Tribunal: TJSP
Processo: 1076984-72.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Itamar Gaino
Órgão colegiado: 21a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
Responsabilidade civil - Declaratória de inexigibilidade de dívida c/c repetição de indébito e indenizatória – Telefonia – Cobrança indevida – Danos materiais e morais.

1. Não demonstrado que os itens impugnados pelo consumidor pertencem ao pacote de dados contratado, não há que se falar em legitimidade da cobrança efetuada, restando caracterizada a falha na prestação de serviços da ré e o

Ementa:
Responsabilidade civil - Declaratória de inexigibilidade de dívida c/c repetição de indébito e indenizatória – Telefonia – Cobrança indevida – Danos materiais e morais.

1. Não demonstrado que os itens impugnados pelo consumidor pertencem ao pacote de dados contratado, não há que se falar em legitimidade da cobrança efetuada, restando caracterizada a falha na prestação de serviços da ré e o dever indenizatório.

2. Danos materiais. Deve a concessionária de telefonia reembolsar os valores indevidamente cobrados, em dobro, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, considerando-se a inexistência de engano justificável.

3. Danos morais in re ipsa. Autor que suportou cobranças indevidas e enfrentou desgaste na tentativa de resolver a questão nas vias administrativas. Circunstâncias que superaram o mero aborrecimento.

4. Para a fixação do quantum indenizatório, levam-se em conta determinados critérios baseados nas condições econômicas e sociais das partes, bem como a intensidade do dano, atendidos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Ação parcialmente procedente. Apelo do autor parcialmente provido para condenar a ré a restituir, em dobro, os valores indevidamente cobrados, e ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 8.000,00 (oito mil reais), com correção monetária a partir da publicação do Acórdão e juros de mora legais desde a citação. Apelo da ré desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000138019
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1076984-72.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JOSÉ
VALMOR DE MORAIS, é apelado OI MÓVEL S.A..
ACORDAM, em 21a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso do autor e negaram provimento ao apelo da ré. V.U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ITAMAR GAINO (Presidente), VIRGILIO DE OLIVEIRA JUNIOR E MAIA DA
ROCHA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
ITAMAR GAINO
PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1076984-72.2018.8.26.0100 -Voto no 42691
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Apelação Cível no 1076984-72.2018.8.26.0100
Apelantes: José Valmor de Morais e Oi Móvel S.A.
Apelados: os mesmos
Comarca: São Paulo
Voto no 42691
Responsabilidade civil - Declaratória de inexigibilidade de
dívida c/c repetição de indébito e indenizatória Telefonia
Cobrança indevida Danos materiais e morais.
1. Não demonstrado que os itens impugnados pelo
consumidor pertencem ao pacote de dados contratado, não
há que se falar em legitimidade da cobrança efetuada,
restando caracterizada a falha na prestação de serviços da
ré e o dever indenizatório.
2. Danos materiais. Deve a concessionária de telefonia
reembolsar os valores indevidamente cobrados, em dobro,
nos termos do artigo 42, parágrafo único, do Código de
Defesa do Consumidor, considerando-se a inexistência de
engano justificável.
3. Danos morais in re ipsa. Autor que suportou cobranças
indevidas e enfrentou desgaste na tentativa de resolver a
questão nas vias administrativas. Circunstâncias que
superaram o mero aborrecimento.
4. Para a fixação do quantum indenizatório, levam-se em
conta determinados critérios baseados nas condições
econômicas e sociais das partes, bem como a intensidade
do dano, atendidos os princípios da razoabilidade e
proporcionalidade.
Ação
parcialmente
procedente.
Apelo
do
autor
parcialmente provido para condenar a ré a restituir, em
dobro, os valores indevidamente cobrados, e ao pagamento
de indenização por danos morais no importe de R$
8.000,00 (oito mil reais), com correção monetária a partir
da publicação do Acórdão e juros de mora legais desde a
citação. Apelo da ré desprovido.
Trata-se de recurso de apelação apresentado contra a
r. sentença de fls. 309/311, cujo relatório se adota, que julgou procedente,
em parte, a ação, para condenar a ré a restituir ao autor os valores dos
serviços “antivírus + OI Cloud + Educa” e “Serviços digitais do Oi Fixo”, na
forma simples, desde a fatura vencida em 13.11.2017, com correção
monetária e juros de mora legais desde a citação. Em razão da

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sucumbência recíproca, as custas e despesas processuais foram repartidas
na proporção de 80% (oitenta por cento) para o autor e 20% (vinte por
cento) para a ré, arcando, cada qual, com os honorários advocatícios da
parte contrária, fixados em 10% (dez por cento) sobre a condenação para
pagamento pela ré, e da diferença entre esta e o valor atualizado da causa,
para pagamento pelo autor, observada a gratuidade da justiça.
Apela o autor, fls. 313/324, alegando que solicitou o
cancelamento de parte dos serviços adquiridos desde agosto de 2017, mas
a ré não atendeu seu pedido, afirmando que haveria fidelidade de um ano.
Afirma que, não obstante tenha sido reconhecida a cobrança indevida, a r.
sentença deixou de determinar a restituição, em dobro, dos valores
cobrados. Argumenta que a restituição dobrada é devida, mesmo sem a
juntada aos autos de todos os comprovantes de pagamento. Pondera que
as faturas foram pagas, para evitar a negativação de seu nome, mas não
houve inércia, haja vista as reclamações efetuadas junto à ré. Afirma que a
má-fé da ré pode ser extraída das ações semelhantes que responde, e que,
tendo havido o pagamento pelos serviços abusivamente cobrados, a
concessionária deve efetuar o ressarcimento dobrado. Sustenta que não é
razoável exigir que o consumidor guarde as faturas pagas, imaginando que
um dia serão necessárias para a propositura de uma ação judicial. Pondera
que, nos pagamentos de quotas periódicas, a quitação da última
estabelece, até prova em contráriio, a presunção de estarem quitadas as
anteriores (art. 949 do CC/16 e 322 do CC/02), cabendo ao credor produzir
a contraprova para afastar a presunção que milita em favor do devedor.
Argumenta que a ré apresentou tela sistêmica informando que, na
propositura desta ação, não havia fatura pendente de pagamento. Afirma
que é devida a indenização pelos danos morais arguidos, pois a ré não
cancelou as cobranças mesmo com os requerimentos efetuados.
Argumenta que tratar a lesão moral como uma não-lesão, por ser comum,
permite a perpetuação da conduta, sem qualquer perspectiva de correção.
Sustenta que o episódio lhe trouxe sofrimento íntimo, já que foi
injustamente cobrado, solicitou o cancelamento durante longo período,
suportando grande desgaste e angústia, e não obteve êxito na resolução
adminitrativa da questão. Requer, pois, a condenação da ré em valor
equivalente a dez salários mínimos e a majoração dos honorários de
sucumbência a cargo da ré, porquanto fixados em montante irrisório.
Presentes os requisitos legais, admite-se o recurso.
Contrarrazões às fls. 327/334.
Apela adesivamente a ré, fls. 335/343, sustentando que
agiu de forma idônea, não praticando ato ilícito. Pondera que as
afirmações do autor carecem de veracidade, uma vez que os serviços
questionados estão incluídos no plano de serviços contratados, ou seja,
não ensejam a cobrança de valor superior à parte. Afirma que esses
serviços não podem simplesmente ser retirados do plano, visto que, desde

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o início, o autor possuía conhecimento da cobrança. Argumenta que agiu
de boa-fé, prestando serviços com qualidade e eficácia. Entretanto, o autor
quis se esquivar do pagamento, enriquecendo-se ilicitamente. Sustenta
que, em se tratando de valores devidos, não há que se falar em repetição
do indébito, muito menos em dobro, requerendo a improcedência da ação.
Afirma que não estão presentes os requisitos ensejadores de sua
responsabilidade civil, sendo indevida a indenização requerida a título de
danos morais.
Presentes os requisitos legais, admite-se o recurso.
Contrarrazões às fls. 350/356.
É o relatório.
A ação proposta para declarar indevida a cobrança dos
serviços Antivirus + Oi Cloud + Educa e Serviços Digitais do Oi Fixo, desde
a data em que houve a primera solicitação de cancelamento, bem assim
para encerrar o serviço, e ainda, para condenar a ré a restituir, em dobro,
os valores cobrados e ao pagamento de indenização por danos morais, foi
julgada parcialmene procedente.
Decretada a ilegitimidade da cobrança, mas afastados
os pleitos de restituição, em dobro, das importâncias pagas e de
condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais, ambas
as partes apelaram.
De fato, após reexame dos autos, verifica-se que não
foi comprovada a regularidade dos lançamentos feitos nas contas de
consumo do autor, mormente porque a ré deixou de apresentar elementos
de convicção que indicassem quais serviços estariam ou não incluídos no
pacote contratado pelo autor, se limitando a sustentar a legitimidade da
cobrança.
Nessa quadra, era mesmo de rigor o decreto de
inexigibilidade do débito e a ordem de restituição das quantias
indevidamente exigidas.
Com relação à devolução dessas importâncias, observa-
se que no sistema do Código Civil (art. 940), a repetição tem como
pressuposto o dolo, a vontade consciente de cobrar o que não é devido,
mediante ação judicial, o que não é o caso.
Já no do Código de Defesa do Consumidor, segundo o
art. 42, parágrafo único, o consumidor cobrado em quantia indevida tem
direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em
excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de
engano justificável.
Pois bem.

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Na inicial o autor mencionou números de protocolos
das contestações efetuadas junto à ré, fl. 02, que não foram
especificamente impugnados.
A concessionária de telefonia, consoante mencionado,
se limitou a sustentar que os serviços impugnados fariam parte do pacote
contratado, afirmando a legalidade das cobranças, sem, ao menos,
apresentar o contrato firmado com o autor, gravações telefônicas ou seu
contrato padrão para corroborar suas afirmações.
Não houve qualquer demonstração de análise das
solicitações do autor, em fase pré-processual.
Assim sendo, persistindo os lançamentos, após os
alertas do consumidor, que, mesmo descontente, efetuou o pagamento de
faturas, com vistas a estancar seu prejuízo, evitando a negativação de seu
nome, não há que se falar em “engano justificável”.
Nessa quadra, cumpre à ré restituir os valores pagos
em excesso pelo consumidor, em dobro.
Em
relação
aos danos
morais
observa-
se que, mesmo sem notícias da inscrição do nome da autora nos órgãos de
proteção ao crédito, é certo que a conduta da ré, efetuando cobranças em
excesso por meses, gerou angústia e demandou tempo do consumidor na
tentativa de regularizar a questão.
Mesmo diante das insistentes reclamações efetuadas,
a ré não regularizou a fatura de consumo, obrigando-o a se socorrer do
poder judiciário para proteção de seus direitos.
Desta forma, evidente o descaso na resolução da
questão e o atendimento deficiente prestado ao consumidor, não há como
negar que os fatos narrados superaram os limites do mero aborrecimento.
Em
relação
ao quantum indenizatório,
embora
tormentosa a questão de sua fixação, há certos parâmetros consagrados
pela doutrina e pela jurisprudência, como as condições econômicas e
sociais das partes e a intensidade do dano, que devem ser observados na
busca da reparação, oferecendo conforto psicológico à vítima e, ao mesmo
tempo, sancionando o causador do fato, a fim de que evite a reincidência.
Também devem ser atendidos os princípios da proporcionalidade e
razoabilidade. Eis um precedente esclarecedor:
“Na afixação do dano moral, uma vez que a dor
verdadeiramente não tem preço, deve-se ponderar sobre as condições
socioculturais e econômicas dos envolvidos, grau de culpa, trauma causado
e outros fatores, como o de servir de desestímulo à prática de novo ilícito e
de compensação amenizadora, de modo que a quantia arbitrada não seja
tão irrisória que nada represente e nem tampouco exagerada, que implique
em sacrifício demasiado para uma parte e locupletamento para a outra”.1

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No contexto dos autos, conclui-se que o montante de
R$ 8.000,00 (oito mil reais) está próximo ao postulado na inicial e
representa justa indenização ao lesado.
Essa verba deverá ser corrigida monetariamente a
partir da publicação do Acórdão e acrescida de juros de mora legais, a
partir da citação, por se tratar de ilícito contratual.
Por
derradeiro,
observado os
parâmetros
estabelecidos pelo artigo 85, do CPC/15, a ré responderá pelas verbas de
sucumbência, arcando com honorários advocatícios de 20% (vinte por
cento) sobre o valor da condenação, já considerado o aumento
determinado pelo §11 do mesmo dispositivo.
Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso
para condenar a ré a restituir, em dobro, os valores indevidamente
cobrados, e ao pagamento de indenização por danos morais no importe de
R$ 8.000,00 (oito mil reais), com correção monetária da publicação do
Acórdão e juros de mora legais a partir da citação. Nega-se provimento ao
apelo da ré.
ITAMAR GAINO
Relator