Tribunal: TJSP
Processo: 1500544-32.2018.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-08
Data de publicação: 2020-11-08

Ementa:
Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes – Sentenciado processado e condenado às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 166 dias-multa, após ter sido preso na posse de 11,27g de maconha (duas porções), 4g de cocaína (11 porções) e 29,65g de "crack" (44 "pedras") – Recurso defensivo visando a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, com base no

Ementa:
Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes – Sentenciado processado e condenado às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 166 dias-multa, após ter sido preso na posse de 11,27g de maconha (duas porções), 4g de cocaína (11 porções) e 29,65g de "crack" (44 "pedras") – Recurso defensivo visando a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, com base no art. 44 do Cód. Penal – Benefício da suspensão da pena corporal por restritivas de direitos que, nos termos do inciso III do mencionado art. 44, não pode ser aplicado a favor do sentenciado porque significaria resposta estatal excessivamente branda em face do delito praticado, contribuindo à propagação de um ambiente de impunidade que fomenta a reincidência – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão – Recurso desprovido, com alteração, de ofício, do regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao acusado para o semiaberto, em razão do decidido pelo STJ no Habeas Corpus no 596.603/SP.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000912864
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500544-32.2018.8.26.0567, da Comarca de São Roque, em que é
apelante JOSÉ PAULO DE MELO LEITE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: NEGARAM PROVIMENTO ao recurso e, de ofício, alteraram o
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade imposta a
JOSÉ PAULO DE MELO LEITE para o semiaberto, determinandaram
seja a sua situação prisional ajustada a esse regime, inclusive para os
fins do art. 387, § 2o, do Cód. de Proc. Penal.V. U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 8 de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500544-32.2018.8.26.0567
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VOTO no 16.024
Apelação no 1500544-32.2018.8.26.0567
Comarca: SÃO ROQUE
Apelante: JOSÉ PAULO DE MELO LEITE
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal Tráfico de entorpecentes Sentenciado
processado e condenado às penas de 1 ano e 8 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e 166 dias-multa, após
ter sido preso na posse de 11,27g de maconha (duas
porções), 4g de cocaína (11 porções) e 29,65g de “crack”
(44 “pedras”) Recurso defensivo visando a substituição da
pena corporal por restritivas de direitos, com base no art. 44
do Cód. Penal Benefício da suspensão da pena corporal
por restritivas de direitos que, nos termos do inciso III do
mencionado art. 44, não pode ser aplicado a favor do
sentenciado
porque
significaria
resposta
estatal
excessivamente branda em face do delito praticado,
contribuindo à propagação de um ambiente de impunidade
que fomenta a reincidência
Prisão cautelar do apelante
que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas
Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do
Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação
contida no acordão Recurso desprovido, com alteração,
de ofício, do regime inicial para o cumprimento da pena
privativa de liberdade imposta ao acusado para o
semiaberto, em razão do decidido pelo STJ no Habeas
Corpus no 596.603/SP.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 1a Vara
Criminal da Comarca de São Roque às fls. 126/131, por meio da qual
foi o sentenciado supramencionado condenado pela prática do delito
do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento de 1 ano e 8
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 166
dias-multa, contra ela se insurgiu o seu i. Advogado à fl. 132,
arrazoando o apelo às fls. 146/151.

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O i. Defensor “requer seja o presente recurso conhecido e
provido para reformar a r. sentença de 1o grau, e converter a pena
privativa de liberdade em restritivas de direitos na forma que Vossas
Excelências julgarem suficiente para reprovação de sua conduta” (fl.
151).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 160/163), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 176/180).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Verifica-se,
desde
logo,
que
a
i.
Defesa
insurge-se
exclusivamente com relação à substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, não trazendo argumentos voltados
a criticar a decisão recorrida no que respeita ao juízo condenatório
nela expressado.
Cumpre ressaltar que o assentimento tácito da parte apelante
quanto ao julgamento de procedência da ação penal, sintoma de justa
correlação entre o conteúdo da decisão judicial e o valor das provas e
indícios trazidos ao processo, revela ampla compreensão dos
elementos que compõem a causa na medida em que, efetivamente, do
exame dos autos é forçoso concluir que aquela solução se impunha
como a mais justa e adequada para o caso sub examine.
Com efeito, não remanesce dúvida insuperável quanto à autoria
e à materialidade da infração, que restaram bem elucidadas pelas
provas orais e materiais trazidas ao processo, as quais se revelam

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incompatíveis com as teses deduzidas pela defesa a partir da fase
postulatória. De resto, não ficou evidenciada, tanto antes como agora,
qualquer causa de exclusão da antijuridicidade e da culpabilidade que
pudessem favorecer o acusado, ficando também a culpabilidade
comprovada pelos elementos de convicção trazidos aos autos pela
acusação.
Desse modo, e porque não se vislumbra a presença de erro
material, nulidade ou matéria teratológica que devessem ensejar o
pronunciamento desta Corte ex-officio, cumpre examinar estritamente
os pleitos deduzidos no apelo (tantum devolutum quantum appellatum),
nos termos do artigo 599 do Código de Processo Penal.
JOSÉ PAULO DE MELO LEITE foi processado e condenado às
penas já mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo e lugar
descritas na denúncia, “trazia consigo, para fins de traficância, drogas,
consistindo em 02 (duas) porções da droga 'Cannabis sativa L',
popularmente conhecida como 'maconha'; 44 (quarenta e quatro)
porções de cocaína na forma de 'crack'; e 11 (onze) microtúbulos
plásticos contendo cocaína, conforme laudo de constatação
preliminar acostado a fls. 11, substâncias essas consideradas
entorpecentes e causadoras de dependência física e psíquica, fazendo-
o sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar” [sem destaques no original] (fls. 4/5).
Superadas todas as fases processuais, o i. Julgador de Primeiro
Grau julgou a ação procedente, impondo-lhe as penas inicialmente
mencionadas e fixando o regime inicial fechado para a de natureza
corporal.

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Desde logo, cumpre observar que embora a defesa não tenha
formulado pedido de alteração do regime inicial para o cumprimento da
pena privativa de liberdade, deve o fechado ser afastado de ofício em
face do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Habeas
Corpus no 596.603/SP, da Relatoria do Min. ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, na sessão realizada em 8.9.2020. Nessa oportunidade, o STJ,
atribuindo excepcional efeito coletivo ao Habeas Corpus e, de forma
ainda mais excepcional, somente com relação ao Estado de São Paulo
, determinou que todos os presos que “se encontrem na mesma
situação (condenados, por delito de tráfico privilegiado, a 1 ano e 8
meses, em regime fechado)” sejam beneficiados com o regime aberto.
Constou do r. acórdão que,
18. Em suma, diante da mesma situação factual - tráfico de pequena monta,
agente primário, sem antecedentes penais, sem prova de vínculo com organização
criminosa e de exercício de atividade criminosa (que não seja, é claro, a específica
mercancia ilícita eventual que lhe rendeu a condenação) -, há de reconhecer-se que: 18.1.
A Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais), em seu art. 112, § 5o (com a redação que
lhe conferiu a Lei n. 13.964/2019) é expressa em dizer que "§ 5o Não se considera
hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006"; 18.2. (...)18.3. A jurisprudência
dos Tribunais Superiores - quer por meio de Súmulas (verbetes n. 718 e 719 do STF e 440
do STJ), quer por meio de julgamentos proferidos pela composição Plena do Supremo
Tribunal Federal, seguidos por inúmeros outros julgamentos da mesma Corte e do STJ - é
uníssona e consolidada no sentido de que: 18.3.1. Não se pode impor regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade
abstrata do delito e sem a idônea motivação, que não pode decorrer da mera opinião do
julgador; 18.3.2. O condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33. § 4o,
da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda
em regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação
idônea, não decorrente da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião
pessoal do julgador; 18.3.3. O condenado por crime de tráfico privilegiado, nas condições e
nas ressalvas da alínea anterior, faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos; 18.3.4. O autor do crime previsto no art. 33, § 4o da LAD não pode
permanecer preso preventivamente, após a sentença (ou mesmo antes, se a segregação
cautelar não estiver apoiada em quadro diverso), porque: a) O Tribunal Pleno do Supremo
Tribunal Federal - e copiosa jurisprudência das Cortes Superiores - afastou a vedação à
liberdade provisória referida no art. 44 da LAD; b) Não é cabível prisão preventiva por crime
punido com pena privativa máxima igual ou inferior a 4 anos (art. 313, I do Código de
Processo Penal; c) O tempo que o condenado eventualmente tenha permanecido preso
deverá ser computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de
liberdade (art. 387, § 2o do CPP), o que, a depender do tempo da custódia e do quantum da
pena arbitrada, implicará imediata soltura do sentenciado, mesmo se fixado o regime inicial
intermediário, ou seja, o semiaberto (dado que, como visto, não se mostra possível a
inflição de regime fechado ao autor de tráfico privilegiado). 19. Essas são, portanto, as
diretrizes que devem ser observadas - e normalmente o são, pela maioria de juízes e
tribunais de todo o país -, por decorrerem de precedentes qualificados das Cortes
Superiores (súmulas de jurisprudência, julgamentos pelo Tribunal Pleno do STF, recursos
especiais julgados sob o rito dos recursos repetitivos do STJ, e extraordinários em

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repercussão geral, pelo STF), sobre questões jurídicas assentadas a partir da mesma
situação
fática,
sempre
ressalvada,
naturalmente,
a
eventual
indicação
de
peculiaridades do caso examinado, a permitir, mediante idônea e responsável
motivação, distinguir a hipótese em julgamento da que fora decidida nos referidos
precedentes [sem destaque no original]
No caso concreto, cabe considerar que, embora o sentenciado
JOSÉ PAULO seja primário, sem antecedentes desabonadores, não
existindo prova de seu vínculo com organização criminosa ou de sua
dedicação ao exercício de atividade criminosa, foi preso na posse de
significativa quantidade de drogas de espécies diversas (maconha,
cocaína e crack), contexto que autoriza a fixação do regime semiaberto
para o início do cumprimento da sua pena carcerária, nos termos do
disposto na parte final do item 19 da decisão acima mencionada (HC
no 596.603/SP, STJ)
Pelos mesmos motivos, tem-se que é inviável a substituição da
pena corporal por outras restritivas de direitos, porquanto esta medida
seria claramente insuficiente (v. art. 44, III, do Código Penal) para
atender os fins de repressão e prevenção próprios das penas previstas
na mencionada lei especial.
Quanto a esse último aspecto, há que considerar que os
benefícios do art. 44 do Cód. Penal foram instituídos no ordenamento
jurídico brasileiro (pela no Lei 9.714/98) com o fim de evitar o
encarceramento nas situações em que se pode vislumbrar caminhos
alternativos para a busca dos fins do Direito Penal. Não como uma
licença indiscriminada para não punir.
De fato, ao elaborar a Lei 9.714/98 (“Lei das penas
alternativas”), o legislador brasileiro nada mais fez do que modernizar
o sistema de penas do longevo Código Penal, nele introduzindo as

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modernas alternativas penais experimentadas nas últimas décadas em
diversos países, as quais vem sendo adotadas gradativamente por
toda a comunidade internacional como resultado do trabalho da
Organização das Nações Unidas em prol de sua propagação (com
destaque para a elaboração das “Regras de Tóquio”) pelos sistemas
jurídicos de todo o planeta (nesse quadro cabe também destacar a
tendência recente de uniformização das legislações penais dos países
democráticos, no sentido de englobar institutos oriundos do direito da
“Common Law” e do nosso sistema “romano-germânico” voltados a
despenalização de algumas condutas menos graves, a substituição
das penas corporais por penas alternativas e, ainda, a humanização
das penas corporais)1.
Sem dúvida foram essas inovações
que ocupam espaço
importante, mas restrito, na Polícia Criminal hodierna e são,
naturalmente, merecedoras de prestígio que inspiraram as reformas
legislativas que introduziram as novas alternativas e critérios de
aplicação das penas (ressalte-se o avanço trazido pelas Leis 9.099/95
e 9.714/98), especialmente com relação às infrações de menor
gravidade, de acordo com parâmetros estabelecidos claramente em lei
e com participação do órgão acusatório.
Não
devem,
porém,
as
mencionadas
tendências,
ser
interpretadas segundo uma visão geral e absoluta, voltada à supressão
ou redução extremada dos mecanismos de proteção social que
implicam no afastamento do indivíduo do convívio social2.
Ao
contrário,
paralelamente
à
expansão
dos
institutos
1 Segundo EVANGELISTA DE JESUS, Damásio, Regras de Tóquio Comentários às Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as
medidas não-privativas de liberdade, Introdução. São Paulo: Edições Paloma, 1998, págs. 27 e 29, a preocupação da Organização
das Nações Unidas em adotar as tais “regras de Tóquio” derivou principalmente da conclusão de que “a cadeia deve ser reservada
àqueles que pratiquem delitos mais graves e sejam perigosos”; que “A prisão, que por si mesma é dispendiosa, acarreta outros
custos sociais”; e que “é melhor impor sanções e medidas não-privativas de liberdade como condição para que as penas sejam
proporcionais ao delito cometido pelo delinquente e propiciem maiores possibilidades de reabilitação e reinserção construtiva na
sociedade”.
2 De fato, não parece que prosperam as propostas “minimalistas” ou “abolicionistas” como as preconizadas por LUIGI FERRAJOLI
em Derecho y Razón - Teoría del garantismo penal, 3a ed - versión española (título original “Diritto e ragione - Teoria del garantismo
penale”). Valladolid: Ed. Trotta, 1998.

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alternativos à prisão, se vem observando nos últimos anos,
impulsionada pela grande disseminação da criminalidade transnacional
gerada pela “globalização”, uma tendência ao enrijecimento das
sanções de privação da liberdade para determinados delitos, como os
de tráfico de entorpecentes, sequestros etc., acompanhada de uma
reavaliação dos objetivos que se pode alcançar com tal espécie de
sanção.
A esse respeito, CLAUS ROXIN3, enfocando a evolução do
Direito Penal a partir de 1975, observa que “no âmbito dos fins da pena
tem prevalecido a teoria da prevenção geral em grande parte da
doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção
individual não se concilia bem com a tendência de minimizar os riscos
na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor
individual, frequentemente difíceis de identificar neste âmbito, têm
desde logo um papel mais limitado que o asseguramento da sociedade
em seu conjunto. Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco
têm conseguido até o momento resultados convincentes com os
autores dos delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto,
os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a
resignação e ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade,
tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em termo
de uma teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da
garantia de uma segurança mínima suficiente para a sociedade”.
E, como acrescenta ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA4,
desde os anos setenta vem se formando na doutrina
nos países
anglo-saxões, em particular - um consenso em torno da ideia de que a
ressocialização (antes apresentada como objetivo a ser perseguido
3 La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág. 28.
4 Criminología Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas”, 3a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, op. cit., págs.
65-66.

