Tribunal: TJSP
Processo: 2010570-16.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. PROGRAMA ESPECIAL DE PARCELAMENTO (PEP). A adesão a parcelamento tributário que não impede o questionamento judicial dos aspectos jurídicos da dívida. Afastado o decreto de perda do objeto da exceção de pré-executividade. Julgamento do processo na forma do artigo 1.013, § 3o, I, do novo CPC. Possibilidade de exclusão dos juros moratórios

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. PROGRAMA ESPECIAL DE PARCELAMENTO (PEP). A adesão a parcelamento tributário que não impede o questionamento judicial dos aspectos jurídicos da dívida. Afastado o decreto de perda do objeto da exceção de pré-executividade. Julgamento do processo na forma do artigo 1.013, § 3o, I, do novo CPC. Possibilidade de exclusão dos juros moratórios calculados com base na LE no 13.918/2009, ante a declaração de sua inconstitucionalidade pelo C. Órgão Especial em Arguição de Inconstitucionalidade. Precedente do STJ, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC de 1973. Aplicação da taxa SELIC. Multa aplicada que supera 100% do valor do tributo exigido. Necessidade de minoração. Princípios constitucionais do não confisco, proporcionalidade e razoabilidade. Parâmetros de abusividade fixados pelo STF. Diminuição para 100% do valor do tributo. Fixada a verba honorária de sucumbência. Decisão reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000115460
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2010570-16.2020.8.26.0000, da Comarca de Itupeva, em que é agravante POLO
WEAR OUTLET COMERCIO DE CONFECÇÕES LTDA, é agravado ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2010570-16.2020.8.26.0000
Agravante: Polo Wear Outlet Comercio de Confecções Ltda
Agravado: Estado de São Paulo
Comarca: Itupeva
Voto no 14232
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. ICMS. PROGRAMA ESPECIAL DE
PARCELAMENTO (PEP). A adesão a parcelamento
tributário que não impede o questionamento judicial dos
aspectos jurídicos da dívida. Afastado o decreto de perda
do objeto da exceção de pré-executividade. Julgamento do
processo na forma do artigo 1.013, § 3o, I, do novo CPC.
Possibilidade de exclusão dos juros moratórios calculados
com base na LE no 13.918/2009, ante a declaração de sua
inconstitucionalidade pelo C. Órgão Especial em Arguição
de Inconstitucionalidade. Precedente do STJ, julgado sob o
regime do art. 543-C do CPC de 1973. Aplicação da taxa
SELIC. Multa aplicada que supera 100% do valor do
tributo exigido. Necessidade de minoração. Princípios
constitucionais do não confisco, proporcionalidade e
razoabilidade. Parâmetros de abusividade fixados pelo
STF. Diminuição para 100% do valor do tributo. Fixada a
verba honorária de sucumbência. Decisão reformada.
Recurso provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra
a r. decisão de fls. 117, que declarou a perda do objeto da exceção de
pré-executividade, ante a adesão da executada ao Programa Especial de
Parcelamento (PEP), e deferiu a suspensão da execução fiscal de crédito
de ICMS por doze meses (art. 151, VI, do CTN).
Em razões recursais a agravante alegou, em resumo,
que: (i) na exceção de pré-executividade pleiteia a aplicação da taxa
SELC para o cálculo dos juros de mora e a declaração de nulidade da
multa aplicada na CDA, que equivale a 330% acima do valor principal

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do débito; (ii) a jurisprudência tem entendido que a adesão ao PEP não
impede a discussão judicial sobre a avaliação de seus limites, com base
no princípio da legalidade; (iii) apresentou jurisprudência; (iv) deve ser
afastada a incidência da Lei no 13.918/2009 no cálculo dos juros de
mora, aplicando-se a taxa SELIC; (v) o valor da multa fixada na CDA
objeto da execução fiscal tem caráter confiscatório, devendo ser
reduzida ao patamar do valor do imposto; (vi) pleiteou a fixação de
honorários advocatícios de sucumbência e o efeito ativo ao recurso,
determinando a suspensão da decisão agravada.
Foi concedido efeito ativo ao recurso, determinando
a suspensão da decisão de primeiro grau (fls. 36/37).
A parte contrária apresentou contraminuta (fls.
42/58).
É o relatório.
Cuida-se de exceção de pré-executividade interposta
em execução fiscal de crédito de ICMS ajuizada em setembro de 2016,
inserido na CDA no 1.198.985.521, do valor de R$ 276.868,18 (R$
45.538,18 de principal; R$ 40.115,90 de juros de mora, R$ 143.273,14
de multa punitiva e R$ 43.940,45 de juros da multa punitiva). No curso
da ação, a executada aderiu ao Programa Especial de Parcelamento
(PEP).
A executada visa o afastamento da aplicação do
índice de juros de mora previsto na LE no 13.918/2009 sobre os débitos
incluídos no PEP e, consequentemente, o recálculo devido, dentro dos

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limites da taxa SELIC, amortizando-se os juros pagos do saldo devedor
do parcelamento, mais a redução do valor da multa moratória fixada na
CDA, porque equivale a mais de 100% do valor do principal.
A magistrada de primeiro grau considerou que a
adesão da executada ao PEP acarretou na perda do objeto da exceção de
pré-executividade. Consequentemente, determinou a suspensão da
execução fiscal por 12 meses. Contra esta decisão foi interposto o
presente recurso.
O fato de a agravante ter aderido ao parcelamento do
débito tributário não impede o questionamento judicial sobre a
incidência da taxa de juros, que não é abrangida pela confissão. Por
isso, afasto o decreto de perda do objeto da exceção de pré-
executividade.
E considerando que as partes apresentaram seus
argumentos, de rigor o prosseguimento no julgamento, na forma do
artigo 1.013, § 3o, I, do novo CPC. Isso porque se trata de hipótese de
aplicação da teoria da causa madura, segundo a qual o tribunal,
constatando que a lide está em condições de imediata apreciação,
poderá julgá-la desde logo.
Pois bem.
No tocante à discussão da constitucionalidade dos
juros de mora com base na LE no 13.918/2009, esta Colenda Corte, no
julgamento
da
Arguição
de
Constitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.8.0000 em 27/01/2013, decidiu que as inovações

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impostas pela referida lei, consistentes na aplicação da taxa de juros de
mora de 0,13% ao dia, contrariam a razoabilidade e proporcionalidade,
imprimindo ao ato uma natureza confiscatória.
Reconheceu-se, ainda, a violação de competência
concorrente entre União, Estados e Municípios para legislar sobre
Direito Financeiro e Tributário, conforme previsto no artigo 24, inciso I,
§ 1o a 4o da Constituição Federal.
E, por fim, dando interpretação conforme a
Constituição à LE no 13.918/09, em conformidade com o julgado da
ADI 442, reconheceu que a taxa de juros aplicável ao débito de imposto
ou da multa não pode exceder a taxa incidente na cobrança dos tributos
federais, no caso, a taxa SELIC.
Aliás, esse índice consta do Enunciado da Seção de
Direito Público no 02, que afirma ser “constitucional e legal a
aplicação da taxa SELIC como índice de atualização monetária e juros
de mora na inadimplência tributária.”
Assim já decidiu esta C. Câmara:
APELAÇÃO. Mandado de Segurança. Autora que aderiu
ao Programa Especial de Parcelamento (PEP) e pleiteou
a exclusão dos juros que superem a taxa SELIC. 1)
Preliminares de decadência e de usurpação de
competência do Supremo Tribunal Federal pelo E.
Órgão Especial desta Corte, no julgamento da Arguição
de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000,
afastadas. 2) Pretensão ao afastamento da incidência da
Lei Estadual no13.918/08
Admissibilidade
Lei
Estadual no 13.918/2009, que deve ser aplicada em
interpretação conforme a Constituição, sem que os juros

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e a correção monetária incidentes sobre o débito
ultrapassem a taxa SELIC. Precedente do E. Órgão
Especial desta Corte. 3) Exclusão da taxa judiciária
computada no PEP quanto aos débitos ajuizados.
Impossibilidade. Recursos que comportam provimento,
apenas nesse particular. Sentença que concedeu a
segurança reformada em parte. Reexame necessário e
recurso da Fazenda parcialmente providos. (Apelação no
1026369-30.2015.8.26.0053. Relator: Paulo Galizia.
Comarca: São Paulo. Órgão julgador: 10a Câmara de
Direito Público. Data do julgamento: 15/02/2016).
EXECUÇÃO FISCAL. Embargos à execução. Juros de
mora. Lei 13.918/09. Cálculo que deve observar o
decidido pelo C. Órgão Especial na Arguição de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.216.0000.
Sentença que julgou procedentes os embargos. Recursos
oficial, que se considera interposto, e voluntário da
Fazenda do Estado não providos. (Apelação no 0004370-
95.2011.8.26.0629, Rel. Antonio Carlos Villen, j.
10/02/2014)

E este E. Tribunal:
Apelação - Mandado de Segurança ICMS. Insurgência
quanto ao valor de dívida tributária objeto do Programa
Especial de Parcelamento (Decreto Estadual no
58.811/12). (...). ICMS Dívida Ativa - Adesão ao
Programa Especial de Parcelamento (PEP) - A confissão
de dívida, que decorre da adesão a programa de
parcelamento, não impossibilita o controle judicial no
tocante a aspectos jurídicos da obrigação tributária
Entendimento consolidado pelo E. Superior Tribunal de
Justiça em julgamento de recurso representativo de
controvérsia. Juros moratórios - Lei Estadual no
13.918/09 Inconstitucionalidade reconhecida pelo C.
Órgão Especial do E. TJ/SP Aplicação de índices não
superiores à taxa SELIC. Acréscimo financeiro Sistema
Francês
de
Amortização
Ilegalidade
e
inconstitucionalidade Inocorrência Previsão contida no
artigo 100, § 4o, da Lei Estadual no 6.374/89 Acréscimos

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que têm por finalidade atenuar os prejuízos causados
pelo contribuinte inadimplente. Honorários advocatícios
Base de cálculo Inclusão dos acréscimos financeiros
Admissibilidade Inteligência dos artigos 3o e 8o do
Decreto Estadual no 58.811/12. Recálculo do valor do
parcelamento, efetuando o desconto dos valores pagos a
maior nas parcelas anteriores Compensação admitida,
desde que observados o trânsito em julgado do mandado
de segurança e a impossibilidade de se executar valores
anteriores à impetração. Sentença reformada em parte -
Processo extinto sem resolução do mérito quanto a
pedido de liquidação do valor do débito com créditos
acumulados de ICMS - Recurso parcialmente provido,
com observação no tocante à compensação tributária,
para conceder em parte a segurança. (Apelação
1017703-11.2013.8.26.0053. Relator: Renato Delbianco.
Comarca: São Paulo. Órgão julgador: 2a Câmara de
Direito Público. Data do julgamento: 14/04/2015).
CÍVEL. Mandado de segurança. ICMS. Débitos inscritos
em dívida ativa, objeto de parcelamento, e devidamente
quitados. Incidência de juros de mora nos termos da Lei
Estadual no 13.918/09, lei esta que alterou a redação do
artigo 96 da Lei no 6.784/89, passando a prever a
aplicação de juros de mora no percentual de 0,13% ao
dia. Pretensão ao reconhecimento de que indevidos os
juros cobrados com esteio na indigitada norma e
consequente repetição do indébito ou compensação.
Sentença de primeiro grau que denegou a segurança.
Reforma parcial que se impõe. Afastamento dos juros
cobrados na forma da Lei no 13.918/09 que é de rigor.
Norma declarada inconstitucional pelo Colendo Órgão
Especial deste Tribunal de Justiça. Juros que devem ser
aplicados com esteio apenas e tão somente na Taxa
SELIC. Compensação ou repetição de indébito que,
todavia, não podem ser autorizadas, pois que, ainda que
se reconheça que o mandado de segurança é via
adequada para a declaração do direito à compensação
tributária e repetição de indébito (Súmulas nos 213 e 461
do C.STJ), essa declaração reclama a inexistência de
efeitos pretéritos, ou seja, não pode alcançar parcelas
anteriores à impetração, o que ocorre no caso, em que se
buscou por meio de 'mandamus' impetrado em 2012

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apenas a restituição de valores pagos no ano de 2011.
Sentença parcialmente reformada. Ordem concedida em
parte. Recurso da impetrante parcialmente provido.
(Apelação no 0028431-76.2012.8.26.0114, Rel. Oswaldo
Luiz Palu, j.19/03/2014)
APELAÇÃO CÍVEL ICMS. 1. Juros de mora Lei
Estadual
no
13.918/2009.
Inaplicabilidade.
Inconstitucionalidade declarada pelo Órgão Especial.
Taxa que não pode ser superior àquela incidente nos
tributos federais. Aplicação da taxa SELIC. Enunciado
predominante de Direito Público no 02. 2. Restituição ou
cobrança
dos
valores
indevidamente
recolhidos.
Impossibilidade. Mandamus que não produz efeitos
patrimoniais anteriores a impetração. Inteligência das
Súmulas no 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.
Recursos
desprovidos.
(Apelação
no
4016974-42.2013.8.26.0114, Rel.(a) Cristina Cotrofe, j.
19/03/2014)

No mesmo sentido, o decidido por esta Relatoria na
Apelação no 1041388-13.2014.8.26.0053, j. em 25/05/15, dentre outras.

E o fato de a empresa ter aderido ao Programa
Especial de Parcelamento-PEP, regulamentado pelo Decreto Estadual no
62.709/17, não fundamenta a manutenção das taxas de juros ou multas
abusivas.

Isso porque o acordo de parcelamento implica
apenas na confissão dos aspectos fáticos da tributação, ou seja, a
existência da dívida e as demais peculiaridades da relação tributária.

