Tribunal: TJSP
Processo: 1013715-56.2018.8.26.0004
Classe: Apelação Cível / Seguro
Órgão julgador: Ana Lucia Romanhole Martucci
Órgão colegiado: 33a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Apelação. Ação indenizatória. Autor que busca receber valores relativos ao benefício previdenciário de seu genitor, já falecido. Réu que, ao comparecer aos autos, juntou documentos demonstrando que o genitor havia cancelado o plano, com o consequente resgate dos valores e transferência destes para conta bancária de sua titularidade. Autor que, embora tenha impugnado a força probatória dos

Ementa:
Apelação. Ação indenizatória. Autor que busca receber valores relativos ao benefício previdenciário de seu genitor, já falecido. Réu que, ao comparecer aos autos, juntou documentos demonstrando que o genitor havia cancelado o plano, com o consequente resgate dos valores e transferência destes para conta bancária de sua titularidade. Autor que, embora tenha impugnado a força probatória dos comprovantes de pagamento, não produziu quaisquer provas destinadas a comprovar os fatos constitutivos de seu direito. Dinamização do ônus da prova inaplicável ao caso. Autor que tinha totais condições de produzir, com facilidade, prova destinada à demonstração de seu direito de receber tais valores, porquanto não resgatados, em vida pelo seu genitor. Réu, por seu turno, que encontraria óbices intransponíveis para a obtenção do mesmo documento. Genitor do autor que, embora adoentado e internado em hospital, não teve sua capacidade para os atos da vida civil comprometidos. Resgate dos valores que dispensava a presença em agência física, podendo ser feito por telefone, computador ou aplicativo de celular. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000390072
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1013715-56.2018.8.26.0004, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ALEXSANDRO GADELHA SUTERO, é apelada BRADESCO VIDA E
PREVIDÊNCIA S.A..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 33a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÁ MOREIRA DE
OLIVEIRA (Presidente sem voto), SÁ DUARTE E LUIZ EURICO.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
ANA LUCIA ROMANHOLE MARTUCCI
relatora
Assinatura Eletrônica

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Voto n.o22804
Apelação Cível 1013715-56.2018.8.26.0004
São Paulo
Apelante: Alexsandro Gadelha Sutero
Apelado: Bradesco Vida e Previdência S.A.
Renato Guanaes Simões Thomsen
Apelação. Ação indenizatória. Autor que busca
receber valores relativos ao benefício previdenciário
de seu genitor, já falecido. Réu que, ao comparecer
aos autos, juntou documentos demonstrando que o
genitor havia cancelado o plano, com o consequente
resgate dos valores e transferência destes para conta
bancária de sua titularidade. Autor que, embora
tenha
impugnado
a
força
probatória
dos
comprovantes
de
pagamento,
não
produziu
quaisquer provas destinadas a comprovar os fatos
constitutivos de seu direito. Dinamização do ônus da
prova inaplicável ao caso. Autor que tinha totais
condições de produzir, com facilidade, prova
destinada à demonstração de seu direito de receber
tais valores, porquanto não resgatados, em vida pelo
seu genitor. Réu, por seu turno, que encontraria
óbices intransponíveis para a obtenção do mesmo
documento.
Genitor
do
autor
que,
embora
adoentado e internado em hospital, não teve sua
capacidade
para
os
atos
da
vida
civil
comprometidos. Resgate dos valores que dispensava
a presença em agência física, podendo ser feito por
telefone, computador ou aplicativo de celular.
Sentença mantida. Recurso não provido.

