Tribunal: TJSP
Processo: 1017690-36.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-19

Ementa:
Remessa necessária e apelações. Ação anulatória de débito fiscal. ICMS. Regime de substituição tributária. AIIM lavrado por creditamento indevido do tributo, decorrente de emissão de nota fiscal posteriormente cancelada pelo emitente. Aproveitamento irregular de crédito de ICMS pela empresa não configurado. Exigência de recolhimento da importância creditada pelo Fisco que se mostra injustificável

Ementa:
Remessa necessária e apelações. Ação anulatória de débito fiscal. ICMS. Regime de substituição tributária. AIIM lavrado por creditamento indevido do tributo, decorrente de emissão de nota fiscal posteriormente cancelada pelo emitente. Aproveitamento irregular de crédito de ICMS pela empresa não configurado. Exigência de recolhimento da importância creditada pelo Fisco que se mostra injustificável e se caracteriza como locupletamento sem causa. Erro de escrituração que, por inexistência de prejuízo ao erário, deve dar ensejo ao estorno dos valores indevidamente creditados, à anulação da respectiva escrituração e à imposição da multa. Multa punitiva. Redução devida. Multa punitiva que deve ser fixada em 30%, conforme entendimento firmado por esta Câmara, observando-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Vedação ao confisco. Precedentes. Adequação da multa, nos termos do artigo 527, inciso II, alínea d do RICMS. Exclusão dos juros de mora fixados acima da taxa SELIC, em conformidade com o julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, do E. Órgão Especial desta Corte. Redistribuição dos ônus da sucumbência. Inteligência do § único do artigo 86 do CPC. Fixação dos honorários sucumbenciais por equidade adequada. Critérios dispostos nos incisos do §2o do art. 85 do CPC. Inteligência do art. 85, §8o, do mesmo codex. Sentença reformada em parte. Recurso da empresa provido em parte. Recurso oficial e recurso voluntário da FESP não providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000660643
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 1017690-36.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante SUBSEA
7 DO BRASIL SERVIÇOS LTDA.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial
provimento ao recurso da Empresa e negaram provimento ao recurso
da Fazenda, V.U. - sutentou oralmente a Dra.Ana Luiza Oliveira Lima de
Castro - oab: 390.471/SP", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente) e CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
PAOLA LORENA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1017690-36.2018.8.26.0053
Apelante/Apelado: Estado de São Paulo
Apelada/Apelante: Subsea 7 do Brasil Serviços Ltda.
Comarca: São Paulo
Voto no 2523

Remessa necessária e apelações. Ação anulatória de
débito fiscal. ICMS. Regime de substituição tributária.
AIIM lavrado por creditamento indevido do tributo,
decorrente de emissão de nota fiscal posteriormente
cancelada pelo emitente. Aproveitamento irregular de
crédito de ICMS pela empresa não configurado.
Exigência de recolhimento da importância creditada
pelo Fisco que se mostra injustificável e se caracteriza
como locupletamento sem causa. Erro de escrituração
que, por inexistência de prejuízo ao erário, deve dar
ensejo
ao
estorno
dos
valores
indevidamente
creditados, à anulação da respectiva escrituração e à
imposição da multa. Multa punitiva. Redução devida.
Multa punitiva que deve ser fixada em 30%, conforme
entendimento firmado por esta Câmara, observando-se
os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Vedação ao confisco. Precedentes. Adequação da
multa, nos termos do artigo 527, inciso II, alínea d do
RICMS. Exclusão dos juros de mora fixados acima da
taxa SELIC, em conformidade com o julgamento da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000, do E. Órgão Especial desta
Corte. Redistribuição
dos
ônus
da
sucumbência.
Inteligência do § único do artigo 86 do CPC. Fixação
dos honorários sucumbenciais por equidade adequada.
Critérios dispostos nos incisos do §2o do art. 85 do CPC.
Inteligência do art. 85, §8o, do mesmo codex. Sentença
reformada em parte. Recurso da empresa provido em
parte. Recurso oficial e recurso voluntário da FESP não
providos.

Trata-se de apelações interpostas pela Fazenda Pública

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do Estado de São Paulo (ré) e pela empresa Subsea 7 do Brasil Serviços
Ltda. (autora) contra sentença (fls. 1070/1082) pela qual, em ação
anulatória de débito fiscal, julgou-se procedente em parte o pedido,
reduzindo-se o percentual da multa aplicada pela FESP à empresa para
100% sobre o valor principal (do imposto devido) e determinando-
se o recálculo dos juros de mora, de acordo com a taxa SELIC. Em razão
da sucumbência recíproca e em partes iguais, o valor das custas
e das despesas processuais foi rateado entre as partes. Quanto aos
honorários advocatícios, foram fixados a favor dos procuradores de
cada uma das partes, no valor de R$ 4.000,00, com fundamento no
artigo 85, §8o, do CPC.

Inconformada, insurge-se a FESP às fls. 1094/1109, apenas
quanto à redução do valor das multas, porque se determinou que
incidisse sobre o valor do principal e não sobre o valor da operação.
Aduz que a multa punitiva tem respaldo na legislação do ICMS (artigo
96) e nos artigos 113 e 161 do CTN e entende ter sido aplicada nos
limites da lei, na medida da transgressão cometida pelo contribuinte e
dentro do "limite" imposto pela Suprema Corte, em repercussão geral.
Afirma que a conduta do contribuinte gerou a multa capitulada no
artigo 85, inciso II, alínea "d", da LE no 6.374/89, pelo qual a penalidade
corresponde a 30% do valor da operação. Nega abusividade, confisco,
ou mesmo violação à regra do artigo 150, inciso IV, da CF/88, na
aplicação da multa punitiva, sustentando que essas penalidades não
são alcançadas pelos artigos 145, §1o e 150, inciso IV, ambos da CF, que
estabelecem os princípios da capacidade contributiva e do não
confisco apenas em relação aos tributos. Argumenta que a multa
punitiva tem por escopo o desestímulo à prática de infrações às normas
tributárias, desiderato que somente pode ser atingido se o seu
montante for expressivo o bastante para que o descumprimento da
lei se torne menos vantajoso do que a sua observância. Entende que o
Judiciário não pode acolher o pedido da parte autora, por força
do princípio constitucional da separação dos poderes, positivado no

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artigo 2o da CF. Acrescenta que a autora teve a opção de efetuar o
pagamento com desconto até 70%, nos termos do artigo 95 da Lei no
6.374/89. Pede a reforma da sentença recorrida, para que prevaleça a
multa de 30% do valor da operação e para que a condenação
ao pagamento da sucumbência recaia exclusivamente à apelada.

Recorre também a empresa Subsea 7 do Brasil Serviços
Ltda. (fls. 1110/1127), pedindo a reforma da sentença. Para tanto, alega
que nunca aproveitou os créditos tidos como indevidos pelo Fisco, que
geraram a lavratura do AIIM combatido. Diz que referidos créditos
foram informados equivocadamente na escrita fiscal da empresa, sem
que houvesse a compensação com débitos de ICMS, de maneira
que não
houve prejuízo
ao
erário,
tampouco
conduta
típica
relacionada a creditamento indevido. Acrescenta que as notas ficais
escrituradas foram todas decorrentes de um projeto específico
envolvendo uma filial sua e que, antes mesmo que comercializasse as
mercadorias adquiridas, essa operação foi descontinuada pela
PETROBRAS. Nessa linha, do mero equívoco escritural caberia apenas o
estorno dessa parcela do crédito a maior de ICMS.

Argumenta que os artigos 59, 61 e 64 do RICMS dizem
respeito à compensação do imposto e que a lei exige efetiva redução
do imposto a pagar, para que a infração se configure.

Sustenta, enfim, boa-fé de sua parte, ausência de fraude
ou simulação, mas a ocorrência de mero erro escritural. Argumenta que
o pagamento do crédito tido como indevido, que não foi utilizado para
abater
qualquer
débito
no
sistema
da
não
cumulatividade,
configuraria enriquecimento ilícito por parte do Estado.

Diante da ausência de creditamento do imposto
lançado, sustenta que, em observância à disposição do artigo 112 do
CTN, a penalidade mais adequada seria aquela prevista no artigo 527,

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inciso V, letra o, que limita a penalidade em 1% do valor da operação.
Ainda que seja apenada com uma infração relacionada ao crédito do
imposto, caberia a recapitulação da penalidade, para a prevista no
artigo 527, inciso II, j, que prevê multa fixada sobre o valor do suposto
creditamento indevido e não sobre o valor da operação.

Pede a reforma parcial da r. sentença recorrida, para
anulação do lançamento do débito consubstanciado no AIIM no
4.046.507-0, invertendo-se o ônus da sucumbência. Subsidiariamente,
requer seja relevada ou a reduzida a multa imposta no AIIM, ou
alternativamente, seja declarada a nulidade da r. sentença apelada,
por ausência de fundamentação condizente com a prova, nos termos
do artigo 489, inciso IV, do CPC, com a remessa dos autos à Vara de
origem, para que outra seja proferida, com atenção à prova
produzida.

Contrarrazões ao recurso da empresa às fls. 1133/1150 e à
apelação da FESP às fls. 1153/1170.

Há reexame necessário (Súmula 490 do STJ e art. 496, §
3o, do CPC).

É o relatório.

Infere-se dos autos que o Fisco Estadual autuou a
empresa Subsea 7 do Brasil Serviços Ltda. por meio do AIIM no 4.046.507,
por infringência aos artigos 59, 61 e 64, inciso I, todos do RICMS/SP
(Decreto no 45.490/2000), objetivando a cobrança de créditos de ICMS
referentes a suposto creditamento indevido do imposto, decorrente da
emissão da nota fiscal eletrônica 240, de 05.06.2013, cancelada pelo
emitente em 06.06.2013.

Além da cobrança do crédito indevido, aplicou-se multa

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de 30% do valor da operação, na forma do artigo 85, inciso II, alínea d,
da Lei no 6.374/89 (correspondente ao artigo 527, inciso II, alínea d do
RICMS/ SP) fls. 56/60.

Conforme disposição da CF em seu artigo 155, §2o, inciso
I, o ICMS é imposto não-cumulativo, de maneira que se compensa o
que for devido em cada operação relativa à circulação de
mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado
nas operações anteriores, pelo mesmo ou outro Estado, ou pelo Distrito
Federal.

No caso concreto destes autos, discute-se a legalidade
de autuação fiscal motivada por ausência de comprovação
de créditos escriturados de ICMS, que a parte autora afirma não ter
utilizado.

A LC 87/96 (LEI KANDIR), pelo princípio da não-
cumulatividade, assegura ao sujeito passivo do ICMS, entre outros, o
direito de creditamento do imposto anteriormente cobrado em
operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria (artigo
20, caput). O direito de crédito, para efeito de compensação com
débito do imposto, está condicionado à escrituração, nos prazos e
condições
estabelecidos
na
legislação artigo
23
da
LC no
87/96, combinado com artigos 61, §1o e 269 do RICMS (Dec.
45.490/00). A Portaria CAT 17/99, alterada pelas Portarias CAT de
números 63/99,
88/40,
47/01,
106/03
e
99/05, tem
por
finalidade a disciplina do procedimento relativo ao
ressarcimento
do
imposto retido por sujeição passiva por substituição tributária.

A respeito da incorreção no cumprimento de obrigação
acessória pelo contribuinte, o STJ já se pronunciou no sentido de que a
declaração efetuada de forma incorreta não equivale à ausência de
informação, de
modo
que
estaria
autorizado
ao
contribuinte

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demonstrar, por outros meios, a idoneidade de sua declaração (grifo
nosso):

TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO
DE
RENDA
DE
PESSOA
FÍSICA.
PREENCHIMENTO INCORRETO DA DECLARAÇÃO. MULTA POR
DESCUMPRIMENTO
DE
OBRIGAÇÃO
ACESSÓRIA.
INAPLICABILIDADE.
PREJUÍZO
DO
FISCO.
INEXISTÊNCIA.
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
1. A sanção tributária, à semelhança das demais sanções
impostas
pelo
Estado,
é
informada
pelos
princípios
congruentes da legalidade e da razoabilidade.
2. A atuação da Administração Pública deve seguir os
parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, que
censuram o ato administrativo que não guarde uma
proporção adequada entre os meios que emprega e o fim
que a lei almeja alcançar.
3. A razoabilidade encontra ressonância na ajustabilidade
da providência administrativa consoante o consenso social
acerca do que é usual e sensato. Razoável é conceito que
se
infere
a
contrario
sensu;
vale
dizer,
escapa
à
razoabilidade "aquilo que não pode ser".
A
proporcionalidade,
como
uma
das
facetas
da
razoabilidade revela que nem todos os meios justificam os
fins. Os meios conducentes à consecução das finalidades,
quando
exorbitantes,
superam
a
proporcionalidade,
porquanto medidas imoderadas em confronto com o
resultado almejado.
4. À luz dessa premissa, é lícito afirmar-se que a declaração
efetuada de forma incorreta não equivale à ausência de
informação, restando incontroverso, na instância ordinária,
que o contribuinte olvidou-se em discriminar os pagamentos
efetuados às pessoas físicas e às pessoas jurídicas, sem,
contudo, deixar de declarar as despesas efetuadas com os
aludidos pagamentos.
5. Deveras, não obstante a irritualidade, não sobejou
qualquer prejuízo para o Fisco, consoante reconhecido pelo
mesmo, porquanto implementada a exação devida no seu
quantum adequado.
[...]
(REsp 728.999/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 12/09/2006, DJ 26/10/2006, p. 229)

Nesse cenário, a jurisprudência dessa Corte de Justiça
considera
que
as
inconsistências
indicadas
pelo
Fisco
não

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constituem prova da inexistência do crédito, desde que apurado em
perícia, em montante suficiente a suportar o crédito glosado pela
fiscalização, de maneira que não há, nessas situações, aproveitamento
irregular de crédito de ICMS pelo contribuinte. Nesse sentido, TJSP;
Apelação Cível 0002672-56.2014.8.26.0562; Relator Leonel Costa; Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 1a Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 29/05/2019; Data de Registro:
30/05/2019.

Ocorre que, no caso sub judice, não resta dúvida quanto
à
escrituração
do creditamento
decorrente
da
emissão
da
nota fiscal eletrônica 240, de 05.06.2013, cancelada pelo emitente em
06.06.2013, situação que gerou a lavratura do AIIM no 4.046.507 pela
autoridade fiscal.

Não há dúvida, outrossim, de que o crédito não foi
utilizado para redução de imposto a pagar, tanto é assim que a própria
FESP admite a ausência de lesão ao erário, por não ter havido
compensação com imposto a pagar (fl. 562), nada obstante insista na
tese de que o erro na escrituração do crédito deve acarretar ao
contribuinte a imposição das penalidades previstas no artigo 527, inciso
II, alínea d do RICMS (Decreto no 45.490/2000) ou do artigo 85, inciso II,
alínea d, da Lei no 6.374/89.

Em outras palavras, provado que a totalidade dos
créditos escriturados no período da autuação não foi utilizada; que
a empresa apelante tem saldo credor de ICMS e praticamente débito
zero de ICMS nesse mesmo período, por certo, mostra-se incompatível a
aplicação do artigo 527, inciso II, alínea d do RICMS (Decreto no
45.490/2000), em seu inteiro teor, in verbis (grifo nosso):

CAPÍTULO I
DAS INFRAÇÕES E DAS PENALIDADES

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Artigo 527 - O descumprimento da obrigação principal ou
das obrigações acessórias, instituídas pela legislação do
Imposto
sobre
Circulação
de
Mercadorias
e
sobre
Prestações de Serviços, fica sujeito às seguintes penalidades
(Lei 6.374/89, art. 85, com alteração das Leis 9.399/96, art. 1.o,
IX, e 10.619/00, arts. 1.o, XXVII a XXIX, 2.o, VIII a XIII, e 3.o, III):
[...]
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
[...]
d) crédito do imposto, decorrente de escrituração de
documento
que
não
corresponder
a
entrada
de
mercadoria
no
estabelecimento
ou a aquisição de
propriedade de mercadoria ou, ainda, a serviço tomado -
multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor indicado
no documento como o da operação ou prestação, sem
prejuízo do recolhimento da importância creditada e da
anulação da respectiva escrituração;
[...]

Em outras palavras, no caso concreto em julgamento,
mostra-se injustificável a imposição de pagamento do valor constituído
a título de obrigação principal porque, tendo o crédito sido apenas
escriturado mas não aproveitado , não há prejuízo ao Fisco. Nessa
linha, a exigência de recolhimento do valor correspondente revela-
se como locupletamento sem causa. Nesse sentido:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - Crédito tributário
que
foi
constituído
por
AIIM
em
decorrência
de
creditamento
indevido
do
imposto
por
parte
da
embargante, sendo exigido pela exequente o recolhimento
da importância creditada e imposta multa equivalente a
100% do valor escriturado - Hipótese, todavia, em que se
mostra injustificável a imposição de pagamento do valor
constituído a título de obrigação principal - Escrituração
questionada que se deu quando da impetração de
mandado de segurança, voltado a legitimar a medida,
ocorrendo o estorno dos valores creditados após o
encerramento do procedimento administrativo instaurado -
Estorno que teve efeito equivalente ao do pagamento, na
medida em que o crédito, segundo emerge dos autos, foi
apenas escriturado, mas nunca aproveitado, existindo
prejuízo ocasionado ao fisco estadual - Embargante que,
durante o período em que esse crédito esteve escriturado,

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apresentou saldos credores de ICMS em valores superiores
ao tal creditamento, não se verificando a qualquer tempo
recolhimento a menor do tributo - Exigência de recolhimento
do valor correspondente ao creditamento indevido que
representa, nesse passo, tentativa de locupletamento ilícito -
Penalização por eventual infração que deve se dar, tão só,
pela imposição de multa pertinente na espécie - Possível, no
entanto, a sua mitigação nas circunstâncias - Infração que
foi praticada sem dolo, fraude ou simulação e não implicou
falta de pagamento de imposto - Art 92 da Lei Estadual n° 6
374/89, em vigor à época dos fatos, passível de aplicação
por extensão - Embargos da devedora que, destarte,
merecem parcial acolhida, com o redimensionamento das
verbas
da
sucumbência
-
Apelo
da
embargante
parcialmente provido - Recurso adesivo da Fazenda
Estadual prejudicado
(TJSP; Apelação Sem Revisão 9196315-67.2008.8.26.0000;
Relator (a): Paulo Dimas Mascaretti; Órgão Julgador: 8a
Câmara de Direito Público; Foro de Quatá 1a VARA CIVEL;
Data
do
Julgamento:
22/10/2008; Data de Registro:
29/10/2008)

Assim sendo, é devido apenas o estorno do crédito
indevidamente escriturado, com anulação da respectiva escrituração e
a imposição da penalidade de multa, em valor reduzido, sem a
cobrança do imposto.

Quanto à capitulação da multa lastreada na alínea d do
inciso II do artigo 527 do RICMS, todavia, sem razão a empresa
apelante. O caso dos autos escrituração sem lastro subsome-se ao
dispositivo em análise, que prevê a sujeição do contribuinte às
penalidades descritas, pela conduta de consignar crédito do imposto
sem lastro, na sua escrituração. É a situação descrita no auto de
infração e na petição inicial.

No que concerne à pretensão de redução da multa, a
solução disposta na r. sentença recorrida merece reparo, de acordo
com entendimento firmado por esta Câmara. No caso em apreço, a
multa aplicada no AIIM, conquanto capitulada no regulamento, mostra-
se excessiva, em se considerando a legislação e os princípios da

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razoabilidade e da proporcionalidade.

De outro giro, esta C. Câmara firmou entendimento no
sentido de que a multa punitiva deve ser fixada no patamar máximo de
30% do valor do imposto devido, observando-se os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade. Nesse sentido, confiram-se os
julgados transcritos a seguir (grifos nossos):

APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO Ação Anulatória de Débito
Fiscal
Controvérsia relativa ao percentual da multa
aplicada Alegação inicial de que a multa de 100% possui
caráter confiscatório
Sentença de parcial procedência,
reduzindo a multa para 20% Recurso da Fazenda para que
a ação seja julgada improcedente ou, caso mantida a
sentença
nesse
ponto,
seja
ao
menos
reduzida
a
condenação em honorários Multa Punitiva Entendimento
firmado por esta C. Câmara de fixar-se tal valor no patamar
de 30%, observando-se os princípios da proporcionalidade e
da razoabilidade Sentença parcialmente reformada para
fixar o valor da multa punitiva em 30% Honorários
advocatícios
reduzidos
tendo
em
vista
a
pouca
complexidade do feito, inexistência de prova pericial ou oral
Recurso parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Cível 1015023-82.2015.8.26.0053; Relator (a):
Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3a Vara
de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/05/2019; Data
de Registro: 21/05/2019)

Apelação. Embargos à execução fiscal (ICMS). Auto de
Infração e Imposição de Multa (AIIM). Emissão de notas
fiscais com informação falsa em relação às empresas
destinatárias
de
mercadoria
comercializada.
Processo
administrativo que apurou a ocorrência de sonegação em
operações interestaduais referentes a açúcar. Conjunto
probatório insuficiente para reconhecer-se a boa-fé da
apelante. Manutenção da autuação. Por outro lado,
redução da multa punitiva imposta, pois deve ser limitada a
trinta por cento (30%) do valor do imposto devido. Recurso
provido em parte, portanto.
(TJSP; Apelação Cível 1000101-53.2015.8.26.0306; Relator (a):
Encinas Manfré; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito
Público; Foro de José Bonifácio - SEF - Setor de Execuções

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Fiscais; Data do Julgamento: 11/09/2018; Data de Registro:
17/09/2018)

Assim é que a r. sentença comporta reforma, para
redução da multa punitiva ao patamar de 30% do valor do imposto que
seria devido.

No que tange aos juros de mora, foi dada solução
adequada na r. sentença impugnada, afastando-se a aplicação dos
índices previstos nos §§ 1o, 2o, 3o, 4o e 5o do artigo 96 da LE no 6.374/1989,
com a redação dada pelo inciso XVI do artigo 11 da LE no 13.918/09,
cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Egrégio Órgão Especial
desta Corte no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no
0170909-61.2012.8.26.0000, realizado em 27/02/2013, de relatoria do
Desembargador Paulo Dimas Mascaretti Foro Central, relativo a
processo originário da 7a Vara de Fazenda Pública.

Em arremate, tendo em vista a sucumbência, agora, em
maior parte da FESP, a r. sentença comporta reparo quanto a este
ponto, devendo ser carreada à requerida a responsabilidade pelo
pagamento dessas verbas (parágrafo único do artigo 86 do CPC).

Quanto aos honorários, o arbitramento de acordo com
apreciação equitativa é hipótese excepcional em nosso ordenamento
jurídico. O dispositivo tem aplicação nas hipóteses em que for
inestimável ou irrisório o proveito econômico obtido, ou quando o valor
da causa for muito baixo.

D'outra banda, a jurisprudência tem defendido a
aplicação do dispositivo aos casos em que a fixação dos honorários, de
acordo com os parâmetros do §3o do artigo 85 do CPC acarreta ofensa
aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, assim como o
enriquecimento sem causa do advogado da parte vencedora.
São casos nos quais a complexidade da causa torna exorbitante o valor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1017690-36.2018.8.26.0053 - Voto no 2523
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dos honorários, daí a adoção de critérios equitativos para adequação
do valor da verba aos critérios fixados no §2o do artigo sob análise.

É o que ocorre no caso em apreço, no qual a simples
subsunção direta do caso concreto à lei ocasionaria em ônus excessivo
à Fazenda Pública sucumbente, de maneira que, por fixação
equitativa, devem os honorários advocatícios ser mantidos, com
fundamento no artigo 85, §§ 2o e 8o do CPC, em R$ 4.000,00, com
correção monetária a partir do arbitramento.

Desprovido o recurso da FESP, o valor fixado a título de
honorários de advogado deve ser majorado em 0,2%, tendo em vista o
trabalho adicional do advogado da parte contrária em grau de
recurso, ex vi do disposto no artigo 85, §11, do CPC.

Nessa linha, ficam as custas e despesas processuais
carreadas à parte requerida, assim como as honorários advocatícios
devidos pela FESP em favor da empresa autora, com fundamento no
artigo 85, §§ 2o e 8o do CPC, em R$ 4.000,00, com correção monetária a
partir do arbitramento, acrescidos de 0,2%, a teor do disposto no artigo
85, § 11, do CPC.

Pelo exposto, nego provimento à remessa necessária e
ao recurso voluntário da FESP, e dou parcial provimento ao recurso da
empresa apelante, para excluir do AIIM no 4.046.507 a cobrança do
imposto e para reduzir a penalidade de multa para 30% sobre o valor
do imposto que seria devido (e não sobre o valor da operação), com o
estorno do crédito indevidamente escriturado e a anulação da
respectiva escrituração.

PAOLA LORENA
Relatora

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