Tribunal: TJSP
Processo: 0000393-27.2018.8.26.0540
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000358577
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0000393-27.2018.8.26.0540/50000, da Comarca de Mauá, em que é embargante
RAPHAEL GOMES SILVA BATISTA, é embargado COLENDA 8a CÂMARA DE
DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos
de declaração ajuizados em favor de Raphael Gomes Silva Batista. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000393-27.2018.8.26.0540/50000 -Voto no 41.771
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Embargos de Declaração no 0000393-27.2018.8.26.0540/50000
Comarca de Mauá 2a Vara Criminal
Embargante: Raphael Gomes Silva Batista
Embargada: Oitava Câmara de Direito Criminal
Voto n.o 41.771
1 Trata-se de embargos de declaração interpostos
por Raphael Gomes Silva Batista contra o v. Acórdão de fls. 192/209,
pelo qual, por unanimidade, foi rejeitada a questão preliminar arguida
e, no mérito, negado provimento ao apelo interposto em favor do
embargante, para manter a r. sentença, pela qual foi condenado ao
cumprimento da pena corporal de cinco anos de reclusão, em regime
prisional inicial fechado, mais o pagamento de quinhentos dias-multa,
fixados no piso mínimo, por infração aos ditames do artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06.
Aduz
a
Defensoria
do
embargante
que
a
interposição dos presentes embargos visa sanar omissões existentes
no v. Acórdão, com relação ao artigo 5o, XI, da Constituição Federal;
aos artigos 157 e 245, ambos do Código de Processo Penal; aos
artigos 33, 44 e 59, todos do Código Penal, e aos artigos 33, § 4o, e
42, ambos da Lei 11.343/06, para fim de prequestionamento das
matérias aventadas (fls. 01/22).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso vertente, os embargos ficam rejeitados,

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por absoluta falta de amparo legal, vez que não padece, em absoluto,
o v. Aresto, de nenhum vício que pudesse autorizar a interposição do
aludido reclamo.
Isso porque, da leitura do v. Acórdão, não se
verifica nenhuma omissão, vez que todos os temas invocados pelo
embargante em suas razões de apelo foram objetos de análise
aprofundada, que ensejou, à unanimidade, o resultado suprarreferido.
Nesse diapasão, no que tange a pretensão lançada
no item II, de fls. 02/11, a respeito do reconhecimento da ilicitude da
prova produzida, decorrente do ingresso dos policias em residência na
qual o embargante buscou se homiziar, sob o argumento de que o
fizeram sem autorização judicial, depreende-se que, em verdade, por
ele é pretendida apreciação, a guisa de não ter ocorrido no momento
oportuno, quando da prolação do v. Acórdão, de questão invocada
apenas em fase recursal, que com todas as letras, a fl. 194, foi referida
expressamente no relatório desse Aresto, e decidida a fl. 196 in
fine/197, ocasião em que foi reconhecida sua preclusão, vez que antes
não arguida em Primeiro Grau, não havendo que ser novamente
analisado o tema, sob pena, inclusive, de lançar-se por terra, para
atender a tardia pretensão do embargante, a sistemática processual
penal, violentando-se o instituto da preclusão, referido no Código de
Processo Penal, nos artigos 571 e 572, e no Código de processo Civil,
no artigo 278.
No mais, também foi feita extensa análise das

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provas produzidas em ambas as fases processuais, o que se deu ao
longo de nada menos que seis laudas (fls. 197/202), que autorizaram
a condenação do embargante, na forma como acertadamente se deu
no r. decisum, já que satisfatoriamente comprovadas a materialidade e
a autoria do narcotráfico a ele imputado.
Do mesmo modo, no tocante aos pedidos
subsidiários formulados, observa-se que o atinente a aplicação do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, aqui
repetido em sede de embargos, foi devidamente examinado as fls.
203/205, no aludido Aresto, enquanto que o relativo à impossibilidade
de fixação de regime prisional inicial mais brando, bem como de
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
foi tratado as fls. 205 in fine/209.
Observa-se, pois, que os argumentos lançados nos
presentes embargos constituem exata repetição daqueles antes
invocados nas razões do apelo que, repita-se, já foram objetos de
profunda análise, a denotar que, em verdade, este recurso tem
indevida natureza infringente, incabível na espécie.
Acrescente-se, aliás, que toda a narrativa, a partir do
ponto II, de fl. 02 do recurso ajuizado, é expressamente dirigida à
decisão monocrática, e não ao Acórdão, com repetidas referências a
“reforma da r. sentença”, e ao “M.M. Juiz sentenciante”, às fls. 04,
11, 17, 20 e 22.

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A propósito, quanto ao caráter infringente de
embargos de declaração já se pronunciou Fernando da Costa
Tourinho Filho, frisando que “são oponíveis quando houver na
decisão ambigüidade, contradição ou omissão, e, assim,
aparentemente, o Tribunal, ao apreciá-los, não pode alterar o
conteúdo da decisão embargada. Nesse sentido veja-se Tornaghi
(Curso, cite., Vol. 2, p. 357). Assim também Espínola Filho: 'É
ponto assente não poder haver, sob pretexto de decidir tais
embargos, modificação do julgado, na sua essência ou substância'
(Comentários, cite., V. 6, p. 345). Segue-lhe os passos Frederico
Marques: '... o Juiz dos embargos não pode ir além do que o
recurso permite, transmudando reexame declaratório, em
infringência de julgado ...'” (in Código de Processo Penal
Comentado, vol. 2, 4a edição, ed. Saraiva, p. 620, 1999, São Paulo).
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que "Delira da via declaratória a decisão que nos
embargos de aclaramento rejulga a causa."(REsp. no 2.604-AM,
RSTJ, 21/289). No mesmo sentido o julgamento dos REsp. no 224-
RJ, RSTJ, 3/1.097; REsp. no 4.552-DF, RT 668/ 181).
O mesmo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento dos embargos de declaração em agravo regimental no
agravo de instrumento no 17.018-0-SP, deixou assentado que "Os
embargos de declaração têm os seus contornos definidos no art.
535, do CPC, prestando-se para expungir do julgamento dúvidas,
obscuridades ou contradições, ou ainda para suprir omissão

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sobre ponto acerca da qual impunha-se pronunciamento pelo
Tribunal, sendo, por isso, inadmissível que se lhe confira efeito
infringente." (In DJU de 13/9/93, pág. 18.543, Rel. Min. Cesar
Rocha).
O Colendo Supremo Tribunal Federal também
adota a mesma tese (RTJ, 120/773, 121/260, 123/ 1.049 e 134/836).
E em outro julgamento, de embargos de declaração
em agravo regimental, no agravo de instrumento no 152.805-5, de São
Paulo, o Pretório Excelso entendeu: - "Os embargos de declaração
não devem revestir-se de caráter infringente. A maior elasticidade
que se lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de erro
material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão (RTJ
89/548 -RTJ 94/1167 - RTJ 103/1210 - RTJ 114/351) não justifica -
sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade
de recurso - a sua inadequada utilização com o propósito de
questionar a correção do julgado e obter, em conseqüência, a
desconstituição do ato decisório." (in DJU de 4.2.94, pág. 916, Rel.
Min. Celso de Mello).
Ainda no mesmo sentido: - “Embargos de
declaração. Alegação genérica que há lacunas no acórdão
equivale a inexistência de fundamentação que justifique a
oposição dos embargos. Prequestionamento pretendido que
tampouco pode ser apreciado, pois a embargante sequer ventilou
os dispositivos em seu apelo. Inaplicabilidade da Súmula no 98 do

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STJ. Pretensão genuína de apenas protelar a conclusão do
julgamento. Hipótese que desborda dos estreitos limites de
cabimento do recurso, que se revela manifestamente protelatório.
Aplicação da multa prevista no artigo 1.026, §2o, do Código de
Processo Civil. Embargos rejeitados, com observação”. (TJSP;
Embargos de Declaração Cível 1077321-95.2017.8.26.0100; Relator
(a): Ruy Coppola; 32a Câmara de Direito Privado; Data do
Julgamento: 14/02/2019; Data de Registro: 14/02/2019)
E mais: - “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO
ÚNICO,
DO
CPC
PELO
TRIBUNAL
LOCAL.
INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 98/STJ. DECISÃO
MANTIDA. 1. Verificado que os embargos de declaração opostos
buscavam rediscutir matéria devidamente analisada, com nítido
intuito protelatório, correta a aplicação da multa prevista no art.
538, parágrafo único, do CPC. 2. Agravo regimental desprovido”.
(STJ - AgRg no AREsp 248.119/RJ, Rel. Ministro ANTONIO
CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/03/2013,
DJe 13/03/2013)
Anota-se, demais, a desnecessidade de oposição de
embargos com o fim de prequestionar determinada matéria.
Isso porque os fundamentos que autorizam a
interposição dos recursos especial e extraordinário perante as Cortes

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Superiores não se vinculam à menção expressa de disposição legal da
órbita federal, ou de norma constitucional.
Nesse cenário, evidente que o prequestionamento se
situa no comando emergente do Acórdão, o qual, ao ferir,
eventualmente, o texto da Constituição da República, ou de lei
federal, irá ensejar o recurso ao Tribunal Superior.
Esse é o entendimento que se extrai da lição do
eminente Ministro Eduardo Ribeiro de Oliveira, em seu artigo
PREQUESTIONAMENTO, publicado pela editora Revista dos
Tribunais, na coletânea Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos
Cíveis, de Acordo com a Lei 9.756/98, 1a edição, 2a tiragem, São
Paulo, 1999, do qual se transcreve o trecho abaixo, extraído da página
252:
“A violação de determinada norma legal ou o
dissídio sobre sua interpretação não requer, necessariamente,
haja sido o dispositivo expressamente mencionado no acórdão.
Decidida a questão jurídica a que ele se refere, é o quanto basta”.
E nesse diapasão o Colendo Superior Tribunal de
Justiça adotou tal orientação, apreciando a questão em sua Corte
Especial, conforme v. Acórdão contendo a ementa ora transcrita:
-
“Processo
Civil

Recurso
Especial

Prequestionamento Implícito O prequestionamento consiste na

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apreciação e na solução, pelo Tribunal de origem, das questões
jurídicas que envolvam a norma positiva tida por violada
inexistindo a exigência de sua expressa referência no Acórdão
impugnado”. Resp 162.608-SP, Corte Especial (Embargos de
Divergência em Recurso Especial, Relator Ministro SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, julgado aos 16.06.1999, v.u.).
Ainda
quanto
a
finalidade
exclusiva
de
prequestionamento da matéria, quando o v. Acórdão não se encontra
maculado por qualquer eiva, já decidiu o Egrégio Superior Tribunal
de
Justiça:
-
“PROCESSO
PENAL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA
PARTE.
IMPOSSIBILIDADE.
PREQUESTIONAMENTO
PARA
FINS
DE
INTERPOSIÇÃO
DE
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE. (...) 3. Os embargos
declaratórios opostos com o objetivo de prequestionamento, para
fins de interposição de recurso extraordinário, não podem se
acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no
julgado embargado. 4. Embargos de declaração rejeitados”.
(EDcl na APn .675/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE
ESPECIAL, julgado em 19/09/2012, DJe 01/02/2013)
Como
também:
-
“EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC. OMISSÕES
INEXISTENTES.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO

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REJEITADOS. (...) III. Na forma da jurisprudência, "embora
admita-se tenham os embargos de declaração a finalidade de
prequestionamento, essa quadra somente pode ocorrer quando
advier da indicação e resolução prévias das hipóteses elencadas no
art. 535 do CPC, ou seja, o prequestionamento da matéria deve
decorrer necessariamente do saneamento de omissão, obscuridade
ou contradição, não sendo possível, portanto, que os embargos
almejem exclusivamente aquele fim" (STJ, EDcl no AgRg nos
EDcl no REsp 1.321.014/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/02/2014). (...) V.
Embargos de Declaração rejeitados”. (EDcl no AgRg no AREsp
284.855/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 27/03/2014).
Portanto, nenhum reparo está a merecer o v.
Acórdão.
Isto posto, rejeita-se os embargos de declaração
ajuizados em favor de Raphael Gomes Silva Batista.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator