Tribunal: TJSP
Processo: 1502374-10.2018.8.26.0510
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-25
Data de publicação: 2020-04-25

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Recurso defensivo que busca, em preliminar, a nulidade do feito, por cerceamento de defesa, em razão de não estarem juntados os laudos da interceptação telefônica. No mérito, requer a absolvição, por falta de provas. Pleitos subsidiários de fixação da pena-base no patamar mínimo, a aplicação

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Recurso defensivo que busca, em preliminar, a nulidade do feito, por cerceamento de defesa, em razão de não estarem juntados os laudos da interceptação telefônica. No mérito, requer a absolvição, por falta de provas. Pleitos subsidiários de fixação da pena-base no patamar mínimo, a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, a fixação de regime mais brando, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Preliminar – inocorrência de cerceamento de defesa – conjunto probatório que supriu a ausência de relatório das interceptações telefônicas – preliminar rejeitada.
Mérito – Materialidade e autoria comprovadas – Prisão em flagrante – Ré revel – Policiais Civis responsáveis pela ocorrência que relataram que, na posse de informações indicando que pessoa de prenome 'Luciana', em companhia da filha 'T.V.R', estariam envolvidas com o tráfico de drogas em diversos bairros da cidade, e os entorpecentes eram armazenados na residência da acusada para posterior distribuição aos pontos de venda. Realizada busca domiciliar, os policiais abordaram a ré defronte a residência. Indagada, a acusada negou residir no local, mas portava as chaves daquele imóvel. No interior da residência, localizaram em um criado mudo no quarto da acusada, 680 (seiscentos e oitenta) porções de cocaína, e 351 (trezentos e cinquenta e uma) porções de crack. Ainda, apreenderam anotações referentes ao tráfico de drogas, a quantia de R$1.801,00 (um mil, oitocentos e um reais), e 02 (dois) aparelhos celulares – Tráfico de drogas consumado – Desnecessidade de prova da mercancia, diante das diversas condutas previstas no art. 33, da Lei de Drogas – condenação de rigor.
Causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas bem reconhecida – Comprovado envolvimento de adolescente na prática do delito.
Dosimetria – Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo legal, nos termos do art. 42, da Lei de Drogas. Na segunda fase, ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes – Na derradeira etapa, correta a elevação da pena em razão da majorante prevista no art. 40, VI da Lei de Drogas. Não cabimento do redutor de pena, por falta de amparo legal.
Regime inicial fechado mantido, eis que justificado e por ser o mais adequado.
Não cabimento de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência de amparo legal.
Recurso da Defesa improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000286345
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502374-10.2018.8.26.0510, da Comarca de Rio Claro, em que é apelante LUCIANA
GORETTE VIANA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram a preliminar
arguida, e negaram provimento ao recurso da Defesa, mantendo íntegra a r. sentença
por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 25 de abril de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502374-10.2018.8.26.0510 -Voto no 10.533
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Voto no 10.533
Apelação no 1502374-10.2018.8.26.0510
Comarca: Rio Claro 3a Vara Criminal
Apelante: Luciana Gorette Viana 1
(prisão preventiva decretada ré não localizada)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória
pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Recurso defensivo que busca, em preliminar, a nulidade do feito,
por cerceamento de defesa, em razão de não estarem juntados os
laudos da interceptação telefônica. No mérito, requer a absolvição,
por falta de provas. Pleitos subsidiários de fixação da pena-base no
patamar mínimo, a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o, da
Lei de Drogas, a fixação de regime mais brando, e a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Preliminar inocorrência de cerceamento de defesa conjunto
probatório que supriu a ausência de relatório das interceptações
telefônicas preliminar rejeitada.
Mérito
Materialidade e autoria comprovadas
Prisão em
flagrante Ré revel Policiais Civis responsáveis pela ocorrência
que relataram que, na posse de informações indicando que pessoa
de prenome 'Luciana', em companhia da filha 'T.V.R', estariam
envolvidas com o tráfico de drogas em diversos bairros da cidade,
e os entorpecentes eram armazenados na residência da acusada
para posterior distribuição aos pontos de venda. Realizada busca
domiciliar, os policiais abordaram a ré defronte a residência.
Indagada, a acusada negou residir no local, mas portava as chaves
daquele imóvel. No interior da residência, localizaram em um
criado mudo no quarto da acusada, 680 (seiscentos e oitenta)
porções de cocaína, e 351 (trezentos e cinquenta e uma) porções
de crack. Ainda, apreenderam anotações referentes ao tráfico de
drogas, a quantia de R$1.801,00 (um mil, oitocentos e um reais), e
02 (dois) aparelhos celulares Tráfico de drogas consumado
Desnecessidade de prova da mercancia, diante das diversas
condutas previstas no art. 33, da Lei de Drogas condenação de
rigor.
Causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas
bem reconhecida Comprovado envolvimento de adolescente na
prática do delito.
Dosimetria Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo
legal, nos termos do art. 42, da Lei de Drogas. Na segunda fase,
1 em audiência de custódia, foi colocada em prisão domiciliar. Tornou- revel em juízo.

