Tribunal: TJSP
Processo: 2202923-83.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes Previstos na Legislação Extravagante
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem

Ementa:

HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762017
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2202923-83.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
EDVALDO PEREIRA DE LIMA e Paciente RODRIGO DE JESUS DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2202923-83.2020.8.26.0000 -Voto no 14625
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Habeas Corpus no 2202923-83.2020.8.26.0000
Comarca de São Paulo 15a Vara Criminal Central
Paciente: Rodrigo de Jesus dos Santos
Impetrante: Edvaldo Pereira de Lima
Impetrado: MMa Juíza de Direito do Plantão Judiciário da Comarca de
São Paulo
Voto no 14625
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A LIBERDADE
PROVISÓRIA

IMPOSSIBILIDADE

Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória,
diante da demonstração da materialidade do delito e da
existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos
concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar
do Paciente. Ordem denegada.
Vistos.
Edvaldo Pereira de Lima, Advogado inscrito na
OAB/SP sob no 325.493, impetra este Habeas Corpus, com pedido
liminar, em favor de Rodrigo de Jesus dos Santos, apontando como
autoridade coatora a MMa Juíza de Direito do Plantão Judiciário da
Comarca de São Paulo, alegando, em síntese, que o Paciente está sofrendo
constrangimento ilegal, em razão da decisão que indeferiu a liberdade
provisória, carente de fundamentação, sem demonstrar em termos
concretos a necessidade da prisão cautelar. Aduz que a prisão em flagrante
é “antijurídica”, pois o Paciente foi vítima de tortura, bem como que não
estão preenchidos os requisitos da prisão preventiva, que o Paciente é
primário, tem residência fixa e ocupação lícita, bem como é responsável
pelos cuidados de sua bisavó. Alega que o Paciente foi ameaçado e vítima
de tortura, conduzido à residência de sua bisavó, onde as drogas foram
“forjadas”, e que eventual confissão informal constitui prova ilícita, por
ter sido obtida mediante tortura e sem prévio aviso acerca do direito de

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permanecer em silêncio. Sustenta que a prisão preventiva afronta o
princípio da proporcionalidade, uma vez que, em caso de condenação,
poderá ser eventualmente aplicada a causa de diminuição de pena prevista
no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas. Acrescenta que a prisão deve ser
revogada em razão da pandemia do “COVID-19”, pois o Paciente reside
com a genitora, acometida pelo “COVID-19”, diagnosticada no dia da sua
prisão em flagrante, tendo receio de ter contraído a doença e de piorar o
quadro clínico.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja concedida a liberdade provisória ao Paciente, ainda que com a
imposição de medidas cautelares diversas da prisão, bem como, ao final,
concedida a ordem de Habeas Corpus, convalidada a liminar, para sanar
o constrangimento ilegal que sofre, com a concessão da liberdade
provisória ou da prisão domiciliar, bem como com a imposição de
vedação da utilização da confissão informal para fundamentar eventual
sentença (fls. 01/26).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 134/137).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 140/141), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 144/154).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações
prestadas pelo Juízo da 15a Vara Criminal Central, Comarca da Capital,
datadas de 27.08.2020, que o Paciente foi preso em flagrante em
17.08.2020, pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas.

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Segundo consta, na data dos fatos, em razão da pandemia de
“COVID-19”, o Paciente supostamente realizava a comercialização das
drogas em uma viela. Policiais militares estavam em patrulhamento,
quando visualizaram o Paciente falando ao telefone, em atitude suspeita.
Efetuada a abordagem, em revista pessoal, localizaram, em poder do
Paciente, a quantia de R$ 199,00 em espécie e, no interior da mochila
encontrada ao lado do Paciente, as drogas apreendidas, um rolo de sacos
plásticos, bem como um saco contendo elásticos. Após, os policiais
acompanharam o Paciente até sua residência, para que pudesse buscar
seu documento de identidade, onde nada de ilícito fora localizado.
Indagado, informalmente, o Paciente confessou a prática do tráfico de
drogas, versão ratificada em sede policial. Em 18.08.2020, durante a
realização de audiência de custódia, a prisão em flagrante foi convertida
em preventiva, sob o fundamento de estarem presentes os pressupostos
fáticos e normativos que autorizam a medida prisional cautelar, pois
necessária para garantia da ordem pública, sobretudo diante da
gravidade concreta do delito, bem como para conveniência da instrução
criminal e eventual aplicação da lei penal, diante da ausência de
indicação precisa de endereço fixo que vincule o Paciente ao distrito da
culpa e de atividade laboral remunerada. Em 20.08.2020, foi oferecida
denúncia, recebida em 27.08.2020, aguardando-se a citação do Paciente
(fls. 140/141).
De fato, consta da decisão que converteu a
prisão em flagrante em preventiva, que ora transcrevo: “(...)No caso em
apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes de autoria do delito
encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias
do Auto de Prisão em Flagrante, em especial as declarações colhidas, o auto de
apreensão e o laudo de constatação da droga.

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Consta dos autos que Policiais Militares em
patrulhamento em uma viela avistaram o autuado falando ao telefone.
Decidiram efetuar abordagem e na posse do autuado foi encontrada a quantia
de R$ 199,00. Ao lado do autuado havia uma mochila contendo 67 porções de
maconha e 200 porções de cocaína, além de um um rolo de sacos plásticos e
um saco contendo elásticos. Indagado informalmente, o autuado confessou
que estava traficando entorpecentes, tendo iniciado os trabalhos às 20h00 e
seguiria até às 7h00. Como o autuado não portava documento de identidade,
foram até a residência dele, próxima ao local da abordagem, onde foram
recepcionados pela avó do autuado, que franqueou a entrada. Novas buscas
foram realizadas na residência, nada de ilícito sendo localizado.
Em seu interrogatório, o autuado confessou que
está desempregado e, para sua família não passar necessidade, há três meses
aceitou começar a vender drogas, mais precisamente maconha, todos os dias,
das 19h00 às 08h00, obtendo ucro de R$ 100,00 por dia. Na data dos fatos,
estava distraído conversando no celular, quando foi abordado por Policiais
Militares. Seu colega “Chininha” conseguiu fugir levando a mochila com as
drogas (maconha) que estavam vendendo juntos. Na revista pessoal, os
Policiais somente encontraram R$ 190,00 oriundo do tráfico de drogas. Disse
aos Policiais que em sua residência tinha mais uma mochila com maconha e
os levou até lá. Mesmo sem franquear a entrada, eles vasculharam seu quarto
e localizaram uma mochila sob sua cama contendo as parangas de maconha
que iria vender. Por fim, disse não reconhecer os pinos de cocaína como
sendo de sua propriedade, uma vez que só vende maconha e não outros tipos
de droga.
De início, assento que o fato de o flagrante basear-
se de maneira prevalente nas declarações prestadas pelos agentes públicos
responsáveis pela prisão não enseja qualquer mácula. Ora, não há razão para
que a palavra dos policiais seja, prima facie, recebida com reservas pela
autoridade judiciária, só devendo ser descreditada quando houver justo

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motivo para tanto (TJSP, ACr no 0060924-36.2014.8.26.0050, Rel. Des. Lauro
Mens de Mello, 12a Câmara Criminal Extraordinária, j. 14/12/2017).
Trata-se, na hipótese, da apreensão de elevada
quantidade de drogas de natureza diversa, extremamente lesivas (67 porções
de cocaína e 200 porções de maconha cerca de 412g de droga), o que, aliada
às circunstâncias da prisão em flagrante, além da apreensão de dinheiro e da
confissão do autuado, denota que se destinavam ao comércio espúrio.
Apenas a título de argumentação, anote-se que um
cigarro de maconha é confeccionado com 0,5 a 1,0 g do entorpecente; uma
fileira de cocaína é confeccionada com 0,100 a 0,125 gramas da droga,
aproximadamente; e a pedra de crack tem em média 0,200 a 0,250 gramas
(TJSP, ACr no 0000152-73.2017.8.26.0286, Rel. Des. Damião Cogan, 5a
Câmara Criminal, j. 26/10/2017), de modo que a quantidade de droga
apreendida poderia atingir centenas de consumidores.
Para o indivíduo, a cocaína (e seu subproduto, o
crack) enseja a necessidade de doses cada vez maiores, isto é, tem altíssimo
potencial à toxicofilia (dependência pela interação do metabolismo orgânico
do viciado e o consumo da droga), além de poder causar convulsões a até
mesmo parada cardíaca. Para a sociedade, diferentemente da maconha
(droga depressora), a Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do
sistema nervoso central, pelo que tem como efeito taquicardia, exaltação,
euforia e paranoia e debilita os elementos mais nobres da personalidade,
como o sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência causa tremores,
ansiedade, inquietação e irritabilidade (Delton Croce Jr. Manual de medicina
legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 665).
Ou seja, tem-se a mistura perfeita para o fomento à
criminalidade violenta. Daí a necessidade da cautela para a garantia da
ordem pública. Apesar de o delito de tráfico de drogas não envolver ameaça
ou violência, é equiparado a hediondo pela legislação vigente, causando
vários danos à saúde pública e à ordem pública, na medida em que fomenta a

