Tribunal: TJSP
Processo: 0008462-58.2017.8.26.0451
Classe: Apelação Criminal / Apropriação indébita
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Apelação Criminal - Apropriação indébita majorada. Sentença condenatória.
Recurso Ministerial e da Assistente de Acusação buscando a fixação do valor mínimo de reparação dos danos causados pela prática dos delitos. Além disso, a Assistente de Acusação pleiteia também a condenação dos réus como incusos nos artigos 355 e 171, §4o, ambos do Código Penal, e o acusado Samuel pela prática da infração

Ementa:
Apelação Criminal - Apropriação indébita majorada. Sentença condenatória.
Recurso Ministerial e da Assistente de Acusação buscando a fixação do valor mínimo de reparação dos danos causados pela prática dos delitos. Além disso, a Assistente de Acusação pleiteia também a condenação dos réus como incusos nos artigos 355 e 171, §4o, ambos do Código Penal, e o acusado Samuel pela prática da infração penal descrita no artigo 47 do Decreto-Lei no 3.688/41. Por fim, pleiteia o reconhecimento da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "g", do Código Penal.
Apelo do réu Francisco em que se pede a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a modificação da pena substitutiva de proibição do exercício da advocacia por outra pena alternativa prevista no artigo 43 do Código Penal ou a redução do prazo de suspensão da atividade profissional para aquela estabelecida pela Lei no 8.904/94 (Estatuto da Advocacia).
Recurso do corréu Samuel postulando absolvição por falta de provas da materialidade e da autoria delitivas. De forma subsidiária, pede a desclassificação da conduta para o delito de estelionato, bem como o reconhecimento de crime continuado.
Materialidade e autoria comprovadas - Réus que, na condição de representantes da vítima em uma ação de inventário, levantaram valores em favor dela e retiveram montante muito superior àquele convencionado no contrato de honorários. Comprovado, animus rem sibi habendi dos acusados, já que eles justificaram que repassaram o valor menor para a vítima, em razão do pagamento de alguns tributos atrasados e para cobrir os custos do processo, o que não ocorreu.
Acusados que, notificados extrajudicialmente para restituir o valor integral à ofendida, quedaram-se inertes. Manutenção da condenação de rigor.
Dosimetria - Penas-base fixadas no mínimo legal. Na etapa intermediária, aumento das penas bem justificado diante da circunstância agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal. Manutenção da exasperação na terceira fase da dosimetria, por força do § 1o, do art. 168, do Código Penal. Concurso material de delitos, com aplicação cumulativa das penas.
Regime prisional - Fixado o regime inicial aberto.
Pena privativa de liberdade dos acusados substituída por duas penas restritivas de direitos. Inviável a modificação da pena alternativa de proibição do exercício da advocacia do réu Francisco ou, ainda, a redução do seu prazo para aqueles previstos no Estatuto da Advocacia, já que a aludida pena restritiva de direito possui amparo legal no artigo 47, inciso III, do Código Penal, sendo certo, ainda, que os crimes foram perpetrados no exercício da atividade advocatícia, de modo que não há que se falar em desproporcionalidade na sua fixação - Precedentes do STJ.
Fixação do valor mínimo de reparação dos danos causados pela prática dos delitos, nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal - Possibilidade - Existência de pedido expresso na denúncia, assim como nas alegações finais da acusação de fixação do valor de reparação do dano, conforme exigido por entendimento dominante das Cortes Superiores, não havendo violação, in casu, dos princípios da ampla defesa e do contraditório, vez que os acusados tiveram oportunidade de impugnarem os valores indicados na denúncia ao longo de toda a instrução criminal.
Recursos dos réus desprovidos.
Recurso da Assistente de Acusação parcialmente provido.
Recurso Ministerial provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000281502
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0008462-58.2017.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que são apelantes/apelados
FRANCISCO DUARTE PEREIRA e SAMUEL SANTOS SANCHES e MARIA
LEONICE CUCULO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos dos réus Francisco e Samuel. Por outro lado, deram parcial provimento
ao apelo da Assistente de Acusação, e deram provimento ao recurso Ministerial, a fim
de fixar o valor mínimo de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) à vítima pela reparação
dos danos causados pela prática dos delitos, nos termos do artigo 387, inciso IV, do
Código de Processo Penal; mantida, quanto ao mais, a r. sentença, também por seus
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MARCO ANTÔNIO COGAN E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0008462-58.2017.8.26.0451 -Voto no 10.514
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Voto no
10514
Apelação no
0008462-58.2017.8.26.0451
Comarca:
Piracicaba - 1a Vara Criminal
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo
Maria Leonice Cuculo (Assistente de Acusação)
Francisco Duarte Pereira (recurso em liberdade)
Samuel Santos Sanches (recurso em liberdade)
Apelação Criminal - Apropriação indébita majorada. Sentença
condenatória.
Recurso Ministerial e da Assistente de Acusação buscando a
fixação do valor mínimo de reparação dos danos causados pela
prática dos delitos. Além disso, a Assistente de Acusação pleiteia
também a condenação dos réus como incusos nos artigos 355 e
171, §4o, ambos do Código Penal, e o acusado Samuel pela prática
da infração penal descrita no artigo 47 do Decreto-Lei no 3.688/41.
Por fim, pleiteia o reconhecimento da agravante prevista no artigo
61, inciso II, alínea “g”, do Código Penal.
Apelo do réu Francisco em que se pede a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a modificação
da pena substitutiva de proibição do exercício da advocacia por
outra pena alternativa prevista no artigo 43 do Código Penal ou a
redução do prazo de suspensão da atividade profissional para
aquela estabelecida pela Lei no 8.904/94 (Estatuto da Advocacia).
Recurso do corréu Samuel postulando absolvição por falta de
provas da materialidade e da autoria delitivas. De forma
subsidiária, pede a desclassificação da conduta para o delito de
estelionato, bem como o reconhecimento de crime continuado.
Materialidade e autoria comprovadas - Réus que, na condição de
representantes da vítima em uma ação de inventário, levantaram
valores em favor dela e retiveram montante muito superior àquele
convencionado no contrato de honorários. Comprovado, animus
rem sibi habendi dos acusados, já que eles justificaram que
repassaram o valor menor para a vítima, em razão do pagamento
de alguns tributos atrasados e para cobrir os custos do processo, o
que não ocorreu.
Acusados que, notificados extrajudicialmente para restituir o valor
integral à ofendida, quedaram-se inertes. Manutenção da
condenação de rigor.
Dosimetria - Penas-base fixadas no mínimo legal. Na etapa
intermediária, aumento das penas bem justificado diante da
circunstância agravante do art. 61, II, “h”, do Código Penal.
Manutenção da exasperação na terceira fase da dosimetria, por
força do § 1o, do art. 168, do Código Penal. Concurso material de
delitos, com aplicação cumulativa das penas.
Regime prisional - Fixado o regime inicial aberto.
Pena privativa de liberdade dos acusados substituída por duas

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penas restritivas de direitos. Inviável a modificação da pena
alternativa de proibição do exercício da advocacia do réu
Francisco ou, ainda, a redução do seu prazo para aqueles previstos
no Estatuto da Advocacia, já que a aludida pena restritiva de
direito possui amparo legal no artigo 47, inciso III, do Código
Penal, sendo certo, ainda, que os crimes foram perpetrados no
exercício da atividade advocatícia, de modo que não há que se
falar em desproporcionalidade na sua fixação - Precedentes do
STJ.
Fixação do valor mínimo de reparação dos danos causados pela
prática dos delitos, nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código
de Processo Penal - Possibilidade - Existência de pedido expresso
na denúncia, assim como nas alegações finais da acusação de
fixação do valor de reparação do dano, conforme exigido por
entendimento dominante das Cortes Superiores, não havendo
violação, in casu, dos princípios da ampla defesa e do
contraditório, vez que os acusados tiveram oportunidade de
impugnarem os valores indicados na denúncia ao longo de toda a
instrução criminal.
Recursos dos réus desprovidos.
Recurso da Assistente de Acusação parcialmente provido.
Recurso Ministerial provido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 862/8711, declarada a fls.
8852, prolatada pela MM. Juíza de Direito Dra. Ana Lúcia Granziol, ora adotado,
acrescento que Francisco Duarte Pereira e Samuel Santos Sanches foram condenados à
pena de 03 anos, 01 mês e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de
28 dias-multa, no mínimo legal, como incursos no artigo 168, § 1o, inciso III, c.c. art. 61,
inciso II, alínea “h”, por duas vezes, na forma do artigo 69, todos do Código Penal.
Foi deferido o recurso em liberdade.
A pena privativa de liberdade do réu Francisco foi
substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em: a) prestação de serviços
à comunidade; e b) proibição do exercício da advocacia, ambas pelo mesmo período da
condenação.
1 Publicada em 06/06/2018 (fls. 872).
2 Publicada em 26/03/2019 (fls. 886).

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Já a pena privativa de liberdade do acusado Samuel foi
substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em: a) prestação de serviços
à comunidade; e b) prestação pecuniária de 03 salários mínimos em favor de entidade
pública ou privada com finalidade social.
Inconformados, o Ministério Público, a vítima Maria
Leonice (Assistente de Acusação) e os acusados recorreram.
O Órgão Ministerial busca a fixação do valor mínimo de
reparação dos danos causados pela prática dos delitos, nos termos do artigo 387, inciso IV,
do Código de Processo Penal (fls. 891/893).
A vítima e Assistente de Acusação Maria Leonice
igualmente pleiteiam a fixação do valor mínimo de reparação dos danos causados pela
prática dos delitos, nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.
Além disso, postulam a condenação dos réus pelos delitos descritos na representação de fls.
12, que apresentou perante a Autoridade Policial, ou seja, ambos os acusados como
incursos nos artigos 355 e 171, §4o, ambos do Código Penal, e o réu Samuel também pela
prática da infração penal descrita no artigo 47 do Decreto-Lei no 3.688/41. Por fim,
requerem o reconhecimento da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II,
alínea “g” do Código Penal (fls. 896/901).
O acusado Francisco, por sua vez, pleiteia a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a modificação da pena substitutiva de
proibição do exercício da advocacia por outra pena alternativa prevista no artigo 43 do
Código Penal. Caso assim não se entenda, busca a redução do prazo de suspensão da
atividade profissional para aquela estabelecida pela Lei no 8.904/94 (Estatudo da
Advocacia), conforme se depreende das razões de fls. 945/950.
Já o corréu Samuel pede a absolvição por falta de prova da

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materialidade e da autoria delitivas. De forma subsidiária, pleiteia a desclassificação da
conduta para o delito de estelionato, bem como o reconhecimento de crime continuado
(fls. 959/966).
Processados os recursos, com contrarrazões (fls. 952/954,
967/970, 973/979 e 985/990), os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento
do recurso Ministerial, parcial provimento ao apelo da Assistente de Acusação e, por fim,
desprovimento dos recursos defensivos (fls. 998/1009).
É o relatório.
O recurso Ministerial procede, enquanto o da Assistente de
Acusação comporta parcial provimento e o apelo dos réus improcedem.
Narra a denúncia:
“Consta do incluso inquérito policial que, no dia 1o de
setembro de 2016, na agência do Banco do Brasil S.A. do Fórum de Piracicaba, nesta
comarca, FRANCISCO DUARTE PEREIRA3, qualificado a fls. 44, e SAMUEL SANTOS
SANCHES4, qualificado a fls. 45, em concurso, apropriaram-se de R$ 8.818,21, de que
tinham a posse em razão da profissão de advogado e estagiário, respectivamente,
pertencentes à idosa Maria Leonice Cucolo (85 anos de idade).
Consta, ainda, que, no dia 23 de março de 2017, na agência
do Banco do Brasil S.A. do Fórum de Piracicaba, nesta comarca, FRANCISCO DUARTE
PEREIRA e SAMUEL SANTOS SANCHES, em concurso, apropriaram-se de R$ 40.068,64,
de que tinham a posse em razão da profissão de advogado e estagiário, respectivamente,
3 Advogado. Nascido em 26/04/1977. RG no 309.157.92.
4 Estagiário de Direito à época dos fatos. Nascido em 20/07/1993. RG no 489.717.53.

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pertencentes à idosa Maria Leonice Cucolo (85 anos de idade).
Apurou-se que os denunciados são sócios do escritório de
advocacia e consultoria “Pereira & Sanches” (fls. 28/29) e que, nessa condição, foram
contratados pela vítima para que a representassem nos autos do inventário no
1007056-53.2015.8.26.0451, que tramitou pela 3o Vara de Famílias e Sucessões.
No curso do processo, os denunciados requereram em nome
da ofendida, por força da procuração que lhes foi outorgada (fls. 27), o levantamento de
determinadas quantias e, de fato, as receberam.
No dia 1o de setembro de 2016, houve a expedição da guia de
fls. 16, no importe de R$ 13.618,21 (valor principal de R$ 12.998,34 mais rendimentos de
R$ 619,87), quantia efetivamente recebida pelos denunciados em razão da profissão.
É dos autos que, no dia 25 maio de 2017, SAMUEL
transferiu R$ 4.800,00 para a conta da vítima (fls.18), tendo a dupla se apropriado,
portanto, de R$ 8.818,21.
No dia 23 de março de 2017, houve a expedição da guia de
fls. 21, no importe de R$ 67.068,64 (valor principal R$ 66.612,85 mais rendimentos de R$
455,79), quantia efetivamente recebida pelos denunciados em razão da profissão.
No dia 25 maio de 2017, SAMUEL transferiu R$ 27.000,00
para a conta da vítima (fls.20), tendo a dupla se apropriado, portanto, de R$ 40.068,64.
Notificados pela vítima, os denunciados se quedaram inertes
e não complementaram os depósitos mencionados”.
A denúncia foi recebida em 27/04/2018 (fls. 631).

