Tribunal: TJSP
Processo: 2107149-26.2020.8.26.0000
Classe: Agravo Interno Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Jacob Valente
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:
ção por Decreto Estadual para dar enfrentamento efetivo contra a evolução da pandemia do COVID-19, com a determinação de várias ações, obrigações e restrições que atingem a esfera jurídica de pessoas físicas e jurídicas, assemelhando-se, justificadamente, como uma espécie de 'estado de defesa epidemiológica' – Norma que não tem caráter geral e abstrato, mas de inequívoca concretude e com efeitos imediatos – Inaplicabilidade, ao caso, da premissa da Súmula 266 do S.T.F. – SERVIÇO ESSENCIAL – Rol estabelecido no Decreto Federal no 10.282/20 que inclui as atividades acessórias ao transporte de cargas, dentre elas a de alimentação, conveniência e congêneres (artigo 3o, § 1o, inciso XLIV), o qual regulamentou a Lei Federal 13.979/20 nesse aspecto – Remissão obrigatória do artigo 2o, § 1o, item 6, do Decreto Estadual 64.881/20 para as hipóteses de 'serviços essenciais' estabelecidas pela União no arrigo 3o, § 1o, do Decreto Federal 10.282/20, sob pena de desvirtuamento da competência concorrente para estabelecer 'normas gerais' (artigo 24, § 1o, da CF), harmonizando-se com decisões do Supremo Tribunal Federal na ADPF 672 e ADI 6341/MC – Direito líquido e certo da impetrante em oferecer ao público serviço essencial, mediante os protocolos sanitários necessários – Segurança concedida, com determinação, extinto o processo, sem julgamento do mérito, em relação ao prefeito municipal.*
(TJSP; Agravo Interno Cível 2107149-26.2020.8.26.0000; Relator (a): Jacob Valente; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 26/08/2020; Data de Registro: 14/09/2020)

Classe/Assunto:

Agravo Interno Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais

Relator(a):

Jacob Valente

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

26/08/2020

Data de publicação:

14/09/2020

Ementa:
*AGRAVO INTERNO – Oposição pela Procuradoria Geral do Estado contra a concessão de tutela cautelar para autorizar o funcionamento pleno de restaurante localização em complexo de serviços a transportadores de cargas (postos de serviços) às margens de rodovia, durante o Plano São Paulo - Julgamento do mérito da ação principal – Recurso prejudicado.

*MANDADO DE SEGURANÇA – Impetração por

Ementa:
*AGRAVO INTERNO – Oposição pela Procuradoria Geral do Estado contra a concessão de tutela cautelar para autorizar o funcionamento pleno de restaurante localização em complexo de serviços a transportadores de cargas (postos de serviços) às margens de rodovia, durante o Plano São Paulo - Julgamento do mérito da ação principal – Recurso prejudicado.

*MANDADO DE SEGURANÇA – Impetração por estabelecimento fornecedor de alimentação localizado dentro de complexo de serviços para condutores de veículos transportadores de cargas, e outros viajantes, às margens de rodovia – Impedimento de funcionamento pleno por força do chamado 'Plano São Paulo', criado pelo Decreto Estadual 64.994 que alterou o de no 64.881/20 – ILEGITIMIDADE AD CAUSAM – Prefeito Municipal de Mirassol – Restrição dos seus atos para a mera regulamentação das providências determinadas pelo Plano São Paulo, segundo artigo 7o, parágrafo único, do Decreto 64.994/20 – Obrigatoriedade, ainda, daquele prefeito seguir a estratégia regional determinada em liminar concedida na ADIN 2088041-11.2020, interposta pelo Procurador Geral de Justiça, para suspender decreto municipal que flexibilizava algumas atividades econômicas no Município – Hipótese em que o Prefeito não detém capacidade momentânea para editar ato que autorize o funcionamento do impetrante, tornando-se parte passiva ilegítima na ação, de modo que o processo fica extinto, sem julgamento do mérito, em relação à sua pessoa – PLANO SÃO PAULO – Implementação por Decreto Estadual para dar enfrentamento efetivo contra a evolução da pandemia do COVID-19, com a determinação de várias ações, obrigações e restrições que atingem a esfera jurídica de pessoas físicas e jurídicas, assemelhando-se, justificadamente, como uma espécie de 'estado de defesa epidemiológica' – Norma que não tem caráter geral e abstrato, mas de inequívoca concretude e com efeitos imediatos – Inaplicabilidade, ao caso, da premissa da Súmula 266 do S.T.F. – SERVIÇO ESSENCIAL – Rol estabelecido no Decreto Federal no 10.282/20 que inclui as atividades acessórias ao transporte de cargas, dentre elas a de alimentação, conveniência e congêneres (artigo 3o, § 1o, inciso XLIV), o qual regulamentou a Lei Federal 13.979/20 nesse aspecto – Remissão obrigatória do artigo 2o, § 1o, item 6, do Decreto Estadual 64.881/20 para as hipóteses de 'serviços essenciais' estabelecidas pela União no arrigo 3o, § 1o, do Decreto Federal 10.282/20, sob pena de desvirtuamento da competência concorrente para estabelecer 'normas gerais' (artigo 24, § 1o, da CF), harmonizando-se com decisões do Supremo Tribunal Federal na ADPF 672 e ADI 6341/MC – Direito líquido e certo da impetrante em oferecer ao público serviço essencial, mediante os protocolos sanitários necessários – Segurança concedida, com determinação, extinto o processo, sem julgamento do mérito, em relação ao prefeito municipal.*

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705917
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Agravo
Interno Cível no
2107149-26.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é interessado PREFEITO
MUNICIPAL DE MIRASSOL e Agravante ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado CHURRASCARIA
E LANCHONETE 446 LTDA.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM PREJUDICADO O AGRAVO
INTERNO. VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. FERREIRA RODRIGUES (COM DECLARAÇÃO) E
MÁRCIO BÁRTOLI. FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR O EXMO. SR. DES.
EVARISTO DOS SANTOS.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO FRANCO
(Presidente sem voto), JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA
VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, ADEMIR BENEDITO, ARTUR MARQUES, LUIS SOARES
DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS,
MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO
CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA,
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI E CRISTINA ZUCCHI.
São Paulo, 26 de agosto de 2020.
JACOB VALENTE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
MANDADO DE SEGURANÇA no
2107149-26.2020.8.26.0000
AGRAVO INTERNO Final 50000
Impetrante: CHURRASCARIA E LANCHONETE 446 LTDA.
Impetrados: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO /
PREFEITO MUNICIPAL DE MIRASSOL
VOTO No 32.006b
*AGRAVO INTERNO Oposição pela Procuradoria Geral do
Estado contra a concessão de tutela cautelar para autorizar o
funcionamento pleno de restaurante localização em complexo
de serviços a transportadores de cargas (postos de serviços) às
margens de rodovia, durante o Plano São Paulo - Julgamento
do mérito da ação principal Recurso prejudicado.
*MANDADO
DE
SEGURANÇA

Impetração
por
estabelecimento fornecedor de alimentação localizado dentro
de complexo de serviços para condutores de veículos
transportadores de cargas, e outros viajantes, às margens de
rodovia Impedimento de funcionamento pleno por força do
chamado 'Plano São Paulo', criado pelo Decreto Estadual
64.994 que alterou o de no 64.881/20 ILEGITIMIDADE AD
CAUSAM Prefeito Municipal de Mirassol Restrição dos
seus atos para a mera regulamentação das providências
determinadas pelo Plano São Paulo, segundo artigo 7o,
parágrafo único, do Decreto 64.994/20
Obrigatoriedade,
ainda, daquele prefeito seguir a estratégia regional determinada
em liminar concedida na ADIN 2088041-11.2020, interposta
pelo Procurador Geral de Justiça, para suspender decreto
municipal que flexibilizava algumas atividades econômicas no
Município Hipótese em que o Prefeito não detém capacidade
momentânea para editar ato que autorize o funcionamento do
impetrante, tornando-se parte passiva ilegítima na ação, de
modo que o processo fica extinto, sem julgamento do mérito,
em relação à sua pessoa
PLANO SÃO PAULO

Implementação por Decreto Estadual para dar enfrentamento
efetivo contra a evolução da pandemia do COVID-19, com a
determinação de várias ações, obrigações e restrições que
atingem a esfera jurídica de pessoas físicas e jurídicas,

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assemelhando-se, justificadamente, como uma espécie de
'estado de defesa epidemiológica' Norma que não tem caráter
geral e abstrato, mas de inequívoca concretude e com efeitos
imediatos Inaplicabilidade, ao caso, da premissa da Súmula
266 do S.T.F. SERVIÇO ESSENCIAL Rol estabelecido no
Decreto Federal no 10.282/20 que inclui as atividades
acessórias ao transporte de cargas, dentre elas a de
alimentação, conveniência e congêneres (artigo 3o, § 1o, inciso
XLIV), o qual regulamentou a Lei Federal 13.979/20 nesse
aspecto Remissão obrigatória do artigo 2o, § 1o, item 6, do
Decreto Estadual 64.881/20 para as hipóteses de 'serviços
essenciais' estabelecidas pela União no arrigo 3o, § 1o, do
Decreto Federal 10.282/20, sob pena de desvirtuamento da
competência concorrente para estabelecer 'normas gerais'
(artigo 24, § 1o, da CF), harmonizando-se com decisões do
Supremo Tribunal Federal na ADPF 672 e ADI 6341/MC
Direito líquido e certo da impetrante em oferecer ao público
serviço essencial, mediante os protocolos sanitários necessários
Segurança concedida, com determinação, extinto o processo,
sem julgamento do mérito, em relação ao prefeito municipal.*
1-)
Trata-se
de
Mandado
de
Segurança
impetrado por pessoa jurídica que atua no ramo de
restaurante
(churrascaria),
localizada
às
margens
da
Rodovia Washington Luiz, km 446, zona rural do Município
de Mirassol, contra ato do Governador do Estado de São
Paulo que, mediante os Decretos 64.862 e 64.881/20, este
último com sua vigência prorrogada até 10/08/2020 pelo de
no 65.088, de 24 de julho de 2020, determina a proibição
de 'consumo' de alimentos nas suas instalações.
Tece
considerações
sobre
a
natureza
essencial da sua atividade econômica, eis que restaurante
agregado
ao
posto
de
serviços
de
abastecimento
de
combustível é a única opção de viajantes e caminhoneiros
poderem se alimentar, o que estaria abrangido pelo
preceito do § 8o do artigo 3o da Lei Federal no
13.979/2020,
regulamentado
pelo
Decreto
Federal
no
10.282/2020, que no seu artigo 3o, inciso XLIV, ressalvou
o funcionamento de estabelecimentos que disponibilizam

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alimentos e bebidas. Diz, ainda, que por suas próprias
características, não tem como fornecer alimentação por
meio de drive thru ou delivery. Relaciona, também, uma
série de providências sanitárias para a proteção de
clientes e funcionários.
Aponta, ainda, precedentes deste Órgão
Especial na forma da liminar concedida em casos idênticos
nos
autos
dos
Mandados
de
Segurança
nos
0013191-20.2020.8.26.0000,
2096062-73.2020.8.26.0000,
2066887-34.2020.8.26.0000,
2070098-78.2020.8.26.0000,
e
outros, dos quais reclama tratamento isonômico.
Foi concedida antecipação de tutela em
caráter cautelar (fls. 114/119), o que rendeu interposição
de Agravo Interno pela Procuradoria Geral do Estado de São
Paulo, tramitado no apenso eletrônico.
Informações prestadas pelo Governador
do Estado de São Paulo as fls. 125/137, aduzindo,
em síntese, que: a-) a quarentena estabelecida no
Plano São Paulo (Decretos 64.881 e 64.994/20), em
conjunto com outras medidas, foi editado com o
escopo de dar enfrentamento efetivo à propagação do
novo coronavírus, em conformidade com a Lei Federal
no 13.979/2020 (artigos 2o, inciso II, e 3o, inciso
II, § 7o, inciso III) e com decisões do S.T.F na
ADPF no 672 e ADI no 6341/MC); b-) as restrições
impostas recaem sobre o atendimento presencial e
consumo local, salvo orientação contrária, formal e
fundamentada,
do
Centro
de
Contingência
do
Coronavírus,
sob
coordenação
da
Secretaria
da
Saúde; c-) segundo a classificação da área de
abrangência dos Departamentos Regionais de Saúde
(DRS),
os
serviços
considerados
não
essenciais
podem
ter
retomada
gradual
de
atendimento
ao
público, sendo que o ato autorizativo do Prefeito
está condicionado, obrigatoriamente, ao disposto
nos itens 1 a 3 do parágrafo único do Decreto
64.994/20;
d-)
o
estabelecimento
comercial
do
impetrante, enquanto fora da faixa permitida para
consumo local, tem suas atividades restritas na
forma do Plano São Paulo.
O Prefeito do Município de Mirassol,

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nos
informes
de
fls.
139/143,
se
limitou
a
sustentar a inexistência de direito líquido e certo
do estabelecimento impetrante, sendo que em razão
do
decidido
na
ADIN
2088041-11.2020.8.26.0000,
ajuizado
pela
PGJ,
está
obrigado
a
cumprir
o
Decreto Estadual.
Por fim, a douta Procuradoria Geral
de Justiça, em seu parecer de fls. 155/162, opinou,
em primeiro lugar, pela carência da ação diante do
Decreto que institui o Plano São Paulo ser 'lei em
tese', segundo Súmula 266 do S.T.F, e, no mérito,
pela
denegação
da
segurança
pela
ausência
de
ilegalidade
ou
abuso
de
poder
das
autoridades
impetradas.
É o breve relatório.
2.1 DA LEGITIMIDADE AD CAUSAM
Leitura da petição inicial revela que
o
objeto
da
ação
mandamental
são
os
atos
coercitivos
advindos
de
Decretos
Estadual
e
Municipal
que
impedem
o
funcionamento
das
atividades
do
impetrante,
consistente
no
fornecimento
de
gêneros
alimentícios
para
os
condutores
de
veículos
transportadores
que
se
utilizam do complexo de serviços no local (posto de
abastecimento e outros).
Segundo
informes
do
Governador
do
Estado, que defende a imperatividade do 'Plano São
Paulo' objeto do Decreto 64.994/20 para controle da
propagação da pandemia do COVID-19, os prefeitos
municipais
estão
obrigados
a
agir
segundo
o
preceitos do artigo 7o, parágrafo único, itens 1 a
3, do referido decreto, in verbis:
Artigo
7o
-
Os
Municípios
paulistas
inseridos nas fases laranja, amarela e
verde, cujas circunstâncias estruturais
e
epidemiológicas
locais
assim
o
permitirem, poderão autorizar, mediante

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ato
fundamentado
de
seu
Prefeito,
a
retomada
gradual
do
atendimento
presencial
ao
público
de
serviços
e
atividades não essenciais.
Parágrafo único - O ato do Prefeito a
que
alude
o
“caput”
deste
artigo
incluirá determinação para que os locais
de
acesso
ao
público,
inclusive
os
estabelecimentos
comerciais
e
prestadores de serviços, que funcionem
em seu território:
1. observem o disposto no Anexo III
deste decreto;
2. adotem medidas especiais visando à
proteção de idosos, gestantes e pessoas
com doenças crônicas ou imunodeprimidas,
à luz das recomendações do Ministério da
Saúde
e
da
Secretaria
de
Estado
da
Saúde;
3. impeçam aglomerações.
E,
segundo
o
outro
impetrado,
Prefeito de Mirassol, justamente em razão dessa
vinculação obrigatória dos Municípios às diretrizes
estaduais, o Procurador Geral de Justiça impetrou a
ADIn 2088041-11.2020, contra o Decreto Municipal
5.641/2020,
que
autorizava
o
funcionamento
de
motéis,
barbearias,
cabelereiros,
manicures
e
outras
atividades,
em
flexibilização
maior
da
quarentena estadual, na qual houve o deferimento da
medida cautelar pelo relator, Des. Antonio Carlos
Malheiros, suspendendo-se aquela norma local (fls.
240 daqueles), o que foi objeto de ratificação por
este
colegiado
quando
do
julgamento
do
Agravo
Interno lá proposto, em 15/07/2020.
Desta forma, se há o reconhecimento
implícito das autoridades impetradas que a função
dos Prefeitos municipais é de expedição de simples
atos regulamentares, o que se deduz pela exegese do
citado artigo 7o do Decreto Estadual no 64.994/20,
não há espaço legislativo para que o Prefeito de
Mirassol, por ato próprio, possa editar Decreto

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local para autorizar o funcionamento do impetrante,
salvo se a própria legalidade do Decreto Estadual
for colocada à prova, ou se houver discussão dos
limites do exercício da competência concorrente de
cada um dentro desse processo de enfrentamento da
pandemia, o que rende outro debate que não está
colocado no objeto da presente ação.
Assim,
entende-se
que
falece,
na
presente ação, legitimidade passiva ao Prefeito de
Mirassol, razão pela qual, em relação à sua pessoa,
extingue-se o processo sem julgamento do mérito, na
forma do artigo 485, inciso VI, do NCPC.
2.2 DO PLANO SÃO PAULO
Segundo
informes
do
Governador
do
Estado de São Paulo, e é de conhecimento notório, a
partir das premissas dos artigos 2o, inciso II e
3o, incisos II e seu § 7o, e III, da Lei Federal no
13.979/2020
foi
editado
o
Decreto
Estadual
no
64.881/2020, o qual foi posteriormente alterado
pelo de no 64.994 para instituir o chamado 'Plano
São
Paulo),
que
tem
por
objetivo
crucial
'implementar e avaliar ações e medidas estratégicas
de enfrentamento à pandemia decorrente da COVIF-19'
(artigo 1o).
Nesse plano, o território paulista
foi dividido em 16 departamentos regionais de saúde
(DRS), segregando-os por fases (vermelha, laranja,
amarela, verde e azul), segundo indicadores que
avaliam a capacidade do sistema de saúde (taxa de
ocupação
de
leitos
por
infectados
covid
e
quantidade disponível deste por faixa de 100 mil
habitantes) e a evolução da pandemia (número de
casos, quantidade de internações e óbitos, nos
últimos 7 dias).
Assim,
é
inegável
que
o
Decreto
Estadual
no
64.881/2020,
alterado
pelo
de
no
64.994/2020,
não
tem
a
eiva
de
dar
simples
regulamentação
à
Lei
Federal
13.979/2020,
mas
introduz
no
ordenamento
jurídico
regime
de

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'quarentena' bem mais restritiva do que do que
aquela
almejada
no
artigo
2o,
inciso
II,
da
sobredita Lei Federal e o artigo 3o da Portaria do
Ministério da Saúde no 356/2020, eis que coloca em
isolamento social pessoas não contaminadas ou com
indícios de suspeita.
Referido Decreto Estadual 64.881/20
atua
concretamente
nas
esferas
jurídicas
das
pessoas, físicas e jurídicas, que estão inseridas
em determinada DRS, ao ponto de impedi-las, total
ou
parcialmente,
de
exercerem
liberdades
ou
atividades econômicas, a despeito dos fundamentos
dos
valores
sociais
do
trabalho
e
da
livre
iniciativa
que
constituem
a
nossa
república
federativa
(artigo
1o,
inciso
IV),
o
que
se
aproxima bastante das exceções de um estado de
defesa (artigo 136, § 1o, da Carta Maior), no caso,
com justificativa epidemiológica.
Notadamente, se há a intenção clara e
expressa
do
Estado
de
São
Paulo,
manifestada
reiteradamente pelo seu Governador e secretariado,
em lives diárias com transmissão aberta ao público,
sobre as medidas de enfrentamento da pandemia,
centralizadas
pelo
Plano
São
Paulo,
reclamando
adesão compulsória de prefeitos e população, não há
que se falar em 'norma geral e abstrata', como se
fosse um plano futuro para alguma contingência de
saúde,
mas
atos
administrativos
dotados
de
concretude e imperatividade, logo, passíveis de
impugnação
pela
via
mandamental,
não
se
enquadrando, assim, na orientação da Súmula 266 do
S.T.F..
Em
ação
mandamental
análoga
à
presente,
nos
autos
no
2070296-18.2020,
foi
vencedora a tese divergente do Des. Soares Levada,
em
julgamento
feito
neste
Órgão
Especial
aos
29/07/2020, de cujo voto se extrai o seguinte
excerto:
“...Calha como luva a lição de Alice
Saldanha
Villar,
baseada
em
sólida

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
doutrina: 'Por fim, importa registrar
que
se
admite
mandado
de
segurança
contra
lei
ou
decreto
de
efeitos
concretos, assim entendidos aqueles que
trazem
em
si
mesmos
o
resultado
específico pretendido, tais como as leis
que aprovam planos de urbanização, as
que fixam limites territoriais, as que
criam
municípios
ou
desmembram
distritos,
as
que
concedem
isenções
fiscais, as que proíbem atividades ou
condutas individuais, os decretos que
desapropriam bens, os que fixam tarifas,
os que fazem nomeações e outros dessa
espécie' (Cf. Meirelles, Hely Lopes,
apud Mendes, Gilmar Ferreira e outros;
Curso de Direito
Constitucional,
4a
ed.,
São
Paulo,
Saraiva;
2009,
p.
579)
(https:
//alice.jusbrasil.com.br/artigos/2398042
48/a-vedação-do-cabimento-de-mandadode-
segurança-contra-lei-em-tese).
No mesmo sentido a lição objetiva e
clara de Eurico Ferraresi ('Do Mandado
de Segurança', Edit. Forense, Rio, 2010,
p. 13) falando do MS preventivo e lei em
tese:
'A
Súmula
no
266
da
jurisprudência
dominante do STF assevera que não cabe
mandado de segurança contra lei em tese.
Claro que o mandado de segurança não tem
a
característica
de
um
processo
objetivo,
isto
é,
de
mecanismo
de
controle abstrato da constitucionalidade
de leis ou atos normativos. Ademais,
sabe-se que a norma jurídica é dotada
das características de generalidade e
abstração, não ferindo especificamente
ninguém.
Porém,
sempre
que
a
lei
prejudique
a
situação
perfeitamente
individualizada de determinada pessoa ou
determinado grupo, permite-se o manejo
da segurança. De fato, se, por exemplo,
determinado
ato,
ao
ser
posto
em
prática, atingir a esfera jurídica do
impetrante, torna-se cabível o mandado
de
segurança
preventivo'
(MS
no
9.410/DF, relatora Min. Eliana Calmon,

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Primeira Seção, j. em 14.09.2005, DJ
03.10.2005, p. 113).
E
em
artigo
específico
sobre
a
impetração do MS e a lei em tese, ensina
Vitório Garcia Marini: 'Conceitualmente,
lei em tese é toda lei observada em seu
aspecto
puramente
material
(lei
material), portanto genérica e abstrata,
que
dá
comandos
sem
definir
(individualizar, nominar) em seu suporte
fático quais os destinatários. É a lei
em sua acepção mais costumeira, na qual
não se preordenam os destinatários da
prescrição
normativa
ou
da
sanção
contida na norma, porque o legislador,
ao
não
vislumbrar
a
necessidade
de
explicitar
na
lei
o
nome
dos
destinatários, deixa essa etapa para o
fenômeno da incidência em concreto da
lei (sua aplicação).'
E continua, explicitando: 'A incidência
se dá a partir da formalização de um ato
administrativo
editado
por
autoridade
administrativa (art. 1o, caput, da Lei
no
12.016/2009)
que,
na
função
tipicamente executiva, aplica (executa)
a
lei
em
concreto,
ocasionando,
consequentemente,
a
lesão
ao
direito
líquido e certo (note-se, o direito de
alguém não é lesado pela lei em si, mas
sim pelo ato administrativo que aplica a
lei em concreto (...))' (A lei em tese e
a lei de efeitos concretos na impetração
coletiva: definições a partir da teoria
da norma jurídica de Norberto Bobbio;
Revista da Assejur, pp. 25 e 38).
E a incidência se dá, no caso concreto,
quando o Decreto Estadual 64.881, de 22
de março de 2020, impõe concretamente os
efeitos
gerais
e
abstratos
da
lei
federal
no
13.979/20
(e
o
Decreto
Estadual no 64.994, de 28 de maio de
2.020, ao instituir o Plano São Paulo
aprofundou e minudenciou esses efeitos
concretos, em cada região do Estado), o
que
caracteriza
o
ato
administrativo

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capaz de ferir o direito líquido e certo
do Impetrante, pois como ensina Maria
Silvia Zanella di Pietro, 'O decreto só
pode ser considerado ato administrativo
propriamente
dito
quando
tem
efeito
concreto.
O
decreto
geral
é
ato
normativo,
semelhante,
quanto
ao
conteúdo e quanto aos efeitos, à lei'
(Direito Administrativo, 10a ed., Atlas,
São Paulo, 1999, p. 192). Com o devido
respeito, os decretos questionados na
impetração atingem em cheio a esfera
jurídica do Impetrante, concreta e não
abstratamente.
Não
se
trata
de
norma
abstrata
de
conduta a hipótese dos autos, portanto.
No âmbito do quanto autorizado pela Lei
13.979/20, o Decreto Estadual no 64.881,
de 22 de março de 2020 gerou e continua
gerando
efeitos
nocivos
concretos
àqueles
por
ele
atingidos,
no
caso,
restaurantes, na suspensão de consumo
local pessoal, ressalvados os serviços
de entrega (delivery) e entrega no local
(drive
thru).
Tem-se,
pois,
por
rejeitada
a
alegação
de
ausência
de
interesse
processual.”
(MS
2070296-18.2020, j. 29/07/2020)
Neste
aspecto,
segundo
decisão
liminar em data recente do Ministro Alexandre de
Moraes, prolatada aos 08/04/2020 no S.T.F., no bojo
da
Arguição
de
Descumprimento
de
Preceito
Fundamental
no
672,
manejado
pela
Ordem
dos
Advogados
do
Brasil,
os
governos
estaduais
e
municipais
têm
autonomia
para
determinar
o
isolamento social, sem qualquer ingerência do Poder
Executivo Federal. No entanto, aquela mesma Corte
Suprema, nos autos da ADI 6.341, pelo seu plenário,
e em maioria, ratificou medida cautelar concedida
pelo Ministro Marco Aurélio, para explicitar que,
preservada a atribuição de cada esfera de governo,
nos termos do inciso I do artigo 198 da CF, o
Presidente da República poderá dispor, mediante

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decreto, sobre os serviços públicos e atividades
'essenciais'.
Dito isso, é certo que o fornecimento
de alimentação, em conjunto com outros serviços de
apoio ao transporte rodoviário nacional, passou a
ser tratada também como 'essencial' à luz do rol
estabelecido no § 1o do artigo 3o do Decreto
Federal no 10.282/2020 com a redação atualizada
pelo de no 10.329, de 28 de abril de 2020, que lhe
incluiu os incisos XLIV com a seguinte redação:
§
1o
-
São
serviços
públicos
e
atividades
essenciais
aqueles
indispensáveis
ao
atendimento
das
necessidades inadiáveis da comunidade,
assim considerados aqueles que, se não
atendidos,
colocam
em
perigo
a
sobrevivência, a saúde ou a segurança da
população, tais como:
[...]
XLIV - atividades de comércio de bens e
serviços,
incluídas
aquelas
de
alimentação, repouso, limpeza, higiene,
comercialização,
manutenção
e
assistência
técnica
automotivas,
de
conveniência e congêneres, destinadas a
assegurar o transporte e as atividades
logísticas de todos os tipos de carga e
de pessoas em rodovias e estradas;
Tal
enquadramento
como
'serviço
essencial' implica na remissão do artigo 2o, § 1o,
item 6 do Decreto Estadual 64.881/20 para o citado
artigo 3o, § 1o, inciso XLIV, do Decreto Federal no
10.282/20:
Decreto Estadual 64.881/20
Artigo 2o - Para o fim de que cuida o
artigo 1o deste decreto, fica suspenso:
I - o atendimento presencial ao público

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em
estabelecimentos
comerciais
e
prestadores de serviços, especialmente
em casas noturnas, “shopping centers”,
galerias e estabelecimentos congêneres,
academias
e
centros
de
ginástica,
ressalvadas as atividades internas;
II
-
o
consumo
local
em
bares,
restaurantes, padarias e supermercados,
sem prejuízo dos serviços de entrega
(“delivery”) e “drive thru”.
§ 1o - O disposto no “caput” deste
artigo não se aplica a estabelecimentos
que
tenham
por
objeto
atividades
essenciais, na seguinte conformidade:
1.
saúde:
hospitais,
clínicas,
farmácias,
lavanderias
e
serviços
de
limpeza e hotéis;
2.
alimentação:
supermercados
e
congêneres,
bem
como
os
serviços
de
entrega (“delivery”) e “drive thru” de
bares, restaurantes e padarias;
3.
abastecimento:
transportadoras,
postos
de
combustíveis
e
derivados,
armazéns,
oficinas
de
veículos
automotores e bancas de jornal;
4.
segurança:
serviços
de
segurança
privada;
5.
comunicação
social:
meios
de
comunicação
social,
inclusive
eletrônica,
executada
por
empresas
jornalísticas e de radiofusão sonora e
de sons e imagens;
6. demais atividades relacionadas no §
1o do artigo 3o do Decreto federal no
10.282, de 20 de março de 2020.
Notadamente,
se
o
próprio
Decreto
64.881/20
excepciona
as
hipóteses
que
a
União
reputa como 'essenciais', mas, ao mesmo tempo, o

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Plano São Paulo 'ignora', segundo sua conveniência,
este ou aquele serviço essencial elencado na norma
federal,
certamente
há
uma
intencionalidade
de
supressão parcial da competência concorrente no
plano federativo, no que tange ao estabelecimento
de 'normas gerais' (artigo 24, § 1o, da CF),
segundo interpretação que o Governador dá para as
decisões do Supremo Tribunal Federal citadas linhas
atrás, conforme suas próprias informações.
Obviamente,
pelo
exposto
linhas
atrás, apesar da impetrante ser do segmento que não
se encontrava autorizada a funcionar plenamente
pelo Plano São Paulo, por se encontrar, naquele
momento, em 'fase' mais restritiva naquela DRS, ela
deve ser excepcionada pela natureza intrínseca da
essencialidade dos seus serviços, eis que suas
instalações estão localizadas dentro de um complexo
maior de postos de serviços para condutores de
veículos transportadores (fotos de fls. 100/112), o
que a distingue de um restaurante isolado em área
urbana ou rural, por não poder operar pelo método
'delivery' ou 'drive thru', como fundamentado nas
decisões
que
concederam
liminar
nos
processos
referenciados
na
inicial.
Nesse
caso,
poderia
operar
ainda
que
estivesse
contida
em
região
categorizada na fase 1 (vermelha).
Por outro lado, não pode ser furtar da
implementação de medidas de bloqueio sanitário segundo
determinações das autoridades competentes, para evitar
aglomerações, impor a obrigatoriedade de utilização de
máscaras
por
funcionários
e
clientes,
distanciamento
mínimo entre as mesas, além da higienização com uso
frequente de água e sabão ou álcool com no mínimo 70% de
concentração, além de outras providências, acompanhando-se
os protocolos estabelecidos no Plano São Paulo para as
regiões na fase 'amarela' ou 'vermelha', caso a Prefeitura
local não tenha outros mais específicos.
2.3 - ANÁLISE FINAL
Estabelecida
a
fundamentação
analítica
determinada pelo artigo 489, § 1o, do Novo C.P.C., pelo

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meu
voto,
concedo
a
segurança
para
autorizar
o
funcionamento pleno das atividades da impetrante, mediante
os protocolos sanitários necessários, independentemente da
fase em que se encontra o departamento regional de saúde
em que inserida, segundo o Plano São Paulo. Fica, por
consequência, ratificada a tutela concedida as fls.
114/119.
E, considerando o julgamento do mérito da
demanda, dou por prejudicado o Agravo Interno.
Custas na forma da lei e sem verba
honorária (Súmula 512 do S.T.F. e 105 do S.T.J.).
3.
Destarte,
nos
termos
acima
especificados, extingue-se o processo, sem julgamento do
mérito, em relação ao Prefeito de Mirassol, concedendo-se
a segurança em relação ao Governador, com determinação,
prejudicado o agravo interno.
JACOB VALENTE
Relator

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Voto no 35.190
Agravo Interno Cível no 2107149-26.2020.8.26.0000/50000
Comarca: São Paulo
Agravante: Estado de São Paulo
Interessado: PREFEITO MUNICIPAL DE MIRASSOL
Agravado: CHURRASCARIA E LANCHONETE 446 LTDA
Interessado: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
AGRAVO INTERNO. Medidas de quarentena decorrente da
pandemia do COVID-19. Restaurante situado às margens de
rodovia. Inconformismo do Estado com decisão que deferiu
pedido de liminar para funcionamento do estabelecimento
durante a vigência do Decreto Estadual n. 64.881/2020. Reforma
cabível. Poder Judiciário que, em princípio, não pode interferir
nos atos da Administração para avaliar a oportunidade e
conveniência das medidas adotadas pelo Governador do Estado no
combate à pandemia, salvo hipótese de manifesta ilegalidade (SS
5377-MC/SP, j. 06/05/2020). Ato impugnado, ademais, que com
as alterações introduzidas pelo Decreto no 64.975, de 13 de maio
de 2020, no seu item 6, já excluiu do rol de restrições (por
considerá-las essenciais) “as demais atividades relacionadas no §
1o do artigo 3o do Decreto Federal no 10.282, de 20 de março de
2020”, o que inclui o inciso XLIV (acrescido pelo Decreto Federal
n. 10.329, de 28 de abril de 2020), que considera essenciais as
“atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de
alimentação,
repouso,
limpeza,
higiene,
comercialização,
manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniência e
congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as atividades de
logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e
estradas”. Nesse caso, se ocorrer ameaça de autuação do
estabelecimento, a ilegalidade decorrerá de ato contrário à referida
permissão (questão a ser resolvida em ação própria), e não do
Decreto impugnado. Agravo provido.
Trata-se de Agravo Interno interposto pelo ESTADO DE
SÃO PAULO contra decisão que, em autos de Mandado de Segurança, deferiu pedido
de liminar para autorizar o funcionamento do Restaurante denominado “Churrascaria e
Lanchonete 446 Ltda” durante a vigência do Decreto Estadual n. 64.881, de 22 de
março de 2020, por se tratar de estabelecimento situado às margens de Rodovia.

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O eminente relator nega provimento ao agravo, confirmando
a liminar concedida.
Ouso, entretanto, divergir desse posicionamento, por
entender que o Poder Judiciário, em princípio, não pode interferir nos atos da
Administração para avaliar a oportunidade e conveniência das medidas adotadas pelo
Governador do Estado no combate à pandemia, salvo hipótese de manifesta ilegalidade.
Como decidiu o Supremo Tribunal Federal em caso recente,
envolvendo suspensão de serviços e atividades em razão da pandemia do Covid-19,
“exatamente em função da gravidade da situação, exige-se a tomada de medidas
coordenadas e voltadas ao bem comum, não se podendo privilegiar determinado
segmento da atividade econômica em detrimento de outro, ou mesmo do próprio
Estado, a quem incumbe, precipuamente, combater os nefastos efeitos decorrentes
dessa pandemia. Assim, não cabe ao Poder Judiciário decidir qual ramo de
atividade econômica pode ou não abrir suas portas, ou mesmo quais as medidas
profiláticas que devem ser adotadas, em caso positivo, substituindo-se aos gestores
responsáveis pela condução dos destinos do Estado, neste momento. Apenas
eventuais ilegalidades ou violações à ordem constitucional vigente devem merecer
sanção judicial, para a necessária correção de rumos, mas jamais repita-se
promover-se a mudança das políticas adotadas, por ordem de quem não foi eleito
para tanto e não integra o Poder Executivo, responsável pelo planejamento e
execução dessas medidas. Não se mostra admissível que uma decisão judicial, por
melhor que seja a intenção de seu prolator ao editá-la, venha a substituir o critério
de conveniência e oportunidade que rege a edição dos atos da Administração
Pública, notadamente em tempos de calamidade como o presente, porque ao Poder
Judiciário não é dado dispor sobre os fundamentos técnicos que levam à tomada
de uma decisão administrativa” (SS 5377-MC/SP, Min. Dias Toffoli, j. 06/05/2020).
Ademais, o artigo 2o, § 1o, do Decreto Estadual no 64.881,
de 22 de março de 2020 (com as alterações introduzidas pelo Decreto no 64.975, de 13
de maio de 2020), no seu item 6, já excluiu do rol de restrições (por considerá-las
essenciais) “as demais atividades relacionadas no § 1o do artigo 3o do Decreto
Federal no 10.282, de 20 de março de 2020”, o que inclui o inciso XLIV (acrescido
pelo Decreto Federal n. 10.329, de 28 de abril de 2020), que considera essenciais as
“atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação,
repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica
automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o transporte e
as atividades de logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e
estradas”.
Assim, o ato do Governador do Estado, ao contrário de
proibir, passou a permitir expressamente o funcionamento dos restaurantes

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localizados às margens de Rodovia.
Nesse
caso,
se
ocorrer
ameaça
de
autuação
do
estabelecimento, a ilegalidade decorrerá de ato contrário à permissão do
Governador (questão a ser resolvida em ação própria), e não do Decreto impugnado.
É certo que o Decreto Estadual ressalva “eventual
orientação contrária, formal e fundamentada, do Centro de Contingência do
Coronavirus, da Secretaria da Saúde”, mas, no caso, não há referência a eventual
orientação contrária da Secretaria, o que significa que a pretensão da empresa, na
verdade, é obter um salvo conduto para evitar autuação de seu estabelecimento (por
eventual entendimento contrário da fiscalização).
Não custa lembrar, sob esse aspecto, que a concessão de
segurança não depende apenas da existência de direito líquido e certo, mas também (e
principalmente) de alguma hipótese de ilegalidade, o que não é identificado no caso,
em razão da exclusão da restrição, e da inexistência de prova pré-constituída sobre
orientação contrária da Secretaria da Saúde.
“A Constituição Federal, ao disciplinar os direitos e garantias individuais,
no art. 5o, LXIX, dispõe que se concederá mandado de segurança, "para
proteger direito líquido e certo, não amparado por 'habeas-corpus' ou
'habeas-data', quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder
for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público".
A garantia constitucional pressupõe direito líquido e certo, de um
lado, e ilegalidade ou abuso de poder, cometido por autoridade
pública, de outro.
A
Lei
12.016/2009

ao
disciplinar
o
instituto,
em
nível
infraconstitucional prevê o cabimento do mandamus "para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa
física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por
parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as
funções que exerça" (RMS n. 51.486, Rel. Min. Assusete Magalhães, j.
12/02/2019).
Ante o exposto, pelo meu voto, dava provimento ao agravo
para indeferir a liminar.
FERREIRA RODRIGUES
Desembargador

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ARg no 2.107.149-26.2020.8.26.0000/50000 e MS no 2.107.149-26.2020.8.26.0000 –
São Paulo
Voto no 43.291 e 43.292, respectivamente
Impte. CHURRASCARIA E LANCHONETE 446 LTDA.
Impdos. GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO
Rel. Des. JACOB VALENTE Voto no 32.006
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
1. Relatório já nos autos (fls. 164/166).
2. Acompanho o I. Relator, com observação.
Trata-se de mandado de segurança de restaurante localizado na
Rodovia Washington Luiz, Km 466, contra o Governador do Estado de São Paulo,
para que possa retomar o exercício de sua atividade, a despeito do isolamento social
decretado no Estado.
O I. Relator extinguiu o processo, sem julgamento de mérito, com
relação ao Prefeito Municipal de Mirassol, por ilegitimidade passiva, julgou prejudicado
o agravo interno e concedeu a ordem, com observação.
Acompanho o I. Relator e em acréscimo aos judiciosos fundamentos por
ele desenvolvidos, julgo oportuno tecer algumas observações.
a) Correta interpretação da Súmula no 266/STF possível mandado
de segurança contra ato normativo de efeitos concretos.
Dispõe a Súmula no 266, aprovada em 13.12.1963: “Não cabe mandado
de segurança contra lei em tese”.
Sobre o alcance do enunciado, entende o Pretório Excelso ser inviável
impetração contra normas em tese, caracterizadas pela generalidade, impessoalidade e
abstração:
“... normas em tese - assim entendidos os preceitos estatais
qualificados em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e
abstração - não se expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de
segurança, cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados

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a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes
constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de
conteúdo normativo (...).” (grifei - MS no 32.809/AgR v.u. DJ-e 30.10.14
Rel. Min. CELSO DE MELLO).
De outra parte, porém, em se tratando de atos normativos leis ou
decretos de efeitos concretos, inequívoco o cabimento do mandado de segurança.
Isso porque tais atos não apresentam o triplo predicado das normas em
tese generalidade, impessoalidade e abstração.
Ao contrário, incidem diretamente na esfera jurídica das pessoas por
eles atingidas, podendo acarretar, portanto, lesões concretas e efetivas a direitos
subjetivos individuais ou coletivos.
Ou seja: em se tratando de ato normativo de efeitos concretos, não incide
a Súmula no 266 do STF.
Assim é a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça:
“... se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito
subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la.” (grifei -
RMS 19.521/RJ v.u. j. de 08.11.05 Rela. Mina. ELIANA CALMON).
“O
efeito
concreto
é
aquele
que
atinge,
imediatamente,
e
individualmente, uma situação jurídica de uma pessoa determinada, numa
relação jurídica estabelecida em geral entre o administrado e a Administração.
(...) A lei de efeito concreto é aquela que produz um ato administrativo
concreto.” (voto do Min. TEORI ZAVASCKI, no RMS no 24.719-PR Rel.
Min. DENISE ARRUDA).
“O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é
possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante.”
(...)
“Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, na linha do pacífico
entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, não admite a
impetração de mandado de segurança contra atos normativos abstratos, assim
qualificados aqueles cujos efeitos jurídicos ainda não ocorreram no mundo dos
fatos nem se tem prova a respeito de eventual e futura ocorrência.”
“Nesse sentido, foi editado o enunciado da Súmula 266 do STF,
segundo o qual 'não cabe mandado de segurança contra lei em tese'”.
“Entretanto, esse entendimento não se aplica aos casos em que o
próprio ato normativo tem potencial suficiente para, na prática, produzir

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efeitos concretos sobre o alegado direito do impetrante. Isso porque, caso o
titular do direito tenha justo receio de que haverá sua violação por ocasião da
aplicação do ato normativo abstrato, havendo provas suficientes à
demonstração da liquidez e certeza do direito, ele terá à sua disposição o
mandado de segurança 'preventivo'; hipótese diversa daquela a que se refere a
Súmula 266 do STF.” (grifei AgInt no RMS no 45.260/MG v.u. DJ-e
24.04.20 Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES).
No mesmo sentido, precedentes do Eg. Supremo Tribunal Federal:
“Se o decreto é, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos
concretos, cabe contra ele mandado de segurança.” (MS no 21.274 v.u. d.j.
08.04.94 Rel. Min. CARLOS VELLOSO).
“Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Decreto 8.616/205,
Lei Complementar 148/2014 e Lei 9.496/1997. Adequação da via eleita.
Admissibilidade de mandado de segurança contra decreto de efeitos concretos.
3. Agravo regimental provido para determinar o processamento do mandado. 4.
Índice de correção da dívida dos Estados. Anatocismo. Princípio da isonomia.
SELIC. 5. Medida liminar deferida para que os impetrados abstenham-se de
impor quaisquer sanções ao impetrante” (grifei MS no 34.023 AgR/DF
p.m.v. DJ-e 13.10.17 Rel. Designado Min. GILMAR MENDES).

Sequer a referência ao AgRg no MS no 31.647 quando decidiu que “... a
circunstância de serem produzidos efeitos pelo ato normativo não é suficiente para
legitimar a via do mandado de segurança para contestar diretamente sua validade.” é
suficiente a inviabilizar o cabimento da impetração contra leis com efeitos concretos,
como a seguir se demonstrará, e é o caso dos autos.
Observe-se que o próprio I. Relator, Min. ROBERTO BARROSO, no
seu voto, logo após o trecho acima reproduzido, indica em que hipótese é possível
mandado de segurança contra lei de efeitos concretos ao assim decidir:
“Todo ato normativo produz, em princípio, efeitos concretos, assim
como a respectiva pronúncia de nulidade. Mas o que pretende a agravante,
como dito, não é o afastamento de determinado efeitos concreto decorrente do
ato normativo, mas o reconhecimento da nulidade do próprio ato.”

No caso julgado no Pretório Excelso, a pretensão atacava a validade do
Decreto no 7.742/17, visando a sua nulidade. Aqui, requereu a impetrante
expressamente: “... se digne, inaudita altera pars, LIMINARMENTE antecipar a tutela
CONCEDENDO-SE AO IMPETRANTE A SEGURANÇA, para autorizar o
funcionamento do estabelecimento, servindo refeição no local, aos clientes que
necessitarem ...” (fl. 12 dos autos).

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Ora, explicitamente admitiu-se segurança contra lei de efeitos concretos
quanto se pretende, repita-se, “... o afastamento de determinado efeito concreto
decorrente do ato normativo...”.

Assim, razoável se elencar dentre os julgados do Colendo Supremo
Tribunal Federal como de admissão de mandado de segurança contra leis de efeitos
concretos, também o AgReg em MS no 31.647/DF
Rel. Min. ROBERTO
BARROSO - Pleno - v.u. j. de 21.08.17.
Orientação jurisprudencial encontra respaldo na mais autorizada doutrina
constitucional.
Lecionam GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO
GONET BRANCO:
“A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entende não
ser cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF).”
“Embora seja medida compreensível no contexto do sistema difuso, é
certo que o sistema de proteção jurídica sofreu profunda alteração com o
advento da Constituição de 1988. No próprio âmbito do mandado de segurança
surgiu o mandado de segurança coletivo, destinado à proteção de direitos de
pessoas integrantes de um dado grupo ou associação. As ações coletivas
assumem caráter igualmente abrangente no contexto da representação ou da
substituição processual.”
“Assim, é de indagar se ainda subsistem razões para a mantença dessa
orientação restritiva, pelo menos em relação àquelas leis das quais decorrem
efeitos diretos e imediatos para as diversas posições jurídicas.”
“No âmbito da Corte Constitucional alemã tem-se mitigado o
significado do princípio da subsidiariedade aplicável ao recurso constitucional
(Verfassungsbeschuierde) para admitir a impugnação direta de leis que afetem
posições jurídicas de forma direta, desde que não se afigure razoável aguardar
a exaustão das instâncias. Reconhece-se, por outro lado, que leis que alteram a
denominação de cargos ou proíbem o exercício de uma profissão no futuro são
dotadas de eficácia imediata e mostram-se aptas para afetar direito subjetivo e,
por isso, podem ser impugnadas diretamente. Assim, em tais casos, afigura-se
razoável que se cogite da superação da súmula referida ou, pelo menos, que se
adote um distinguishing para afirmar que as leis que afetam posições
jurídicas de forma imediata poderão ser impugnadas em mandado de
segurança.”
“Nesse contexto, parece já não mais haver razão para a preservação da
Súmula 266, pelo menos na sua expressão literal,"(grifei “Curso de Direito
Constitucional” 2018 13a edição Ed. Saraiva p. 467/468).

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Não discrepam INGO WOLFGANG SARLET, LUIZ GUILHERME
MARINONI e DANIEL MITIDIERO:
“A possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivo,
visando a obtenção de tutela inibitória, não se confunde com a impetração de
mandado de segurança contra lei em tese, situação sabidamente não permitida
pela jurisprudência pacífica do STF (Súmula 266). Em primeiro lugar, é
importante notar que não há qualquer proibição contra impetração de
mandado de segurança contra leis de efeitos concretos. Quando a legislação
desde logo afeta a posição jurídica do impetrante, por ser a ele endereçada
concretamente, é perfeitamente possível a impetração de mandado de
segurança. Em segundo lugar, é preciso perceber que o mandado de segurança
preventivo pode justamente visar a impedir a violação da esfera jurídica do
impetrante em face da incidência de legislação de aplicação vinculada. O que
diferencia essa hipótese daquela não permitida pela jurisprudência do STF é
justamente a descrição da ameaça na petição inicial com ligação concreta à
esfera jurídica do impetrante. Vale dizer: o fato de a legislação ser de aplicação
vinculada pelo administrador já constitui elemento suficiente para afastar a
cogitação de se tratar de mandado de segurança contra lei em tese.” (grifei
“Curso de Direito Constitucional 2016 Ed. Revista dos Tribunais p. 810)
Finalmente, segundo GEORGES ABBOUD:
“O MS não pode ser usado para atacar lei em tese, conforme explana a
súmula 266 do STF. Todavia, o writ será cabível em face de leis de efeito
concreto que atingirem diretamente a esfera jurídica do impetrante.” (grifei -
“Processo Constitucional Brasileiro” 2018 Ed. Revista dos Tribunais p.
761).
Em suma, cabível o mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos, dada sua aptidão para atingir diretamente a esfera jurídica das
pessoas sujeitas à norma.
b) Decretos no 64.881/20 e 64.994/20 normas de efeitos concretos.
No presente caso, o Decreto no 64.881/20, instituindo a quarentena no
Estado, “... consistente em restrição de atividades de maneira a evitar a possível
contaminação ou propagação do coronavírus” (art. 1o), e o Decreto no 64.994/20
mantendo a quarentena, apresentam, inequivocamente, a qualidade de ato normativo de
efeitos concretos.
Como se sabe, o exercício de atividade econômica demanda licença,
materializada por alvará, concedida ao particular pelo Poder Público.

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Trata-se de ato administrativo vinculado: uma vez demonstrado o
cumprimento dos requisitos legais necessários ao desempenho da atividade, o
interessado adquire direito subjetivo ao seu exercício direito esse que, em regra,
ostenta natureza permanente, devendo perdurar enquanto estiverem sendo observados
os pressupostos legais para tanto.
Leciona JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:
“Alvarás. Alvará é o instrumento formal expedido pela Administração,
que, através dele, expressa aquiescência no sentido de ser desenvolvida certa
atividade pelo particular. Seu conteúdo é o consentimento dado pelo Estado, e
por isso se fala em alvará de autorização, alvará de licença, etc.” (p. 143)
(...)
“Licença. Podemos definir licença como o ato vinculado por meio do
qual a Administração confere ao interessado consentimento para o desempenho
de certa atividade. Não são todas as atividades que reclamam a licença do
Poder Público. Há, no entanto, algumas atividades que o indivíduo só pode
exercer de forma legítima se obtiver o necessário ato administrativo de licença.
Através da licença, o Poder Público exerce seu poder de polícia fiscalizatório,
verificando, em cada caso, se existem, ou não, óbices legais ou administrativos
para o desempenho da atividade reivindicada.”
(...)
“Trata-se de ato vinculado, porque o agente não possui qualquer
liberdade quanto à avaliação de sua conduta. Se o interessado preenche os
requisitos legais para a concessão de licença, tem ele direito a obtê-la, e, se
houver denegação, admissível será até mesmo mandado de segurança para
superar o abuso (art. 5o, LXIX, CF).”
(...)
“Sendo a licença um ato vinculado, deveria ela sempre ter o caráter de
definitividade. Atos vinculados são definitivos, ou seja, uma vez consignado
em lei o direito à atividade desejada pelo administrado, a licença,
reconhecendo-lhe a possibilidade de exercício desse direito, não mais pode ser
desfeita por ato posterior da Administração, salvo quando a própria lei
estabelece prazo para a eficácia da licença. Se a lei não o faz, a licença será
definitiva.” (grifei “Manual de Direito Administrativo” 2018 32a edição
Ed. Atlas pp.143/148).
Ora, no presente caso, o Decreto no 64.881/20, ao restringir o exercício
da atividade econômica da empresa impetrante, acarretou, na prática e concretamente,
a cassação ou, ao menos, a suspensão dos efeitos do alvará de licença obtido pelo
estabelecimento.
Em
outras
palavras,
a
norma
impugnada
atingiu,
direta
e
concretamente, efeitos de ato administrativo vinculado (e, em princípio, de natureza

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permanente) concedido em favor da impetrante.
Desnecessário aguardar a edição de novos atos administrativos ou a
prática de atos materiais, por agentes do Estado, impedindo o regular funcionamento do
estabelecimento. Prejuízo individual decorre imediatamente da mera edição do decreto
impugnado.
A propósito, a situação ora em discussão foi objeto de análise por HELY
LOPES MEIRELLES em seu clássico estudo sobre mandado de segurança.
O douto publicista concluiu que normas proibindo o desempenho de
atividades devem ser consideradas atos de efeitos concretos, podendo ser impugnadas
pelo remédio constitucional:
“O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou
omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou
coletivo, líquido e certo, do impetrante.”
“Este ato ou omissão poderá provir de autoridade de qualquer um dos
três Poderes. Só não se admite mandado de segurança contra atos meramente
normativos (lei em tese), contra a coisa julgada e contra os atos interna
corporis de órgãos colegiados.”
(...)
“Vê-se, portanto, que o objeto normal do mandado de segurança é o ato
administrativo específico, mas por exceção presta-se a atacar as leis e decretos
de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as
quais não haja recurso com efeito suspensivo, capaz de impedir a lesão ao
direito subjetivo do impetrante.”
“A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por
mandado de segurança (STF, Súmula 266), pela óbvia razão de que não lesa,
por si só, qualquer direito individual. Necessária se toma a conversão da norma
abstrata em ato concreto para se expor à impetração, mas nada impede que na
sua execução venha a ser declarada inconstitucional pela via do mandamus.
Somente as leis e decretos de efeitos concretos se tomam passíveis de mandado
de segurança desde sua publicação, por serem equivalentes a atos
administrativos nos seus resultados imediatos.
“Por 'leis e decretos de efeitos concretos' entendem-se aqueles que
trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que
aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam
Municípios ou desmembram Distritos, as que concedem isenções fiscais, as que
proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que desapropriam
bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações, e outros dessa espécie. Tais
leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos,
revestindo a forma imprópria de leis ou decretos por exigências
administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam

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qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente, como
qualquer ato administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos,
razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.”
“Em geral, as leis, decretos e demais atos proibitivos são sempre de
efeitos concretos, pois atuam direta e imediatamente sobre seus destinatários.”
(grifei HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e GILMAR
FERREIRA MENDES “Mandado de Segurança e Ações Constitucionais”
2019 38a edição Ed. Malheiros pp. 41/42).
Inequívoco, pois, o cabimento da impetração.
Convém destacar decisão do Eg. Superior Tribunal de Justiça:
“COMERCIANTE VAREJISTA. LEI MUNICIPAL. PERÍODO DE
ABERTURA DAS LOJAS. NORMA DE EFEITOS CONCRETOS.
MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA.”
“I - Lei municipal que impede a abertura de lojas de específico ramo
de atividade empresarial durante determinados períodos da semana tem
efeitos concretos, produzidos desde a sua vigência. Portanto, o mandado de
segurança impetrado com vistas a superar esta vedação sujeita-se ao prazo
decadencial de 120 dias disposto no artigo 18 da Lei no 1.533/51.”
“II - Recurso especial improvido.”
(...)
“... a recorrente volta-se contra Lei de efeitos concretos, pois se trata de
norma proibitiva, a qual produz efeitos desde a sua vigência, prescindindo de
ato administrativo posterior que lhe confira operatividade.” (grifei REsp no
1.097.754/PR p.m.v. DJ-e 06.08.09 Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO).
Possível, também, localizar precedentes similares deste Eg. Tribunal:
“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA
Decisão
sujeita ao duplo grau de jurisdição - Inteligência do artigo 14, parágrafo §1o,
da Lei no 12.016/09 - Impetração fundada em lei de efeitos concretos (aquela
que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação) - Discussão de
lei em tese não verificada - Pretensão ao desempenho de atividades sem
observância da escala de plantões instituída pela Lei Complementar n.o 69/93
Impossibilidade - Fixação de horário de funcionamento de farmácias e
drogarias que compete ao Município - Exegese do artigo 30, inciso I, da
Constituição Federal - Plantões instituídos com o objetivo de garantir ao
consumidor o atendimento de suas necessidades emergenciais e de evitar a
dominação do mercado por oligopólio - Princípios da livre concorrência, da
isonomia e da liberdade de trabalho não vulnerados por aludido diploma -
Precedentes - Reexame necessário e recurso voluntário providos.”
(...)

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“Observe-se que o presente 'writ' está fundado no justo receio de
violação a direito líquido e certo, na medida em que a recorrida almeja o
funcionamento de seu estabelecimento aos domingos e feriados sem as
restrições da escala de plantão instituída pela Lei Complementar no 69/93,
podendo, por isso, ser penalizada.”
“Em outras palavras, a impetrante volta-se contra lei de efeitos
concretos, isto é, aquela que já traz em si as consequências imediatas de sua
atuação (resultado específico pretendido), porquanto materialmente se
equipara a atos administrativos.”
“Ora, sendo possível o manejo do “mandamus” para questionar leis de
tal natureza, não há que se falar em impetração contra lei em tese.” (grifei
AC no 9.180.978-04.2009.8.26.0000
v.u. j. de 15.02.12
Rel. Des.
OSVALDO DE OLIVEIRA).
“Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Decreto de efeitos
concretos. Limitação do horário de funcionamento de estabelecimento
comercial licenciado. Desconformidade do ato em relação ao direito
urbanístico e processual local. Arts. 751, 752, e 754, inciso V, 783 e segs. da LC
no 07/91 de Taubaté. Relevância da argumentação exposta. Art. 7o, inciso III, da
Lei do Mandado de Segurança. Liminar ora deferida. Recurso provido.” (grifei
AI no 2.148.490-03.2018.8.26.0000 v.u. j. de 08.10.18 Rel. Des. LUIS
FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL).
Em suma, os referidos decretos atingem diretamente os efeitos jurídicos
da licença para funcionamento da impetrante, causando-lhe, ao menos em tese, prejuízo
concreto a direito individual.
Inaplicável a Súmula no 266 do STF.
c) Concedo a ordem.
O chamado “Plano São Paulo”, instituído pelo Decreto no 64.994/20,
autorizou a reabertura gradual dos setores econômicos do Estado, mantendo, porém,
em todas as suas “faixas” (vermelha, laranja, amarela e verde), uma série de restrições
ao exercício das atividades.
Consta que o Departamento Regional de Saúde XV que abrange o
Município de Mirassol, onde localizado o estabelecimento impetrante, progrediu para a
fase “laranja”, que limita o consumo local em restaurantes (Anexo III do Decreto no
64.994/20).
Assim, subsistem inúmeras restrições ao exercício da atividade da
impetrante, justificando a concessão da ordem, considerada a peculiaridade e relevância
do serviço prestado restaurante localizado à margem de rodovia.

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Esses serviços - comercialização de refeições e fornecimento de serviços
de primeira necessidade - são imprescindíveis aos motoristas de caminhões e
transportadores de cargas no atual cenário, circunstância, aliás reconhecida pelo
Ministério da Agricultura segundo a Portaria no 116, de 29.03.20.
Posteriormente, o fornecimento de alimentação, em conjunto com outros
serviços de apoio ao transporte rodoviário nacional, passou a ser tratada também
como “essencial”, de acordo com o inciso XLIV do § 1o do artigo 3o do Decreto
Federal no 10.282/20, com a redação atualizada pelo Decreto no 10.329, de 28 de abril
de 2020 (“XLIV - atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de
alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência
técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o
transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em
rodovias e estradas;”).
Nesse contexto, faltaria à impetrante interesse de agir na modalidade
necessidade, uma vez que a atividade por ela exercida está amparada pelo Decreto
Federal no 10.282/20.
Todavia, ressalvando meu entendimento pessoal, curvo-me a posição da
douta maioria para reconhecer a violação ao direito líquido e certo da impetrante
exatamente pela existência de norma federal considerando a sua atividade como
essencial - e conceder a ordem.
Nesse sentido:

“... a atividade desempenhada pela agravante pode ser caracterizada
como acessória a serviço considerado essencial (transporte intermunicipal e/ou
interestadual de cargas diversas, muitas delas ligadas ao insumo e regular
abastecimento da população em geral e de instituições públicas e privadas que
também desempenham atividades elementares), tal como disposto no §2o1 , do
artigo
3o,
do
Decreto
Federal
no
10.282/2020...” (ARg no
2067327-30.2020.8.26.0000/50000
d.m.
de
27.04.2020

Rel.
Des. FRANCISCO CASCONI).

Somem-se a esses as oportunas considerações de I. Desembargadores
que enfrentaram a questão:
“3. Ultrapassada a questão preliminar, passo ao exame do mérito.”
“O estabelecimento da impetrante está localizado em rodovia, mais
precisamente à beira da Rodovia Anhanguera, s/no, KM 194, Jardim do Bosque,
na Cidade de Leme (fls. 16), tendo como “atividade econômica principal”:
“restaurantes e similares” e, como “atividades econômicas secundárias”,

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“lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares”, “comércio varejista de
mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios

minimercados, mercearias e armazéns”.”
“A impetrante não está proibida de exercer sua atividade de serviços e
comércio de alimentos, desde que observadas as regras determinadas pelo
Governo Estadual, e no enquadramento em que se encontra. Mas não pode
fornecer refeições no próprio local de funcionamento de seu restaurante, a que
anexos serviços auxiliares de higiene, por exemplo.”
“Estabelecimentos
como
esses,
se
não
definidos
na
norma
regulamentadora estadual como prestadores de serviços essenciais, por certo
que servem de apoio ou de suporte a serviços essenciais, tais o abastecimento
da população em geral, não apenas a da localidade em que situados.”
“Estradas veiculam meios de abastecimento não só de alimentos e de
insumos à sua produção e distribuição, senão também de equipamentos e peças,
insumos de natureza médica e laboratorial ligados à saúde das pessoas, o
transporte de pessoas ligadas a esses serviços e de doentes, além dos serviços
de segurança, nas estradas ou fora delas, mas que reclamam o trânsito para o
seu livre exercício. E servem, os mesmos estabelecimentos, muitas vezes, para
atender necessidades naturais ou de urgência e de apoio para um sem número
de pessoas e profissionais, como policiais rodoviários e de suporte de socorro
nas rodovias.”
“Enfim, estradas servem de meio de locomoção e transporte de pessoas
e bens essenciais a infinidade de serviços essenciais, cujo funcionamento e
atuação não foi nem pode ser interrompido, em que pesem todas as medidas de
segurança tendentes a evitar o contágio pelo novo coronavírus. “
“Por outro lado, rodovias e estradas servem de ligação entre estados e,
portanto, não dizem respeito a interesses propriamente locais, mas
interestadual e, mesmo, nacional, como de conhecimento comum.”
“Não por outro motivo, o Governo Federal, regulamentando a Lei
Federal no 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 (“Dispõe sobre as medidas para
enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional
decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019”), editou o Decreto
no 10.282, de 20 de março de 2020, “para definir os serviços públicos e as
atividades essenciais.
“Esse diploma dispõe em seu artigo 3o, § 1o, inciso XLIV, serem
essenciais as “atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de
alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e
assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a
assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de
pessoas em rodovias e estradas; (Incluído pelo Decreto no10.329/de 2020)”
sublinhei.”
“De sua vez, a Portaria no 116, de 26 de março de 2020, do Ministério
da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, invocada pela impetrante, “dispõe
sobre os serviços, as atividades e os produtos considerados essenciais” por esse

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Ministério.”
“O objetivo do diploma, como está em sua ementa, é assegurar
“(...) o pleno funcionamento das cadeias produtivas de alimentos e
bebidas, para assegurar o abastecimento e a segurança alimentar da população
brasileira enquanto perdurar o estado de calamidade pública decorrente da
pandemia da COVID-19” (fls. 52).”
“Daí dispor, no que interessa à solução deste caso:”
“Art. 1o. São considerados essenciais à cadeia produtiva de
alimentos, bebidas e insumos agropecuários, dentre outros, os seguintes
produtos, serviços e atividades:
“(...)
“XVII

postos
de
gasolina,
restaurantes,
lojas
de
conveniência, locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima
para caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de
estradas e rodovias de todo o país.
“Art. 2o. Todas as atividades devem considerar rigorosamente as
diretrizes de segurança mínima estabelecidas para conter o avanço do
COVID-19 apresentadas pelo Ministério da Saúde, bem como as
prescrições previstas no Regulamento Sanitário Internacional Anexo ao
Decreto no 10.212, de 30 de janeiro de 2020, definidos na 58a
Assembleia Mundial de Saúde.
“Esses diplomas convivem com as normas estaduais e municipais, e se
aplicam à hipótese vertente, servindo, uns e outros, ao mesmo desiderato de
proporcionar meios tendentes ao combate eficaz ao avanço da COVID-19.”
“Sem embargo da elevação de propósitos do Governo Estadual, que tem
por premissa primeira do combate à COVID-19 a preservação de vidas, esse
desiderato pode ser harmonizado com o outro, também relevante, de garantir o
pleno abastecimento da população e do apoio às atividades essenciais que
dependem do transporte pelas estradas e rodovias, objeto do decreto federal e
de aludida Portaria ministerial.”
“Postos de combustíveis estão entre as exceções à restrição
relacionadas pelos Decretos federal, estadual e municipal em análise. São, ao
longo das rodovias e estradas, acompanhados ou complementados com serviços
outros, como os de alimentação, pequeno comércio, higiene e descanso, de
todos quantos viajam, que a norma federal menciona expressamente.”
“Rodovias, como a em que situada a impetrante, não servem apenas ao
território do Estado de São Paulo, senão como elos de ligação aos demais
Estados da Federação, especialmente em virtude da situação geográfica deste
Estado e de sua produção industrial e agropecuária.”
“4. O art. 24 da Constituição Federal dispõe que “compete à União, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: ... XII

“previdência social, proteção e defesa da saúde”.”
“O § 2o desse dispositivo deixa claro que “a competência da União para
legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos

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Estados”, sendo certo que “a superveniência de lei federal sobre normas gerais
suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário” (§ 4o)”
“Exercem a União, os Estados em matéria de proteção e defesa da
saúde, portanto, competência concorrente, como delineado na r. decisão liminar
do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, do C. Supremo Tribunal Federal
(ADPF 672), de 8 de abril último, reproduzida às fls. 197/206. Vale
transcrever:”
“Em relação à saúde e assistência pública, inclusive no tocante à
organização do abastecimento alimentar, a Constituição Federal
consagra, nos termos dos incisos II e IX, do artigo 23, a existência de
competência administrativa comum entre União, Estados, Distrito
Federal e Municípios.
“Igualmente, nos termos do artigo 24, XII, o texto constitucional
prevê competência concorrente entre União e Estados/Distrito Federal
para legislar sobre proteção e defesa da saúde; permitindo, ainda, aos
Municípios, nos termos do artigo 30, inciso II, a possibilidade de
suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, desde que
haja interesse local; devendo, ainda, ser considerada a descentralização
político-administrativa do Sistema de Saúde (art. 198, CF, e art. 7o da
Lei 8.080/1990), com a consequente descentralização da execução de
serviços e distribuição dos encargos financeiros entre os entes
federativos, inclusive no que diz respeito às atividades de vigilância
sanitária e epidemiológica (art. 6o, I, da Lei 8.080/1990)” fls. 204/205.
A norma federal, por conseguinte, tem caráter nacional, superando os
interesses locais, do Estado e de seus Municípios.
De decisão proferida em 29 de abril último pelo Ministro LUIZ FUX nos
autos da RECLAMAÇÃO 40.131 (Mato Grosso do Sul), destaco o
seguinte trecho, interessante à solução deste caso:
“Com efeito, na decisão cautelar proferida pelo Eminente
Ministro Marco Aurélio na ADI 6.341, referendada pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal na assentada do último dia 15 de abril, com o
acréscimo de interpretação conforme o dispositivo da Lei n.
13.979/2020, foi reafirmada a competência concorrente entre os entes
federativos para a adoção de medidas no combate à pandemia da
Covid-19, conforme se observa da seguinte ementa:
“SAÚDE CRISE CORONAVÍRUS MEDIDA PROVISÓRIA
PROVIDÊNCIAS
LEGITIMAÇÃO CONCORRENTE. Surgem
atendidos os requisitos de urgência e necessidade, no que medida
provisória dispõe sobre providências no campo da saúde pública
nacional, sem prejuízo da legitimação concorrente dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios”. (ADI 6.341/DF MC, Rel. Min.
Marco Aurélio, decisão monocrática, DJe 25/03/2020).
Outrossim, no mesmo sentido foi o entendimento do Eminente Ministro
Alexandre de Moraes, no último dia 08 de abril de 2020, na medida

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cautelar deferida ad referendum no julgamento da ADPF 672, in verbis:
“Presentes, portanto, a plausibilidade inequívoca de eventual conflito
federativo e os evidentes riscos sociais e à saúde pública com perigo de
lesão
irreparável,
CONCEDO
PARCIALMENTE
A
MEDIDA
CAUTELAR na arguição de descumprimento de preceito fundamental,
ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, com base no art.
21, V, do RISTF, para DETERMINAR a efetiva observância dos artigos
23, II e IX; 24, XII; 30, II e 198, todos da Constituição Federal na
aplicação da Lei 13.979/20 e dispositivos conexos, RECONHENDO E
ASSEGURANDO
O
EXERCÍCIO
DA
COMPETÊNCIA
CONCORRENTE DOS GOVERNOS ESTADUAIS E DISTRITAL E
SUPLEMENTAR DOS GOVERNOS MUNICIPAIS, cada qual no
exercício de suas atribuições e no âmbito de seus respectivos territórios,
para a adoção ou manutenção de medidas restritivas legalmente
permitidas durante a pandemia, tais como, a imposição de
distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de atividades
de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de
pessoas,
entre
outras;
INDEPENDENTEMENTE
DE
SUPERVENIENCIA DE ATO FEDERAL EM SENTIDO CONTRÁRIO,
sem prejuízo da COMPETÊNCIA GERAL DA UNIÃO para estabelecer
medidas restritivas em todo o território nacional, caso entenda
necessário.
Obviamente, a validade formal e material de cada ato normativo
específico estadual, distrital ou municipal poderá ser analisada
individualmente.
Intimem-se e publique-se.
Brasília, 8 de abril de 2020.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator”.
“Como se verifica, as decisões acima mencionadas reafirmam a
competência concorrente entre os todos os entes federados para a adoção de
medidas para a preservação da saúde pública e para o combate à pandemia da
COVID-19, tal qual prevista no inciso II do art. 23 da Constituição Federal, in
verbis:”
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios: (...)
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das
pessoas portadoras de deficiência; (...).
“Ao contrário do que afirma o reclamante, a decisão paradigma não
afirmou a existência de hierarquia entre os entes federativos na matéria. Com
efeito, a pandemia de Covid-19 impõe que todos os entes federativos, em seus
limites territoriais e de acordo com particularidades identificadas pelas
respectivas autoridades, adotem medidas de obstaculização ao contágio”.”
“Malgrado não haja hierarquia, examinada a norma constitucional sob

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o enfoque do disposto no artigo 23, II, da Carta Magna, posto nesse caso
comum a competência da União e entes federados, a mesma competência já é
concorrente sob o ângulo do igualmente incidente artigo 24, IX, no que
concerne às regras gerais que digam respeito aos interesses de todos os Estados
federados, como sucede os serviços de transporte pelas estradas, e os meios
neles existentes, a dar suporte aos mesmos serviços.”
“O que a impetrante propugna é possibilitar que caminhoneiros e
viajantes se utilizem também do restaurante e dos serviços auxiliares de higiene
e repouso durante as viagens que fazem justamente no interesse da população,
com o transporte de cargas e alimentos, com que mantido o abastecimento da
população das cidades, sobretudo de gêneros alimentícios.” (MS no
2.070.296-18.2020.8.26.0000 p.m.v de 29.07.2020 Des. JOÃO CARLOS
SALETTI).
“Quanto à questão dos restaurantes situados à margem de rodovias,
existe mais uma particularidade.”
“É que o artigo 2o, § 1o, do Decreto no 64.881, de 22 de março de 2020,
com as alterações introduzidas pelo Decreto no 64.975, de 13 de maio de 2020,
no seu item 6, já excluiu do rol de restrições (por considerá-las essenciais) “as
demais atividades relacionadas no § 1o do artigo 3o do Decreto Federal no
10.282, de 20 de março de 2020”, o que inclui o inciso XLIV (acrescido pelo
Decreto Federal n. 10.329, de 28 de abril de 2020), que considera essenciais as
“atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação,
repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica
automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o
transporte e as atividades de logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas
em rodovias e estradas”.”
“É certo que o Decreto Estadual ressalva “eventual orientação
contrária, formal e fundamentada, do Centro de Contingência do
Coronavirus, da Secretaria da Saúde”, mas a inicial do presente mandado de
segurança sequer se refere a eventual orientação contrária da Secretaria, o
que significa que a pretensão da empresa, na verdade, é obter um salvo conduto
para evitar autuação de seu estabelecimento (por eventual entendimento
contrário da fiscalização).”
“Observo, sob esse aspecto, que a concessão de segurança não depende
apenas da existência de direito líquido e certo, mas também (e principalmente)
de alguma hipótese de ilegalidade, o que não é identificado no caso, em razão
da exclusão da restrição, e da inexistência de prova pré-constituída sobre
orientação contrária da Secretaria da Saúde2. Aliás, se houvesse essa
orientação contrária, a impetração não poderia ser dirigida ao Governador do
Estado, e sim ao Secretário.” (Des. FERREIRA RODRIGUES - Declaração
de voto vencido no MS no 2.070.398-78.20 - p.m.v. de 29.07.20).
“A ordem deve ser concedida.”

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“Restou demonstrado nos autos que a impetrante é sociedade
empresarial que tem como objeto social “o ramo de: Bar, Restaurante e
Churrascaria” (fls. 15), servindo refeições a viajantes, inclusive a
caminhoneiros, que trafegam pela Rodovia Dutra, às margens da qual se
localiza.”
“A atividade dos postos de gasolina, restaurantes, lojas de
conveniência, locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para
caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e rodovias
de todo o país foi considerada essencial à cadeia produtiva de alimentos,
bebidas e insumos agropecuários pela Portaria do Ministério da Agricultura,
Pecuária e Abastecimento n, 116, de 26 de março de 2020, nos seguintes
termos:”
“PORTARIA No 116, DE 26 DE MARÇO DE 2020”
“Dispõe sobre os serviços, as atividades e os produtos considerados
essenciais pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento para o
pleno funcionamento das cadeias produtivas de alimentos e bebidas, para
assegurar o abastecimento e a segurança alimentar da população brasileira
enquanto perdurar o estado de calamidade pública decorrente da pandemia da
COVID-19.”
“A MINISTRA DE ESTADO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E
ABASTECIMENTO, no uso da atribuição que lhe confere o art. 87, inciso II, da
Constituição, tendo em vista o disposto na Lei no 8.171 de 1991, na Lei no
13.979 de 2020 e no Decreto no 10.282, de 2020, e”
“Considerando o Decreto Legislativo no 6, de 20 de março de 2020, do
Congresso Nacional, que reconhece o estado de calamidade pública, decorrente
da pandemia causada pelo vírus Covid-19;”
“Considerando as medidas emergenciais e temporárias de prevenção ao
contágio do vírus Covid-19, determinadas no âmbito da União, Estados,
Municípios e Distrito Federal, nos termos da Lei no 13.979/20;”
“Considerando que eventuais medidas restritivas adotadas devem
resguardar o exercício e o funcionamento de serviços públicos e atividades
essenciais, nos termos do art. 3.o, §§ 8o e 9o, da Lei n.o 13.979/2020;”
“Considerando que os serviços públicos e as atividades essenciais
foram expressamente listados no art. 3.o do Decreto n.o 10.282/2020, como
sendo aqueles indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da
comunidade, assim considerados aqueles que, se não atendidos, colocam em
perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população;”
“Considerando a regra contida no art. 3.o, § 2.o, do Decreto
10.282/2020, que classifica como essenciais as atividades acessórias, de suporte
e a disponibilização dos insumos necessários a cadeia produtiva relativas ao
exercício e ao funcionamento dos serviços públicos e das atividades essenciais;
e”
“Considerando os inúmeros relatos de dificuldades enfrentadas em
alguns elos da cadeia, resolve:”

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Art. 1o São considerados essenciais à cadeia produtiva de alimentos,
bebidas e insumos agropecuários, dentre outros, os seguintes produtos,
serviços e atividades:
[...]
XVIII - postos de gasolina, restaurantes, lojas de conveniência, locais
para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para caminhoneiros e
para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e rodovias de todo o
país.
“Reforçando a autorização ao funcionamento de estabelecimentos dessa
natureza, foi editado, em 28 de abril de 2020, o Decreto Federal n. 10.329, que,
alterando o Decreto Federal n. 10.282, de 20 de março de 2020, incluiu entre as
atividades essenciais as “de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de
alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e
assistência técnica automotivas, de conveniências e congêneres, destinadas a
assegurar o transporte e as atividades de logísticas de todos os tipos de carga e
de pessoas em rodovias e estradas” (artigo 3o, § 1o, inciso LXIV).”
“Ressalte-se que os atos normativos acima transcritos autorizam mais
que o simples fornecimento de refeição a caminhoneiros e viajantes para
consumo em outro local. Permitem a utilização do espaço do estabelecimento
para alimentação, repouso e higiene dessas pessoas, o que inclui utilização de
sanitários, ocupação de mesas, cadeiras e outros móveis similares e realização
de refeições no local. Se assim não fosse, a portaria e o decreto não se
refeririam a “pouso”, “limpeza”, “higiene” e “descanso”.”
“E não se poderia argumentar que esses atos normativos federais são
inaplicáveis ao caso em análise, ante a autonomia estadual para regulamentar
o tema, reconhecida pelo E. STF ao apreciar a Medida cautelar na ação direta
de inconstitucionalidade n. 6.341 em 15 de abril deste ano.”
“De fato, o Estado de São Paulo editou diversos atos normativos a fim
de regulamentar as medidas de enfrentamento à pandemia do Covid-19.”
“O próprio Decreto Estadual n. 64.881, de 23 de março deste ano, ao
decretar a medida de quarentena no Estado e definir os moldes da restrição de
atividades de maneira a evitar a possível contaminação ou propagação do
coronarívus (artigo 1o), excepcionou diversas atividades, às quais não se aplica
a suspensão de funcionamento, dentre as quais “demais atividades relacionadas
no § 1o do artigo 3o do Decreto federal no 10.282, de 20 de março de 2020”
(artigo 2o, § 1o, 6).”
“O dispositivo regulamentar estadual elenca cinco atividades
consideradas essenciais, mas inclui norma de remissão a decreto federal que,
atualmente, arrola mais cinquenta e sete. Daí se evidencia que a legislação
estadual, nessa seara, não pode ser considerada isoladamente, e que a própria
definição de quais atividades estão ou não suspensas depende da análise dos
atos normativos estaduais em conjunto com os federais.”
“E, no caso, a atividade desempenhada pela empresa impetrante é
considerada essencial, e o funcionamento dos estabelecimentos que a prestam é

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autorizado.”
“Assim, faz jus a impetrante a ver observada a legislação federal no
que toca à consideração da atividade que exerce como essencial, excluindo-a
da suspensão de funcionamento, razão pela qual, reconhecido o direito
líquido e certo a ser tutelado, deve mesmo ser concedida a segurança.”
“Saliente-se, finalmente, que, caso a legislação ora mencionada seja
alterada a fim de endurecer as medidas restritivas decorrentes da quarentena,
a existência do direito líquido e certo ao funcionamento do estabelecimento da
impetrante deverá ser reavaliada.” (MS no 0.013.191-20-20
Rel. Des.
MOACIR PERES - p.m.v. - j. de 05.08.20).
Essa orientação - prevalência do disciplinado pela norma federal em
detrimento da estadual ou municipal -, dada a natureza nacional da essencialidade
apontada, (“... atividade de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de
alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência
técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o
transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em
rodovias e estradas.” - item XLIV do parágrafo primeiro, do art. 3a, do Decreto
Federal no 10.282/20) no caso, para a peculiar situação de restaurante às margens de
rodovia, tem sido reiteradamente confirmada nesse Colendo Órgão Especial, ainda que
por maioria de votos e em manutenções ou concessões de liminar (v.g. - ARg no
2.096.062-73.2020.8.26.0000/50000 - j. de 19.08.20 - Rel. Des. RENATO
SARTORELLI; ARg no 2.098.870-51.2020.8.26.0000/50000 - j. de 19.08.20 - Rel.
Des. CONSTABILE E SOLIMENE; ARg no 2.129.462-78.2020.8.26.0000/50000 - j.
de 19.08.20 - Rel. Des. XAVIER DE AQUINO; MS no 2.073.396-78.2020.8.26.0000 -
j.
de
29.07.20
-
Rel.
Des.
SOARES
LEVADA;
e
ARg
no
2.104.058-25.2020.8.26.0000/50000 - j. de 05.08.20 de que fui Relator, dentre tantos
outros).

Assim, por esses fundamentos, aqui adotados como razão de decidir,
prevalecendo o princípio da especificidade, da encampação, ou ambos, impõe-se
conceder a segurança para permitir à impetrante a continuidade da prestação de seus
serviços, observadas as regras sanitárias impostas para prevenção da propagação do
COVID 19, pelos setores competentes.
Custas na forma da lei.

Descabidos honorários (art. 25, da Lei no 12.016, de 07.08.09, Súmula
no 502 do STF e Súmula no 105 do STJ).

3.
Com relação ao Prefeito Municipal de Mirassol, nos termos do inciso
VI, art. 485, do CPC e §5o, do art. 6o, da Lei no 12.016/09, reconheço a
ilegitimidade. No mérito, concedo a ordem. Prejudicado o agravo regimental.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

EVARISTO DOS SANTOS
Desembargador
(assinado eletronicamente)

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Acórdãos
Eletrônicos
JOSE JACOB VALENTE
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15
17
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Votos
FERNANDO ANTONIO FERREIRA RODRIGUES
126582C9
18
34
Declarações de
Votos
GETULIO EVARISTO DOS SANTOS NETO
126F1EB4
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2107149-26.2020.8.26.0000/50000 e o código de confirmação da tabela acima.