Tribunal: TJSP
Processo: 1500414-90.2018.8.26.0066
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000111975
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500414-90.2018.8.26.0066, da Comarca de Barretos, em que é apelante/apelado
ALAN DOS SANTOS SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e NEGARAM
PROVIMENTO aos recursos, mantendo-se a r. sentença por seus próprios
fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do processo e inalterada a situação
processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os
pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de
prisão, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), FREITAS FILHO E
OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500414-90.2018.8.26.0066 -Voto no 24.150
2
Apelação Criminal no 1500414-90.2018.8.26.0066
Apelante/Apelado: Alan dos Santos Silva
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Barretos
Voto no 24.150
Tráfico de drogas – Recurso do Ministério Público buscando
o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no
art. 40, inciso III da Lei n. 11.343/06 – Recurso defensivo
pleiteando a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos e a fixação do regime aberto para início
de
cumprimento
de
pena
–
Provas
francamente
incriminadoras, não havendo insurgência das partes neste
ponto – Causa de aumento prevista no inciso III da citada lei
não demonstrada – Ausência de prova nos autos de que o réu
visava os frequentadores do estabelecimento de ensino e
entidade de saúde localizados nas proximidades – Mantido o
afastamento - Pena que não comporta reparo – Pena base
fixada em 1/6 acima do mínimo legal – Atenuantes da
menoridade relativa e da confissão espontânea do réu
reconhecidas, com retorno da pena ao patamar mínimo –
Réu beneficiado com a aplicação do redutor - Réu que fazia
do comércio ilícito de entorpecentes seu meio de vida, não se
tratando de traficante ocasional – Ausência de reclamo
ministerial neste ponto – Inviabilidade da substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Crime
nefasto, sendo preciso maior reprovabilidade àquele que
envereda para a prática de tal conduta ilícita, de modo a
prevalecer o parâmetro da suficiência e proporcionalidade na
fixação da pena – Necessidade de imposição de tratamento
mais rigoroso ao traficante – Regime prisional fixado com
critério – Personalidade deturpada, causadora de risco à
ordem pública, de quem envereda para a prática desse tipo
de criminalidade – Necessidade de maior reprovabilidade de
modo a prevalecer o parâmetro da suficiência - Negado
provimento aos recursos
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 231/238,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500414-90.2018.8.26.0066 -Voto no 24.150
3
acrescenta-se que o réu ALAN DOS SANTOS SILVA foi condenado,
como incurso no art. 33, caput e § 4o, da Lei n. 11.343/06, à pena de 01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal,
não tendo sido concedido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformados, apelam: a) o Ministério Público,
buscando o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no
art. 40, inciso III da Lei n. 11.343/06 (fls. 246/251) e b) o réu,
pleiteando a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos e a fixação do regime aberto para início de cumprimento da
pena (fls. 265/271).
Regularmente processados os recursos, nesta instância,
o parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo não provimento do
apelo do réu e pelo provimento do recurso ministerial (fls. 299/303).
É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação
penal, bem analisando as provas dos autos.
O réu foi preso em flagrante delito existindo a certeza
visual do crime, enquanto a materialidade delitiva decorre do boletim de
ocorrência de fls. 16/18, do auto de exibição e apreensão de fls. 23, do
laudo de exame químico-toxicológico de fls. 148/150, do croqui de fls.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500414-90.2018.8.26.0066 -Voto no 24.150
4
153 e da prova colhida no transcurso da ação penal.
Aliás, a prova produzida sob o crivo do contraditório
(mídia) é incriminadora, emergindo absoluta certeza da prática do delito
descrito na peça incoativa, tanto que as partes não se insurgiram a
respeito, reclamando apenas da pena, do regime e possibilidade de
substituição da pena corporal.
Passa-se à análise dos tópicos de irresignação.
Ao contrário do que argumenta o representante do
Parquet, bem entendeu o magistrado a quo ao concluir pelo
afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III da Lei n.
11.343/06.
É que, apesar da existência de uma unidade de saúde e
um estabelecimento de ensino municipal próximos ao local de
abordagem do réu, não há prova nos autos de que ele visava os
frequentadores dos referidos lugares, descaracterizando a incidência da
referida causa de aumento.
Como bem entendeu o douto magistrado sentenciante,
“a referida causa de aumento só tem cabimento quando comprovado
que a prática do delito se deu em locais de maior movimentação de
pessoas, de modo que a disseminação criminosa de entorpecentes se faz
mais fácil. No caso dos autos, entretanto, essa facilidade ou a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500414-90.2018.8.26.0066 -Voto no 24.150
5
existência de um público consumidor maior não se verifica em razão da
ausência de atividades de ensino e atendimento médico nos
estabelecimentos próximos à casa do réu no dia dos fatos.” (fls. 234).
A propósito, a doutrina ensina que: “É necessário que
com a prática ilícita o agente vise qualquer dos locais listados no inciso
III do art.40, cuja incidência reclama agir dolosamente (ainda que
eventual); requer a finalidade de alcançar as pessoas que frequentam
qualquer daqueles locais determinados. A simples proximidade física
ou geográfica, sem relação com a prática do crime, não autoriza a
aplicação da causa de aumento, até porque algumas vezes poderá
ocorrer que o agente nem mesmo saiba estar nas imediações de um
daqueles locais referidos no inciso III, e diante de tal quadro
reconhecer a causa de aumento implicaria responsabilidade penal
objetiva. A reforçar nossa conclusão basta verificar a extensão do rol
trazido no dispositivo em comento para logo ver que, não sendo esse o
entendimento, muito dificilmente, quase nunca, haverá crime tipificado
nos arts. 33 e 37 da Lei no 11.343/2006 sem causa de aumento de pena,
o que evidentemente não é o desejo do legislador.” (Renato Marcão,
Tóxicos, Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, anotada e interpretada,
7a edição, Editora Saraiva).
Assim, não era mesmo o caso de reconhecer a causa de
aumento descrita na denúncia, ficando mantida a r. sentença neste
ponto.
No mais, a pena base foi fixada em 1/6 (um sexto)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500414-90.2018.8.26.0066 -Voto no 24.150
6
acima do mínimo legal ante a expressiva quantidade de droga
apreendida e, na segunda fase, reconhecidas as atenuantes da
menoridade relativa e da confissão espontânea, houve redução da pena
em 1/6 (um sexto), retornando ao mínimo legal.
Na terceira fase, o réu foi beneficiado com a aplicação
do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, vez que ele não
preenche os requisitos legais.
Sabe-se que o redutor não pode incidir como regra,
bastando seja o agente primário e de bons antecedentes, mas, sim,
excepcionalmente, ao traficante eventual, como por exemplo: viciado
que fornece parte de sua droga para outro usuário, porque em falta o
entorpecente nos pontos de venda ilícita. E essa não é a situação dos
autos.
O
réu
não
comprovou
ocupação
lícita,
as
circunstâncias de sua prisão o réu estava parado na via pública
sozinho e ao perceber a aproximação da viatura policial, saiu correndo
e em perseguição, dispensou um invólucro plástico no trajeto e
continuou a fuga, sendo posteriormente detido, na posse de drogas e o
valor de R$ 106,00 em dinheiro, a quantidade, a natureza e a forma de
acondicionamento das drogas apreendidas (01 porção de maconha, com
peso aproximado de 14g, 126 porções de cocaína em micros tubos
plásticos, pesando 148g), aliada a sua confissão judicial quanto à
traficância, demonstram o seu envolvimento na prática ilícita habitual.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500414-90.2018.8.26.0066 -Voto no 24.150
7
Entretanto, nesse aspecto, não houve recurso ministerial, pelo que fica
mantida nos termos da r. sentença, sob pena de incorrer em indevida
reformatio in pejus.
Inviável, ainda, a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos, como pretende a douta defesa. O crime de tráfico
de drogas é nefasto, causador de grande desassossego social, pelo que é
preciso maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de
tal conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência e
proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de todo inviável
qualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade, na
contramão do anseio social voltado para a melhoria da segurança
pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E,
é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
O regime inicial fechado para o cumprimento da pena
do tráfico de drogas é realmente o mais adequado, não comportando
abrandamento. As circunstâncias do caso e a gravidade concreta do
crime assim o recomendam, o que enseja a aplicação, inicialmente, de
um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a
esse tipo de delito.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500414-90.2018.8.26.0066 -Voto no 24.150
8
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também
se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07),
por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de
entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais
brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento
da violência e da intranquilidade social, além da desagregação da
instituição familiar” (TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel. Des.
Paulo Rossi).
Acrescente-se ainda que o regime inicial fechado
melhor atende a finalidade da pena, ou seja, possibilitando de modo
mais efetivo alcançar o caráter especial negativo da pena, que
justamente consiste na intimidação do réu para que não volte a
delinquir, evitando-se, consequentemente, a prática de novos delitos,
reafirmando assim a existência e eficiência do Direito Penal o que, neste
prisma, confirma o seu caráter geral positivo, outra finalidade que a
pena visa estabelecer.
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500414-90.2018.8.26.0066 -Voto no 24.150
9
condenatória, dizer mais seria redundância desnecessária, frisando que a
hipótese é da manutenção integral, sob os fundamentos jurídicos
constantes a fls. 231/238.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO aos recursos, mantendo-se a r. sentença por seus
próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do processo e
inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a
prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de
Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator