Tribunal: TJSP
Processo: 1011486-50.2019.8.26.0114
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Luiz Sergio Fernandes de Souza
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA – Inclusão da empresa impetrante no Regime Especial, previsto no artigo 71 da Lei Estadual no 6.374/89 – Regime diferenciado que encontra expressa previsão legal (art. 71 da Lei Estadual no 6.374/89), não se logrando vislumbrar, na prática do ato, qualquer laivo de inconstitucionalidade – Revelando-se a empresa incapaz de autodisciplinar-se no concernente ao cumprimento das

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA – Inclusão da empresa impetrante no Regime Especial, previsto no artigo 71 da Lei Estadual no 6.374/89 – Regime diferenciado que encontra expressa previsão legal (art. 71 da Lei Estadual no 6.374/89), não se logrando vislumbrar, na prática do ato, qualquer laivo de inconstitucionalidade – Revelando-se a empresa incapaz de autodisciplinar-se no concernente ao cumprimento das obrigações fiscais, justifica-se a intervenção da Administração Pública, por meio de fiscalização que se revele mais eficiente no induzimento da observância da legislação tributária, respeitados os limites da Constituição e da lei – Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000113079
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1011486-50.2019.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é
apelante MONTE CABRAL DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIVEIS LTDA. e
Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente sem voto), MOACIR PERES E COIMBRA
SCHMIDT.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1011486-50.2019.8.26.0114 -Voto no 18.403
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Apelação / Remessa Necessária no 1011486-50.2019.8.26.0114
Apelante: Monte Cabral Distribuidora de Combustiveis Ltda.
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: Campinas
Voto no 18.403
AÇÃO ORDINÁRIA – Inclusão da empresa impetrante
no Regime Especial, previsto no artigo 71 da Lei
Estadual no 6.374/89 – Regime diferenciado que
encontra expressa previsão legal (art. 71 da Lei
Estadual no 6.374/89), não se logrando vislumbrar, na
prática do ato, qualquer laivo de inconstitucionalidade
– Revelando-se a empresa incapaz de autodisciplinar-se
no concernente ao cumprimento das obrigações fiscais,
justifica-se a intervenção da Administração Pública, por
meio de fiscalização que se revele mais eficiente no
induzimento da observância da legislação tributária,
respeitados os limites da Constituição e da lei – Recurso
improvido.
Vistos, etc.
Cuida-se de ação ordinária movida por Monte Cabral
Distribuidora de Combustíveis Ltda. contra a Fazenda do Estado de São Paulo, na
qual busca a autora a exclusão da empresa do Regime Especial, previsto no artigo 71
da Lei Estadual no 6.374/89, e isto sob o argumento de que vem acumulando
prejuízos decorrentes de tal Regime, que se revela, ademais, inconstitucional, porque
expressão de verdadeira coação impingida pelo Fisco ao contribuinte.
O juízo de primeiro grau julgou improcedente a ação,
oportunidade em que condenou a autora ao pagamento de custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor atualizado da
causa.
Em sede de apelação, a Monte Cabral Distribuidora de
Combustíveis busca a reforma da r. sentença, repetindo, para tanto, a argumentação
desenvolvida na inicial.

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Vieram contrarrazões.
É o relatório.
O Regime Especial encontra expressa previsão legal
(art. 71 da Lei Estadual no 6.374/89), não configurando pena, mas sim providência
que se coloca no âmbito das ações da Administração Tributária adotadas com vista a
facilitar o recolhimento do ICMS e a fiscalização por parte da repartição fiscal (arts.
479 e 488, ambos do RICMS).
Não há injunção indevida da Administração Tributária
quando a fiscalização e o controle se fazem nos limites da Constituição da República
(artigos 145 a 181), do Código Tributário Nacional (artigos 194 a 200), da Lei
Estadual no 6.374/89 (artigos 71 a 84) e do Regulamento, ao qual a Lei Paulista, no
artigo 71, confere o poder de instituir, em casos especiais, com o objetivo de fazer
valer a legislação tributária, facilitando o controle da arrecadação, regime especial
de cumprimento das obrigações fiscais.
E só se concebe a existência de direito ao livre
exercício do trabalho, do comércio e da concorrência, se a atuação da empresa se
fizer dentro dos limites da legalidade, pois quem se coloca à margem da lei não pode
invocá-la para reivindicar supostos direitos.
Mais que isto, aquele que destaca tributo e não o
recolhe, além de lesar o fisco, estará investindo contra o princípio da livre
concorrência, pois não se pode consentir em que, à falta de pagamento do tributo, o
industrial ou comerciante se veja em condições de praticar preços inferiores aos de
mercado. Vale dizer, qualquer argumento relativo ao princípio da livre concorrência
mais prejudica do que favorece o recorrente.
Assim,
o
chamado
Regime Especial ajusta-se
perfeitamente à hipótese, concebido precisamente para que a Administração
Tributária possa ter, debaixo de seus olhos, num controle que se revele mais efetivo

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e eficaz, aquele que, em algum tempo, não se mostrou passível de outra forma de
fiscalização, acrescentando-se que se presume a legitimidade dos atos
administrativos.
Diga-se mais, a alteração da periodicidade da apuração
e do recolhimento é medida de controle que, na forma do Regulamento, impõe-se,
precisamente para que o fisco possa exercer fiscalização mais eficiente sobre quem
se revelou contumaz infrator da legislação fiscal.
Aliás, a longa relação de débitos inscritos na dívida
ativa, que somam a expressiva importância de mais de R$ 190 milhões (item V –
fls. 100), novamente mais prejudica do que favorece o recorrente, demonstrando que
vem ele encontrando dificuldade para autodisciplinar-se naquilo que concerne ao
recolhimento de valores devidos ao Fisco, dinheiro que certamente utiliza na
movimentação de seus negócios, quando é certo que mais serviria à coletividade se
estivesse sendo utilizado como é de direito pelo Estado, ao qual a quantia
pertence.
Se o contribuinte não tem capacidade de se pôr de
acordo com a lei, haverá a Administração Pública de induzir “práticas saudáveis”,
aplicando medidas que encontram previsão na norma dos artigos 488 e 489, ambos
do RICMS, este editado de acordo com a Lei Estadual no 6.374/89, pelo que não
colhe dizer que se trata de “retaliação”.
Alega

a
Monte
Cabral
Distribuidoras
de
Combustíveis que 73% da dívida tributária corresponde a juros abusivos e multas
excessivas, de maneira que a maior parte do débito seria inexigível, a ilidir o
entendimento da Administração Tributária, no sentido de que se está tratando de
"devedor contumaz". Ocorre que a parte deixou de comprovar a alegação, o que lhe
incumbia, nos termos da regra do artigo 373, I, do Código de Processo Civil. E nem
se argumente com a tabela apresentada a fls. 677, pois não esclarece em que termos
as multas foram consideradas, tampouco a taxa de juros adotada e o período de

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incidência.
Tampouco colhe a alegação de que o Regime Especial
estaria impedindo o contribuinte de creditar-se do ICMS, pois é a própria empresa
autora quem afirma que a vedação ao uso de crédito alcança apenas 10% do valor do
imposto destacado (último parágrafo da segunda lauda da inicial – fls. 2). Em outras
palavras, no Regime Especial, noventa por cento do tributo devido poderá ser pago
por meio do creditamento, nos termos da regra do artigo 418-C, II, do RICMS/00,
não havendo de se falar em ofensa ao princípio da não-cumulatividade.
Muito menos se diga que existiria entendimento
consolidado da Corte Suprema no sentido da inconstitucionalidade do chamado
Regime Especial. A propósito, segue o seguinte aresto:
Recurso Extraordinário – Descabimento – Acórdão
recorrido que se limitou a aplicar legislação que
regulamenta o recolhimento do ICMS sob o regime de
substituição
tributária
(RICMS),
de
natureza
infraconstitucional
–
A
alegada
violação
aos
dispositivos
constitucionais invocados
seria,
se
ocorresse, reflexa ou indireta – Incidência, mutatis
mutandis, da Súmula 636 – ICMS – Regime
especial de fiscalização – Ausência de ofensa ao
princípio da isonomia (CF, art. 5o, II) e à garantia
constitucional da liberdade de trabalho (CF, art. 5o,
XIII) – Não incidência, no caso, das Súmulas 70, 323 e
547, que versam sobre a proibição de restrições à
atividade econômica como meio coercitivo de
pagamento de tributos (STF, Primeira Turma, RE
474241 AgR / MG, Min. Sepúlveda Pertence, v.u., j.
15/08/2006).
Por fim, diga-se que o crédito tributário não está

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sujeito à recuperação judicial, de maneira que legítima se mostra a inclusão da
empresa no Regime Especial.
Convencera-me de que só o efetivo acréscimo de
trabalho do advogado, por força do recurso interposto, justificaria a majoração dos
honorários, a despeito do modo verbal imperativo empregado pelo legislador na
regra do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. Entretanto, o Supremo
Tribunal Federal, julgando Agravo de Instrumento em Recurso Extraordinário (ARE
711027, 1a T., Rel. Min. Luís Roberto Barroso, J. 30/08/16, DJe 04/08/17), por
maioria, decidiu de outro modo.
Destarte,
considerada
a
presunção
absoluta
estabelecida pela referida regra legal, tenho por bem majorar os honorários
advocatícios fixados anteriormente, de 10 para 15% do valor da causa, atento à regra
do artigo 85, §11 (que reporta aos parágrafos 2o a 6o), do Código de Processo Civil.
Nestes termos, nego provimento ao recurso.
Para fins de acesso aos Egrégios Tribunais Superiores,
ficam expressamente pré-questionados todos os artigos legais e constitucionais
mencionados pelos litigantes.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
Relator