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violência e criminalidade, atingindo, principalmente, os jovens nas cidades.
Nem se pode cogitar, nesta análise preliminar, da
aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06). Os
requisitos necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos durante
a instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que comprovada a não
dedicação a atividades criminosas requisito cumulativo e que não se confunde
com os bons antecedentes. Ademais, o próprio autuado admitiu que vem
exercendo o tráfico de drogas há cerca de 3 meses, a evidenciar o risco
concreto de reiteração delitiva.
A despeito de primário, ressalto que a arguição de
que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao autuado não é o bastante
para recomendar a benesse pretendida. (...).
Em suma, a elevada quantidade de drogas
apreendidas demonstra a periculosidade social do autuado e a necessidade de
manutenção de sua custódia para a garantia da ordem pública, ressaltando-
se, ainda, que os fatos foram praticados em situação de calamidade pública, a
merecer maior reprimenda.
No mais, a Recomendação n.o 62 do Conselho
Nacional de Justiça não pode servir de salvo-conduto para a prática de
crimes nos casos em que se faz necessária a custódia cautelar, como antes se
destacou. É de se lembrar, ainda, que a SAP está realizando as medidas
sanitárias para conter a doença nos estabelecimentos prisionais e o autuado
não faz parte do grupo de pessoas consideradas de risco para o COVID-19 e
nem apresenta sintomas da doença (fls. 22/23).
Deixo de converter o flagrante em prisão
domiciliar porque ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do Código de
Processo Penal. Deixo, ainda, de aplicar qualquer das medidas previstas no
artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme toda a fundamentação
acima (CPP, art. 282, § 6o). E não se trata aqui de decretação da prisão
preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena (CPP,

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art. 313, § 2o), mas sim de que as medidas referidas não têm o efeito de
afastar o acusado do convívio social, razão pela qual seriam, na hipótese,
absolutamente ineficazes para a garantia da ordem pública.” (fls. 30/32).
Verifico, assim, que a I. Magistrada que
converteu a prisão em flagrante em preventiva o fez de forma
fundamentada, considerando não somente a gravidade abstrata do delito,
mas a existência de indícios de autoria e de prova da materialidade, as
circunstâncias concretas do caso, bem como as condições pessoais do
Paciente, reveladoras da necessidade da decretação da prisão preventiva.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a variedade e
quantidade de droga apreendida, somadas à quantia em dinheiro, possível
produto da venda de outras porções, e à apreensão de solo de casos
plásticos e elásticos, conforme o boletim de ocorrência (fls. 37/40), os
depoimentos prestados pelos policiais na Delegacia (fls. 57 e 60), o auto
de exibição e apreensão (fls. 58/59), o laudo de constatação preliminar
(fls. 73/76) e a denúncia (fls. 125/127), a decretação da prisão preventiva
era mesmo de rigor, para atender às finalidades previstas no artigo 312 do
Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO
E DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva,
somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos

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e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP.
No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente
motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em
elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito,
evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em
espécie de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais),
recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e
para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A presença de eventuais condições
pessoais favoráveis do acusado, como primariedade, domicílio certo e emprego
lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva,
quando identificados os requisitos legais da cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer
medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as
circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas
(...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan Paciornik,
j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória, bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base
na presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e

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não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito
da lide (STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus
commissi delicti e no periculum libertatis pela I. Magistrada, o que
atende às disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “EMENTA: HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se
a aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II -
Transcrição do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o
paciente supostamente integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus
denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo
Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso

Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No
tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os
bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais
que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC
112642 - Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44

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DA LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o
condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes
outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da
medida extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra
Laurita Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e
liberdade provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no
11.343/2006, a concessão da liberdade provisória não se afigura possível
no caso dos autos em que, como já mencionado, estão presentes indícios
de autoria e prova da materialidade, bem como as circunstâncias
concretas do caso revelam a impossibilidade da concessão da liberdade
provisória.
Ademais, eventual aplicação da causa de
diminuição da pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06
depende de mais informações no tocante ao Paciente, devendo essas
questões ser consideradas pelo Magistrado quando da prolação da
sentença.
Anoto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de
17.03.2020, diante da declaração pública de situação de pandemia em
relação ao “COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial
da Saúde em 11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja
realizado pela análise do auto de prisão em flagrante, para conceder a
liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento

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extrínseco, inclusive, a necessidade de controle dos fatores de propagação
da pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco;
ou, excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em
se tratando de crime cometido com o emprego de violência ou grave
ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a reavaliação das prisões
provisórias, priorizando-se mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas
responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência,
assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou presos que se
enquadrem no grupo de risco, que estejam em estabelecimentos penais
com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de
saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição,
com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição
internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a
propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de 90 dias
ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de uma lado, a saúde
pública, e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir
a ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução
criminal e a aplicação da lei penal, à luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar
devem ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução
criminal e da aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre
levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente,
não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da
coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o

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sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade
contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal. (...)”
(STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão
Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o Plenário do C.
STF, por maioria, negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de
fundo, vencido o Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o suposto delito não
tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que
a prisão preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a
despeito da pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar
se revela efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no
artigo 312 do Código de Processo Penal. Ademais, a despeito da alegação
de que o Paciente residia com a genitora, acometida pela doença, não há
comprovação de tal fato e de que o Paciente se enquadre nos grupos de
risco e tenha sido contaminado, tanto que consta do formulário de
identificação de fatores de risco que ele não apresentou febre ou sintomas
respiratórios (fls. 42); tampouco comprovação da ausência de assistência
adequada à saúde do preso, por meio do atendimento médico e
farmacêutico, e de espaço para isolamento no estabelecimento em que
cumpre a sua pena.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos
prisionais, como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de
Execução Penal prevê a assistência à saúde do preso, por meio do
atendimento médico, farmacêutico e odontológico. E, conforme dispõe o
artigo 120, inciso II, da Lei de Execução Penal, os presos provisórios e
definitivos poderão obter permissão para sair do estabelecimento,

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mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento médico, tudo
a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja comunicado ao
diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo único do
artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a
insuficiência do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato
deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da
unidade prisional, para que adote as providências necessárias.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.

Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte
de Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou
decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na
lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da
Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Cumpre
salientar,
ainda,
que
eventuais
irregularidades ocorridas na prisão em flagrante ficam prejudicadas face
à decretação da prisão preventiva, a qual constitui novo título judicial
determinante da privação da liberdade do Paciente.
Assim já decidiu o STJ: “PROCESSUAL PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ORDINÁRIO.
NÃO

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CABIMENTO.
NOVA
ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL.
CRIME
DE
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ART. 2o DA LEI 12.850/13. NULIDADE DO
FLAGRANTE. ALEGAÇÃO PREJUDICADA PELA DECRETAÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA. INDÍCIOS DE AUTORIA SUFICIENTES. ALEGADA
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO
CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) III - Com a decretação da
prisão preventiva do paciente restam prejudicadas as alegações de nulidades da
prisão em flagrante, pois a segregação agora decorre de novo título judicial
(Precedentes). (...) ” (HC 298.659/SP,- STJ QUINTA TURMA - Rel. Ministro
Felix Fischer DJE 28-11-2014) grifos nossos
Consigne-se que, quanto à alegação de que o
Paciente foi agredido pelos policiais, se houve excesso na atuação
destes, tal fato deverá ser apurado pela via própria, ou seja, pela
Corregedoria da Polícia Militar de São Paulo, que analisará o caso e
adotará as devidas providências, sendo certo que consta da decisão que
converteu a prisão em flagrante em preventiva que já foi determinada a
expedição de ofício ao Juiz Corregedor Permanente e Distribuidor de 1a
Instância da Justiça Militar do Estado de São Paulo, bem como ao
Ministério Público militar, para tomada das providências cabíveis à
espécie.
Anote-se que as alegações de insuficiência de
provas e de que o Paciente foi vítima tortura implicam análise profunda
do mérito e das provas do processo principal, o que é inadmissível na
estreita via do Habeas Corpus.
Ademais, não há que se falar que a confissão
informal do Paciente constitui prova ilícita, por ter sido realizada sem
prévio aviso acerca do direito de permanecer em silêncio, pois,
conforme se extrai dos depoimentos prestados pelos policiais na

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Delegacia (fls. 57 e 60), na primeira ocasião, os policiais não
interrogaram o Paciente formalmente, mas apenas os questionaram
acerca das drogas, tendo ele informado que iniciou os trabalhos do
tráfico às 20h e seguiria até às 7h. Posteriormente, quando interrogado
formalmente pela autoridade policial, o Paciente foi cientificado de seus
direitos constitucionais, tendo admitido que ficou desempregado e, para
a sua família não passar necessidade, aceitou a começar a vender
maconha há três meses, todos os dias, das 19h às 08h, vendendo a
porção menor pelo valor de R$5,00 e a porção maior por R$20,00 (fls.
61).
Com efeito, o direito de permanecer em
silêncio, consagrado no artigo 5o, inciso LXII, da Constituição Federal, é
garantido ao preso, ao indiciado e ao réu na persecução penal, no
entanto, não impõe que esta garantia seja informada pelos policiais
durante as diligências que culminam no flagrante.
A propósito: “(...) TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO
33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). NULIDADE DA CONFISSÃO INFORMAL DO
PACIENTE. POLICIAIS QUE NÃO TERIAM ALERTADO INVESTIGADO SOBRE A
POSSIBILIDADE DE SUA PRISÃO E SOBRE O SEU DIREITO A PERMANECER
CALADO. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE ILEGALIDADE NA OPERAÇÃO
POLICIAL. AGENTES QUE INVESTIGAVAM DENÚNCIA ANÔNIMA DE
NARCOTRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. OBSERVÂNCIA ÀS
NORMAS
CONSTITUCIONAIS
E
LEGAIS
CABÍVEIS.
ILICITUDE
NÃO
CARACTERIZADA. 1. A impetrante deixou de anexar aos autos quaisquer elementos
de convicção que pudessem comprovar que a abordagem policial e a prisão em
flagrante do paciente teriam ocorrido ao arrepio da lei. 2. Se havia suspeita de que
o paciente estava praticando o delito de tráfico de drogas, os policiais militares
poderiam, mesmo sem qualquer informação por ele fornecida, averiguar o local, e
diante da localização de grande quantidade de drogas, apreender a substância

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entorpecente e prendê-lo em flagrante, sem que seja necessário informá-lo
previamente sobre o seu direito ao silêncio, razão pela qual não há falar em
confissão informal ilícita. (...) 4. Habeas corpus não conhecido.” (HC 253.709/RJ,
Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe
21/08/2014) grifo nosso.
“TRÁFICO DE DROGAS. Rés flagradas trazendo
consigo, para venda, a primeira (GISELE), 26 pinos de cocaína e dinheiro e, a
segunda (JASSIANE) 03 pinos da mesma droga (às quais, somadas, pesavam 22,1g),
sendo a primeira condenada por tráfico e a segunda, desclassificada a imputação,
condenada nos termos do art. 28 da mesma Lei de Drogas. Materialidade e autoria
demonstradas. Pedido da ré GISELE de desclassificação para uso próprio.
Inadmissibilidade. Diligência motivada por denúncia anônima de tráfico em local
conhecido como tal, que reportava as características das rés. Versão da ré GISELE
desmentida pelas demais provas dos autos. Circunstâncias da prisão, quantidade e
forma de acondicionamento que bem demonstram a destinação do tóxico ao tráfico.
Alegação de prova ilícita decorrente de confissão informal da ré aos policiais, não
advertida por estes de seu direito ao silêncio. Nulidade relativa. Condenação
amparada em outros suficientes elementos de convencimento. Subsistência da
decisão. Ausência do dever legal de advertir o acusado sobre o direito ao silêncio
durante a prisão em flagrante. Vigência do artigo 28 da Lei de Drogas. Crime de
perigo abstrato, que põe em risco a saúde pública e que visa a proteção da
sociedade e não do usuário. Conduta de nítida lesividade. Inconstitucionalidade não
declarada pelo STF, onde a matéria, reconhecida a repercussão geral, pende de
julgamento pelo Pleno daquele Sodalício. Recursos desprovidos.” (Relator(a):
Otávio de Almeida Toledo; Comarca: Campinas; Órgão julgador: 16a Câmara de
Direito Criminal; Data do julgamento: 10/05/2016; Data de registro: 11/05/2016)
grifo nosso.
Ademais, ainda que se pudesse cogitar de
eventual prova ilícita, por ter o Paciente confessado informalmente a
prática delitiva supostamente após a agressão sofrida e sem ter sido
advertido do seu direito ao silêncio, a verificação de sua aptidão a

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justificar a absolvição do Paciente também depende da análise profunda
do conjunto probatório do processo principal, o que, como mencionado,
não é possível na estreita via do writ, razão pela qual não há que se falar,
neste momento, em evidente ilegalidade a ser sanada por esta via,
cabendo ao Juízo a quo avaliar os fatos e as provas em decisão de
mérito.
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo
312 do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de
constrangimento ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator