Tribunal: TJSP
Processo: 0007868-27.2011.8.26.0266
Classe: Apelação Cível / Usucapião Ordinária
Órgão julgador: Ana Maria Baldy
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-14
Data de publicação: 2020-07-28

Ementa:
AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. Ação ajuizada com fundamento no artigo 1.238 do Código Civil. Alegação inicial do exercício da posse por si e seus antecessores por mais de 17 anos. Sentença de procedência. Inconformismo do réu Banco do Brasil (credor hipotecário). Recurso prejudicado. Processo extinto sem julgamento do mérito. Falhas processuais intransponíveis. Ausência da indicação correta do

Ementa:
AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. Ação ajuizada com fundamento no artigo 1.238 do Código Civil. Alegação inicial do exercício da posse por si e seus antecessores por mais de 17 anos. Sentença de procedência. Inconformismo do réu Banco do Brasil (credor hipotecário). Recurso prejudicado. Processo extinto sem julgamento do mérito. Falhas processuais intransponíveis. Ausência da indicação correta do polo passivo da ação, da citação de todos os confrontantes e antecessores da posse (vendedores e cedentes) e dos documentos indispensáveis à propositura da ação (fotos, contas de consumo e certidão cível de eventuais ações em nome do titular de domínio). Citação por edital. Nulidade que constitui matéria de ordem pública, que pode ser arguida a qualquer tempo ou grau de jurisdição, bem como, reconhecida de ofício. Não esgotados todos os meios de localização da ré. Inteligência dos arts. 256 e 257 do CPC. RECURSO PREJUDICADO com EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, de ofício.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000469192
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0007868-27.2011.8.26.0266, da Comarca de Itanhaém, em que é apelante BANCO DO
BRASIL S/A, são apelados ANTONIO PINHEIRO DANTAS e IVETE MORENO
PAIVA DANTAS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Observada a
determinação prevista no artigo 942/CPC (prosseguimento em caso de resultado não
unânime), JULGARAM PREJUDICADO O RECURSO DE APELAÇÃO e, DE
OFÍCIO, JULGARAM EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO,
por maioria de votos, vencido o 2o juiz (que declara), de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente), RODOLFO PELLIZARI, VITO GUGLIELMI E MARCUS VINICIUS
RIOS GONÇALVES.
São Paulo, 25 de junho de 2020.
ANA MARIA BALDY
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0007868-27.2011.8.26.0266
Apelante
: Banco do Brasil S/A
Advogado
: Eduardo Janzon Avallone Nogueira (Fls: 402)
Apelados
: Antonio Pinheiro Dantas e outro
Advogado
: Jorgino Pazin
Interessados : Modesto Di Turi e outros
Advogada
: Vera Lucia Koracsony Nascimento (Curador(a) Especial) (Fls: 383)
Comarca: Itanhaém
Voto no 07876
rml
AÇÃO
DE
USUCAPIÃO
EXTRAORDINÁRIA.
Ação
ajuizada com fundamento no artigo 1.238 do Código Civil.
Alegação inicial do exercício da posse por si e seus
antecessores por mais de 17 anos. Sentença de procedência.
Inconformismo do réu Banco do Brasil (credor hipotecário).
Recurso prejudicado. Processo extinto sem julgamento do
mérito. Falhas processuais intransponíveis. Ausência da
indicação correta do polo passivo da ação, da citação de todos
os confrontantes e antecessores da posse (vendedores e
cedentes) e dos documentos indispensáveis à propositura da
ação (fotos, contas de consumo e certidão cível de eventuais
ações em nome do titular de domínio). Citação por edital.
Nulidade que constitui matéria de ordem pública, que pode
ser arguida a qualquer tempo ou grau de jurisdição, bem
como, reconhecida de ofício. Não esgotados todos os meios
de localização da ré. Inteligência dos arts. 256 e 257 do CPC.
RECURSO
PREJUDICADO
com
EXTINÇÃO
DO
PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, de ofício.
Trata-se
de
ação
de
usucapião
na
modalidade
extraordinária, com fundamento no artigo 1238 do Código Civil, interposta por
ANTÔNIO PINHEIRO DANTAS e IVETE MORENO PAIVA DANTAS contra
MODESTO DI TURI, WALDIR DI TURI, SONIA REGINA DI TURI, GIACOMO
ANTONIO DIO TURI, MARIA MADALENA DO AMARAL DI TURI,
VITANTONIO DI TURI FILHO, DIRNA DE TURI, ANNA PORSA DI TURI
CAMPANELLA, FRANCESCO CAMPANELLA, MIGUEL DI TURI e NEUSA
ADINOLFI DI TURI, visando a declaração da propriedade do lote no 19, da quadra 11,

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do Jardim Santa Terezinha, no lugar denominado Ribeirão, Itanhaém/SP, com
transcrição no 37.884 do 3o Oficial de Registro de Imóveis de Santos, com área total de
300m2, onde está edificada uma casa.
Narram os autores que estão na posse mansa e pacífica do
imóvel desde 27/05/1994, há mais de 17 anos, sustentando que o adquiriram, por
instrumento particular de compra e venda, de Giacomo Antonio di Turi, Maria
Madalena do Amaral di Turi, Vitantonio di Turi Filho, Dina di Turi, Anna Porsa di
Turi Campanella, Francesco Campanella, Miguel di Turi e Neusa Adinolfi di Turi e,
ainda, através do instrumento particular de cessão de direitos hereditários de Modesto di
Turi, Waldir di Turi e Sonia Regina di Turi, que por sua vez obtiveram a posse através
da ação de arrolamento que tramitou na 9a Vara da Família e das Sucessões do Foro
Central da Capital, processo no 0815312-69.1966.8.26.0100. Requerem o domínio útil
do imóvel e consequente registro da propriedade.
Foi determinada a inclusão do Banco do Brasil no polo
passivo (fls. 160).
A FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(fls. 232), a UNIÃO (fls. 270) e o MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA BALNEÁRIA DE
ITANHAÉM (fls. 249) informaram não ter interesse na causa.
O Banco do Brasil apresentou contestação (fls. 236/244),
alegando que o imóvel está hipotecado e foi financiado através do SFH, razão pela qual
não pode ser usucapido, pugnando pela improcedência da ação.
Réplica às fls. 255/261.
Os demais réus e os confrontantes foram citados por edital
(fls. 351/382), sendo apresentada contestação por negativa geral pelo curador especial
nomeado (fls. 382).

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Sobreveio a r. sentença (fls. 395/400), que julgou
procedente a ação, condenando o BANCO DO BRASIL no pagamento das custas e
despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da
causa. Por fim, arbitrou os honorários do curador especial.
Inconformado, apela o BANCO DO BRASIL (fls.
314/328), objetivando a revisão e a reforma do julgado, reiterando suas teses defensivas,
em especial que o imóvel está hipotecado, não sendo possível a usucapião e alegando
que, ante o princípio da causalidade, não deveria ser condenado no pagamento dos
honorários sucumbenciais.
Contrarrazões (fls. 320).
É o relatório.
De início, tratando-se de processo físico, determino a
correção da numeração dos autos, havendo duplicidade de numeração das fls. 313/322.
Na hipótese, os autores, possuidores do imóvel indicado
na inicial, interpuseram ação de usucapião, sob o fundamento de que reúnem os
requisitos autorizadores da declaração concernente à prescrição aquisitiva prevista nos
artigos 1.238 do CC, ou seja, de que exercem, a posse mansa, pacífica, ininterrupta e
com animus domini há mais de 15 anos, requerendo a procedência da ação, para o fim
de lhe ser declarado o domínio sobre o imóvel.
A ação foi julgada procedente, insurgindo-se o réu.
No entanto, o recurso está prejudicado, diante das falhas
processuais a seguir indicadas, que levarão à extinção do processo, sem julgamento do
mérito.

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É de se consignar que para a aquisição da propriedade por
usucapião extraordinária, é indispensável que o postulante prove o exercício da posse ad
usucapionem do imóvel por 15 anos, sem interrupção e nem oposição, nos termos do
art. 1.238 do CC/02.
Conforme a cartilha de instruções do Tribunal de
Justiça/SP para a petição inicial em usucapião, deveriam os autores juntar os
documentos indispensáveis à propositura da ação, quais sejam:
3. Trazer fotografias (internas e externas) do imóvel e de suas
imediações, com explicações e indicações; (...);
a) Esclarecer se o imóvel usucapiendo tem seus limites e
confrontações bem descritos na matrícula ou em transcrição, o que
eventualmente poderá tornar desnecessária a realização de perícia
técnica;
b) Esclarecer se há concordância com a antecipação da perícia;
c) Esclarecer: 1. os requisitos legais, um a um; 2. a data de início da
posse, objetivamente; 3. no imóvel usucapiendo, quais os atos de
conservação praticados, com referência às datas respectivas, mesmo
que aproximadas;
d) Apresentar documentos comprobatórios da posse como de dono,
para todo o período (por exemplo: pagamento de IPTU, de luz, de
água e esgoto; despesas com edificação, reforma ou conservação;
correspondências antigas); basta apresentar dois documentos mais
antigos e dois mais recentes; grifei
Verifica-se que foram apresentadas contas de consumo
relativas somente aos anos de 2004 a 2010 e carnê de IPTU do ano de 2011, que por si
sós, não comprovam o pagamento pelos autores (fls. 61/118), bem como não foram
juntadas fotografias do imóvel.
Como sabido, a usucapião demanda instrução peculiar,
com seus requisitos próprios, inclusive no tocante à alegação de posse mansa e pacífica.
In casu, está ausente a certidão cível em nome do titular de domínio, que deveria ser
apresentada, para garantia ao contraditório e ampla defesa, nos termos da Cartilha de

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Orientações editada pelo E. Tribunal de Justiça1, com instruções necessárias à formação
e instrução da ação respectiva, e que deve ser observada.
“I. CERTIDÃO DE DISTRIBUIÇÃO CÍVEL E CERTIDÃO DE
OBJETO E PÉ: 1. Trazer certidão do distribuidor cível, com prazo de
vinte anos (contados da data do ajuizamento da ação para trás), em
nome:
a. do(s) autor(es); e
b. do(s) antecessor(es) na posse, se o(s) autor(es) requerer(em) que o
tempo deles seja computado com o seu, para atingir o prazo de
usucapião (Código Civil, art. 1.243); e
c. dos titulares de domínio.
2. Quanto aos titulares de domínio, a certidão de distribuição tem de
abranger, também, inventários e arrolamentos. ”
Em relação ao polo passivo da ação, verifica-se que os
autores indicaram como réus os vendedores e os cedentes do imóvel. Em emenda á
inicial foi incluído o BANCO DO BRASIL, sucessor do BANCO POPULAR DO
BRASIL S/A, tido como proprietário (fls. 19/20). Ocorre que a incorporação sequer foi
comprovada, de forma a regularizar o polo passivo com o atual titular do domínio.
Nesse sentido, a já citada cartilha de instruções para a
petição inicial, indica que:

“O POLO PASSIVO DA AÇÃO DE USUCAPIÃO
1. Requerer as citações e intimações (Cód. de Proc. Civil, art. 282, II
e VII) apresentando completa qualificação (nome, RG, CPF e
endereço com CEP) dos:
a. titulares de domínio; e
b. confrontantes tabulares (donos dos imóveis confrontantes,
indicados pelo Registro de Imóveis); e
c. dos confrontantes de fato (ocupantes dos imóveis confrontantes);
d. antecessores na posse e eventuais ocupantes do próprio
imóvel usucapiendo.
2. É importante observar as informações prestadas pelo Ofício do
Registro de Imóveis, para determinar quem deva ser citado. Se entre
as pessoas por citar houver falecido, trazer certidão que comprove
(a) a existência:
1
[disponível
em
http://www.tjsp.jus.br/Download/Corregedoria/pdf/LivroUsucapiaoLeitura.pdf?d=1527531815975]

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1. de inventário
(ou
arrolamento)
e
(b)
quem
seja
o
inventariante. a. Se
não
houver
sido
aberto
inventário
ou
arrolamento, indicar todos os herdeiros, com qualificação e endereço
completo (grifei).
Verifica-se que não há a apresentação das matrículas dos
imóveis lindeiros, sequer houve esclarecimentos quanto ao exercício da posse pelos
confrontantes indicados, se exercem a posse direta (titulares do domínio) ou se apenas
exercem a posse de fato (possuidores), esclarecendo que ambos os confrontantes devem
tomar conhecimento da ação de usucapião, sendo evidente a possibilidade de interesse
na demanda.
Ressalte-se que a transcrição apresentada (fls. 19/20)
indicou que confronta com o imóvel usucapiento, pelo lado direito o lote 18; pelo lado
esquerdo com o lote 20; e pelos fundos com o lote 12, mas não indicou os proprietários
e não foram apresentadas as matrículas dos lotes confrontantes. Dessa forma, necessária
a juntada das matrículas para a verificação dos confrontantes tabulares indicados no
memorial descritivo.
Não bastasse isso, ainda se verifica a nulidade pela
ausência da citação/intimação dos compromissários vendedores, cedentes e dos
confrontantes indicados, sendo evidente a possibilidade de interesse na demanda, o que
constitui vício insuperável.
Ressalte-se que a nulidade processual decorrente da falta
de citação constitui matéria de ordem pública, que pode ser arguida a qualquer tempo
ou grau de jurisdição, bem como, reconhecida de ofício.
Os AR's destinados a VITANTONIO e DIRNA foram
recebidos por terceira pessoa (fls. 194/195). Os de SONIA, NEUSA, MIGUEL,
MODESTO, VALDIR e GIACOMO foram devolvidos com a informação “mudou-se”
(fls. 211/215 e 218). Os de FRANCESCO, MARIA MADALENA e ANNA PORSA
retornaram com a indicação de “não existe o número” (fls. 216/217 e 219).

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Foi requerida a pesquisa pelo INFOJUD e pelo
BACENJUD (fls. 276/279), com respostas às fls. 281/286 e 308/310.
As cartas destinadas a NEUSA, MODESTO, SONIA,
MIGUEL, foram recebidas (fls. 316/320), sendo que a de MODESTO foi devolvida
com a informação de “mudou-se” (fls. 316/317). Por sua vez, as destinadas a
GIACOMO e MARIA MADELENA, retornaram com a informação de “ausente” (fls.
313/314). Não consta tenha sido expedida nova carta para tentativa de citação de
WALDIR.
Sob a alegação de que já haviam sido realizadas diversas
tentativas, os autores requereram a citação por edital dos confrontantes e dos demais
réus não citados (fls. 337).
Os vendedores e cedentes não foram citados, sendo que foi
realizada a pesquisa junto ao INFOJUD para uns e junto ao BACENJUD para outros.
Sob o fundamento de que os CPF's de ANNA e de FRANCESCO pertenciam a
terceiros, foi determinada a citação por edital dos réus e confrontantes não citados
pessoalmente (fls. 344).
Ressalte-se que várias cartas de citação voltaram com a
informação de ausente, mas devidamente assinadas e, em caso de desconfiança em
razão do recebimento por terceiros, observando-se o §4o, do artigo 248, do CPC2,
correto seria a determinação de citação por oficial de justiça, e não a citação por edital.

Observa-se que foram indicados na inicial como
2 Art. 248. Deferida a citação pelo correio, o escrivão ou o chefe de secretaria remeterá ao citando
cópias da petição inicial e do despacho do juiz e comunicará o prazo para resposta, o endereço do juízo
e o respectivo cartório.
(...).
§ 4o Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a entrega do
mandado a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência, que, entretanto,
poderá recusar o recebimento, se declarar, por escrito, sob as penas da lei, que o destinatário da
correspondência está ausente.

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confrontantes LUIS ANTONIO, MAURO APARECIDO ALVES e “fulanos de tal',
esses últimos que teriam como endereço a Rua, 12, no 320 e 321, todos sem qualquer
qualificação. Às fls. 162/168 os autores informaram que os desconhecidos seriam
MARIA LUCIA DE SOUZA ALVES e HELIO DE OLIVEIRA, informando endereços
diversos. Expedidas as cartas de citação, os AR's voltaram com o motivo “ausente” (fls.
332/335).
A citação por via postal é admitida pela lei processual,
devendo, por outro lado, ser realizada via oficial de justiça, caso frustrada aquela feita
pelo correio. Verifica-se que as tentativas por carta restaram frustradas, retornando com
a informação de “ausente” e/ou “mudou-se”, e já ocorrendo o deferido do pedido de
citação por edital, sem qualquer pesquisa de endereço junto aos órgãos públicos para os
confrontantes, e pesquisa insuficiente em relação aos vendedores e cedentes.
Acresço que a falta de qualificação poderia ser resolvida
com a pesquisa junto ao cartório de registro de imóveis e com a apresentação das
matrículas e, ainda, nos autos do processo de inventário dos corréus, providências
sequer cogitadas nos autos.
Considerando que a citação por edital é providência
excepcional que reclama prudência, só pode ser adotada depois de esgotados todos os

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meios de localização do réu, nos termos dos artigos 256 e 257 do CPC3.
Como expõe sobre o tema, F. C. PONTES DE MIRANDA
(Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XIII, Rio de Janeiro, Forense, 1977,
p. 368), “com a declaração da aquisição da propriedade pelo autor, os terceiros que
foram chamados a juízo, compareçam ou não, ficam sem os direitos que acaso tinham
sobre o bem. Por isso, são partes necessárias, litisconsortes imprescindíveis, todos,
mais os confinantes e mais os que tenham direitos reais sobre o bem, conforme
registro”.
3A rt. 256. A citação por edital será feita:
I - quando desconhecido ou incerto o citando;
II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando;
III - nos casos expressos em lei.
§ 1o Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de
carta rogatória.
§ 2o No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será
divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão.
§ 3o O réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização,
inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos
públicos ou de concessionárias de serviços públicos.
Art. 257. São requisitos da citação por edital:
I - a afirmação do autor ou a certidão do oficial informando a presença das circunstâncias
autorizadoras;
II - a publicação do edital na rede mundial de computadores, no sítio do respectivo tribunal e na
plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, que deve ser certificada nos autos;
III - a determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, fluindo da
data da publicação única ou, havendo mais de uma, da primeira;
IV - a advertência de que será nomeado curador especial em caso de revelia.
Parágrafo único. O juiz poderá determinar que a publicação do edital seja feita também em jornal local
de ampla circulação ou por outros meios, considerando as peculiaridades da comarca, da seção ou da
subseção judiciárias.

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Deveras, cuidando-se de feito que visa a convolação em
domínio da posse exercida pelos autores, as regras vigentes ao tempo do ajuizamento da
ação exigiam a citação de todos os confinantes e titulares de domínio, conforme art. 942
do CPC de 1973, atual artigo 246, § 3o, do NCPC.
A propósito:
APELAÇÃO - USUCAPIÃO - NULIDADE - CITAÇÃO POR EDITAL
- Autores que desconhecem as qualificações e endereços dos
requeridos Citação por edital, sem a diligência para que fossem
localizados - Nomeação de Curador Especial - Defensoria Pública -
pesquisas nos sistemas INFOSEG, BACENJUD e SIEL - Tentativas de
citação pessoal falhas em sua maioria - Notícia da morte de ao menos
dois dos requeridos - Ausência de diligência do autor para
identificação dos inventários e sucessores - Invalidade da citação
editalícia que não exauriu os meios para a localização dos requeridos
-
Nulidade
-
Recurso
provido.
(TJSP; Apelação
Cível
0062352-26.2008.8.26.0224; Relator (a): Mario Chiuvite Junior;
Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos -
7a. Vara Cível; Data do Julgamento: 17/10/2016; Data de Registro:
17/10/2016)
PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE. USUCAPIÃO. IMÓVEL. FALTA
DE CITAÇÃO DE CONFRONTANTE. Os confrontantes nomeados
pelo autor não foram citados pessoalmente. Tampouco se entregou a
um deles cópia da petição inicial, o que impediu conhecimento da
pretensão dos autores. Não se pode afastar o reconhecimento de
nulidade processual decorrente da falta de escorreita citação dos
confrontantes. A nulidade impede o julgamento da pretensão. Súmula
no 391, do STF. Sentença anulada, de ofício, a fim de que seja o
confrontante citado. (TJSP. Apelação 9000005-70.2008.8.26.0103.
Des. Relator(a): Carlos Alberto Garbi; Comarca: Caconde; Órgão
julgador: 10a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento:
11/11/2014; Data de registro: 12/11/2014).
Usucapião - Não citação dos confrontantes titulares de domínio -
Ausência de prova idônea de que o tenham transferido - Réus certos,
necessidade ademais de cumprimento do art 9o, II, do CPC quantos
aos reveis citados por edital - Nulidade do processo proclamada de
oficio, ficando prejudicado o exame do apelo, com determinação para
a juntada da certidão de óbito de Antônio do Nascimento. (TJSP.
Apelação 9041676-38.2001.8.26.0000. Des. Relator(a): Waldemar
Nogueira Filho; Comarca: Comarca nâo informada; Órgão julgador:
6a Câmara de Direito Privado; Data de registro: 10/07/2007; Outros
números: 2061264100).
A prestação jurisdicional a ser entregue não pode ser

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falha e, para tanto, necessita do cumprimento de todos os requisitos processuais,
dentre eles a citação dos confrontantes.
Cabe aqui destacar que o Código de Processo Civil de
2015 disciplina que: “a sentença de mérito, quando proferida sem a integração do
contraditório, será: I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos
que deveriam ter integrado o processo” (art. 115).
Assim sendo, não é o caso de retorno dos autos para o
prosseguimento da ação, ante a irregularidade da documentação, da composição do polo
passivo e da nulidade da citação realizada por edital.
De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero pré-questionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observando o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que, tratando-se de pré-questionamento, é desnecessária a citação numérica
dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Do exposto, pelo meu voto DOU POR PREJUDICADO
O RECURSO DE APELAÇÃO e, DE OFÍCIO, JULGO EXTINTO O
PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, por ausência de pressupostos de
constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, com base no artigo 485,
incisos I e IV, do Código de Processo Civil.
Consequentemente, condeno os autores ao pagamento das
custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios que fixo em R$ 1.500,00.
Arbitro os honorários do curador especial em 50% do valor máximo da tabela do
convênio OAB-DPE.

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ANA MARIA BALDY
Relatora

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Voto no 14/
Apelação Cível no 0007868-27.2011.8.26.0266
Comarca: Itanhaém
Apelante: Banco do Brasil S/A
Apelados: Antonio Pinheiro Dantas e Ivete Moreno Paiva Dantas
Interessados: Modesto Di Turi, Waldir Di Turi, Sonia Regina Di Turi,
Giacomo Antonio Di Turi, Maria Madalena do Amaral Di Turi, Vitantonio
Di Turi Filho, Dirna de Turi, Anna Porsa Di Turi Campanella, Francesco
Campanella, Miguel Di Turi e Neusa Adinolfi Di Turi
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE N.o 08454
Apelação Cível - Digital
Processo no 0007868-27.2011.8.26.0266
Comarca: 2a Vara do Foro de Itanhaém
Magistrado prolator: Dr. Jamil Chaim Alves
Apelante: Banco do Brasil S/A
Apelados: Antonio Pinheiro Dantas Ivete Moreno Paiva Dantas
Com sobejo respeito aos fundamentos exarados no voto da
Excelentíssima Relatora Ana Maria Baldy, com a costumeira
percuciência e propriedade, roga-se vênia para dela dissentir, tendo
em vista que, a meu ver, inexistem motivos para a extinção do feito
sem resolução de mérito.
Trata-se, no caso, de ação de ação de usucapião na

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modalidade extraordinária, interposta por ANTÔNIO PINHEIRO
DANTAS e IVETE MORENO PAIVA DANTAS contra MODESTO DI
TURI e outros, visando à declaração da propriedade do lote no 19,
da quadra 11, do Jardim Santa Terezinha, Itanhaém/SP, com
transcrição no 37.884 do 3o Oficial de Registro de Imóveis de
Santos, com área total de 300m2, onde está edificada uma casa.
Narram que estão na posse mansa e pacífica do imóvel
desde 27/05/1994, há mais de 17 anos, sustentando que o
adquiriram, por instrumento particular de compra e venda, de
Giacomo Antonio di Turi, Maria Madalena do Amaral di Turi,
Vitantonio di Turi Filho, Dina di Turi, Anna Porsa di Turi
Campanella, Francesco Campanella, Miguel di Turi e Neusa Adinolfi
di Turi e, ainda, através do instrumento particular de cessão de
direitos hereditários de Modesto di Turi, Waldir di Turi e Sonia
Regina di Turi, que, por sua vez, obtiveram a posse através da ação
de arrolamento que tramitou na 9a Vara da Família e das
Sucessões
do
Foro
Central
da
Capital,
processo
no
0815312-69.1966.8.26.0100. Deste modo, requerem o domínio útil
do imóvel e consequente registro da propriedade.
Em primeiro grau, o pedido que foi julgado PROCEDENTE
pelo magistrado de origem, que condenou o Banco do Brasil, ora
apelante, ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios.
No voto da Exma Relatora (fls. 148/163), por sua vez,
decidiu-se por EXTINGUIR o feito, SEM resolução do mérito,

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consignando que a citação por edital é nula, posto que não
esgotados todos os meios de localização dos “compromissários
vendedores, cedentes e dos confrontantes indicados”, além de que
não houve a juntada de documentos indispensáveis à propositura
da ação.
Neste sentido, destaco excerto do julgado:
“Conforme a cartilha de instruções do Tribunal
de Justiça/SP para a petição inicial em usucapião,
deveriam
os
autores
juntar
os
documentos
indispensáveis à propositura da ação, quais sejam:
3. Trazer fotografias (internas e externas) do
imóvel e de suas imediações, com explicações e
indicações; (...);
a) Esclarecer se o imóvel usucapiendo tem
seus limites e confrontações bem descritos na
matrícula ou em transcrição, o que eventualmente
poderá tornar desnecessária a realização de perícia
técnica;
b) Esclarecer se há concordância com a
antecipação da perícia;
c) Esclarecer: 1. os requisitos legais, um a um;
2. a data de início da posse, objetivamente; 3. no
imóvel usucapiendo, quais os atos de conservação
praticados, com referência às datas respectivas,
mesmo que aproximadas;
d) Apresentar documentos comprobatórios
da posse como de dono, para todo o período
(por exemplo: pagamento de IPTU, de luz, de
água e esgoto; despesas com edificação,
reforma
ou
conservação;
correspondências
antigas); basta apresentar dois documentos
mais antigos e dois mais recentes; grifei

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Verifica-se que foram apresentadas contas de
consumo relativas somente aos anos de 2004 a
2010 e carnê de IPTU do ano de 2011, que por si
sós, não comprovam o pagamento pelos autores
(fls. 61/118), bem como não foram juntadas
fotografias do imóvel.
(...)
Não bastasse isso, ainda se verifica a nulidade
pela
ausência
da
citação/intimação
dos
compromissários vendedores, cedentes e dos
confrontantes
indicados,
sendo
evidente
a
possibilidade de interesse na demanda, o que
constitui vício insuperável.”
Data máxima vênia, a mencionada Apostila de Orientações
deste Tribunal, que impõe a juntada de inúmeros documentos é
teratológica, pois encontra-se em patente contradição com os
requisitos legais. Requisito da ação declaratória da usucapião é a
posse mansa e pacífica, com animus domini, pelo prazo legal, fato
que dificilmente é comprovado mediante mera juntada documental.
Com efeito, em sede de usucapião judicial, nenhum
documento é necessário para o ajuizamento da ação. Não há
obrigação legal para tanto. Somente é imprescindível a descrição
do imóvel (a fim de se permitir a perícia), bem como a indicação de
confrontantes e dos entes públicos que devem ser citados, porque
decorre de lei.
Ou seja, não há qualquer determinação legal para que os
possuidores anteriores sejam incluídos no polo passivo e citados,
como afirmado pela Exma. Relatora ao concluir que a citação por

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edital é nula. Em verdade, à parte cabe provar a sua posse, e
nestes casos, poderá ouvir seus antecessores, como testemunhas,
não como réus.
Ora, a ação de usucapião é meramente declaratória, de uma
situação jurídica já consolidada, em decorrência da satisfação dos
requisitos legais. Visa apenas dar regularidade registral a uma
situação de aquisição da propriedade pelo fenômeno da prescrição.
Deve, portanto, ser facilitada e não dificultada mediante exigência
de requisitos que a lei não prevê.
Nega vigência ao art. 1.238 do Código Civil a decisão
vencedora, que mitigou o direito da parte de ver declarada a
prescrição aquisitiva da propriedade.
Ainda que, como afirmado no voto vencedor, a requerente não
tivesse juntado documentos a fim de indicar o domínio material do
imóvel, como contas de consumo, fotos, impostos, certidão negativa
de distribuição, tais provas, na realidade, são dispensáveis, pois a
usucapião é situação fática e pode ser comprovada unicamente por
prova testemunhal.
Inclusive, a modalidade de usucapião extraordinária dispensa
a juntada de qualquer “justo título”.
No caso concreto, aliás, o recurso de apelação não
comportaria acolhimento, pois é irrelevante a garantia hipotecária
que o Banco do Brasil possui no imóvel, firmada com terceiros.
A respeito, mister consignar que a usucapião é forma

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originária de aquisição da propriedade, ou seja, desvinculada de
qualquer relação com o titular anterior, não existindo relação
jurídica de transmissão e, com isso, qualquer medida adotada
contra terceiros que nunca mantiveram qualquer relação com os
apelados, não são aptas a demonstrar oposição ao uso da
propriedade de que trata a legislação.
Neste sentido, explana abalizada doutrina de LEONARDO
BRANDELLI:
“A posse ad usucapionem é uma posse
qualificada. As características que definem
a posse como ad usucapionem, isto é,
como aquela posse apta a conduzir à
aquisição da propriedade pela usucapião,
são as de ser uma posse justa, com ânimo
de titular do direito real, que seja mansa e
pacífica, e contínua.
A posse deve, em primeiro lugar, ser justa,
isto é, não decorrer de violência física ou
moral, ou esbulho
, clandestinidade

obtida às escondidas, de maneira oculta
ou precariedade
obtida com abuso de
confiança ou de direito.
A posse injusta não produz efeitos para fins
de usucapião. Nos termos do art. 1.208 do
Código Civil não induzem posse os atos
violentos ou clandestinos, somente depois
de cessar a violência ou a clandestinidade.
A
posse
injusta
por
violência
ou
clandestinidade
podem,
assim,
ser
convalidadas, após a cessação da violência
ou da clandestinidade, quando, então,
alterada sua natureza, passarão a produzir
efeitos para fins de usucapião.

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O mesmo não ocorre com a posse injusta
por precariedade, a qual não pode ser
convalidada, mantendo seu caráter injusto e
não
produzindo
efeitos
para
fins
de
usucapião.
Deve a posse ser exercida sem oposição do
titular do direito real que se pretende
adquirir, de modo que não pode dito titular
ter
tomado
providência
judicial
ou
extrajudicial contra a posse exercida pelo
usucapiente.
A oposição, judicial ou extrajudicial, que
não surtiu efeito, como, por exemplo,
alguma
ação
possessória
julgada
improcedente, não terá o condão de tirar o
caráter de mansa e pacífica da posse, nem
de
interromper
o
prazo
prescricional,
conforme entendimento do STJ.
Nesse sentido, alerta Marco Aurélio Bezerra
de Melo, que se “houver uma oposição, por
meio da autotutela que tenha sido ineficaz
em
razão
da
resistência
do
alegado
esbulhador ou de tutela judicial julgada
improcedente,
não
se
configurou
a
oposição apta a afastar a usucapião”.
Deve
ainda
a
posse
ser
contínua,
ininterrupta, isto é, deve o possuidor ter
possuído a coisa a usucapir durante todo o
lapso
temporal
exigido
pela
lei,
sem
solução de continuidade.”4
Anote-se inexistir, portanto, qualquer impeditivo para a
declaração judicial de aquisição da propriedade imóvel pelo fato de
4 Brandelli, Leonardo Usucapião administrativa : De acordo como novo código de processo civil /
Leonardo Brandelli. São Paulo : Saraiva, 2016. 1. Usucapião 2. Usucapião - Brasil I. Título. 15-08783
CDU-347.232.4.

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existir, sobre o bem, garantia hipotecária, que não é causa
suspensiva da prescrição aquisitiva. Ora, o gravame representa
direito real de garantia, que pode ser extinto com a prescrição
aquisitiva.
Ou seja, caso preenchidos os requisitos legais exigidos para a
configuração da usucapião, como se verificou no caso concreto,
pode ser esta reconhecida em detrimento do proprietário ou do
credor hipotecário. Assim, a procedência da presente demanda
declaratória era mesmo de rigor.
Nesse sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal:
Usucapião
urbana.
Autor
comprovou
exercício de posse mansa e pacífica
durante prazo mínimo legal. Posse é
situação
fática.
'Animus
domini'
caracterizado.
Réu
não
apresentou
oposição
à
posse
exercida.
Hipoteca
constituída
em
1979.
Polo
ativo
compromissara
o
bem
em
1988,
estabelecendo regular habitação no local.
Ação proposta em 2009. Lapso cronológico
demonstra,
de
plano,
a
prescrição
aquisitiva,
consequentemente,
o
desaparecimento do ônus hipotecário se faz
presente. Procedência da ação apta a
sobressair.
Sentença
que
se
mostra
adequada. Apelo desprovido. (TJSP; Apelação
Cível 0120054-74.2009.8.26.0003; Relator (a): Natan
Zelinschi de Arruda; Órgão Julgador: 4a Câmara de
Direito Privado; Foro Central Cível - 1a Vara de Registros
Públicos; Data do Julgamento: 31/01/2019; Data de
Registro: 06/02/2019)
Ação de usucapião especial urbano

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Imóvel que se encontrava hipotecado ao
apelante Inexistência de qualquer vínculo
entre os autores, ocupantes do bem, e o
mutuário
Hipoteca que não inviabiliza a
configuração da usucapião se atendidos os
requisitos legais
Direito de propriedade
que também é direito real e pode ser
atingido pela usucapião
Autores que
demonstraram o exercício de posse mansa,
pacífica
e
sem
oposição
pelo
lapso
temporal exigido, utilizando a propriedade
como residência e não possuem qualquer
outro bem imóvel
Posse com "animus
domini" e "ad usucapionem" configurada
Ajuizamento de execução hipotecária que
não representa oposição à posse exercida
pelos requerentes
Autores que nunca
participaram
daquele
litígio

Preenchimento dos requisitos legais que
possibilitou acolhimento do pedido inicial
Sentença mantida
Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 0002349-69.2012.8.26.0417;
Relator (a): Marcia Dalla Déa Barone; Órgão Julgador: 3a
Câmara de Direito Privado; Foro de Paraguaçu Paulista -
1a Vara; Data do Julgamento: 19/12/2017; Data de
Registro: 19/12/2017)
Destarte, a meu ver, o banco apelante deixou de trazer aos
autos quaisquer fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do
direito da parte autora, nos moldes preconizados pelo diploma
processual civil:
Art. 373, CPC: O ônus da prova incumbe:
(...) II - ao réu, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.

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Por fim, reitero que quaisquer condutas contrárias à efetiva
elucidação dos fatos e julgamento do mérito devem ser cabalmente
desprezadas para se alcançar a efetividade da entrega jurisdicional,
nos termos que preconiza o novo diploma processual civil, em seu
pórtico:
“Art. 3o Não se excluirá da apreciação
jurisdicional ameaça ou lesão a direito.”
“Art. 4o As partes têm o direito de obter em
prazo razoável a solução integral do mérito,
incluída a atividade satisfativa.”
“Art. 6o Todos os sujeitos do processo
devem cooperar entre si para que se
obtenha, em tempo razoável, decisão de
mérito justa e efetiva.”
Trata-se da inarredável aplicação dos princípios balizadores
da
sistemática
processual
brasileira,
quais
sejam,
da
inafastabilidade de jurisdição (art. 5o, inciso LXXIV, da
Constituição Federal e art. 3o, do CPC) e da primazia do
julgamento de mérito, justa e efetiva (art. 4o, 6o, do CPC).
E isso, infelizmente, os autores não tiveram.
Ao juiz incumbe atender aos fins sociais e às exigências do
bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa
humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a
legalidade, a publicidade e a eficiência no exercício da judicatura
(art. 8o, CPC), inclusive cooperando com as partes para se
alcançar a decisão de mérito justa e efetiva (art. 6o, CPC).

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Ao magistrado não cabe a promoção de entraves cada vez
mais imprevisíveis e, porque não dizer, ilegais, para o julgamento
satisfatório do feito. Vislumbro, no caso, evidente jurisprudência
defensiva que nada mais faz do que ceifar o direito das partes de
ter a solução do direito material posto sub judice.
Postas
tais
premissas,
por
meu
voto,
NEGAVA
PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo a bem lançada
sentença de procedência da presente ação de usucapião
extraordinária, não havendo que se falar na extinção do feito, sem
resolução de mérito.
RODOLFO PELLIZARI
Segundo Juiz

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11660139
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0007868-27.2011.8.26.0266 e o código de confirmação da tabela acima.