Tribunal: TJSP
Processo: 0096424-61.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-22

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Condenação mantida, lastreada no relato dos policiais militares responsáveis pelo flagrante, não infirmado pela frágil negativa do réu ou pelas testemunhas de defesa. Causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, com base no croquis juntado e no relato dos policiais. Reincidência bem reconhecida, não consubstanciado o bis in idem no afastamento do redutor

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Condenação mantida, lastreada no relato dos policiais militares responsáveis pelo flagrante, não infirmado pela frágil negativa do réu ou pelas testemunhas de defesa. Causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, com base no croquis juntado e no relato dos policiais. Reincidência bem reconhecida, não consubstanciado o bis in idem no afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Penas bem dosadas e que não comportam reparo. Regime inicial fechado mantido. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Apelo defensivo desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000130052
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0096424-61.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARCIO
DA SILVA PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0096424-61.2017.8.26.0050 -Voto no 9814 PF
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Apelação Criminal no 0096424-61.2017.8.26.0050
Apelante: Márcio da Silva Pereira
Apelado: Ministério Público
Comarca: São Paulo
Juíza de 1a instância: Dra. Fernanda Afonso de Almeida
VOTO No 9.814
TRÁFICO
DE
DROGAS.
Condenação
mantida,
lastreada
no
relato
dos
policiais
militares
responsáveis pelo flagrante, não infirmado pela frágil
negativa do réu ou pelas testemunhas de defesa.
Causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de
Drogas, com base no croquis juntado e no relato dos
policiais.
Reincidência
bem
reconhecida,
não
consubstanciado o bis in idem no afastamento do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas.
Penas bem dosadas e que não comportam reparo.
Regime
inicial
fechado
mantido.
Inviável
a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos. Apelo defensivo desprovido.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 200/205
acrescento que MÁRCIO DA SILVA PEREIRA foi condenado como incurso no
art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, mais 135 dias-multa, no piso. Foi-lhe
concedido o apelo em liberdade.
Apela o réu (fls. 209/228) pleiteando a absolvição
por insuficiência probatória, dando-se prevalência à sua negativa dos fatos em
detrimento do relato dos policiais, por tendenciosos. Subsidiariamente, requer o
afastamento da reincidência, a qual teria sido alcançada pelo período
depurador, e a concessão do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas, mesmo que mantida a reincidência, pois caracterizaria indevido bis in
idem a sua ponderação negativa em duas etapas da dosimetria, além do que
tal dispositivo deveria ser interpretado para obstar a concessão do benefício

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apenas para o reincidente específico em tráfico. Ainda em caráter subsidiário,
pretende o afastamento da causa de aumento do art. 40 III, da Lei no
11.343/2006 (por divergência da prova quanto ao local da abordagem e pelo
adiantado da hora quando do flagrante), a atenuação do regime inicial e a
substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Processado e contra-arrazoado o recurso (fls.
232/244), a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento (fls.
249/260).
É o relatório.
2) Nego provimento ao apelo defensivo.
Narra a denúncia (fls. 88/90), aditada a fls. 193, que
em 25 de outubro de 2017, por volta de 19h40min, na Rua Guaburu, no 174,
nesta Capital, MÁRCIO DA SILVA PEREIRA trazia consigo e tinha em
depósito, para fornecimento a outrem, 103 eppendorfs, contendo ao todo
36,9g de cocaína, e 06 trouxinhas contendo ao todo 12,7g de maconha,
nas imediações de estabelecimento de ensino infantil, sem autorização e em
desacordo com autorização legal e regulamentar.
A materialidade ficou comprovada pelo boletim de
ocorrência (fls. 08/09), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 13/14), pelo
laudo de constatação (fls. 10/12), pelo laudo de exame químico-toxicológico
(fls. 171/175), bem como pela prova oral, a qual também é suficiente para
elucidar a autoria delitiva.
O policial militar Ruiter, ouvido em contraditório,
consignou que após receberem informação anônima dando conta da prática de
tráfico pelo réu indicando suas características e nome, abordaram-no no local
mencionado, uma travessa. Ele trazia consigo, em um bolso, certa quantidade
de drogas e a chave de um carro. O réu falou que o veículo estava em frente à
escola e foram até lá, sendo que havia drogas embaixo do banco do
passageiro. O réu tinha cerca de 15 pinos de cocaína consigo e na sacola no
carro havia mais cerca de 90 ou 100 pinos de cocaína e um pouco de