Por outro lado, circunstâncias jurídicas, como a
incidência de taxas de juros e fixação do valor da multa, permanecem
passíveis de questionamento judicial, não sendo abrangidas pela

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confissão. Neste mesmo sentido, já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça, em caso julgado pelo regime do art. 543-C do Código de
Processo Civil de 1973:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. Recurso Especial
representativo de controvérsia (art. 543-C, § 1o, do
CPC). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE
EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO
NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO
QUE MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE
DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO.
POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. 1. A
Administração Tributária tem o poder/dever de revisar
de ofício o lançamento quando se comprove erro de fato
quanto a qualquer elemento definido na legislação
tributária como sendo de declaração obrigatória (art.
145, III, c/c art. 149, IV, do CTN). 2. A este poder/dever
corresponde o direito do contribuinte de retificar e ver
retificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de
fato, quando dessa retificação resultar a redução do
tributo devido. 3. Caso em que a Administração
Tributária Municipal, ao invés de corrigir o erro de
ofício, ou a pedido do administrado, como era o seu
dever, optou pela lavratura de cinco autos de infração
eivados de nulidade, o que forçou o contribuinte a
confessar o débito e pedir parcelamento diante da
necessidade premente de obtenção de certidão negativa.
4. Situação em que o vício contido nos autos de infração
(erro de fato) foi transportado para a confissão de
débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento,
ocasionando a invalidade da confissão. 5. A confissão da
dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação
tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos.
Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a
norma tributária, a regra é que não se pode rever
judicialmente a confissão de dívida efetuada com o
escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No
entanto, como na situação presente, a matéria de fato
constante de confissão de dívida pode ser invalidada
quando ocorre defeito causador de nulidade do ato
jurídico
(v.g.
erro,
dolo,
simulação
e
fraude).

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Precedentes: REsp. n. 927.097/RS, Primeira Turma, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8.5.2007; REsp
948.094/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira
Turma, julgado em 06/09/2007; REsp 947.233/RJ, Rel.
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/06/2009;
REsp 1.074.186/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira
Turma, julgado em 17/11/2009; REsp 1.065.940/SP, Rel.
Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em
18/09/2008. 6. Divirjo do relator para negar provimento
ao recurso especial. Acórdão submetido ao regime do
art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.”
(REsp 1133027/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/
Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe
16/03/2011)
No tocante à multa, o montante fixado pelo fisco
comporta redução ao patamar de 100% sobre o valor do tributo
cobrado. Assim como os juros de mora, a multa punitiva também é
matéria que pode ser analisada no curso do parcelamento do débito
tributário.
Está claro nos autos que a multa cominada em R$
146.273,14 (mais de três vezes superior ao valor do ICMS cobrado
equivalente a R$ 46.538,69) ofende os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, assumindo, assim, natureza confiscatória, que é
vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro.
A proporção adotada na CDA no 1.198.985.521 se
encontra bem acima dos parâmetros assentados pelo Supremo Tribunal
Federal como razoáveis. Com efeito, a Corte Suprema entende que o
valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma
sancionatória, de sorte que a abusividade restaria configurada nas

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hipóteses em que as multas fossem arbitradas acima do montante de
100% daquele valor.
Nesse sentido, o voto do Ministro Roberto Barroso,
proferido no julgamento do Agravo Regimental em Recurso
Extraordinário com Agravo no 836.828/RS, publicado em 10.02.2015,
assim ementado:
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
AGRAVO.
MULTA
PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE
100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS
PARÂMETROS DA CORTE. A multa punitiva é aplicada
em situações nas quais se verifica o descumprimento
voluntário da obrigação tributária prevista na legislação
pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à
atuação
da
Administração
tributária.
Nessas
circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter
pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a
possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais
rigorosos, respeitados os princípios constitucionais
relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento
no sentido de que o valor da obrigação principal deve
funcionar como limitador da norma sancionatória, de
modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas
acima do montante de 100%. Entendimento que não se
aplica
às
multas
moratórias,
que
devem
ficar
circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. O acórdão
recorrido, perfilhando adequadamente a orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reduziu a
multa punitiva de 120% para 100%. Agravo regimental a
que se nega provimento (g.n.).
Desse modo, estando a multa punitiva bem acima
dos parâmetros do STF para tê-la como abusiva, de efeito confiscatório,
mantenho a sua redução para 100% sobre o montante do tributo devido,

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o que se harmoniza melhor com os princípios constitucionais do não-
confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade.
Portanto, reformo a r. decisão para determinar o
recálculo dos débitos inscritos na CDA no 1.198.985.521 e incluídos no
programa de parcelamento do ICMS, de modo a excluir os juros
excessivos incidentes sobre o tributo e a multa, desde os fatos geradores
até a adesão ao PEP, amortizando-se as parcelas vincendas e
possibilitando à autora o pagamento das parcelas em valores corretos.
Sucumbente, a FESP deverá arcar com o pagamento de honorários
advocatícios de sucumbência fixados em 10% sobre o valor do ganho
econômico obtido pela executada (afastamento dos juros de mora da LE
no 13.918/2009 e redução da multa punitiva para 100% sobre o valor do
tributo devido), nos termos do art. 85, §3o, do CPC.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso.
MARCELO SEMER
Relator