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Trata-se de recurso de apelação interposto contra a respeitável
sentença de fls. 111/114 que, nos autos de ação indenizatória, julgou o mérito
improcedente, fundamentando que, diante da prova de resgate totalmente regular do
benefício previdenciário do pai do apelante, não se vislumbrou qualquer falha na
prestação de serviços e, por conseguinte, inexistia dever de restituição dos valores
pleiteados (fls. 111/114).
Inconformado, o autor interpôs o presente recurso de apelação.
Defende, em síntese, que inexiste prova do pagamento relativo ao resgate dos valores
do título. Diz que o documento juntado aos autos, diante da inexistência de
autenticação bancária, não faz prova da veracidade do documento. Aduz que é
impossível obter o extrato bancário de seu falecido pai, haja vista a necessidade de
uso da senha pessoal e das demais dificuldades relacionadas a tal conduta. Esclarece,
ainda, que o apelado teria aptidão para trazer aos autos toda a documentação relativa
ao processo de cancelamento e resgate da reserva acumulada. Destaca que, à luz da
teoria do ônus dinâmico da prova, seria ônus do apelado trazer os extratos bancários
da conta do falecido, com o intuito de demonstrar. Aponta que o apelado não provou
ter seguido todos protocolos de segurança destinados ao cancelamento do título,
situação que contribui para a falta de provas acerca do efetivo pagamento do valor
perseguido nestes autos. Pleiteia, pois, seja dado provimento ao recurso, julgando-se
procedente o pedido inicial (fls. 119/125).
Houve resposta (fls. 128/139).
A douta Procuradoria Geral de Justiça ofereceu parecer (fls.
146/150), manifestando-se pela manutenção da sentença que julgou o mérito
improcedente.
É o relatório.
O recurso interposto não comporta provimento.

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O autor, ora apelante, alegou que é único beneficiário do pai (já
falecido), que nunca havia realizado o resgate dos valores relativos ao benefício
previdenciário contratado em vida. Logo, conclui que as informações fornecidas pelo
apelado, no sentido de que o plano havia sido cancelado, com o consequente resgate
do valor pelo falecido, eram provenientes de erro ou falha em seus sistemas.
Ao ingressar nos autos, a ré colacionou os documentos de fls.
89/90. Por meio destes, é possível aferir, consoante bem salientado pelo Juízo a quo,
que o próprio genitor do autor, em 27 de setembro de 2017, solicitou o cancelamento
do plano e o resgate da reserva acumulada. Posteriormente, em 03 de outubro de
2017, o valor devido foi creditado na conta corrente de titularidade do falecido
(agência 837, conta corrente no 95788-7) meses antes de seu falecimento.
Em réplica (fls. 93/96), questiona a força probatória dos
documentos acostados às fls. 89/90, afirmando que “É possível identificar que
pretende a tese defensiva convencer o julgador de que a transferência ali consignada
foi de fato efetivada. No entanto, inexiste a identificação de que a operação de
transferência tenha sido de fato realizada o que objetivamente destroça os
argumentos empregados pela respeitável defesa.” (destaquei). Em sede de razões de
apelação, também aponta que “Em análise detida do “comprovante de
transferência” de fls. 90 é possível verificar que não há autenticação bancária que
convalidação a veracidade do referido documento, quanto menos a certeza da
quantia ter sido efetivamente creditada.” (destaquei).
Destarte, ao infirmar a força probatória dos documentos de fls.
89/90, argumentando que não fazem prova do efetivo pagamento do valor do resgate
e a consequente transferência para a conta bancária de seu genitor, caberia ao
apelante produzir provas capazes de comprovar os fatos constitutivos de seu
direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. É dizer:
deveria demonstrar que, inobstante os comprovantes colacionados pela ré, nunca
houve transferência do valor relativo ao resgate para a conta bancária de seu genitor,

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porquanto o fato constitutivo de seu direito de receber tais valores é, justamente, a
inexistência do pagamento destes mesmos valores ao genitor quando estava vivo.
E, ainda que a prova da “inexistência da transferência bancária”
pareça ser, em um primeiro momento, probatio diabólica, em verdade, tratava-se de
elemento probatório de fácil obtenção pelo apelante, porquanto o apelado apontou
não só a data, mas também a conta bancária em que realizou a transferência.
A regra do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil
trata de encargo probatório estático e prefixado pela legislação, do qual o apelante já
tinha plena ciência quando propôs a demanda. Porém, em relação a tal temática,
cingiu-se a afirmar que os documentos de fls. 89/90 não provam o pagamento e
pugnar pela aplicação da pena de confissão à apelada (fls. 93/96 e 102).
Realmente, a alegada falta de veracidade dos documentos de fls.
89/90, representando situação consubstanciada em transferência supostamente nunca
realizada, poderia ter sido comprovada por meio da apresentação de extrato da conta
bancária do genitor do apelante, englobando o período em que a apelada afirmou ter
realizado o pagamento (agência 837, conta corrente no 95788-7).
Contudo, conforme é possível verificar dos autos, o apelante não
procurou trazer o referido documento aos autos e, tampouco, empreendeu qualquer
conduta processual destinada à produção de tal prova, como, por exemplo, provocar
o Juízo para oficiar a instituição bancária determinando a apresentação destes
documentos, em notória inobservância ao seu próprio encargo probatório imposto e
prefixado pelo artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Nos moldes do que
bem sintetizou a douta Procuradoria Geral de Justiça:
“Estranhamente o Autor não juntou o extrato da conta
corrente do falecido, onde o documento trazido pela Ré
aponta ter sido creditado o valor integral do investimento.
A providência era possível e simples e não dependia de

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senha, vez que os extratos impressos são enviados via
correio.
Mesmo que o Autor não tivesse acesso a esses extratos
bastaria requerer ao juízo que o Banco destinatário do
depósito fornecesse uma cópia considerando a data
apontada. Assim não fez.”
Quanto à inexistência de chancela mecânica, também bem
observou a douta Procuradoria Geral de Justiça: “Nem mesmo a falta de chancela
aproveita o Autor, pois que a transação foi levada a efeito, legitimamente, por meio
eletrônico e não pessoal.”
Ademais, a hipótese dos autos não autoriza a dinamização do
ônus da prova, prevista no artigo 373, §1o, do Código de Processo Civil. A chamada
“Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova”, absorvida pela legislação
processual civil vigente, teve sua sistematização dogmática realizada pelo jurista
argentino Jorge Walter Peyrano. Embora tal teoria encontre fundamento na
insuficiência da regra estática do ônus da prova diante de algumas situações
concretas, a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova não busca substituir a
regra estática. Muito pelo contrário, foi concebida, justamente, para ser regra
subsidiária à estática e ter aplicação excepcional:
“A chamada doutrina do ônus dinâmico da prova pode e
deve ser utilizada pelos estratos judiciais em determinadas
situações nas quais as previsões legais que distribuem o
ônus da prova não funcionam de forma valiosa e
adequada. Tal teoria se define por um deslocamento do
onus probandi, à luz das circunstâncias do caso concreto,
em cujo mérito pode recair, verbi gratia, na cabeça de quem
está em melhores condições técnicas, profissionais ou
fáticas para produzi-las, independentemente da posição
processual (autor ou réu) ou de tratar-se de fatos
constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos”
(tradução livre) (PERYANO, Jorge Walter. Nuevos

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lineamientos de las cargas probatorias dinámicas. In:
PEYRANO, Jorge Walter (Direção); WHITE, Inés Lépori
(Organização). Cargas Probatorias Dinámicas. Santa Fe:
Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 19-20).
E tal caráter subsidiário fica claro no §1o do artigo 373. Com
efeito, para que a dinamização do ônus da prova ocorra, são necessários
preenchimentos de alguns requisitos. A parte interessada deve demonstrar
cabalmente não só a impossibilidade ou excessiva dificuldade de produzir
determinada prova, mas também demonstrar que a parte contrária tem maior
facilidade para produzi-la. No caso dos autos, nenhuma destas situações mostrou
presente.
Inicialmente, não há que se falar em impossibilidade ou
excessiva dificuldade de ou apelante conseguir os referidos extratos da conta
bancária de seu genitor, haja vista as considerações feitas acima: poderia ter obtido
tal documento facilmente ou, ainda, provocado o Juízo para tanto, por meio de envio
de ofício à instituição bancária. E, muito menos, deve-se falar em facilidade do
apelado para conseguir tal documento, haja vista as regras relativas à inviolabilidade
do sigilo fiscal e bancário de seus clientes.
Logo, diante da total impossibilidade de dinamização dos
encargos probatórios, o caso dos autos deveria, mesmo, ser regido pelas regras
estáticas de distribuição do ônus probatório, previstas no artigo 373, incisos I e II, do
Código de Processo Civil vigente.
E, neste sentido, conforme ensinam Cândido Rangel Dinamarco,
Ada Pelegrini Grinover e Antônio Carlos de Araújo Cintra, “cabe à parte
desenvolver parente o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar
em seu espírito a convicção de julgar favoravelmente. O juiz deve julgar secundum
allegata et probata partium e não secundum propriam suam conscientiam e daí o
encargo, que as partes têm no processo, não só de alegar como tambék de provar

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(encargo = ônus).” (Teoria Geral do Processo. 30a Edição. São Paulo: Ed.
Malheiros, p. 409/410)
O que se conclui, portanto, é que o apelante, ao não se
desincumbir de seu encargo probatório, deixou de demonstrar que os pagamentos
apontados pela apelada nunca foram feitos ao seu genitor, fato necessário para que o
julgador estruturasse, a partir do arcabouço probatório constante dos autos, um juízo
de cognição exauriente que fosse favorável aos seus interesses na demanda,
consubstanciados no direito ao recebimento de tais valores.
De outro lado, a parte ré se desincumbiu de seu ônus probatório,
imposto pelo artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, consistente na
comprovação de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito que a parte
autora alega ter. Ou seja, no caso dos autos, restou comprovado documentalmente
(fls. 89/90) que nada devia ao autor, haja vista que seu genitor, meses antes do
falecimento, solicitou o cancelamento do plano, o resgate da reserva acumulada e
recebeu tal montante em sua conta bancária. Conforme bem arremata a douta
Procuradoria Geral de Justiça:
“A presunção, portanto, é de legitimidade do resgate,
cujo aporte se deu na conta apontada pelo então titular
do investimento, sem qualquer tipo de impugnação.
(...)
O juízo posicionou-se, então e corretamente, pela
ausência de provas comprobatórias do direito alegado,
dando a improcedência do pedido.”
Em relação aos demais argumentos lançados pelo apelante,
também não lhe assiste melhor sorte. Em primeiro lugar, conforme bem salientou o
Juízo a quo, ainda que o genitor do apelante estivesse acometido por doença e
internado em hospital, não há prova, nos documentos médicos acostados (fls. 97/99),
de que a moléstia tenha afetado sua capacidade para a execução dos atos da vida

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civil, razão pela qual não se pode invalidar, sob tais argumentos, o pedido de resgate
e transferência do valor para a sua conta bancária.
Ademais, a solicitação de resgate e transferência dos valores não
dependia, realmente, de sua presença em uma agência física. Tais procedimentos
poderiam ter sido feitos inclusive no período de internação médica por meio de
telefone, internet ou aplicativo de celular (internet banking). Todos estes sistemas,
frise-se, apresentam severos mecanismos de segurança e checagem prévia de
informações pessoais do titular do contrato, como utilização de senha e conferência
de outros dados pessoais (como data de nascimento, número do CPF, RG etc), o que
substitui, com a mesma segurança, a apresentação dos documentos físicos na
agência. Por conseguinte, a inexistência de documentação relativa aos trâmites junto
à agência bancária física, também não tem o condão de invalidar a legitimidade do
pedido de resgate e transferência do valor realizados pelo genitor do apelante.
Portanto, independentemente do prisma sob o qual se enfoque o
caso em análise, o não provimento da apelação apresenta-se como medida de rigor.
Destarte, por ter dado escorreita resolução à crise de direito material levada à
apreciação do Estado-juiz, a sentença deve ser mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Por fim, negado provimento ao recurso interposto, majoram-se
os honorários sucumbenciais para o valor equivalente a 12% do valor atualizado da
causa, nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil. Deve-se observar,
contudo, a regra do artigo 98, §3o, do mesmo diploma normativo, diante da gratuita
da justiça concedida ao autor.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
ANA LUCIA ROMANHOLE MARTUCCI
Relatora