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maconha. MÁRCIO admitiu que traficava há pouco tempo. Era entardecer, o
réu estava sozinho e parado a cerca de 150 metros do carro estacionado.
No mesmo sentido foi o relato da policial militar
Rebeca quanto à dinâmica dos fatos, pontuando, outrossim, que o réu admitiu
o tráfico informalmente e que ficava cinco dias por semana ali na rua. O disque
denúncia indicava o nome completo do réu e suas características físicas. Havia
uma escola a cerca de 50 metros de onde o réu estava. Não o conhecia antes.
A abordagem foi por volta de 18hs e não havia mais pessoas no local.
A testemunha de defesa Anderson falou que mora
na rua onde o réu coleta produtos recicláveis. Nada sabe sobre o tráfico.
Chegava do serviço por volta de 16h e viu um casal de policiais levando o réu
até uma viatura. Estava a 100 metros dos fatos e não viu drogas.
A testemunha de defesa Wilson disse conhecer o
réu há 02 anos, nada sabendo sobre o envolvimento dele com drogas.
Observou, à distância, o acusado ser abordado.
O réu, interrogado em contraditório, negou os fatos a
ele imputados. Não tinha drogas consigo e os policiais forjaram a sua prisão,
possivelmente porque possui condenação anterior. Não havia drogas sob o
banco do passageiro de seu veículo. Era um carro antigo e trabalhava
honestamente, tanto que o delegado liberou o veículo. Foi abordado a cerca de
100 metros de uma creche.
A autoria é inconteste, diante da prisão em flagrante
do réu, na posse do entorpecente apreendido, em quantidade, variedade e
circunstâncias de mercancia, conforme os testemunhos dos policiais, não
infirmado pela frágil negativa do acusado ou pelo relato das testemunhas de
defesa.
Com efeito, de rigor conferir às declarações dos
policiais ouvidos em Juízo o efetivo valor, sendo pacífico na Jurisprudência que
não estão impedidos de depor em razão de sua condição funcional. Ademais,
não foi indicado qualquer elemento concreto que pusesse em dúvida a sua
isenção, sendo que os policiais sequer conheciam previamente o réu.

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Nesse mesmo sentido: STF, HC no 74.608-0/SP, rel.
Min. Celso de Mello, j. 18/02/1997; STJ, HC 255.212/SP, Rel. Ministro Jorge
Mussi, Quinta Turma, j. 18/06/2013.
A qualificadora prevista no art. 40, III, da Lei no
11.343/2006 ficou demonstrada pelo croquis de fls. 192, que aponta a escola
CEI Jardim Ruth a cerca de 34m do local dos fatos, o que foi corroborado pelos
policiais militares. Ademais, mesmo que prevalecesse a versão apresentada
pelo acusado, de que estava a 100 metros da escola, ainda assim estaria
consubstanciada a majorante.
Confira-se: "A simples constatação de que o delito de
tráfico está sendo praticado nas imediações de estabelecimento de ensino, "por si só,
justifica a imposição da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006,
sendo prescindível a prova de que o acusado tinha como "público-alvo" os
frequentadores desses locais" (STJ, HC 480.887/SP, Rel. Ministro Felix Fischer,
Quinta Turma, j. 07/02/2019).
Passa-se à dosimetria da pena.
A pena-base foi fixada no mínimo legal.
Na segunda fase, pela reincidência (fls. 167/168 e
181/182), aumentou-se a pena em 1/6. Em que pese a insurgência defensiva,
consta a fls. 98 que foi julgada extinta a sanção pelo cumprimento em
14/08/2013, razão pela qual não foi alcançada pelo período depurador.
Na terceira fase, não se reconheceu a causa de
diminuição de pena do artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, em virtude da recidiva,
sendo que o aludido dispositivo, contrariamente ao argumentado pela d.
Defesa, não exige que a reincidência seja específica.
Tampouco houve o bis in idem aventado pela Defesa
técnica. A negativa ao redutor não representou agravamento, propriamente
dito, nas penas; em verdade, o que ocorreu foi a negativa a um benefício, em
fase diversa (3a) da dosimetria, pelo não preenchimento de seus
requisitos legais, na esteira do sólido entendimento do E. STJ:
“- Para aplicação da causa de diminuição de pena do art.

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33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve
preencher cumulativamente todos os requisitos legais,
quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se
dedicar a atividades criminosas nem integrar organização
criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias
do caso concreto.
- No caso, o não reconhecimento da figura do tráfico
privilegiado operou-se com lastro na reincidência do
acusado, que ostenta condenação definitiva, evidenciando
a sua dedicação às atividades ilícitas. Precedentes.
- Não há se falar em bis in idem pelo uso da reincidência
em fases distintas da dosimetria da pena, porquanto é
possível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado
em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos
diversos, conforme previsão legal específica. Precedentes”
(HC 410.990/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, Quinta Turma, j. 07/11/2017).
Em seguida, a sanção foi aumentada em 1/6 pela
causa de aumento do art. 40, III, da Lei no 11.343/2006, totalizando 06 anos,
09 meses e 20 dias de reclusão e 135 dias-multa, no piso. Houve erro
material na fixação de pena de multa, a qual, todavia, fica mantida nos termos
como imposta pela inviabilidade de reformatio in pejus indireta.
Ponderando-se o montante de pena imposto, a
reincidência e a hediondez foi fixado o regime inicial fechado e afastada a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
3) Pelo exposto, nego provimento ao apelo
defensivo.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator