Tribunal: TJSP
Processo: 0003777-66.2020.8.26.0624
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000947470
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003777-66.2020.8.26.0624, da Comarca de Tatuí, em que é apelante DIEGO
ANTONIO ASSUMPCAO DE JESUS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso para estabelecer as penas em um (1) ano e oito (8) meses
de reclusão, além do pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-multa, na
forma do artigo 33, § 4o da Lei 11.343/2006, fixando-se o regime aberto para o
cumprimento da pena privativa de liberdade. V. U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003777-66.2020.8.26.0624 -Voto no 50.030
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Voto no 50.030
Apelação Criminal no 0003777-66.2020.8.26.0624
Órgão Julgador: 1a Câmara da Seção Criminal
Comarca de TATUÍ - 2a Vara Criminal
Apelantes:
DIEGO ANTONIO ASSUMPCAO DE JESUS
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
O réu foi denunciado como incurso no artigo
33, caput, da Lei no 11.343.2006, e artigo 12, da Lei no.
10.826/2003, c/c artigo 61, inciso II, “j”, na forma do artigo 69, todos
do Código Penal, em razão de fatos ocorridos no dia 10 de julho de
2020, às 14h20, na rua Dirceu Domênico Ostan, Jardim Europa,
Cidade e Comarca de Tatuí, quando trazia consigo, tinha em
depósito, guardava e ocultava, para entrega ao consumo de terceiros,
18 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 10,07 gramas
e 2 porções maconha, com peso bruto aproximado de 3,69 gramas,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar. Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de
tempo e local, Diego Antonio Assumpção de Jesus, possuía e
mantinha sob sua guarda, no interior de sua residência, 1 munição
de calibre 22, de uso permitido, em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
A ação foi julgada parcialmente procedente,
sendo o acusado condenado à pena total de 5 anos e 6 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 550 dias-
multa, no piso, como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06,
e absolvido do crime descrito no artigo 12, da Lei no. 10.826/2003,
com fundamento no artigo 386, inciso III do Código de Processo
Penal, negado o apelo em liberdade (fls. 157-164).

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Apela da sentença o réu. Requer a aplicação
do redutor máximo previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de drogas, a
fixação do regime aberto para o cumprimento, bem como a
substituição da carcerária por restritiva de direitos (fls. 168-171).
Contrarrazões a fls. 177-182.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia
no sentido do não provimento ao recurso (fls. 197-200).
É o relatório.
Segundo
a
inicial,
policiais
militares
receberam denúncia informando que o acusado praticava o tráfico
ilícito de entorpecentes no endereço mencionado. No local, ao
perceber a presença da viatura, o acusado empreendeu fuga, mas foi
abordado. Em revista pessoal, foram apreendidas 4 porções de
cocaína e R$4,00. Em seguida, o acusado indicou aos policiais onde
havia guardado o restante das drogas
no muro
e ali foram
localizadas mais 14 porções de cocaína e 2 porções de maconha. Ato
contínuo, na residência do acusado, foi localizada 1 munição de
calibre 22, bem como a quantia de R$35,00 e uma nota de moeda
estrangeira (um dólar).
Não se controverte nos autos acerca da
autoria delitiva imputada ao ora apelante. Nesse sentido, a confissão
erigida no inquérito e em juízo quanto ao crime de tráfico, foi
corroborada pelas demais provas, em especial o depoimento dos
policiais autores da prisão (fls. 9-10 e depoimento audiovisual).
O laudo químico toxicológico atestou o
princípio ativo, quantidade e natureza das drogas apreendidas (fls.
141-144).
Cinge-se o recurso do réu a aplicação do

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redutor máximo previsto na lei de drogas, substituição da pena
privativa e regime aberto.
Observe-se que o aumento em 1/10 aplicado
à base restou muito bem fundamentada na sentença, nos seguintes
termos:
“...
as
circunstâncias
judiciais
são
desfavoráveis, afinal, o acusado apresenta irrefreável propensão para
a prática profissionalizada do tráfico de drogas, o que se identifica
pela sua recente vida anteacta.
Com efeito, embora inquéritos e ações penais
em andamento não possam ser utilizados para afirmação de maus
antecedentes, não há dúvidas de que os incidentes pretéritos ou
posteriores permitem identificar a inadequação da personalidade,
mesmo porque, certas ocorrências, pelo seu contexto, traduzem esse
modo inadequado de conduta, ainda que até mesmo uma absolvição
sobrevenha por uma ou outra razão.
E o caso de Diego é peculiar, pois, frustrando
a confiança do Juízo que o agraciou com a liberdade provisória na
custódia
do
feito
1500978-38.2020.8.26.0571
(com
notificação
determinada e promovida antes do início desta audiência), quando
apanhado com 22 porções de cocaína e 8 porções de maconha, apenas
dois dias foram necessários para que tornasse a se envolver com a
traficância novamente preso em flagrante, agora nestes autos, na
mesma Rua, Dirceu Domenico Ostan (coteje-se com a denúncia naquele
processo), com quantia pouco menor desses dois tipos de droga.
Francamente, afronta escancarada ao sistema
de administração da Justiça, também identificada na v. Deliberação
da Superior Instância às fls. 103 (habeas corpus do qual Relator o
Desembargador
Figueiredo
Gonçalves),
a
denotar
indiscutível
deturpação da personalidade e demandar rigor na estipulação da
reprimenda, mesmo porque, a partir dela é que se almeja correção de
conduta, até agora não conseguida.
Por tais razões, mas atento ao fato de que a
quantia apreendida não se mostra significativa na pesagem líquida,

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elevo moderamente a pena, em 1/10, estabelecendo-a em 05 anos e
06 meses de reclusão e 550 diasmulta, cada qual no mínimo, à míngua
de elementos a respeito da capacidade financeira do Réu. Ressalto que
a elasticidade visível entre os marcos base e teto do preceito
sancionador em questão exige que o Juízo transite adequadamente
entre
tais
marcos,
assim
respeitando
a
isonomia
entre
os
jurisdicionados, segundo o desvalor de cada conduta e a pedagogia da
reprimenda.”
Na segunda fase, manteve inalterada a pena,
compensando a agravante do art. 61, II, j, CP com a atenuante da
confissão.
Entretanto, deve ser afastada a circunstância
agravante relacionada à prática do delito durante calamidade pública
decretada por conta da pandemia da Covid-19. Isso por não ter o réu
se aproveitado do perigo, vulnerabilidade ou do risco que a pandemia
introduziu na sociedade, para a prática do delito. Ora, para a
incidência
desta
circunstância
agravante
era
necessário
a
demonstração de que o agente se aproveitara da fragilidade,
vulnerabilidade ou incapacidade gerada pela situação de calamidade
para, assim, praticar o crime. Como não há nexo de causalidade
entre a pandemia e a prática do delito, não incide a agravante.
Portanto, na segunda fase, compensa-se o
aumento com a atenuante da confissão, restando fixada a base em 5
anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na terceira fase, entendeu o juízo descabida a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas,
porque o réu denotou “profissionalismo e potencial capacidade para
atingir o bem juridicamente tutelado, traficava de posse de dois tipos
de droga, incluída a danosa cocaína, ainda que não expressiva a
pesagem líquida, provindo de cidade vizinha com essa exclusiva
finalidade, e evidenciando que fazia disso o seu meio de vida, liberado

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provisoriamente na custódia de feito símile, apenas dois dias após
tornou a se envolver em episódio dessa natureza”, mencionando
decisão semelhante, confirmada em grau de recurso.
Entretanto,
a
quantidade
de
droga
apreendida não impede a redução prevista no art. 33, parágrafo 4o,
da Lei 11.343/2006, circunstância que deveria ser avaliada na
imposição da pena, visto não terem sido apontados na sentença fatos
que pudessem afastar a primariedade do réu e os elementos coligidos
não demonstraram, de forma incontroversa, o envolvimento de outras
pessoas no tráfico, tampouco fosse, o réu, integrante de organização
criminosa ou dedicado habitualmente à prática deste crime, de rigor
a incidência da minorante.
Assim, era de se reduzir a pena ao máximo,
restando definitiva, à míngua de outras causas incidentes nessa
última fase da dosagem, em 1 ano e 8 meses de reclusão, além dos
166 dias-multa, no piso.
Depois, embora o crack seja reconhecido
pelo elevado poder viciante, tal argumento não justifica o
afastamento
da
redução,
porquanto
o
legislador
não
pretendeu discriminar a punição de acordo com a natureza
da droga apreendida. Ademais, é cediço que as mais variadas
espécies de estupefacientes podem trazer danos distintos, de
acordo com a resistência de cada usuário, pois há pessoas
tão suscetíveis que quaisquer drogas, ainda as de baixo poder
viciante, levam ao vício. Portanto, incabível a negativa da
redução por tais motivos.
Nestes autos, reduzida a pena para o
delito, em face da confissão, estabelecida a modalidade
privilegiada e não anotada circunstância judicial impeditiva,
é de se deferir, na forma do artigo 33, § 2o, alínea c, do
Código Penal, o regime aberto inicial, para a execução da

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pena do ora apelante, circunstância mais benéfica do que a
substituição da carcerária e o sursis.
Em
face
desses
motivos,
dá-se
provimento ao recurso para estabelecer as penas em um (1)
ano e oito (8) meses de reclusão, além do pagamento de cento
e sessenta e seis (166) dias-multa, na forma do artigo 33, § 4o
da Lei 11.343/2006, fixando-se o regime aberto para o
cumprimento da pena privativa de liberdade, comunicando-se
de imediato ao juízo de origem.
Figueiredo Gonçalves
relator