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com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso
não deve ser vista como fundamento principal da pena5.
Deflui-se de tudo, portanto, que o novo enfoque jurídico-penal
que deriva do movimento (como dito, produzido nas últimas três
décadas) em prol da reavaliação dos fins das sanções penais de
privação de liberdade, se estabiliza no sentido de priorizar-se as
finalidades de prevenção geral (defesa social) em detrimento da
prevenção social (ressocialização do agente), fundamentando a
introdução de mecanismos de mediação/conciliação (por meio da
transação penal, reparação do dano etc.) para os delitos de menor
gravidade social e, ao mesmo tempo, o enrijecimento da resposta
estatal para os que atentam de modo mais contundente à segurança
coletiva.
Daí não ser possível equiparar o movimento em prol da redução
da interferência do Direito Penal (por meio da “descriminalização” de
algumas condutas ou o abrandamento das sanções de privação de
liberdade e introdução de penas alternativas), quer ao mencionado
“abolicionismo”, quer a outras manifestações extremadas que afloram
naturalmente no curso do debate travado nesse campo, fazendo-se
necessária a crítica àqueles que, inclinados a uma compreensão
simplificada da dinâmica da evolução do Direito Penal, trilham o
caminho da generalização dos conceitos, estendendo a cultura do
abrandamento dos limites da repressão aos delitos de qualquer
espécie, praticados por agentes que já revelaram clara propensão à
senda do crime.
5 No mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal - Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, pág.
56, para quem “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão pela força de um
tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a vontade do condenado”.

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E a prisão cautelar do sentenciado deve ser mantida, uma vez
que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do Cód. de Processo
Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r. decisão hostilizada
(v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, firmou o entendimento contrário à execução antecipada
da pena, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se
verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio
eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o
Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de
Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente
procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli.
Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada
ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro

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LUIZ EDSON FACHIN6, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por
condenado em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que
retira-se o fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes
decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso em apreço, JOSÉ PAULO foi surpreendido trazendo
consigo, para fins de comercialização grande quantidade e diversidade
de entorpecentes, inclusive o crack, a espécie de entorpecente que
mais rapidamente se expande no meio social7.
Em situações como essa, parece evidente que a liberdade do
agente implicaria sério risco à ordem pública, justificando-se a
manutenção da prisão cautelar, tal como decretada e mantida pelo(a)
d. Magistrado sentenciante.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não
descuidou o legislador de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais8, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão cautelar9.
Em se tratando de infrações graves, portanto, é indispensável
6 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.
7 Conforme matéria publicada na Revista Discovery Magazine, janeiro de 2005, edição no 6, Ed. Synapse, pág. 25, essa droga “pode
provocar a dependência psíquica em menos de um mês e matar em um ano”.
8 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”; art.
1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos
sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
9 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;...”.

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que o aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à
atividade jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente
exarado pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283
do Código de Processo Penal, realize uma ponderação dos
bens/interesses em conflito é dizer, o natural interesse do condenado
em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o real interesse
social de que as proibições penais sejam efetivas e, como ensina
CANOTILHO10, “em face dos dados normativos e factuais, obter a
solução justa para o conflito de bens”.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”11, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social12, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura13.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América14, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
10 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág.
1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja
necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.
11 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
12 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
13 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
14 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.

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13
presente a necessidade de garantir a ordem pública15.
De fato, a lei norte-americana16 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente17; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)18.
15 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
16 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
17 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
18 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).

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14
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar19, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
19 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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15
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC
10487720).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelos agentes de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja a JOSÉ PAULO imposta a
obrigação de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em
julgado da decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de
que o tempo de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre JOSÉ PAULO pende
agora uma condenação penal, com a concretização de sua
culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em
regime semiaberto, é razoável supor que ele se sinta agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez para
prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes e, como é de
todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país,
bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para lograr
esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA21 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é
evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
20 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.
21 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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16
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a

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praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)22.
Em suma, a prisão cautelar de JOSÉ PAULO é também
necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como previsto
no art. 312, cc. os artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Processo
Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo
porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
por meio de leis e projetos de leis diversos, há que registrar que a
decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e
provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com
a
independência
e
imparcialidade
que
decorrem
da
ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil23.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso e, de ofício, altero o regime inicial de cumprimento da pena
22 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.
23 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

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18
privativa de liberdade imposta a JOSÉ PAULO DE MELO LEITE para o
semiaberto, determinando seja a sua situação prisional ajustada a
esse regime, inclusive para os fins do art. 387, § 2o, do Cód. de Proc.
Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator