Tribunal: TJSP
Processo: 1001908-15.2018.8.26.0400
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Benedito Antonio Okuno
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:
CONTRATO – Compromisso de compra e venda de imóvel (unidade hoteleira) - Cerceamento de defesa - Inocorrência - Cominação de multa em embargos de declaração manifestamente protelatórios - Viabilidade - Art. 1.026, § 2o, do CPC - Incidência do Código de Defesa do Consumidor - Autores que não se qualificaram como investidores profissionais - Atraso na entrega da obra - Ocorrência - Prazo de

Ementa:
CONTRATO – Compromisso de compra e venda de imóvel (unidade hoteleira) - Cerceamento de defesa - Inocorrência - Cominação de multa em embargos de declaração manifestamente protelatórios - Viabilidade - Art. 1.026, § 2o, do CPC - Incidência do Código de Defesa do Consumidor - Autores que não se qualificaram como investidores profissionais - Atraso na entrega da obra - Ocorrência - Prazo de tolerância não pode ser superior a 180 dias - Súmula 164 deste Tribunal - Hipótese de culpa exclusiva da promitente vendedora/construtora - Rescisão contratual - Possibilidade - Devolução imediata e integral do valor pago - Súmula 543 do STJ - Arguição de inviabilidade da rescisão do contrato de compromisso de compra e venda em razão da distribuição de lucros aos compradores - Desacolhimento - Cláusula 23a, § 1o, prevê expressamente obrigação da vendedora inadimplente de devolver os valores pagos, com acréscimo da multa de 10% - Incidência de correção monetária pela tabela prática do Tribunal de Justiça, desde o desembolso, e juros de mora a partir da citação - Devolução que será feita em parcela única - Súmula 2 deste Tribunal - Declaração de nulidade da cláusula 23a, § 2o - Admissibilidade - Multa de 10% sobre o valor pago é devida porque expressamente contratada na hipótese de inadimplemento da ré - Cumulação da multa contratual de 2%, prevista na cláusula 30a, com a multa de 10% - Inviabilidade - Autores decaíram de parte mínima do pedido - Sucumbência da ré mantida - A cláusula 30a prevê a condenação do vencido ao pagamento de honorários de sucumbência, que são aqueles fixados na sentença - Honorários advocatícios - Fixação por equidade - Inviabilidade - Regra a ser observada é a do art. 85, § 2o, do CPC – Fixação em 10% sobre o valor da condenação - Admissibilidade - Sentença reformada em parte - Honorários majorados – RECURSO DA RÉ IMPROVIDO – RECURSO DOS AUTORES PROVIDO EM PARTE.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000730557
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001908-15.2018.8.26.0400, da Comarca de Olímpia, em que é apelante/apelado
PLANETUR - PLANEJAMENTO E DESENVOLVIMENTO URBANO LTDA., são
apelados/apelantes RENATO HIROSHI IWASAKI e IRENE TERUMI OHARA
IWASAKI.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso da Ré e deram
parcial provimento ao recurso dos Autores. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
THEODURETO CAMARGO (Presidente) e SILVÉRIO DA SILVA.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
BENEDITO ANTONIO OKUNO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001908-15.2018.8.26.0400 -Voto no 1886
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Apelação Cível no 1001908-15.2018.8.26.0400
Apelante/Apelado: Planetur - Planejamento e Desenvolvimento Urbano Ltda.
Apdos/Aptes: Renato Hiroshi Iwasaki e Irene Terumi Ohara Iwasaki
Comarca: Olímpia
Voto no 1886
CONTRATO – Compromisso de compra e venda de imóvel
(unidade hoteleira) - Cerceamento de defesa - Inocorrência -
Cominação
de
multa
em
embargos
de
declaração
manifestamente protelatórios - Viabilidade - Art. 1.026, § 2o,
do CPC - Incidência do Código de Defesa do Consumidor -
Autores
que
não
se
qualificaram
como
investidores
profissionais - Atraso na entrega da obra - Ocorrência - Prazo
de tolerância não pode ser superior a 180 dias - Súmula 164
deste Tribunal - Hipótese de culpa exclusiva da promitente
vendedora/construtora - Rescisão contratual - Possibilidade -
Devolução imediata e integral do valor pago - Súmula 543 do
STJ - Arguição de inviabilidade da rescisão do contrato de
compromisso de compra e venda em razão da distribuição de
lucros aos compradores - Desacolhimento - Cláusula 23a, § 1o,
prevê expressamente obrigação da vendedora inadimplente de
devolver os valores pagos, com acréscimo da multa de 10% -
Incidência de correção monetária pela tabela prática do
Tribunal de Justiça, desde o desembolso, e juros de mora a
partir da citação - Devolução que será feita em parcela única -
Súmula 2 deste Tribunal - Declaração de nulidade da cláusula
23a, § 2o - Admissibilidade - Multa de 10% sobre o valor pago
é devida porque expressamente contratada na hipótese de
inadimplemento da ré - Cumulação da multa contratual de 2%,
prevista na cláusula 30a, com a multa de 10% - Inviabilidade -
Autores decaíram de parte mínima do pedido - Sucumbência da
ré mantida - A cláusula 30a prevê a condenação do vencido ao
pagamento de honorários de sucumbência, que são aqueles
fixados na sentença - Honorários advocatícios - Fixação por
equidade - Inviabilidade - Regra a ser observada é a do art. 85,
§ 2o, do CPC – Fixação em 10% sobre o valor da condenação -
Admissibilidade - Sentença reformada em parte - Honorários
majorados – RECURSO DA RÉ IMPROVIDO – RECURSO
DOS AUTORES PROVIDO EM PARTE.

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Apelações das partes contra sentença que condenou a ré a
pagar multa contratual de 10%, no valor de R$ 23.979,38, com correção monetária e
juros de mora de 1% ao mês, ambos desde o ajuizamento da ação.
A ré sustenta que não é caso de incidência do CDC, pois
os compradores adquiriam a unidade hoteleira para investimento. Afirma que cumpriu o
contrato, que os autores concordaram com a prorrogação do prazo da conclusão da obra,
não se conformando com a inversão da cláusula penal. Também requer que seja
afastado o direito à indenização por lucros cessantes, em razão da impossibilidade da
cumulação com a multa, bem como seja afastada a determinação de vistas dos autos ao
Ministério Público. Pede a inversão do ônus da sucumbência.
Os autores alegam que a falta de manifestação sobre os
documentos de fls. 184/200 configurou cerceamento de defesa. Pretendem afastar a
multa cominada em razão de interposição de embargos declaratórios com caráter
protelatório. Aduzem que tem direito à rescisão contratual, tendo em vista o
inadimplemento por parte da ré, insistindo na devolução integral do valor pago, com
correção monetária pelo INCC, desde o desembolso, e juros de mora de 1% ao mês,
conforme cláusula 30a. Visam ainda a declaração de nulidade da cláusula 23a, § 2o, a
condenação da ré a paga a multa contratual de 2%, além da multa compensatória de
10%, a condenação da ré ao pagamento de honorários previstos na cláusula 30a e dos
honorários de sucumbência fixados em 20% sobre o valor da condenação.
Recursos tempestivos, com preparo e contrarrazões (fls.
317/329 e 330/336).
A ré requereu julgamento presencial do recurso (fls.
342/343).

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É o relatório.
Inicialmente, a falta de intimação dos autores para se
manifestarem sobre os documentos de fls. 184/200 não configurou cerceamento de
defesa, na medida em que eles tiveram a oportunidade para manifestação em sede
recursal.
No mais, era possível ao juiz da causa fixar multa em
caso de embargos de declaração manifestamente protelatórios, como prevê o art. 1.026,
§ 2o, do CPC, notadamente porque os embargantes não apontaram nenhum dos vícios
descritos no art. 1.022 do CPC.
As regras do CDC são aplicáveis ao caso, pouco
importando o fato de o imóvel ser unidade hoteleira.
Sobre a questão, decidiu o STJ:
(...)3. O adquirente de unidade imobiliária, mesmo não
sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o
intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da
legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada
se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de
mercado imobiliário nem expertise em incorporação,
construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua
vulnerabilidade. Em outras palavras, o CDC poderá ser
utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional
(figura do consumidor investidor), não abrangendo em seu
âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de
investimento de maneira reiterada e profissional. (...) (REsp
1785802-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, j.
19/02/2019)

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E na presente hipótese, os autores não se qualificaram
como investidores profissionais, ao passo de não existir nos autos qualquer elemento
demonstrando que eles agiram de má-fé.
Quanto ao mérito, prevê a alínea “a” da cláusula 24a a
entrega da unidade em 36 meses após 180 dias contados do registro da incorporação
(fls. 34). Se o registro ocorreu em 04/03/2013 (fls. 52), o prazo para conclusão iniciou
em setembro de 2013 e terminou em setembro de 2016. Contando-se o prazo de
tolerância de 180 dias, a obra deveria ter sido concluída até março de 2017. Contudo, o
Habite-se foi expedido somente em 17/05/2018 (fls. 189/190).
Verifica-se, portanto, que, no caso, houve atraso na
entrega da unidade, mesmo considerando o prazo de tolerância de 180 dias. Nem teria
cabimento a prorrogação automática, pois é certo que o prazo de tolerância não pode ser
superior a 180 dias, nos termos da Súmula 164 deste Tribunal de Justiça:
Súmula 164: É valido o prazo de tolerância não superior a
cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção,
estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que
previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível.
Logo, verificada a culpa da ré pela rescisão do contrato, a
devolução será imediata e integral, de acordo com o entendimento sedimentado na
Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça:
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra
e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do
Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas
pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de
culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou
parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao

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desfazimento.”
Veja-se que a cláusula 23a, § 1o, prevê expressamente que,
em caso de inadimplemento da vendedora, fica esta obrigada e devolver o valor pago,
com acréscimo de multa de 10% (fls. 33).
Nem tem cabimento a arguição de ser inviável a rescisão
do contrato de compromisso de compra e venda em razão da distribuição de lucros aos
compradores.
Ora, a cláusula 58a, item 2, do contrato de constituição de
sociedade em conta de participação, prevê a possibilidade de retirada do sócio oculto
com a venda da unidade imobiliária (fls. 129), o que ocorrerá, logicamente, após a
rescisão do compromisso de compra e venda.
Nessas condições, mostra-se viável a declaração de
rescisão do contrato de compromisso de compra e venda, com consequente condenação
da ré a devolver integralmente o valor pago, conforme previsto na cláusula 23a, § 1o,
com correção monetária pela tabela prática deste Tribunal, desde o desembolso, e juros
de mora de 1% ao mês, a partir da citação.
A devolução de valores será feita em parcela única.
Sobre a questão, a Súmula 2 deste Tribunal:
“A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso
de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não
se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a

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aquisição.”
Sem validade, portanto, a cláusula 23a, § 2o, que prevê a
devolução de valores de forma parcelada (fls. 33).
Como se viu, a multa de 10% sobre o valor pago é devida
porque expressamente contratada na hipótese de inadimplemento da ré, não se tratando
de inversão da cláusula penal estipulada exclusivamente em favor da vendedora.
A sentença não condenou a ré a pagar lucros cessantes,
pedido que não constou da petição inicial, sendo inviável o seu conhecimento.
Não prospera a cumulação da multa contratual de 2%,
prevista na cláusula 30a, com a multa de 10%, sob pena de configurar bis in idem.
O pedido de afastamento da determinação de vista dos
autos ao Ministério Público ficou prejudicado, tendo em vista a manifestação de fls.
304/308 e parecer da Procuradoria Geral de Justiça (fls. 346/349).
Os autores decaíram de parte mínima do pedido, devendo
ficar mantida a condenação da ré a pagar, por inteiro, as custas e despesas processuais,
além de honorários de advogado fixados em R$ 3.000,00.
A cláusula 30a prevê a condenação do vencido ao
pagamento de honorários de advogado fixados em 20% sobre o valor da condenação
(fls. 35).
Tratam-se, portanto, de honorários de sucumbência, que

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são aqueles fixados na sentença.
Contudo, não se tratando de hipótese de proveito
econômico inestimável ou irrisório, ou de valor da causa muito baixo, a regra a ser
observada é a do art. 85, § 2o, do CPC.
Nessas condições, em atendimento aos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade, levando-se em consideração o trabalho desenvolvido
pelo advogado e o valor econômico da ação, os honorários advocatícios são fixados em
10% sobre o valor da condenação.
Em razão do trabalho desenvolvido em grau de recurso, a
referida verba honorária é majorada para 15% sobre o valor da condenação (art. 85, §
11, do CPC).
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO
ao recurso da ré e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso dos autores, para
declarar a rescisão do contrato de compromisso de compra e venda, condenar a ré a
devolver integralmente o valor pago, em parcela única, declarar a nulidade da cláusula
23a, § 2o, e fixar os honorários advocatícios nos termos do art. 85, § 2o, do CPC,
mantendo-se, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau.
Benedito Antonio Okuno
Relator