho, 5a Câmara de
Direito Criminal, j. 31/05/2012, v.u.).
E ainda: “Impossível a substituição prevista no artigo 44, do
Código Penal, ou mesmo a concessão do sursis, pois o crime de tráfico de
entorpecentes revela uma gravidade peculiar, ferindo o equilíbrio social e
desestabilizando a sociedade, tanto assim que, por força de norma
constitucional, é assemelhado aos crimes hediondos, cuja pena deve ser
cumprida no regime prisional inicial fechado, determinação esta que se
mostra incompatível com a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos ou com a concessão de sursis” (TJSP, Apelação no
0023644-33.2010.8.26.0224, Rel. Des. Luís Carlos de Souza Lourenço, 5a
Câmara de Direito Criminal, DJ 21/01/2012).
Nesse sentido confiram-se, também, os julgados: TJ/SP,
Apelação no 9000009-40.2009.8.26.0114, Rel. Des. Machado de Andrade, 6a
Câmara de Direito Criminal, j. 31/12/1012; TJ/SP, Embargos de Declaração
no 0002115-24.2010.8.26.0396/50000, Rel. Des. Silmar Fernandes, 6a
Câmara de Direito Criminal, j. 17/05/2012; TJ/SP, Embargos de Declaração
no 9000002-27.2007.8.26.0564/50000, Rel. Des. Machado de Andrade, 6a
Câmara de Direito Criminal, j. 31/05/2012.
O beneficio também é incabível porque a pena ora fixada é
superior a 04 anos (art. 44, I, do CP).

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Pelo exposto, nego provimento ao recurso defensivo e acolho
o apelo interposto pelo Ministério Público, para readequar a pena imposta ao
acusado EVANDRO FERREIRA DINIZ, estipulando-a em 05 anos de
reclusão, mais pagamento de 500 dias-multa, dando-o como incurso no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06. No mais, fica mantida a r. sentença
condenatória.
MARCOS CORREA
RELATOR