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ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes
Na
derradeira etapa, correta a elevação da pena em razão da majorante
prevista no art. 40, VI da Lei de Drogas. Não cabimento do redutor
de pena, por falta de amparo legal.
Regime inicial fechado mantido, eis que justificado e por ser o
mais adequado.
Não cabimento de substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, por ausência de amparo legal.
Recurso da Defesa improvido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 123/1262, prolatada pelo
MM. Juiz de Direito, Dr. Sergio Lazzareschi de Mesquita, ora adotado, acrescento que
Luciana Gorette Viana foi condenada à pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão,
e 680 dias-multa, no mínimo legal, em regime inicial fechado como incursa no art. 33,
caput, c.c. art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/06.
Vedado o recurso em liberdade, e decretada a prisão
preventiva.3
Não houve recurso Ministerial4.
Inconformado, apelou a ré. Preliminarmente, busca a
nulidade do feito, por cerceamento de defesa, em razão de não estarem juntados os laudos
da interceptação telefônica. No mérito, requer a absolvição, por falta de provas. Pleitos
subsidiários de fixação da pena-base no patamar mínimo, a aplicação do redutor previsto
no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, a fixação de regime mais brando, e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 135/149).
2 Fls. 126: sentença publicada em audiência.
3 Fls. 126: “A ré atualmente se encontra em local incerto e não sabido, pois, nada obstante tenha sido
beneficiada com a prisão domiciliar, mudou de endereço sem comunicar o Juízo, descumprindo assim as
regras da medida que lhe foi imposta. Em razão disso, e considerando a condenação que lhe foi imposta
nesta data, entendo ser o caso de decretação da prisão preventiva, que no presente caso se justificam para
garantia da futura aplicação da lei penal.
4 Fls. 164: Trânsito em Julgado para o Ministério Público aos 22.07.2019.

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Processado o recurso, com contrarrazões (fls. 153/160), os
autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A
D.
Procuradoria
Geral
de
Justiça
opinou
pelo
improvimento do apelo defensivo (fls. 181/193).
É o relatório.
Preliminar
De início, afasto a preliminar arguida pela Defesa, que alega
cerceamento de devesa, pela ausência de laudos da interceptação telefônica.
Isto porque, conforme a r. sentença bem ponderou: “É certo
que a transcrição das interceptações telefônicas não foi juntada aos autos. Contudo,
existem outros elementos de prova que permitem concluir pela prática do crime de tráfico
de drogas. A quantidade elevada de porções de cocaína e de crack apreendidas na casa da
ré dizem por si só, e indicam que a ré vinha se dedicando ao tráfico de forma intensa, tal
como declarou o policial Lucas nesta data. Já o policial Danilo Alves da Costa, também
ouvido em juízo, confirmou que a droga foi apreendida dentro da gaveta de um dos
quartos da casa, onde se encontravam a ré e sua filha menor T.V.R.. Portanto, as prévias
informações de que a ré estivesse envolvida com o tráfico, que justificaram a expedição de
mandado de busca e apreensão domiciliar, e a grande quantidade de droga apreendida no
interior da residência da ré, são provas que permitem a sua condenação.”.
Verifica-se que, embora a transcrição das interceptações
telefônicas não esteja juntada aos autos, o conjunto probatório permite concluir pela prática
do crime de tráfico de drogas, como será demonstrado na análise meritória.
Assim, rejeito a preliminar arguida e passo a análise do

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mérito.
Mérito
Consta da denúncia que, no dia 28 de novembro de 2018, por
volta das 07:30 horas, na Rua 06, no 620, Jardim Novo Wenzel, na cidade e Comarca de
Rio Claro, Luciana Gorette Viana5, vulgo 'Lu', em concurso com a adolescente T.V.R., à
época contando com 15 anos de idade, tinha em depósito, para fins de comércio, 680
(seiscentos e oitenta) microtubos contendo cocaína, pesando 424g, e 351 (trezentos e
cinquenta e uma) pedras de crack, pesando 105g, substâncias que determinam dependência
física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Apurou-se que Luciana vinha praticando tráfico de drogas na
cidade de Rio Claro, mantendo em depósito vasta quantidade de entorpecentes para
abastecimento de vários pontos de venda dessas substâncias ilícitas, principalmente nos
bairros Novo Wenzel, Bom Sucesso e Bom Retiro. Nessa atividade criminosa envolveu a
própria filha, a adolescente T.V.R., que a ajudava a disseminar o produto.
Após diligências preliminares, a Polícia Civil obteve
autorização judicial para efetuar buscas nos endereços de Luciana (autos no
1502251-12.2018.8.26.0510).
Em cumprimento à medida retro, policiais civis a
encontraram defronte à residência localizada na Rua 06, no 620, no bairro Jardim Novo
Wenzel, ocasião em que Luciana negou que fosse moradora daquela casa, sendo logo
desmentida, pois estava com suas chaves, o que permitiu o ingresso dos policiais no
imóvel, no interior do qual estava a filha da acusada, a adolescente T.V.R.
Dando início às buscas pelo local, os policiais localizaram no
5 Fls. 11/12: 46 anos; solteira; 1o grau completo; usuária de maconha; faxineira;

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quarto da acusada, mais precisamente na gaveta de um criado mudo, seiscentos e oitenta
microtubos plásticos contendo cocaína, na cor roxa, e trezentos e cinquenta pedras de
crack.
Também houve a apreensão de anotações da contabilidade do
tráfico, R$1.801,00 (mil e oitocentos e um reais) em espécie, além de dois aparelhos
celulares.
A denúncia foi recebida aos 06.06.2019 (fls. 86/87).
A materialidade delitiva restou devidamente comprovada
pelos: Auto de Prisão em Flagrante (fls. 01), Boletim de Ocorrência (fls. 07/09), Auto de
Exibição e Apreensão (fls. 10), Laudo de Constatação Provisória (fls. 17/19), Laudo de
Exame Químico Toxicológico (fls. 41/43), em consonância com as demais provas
amealhadas aos autos.
Da mesma forma, a autoria é inconteste.
Na fase extrajudicial, após a prisão em flagrante, ao ser
interrogada, a ré optou pelo silêncio (fls. 05).
Ouvida em solo policial, T.V.R., filha da acusada, disse que
reside com a ré e outros dois irmãos pequenos. Na data dos fatos, policiais civis estiveram
em sua casa pela manhã, e apresentaram um documento dizendo que iriam fazer uma
vistoria na casa. Sua mãe, ora acusada, estava fazendo faxina na padaria que fica nas
proximidades, e os policiais foram buscá-la. Na sequência, os policiais localizaram cocaína
e crack. Contou que, na noite anterior, conheceu um rapaz que pediu para a depoente
guardar os referidos entorpecentes para ele. Em troca, receberia um pouco de cocaína. É
usuária de cocaína. A ré não sabia que a depoente havia guardado as drogas na casa. A
acusada trabalha com faxina, e não trafica entorpecentes. A depoente também não trafica

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entorpecentes (fls. 04).
Em audiência de custódia realizada aos 29.11.2018, a prisão
em flagrante foi convertida em preventiva, na modalidade de prisão domiciliar (fls. 25/27).
A ré não foi encontrada em seu domicílio, e não compareceu
em Juízo, sendo decretada a sua revelia (fls. 123).
Ouvido em Juízo, o Policial Civil Lucas Homero Santile
relatou que a acusada foi alvo de interceptação telefônica autorizada por outro juízo, onde
se apurou seu envolvimento com o tráfico de drogas que vinha praticando juntamente com
sua filha. A ré residia anteriormente em outro endereço, vizinho ao qual foi preso um outro
indivíduo de prenome 'Willian', e em razão disso resolveu mudar sua residência, que
possibilitou a descoberta de seu endereço. Contou, ainda, que a acusada mantinha contatos
constantes envolvendo o comércio de drogas, e seria responsável por armazenar o
entorpecente em sua casa, para posterior distribuição aos traficantes que agem pelas ruas da
cidade (mídia nos autos).
No mesmo sentido foi a versão apresentada pelo Policial
Civil Danilo Alves da Costa, acrescentando que a droga foi apreendida dentro da gaveta de
um dos quartos da casa, onde se encontravam a ré e sua filha menor 'T.V.R.' (mídia nos
autos).
Em que pesem os esforços da Defesa, vê-se que o conjunto
probatório deixou fora de dúvidas de que a ré praticou o crime de tráfico de drogas,
conforme a narrativa acusatória, o que afasta a possibilidade de absolvição.
Silente na fase inquisitiva, e decretada a revelia em Juízo, a
ré não apresentou a sua versão dos fatos.
A filha da acusada, T.V.R., também não foi localizada para

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ser intimada a comparecer em Juízo. Ouvida somente em solo policial, T.V.R. afirmou ser
usuária de cocaína, e na noite anterior aos fatos, um rapaz lhe pediu para que guardasse as
porções de cocaína e crack localizadas na residência, e em troca, recebeu um pouco de
cocaína. Guardou os entorpecentes em diversos locais da residência. Asseverou que a ré
desconhecia a existência das drogas no local, e que ela não pratica o tráfico de drogas.
Contudo, tal negativa apresentada restou isolada nos autos.
Os Policiais Civis responsáveis pela ocorrência relataram
que, na posse de informações indicando que pessoa de prenome 'Luciana', em companhia
da filha 'T.V.R.', estariam envolvidas com o tráfico de drogas em diversos bairros da
cidade, e os entorpecentes eram armazenados na residência da acusada para posterior
distribuição aos pontos de venda. Realizada busca domiciliar, os policiais abordaram a ré
defronte a residência. Indagada, a acusada negou residir no local, mas portava as chaves do
imóvel. No interior da residência, lograram êxito ao encontrarem em um criado mudo
localizado no quarto da acusada, 680 (seiscentos e oitenta) porções de cocaína, e 351
(trezentos e cinquenta e uma) porções de crack. Ainda, apreenderam anotações
referentes ao tráfico de drogas, a quantia de R$1.801,00 (um mil, oitocentos e um reais), e
02 (dois) aparelhos celulares.
Dessa forma, a apreensão de grande quantidade de drogas,
somadas às anotações referentes ao tráfico, o montante em dinheiro, e das informações
prévias indicando a traficância praticada pela ré e sua filha, comprovam a prática delitiva
por parte destas.
Inquestionável a validade do depoimento prestado por
policiais. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes públicos,
tais como policiais, não são suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser
testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em

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cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não têm
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto
probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em
juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ, 6a
Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j.
16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal [...]"
(STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).
Não é crível que os Policiais Civis incriminariam a ré de
forma gratuita. Nada que ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tais
depoimentos não mereçam total credibilidade.
Ressalta-se que as drogas encontradas foram analisadas e o
resultado foi positivo para cocaína (entorpecente base do crack) (fls. 41/43).
A prisão em flagrante, a considerável quantidade de
entorpecentes apreendidos (680 (seiscentos e oitenta) porções de cocaína, e 351

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(trezentos e cinquenta e uma) porções de crack), a forma de acondicionamento destas
drogas, as anotações referentes ao tráfico, o relato dos Policiais, enfim, as circunstâncias
todas em que ocorreram os fatos deixam evidente a prática do tráfico de entorpecentes.
O crime de tráfico consuma-se pela prática de uma das várias
condutas previstas no tipo penal. Quem traz consigo a droga, ou a mantém sob guarda ou
em depósito, já consumou a infração.
Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de
tráfico de drogas, não seria necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com
essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que
gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.
Ressalto o ensinamento de Fernando de Almeida Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem
prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo”.
Bem reconhecida, ainda, a causa de aumento de pena prevista
no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas, eis que as circunstâncias demonstraram o
envolvimento da adolescente no delito.
Acerca de tal causa de aumento, leciona Renato Marcão:
“Envolver criança ou adolescente tem o sentido de atuar
conjuntamente, utilizar ou contar com a participação. É
hipótese em que o agente atua em concurso eventual com

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criança ou adolescente, aliás, prática recorrente no ambiente
do tráfico, notadamente em razão da menor capacidade de
discernimento e resistência moral daqueles, a proporcionar
maiores facilidades na cooptação, e da condição de
inimputabilidade a que os mesmos personagens-alvo estão
submetidos.
O agente pode visar atingir criança ou adolescente,
destinando a droga para consumo ou para que eles pratiquem
o comércio espúrio em próprio nome, por conta e risco (fora
dos limites do concurso de agentes) (...).” (Renato Marcão,
Tóxico, Lei no11.343, de 23 de agosto de 2006 anotada e
interpretada, editora Saraiva, 7a edição, p.278/279)
Observa-se que o tipo penal determina o aumento da pena
pela simples conduta de praticar o delito com uma criança ou adolescente, qualquer que
seja.
No caso em tela, a farta prova oral colhida deixou clara a
participação da adolescente T.V.R., filha da acusada, na prática do delito em questão.
Mantém-se, desse modo, a majorante em questão.
Dessa forma, de rigor a manutenção da condenação pelo
delito descrito no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Passo a análise da dosimetria da pena.
Atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal a r.
sentença fixou a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, diante da quantidade e variedade de
drogas apreendidas em poder da ré, fixando-a em 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583
dias-multa.
No caso em tela, foram apreendidas 680 (seiscentos e
oitenta) porções de cocaína, e 351 (trezentos e cinquenta e uma) porções de crack. As

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substâncias encontradas resultariam numa considerável quantidade de drogas a serem
comercializadas, capaz de atender inúmeros usuários, o que merece ser observado como
circunstância absolutamente desfavorável ao acusado.
Já se decidiu: “No crime de tráfico de drogas, a quantidade e
a variedade (destaca-se a natureza lesiva da cocaína/crack) do entorpecente devem ser
consideradas na fixação da pena-base, amparada no art. 59 do Código Penal, uma vez que,
atendendo à finalidade da lei 6.368/76 (atual Lei n. 11.343/06), que visa coibir o tráfico
ilícito de entorpecentes, esses fundamentos apresentam-se válidos para individualizar a
pena, dado o maior grau de censurabilidade da conduta. Precedentes” (STJ, 5a T., rel.
Arnaldo Esteves Lima, 18.10.2007, v.u.). No mesmo sentido: STJ, HC 84.269-MS, 5a
Turma, rel. Napoleão Nunes Maia Filho, 11.12.2007, v.u.
A quantidade e o tipo de droga apreendida até comportaria
exasperação maior na pena-base. Todavia, não há pleito Ministerial buscando alteração.
Dessa forma, a pena fica mantida nessa fase em 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-
multa.
Na segunda fase de dosimetria, inexistem circunstâncias
agravantes ou atenuantes a serem consideradas.
Na derradeira etapa, presente a causa de aumento de pena
prevista no art. 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06, a pena foi corretamente majorada em
1/6, perfazendo 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa.
Incabível a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33,
§4°, da Lei de Drogas. É certo que a ré foi presa em flagrante delito, após prévias
investigações indicando o seu envolvimento com o tráfico de drogas, sendo apreendidos 02
tipos de drogas altamente nocivas (cocaína/crack), em elevada quantidade. Além de tudo, a
ré não comprovou exercício de atividade lícita. Portanto, tudo indica que também faz do

