Tribunal: TJSP
Processo: 1043932-95.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-06

Ementa:
r, visto que a Lei Kandir e as disposições constitucionais são suficientes. Legalidade da cobrança do diferencial de alíquota com base no Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ e na Lei Estadual no 15.856/15. Precedentes. Manutenção da sentença que julgou improcedente a ação. Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1043932-95.2019.8.26.0053; Relator (a): Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/05/2020; Data de Registro: 06/05/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Osvaldo de Oliveira

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

12a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

06/05/2020

Data de publicação:

06/05/2020

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. DIFAL. EC no 87/95. Convênio ICMS no 93/2015. Lei Estadual no 15.856/15. Diferencial de alíquota em operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado de São Paulo. As normas gerais relativas ao ICMS foram fixadas pela LC no 87/96 (Lei Kandir), em observância aos artigos 146, III e 155, §

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. DIFAL. EC no 87/95. Convênio ICMS no 93/2015. Lei Estadual no 15.856/15. Diferencial de alíquota em operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado de São Paulo. As normas gerais relativas ao ICMS foram fixadas pela LC no 87/96 (Lei Kandir), em observância aos artigos 146, III e 155, § 2o, XII, da CF. Alíquota interestadual fixada por Resolução do Senado Federal, nos termos do art. 155, II, § 2o, IV, da CF. Não prospera o argumento de inaplicabilidade da EC 87/2015 por ausência de lei complementar, visto que a Lei Kandir e as disposições constitucionais são suficientes. Legalidade da cobrança do diferencial de alíquota com base no Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ e na Lei Estadual no 15.856/15. Precedentes. Manutenção da sentença que julgou improcedente a ação. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000318314
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1043932-
95.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SHOULDER INDÚSTRIA E
COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA
(Presidente) e J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 6 de maio de 2020.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1043932-95.2019.8.26.0053 - São Paulo - Voto no 30542
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VOTO No 30.542
COMARCA: SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL No 1043932-95.2019.8.26.0053
APELANTE: SHOULDER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA.
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de 1a instância: Enio José Hauffe
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. DIFAL. EC no 87/95.
Convênio ICMS no 93/2015. Lei Estadual no 15.856/15. Diferencial
de alíquota em operações interestaduais com mercadorias
vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS
localizados no Estado de São Paulo. As normas gerais relativas ao
ICMS foram fixadas pela LC no 87/96 (Lei Kandir), em observância
aos artigos 146, III e 155, § 2o, XII, da CF. Alíquota interestadual
fixada por Resolução do Senado Federal, nos termos do art. 155,
II, § 2o, IV, da CF. Não prospera o argumento de inaplicabilidade
da EC 87/2015 por ausência de lei complementar, visto que a Lei
Kandir e as disposições constitucionais são suficientes. Legalidade
da cobrança do diferencial de alíquota com base no Convênio
ICMS no 93/2015 do CONFAZ e na Lei Estadual no 15.856/15.
Precedentes. Manutenção da sentença que julgou improcedente
a ação. Recurso não provido.
Trata-se de ação pelo rito ordinário ajuizada por Shoulder
Indústria e Comércio de Confecções Ltda. em face da Fazenda do Estado de
São Paulo, objetivando a declaração da inexistência de relação jurídico-
tributária entre as partes, consistente na exigência do ICMS de acordo com a
Lei no 15.856/15, desobrigando a parte autora de recolher a diferença de
alíquota
(DIFAL)
relativa
às
operações
interestaduais
envolvendo
mercadorias remetidas aos consumidores finais não contribuintes do ICMS
situados no Estado de São Paulo.

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A r. sentença julgou improcedente o pedido e, em
consequência, declarou extinto o feito, com resolução do mérito. Pela
sucumbência, condenou a parte autora ao pagamento integral das custas e
despesas processuais, bem como nos honorários advocatícios, fixados em
10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo
85, § 3o, inciso I, do Código de Processo Civil (fls. 141/144).
Inconformada, apela a autora, sustentando, em síntese, a
inconstitucionalidade da exigência de recolhimento da diferença de alíquota
nas operações interestaduais por ausência de lei complementar necessária à
definição da base de cálculo, violação ao artigo 155 da Constituição Federal e
ilegalidade do Convênio ICMS no 93/2015. Afirma ainda que o Supremo
Tribunal Federal já reconheceu que a instituição do diferencial de alíquota
depende de previsão em lei complementar e que a LC no 87/1996, ao dispor
sobre o momento da consumação do fato gerador, não cuidou do diferencial
de alíquotas (RE no 580.903), bem como reiterou o posicionamento no
sentido de que as regras gerais de ICMS devem ser disciplinadas por lei
complementar nacional, sob pena de ofensa aos artigos 146, incisos I e III, 'a'
e 155, § 12, inciso XII, alíneas 'a', 'd' e 'i' da Carta Magna. Requer a reforma
do julgado, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as
partes, consistente na exigência do ICMS de acordo com a Lei no 15.856/15,
desobrigando-a de recolher a diferença de alíquota de ICMS relativa às
operações
interestaduais
envolvendo
mercadorias
remetidas
aos
consumidores finais não contribuintes do ICMS situados neste Estado (fls.
148/166).

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A FESP apresentou resposta (fls. 186/214).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Inicialmente, rejeita-se a preliminar suscitada pela Fazenda do
Estado, visto que o pedido posto nos autos não é genérico, mas certo e
determinado, para que a autora seja desobrigada de recolher a diferença de
alíquota relativa às operações interestaduais envolvendo mercadorias
remetidas a consumidores finais não contribuintes de ICMS no Estado de São
Paulo, enquanto não for editada lei complementar nacional para
regulamentar a EC 87/15 e, posteriormente, lei estadual, cujo valor poderá
ser apurado em liquidação de sentença.
Vencida essa questão, ao mérito.
Trata-se de ação questionando a exigência de ICMS em
operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não
contribuinte do imposto, em valor correspondente à diferença entre a
alíquota interna do Estado de São Paulo e a alíquota interestadual, conforme
a sistemática instituída pela Emenda Constitucional no 87/2015 e
regulamentada pelo Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ.
Objetiva a autora o afastamento de tal exigência e a
manutenção da sistemática anterior, até que seja editada lei complementar
regulamentando a referida emenda constitucional e, adicionalmente, uma

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nova lei no Estado de São Paulo, sob pena de violação aos artigos 146,
incisos I e III, alínea 'a' e 155, § 2o, inciso XII, alíneas 'a', 'd' e 'i', todos da
Constituição Federal.
Razão, todavia, não lhe assiste.
Como é cediço, a EC 87/2015 foi promulgada com vistas a tornar
mais igualitária a distribuição da arrecadação do ICMS nas operações
interestaduais a consumidor final não contribuinte, alterando a sistemática
de aplicação da alíquota interestadual em operações destinadas a
contribuintes do imposto, para exigir diferencial de alíquotas nas operações
interestaduais independentemente de o destinatário ser contribuinte, de
modo a encerrar a denominada “guerra fiscal do comércio eletrônico” (e-
commerce).
Ressalte-se que o próprio texto constitucional, para efeito de
repartição do ICMS devido nas operações destinadas a consumidor final
localizado em outro estado, define alguns elementos da tributação (sujeitos
e responsáveis tributários) e a EC 87/2015 não inovou sobre hipótese de
incidência, base de cálculo ou alíquota do ICMS previstos no artigo 155, § 2o,
VII e VIII, da Constituição Federal e na LC 87/1996, na medida em que apenas
equiparou operações interestaduais entre contribuintes, para efeito de
aplicação de alíquota interestadual e repartição do ICMS entre estados de
origem e destino.
O Convênio ICMS 93/2015, por sua vez, não definiu alíquota
interestadual ou interna nem base de cálculo do ICMS devido nas operações
envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final localizado em outro

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estado, limitando-se a reproduzir, nesse ponto, o disposto no artigo 155, §
2o, VII, 'a' e 'b', da Carta Magna e no artigo 13 da Lei Complementar no
87/1996 (Lei Kandir), para fim de disciplinar a incidência do ICMS em
operações interestaduais, em razão das modificações trazidas pela EC
87/2015.
Portanto, verifica-se que, nas operações interestaduais de
compra e venda de mercadorias, incide a alíquota interestadual, cabendo ao
destinatário da operação (no caso o Estado de São Paulo) o imposto
correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota
interestadual, o denominado “diferencial de alíquota”.
Ressalte-se que o artigo 146, III, da Carta Magna, determina que
cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária,
daí porque foi editada a Lei Complementar no 87/96, que disciplinou o
imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à
circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação (LEI KANDIR).
Por fim, a alíquota interestadual foi estabelecida pela Resolução
do Senado Federal no 22/1989, em observância ao disposto no artigo 155, §
2o, da IV, da Constituição Federal, com vistas a evitar a chamada “guerra
fiscal”.
Nesse contexto, não merece prosperar o argumento da autora
no sentido da inaplicabilidade da Emenda Constitucional no 87/15 por
ausência de lei complementar, na medida em que a Lei Kandir e as
disposições constitucionais são suficientes para a sua aplicação. Por

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conseguinte, a cobrança do ICMS pelo Estado de São Paulo de acordo com o
Convênio no 93/15 e a Lei Estadual no 15.856/15 está correta.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou, nos
seguintes termos:
“(...) Quanto à alegação de ausência de previsão, em lei complementar, da
cobrança do diferencial nas operações interestaduais de circulação de
mercadorias, constato que a Lei Complementar 87/1996 é, de fato, omissa
a respeito. Porém, a Carta Magna já estabelece, em seu próprio bojo, os
critérios necessários à cobrança, dispensando previsão específica em lei
complementar.
Essa é a abalizada lição de Roque Antônio Carrazza, verbis:
'Em que pese ao silêncio desta lei complementar acerca da questão do
diferencial de alíquota nas operações interestaduais que destinem bens,
para uso, consumo ou ativo fixo, a consumidor final que seja contribuinte
de ICMS, temos para nós que os Estados não se encontram inibidos de, por
meio de leis próprias, tratar do assunto, buscando é bom ressaltarmos
fundamento de validade diretamente na Constituição.
[...]
Os incisos VII e VIII do § 2o do art. 155 da Carta Magna já trazem em seu
bojo todos os elementos para que os Estados, com a autonomia que lhes é
própria, disciplinem, no âmbito de seus respectivos territórios, o instituto do
diferencial de alíquotas do ICMS.' (ICMS. 13a ed. São Paulo: Malheiros,
2009, p. 470)
Ademais, ao julgar a ADI 3.246, ajuizada pela Confederação Nacional do
Comércio em face de dispositivo da legislação baiana que regulou a
antecipação parcial do ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias,
esta Corte assentou a legitimidade da cobrança antecipada do diferencial
de
alíquota,
independentemente
de
previsão
específica
em
lei
complementar (Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgada em

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22/03/2007). Exige-se previsão em lei ordinária (1a Turma, RE 499.608 AgR,
rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 28/06/2011), presente na
espécie.
Assinalo, outrossim, que essa cobrança antecipada se afigura necessária
nas hipóteses de bens destinados para o ativo permanente, porquanto,
caso não ocorresse, haveria expressiva distorção impositiva, com sério
abalo ao princípio da uniformidade da tributação (art. 152 da CF) e à
economia do Estado de destino, pois se tornaria muito mais vantajosa a
aquisição de produtos de empresas de outros Estados da federação, dada a
cobrança exclusiva da alíquota interestadual, inferior à interna. (...)”
(RE 725.653/PE, Relatora Min. ROSA WEBER, j. 27.04.2015, DJe
04.05.2015).
Nesse sentido já decidiu esta 12a Câmara:
“APELAÇÃO.
ICMS.
MANDADO
DE
SEGURANÇA
-
Pretensão
de
reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária entre as
partes, desobrigando as autoras de recolher o DIFAL Inadmissibilidade - O
art. 146, inciso III da Constituição Federal estabelece que cabe à lei
complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação
tributária e o art. 155, § 2o, inciso XII da Constituição Federal reforça o
papel da lei complementar no âmbito do ICMS As normas gerais relativas
ao ICMS, inclusive disposições sobre as operações interestaduais, foram
fixadas pela Lei Complementar Federal no 87/96, conhecida como Lei
Kandir, em observância aos artigos 146, III e 155, § 2o, XII, da CF - Alíquota
interestadual - Estabelecida por resolução do Senado Federal no 22/1989,
nos termos do art. 155, II, § 2o, IV da CF - Não há que se falar em ausência
de Lei Complementar que ampare o Convênio ICMS no 93/2015 para a
cobrança da alíquota interestadual Alíquota fixada por resolução do Senado
Federal - Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo - Não
comprovação do direito líquido e certo alegado - Segurança denegada

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corretamente em primeiro grau - Sentença de denegação da ordem
mantida. RECURSO DA PARTE AUTORA NÃO PROVIDO.”
(AC no 1002428-12.2019.8.26.0053, Relator: Souza Nery, j. 02.08.2019 -
v.u.).
E ainda, precedente de relatoria deste signatário, com a
participação dos E. Desembargadores J. M. Ribeiro de Paula e Souza
Meirelles: AC no 1002401-97.2017.8.26.0053, j. 04.09.2019, v.u.
No mesmo diapasão a jurisprudência desta Corte:
“Apelação. Mandado de Segurança. ICMS. Diferencial de Alíquotas.
Previsão
constitucional
autoaplicável
e
sem
necessidade
de
lei
complementar para sua instituição pelos Estados. Recurso improvido.”
(AC no 1063098-84.2017.8.26.0053, Relator: Fernão Borba Franco, 7a
Câmara de Direito Público, j. 10.12.2018);
“APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - Pretensão de reconhecimento
da inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, desobrigando
as autoras de recolher o DIFAL - Inadmissibilidade - O art. 146, inciso III da
Constituição Federal estabelece que cabe à lei complementar estabelecer
normas gerais em matéria de legislação tributária e o art. 155, § 2o, inciso
XII da Constituição Federal reforça o papel da lei complementar no âmbito
do ICMS - As normas gerais relativas ao ICMS, inclusive disposições sobre as
operações interestaduais, foram fixadas pela Lei Complementar Federal no
87/96, conhecida como Lei Kandir, em observância aos artigos 146, III e
155, § 2o, XII, da CF - Alíquota interestadual - Estabelecida por resolução do
Senado Federal no 22/1989, nos termos do art. 155, II, § 2o, IV da CF - Não
há que se falar em ausência de Lei Complementar que ampare o Convênio
ICMS no 93/2015 para a cobrança da alíquota interestadual - Alíquota
fixada por resolução do Senado Federal - Precedentes deste Egrégio

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Tribunal de Justiça de São Paulo - Não comprovação do direito líquido e
certo alegado - Segurança denegada corretamente em primeiro grau -
Sentença de denegação da ordem mantida - Recurso de apelação não
provido.”
(AC no 1054497-55.2018.8.26.0053, Relator: Ponte Neto, 8a Câmara de
Direito Público, j. 30.04.2019);
“APELAÇÃO. Mandado de segurança. ICMS. Cobrança do DIFAL (diferencial
de alíquota do ICMS). EC 87/2015. Convênio ICMS 93/2015. Empresa que
entende ser inconstitucional o convênio supra mencionado, uma vez que
após as alterações promovidas pela EC 87/2015, haveria a necessidade de
edição de lei complementar para a cobrança do DIFAL. [...] não se vislumbra
a inconstitucionalidade alegada. A EC 87/2015 apenas igualou a situação
dos contribuintes habituais e não contribuintes, no caso de aquisição de
mercadoria, cujo destinatário se localiza em outro estado da federação.
Hipótese em que não se modificou a regra matriz tributária, não sendo caso
em que se exige lei complementar. Precedentes deste TJSP. Reforma da
sentença. Denegação da segurança. Recurso e remessa necessária
providos.”
(AC no 1038487-33.2018.8.26.0053, Relator: Marcelo Semer, 10a Câmara
de Direito Público, j. 06.05.2019);
“Ação declaratória - Pretensão de reconhecimento da inexistência de
relação jurídico-tributária entre as partes, desobrigando as autoras de
recolher o DIFAL - Inadmissibilidade - O art. 146, inciso III da Constituição
Federal estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais
em matéria de legislação tributária e o art. 155, § 2o, inciso XII da
Constituição Federal reforça o papel da lei complementar no âmbito do
ICMS - As normas gerais relativas ao ICMS, inclusive disposições sobre as
operações interestaduais, foram fixadas pela Lei Complementar Federal no
87/96, conhecida como Lei Kandir, em observância aos artigos 146, III e

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155, § 2o, XII, da CF - Alíquota interestadual - Estabelecida por resolução do
Senado Federal no 22/1989, nos termos do art. 155, II, § 2o, IV da CF - Não
há que se falar em ausência de Lei Complementar que ampare o Convênio
ICMS no 93/2015 para a cobrança da alíquota interestadual - Alíquota
fixada por resolução do Senado Federal -Precedentes deste Egrégio Tribunal
de Justiça de São Paulo - Sentença de improcedência confirmada. Recurso
desprovido.”
(AC no 1025371-57.2018.8.26.0053, Relator: Oscild De Lima Júnior, 11a
Câmara de Direito Público, j. 15.04.2019);
“MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - PRETENSÃO AO NÃO RECOLHIMENTO
DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS,
ENQUANTO NÃO EDITADA LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA DA
EC No 87/15 - Denegação da segurança - Ausência de direito líquido e certo
- Autoaplicabilidade do art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da CF - Precedentes
deste E. Tribunal Sentença mantida. Apelo desprovido.”
(AC no 1028264-21.2018.8.26.0053, Relator: Spoladore Dominguez, 13a
Câmara de Direito Público, j. 29.05.2019).
Desta feita, considerando a autoaplicabilidade do artigo 155, §
2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, não se vislumbra o alegado
direito da autora para postular o não recolhimento do diferencial de alíquota
(DIFAL) nas operações interestaduais, porquanto não se faz necessária, para
tal finalidade, a edição de lei complementar nacional regulamentadora da EC
no 87/15.
Nesse contexto, era mesmo de rigor a improcedência da
demanda, de modo que a r. sentença deve ser mantida em sua íntegra, pois
em consonância com os argumentos ora esposados.

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Diante da manutenção do julgado, majoram-se os honorários de
sucumbência arbitrados pelo Juízo singular, a teor do disposto no artigo 85, §
11, do Código de Processo Civil, para 12% (doze por cento) sobre o valor
dado à causa (R$ 100.000,00), devidamente atualizado.
À vista do exposto, nega-se provimento ao recurso.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
.