Tribunal: TJSP
Processo: 1506666-40.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-08
Data de publicação: 2020-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000912825
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1506666-40.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
EVERTON LUCCAS MASCARENHAS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, deram provimento parcial, nos termos que constarão do acórdão.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 8 de novembro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 49.856
Apelação Criminal no 1506666-40.2020.8.26.0228
Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal
Comarca de SÃO PAULO
22a Vara Criminal
Apelante: EVERTON LUCAS MASCARENHAS DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
O réu foi denunciado como incurso no artigo
33, caput, da Lei 11.343/06, c.c. artigo 61, inciso II, “j” do CP, em
razão de fatos ocorridos no dia 21 de março de 2020, por volta das
19h20, na Rua Antônio Ramos da Cruz, altura do imóvel de no.
465, Freguesia do Ó, Comarca da Capital, quando, trazia
consigo, guardava e transportava, drogas consistentes em 40
invólucros plásticos, contendo 520 porções de maconha, com
peso líquido de 2478,1g, para entrega a consumo de terceiros, o
fazendo em desacordo com determinação legal. Após a devida
instrução, a ação foi julgada procedente, para condená-lo nos
termos da denúncia, à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de
reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 777
dias-multa, no piso (fls. 212-217).
Inconformada, apela a defesa, pugnando pela
absolvição por ausência de provas. Não acolhidas a tese, requer a
redução da pena-base ao mínimo legal, a aplicação da causa especial
de diminuição prevista no §4o, do art. 33 da Lei 11.343/06, a fixação
de regime inicial mais benéfico, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, a redução da pena de multa e o
reconhecimento do direito de apelar em liberdade (fls. 226-235).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls.
262-278).
A Procuradoria Geral de Justiça oficia pelo
improvimento do apelo (fls. 292-298).

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É o relatório.
Inicialmente, tocante ao direito de apelar em
liberdade, tem-se que restou prejudicado nesta ocasião. Deveria ser
formulado ao juiz do processo, com eventual impetração de Habeas
Corpus para esse fim. Agora, quando do julgamento do apelo, nada
há para se determinar a esse respeito.
Analisa-se o mérito.
Preso em flagrante, o réu manteve-se silente,
optando por se manifestar apenas perante um magistrado (fl. 6). Em
juízo, negou a prática do crime imputado na inicial. Disse que na
data dos fatos estava na comunidade com sua esposa, ajudando um
casal, quando os policiais desceram atirando. Iria voltar para casa
com sua esposa quando foi abordado. Não estava com mochila
alguma. Os agentes lhe mostraram a mochila e disseram que era sua
(arquivo audiovisual).
Ouvidos no inquérito, os policiais militares
Carolina Raymundo e Romário Costa de Souza relataram estivessem
em patrulhamento, quando avistaram o veículo Chevrolet Ônix. O
motorista transitava em maior velocidade quando da aproximação da
viatura. O réu saiu do veículo ainda em movimento, desembarcou
pela porta traseira esquerda, e iniciou fuga a pé. Ele levava consigo
uma mochila. Romário conseguiu capturá-lo cerca de trinta metros à
frente. O motorista do veículo, Guilherme, permaneceu no interior.
Foi necessário o uso de força física e algemas para a contenção de
Everton. No interior da mochila que Everton levava, estavam
quarenta invólucros plásticos transparentes, os quais continham
quinhentas e vinte porções de maconha. Instado, o réu disse que
ganharia R$ 30,00 para ir até o Jardim Damasceno pegar uma
entrega e retornar. Guilherme disse trabalhar como motorista de
Uber e não possuía qualquer relação com o réu ou com a substância
entorpecente. Ainda, relatou que o réu determinou que corresse com
o carro, e assim o fez pois ficou assustado. Ao avistar a viatura da

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polícia, entretanto, diminuiu e parou (fls. 2 e 4).
Em juízo, Ana Carolina esclareceu, em suma,
que na data dos fatos viram o réu no veículo, ele se movimentou
de um lado para outro no carro, o que levantou a suspeita
dos policiais. Fizeram sinal de parada, o motorista estava
parando, o réu tentou fugir, mas conseguiram alcançá-lo. Ele
trazia consigo uma mochila, com tema infantil, em cujo
interior havia as porções de maconha, cerca de dois quilos. O
réu confessou a prática do crime, disse que pegaria a droga
na comunidade Damasceno e que levaria até a comunidade
Divino, onde há o tráfico de substância entorpecente. Ele
percorreu cerca de dez ou quinze metros até ser preso.
Quando
o
prenderam
não
havia
ninguém
(arquivo
audiovisual).
No mesmo sentido o depoimento judicial do
policial Romário Costa de Souza. Esclareceu que o réu foi preso de
dez a vinte metros de distância do carro, mas não soube precisar
exatamente a distância (arquivo audiovisual).
A testemunha Guilherme Fernando Victor
Santos Abad, em juízo, relatou trabalhar como motorista de
aplicativo. Iniciou uma corrida, sendo que o solicitante estava
cadastrado como Júlio. Já havia visto o réu, pois residem próximos,
mas não sabia seu nome. O réu entrou no carro com a mochila.
Foram para o Jardim Damacena. Ele pediu para que a testemunha
aguardasse para retornarem juntos. Quando parou no local, o réu foi
até uma viela e voltou. Deparou-se com uma viatura da força Tática,
e ele se assustou, saindo, em seguida, correndo do veículo, na posse
da mochila. A testemunha ficou no veículo e foi abordada pelos
policiais. Não acompanhou a abordagem do réu. Acha que ocorreu a
900 metros de onde estavam. Instado, esclareceu não saber ao certo
a distância. No momento da abordagem não viu mais pessoas, só
depois (arquivo audiovisual).
O laudo de fls. 179-181 atestou o resultado

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positivo e natureza da droga apreendida.
Inicialmente,
não
se
pode
duvidar
da
veracidade dos testemunhos dos policiais militares. Como quaisquer
outras pessoas, podem prestar prova válida, dependendo do conteúdo
de suas alegações. Depois, seria absurdo que, somente pela função
exercida, pudessem ser tomados por suspeitos daquilo que declaram.
Inverter-se-ia a presunção de legalidade dos atos desses agentes.
Além disso, não parece razoável que fossem incriminar inocente,
escolhido aleatoriamente, imputando-lhe o grave delito, sem qualquer
razão pessoal para o ato. Portanto, não demonstrada qualquer razão
para suspeita de conduta censurável dos policiais e nenhuma foi
sequer apontada pelo réu é de se admitir seus testemunhos como
verdadeiros.
Depois, a norma penal encartada no artigo
33 da Lei 11.343/066 traz em seu bojo várias ações que podem
caracterizar o delito de tráfico, logo, não é necessário que o agente
fosse preso vendendo a droga, tampouco portando quantia em
dinheiro ou que petrechos normalmente utilizados na atividade de
traficância fossem encontrados, pois o transporte, a guarda, enfim a
posse desse material ilícito, é suficiente para realização do crime do
artigo 33 da lei especial.
Anote-se, ainda, que em face da intensa
repressão policial, tem-se como conduta ordinária do dependente ou
até mesmo do usuário eventual, não adquirir ou manter em depósito
quantidades expressivas de droga. Primeiro pelo risco de maior
prejuízo. Segundo pelo temor de ser considerado traficante, estando
sujeito a penas mais severas. A experiência cotidiana revela que o
usuário compra quantidade suficiente para o consumo diário.
Também não se pode ignorar que os valores envolvidos na aquisição
de consideráveis quantidades, na maioria das vezes, inviabilizam a
manutenção de estoque.
Com efeito, é justo se tome como indício
seguro para condenação a apreensão da droga descrita, verificada em

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decorrência da atuação dos guardas municipais, em circunstâncias
não suficientemente esclarecidas pelo réu. Apenas este poderia
realizar a prova no sentido de demonstrar aquilo que alega. Como
provável agente do crime, tem o ônus dessa demonstração, nos
moldes do art. 156 do CPP e, não a realizando, é correto tomar-se o
indício do tráfico, não contrariado pela contraprova do acusado, como
indicativo seguro desse delito. Não se cuida de presumir esse fato,
mas de deduzi-lo das circunstâncias provadas, autorizadoras dessa
conclusão (CPP, art. 239) e, não fosse esta verídica, poderia ser
desfeita pelo réu.
Assim, de rigor a acolhida à pretensão de
punir pelo crime de tráfico ilícito de drogas, conforme permite a
norma vazada no art. 239 do CPP, não havendo espaço para a
desclassificação.
A dosimetria aplicada comporta pequeno
reparo, pois, partindo da base aumentada em 1/6, ante a quantidade
de droga apreendida - 2,478,1g de maconha
na fase seguinte, o
juízo apontou, para além da reincidência (fl. 86), também o fato a
circunstância de o crime ter sido praticado durante a pandemia,
aumentando a pena em 1/3, contudo, sem que tecesse, sequer
minimamente,
qualquer
consideração
tocante
a
esta
última
circunstância. A agravante, ao menos em tese, seria cabível, estivesse
o réu se valendo de uma situação dramática pela qual passa a vítima
para praticar a infração penal, de forma que sua conduta, nestes
termos, mereceria maior grau de reprovabilidade. Contudo, na
espécie, isso não restou comprovado, motivo pelo qual, ausente a
necessária motivação idônea, deve ser afastada, readequando-se a
exacerbação a 1/6, suficiente para a justa reprovação.
Com efeito, ausentes outras circunstâncias a
serem observadas, chega-se a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão,
além de 680 dias-multa, no piso.
De outro lado, cotejada a reincidência com a
extensão da pena ora redimensionada, inviável a aplicação da causa

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especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o da
Lei Antidrogas, revelando-se correta, a um só tempo, a fixação do
regime inicial fechado determinado na origem, nos termos da norma
vazada no artigo 33, parágrafo 2o, “b” do CP.
Não há falar, pois, em bis in idem ou quebra
da razoabilidade em considerar a circunstância em questão, seja para
a elevação da pena na segunda etapa do cálculo, como na terceira,
para obstar a incidência da minorante. Isso porque os requisitos para
aplicação do redutor estão dispostos no parágrafo 4o, do artigo 33 da
apontada lei. Afinal, se a reincidência motivou aumento de pena,
seria contraditório olvidar o fato para a redução pretendida. Não há
dupla punição pelo mesmo fato ou desrespeito a um critério razoável
de apenamento, como pretende a combativa defesa, mas ao contrário,
coerência na sua avaliação, que repercute nos dois instantes da
fixação da pena. Ademais, tem-se figuras penais diversas, porquanto,
na modalidade dita privilegiada, sequer há falar na natureza de crime
assemelhado a hediondo, em oposto ao caso da subsunção da
conduta subsumida ao caput, do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06.
Ante tais motivos, superada a questão
preliminar, dá-se parcial provimento ao recurso de Everton Luccas
Mascarenhas da Silva, para diminuir a pena a seis (6) anos, nove (9)
meses e vinte (20) dias de reclusão, além do pagamento de setecentos
e seiscentos e oitenta (680) dias-multa, no piso. Fica mantida no
mais a respeitável sentença ora recorrida.
Figueiredo Gonçalves

relator