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crime de tráfico de drogas seu meio de subsistência. Todas as circunstâncias deste caso
concreto revelam a dedicação da ré às atividades criminosas, obstando, da mesma forma,
a incidência do redutor de pena.
Nesse diapasão:
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
ALEGAÇÃO
DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o,
DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À
ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES.
1. O Superior Tribunal de Justiça entende que o
condenado por tráfico de drogas, apreendido com grande
quantidade
de
substância
entorpecente,
manifesta
dedicação à atividade criminosa.
2. No caso concreto, o paciente foi flagrado com 4,75g, na
forma de 42 pedras de substância análoga ao crack, sendo
inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no art.
33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
3. Por fim, indemonstrado, de plano, fato diverso que
fragilize o decisum condenatório quanto à dedicação à
traficância de drogas, impossível albergar a pretensão de
realizar, através do writ, o revolvimento do conjunto fático-
probatório que arrimou o mencionado fundamento.
4. Ordem denegada.
(HC
198.458/SP,
Rel.
Ministro
ADILSON
VIEIRA
MACABU
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO
TJ/RJ), 5a Turma, julgado em 31/05/2011, DJe 20/06/2011).
Ademais, transcrevo trecho do Parecer da D. Procuradoria
Geral de Justiça, para que faça parte integrante deste voto:
“Muito embora LUCIANA seja primária, ostente bons
antecedentes, bem como não tenha restado comprovado que
integre organização criminosa, temos que esta se dedica a
atividades criminosas.
Muito embora LUCIANA seja primária, ostente bons
antecedentes, bem como não tenha restado comprovado que

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integre organização criminosa, temos que esta se dedica a
atividades criminosas.
Como já exposto, a ora apelante vinha sendo investigada a
semanas, tendo em vista que os policiais receberam
informações dando conta de que esta praticava o tráfico de
drogas em sua residência. O encontro de caderno com
anotações relativas ao tráfico em sua residência também está
a indicar que LUCIANA vinha praticando reiteradamente o
tráfico de drogas.
Logo, dedicando-se a atividades criminosas, a ora apelante
não preenche os requisitos necessários à concessão da
pleiteada
minorante,
restando
prejudicado
o
pleito
defensivo.”
A r. sentença fixou regime inicial fechado, o que não
comporta reparos. Para o delito de tráfico de drogas, o regime inicial deve ser mesmo o
inicial fechado. Todo indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema
periculosidade.
O crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo,
causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo
Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do
convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas,
viciando pessoas e destruindo famílias.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos neste caso, por falta de amparo legal. Sabemos, ademais, que é
vedada tal substituição, nos termos do art. 44, da Lei de Drogas, vez que se trata de crime
equiparado a hediondo.
Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição da
reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito -

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Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98,
direcionada
aos
pequenos
delitos,
oportunizando
ao
condenado uma chance de adequar-se ao meio social sem
que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90,
que visa tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688.
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
-
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98 com a
Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime aos
hediondos, punindo o traficante com maior severidade,
inviabilizando, inclusive, a concessão de benefícios, como a
liberdade provisória e a progressão de regime.” (TJAP) RT
772/617.
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução no
05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art. 33
da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art. 44, da
Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal, em maioria
apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites subjetivos do
decisum.
Não obstante, apesar da suspensão por inconstitucionalidade
do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44 da mesma lei continua em pleno vigor, o
qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34
a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis,
graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a

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conversão de suas penas em restritivas de direitos.”
Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na Lei no
11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício ou, ainda, do sursis, nos
termos do art. 77, caput, do Código Penal.
Ante o exposto, por meu voto, rejeito a preliminar arguida, e
nego provimento ao recurso da Defesa, mantendo íntegra a r. sentença por seus próprios
e jurídicos fundamentos.
Ely Amioka
Relatora