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A materialidade do delito, ao contrário do argumentado pela
Defesa do réu Samuel, está consubstanciada pelo ofício requisitório de instauração de
Inquérito Policial, confeccionado pelo 14o Promotor de Justiça de Piracicaba,
Representação Criminal de fls. 04/13, cópias das guias de levantamento no 242/2016 e
67/2017 (fls. 17 e 22), comprovantes dos depósitos dos valores de R$ 13.618,21 e R$
67.067,14 na conta bancária do réu Francisco (os quais foram parcialmente repassados ao
corréu Samuel), documentos de fls. 19 e 21 (demonstrativos de transferência de apenas
parte do dinheiro à vítima, sendo que uma das quantias adveio da conta corrente de
Samuel), além da prova oral coligida nos autos.
A autoria também é inconteste.
Não houve prisão em flagrante.
O Inquérito Policial foi instaurado por meio de Requisição do
Ministério Público, a fim de apurar a ocorrência de eventuais crimes previstos nos artigos
171, §4o, 168 e 355, todos do Código Penal, praticados em tese pelos réus Francisco e
Samuel, os quais representavam os interesses da vítima Maria Leonice nos autos de
inventário no 1007056-53.2015.8.26.0451, que tramita perante a 3a Vara da Família e
Sucessões da Comarca de Piracicaba.
A Requisição foi instruída com a Representação Criminal da
vítima, protocolada no Ministério Público, e posteriormente procedeu-se a juntada da cópia
de referidos autos de inventário à fls. 80/612.
Sempre que ouvidos, os réus negaram a prática dos ilícitos.
Na fase extrajudicial, Francisco disse que é advogado e o
corréu Samuel seu estagiário. Em relação aos fatos aqui apurados, afirmou que foi
contratado pela vítima para representá-la nos autos de uma ação de inventário, sendo que

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ficou combinado que o valor do contrato corresponderia a 30% da importância que ela
recebesse na condição de herdeira, montante este descontado dos levantamentos judiciais
em 26/09/2016 e 29/03/2017. Afiançou, também, que vítima não contestou a forma de
pagamento e que tão somente em 25/05/2017 foi notificado por ela acerca do valor dos
seus honorários. Mencionou, por fim, que realmente consta no cabeçalho das suas petições,
tanto o seu nome como o de Samuel, já ele (declarante) é responsável pela advocacia,
enquanto Samuel cuidava da parte de consultoria (fls. 46).
O corréu Samuel, por sua vez, afirmou que é estagiário de
Direito e assim se apresentou para a vítima, constando na procuração juntada por ela
própria o número de sua inscrição na OAB acompanhada da letra “E”. Confirmou,
também, que o valor combinado para a contratação foi de 30%, percentual descontado dos
valores levantados para o repasse a ela. Esclareceu, ainda, que não faz parte do quadro
societário do escritório pertencente a Francisco, sendo que apenas era responsável pelo
serviço de consultoria, realizando cobranças. Concluiu, dizendo que nunca se apresentou a
vítima como advogado (fls. 47).
Em juízo, Francisco contou que, na época dos fatos,
realmente trabalhava com Samuel no escritório, mas não tinha conhecimento de que ele se
identificava como advogado, tanto que sempre lhe pedia para colocar a letra “E” na frente
de sua inscrição. Segundo contou, foi Samuel quem sempre atendeu a vítima. Soube
posteriormente que o valor combinado entre ele e a ofendida foi de 30% do total do
processo. Como nunca viu a vítima fazer nenhuma reclamação, não achou nada estranho.
Após algum tempo, de fato retirou as duas guias de levantamento emitidas nos autos e
depositou os respectivos valores na sua conta bancária. Esclareceu, no entanto, que reteve
15% desses depósitos e o restante passou para a conta de Samuel, que deveria reter 15%
para ele e repassar o restante para a vítima. Afirmou, também, que Samuel lhe disse que a
“diferença dos valores” se justificava porque parte do dinheiro foi transferida para os
demais herdeiros, tanto que há petição feita em nome deles também. Porém , não manteve
contato com esses herdeiros e nem viu recibo desse repasse. Apenas tomou conhecimento
da irregularidade quando recebeu a notificação feita pela vítima. Indagado a respeito,

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Samuel sempre lhe deu a mesma versão. Afirmou que ele (declarante) era o único
advogado e responsável pelos processos que tramitavam pelo escritório. Assim que tomou
conhecimento do fato, procurou o escritório da Dra. Jussara (nova advogada da vítima),
soube dos valores reclamados e ofereceu dar um carro para reparar o prejuízo, contudo, a
negociação não deu certo. Por fim, afiançou que, como o combinado com a vítima era atuar
até o fim do processo, retiveram os honorários, porque havia uma execução movida pela
advogada anterior contra a ofendida e ficaram com receio de não receber os seus
honorários (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fls. 766/768).
Já o acusado Samuel afirmou que a vítima foi ao escritório
para tratar de inventário, já que ela tinha tido problemas com dois advogados. Em relação a
um deles verificaram que ela estava sendo executada. Concluiu-se, portanto, que ela era
uma 'cliente de risco', pois poderiam não receber os honorários ao término da ação.
Combinaram, então, que os honorários seriam de 30% sobre o total depositado no
processo. Segundo contou, após a retirada da primeira guia de levantamento, transferiu
apenas o valor de R$ 4.800,00 a ela, pois descontaram os honorários e mais as despesas do
escritório. No segundo levantamento passaram para ela R$ 27.000,00 porque também
houve retenção de honorários. A vítima sempre anuiu com o que estava sendo feito e nem
perguntou nada. Nunca falaram sobre pagamento de imposto com ela. Os levantamentos
foram feitos em nome de todos os beneficiários e não apenas em nome da vítima. Possuem
planilha de prestação de contas e não viram ilegalidade na contratação. O primeiro
levantamento era de R$ 27.236,00. Desse valor teriam direito a 30%. Esclareceu, que,
conquanto não tivessem procuração dos outros herdeiros, houve comum acordo entre eles.
Falou por telefone com o Dr. Simões (advogado dos outros herdeiros). Não falou para ele
que descontaria 30% de tudo, porque isso foi combinado com a vítima. O segundo
levantamento foi de R$ 133.225,70, também descontaram 30% de honorários, ficou
combinado que somente reteriam sobre esses dois levantamentos e se a vítima tivesse
direito a outras quantias, não teriam direito sobre elas. Fizeram um contrato, mas a vítima
não quis assinar porque dizia que tinha tido problema com outros advogados. Souberam
depois do primeiro atendimento do “calote” que ela teria aplicado em outra advogada, mas
como ela se negou a assinar o contrato, deram continuidade aos trabalhos. Nunca se

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identificou como advogado. Fazia os atendimentos e sempre usava roupa social porque
trabalhava com cobranças. Não tem antecedentes criminais. Fizeram o pedido para
levantamento de todos os herdeiros, mas levantaram apenas a parte que cabia à vítima.
Debateu com o Dr. Francisco sobre o risco relativo à cliente. O desconto dos honorários era
de percentual sobre o total do depósito e não apenas sobre a parte de Maria Leonice. Não
pode afirmar se o fim da sociedade se deu por conta do fato. Não sabe de quê a vítima
vivia. A análise de risco é feita em relação a todos os clientes. A vítima também deu
procuração com poderes para levantamento a outros advogados e acabou tendo problemas
com eles por falta de pagamento (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fls.
766/768).
No entanto, a prova dos autos apurou a responsabilidade dos
réus pelos delitos apropriação indébita que lhes são irrogados na denúncia.
Com efeito, a vítima Maria Leonice relatou em juízo que
procurou Samuel por indicação de sua irmã, já que precisava contratar um advogado para
lhe representar numa ação de inventário. Combinou com ele o valor pela prestação do
serviço em 20% sobre sua parte na divisão de bens. No inventário havia outros dois
herdeiros que tinham seus interesses patrocinados por outro advogado. Afiançou, também,
que embora o réu Francisco estivesse na mesma sala em que Samuel, nunca falou com
ele. Os honorários seriam pagos no final do inventário. Não fizeram contrato por escrito,
apenas verbal. Em relação à outra advogada sucedida pelos réus, não a quis mais como sua
procuradora em razão do comportamento pessoal dela e falta de assistência. Pagou a ela
tudo o que combinaram e tem os recibos. Ela entrou com ação porque pensou que
trabalharia para ela até o final do processo. Nesse processo pagou a ela cerca de sete mil
reais. Confirmou que os réus levantaram dois valores do processo e repassaram apenas
parte deles. O primeiro levantamento foi de R$ 13.000,00, mas recebeu apenas R$
4.800,00 e o segundo foi de R$ 67.000,00, contudo recebeu R$ 27.000,00. Já sabia quais
eram os valores que havia no processo para receber. Posteriormente, Samuel disse que
cobraria 30% dos levantamentos a título de honorários. Disse a ele que estava errado, pois
seria 20%. Ele concordou. Samuel também disse que a Receita Federal descontou

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impostos atrasados, por isso, teria repassado valor menor. Ele não apresentou qualquer
recibo de pagamento de impostos. Afirmou, ainda, que não sabia que Samuel não era
advogado e sequer observou que o nome de Francisco se encontrava na procuração.
Esclareceu que apenas notificou os réus da irregularidade depois que percebeu que o valor
que recebeu era menor que o que faria jus. Desconhece eventual representação dos demais
herdeiros pelos réus, já que eles tinham contratado outro advogado para cuidar dos seus
interesses. Arrematou, falando que quem fez o levantamento dos depósitos foi Samuel (cf.
audiência realizada por meio audiovisual a fls. 766/768).
No mesmo sentido foram os testemunhos de Michel Alex e
Maria Leonica, sobrinho e irmã da vítima, respectivamente, os quais confirmaram que a
ofendida decidiu contratar o réu Samuel como advogado para atuar em um processo de
inventário, acordando, inclusive, o valor de 20% sobre o valor do seu quinhão. Michel
acrescentou, ainda, que, após a constatação das irregularidades e retenção de parte dos
valores devidos a sua tia, acompanhou-a até o escritório dos acusados para retirar os
documentos dela, porém eles não autorizaram que levassem os arquivos (cf. audiência
realizada por meio audiovisual a fls. 766/768).
Da análise do conjunto probatório, verifica-se, de maneira
inequívoca, que os acusados foram mesmo os autores dos crimes de apropriação indébita
descritos na denúncia, não havendo que se falar, bem por isso, em insuficiência de provas,
como aduzido pela Defesa.
Analisadas as guias de levantamento no 242/2016 e 67/2017
(fls. 17 e 22) em conjunto com os comprovantes dos depósitos dos valores de R$ 13.618,21
e R$ 67.067,14 na conta bancária do réu Francisco e os documentos de fls. 19 e 21
(demonstrativos de transferência de apenas parte do dinheiro à vítima, sendo que uma das
quantias adveio da conta corrente de Samuel) evidencia-se que os réus realmente
receberam os valores descritos na denúncia e não repassaram a quantia pertencente à
ofendida, retenção esta, aliás, que sequer foi negada por eles, conforme analisado

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anteriormente.
Em que pese os acusados tentarem dar roupagem de licitude
às suas condutas, no sentido de que os valores lhes eram devidos à título de honorários
advocatícios e também para cobrir as despesas com o processo judicial, nenhuma prova foi
produzida pela Defesa a fim de comprovar o alegado por eles, ônus que lhe competia, por
força do disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal.
Note-se, por oportuno, que, ainda que o valor ajustado entre
os réus e a vítima fosse 30% do quinhão da ofendida (o que foi rechaçado por ela, que
afirmou ter combinado 20% do valor da sua parte da herança), a importância retida por eles
foi muito superior ao suposto valor do contrato, considerando-se que levantaram a quantia
de R$ 13.618,21, no dia 02/09/2016 (fl. 18), mas repassaram apenas R$ 4.800,00 em
26/09/2016 (fls. 19), ou seja, aproximadamente 35% do total levantado e depois, no dia
23/03/2017 receberam R$ 67.068,64, mas transferiram à vítima apenas R$27.000,00, cerca
de 40% do que levantaram.
Além do mais, como bem argumentado pelo MM. Juiz
sentenciante, o próprio percentual cobrado pelos acusados afronta a tabela de valores
estabelecida pela OAB para a prestação desse serviço, conforme se depreende do trecho
abaixo:
“Sobre esse tema é bom que se registre que a tabela da OAB
não prevê, nos casos de inventário, o percentual de 30% sobre a totalidade a ser
partilhada. Consoante pesquisa feita no sítio eletrônico de referida entidade, verifica-se
que a indicação é para a cobrança de 8% sobre o valor do monte-mor ou sobre o valor do
quinhão de cada herdeiro, certamente nos casos em que o advogado não patrocina todos
eles, se não tiver litígio, e, caso seja litigioso, o percentual é de 10%” (fls. 867).
Não bastasse isso, as versões contraditórias dos acusados

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evidenciam, ainda mais, o envolvimento de ambos os acusados nos delitos aqui apurados.
Isto porque, Francisco, em solo policial, afirmou que o valor
do contrato corresponderia a 30%, montante descontado dos levantamentos judiciais em
26/09/2016 e 29/03/2017 (o que não ocorreu, já que foi muito superior a esse percentual).
Já em juízo disse que a contratação foi entre Samuel e a vítima e ele lhe contou que tinha
sido combinado o pagamento de 30% do total do processo. Fez os dois levantamentos,
reteve 15% de cada total e repassou o restante para Samuel, que também deveria ficar 15%
e transferir o saldo à vítima. Quando soube do problema, questionou Samuel e ele lhe disse
que repassou valor menor à ofendida porque parte do dinheiro foi transferido para os
demais herdeiros.
Já Samuel asseverou na delegacia que o valor combinado
para a contratação foi de 30%, o qual deveria ser descontado das quantias levantadas.
Porém, em juízo relatou que combinou com a vítima que os honorários corresponderiam a
30% de todos os depósitos efetuados no processo e que, portanto, para o cálculo
consideraram também a parte que cabia a outros herdeiros não patrocinados pelo escritório
que era sócio.
E essa circunstância, ainda que tivesse contorno de
veracidade, o que não é o caso dos autos, traduziria-se em nítida má-fé dos réus, por
pretenderam cobrar um percentual sobre o valor total do espólio, quando, na verdade,
representavam os interesses de apenas uma das herdeiras.
Mas não é só. O comportamento dos imputados, dizendo para
a vítima que o motivo pelo qual ela havia recebido um valor menor que o esperado seria
por conta do pagamento de tributos atrasados, bem como quedando-se inertes, após serem
notificados extrajudicialmente sobre essa diferença de valores (fls. 23/27), não deixam
margem à dúvidas de que eles tinham a intenção de permanecer com o valor pertencente a
vítima, daí porque o elemento subjetivo do tipo (dolo) é manifesto.

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Assim, o convencimento firmado a partir das provas é no
sentido de que os acusados praticaram o delito em concurso de agentes, pois Francisco foi
o responsável por fazer o levantamento e Samuel o de repassar certa quantia à vítima e
ambos ficaram com parte do valor apropriado.
Os elementos probatórios trazidos aos autos são mais que
suficientes para incutir no Julgador o juízo de certeza necessário à condenação.
Portanto, devidamente configurada a prática do crime de
apropriação indébita, de modo que não há que se falar em desclassificação da conduta para
o delito de estelionato, como pretendido subsidiariamente pela Defesa do réu Samuel.
Na linha de raciocínio do C. Superior Tribunal de Justiça5:
“O crime de apropriação indébita se consuma no momento
em que o agente, livre e conscientemente, inverte o domínio
da coisa que se encontra na sua posse, passando a dela
dispor como se fosse proprietário.”

A causa de aumento de pena, de igual modo, restou
configurada nos autos, eis que os réus, em razão das suas condições de sócios do escritório
de advocacia, representando os interesses da vítima numa ação de inventário, sendo
Francisco advogado e Samuel estagiário à época dos fatos, ambos inscritos na OAB,
levantaram a quantia em dinheiro mencionada na denúncia, apropriando-se posteriormente
dela.
Houve concurso material entre os crimes (e não continuidade
delitiva entre eles, como igualmente pretendido subsidiariamente pela Defesa de Samuel),
porquanto os delitos não ocorreram nas mesmas circunstâncias de tempo, como exige o
5 HC 200.939/RS, rel. Min. Jorge Mussi, 5a Turma, j. 25.09.2012.

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artigo 71 do Código Penal, observando-se que entre o primeiro e o segundo delito
passaram-se mais de seis meses.
Apenas para que não fique sem registro, incabível a
condenação dos acusados pela prática dos delitos apontados pela Assistente de Acusação
(art. 355, CP e art. 171, §4o, CP para ambos os réus e mais o artigo 47 da Lei de
Contravenção Penal para o réu Samuel), eis que os acusados não foram formalmente
processados por essas condutas (sequer houve menção a elas na exordial acusatória
apresentada pelo Ministério Público), as quais, de outro lado, subsumem-se ao tipo penal a
eles aplicado (apropriação indébita), cuja ação penal é de natureza pública.
No mais, considerando que os fundamentos da r. sentença
recorrida, que apreciou pormenorizadamente a prova coligida, não comportam qualquer
modificação, bem como que nas razões recursais não há nenhum elemento novo, mas, tão
somente, a reiteração de questões já enfrentadas pelo MM. Juízo a quo, forçoso concluir
pela manutenção da condenação do acusado pelo crime previsto no artigo 168, § 1o, inciso
III, c.c. art. 61, inciso II, alínea “h”, por duas vezes, na forma do artigo 69, todos do
Código Penal.
Passo a analisar a dosimetria das penas.
Na primeira fase, em atenção aos critérios do art. 59, do
Código Penal, as penas-base foram fixadas no mínimo legal, ou seja, em 01 ano de
reclusão, e 10 dias-multa.
Na etapa subsequente, presente a circunstância agravante do
artigo 61, inciso II, “h”, do Código Penal (vítima maior de 60 anos), as reprimendas dos
acusados foram exasperadas em 1/6 (um sexto), perfazendo 01 ano e 02 meses de reclusão,
e 11 dias-multa.
Impossível a aplicação da agravante prevista na alínea “g” do

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mesmo dispositivo legal pleiteada pela Assistente de Acusação, diante da presença da
causa de aumento do inciso III do parágrafo 1o do art. 168 do Código Penal, sob pena de
ocorrer bis in idem, e também porque ela só é aplicável a funcionários públicos ou
particulares ligados a cargos públicos, quando o crime for cometido no desempenho de
cargo público.
Na derradeira fase do cálculo, pela causa de aumento
demonstrada (cf. artigo 168, § 1o, inciso III, do Código Penal), mantenho o aumento de 1/3
(um terço), ficando em 01 ano, 06 meses e 20 dias de reclusão, e 14 dias-multa.
Reconhecido o concurso material de delitos, as reprimendas
foram somadas, alcançando uma pena final para os acusados de 03 anos, 01 mês e 10 dias
de reclusão, e pagamento de 28 dias-multa, no mínimo legal, à falta de outras causas
modificadoras, não merecendo, portanto, qualquer reparo.
Foi fixado o regime inicial aberto para cumprimento da
pena.
Correta a substituição da pena privativa de liberdade por
duas penas restritivas de direitos, consistentes em: I) prestação de serviços à comunidade,
e proibição do exercício da advocacia, ambas pelo mesmo período da condenação, para o
réu Francisco; II) além de prestação de serviços à comunidade, e prestação pecuniária de
03 salários mínimos em favor de entidade beneficente, para o corréu Samuel.
A irresignação do apelante Francisco em relação à
modificação da pena alternativa de proibição do exercício da advocacia ou, ainda, a
redução do seu prazo para aqueles previstos no Estatuto da Advocacia, não merece
acolhida.
Isto porque, a aludida pena restritiva de direito possui amparo

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legal no artigo 47, inciso III, do Código Penal.
Vale destacar que os crimes foram perpetrados no exercício
da atividade advocatícia, de modo que não há que se falar em desproporcionalidade na
substituição da pena carcerária pela suspensão da atividade profissional pelo mesmo prazo
da condenação, ante o estatuído no artigo 43, inciso V, c.c. o artigo 47, inciso II, ambos do
Código Penal.
Esse, aliás, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“Não há falar em falta de fundamentação para a imposição
da pena restritiva de proibição do exercício da profissão,
tendo em vista que o paciente se valeu de sua condição de
advogado para a prática do delito, ferindo os preceitos éticos
da profissão, fato que constitui motivação concreta e válida
para justificar a imposição da referida pena. Inteligência do
art. 43, V, c/c o art. 47, II, do Código Penal. (HC
258.471/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 15/08/2016)”.
E, ainda:
“Noutro giro, a interdição temporária de direitos está
expressamente prevista como pena alternativa, na qual inclui
a proibição do exercício da profissão, atividade ou ofício que
dependam de habilitação especial, de licença ou autorização
do poder público (art. 43, V, c/c o art. 47, II, do Código
Penal). 10. Como ressaltou o Ministério Público Federal, "se
o crime foi praticado no exercício da atividade advocatícia,
não constitui excessivo rigor substituir a pena privativa de

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liberdade pela suspensão da atividade profissional pelo
mesmo prazo." 11. Habeas corpus não conhecido. (HC
126.373/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA
TURMA, julgado em 11/12/2012, DJe 26/04/2013).
Inviável a aplicação dos prazos de trinta dias a doze meses de
suspensão da atividade profissional, com supedâneo no artigo 37 da Lei 8.906/94, posto
que, como é cediço, as esferas administrativa e penal, por serem independentes e
autônomas, seguem regramentos e princípios distintos, sendo que as decisões de um
deles não se comunicam com o outro.
Por derradeiro, assiste razão o Ministério Público e a
Assistente de Acusação, a fim de que seja fixado valor mínimo de reparação dos danos
causados pela prática dos delitos, nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de
Processo Penal.
Observe-se que há pedido expresso na denúncia, assim como
nas alegações finais da Acusação de fixação do valor de reparação do dano, conforme
exigido por entendimento dominante do C. Superior Tribunal de Justiça.
Frise-se que a fixação em testilha não viola os princípios da
ampla e do contraditório, vez que os acusados tiveram oportunidade de impugnarem os
valores indicados na denúncia no curso da instrução criminal.
A propósito do tema, tem-se o posicionamento perfilhado
pelo C. Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO
DO ART. 387, IV, DO CPP. REPARAÇÃO CIVIL. DANO

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MORAL.
PEDIDO
EXPRESSO
DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO. CABIMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM
DESACORDO COM O ENTENDIMENTO DOMINANTE
DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. Nos
termos do entendimento desta Corte Superior a reparação
civil dos danos sofridos pela vítima do fato criminoso,
prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, inclui
também os danos de natureza moral, e para que haja a fixação
na sentença do valor mínimo devido a título de indenização, é
necessário pedido expresso, sob pena de afronta à ampla
defesa. 2. Agravo regimental provido. (AgRg no AREsp
720.055/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018)”.
Desse modo, fixo o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil
reais) a título de reparação à vítima, não se obstando, por outro lado, que o quantum total
venha a ser ainda debatido no Juízo Cível e eventualmente descontado, se for o caso, o
valor aqui arbitrado.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento aos
recursos dos réus Francisco e Samuel. Por outro lado, dou parcial provimento ao apelo
da Assistente de Acusação, e dou provimento ao recurso Ministerial, a fim de fixar o
valor mínimo de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) à vítima pela reparação dos danos
causados pela prática dos delitos, nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de
Processo Penal; mantida, quanto ao mais, a r. sentença, também por seus fundamentos.
Ely Amioka
Relatora