Tribunal: TJSP
Processo: 1000165-36.2019.8.26.0302
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Rubens Rihl
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
APELAÇÃO - REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – Pretensão que o ente público seja compelido a fornecer a requerente o medicamento OMALIZUMABE 150MG (XOLAIR) para tratamento de Urticária Crônica Espontânea (CID L50.1) - Procedência do pedido pronunciada em primeiro grau - Decisório que merece subsistir - Fornecimento de medicamentos não previstos no

Ementa:
APELAÇÃO - REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – Pretensão que o ente público seja compelido a fornecer a requerente o medicamento OMALIZUMABE 150MG (XOLAIR) para tratamento de Urticária Crônica Espontânea (CID L50.1) - Procedência do pedido pronunciada em primeiro grau - Decisório que merece subsistir - Fornecimento de medicamentos não previstos no protocolo do SUS – Possibilidade in casu, vez que preenchidos os requisitos elencados no julgamento do REsp no 1.657.156 (TEMA no 106 DO C. STJ) - Obrigação de fornecimento do Estado - Incidência dos artigos 196 da Constituição Federal e 219 da Constituição Estadual – Jurisprudência dominante estabelece dever inarredável do Poder Público – Remessa necessária desacolhida e negado provimento ao recurso voluntário.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757013
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação /
Remessa Necessária no 1000165-36.2019.8.26.0302, da Comarca
de Jaú, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente
JUÍZO EX OFFICIO, é apelada MARIA APARECIDA FERRAREZA
DORETTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara
de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "Desacolheram a remessa necessária e negaram
provimento ao recurso voluntário. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALIENDE RIBEIRO (Presidente) e VICENTE DE
ABREU AMADEI.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
RUBENS RIHL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no:
1000165-36.2019.8.26.0302
Apelante:
ESTADO DE SÃO PAULO
Recorrente: JUÍZO “EX OFFÍCIO”
Apelada:
MARIA APARECIDA FERRAREZA DORETTO
Comarca: JAÚ
Voto: 29202
APELAÇÃO - REMESSA NECESSÁRIA AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO PÚBLICO
Pretensão que o ente
público seja compelido a fornecer a requerente o
medicamento OMALIZUMABE 150MG (XOLAIR)
para tratamento de Urticária Crônica Espontânea
(CID
L50.1)
-
Procedência
do
pedido
pronunciada em primeiro grau - Decisório que
merece
subsistir
-
Fornecimento
de
medicamentos não previstos no protocolo do
SUS Possibilidade in casu, vez que preenchidos
os requisitos elencados no julgamento do REsp
no 1.657.156 (TEMA no 106 DO C. STJ) -
Obrigação
de
fornecimento
do
Estado
-
Incidência dos artigos 196 da Constituição
Federal e 219 da Constituição Estadual

Jurisprudência
dominante
estabelece
dever
inarredável
do
Poder
Público

Remessa
necessária
desacolhida
e
negado
provimento ao recurso voluntário.
Trata-se de ação de conhecimento condenatória de obrigação de
fazer, com pedido de concessão liminar da tutela provisória de
urgência, ajuizada por MARIA APARECIDA FERRAREZA DORETTO
em face do ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando compelir a
requerida a fornecer o medicamento OMALIZUMABE 150MG
(XOLAIR) para tratamento de Urticária Crônica Espontânea (CID
L50.1).
A r. sentença de fls. 83/85, cujo o relatório ora se adota, julgou
procedente o pedido para determinar que a requerida custeie o
medicamento indicado, na forma prescrita pelo documento médico

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de fls. 16.
Somou-se à remessa necessária o apelo do ESTADO DE SÃO
PAULO.
O ESTADO DE SÃO PAULO alega, em síntese, a impossibilidade de
fornecimento do medicamento pelo fato dele não ser contemplado
em programas oficiais editados pelo Ministério da Saúde em razão
de possuir efeitos adversos e graves, além de faltarem estudos que
demonstrem um perfil de segurança satisfatória no longo prazo.
Defende que o art. 196, da Constituição Federal, não determina o
fornecimento de todo e qualquer medicamento que o cidadão
entenda por necessário à sua saúde, mas sim a adoção de políticas
sociais e econômicas pelo Poder Executivo, além da disponibilização
de ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação
que devem estar acessíveis à população, conforme critérios de
conveniência e oportunidade daquele Poder. Aduz que a saúde é
organizada e estruturada através de protocolos clínicos e diretrizes
terapêutica, que têm por objetivo estabelecer os critérios de
diagnósticos de cada doença, com as respectivas doses adequadas
e os mecanismos para o monitoramento clínico em relação à
efetividade do tratamento e a supervisão de possíveis efeitos
adversos, visando sempre que o emprego dos recursos disponíveis
alcance o maior número possível de beneficiários (relação custo-
efetividade). Em vista disso, afirma que o acesso universal e
igualitário não significa que cada pessoa tenha o direito a que o
Estado
disponibilize
um
tratamento
que
atenda
às
suas
peculiaridades, mas sim que todos tenham acessos aos serviços na
área da saúde, de acordo com a política desenvolvida e observando
os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas. Por fim, refuta a

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prescrição médica de fls. 16, afirmando que não preenche os
requisitos do laudo médico fundamentado e circunstanciado, nos
moldes do Tema 106 do STJ. Requer, assim, o provimento do
recurso para julgar totalmente improcedente o pedido.
Recurso recebido, processado e respondido às fls. 109/112.
Observado o prazo estabelecido pela Resolução no 772/2017 do
Egrégio Tribunal de Justiça, não houve oposição ao julgamento
virtual.
É, em síntese, o relatório.
Irretocável a r. sentença que deverá ser confirmada por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
De início, o fato de os medicamentos não se encontrarem dentro
dos moldes estabelecidos pela rede pública não exonera o apelante
da responsabilidade de seu fornecimento.
Isto porque, a despeito da induvidosa relevância da padronização
efetuada pelo órgão de saúde competente, uma vez que a
elaboração de lista ou protocolo de medicamentos, insumos,
produtos ou serviços, ao que tudo indica, tem por escopo orientar e
priorizar a ação da Administração na referida política, não se pode
aceitar a tese de que a inclusão ou não do medicamento/insumo
em
dado
protocolo
clínico
é
pressuposto
essencial
para
configuração do direito em si de obter o atendimento objeto da
prescrição médica.

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Como bem ressaltado pelo ilustre Procurador de Justiça, Dr.
MÁRCIO CUNHA BERRA, em caso análogo:
“De se notar, outrossim, que a lista ou
protocolo de medicamentos, insumos, produtos
ou serviços é essencial para orientar e priorizar
a ação da Administração na referida política,
mas não se presta a servir de pressuposto ao
direito em si de obter o atendimento objeto da
prescrição médica.
Ademais, havendo prescrição médica idônea
não cabe à autoridade questionar sua eficácia
para o tratamento da moléstia. De fato, o
serviço médico não constitui monopólio estatal,
estando
aberto
à
iniciativa
privada,
sem
prejuízo, evidentemente, do controle do poder
público sobre a profissão médica, conforme a
diretriz contida no art. 199 da CF. Daí porque
não há de exigir que a prescrição do tratamento
seja referendada por médico da rede pública
sempre que realizada por profissional da esfera
privada”.
(Apelação Cível no 603.405-5/3-00, São
Paulo).
Ademais, é imperioso destacar que o Egrégio Superior Tribunal de
Justiça,
ao
julgar
o
REsp
1.657.156,
representativo
de
controvérsia, estabeleceu os requisitos para fornecimento de
medicamentos que não constem em listas de padronização dos
entes públicos. Para este fim, fixou a tese referente ao Tema 106,
assinalando a necessidade de preenchimento cumulativos dos
seguintes requisitos, na oportunidade transcritos in verbis:
“ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA
106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036
DO
CPC/2015.
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS TOS
NORMATIVOS
DO
SUS.
POSSIBILIDADE.

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CARÁTER
EXCEPCIONAL.
REQUISITOS
CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.
(...)
4.
TESE
PARA
FINS
DO
ART.
1.036
DO
CPC/2015 A concessão dos medicamentos não
incorporados em atos normativos do SUS exige
a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
(i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento
da
moléstia,
dos
fármacos
fornecidos
pelo
SUS;
(ii)
incapacidade
financeira
de
arcar
com
o
custo
do
medicamento
prescrito;
(iii)
existência
de
registro na ANVISA do medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro
não provido. Acórdão submetido à sistemática
do art. 1.036 do CPC/2015”.
(REsp
1657156/RJ,
Rel.
Ministro
BENEDITO
GONÇALVES,
PRIMEIRA
SEÇÃO,
julgado
em
25/04/2018, DJe 04/05/2018).
Assim, no presente caso, verifico preenchidos os requisitos
adotados pelo STJ no julgamento do REsp 1.657.156. Isso porque
(i) há laudo médico fundamentado e circunstanciado às fls. 16/20,
com clara indicação da doença, da imprescindibilidade do fármaco,
além de referência à ineficácia dos medicamentos fornecidos pelo
sus e já ministrados a paciente, (ii) a incapacidade financeira da
apelada, por sua vez, restou evidenciada pelos documentos de fls.
21/24, além do fato de estar representada pela Defensoria Pública,
como também pelo alto custo do medicamento (fls. 34/36); (iii) por
fim, o princípio ativo XOLAIR possui registro na ANVISA sob o n.
1006809830048.
Dessa forma, preenchidos os requisitos elencados no Tema 106, a
concessão do medicamento pleiteado pela parte autora, nos moldes

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da prescrição médica é medida que se impõe.
Vale lembrar, que a Constituição Federal definiu claramente que
“... a saúde é direito de todos e dever do Estado”, entendendo-
se este como sendo de responsabilidade do Município, do Estado-
membro e da União. É o que se depreende da leitura dos artigos
5o, caput e inciso I; 6o, 194, parágrafo único e inciso I; 195, 196,
197 e 198, parágrafo primeiro.
Embora norma de caráter programático, vincula esta ao Estado,
não podendo furtar-se de sua obrigação maior.
Elucida Gomes Canotilho que:
“ ... pode e deve dizer-se que hoje não há norma
constitucionais programáticas.
(...)
O sentido destas normas não é, porém, o que
lhes
assinalava tradicionalmente a doutrina
'simples
programas',
'exortações
morais',
'declarações', 'sentenças políticas', 'aforismos
políticos', 'promessas', 'apelos ao legislador',
'programas futuros', juridicamente desprovidos
de
qualquer
vinculatividade.
Às
'normas
programáticas' é reconhecido hoje um valor
jurídico constitucionalmente idêntico ao dos
restantes preceitos da constituição. Não pode,
pois, falar-se de eficácia programática (ou
directiva), porque qualquer norma constitucional
deve considerar-se obrigatória em confronto com
qualquer poder estatal discricionário (Crisafulli).
(...)
Não
há,
pois,
na
constituição,
'simples
declarações (sejam oportunas ou inoportunas,
felizes
ou
desafortunadas,
precisas
ou
indeterminadas) a que não de deva dar valor
normativo, e só o seu conteúdo concreto poderá
determinar em cada caso o alcance específico do

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dito valor” (GARCIA DE ENTERRIA).”1
Portanto, tem eficácia plena o artigo 196 da Carta Maior. A
Constituição
Estadual
também
impõe
harmonicamente
esta
obrigação, materializada nos artigos 219, 222 e 223.
A Lei Federal 8.080, de 19 de setembro de 1990 (SUS) deixa
transparecer esta responsabilidade nos artigos 2o; 5o, inciso III;
6o, inciso I, “d”; 7o, incisos I, IV, IX e XI; 9o e 31.
A jurisprudência é pacífica no tema.
O Eminente Ministro José Celso de Mello Filho2 tratou da questão
com a profundidade necessária.
“Cumpre não perder de perspectiva que o
direito público subjetivo à saúde representa
prerrogativa jurídica indisponível assegurada à
generalidade
das
pessoas
pela
própria
Constituição da República. Traduz bem jurídico
constitucionalmente
tutelado,
por
cuja
integridade deve velar, de maneira responsável,
o Poder Público, a quem incumbe formular e
implementar - políticas sociais e econômicas
que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso
universal
e
igualitário
à
assistência
médicohospitalar.
(...)
O caráter programático da regra inscrita no art.
196
da
Carta
Política
-
que
tem
por
destinatários todos os entes políticos que
compõem, no plano institucional, a organização
federativa do Estado brasileiro - não pode
converter-se
em
promessa
constitucional
1 Direito Constitucional, José Joaquim Gomes Canotilho, 5a edição, Livraria
Almedina, Coimbra 1992, pág. 189 e 190.
2 Agravo de instrumento 457.544-2, Rio Grande do Sul, Relator: Min. Celso de
Mello.

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inconseqüente, sob pena de o Poder Público,
fraudando justas expectativas nele depositadas
pela
coletividade,
substituir,
de
maneira
ilegítima, o cumprimento de seu impostergável
dever,
por
um
gesto
irresponsável
de
infidelidade governamental ao que determina a
própria
Lei
Fundamental
do
Estado.
Precedentes do STF.
(...)
O sentido de fundamentalidade do direito à
saúde
-
que
representa,
no
contexto
da
evolução histórica dos direitos básicos da
pessoa humana, uma das expressões mais
relevantes das liberdades reais ou concretas -
impõe ao Poder Público um dever de prestação
positiva que somente se terá por cumprido,
pelas instâncias governamentais, quando estas
adotarem providências destinadas a promover,
em
plenitude,
a
satisfação
efetiva
da
determinação
ordenada
pelo
texto
constitucional”.
Por conseguinte, é de difícil compreensão a resistência da entidade
pública no fornecimento dos medicamentos pleiteados na inicial,
devidamente prescrito por médico e necessário à manutenção da
vida digna do paciente. Não se vislumbra motivos para a negativa
da Administração Pública, uma vez que o direito de tratamento
adequado
e
à saúde estão cristalinamente insculpidos na
Constituição Federal.
Os fármacos e insumos foram devidamente prescritos pelo médico
que acompanha a parte apelada, profissional habilitado para tanto,
não podendo o Poder Público negar-se ao fornecimento, até porque
a própria Lei Maior determina que sejam respeitadas as
necessidades específicas de cada pessoa.
Cumpre ressaltar que o Judiciário não está agindo de forma

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arbitrária; tampouco está havendo usurpação das funções de um
Poder sobre as de outro. A bem da verdade, ao Judiciário cabe
aplicar a lei, interpretando-a, e é isto o que ocorre na hipótese dos
autos. A pretensão do recorrente é ver a Administração Pública
compelida a cumprir o dever constitucional de preservar a saúde
dos indivíduos (art. 196 da CF). Neste sentido, não se trata de
privilégio, nem de ignorar o princípio da separação dos Poderes
(art. 2o da CF), mas, sim de evitar o risco de morte do autor
mediante a concessão de medida que tem previsão constitucional.
Por fim, nem venha se alegar necessidade de estrita observância
de dotação ou previsão orçamentária, notadamente porque o
orçamento não cuida de tais minúcias, nem descreve, na alocação
das verbas destinadas à saúde, quais e quantos os exames ou
medicamentos, de cada tipo, podem ser feitos e adquiridos pelo
administrador.
Depois, é defeso a Administração Pública esquivar-se de seu dever
constitucional para com o cidadão, diante da própria redação da Lei
de Responsabilidade Fiscal que, em seu artigo 5o, inciso III, alínea
b, aponta que o orçamento anual dos entes federativos deverá
conter reserva de contingência, cuja forma de utilização do
montante, definido com base na receita líquida, será destinada ao
atendimento de passivos contingenciais e outros riscos e eventos
imprevistos, tais como o fornecimento de medicamentos de alto
custo para pessoas carentes, portadoras de graves doenças.
Assim, a despeito de todos os argumentos, não são os mesmos
suficientes
para
obstaculizar
o
fornecimento
da
medicação
solicitada, necessária ao tratamento da patologia que acomete a

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parte apelada, na forma prescrita pelo documento médico de fls.
16.
Sem condenação em custas e despesas processuais, como também
incabível a condenação em honorários advocatícios por ser a parte
autora atendida pela Defensoria Pública que contende com o Estado
de São Paulo, nos termos da Súmula 421 do C. Superior Tribunal
de justiça.
Ressalto, em remate, que o presente acórdão enfocou as matérias
necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões
pelas quais chegou ao resultado. A leitura do acórdão permite ver
cristalinamente o porquê do decisum. É o que basta para o respeito
às normas de garantia do Estado de Direito, entre elas a do dever
de motivação (CF, art. 93, IX).
De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria
infraconstitucional
e
constitucional,
observando
o
pacífico
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta
tenha sido decidida (AgRg nos EDcl no REsp 966229/RS, Ministro
OG FERNANDES, Sexta Turma, j. 05/02/2013, DJe 18/02/2013).
Deixo consignado, por derradeiro, que eventuais recursos que
sejam apresentados em decorrência deste julgado estarão sujeitos
a julgamento virtual. No caso de discordância, deverá ela ser
manifestada no momento de apresentação do novo recurso.

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Daí porque, em tais termos, desacolhe-se a remessa necessária e
nega-se provimento ao recurso voluntário.
RUBENS RIHL
Relator