Tribunal: TJSP
Processo: 1005028-31.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
r no 114/2002. Impossibilidade de cobrança do tributo. Precedentes do S.T.F. e do Órgão Especial desta Corte. Direito líquido e certo demonstrado. Sentença mantida. Recursos oficial e voltário não providos.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1005028-31.2019.8.26.0562; Relator (a): Paola Lorena; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/08/2020; Data de Registro: 18/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Paola Lorena

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

3a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

17/08/2020

Data de publicação:

18/08/2020

Ementa:
Apelação e remessa necessária. Mandado de segurança. Tributário. ICMS. Importação de bens por pessoa física para uso próprio. Desembaraço aduaneiro sem o recolhimento prévio do I.C.M.S.. Concessão da segurança. Ausência de suporte de validade para aplicação da Lei Estadual no 11.001/2001. Possibilidade de incidência do I.C.M.S. relativo à importação prevista somente com a E.C. no 33/2001. Lei

Ementa:
Apelação e remessa necessária. Mandado de segurança. Tributário. ICMS. Importação de bens por pessoa física para uso próprio. Desembaraço aduaneiro sem o recolhimento prévio do I.C.M.S.. Concessão da segurança. Ausência de suporte de validade para aplicação da Lei Estadual no 11.001/2001. Possibilidade de incidência do I.C.M.S. relativo à importação prevista somente com a E.C. no 33/2001. Lei Estadual no 11.001/2001 que, embora posterior à E.C. 33/2001, precede à Lei Complementar no 114/2002. Impossibilidade de cobrança do tributo. Precedentes do S.T.F. e do Órgão Especial desta Corte. Direito líquido e certo demonstrado. Sentença mantida. Recursos oficial e voltário não providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000655420
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação /
Remessa Necessária no 1005028-31.2019.8.26.0562, da Comarca de
Santos, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO
EX OFFICIO, é apelado HERNANI ZANIN JUNIOR.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento
aos recursos oficial e voluntário, V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente) e ANTONIO CARLOS
MALHEIROS.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
PAOLA LORENA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1005028-31.2019.8.26.0562 - Voto no 3082
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Apelação / Remessa Necessária no 1005028-31.2019.8.26.0562
Apelante: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Hernani Zanin Junior
Comarca: Santos
Voto no 3082

Apelação
e
remessa
necessária.
Mandado
de
segurança. Tributário. ICMS. Importação de bens por
pessoa física para uso próprio. Desembaraço aduaneiro
sem o recolhimento prévio do I.C.M.S.. Concessão da
segurança. Ausência de suporte de validade para
aplicação da Lei Estadual no 11.001/2001. Possibilidade
de incidência do I.C.M.S. relativo à importação prevista
somente com a E.C. no 33/2001. Lei Estadual no
11.001/2001 que, embora posterior à E.C. 33/2001,
precede
à
Lei
Complementar
no
114/2002.
Impossibilidade de cobrança do tributo. Precedentes do
S.T.F. e do Órgão Especial desta Corte. Direito líquido e
certo demonstrado. Sentença mantida. Recursos oficial e
voltário não providos.

Trata-se de recurso de apelação interposto pela Fazenda
Pública do Estado de São Paulo em face de sentença (fls. 108/113) pela
qual foi concedida a segurança postulada por Hernani Zanin Junior em
mandado de segurança impetrado contra ato do Delegado da
Delegacia Regional Tributária do Litoral - Drt 02 - Núcleo de Serviços
Especializados, para declarar a inexigibilidade do ICMS na operação
de importação, para uso próprio, por pessoa física, das mercadorias
descritas pelo impetrante.

Inconformada, recorre a vencida requerendo a inversão
do julgado e sustentando, em síntese, a validade da cobrança do ICMS

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com base no artigo 155, §2o, inciso IX, alínea a, determinada pela
Emenda Constitucional no 33/2001, na Lei Estadual no 11.001/01 e na Lei
Complementar no 114/2002.

Contrarrazões às fls. 165/172.

Há remessa necessária por força do §1o do artigo 14 da
Lei no 12.016/2009.

É o relatório.

A irresignação não prospera.

Hernani Zanin Junior impetrou mandado de segurança
voltado à autorização do desembaraço da mercadoria por ele
importada independentemente do pagamento do ICMS, por se tratar
de bens para uso próprio.

Discute-se, aqui, quanto à incidência ou não - do ICMS
com base na Lei Estadual no 11.001/2001.

Como se sabe, o artigo 155, §2o, inciso IX, alínea a, em
sua nova redação trazida pela Emenda Constitucional no 33/2001,
prevê a incidência do imposto sobre a entrada de mercadoria
importada do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja
contribuinte do ICMS. A Lei Complementar no 114/2002, alterando o
inciso I, do § 1o do artigo 2o, da Lei Complementar 87/1996,
regulamentou a nova incidência.

Ocorre que a jurisprudência desta Corte de Justiça firmou
entendimento no sentido de que a incidência do ICMS na operação de
importação por pessoa que não seja contribuinte habitual, após a
vigência da EC 33/2001, depende da existência de lei complementar

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de normas gerais e de posterior legislação local do ente público
competente. Neste sentido restou julgado pelo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do RE 917950/PR, em regime de repercussão
geral, Tema 171:

Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE
CIRCULAÇÃO
DE
MERCADORIAS
E
SERVIÇOS.
ICMS.
IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO
OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE
TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO
CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL
33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE
POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.
CRITÉRIOS
PARA
AFERIÇÃO.
1.
Há
competência
constitucional para estender a incidência do ICMS à
operação de importação de bem destinado a pessoa que
não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação
de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência
do ICMS sobre operação de importação de bem não viola,
em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art.
155, § 2o, I da Constituição), pois se não houver acumulação
da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3.
Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts.
155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a
tributação das operações de circulação jurídica de bens
amparadas pela importação. A operação de importação
não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do
bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante,
a circunstância de o destinatário do bem não ser
contribuinte habitual do tributo também não afeta a
caracterização da operação de circulação de mercadoria.
Ademais, a exoneração das operações de importação
pode desequilibrar as relações pertinentes às operações
internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os
princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES
CONSTITUCIONAIS
PARA
TRIBUTAÇÃO
4.
Existência
e
suficiência de legislação infraconstitucional para instituição
do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2o, i da
Constituição). A validade da constituição do crédito
tributário depende da existência de lei complementar de
normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes
do exercício da competência tributária, contemporâneas à
ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5.
Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC

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33/2001 não foram convalidadas, na medida em que
inexistente
o
fenômeno
da
“constitucionalização
superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação
da hipótese de incidência, da base de cálculo e da
sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária
realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não
serve de fundamento de validade à tributação das
operações de importação realizadas por empresas que não
sejam
comerciais
ou
prestadoras
de
serviços
de
comunicação
ou
de
transporte
intermunicipal
ou
interestadual. 6. A tributação somente será admissível se
também respeitadas as regras da anterioridade e da
anterioridade, cuja observância se afere com base em
cada
legislação
local
que
tenha
modificado
adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC
114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do
Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento.
Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se
dá provimento.
(RE 439796, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal
Pleno, julgado em 06/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-051 DIVULG 14-03-2014
PUBLIC 17-03-2014) (grifos meus)

Conquanto não se desconheça que, no julgamento do
RE no 917.950, em 05/12/2017, a 2a Turma do STF, por maioria,
acompanhou o voto do Ministro Gilmar Mendes para afirmar que é
válida lei estadual editada após a EC no 33/2001, mesmo que seja
anterior à LC no 114/2002, mencionada decisão, ao contrário do
“leading case” RE no 439.796/PR, não possui efeito vinculante. Por tais
motivos, deve ser mantido o julgamento em observância ao RE
439.796/PR.

Ademais, o C. Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de
Justiça decidiu pela inconstitucionalidade do art. 1o, inc. VII, da Lei
Estadual no 11.001/2001, em Incidente de Inconstitucionalidade:

Incidente de inconstitucionalidade. Lei Estadual 11.001/2001.
Artigo 1o, inciso VII, que deu nova redação ao inciso V do
artigo 1o da Lei Estadual 6.374/1989. Incidência de ICMS
sobre a entrada de mercadorias ou bem, importados do

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exterior por pessoa física ou jurídica, qualquer que seja sua
finalidade. Descabimento. Legislação anterior à edição de
legislação complementar federal sobre o tema. Violação da
exigência plasmada no artigo 146, inciso III, 'a' da
Constituição Federal. Entendimento no E. Supremo Tribunal
Federal. Incidente de inconstitucionalidade acolhido.?
(TJSP; ?Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível
0018486-77.2016.8.26.0000; Relator (a):?Borelli Thomaz; Órgão
Julgador:
Órgão
Especial;
Foro
Central
-
Fazenda
Pública/Acidentes -?9a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 29/06/2016; Data de Registro: 01/07/2016)

No mesmo sentido é o entendimento firmado nesta
Corte, conforme arestos que seguem:

I. APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA TRIBUTÁRIO
ICMS IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTO POR PESSOA FÍSICA
Importação de medicamento por pessoa física portadora
de doença grave (câncer) para uso próprio Contribuinte
não habitual de ICMS
Não incidência do tributo

Ausência de suporte de validade para aplicação da Lei
Estadual n.o 11.001/2001 O STF, no RE 439.796-PR, fixou que
a incidência de ICMS para operações de importação por
contribuinte não habitual do tributo exige legislação
infraconstitucional instituidora editada posteriormente à EC
n.o 33/01 e à LC n.o 114/02 Inaptidão da Lei Estadual n.o
11.001/01 para respaldar a nova hipótese de incidência,
pois, embora posterior à EC 33/2001, é anterior à LC 114/2002
Violação ao art. 155, §2o, XII, da CF
Desembaraço
aduaneiro não pode ser condicionado ao recolhimento de
ICMS, nos termos da Súmula no 323, do STF Precedentes
Sentença de procedência mantida Reexame necessário e
recurso da Fazenda do Estado improvidos ?
(TJSP; ?Apelação Cível 0002478-69.2016.8.26.0535; Relator
(a):?José Luiz Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 3a
Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos -?2a Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/04/2018; Data de
Registro: 19/04/2018)

II. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO OFICIAL. MANDADO DE
SEGURANÇA.
ICMS.
IMPORTAÇÃO.
Pedido
de
não
recolhimento de ICMS de bens importados para o ativo fixo
da empresa. Importação de mercadoria realizada após o
advento da EC no 33/2001. Contribuinte não habitual.
Necessidade de lei estadual posterior ao advento da EC no

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33/2001 e da LC no 114/2002. Impossibilidade de aplicação
da Lei Estadual no 11.001/2001, porque foi editada antes da
LC no 114/2002. Decisão do C. STF no julgamento do RE
439.795/PR. Incidente de inconstitucionalidade julgado pelo
C. Órgão Especial deste Eg. Tribunal de Justiça. Sentença
mantida. Recursos não providos.
(TJSP;
Apelação
/
Remessa
Necessária
1053326-45.2016.8.26.0114; Relator (a): Djalma Lofrano Filho;
Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de
Campinas - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 03/10/2018; Data de Registro: 04/10/2018)

Destarte, por ser a Lei Estadual no 11.001/2001 anterior à
Lei Complementar Federal no 114/2002, que estabeleceu os demais
elementos do suporte fático do ICMS incidente sobre importação de
bens por pessoa que não seja contribuinte habitual do imposto, a Lei
Estadual no 11.101/2001 não possui o devido fundamento de validade
dado por norma geral.

Nesse cenário, verificada a violação ao direito líquido e
certo do impetrante, a r. sentença que concedeu a segurança deve
ser integralmente mantida.

Pelo exposto, nego provimento aos recursos oficial e
voluntário.

PAOLA LORENA
Relatora