Tribunal: TJSP
Processo: 1003828-66.2019.8.26.0407
Classe: Apelação Cível / Jornada de Trabalho
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – OSVALDO CRUZ - Pretensão de reconhecimento do direito à redução de jornada - Pretensão de redução da carga horária sem compensação e redução dos vencimentos, através de interpretação analógica do art. 98 da Lei Federal no 8.112/90 - Impossibilidade - Ausência de fundamento legal que ampare o pedido na legislação municipal - Município que possui

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – OSVALDO CRUZ - Pretensão de reconhecimento do direito à redução de jornada - Pretensão de redução da carga horária sem compensação e redução dos vencimentos, através de interpretação analógica do art. 98 da Lei Federal no 8.112/90 - Impossibilidade - Ausência de fundamento legal que ampare o pedido na legislação municipal - Município que possui competência para legislar sobre o regime jurídico de seus servidores - Acolhimento do pedido que implicaria ofensa ao princípio da Separação dos Poderes - Sentença mantida - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000883533
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003828-66.2019.8.26.0407, da Comarca de Osvaldo Cruz, em que é apelante
CAMILA RODRIGUES DA SILVA CAVACO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE OSVALDO CRUZ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Após o voto da
Relatora, que foi acompanhada pelo 2o Juiz, apresentou voto divergente o 3o Juiz.
Nos termos do artigo 942 do CPC, com a ampliação do Colegiado, foram
convocados os Desembargadores Nogueira Diefenthäler e Marcelo Berthe, que
acompanharam a Relatora. Resultado do Julgamento: Por maioria de votos,
negaram provimento ao recurso. Vencido o 3o Juiz, que declara, de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO, FRANCISCO BIANCO,
NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 28 de outubro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 28.920
APELAÇÃO CÍVEL No 1003828-66.2019.8.26.0407
COMARCA: OSVALDO CRUZ
APELANTE: CAMILA RODRIGUES DA SILVA CAVACO
AGRAVADA: MUNICIPALIDADE DE OSVALDO CRUZ
Juiz(a) prolator(a): Guilherme Eduardo Martins Kellner
APELAÇÃO CÍVEL SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
OSVALDO CRUZ - Pretensão de reconhecimento do direito
à redução de jornada - Pretensão de redução da carga horária
sem compensação e redução dos vencimentos, através de
interpretação analógica do art. 98 da Lei Federal no 8.112/90 -
Impossibilidade - Ausência de fundamento legal que ampare o
pedido na legislação municipal - Município que possui
competência para legislar sobre o regime jurídico de seus
servidores - Acolhimento do pedido que implicaria ofensa ao
princípio da Separação dos Poderes - Sentença mantida -
Recurso desprovido.
Trata-se de ação de Obrigação de Fazer ajuizada
por CAMILA RODRIGUES DA SILVA CAVACO, servidora pública municipal,
em face da MUNICIPALIDADE DE OSVALDO CRUZ, objetivando o
reconhecimento do seu direito à redução da jornada de trabalho em 50%
ou, alternativamente, em 75%, ou seja, 30 horas semanais, sem prejuízo
da remuneração e sem compensação horária, para que possa dedicar-se à
sua filha, portadora da Síndrome de Dandy Walker (CID10 G40 + Q04.8), e
atender suas demandas terapêuticas e necessidades básicas.
A r. sentença de fls. 268/270, cujo relatório é
adotado, julgou improcedente o pedido, condenando a autora ao
pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios fixados em
10% do valor da causa, observada a gratuidade de justiça concedida no
curso do processo, e determinou o envio de cópias do processo ao
Ministério Público para o ajuizamento da ação competente, se o caso,
diante da possibilidade de risco a direitos indisponíveis de hipossuficiente.

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Inconformada, a autora interpôs recurso de
apelação a fls. 282/291 alegando, em síntese, que sua filha necessita de
acompanhamento diário e regular por ser portadora da Síndrome de Dandy
Walker, razão pela qual pleiteou a redução de sua carga horária sem a
redução de vencimentos, embora não haja previsão na legislação do
Município de Osvaldo Cruz; que a pretensão encontra amparo nos princípios
constitucionais, no direito à vida e à saúde, além da dignidade da pessoa
humana e, principalmente, da pessoa deficiente; que faz jus à concessão de
horários especial sem a necessidade de compensação, pois comprovado que
a menor possui doença ou grave deficiência mental, exigindo assistência
integral; que no mesmo sentido é o disposto nos artigos 3o e 4o da Lei no
8.069/1990, que elevou a princípio fundamental a proteção integral da
criança e do adolescente, e o Decreto Legislativo no 186/2008, que aprovou
a “convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência”, com status de
Emenda
Constitucional;
que
o
Brasil
é
signatário
da
Convenção
Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que obriga a
adoção de todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer
outra natureza para a realização dos direitos nela previstos; e que é de
rigor a aplicação analógica da Lei no 8.112/1990, a fim de assegurar o
direito da menor portadora da Síndrome de Dandy Walker, no que se refere
à redução da jornada de trabalho.
Recurso bem respondido (fls. 294/305).
O
recurso
preencheu
os
requisitos
de
tempestividade e regularidade (fls. 309), sendo ora recebido em seus
regulares efeitos.
É o relatório.
Cuida-se de ação ajuizada por servidora municipal

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objetivando o reconhecimento do seu direito à redução da jornada de
trabalho, sem compensação horária e sem redução dos seus vencimentos,
para que possa dedicar-se à sua filha, portadora da Síndrome de Dandy
Walker (CID10 G40 + Q04.8), e atender suas demandas terapêuticas e
necessidades básicas.
A Lei Municipal n° 2.057/1997 (Estatuto dos
Funcionários Públicos Municipais de Osvaldo Cruz) não prevê qualquer
hipótese de redução de jornada de trabalho de servidor para 50% e sem
prejuízo da remuneração, para acompanhar tratamento de filho dependente
portador de deficiência.
Assim, a autora pretende a aplicação, por
analogia, da Lei Federa no 8.112/90, com as alterações dadas pela Lei
Federal no 13.379/16, que em seu artigo 98 dispõe:
Art. 98. Será concedido horário especial ao
servidor
estudante,
quando
comprovada
a
incompatibilidade entre o horário escolar e o da
repartição, sem prejuízo do exercício do cargo.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, será
exigida a compensação de horário no órgão ou
entidade que tiver exercício, respeitada a duração
semanal do trabalho.
§ 2o Também será concedido horário especial ao
servidor
portador
de
deficiência,
quando
comprovada a necessidade por junta médica
oficial, independentemente de compensação de
horário. (grifei)
§ 3o As disposições constantes do § 2o são
extensivas ao servidor que tenha cônjuge, filho ou
dependente com deficiência.
Todavia, a pretensão da autora não deve ser
acolhida.
Os artigos 37, X, e 39 da Constituição Federal
outorgaram aos entes federados a autonomia para disciplinar o regime
jurídico e os planos de carreira para os seus servidores.

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A Municipalidade de Osvaldo Cruz, agindo dentro
desta competência, disciplinou o regime jurídico aplicável aos servidores
públicos municipais na Lei no 2.057/1997, não constando na legislação
municipal qualquer dispositivo que preveja a redução de jornada sem
redução de vencimentos e sem compensação de horários do servidor
público, como requerido pela autora, fato este que, por si só, inviabiliza o
acolhimento da pretensão autoral.
Anote-se que diante da inexistência de previsão
legal para a concessão da redução de jornada nos termos pleiteados pela
autora, sequer haveria margem de discricionariedade para que a
Municipalidade deferisse o pedido em questão.
No caso dos autos, o ato de indeferimento do
pedido da autora se deu em razão da ausência de previsão na legislação
municipal, não havendo qualquer irregularidade no ato que enseje a
intervenção do Poder Judiciário.
Não se ignora a proteção dos interesses da pessoa
portadora de necessidades especiais prevista pela Constituição Federal e
pela Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.
Trata-se, contudo, de um conjunto de normas de
caráter programático, cabendo ao legislador municipal a escolha da forma
por meio da qual os interesses das pessoas com deficiência serão
concretizados e compatibilizados com os deveres dos servidores públicos.
E, conforme exposto acima, a legislação da
Municipalidade de Osvaldo Cruz não previu a possibilidade de alteração da
carga horária de trabalho do servidor público sem prejuízo da remuneração
e sem compensação, de forma que não cabe ao Judiciário fazê-lo, sob pena

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de ofensa ao princípio da Separação dos Poderes e à autonomia da
Administração Pública Municipal para editar normas referentes aos seus
servidores.
No mais, não se pode considerar que a legislação
da Municipalidade de Osvaldo Cruz desconsiderou os direitos das pessoas
com deficiência, já que houve a previsão de redução da jornada de trabalho
com remuneração da remuneração ou, ainda, a alteração da jornada com a
devida compensação, além da possibilidade de concessão de licença sem
remuneração para atendimento da necessidade da menor.
Por fim, é certo que a redução da jornada sem
prejuízo da remuneração e sem a compensação de horários implicaria, por
via reversa, a concessão de aumento dos vencimentos da servidora em
relação às horas efetivamente trabalhadas e, nos termos da Súmula
Vinculante no 37, “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função
legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento
de isonomia”.
Dessa forma, conclui-se que a autora não possui
direito à redução da jornada sem prejuízo da remuneração e sem a
compensação de horários, como requerido, devendo ser mantida a sentença
recorrida.
Nesse sentido já decidiu este E. Tribunal de
Justiça em casos análogos, destacando-se:
Servidora pública estadual. Pretensão à redução
da
jornada
de
trabalho
sem
redução
de
vencimentos em razão de filho portador de
necessidades
especiais.
Sentença
de
improcedência. Recurso da autora buscando a
inversão do julgado. Desacolhimento. Legislação
federal que não se aplica à autora. Inexistência de
lei estadual a amparar a pretensão. Precedentes.
Recurso
improvido.
(Apelação
Cível

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1065839-29.2019.8.26.0053;
Rel.
Des.
Aroldo
Viotti;
11a
Câmara
de
Direito
Público;
j.
14/08/2020)
APELAÇÃO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER -
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE MIRASSOL -
Pretensão inicial voltada à redução da jornada de
trabalho em 50% sem compensação nem redução
de vencimentos, para o fim de prover maiores
cuidados
com
filho
portador
de
deficiência
Inadmissibilidade Ausência de amparo legal -
Pretensão
da
servidora
que,
caso
acolhida,
configuraria flagrante violação ao princípio da
Separação
dos
Poderes
e
autonomia
da
Administração para editar normas referentes aos
seus servidores - Precedentes - Sentença de
procedência reformada Reexame necessário e
recurso
voluntário
providos.
(Apelação
Cível
1003679-23.2019.8.26.0358;
Rel.
Des.
Paulo
Barcellos Gatti; 4a Câmara de Direito Público; j.
10/08/2020)
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL SÃO PAULO
REDUÇÃO
DA
JORNADA
DE
TRABALHO
SEM
COMPENSAÇÃO DE QUALQUER NATUREZA OU
REDUÇÃO
SALARIAL
PARA
ATENDIMENTO
A
FILHA COM NECESSIDADES ESPECIAIS AUSÊNCIA
DE AMPARO NA LEGISLAÇÃO LOCAL DE REGÊNCIA
AÇÃO IMPROCEDENTE SENTENÇA CONFIRMADA.
(Apelação Cível 1039246-31.2017.8.26.0053; Rel.
Des. Ricardo Feitosa; 4a Câmara de Direito
Público; j. 17/02/2020)
SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL Pretensão à
redução da jornada de trabalho mediante a
supressão das horas noturnas, sem prejuízo da
remuneração,
para
tratamento
de
sua
filha
deficiente mental Não cabimento Ausência de
disposição legal a embasar a pretensão da autora
Precedentes Ação julgada improcedente na 1a
instância Sentença mantida Recurso não provido.
(Apelação Cível no 1001345-43.2015.8.26.0168;
Rel. Des. Leme de Campos; 6a Câmara de Direito
Público; j. 06/02/2017)
Dessa forma, merece ser mantida a sentença
recorrida.
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.

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Em razão da manutenção do julgado, ficam
majorados em 1% os honorários advocatícios fixados pelo Magistrado de
primeira instância, nos termos do § 11 do art. 85 do Código de Processo
Civil, observada a gratuidade de justiça concedida.
Eventuais recursos interpostos contra este julgado
estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a
discordância quanto a essa forma de julgamento no momento da
interposição.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora

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VOTO No 26772
APELAÇÃO No 1003828-66.2019.8.26.0407
COMARCA: Osvaldo Cruz
APELANTE: Camila Rodrigues da Silva Cavaco (Justiça Gratuita)
APELADA: Prefeitura do Município de Osvaldo Cruz
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Guilherme Eduardo Martins Kellner
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Adotado o relatório já apresentado, ouso divergir,
respeitosamente, da Ilustre Relatora Sorteada, a Eminente Desembargadora
Maria Laura de Assis Moura Tavares, conforme as razões de fato e de
direito a seguir especificadas.
O recurso de apelação, apresentado pela parte autora,
data vênia, mereceria provimento, respeitado, contudo, o entendimento em
sentido contrário manifestado pelo Digno Juízo de Primeiro Grau de
Jurisdição.
Trata-se de ação de procedimento comum, objetivando
a redução da jornada de trabalho da parte autora, mediante a manutenção
dos respectivos vencimentos, para cuidar da filha, portadora de
necessidade especial.
Os elementos de convicção produzidos nos autos
autorizam o acolhimento da pretensão deduzida pela parte autora na
petição inicial.

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É certo que a Lei Complementar Municipal no
2.057/97, não prevê a possibilidade de redução da jornada de trabalho, sem
o prejuízo da remuneração. Porém, tal fato não pode impedir a concessão
do direito ora reclamando na lide.
Isso porque, o respectivo artigo 7o - 1 e 2, da
Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência,
incorporado ao ordenamento jurídico nacional, com status de Emenda
Constitucional (artigo 5o, § 3o, da EC no 45/04), estabelece o seguinte: “Os
Estados Partes deverão tomar todas as medida necessárias para
assegurar às crianças com deficiência o pleno desfrute de todos os
direitos
humanos
e
liberdades
fundamentais,
e
igualdade
de
oportunidades com as demais crianças. Em todas as ações relativas às
crianças com deficiência, o superior interesse da criança receberá
consideração primordial.”
Ademais, o objetivo do referido diploma convencional
é garantir o seguinte: a) exercício dos direitos e a efetiva integração social
das pessoas com necessidades especiais; b) valores básicos da igualdade de
tratamento e oportunidades, justiça social, respeito à dignidade da pessoa
humana e outros, previstos na CF.
De outra parte, o acolhimento da pretensão inicial da
parte autora não ofende a autonomia Municipal para legislar a respeito dos
respectivos servidores. Ao contrário, é reflexo da interpretação sistemática
das normas constitucionais e da referida convenção internacional, com o

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escopo de resguardar os princípios da dignidade da pessoa humana,
proteção à família e o melhor interesse da criança.
Confira-se, por oportuno, a lição do doutrinador
Antônio Carlos Alencar Carvalho, nos seguintes termos:
“A hermenêutica do direito solve a controvérsia. 'Ubi
eadem ratio, ibi eadem legis dispositio'. Onde idêntica
razão jurídica, aplica-se a mesma disposição legal. É o
suplemento da analogia. 'A capacidade de expansão
lógica do ordenamento jurídico, de que fala a doutrina,
encontra o seu fator de propulsão precisamente na 'ratio
legis': é a 'ratio' de uma norma que a torna capaz de
disciplinar outros caso, além daqueles expressamente
nela previstos.”
(Manual de Processo Administrativo Disciplinar e
Sindicância: à Luz da Jurisprudência dos Tribunais e da
Casuística da Administração Pública; Editora Fórum;
Belo Horizonte; 2.014; p. 436; destaques acrescidos)
Confira-se, ainda, a propósito da matéria jurídica ora
debatida, a jurisprudência do C. STJ, a seguir:
“ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR
MUNICIPAL.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE
LICENÇA. ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. SEM
ÔNUS. SILÊNCIO NA LEI MUNICIPAL. ANALOGIA
COM O REGIME JURÍDICO ÚNICO OU DIPLOMA
ESTADUAL.
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES.
QUESTÕES SIMILARES. ANÁLISE DE CADA CASO.
PARCIMÔNIA.
CASO
CONCRETO.
DIREITO
LÍQUIDO E CERTO.
1. Cuida-se de recurso ordinário interposto por
servidora pública municipal que postulava o direito à
concessão de licença para acompanhamento de seu
cônjuge, sem ônus, com base na proteção à família (art.

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266, da Constituição Federal) e na analogia com o
diploma estadual (Lei Complementar Estadual n. 39/93)
e o regime jurídico único federal (Lei n. 8.112/90), ante o
silêncio do Estatuto dos Servidores do Município (Lei
Municipal n. 1.794 de 30 de setembro de 2009).
2. A jurisprudência do STJ firmou a possibilidade de
interpretação analógica em relação à matéria de
servidores públicos, quando inexistir previsão específica
no
diploma
normativo
do
Estado
ou
do
município. Precedentes: RMS 30.511/PE, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe
22.11.2010; e RMS 15.328/RN, Rel. Min.Maria Thereza
de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 2.3.2009. Arnaldo
Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 19.5.2008. (...)
4. Relevante anotar a ressalva de que,"consoante o
princípio insculpido no art. 226 da Constituição
Federal, o Estado tem interesse na preservação da
família, base sobre a qual se assenta a sociedade; no
entanto, aludido princípio não pode ser aplicado de
forma indiscriminada, merecendo cada caso concreto
uma análise acurada de suas particularidades"(AgRg
no REsp 1.201.626/RN, Rel.Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, Quinta Turma, Dje. 14.2.2011).
5. No caso concreto, o reconhecimento do direito
líquido e certo à concessão da licença pretendida
justifica-se em razão da analogia derivada do silêncio
da lei municipal, e da ausência de custos ao erário
municipal, porquanto a sua outorga não terá ônus
pecuniários ao ente público.”
(STJ; RMS no 34.630/AC; Rel. o Min. Humberto
Martins; Segunda Turma; j. 18.10.11; destaques
acrescidos)
Daí porque, a redução da jornada de trabalho,
independentemente de compensação e sem a redução dos vencimentos, é
razoável, propiciando melhores oportunidades de desenvolvimento da
criança, portadora de necessidades especiais, uma vez considerados os
princípios constitucionais acima mencionados.

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Aliás, a jurisprudência do C. STJ é no sentido de que o
desconto da remuneração do servidor público, em razão da redução da
jornada de trabalho, para o atendimento do filho menor e portador de
necessidades
especiais,
é
medida
administrativa,
desprovida
de
razoabilidade, como se vê:
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA
INDIVIDUAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.
CONCESSÃO
DE
HORÁRIO
ESPECIAL
INDEPENDENTEMENTE
DE
COMPENSAÇÃO.
ART. 98, § 3°, DA LEI 8.112/1990. DEPENDENTE
PORTADOR
DE
NECESSIDADES
ESPECIAIS.
INCOMPATIBILIDADE
DA
EXIGÊNCIA
DE
COMPENSAÇÃO DE COM O PRINCÍPIO DA MÁXIMA
PROTEÇÃO
DA
CRIANÇA
PORTADORA
DE
NECESSIDADES
ESPECIAIS.
PRESENÇA
DOS
PRESSUPOSTOS
LEGAIS
AUTORIZADORES.
LIMINAR DEFERIDA.
(...)
De fato, é a servidora, aqui agravante, mãe da criança
com deficiência, que tem a difícil tarefa de zelar por sua
saúde, educação e bem estar, suportando, contudo, uma
restrição
compensação de horário
que não se
exigiria de um portador de deficiência já adulto. Em tais
circunstâncias, evidentemente, a restrição do § 3o, do
art. 98, da Lei 8.112/1990, na forma de compensação de
horários, em verdade dirige-se contra a própria criança,
já que dependente do servidor que terá que fazer a
compensação do horário, não propriamente ao servidor.
A restrição, pois, da parte final do art. 98, em seu § 3o,
da L. 8.112/90, revela-se incoerente com o disposto na
mesma Lei, no mesmo art. 98, já agora no seu § 2o.
Por tudo o que se viu acima, a exigência de
compensação de horário, prevista no art. 98, em seu §
3o, da L. 8.112/90, não teria sido recepcionada pelos

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dispositivos veiculados na “Convenção sobre os direitos
das pessoas com deficiência”, especialmente, nos seus
artigos 7o, 23 e 28, que promovem e garantem, como
direitos fundamentais, a máxima promoção da criança
portadora de deficiência, especialmente, no que tange ao
seu convívio com a família, à dignidade de sua condição,
educação e formação, bem como os deveres de guarda e
cuidado que lhe devem garantir o Estado, a sociedade e
a sua família.”
(STJ; Decisão Monocrática; Mandado de Segurança no
22.463/DF; Rel. o Ministro Mauro Campbell Marques; j.
4.3.16)
Outrossim, é inaplicável a Súmula Vinculante no 37, da
jurisprudência reiterada e consolidada, do C. STF, pois, a causa de pedir
não está fundamentada no princípio da isonomia. Ao contrário, a
postulação tem por objetivo o cumprimento das regras do direito positivo,
pertinentes ao caso concreto.
Finalmente, o direito em questão não pode ser
analisado e discutido como se fosse um benefício genérico, em favor do
servidor público.
Portanto, a procedência da ação de procedimento
comum seria de absoluto rigor, nos exatos termos da fundamentação.
Ante o exposto, com a licença da Ilustre Relatora
Sorteada, da qual, ouso, respeitosamente, divergir, o meu voto DARIA
PROVIMENTO ao recurso de apelação, apresentado pela parte autora,
para os fins acima especificados.

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FRANCISCO BIANCO
3o Desembargador

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Acórdãos
Eletrônicos
MARIA LAURA DE ASSIS MOURA TAVARES
13059774
9
15
Declarações de
Votos
FRANCISCO ANTONIO BIANCO NETO
1346D74A
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1003828-66.2019.8.26.0407 e o código de confirmação da tabela acima.