Tribunal: TJSP
Processo: 1502582-27.2019.8.26.0132
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
No de ordem do processo na sessão de julgamento Não informado
Registro: 2020.0000110304
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502582-27.2019.8.26.0132, da Comarca de Catanduva, em que é apelante NILTON
CESAR FOLLOT, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1502582-27.2019.8.26.0132
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Apelação Criminal n. 1502582-27.2019.8.26.0132
Comarca de Catanduva - 2a Vara Criminal e Anexo da Infância e Juventude
Apelante: Nilton Cesar Follot
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 45.771
TRÁFICO DE DROGAS. Apreensão de 9 pinos de cocaína
(2,3g) e 10 de crack (1,4g), além de determinada quantia
monetária em espécie. Condenação na origem. Apelo do
sentenciado. Não acolhimento. Prova acusatória firme nas
palavras dos agentes policiais. Testemunha de defesa que
confirmou ter visto o encontro das drogas com o réu. Tese
defensiva isolada nos autos. Penas e regime prisional
devidamente estabelecidos. Réu reincidente específico. Lapso
temporal da prisão insuficiente para a detração. Manutenção da
custódia cautelar. Requisitos que continuam presentes.
Necessidade de manutenção da ordem pública. Desprovimento.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença que condenou Nilton Cesar Follot a 5 anos e 10 meses
de reclusão, a começar no regime fechado, por conta de violar o
art. 33, 'caput', da Lei n. 11.343/06 (fls. 155/157). Está preso.

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O
apelante
apela,
resumidamente,
alegando
insuficiência probatória, sugerindo que a testemunha de defesa
teria colocado em xeque a versão dos agentes policiais (fls.
160/162).
Nos autos, além das contrarrazões recursais, temos
ainda o r. parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, que opina
pelo desprovimento (fls. 172/173 e 191/196).
O feito em tela diz respeito a 9 pinos contendo cocaína
e outros 10 contendo crack, com pesos líquidos de 2,3g e 1,4g,
respectivamente.
É o relatório.
Voto n. 45.771

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Consta dos autos que, no dia 27 de maio de 2019, por
volta das 23h40, na confluência da Rua Paranaguá com a Rua
Iguape, Jardim Bom Pastor, na cidade e Comarca de
Catanduva/SP, o apelante trazia consigo 9 pinos de cocaína e 10
pinos de crack, para fins de comércio ilícito com terceiros, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
O apelo não comporta acolhimento, cf. adiante justifico.
-1-
A materialidade está demonstrada pela apreensão e
perícia das substâncias proscritas (fls. 8/9, 23/24 e 74/76) e
evidenciada a destinação ao tráfico diante do embalo em porções
individualizadas, prontas para comercialização no mercado
espúrio, observando-se, ainda, a localidade onde o fato se

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desenvolveu, conhecida como ponto de traficância, sem olvidar a
experiência do réu com os assuntos do comércio ilegal
(ostentando reincidência específica, cf. fl. 25), circunstâncias
sopesadas por força do §2o do art. 28 da Lei n. 11.343/06.
A autoria, por sua vez, está comprovada por intermédio
dos relatos dos agentes policiais responsáveis pelo flagrante, os
quais atestaram que, na ocasião descrita na exordial, avistaram o
réu em ponto de mercancia proscrita, em contato com um
motociclista, realizando movimentação indicativa de transação
espúria. Daí que optaram pela abordagem e, quando da
aproximação da guarnição, viram o acusado dispensar um
invólucro contendo o estupefaciente. O condutor do veículo, por
sua vez, indicou que estaria no local a fim de adquirir mercadoria
ilícita.
Consigno, que as assertivas trazidas pelos agentes
públicos não podem ser desprezadas somente porque eles são

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funcionários incumbidos da segurança pública (CF, art. 144), ou
porque participaram da diligência que levou à prisão do réu,
especialmente quando os termos das inquirições revelam serem
pessoas idôneas e insuspeitas (HC no. 74.608-0/SP, rel. Min.
Celso de Mello).
Nem há qualquer circunstância que autorize suscitar,
sequer, dúvidas quanto ao aproveitamento da prova testemunhal,
sendo, portanto, tais depoimentos válidos como meio de prova.
A despeito da alegação firmada nas razões recursais,
não nos foi dado concluir tenha a testemunha de defesa
prejudicado a prova acusatória. Ao contrário, confirmou que
presenciou o encontro de drogas na posse do acusado (confira-se
a partir dos 2'00” da gravação digital de seu depoimento).
Daí que a negativa exposta pelo apelante remanesceu

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isolada nos autos, jamais comprovada a sugestão de que o
flagrante teria sido forjado, nem a alegação de excesso na atuação
policial.
As múltiplas condutas inseridas nos verbos contidos no
'caput' do art. 33 da Lei de Drogas exigem dolo, que é sempre
genérico (cf. Vicente Greco Filho e João Daniel Rossi, Lei de
Drogas Anotada, 1a ed., Saraiva, 2007, art. 33, no 4, pág. 81; RTJ,
149/521; RT, 727/478, 747/642, 750/590, 789/536, 793/576,
793/727, 807/597, 810/578 e 831/614). Registre-se mais, que o
crime de tráfico é classificado como de ação múltipla e, em
consequência, prescindível a visualização de atos de venda ou
entrega de drogas, bastando que qualquer dos núcleos do tipo
penal do art. 33, 'caput', da Lei no 11.343/06 estejam
configurados, como no caso dos autos.
O local da abordagem, o modo como embalados os
estupefacientes
e
a
fama
do
sentenciado
contribuíram

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decisivamente para descartar a argumentação de que seria mero
consumidor.
Consigne-se que a circunstância de ser o réu usuário de
drogas 'per se' não afasta a possibilidade dele estar traficando. É
perfeitamente possível coexistirem as figuras do consumidor e do
traficante de tóxicos. As 'regras de experiência' (arts. 3o do CPP
c.c. 375, do NCPC) permitem admitir a possibilidade de que
acusados, nas mesmas circunstâncias destes autos, se deixem
envolver com a mercancia espúria justamente para auferir ou
complementar renda de modo fácil e, assim, manter o invocado
vício.
Aliás, apesar de sustentar que na época da ocorrência
realizava trabalhos esporádicos como pintor, não fez qualquer
prova da percepção de proventos de ordem regular suficientes
para aquisição de drogas sem prejuízo do próprio sustento.

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Destaco, aliás, que o apelante jamais assumiu a posse
das substâncias tóxicas apreendidas.
De todo modo, fato é que foram apreendidos dois tipos
de entorpecentes, além de dinheiro em poder dele. E, apesar de as
quantidades de substâncias tóxicas não serem exorbitantes,
estavam em situação de microtráfico ou tráfico formiga,
itinerante.
É, pois, mantida a condenação do sentenciado pelo
tráfico, ficando afastada, em consequência, a pretensão da defesa
de desclassificação do delito para o art. 28 da Lei de
Entorpecentes.
-2-
Quanto ao mais, os critérios adotados na origem para

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dosagem da reprimenda remanesceram incontroversos, sabendo-
se que a pena-base restou fixada no piso legal, acrescida de 1/6
por força da agravante da reincidência, a qual, inclusive, serviu
para afastar o redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei de Tóxicos.
-3-
Acertado o regime inicial fechado para início da
execução.
A obrigatoriedade do programa inicial fechado para os
condenados por crimes hediondos e os a ele equiparados foi
declarada inconstitucional pelo Col. Pretório Excelso, em
27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES, no
Pleno, rel. Min. Dias Toffoli.
Assim, a identificação do regime inicial mais adequado

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à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do
art. 33, §§ 2o e 3o do Cód. Penal, bem como do art. 42 da Lei
11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei (STJ
HC 272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a Turma J.
10.12.2013).
Na espécie, o regime fechado se justifica pela natureza
altamente nociva das substâncias entorpecentes apreendidas,
assim como em razão da reincidência específica do sentenciado,
sabendo-se que, ao tempo da ocorrência, ele cumpria pena por
crime precedente da mesma natureza, em regime prisional aberto,
leia-se nas fls. 25/26.
Nesse sentido, confira-se orientação do E. Superior
Tribunal de Justiça: AgRg no HC 503871/SP, Sexta Turma, rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em 1.10.2019.
Oportuno destacar que, em matéria jornalística

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veiculada na Folha de S. Paulo do dia 31.5.2015, noticiou-se
estudo indicativo de que ao menos 1.685 pessoas morreram no
Est. de S. Paulo em 2013 após terem consumido cocaína, uma
média de cinco óbitos diários.
E, “Segundo especialistas, o crack é 'cinco vezes mais
potente que a própria cocaína e produz dependência com muita
facilidade e quase imediatamente após seu primeiro ou segundo
uso (...) Os efeitos produzidos ao usuário são basicamente iguais
ao da cocaína, porém muito mais intensos (...)' (João Gaspar
Rodrigues, Tóxicos, Bookseller, 2001, p. 63)” (RT, 838/571).
Sem dúvida, não se pode negar a nocividade da cocaína
em pedra, que apresenta maior lesividade ao organismo humano,
tornando o usuário, em curto período de tempo, “escravo do
desejo de consumir o entorpecente”.
Note-se, por oportuno, que “A cocaína fumada na

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forma de crack (...) possui ação farmacológica comparável à
cocaína” (v. Toxicologia Forense cit., cap. V, no 1.3.1, pág. 136).
Ressalte-se, ainda, não ser cabível a detração.
Fui conferir nos autos e dele consta que, a prisão deu-se
em 28.5.2019 (fl. 1), convertido o flagrante em preventiva na
audiência de custódia realizada no mesmo dia (fls. 55/56),
mantido preso por 6 meses e 5 dias até a edição da r. sentença (fl.
154), lapso temporal insuficiente para tal fim.
-4-
Pese o resultado do julgamento em plenário, do col.
Supremo Tribunal Federal, finalizado em 7.11.2019, das Ações
de Declaração de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, rel. o Min.

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MARCO AURÉLIO, que mandou aplicar a literalidade dos arts.
5o, LVII da Const. Federal e 283 do Cód. de Processo Penal,
neste caso, porém, o réu está preso preventivamente desde o
primeiro grau, de sorte que, agora condenado e sem alteração no
'statu quo', de se manter a prisão cautelar pelos mesmos
fundamentos. Respeitosamente, ainda persiste a orientação no
sentido de que não existiria lógica em deferir ao condenado, nas
condições do réu, o direito de recorrer solto quando permaneceu
segregado durante a persecução criminal, se persistentes os
motivos para a preventiva (HC 536.265/SP, Rel. Ministro
REYBALDO SOARES DA FONSECA, DJe 4.11.2019 e HC
442.163/MA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma,
julgado em 21/6/2018, DJe 28/6/2018).
É a hipótese destes autos, não se olvidando que o crime
praticado tráfico de substâncias entorpecentes equiparado a
hediondo, nas circunstâncias em que cometido, diante da natureza
das substâncias entorpecentes apreendidas, assim como da
reincidência específica, demanda maior rigor na avaliação de tal

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possibilidade.
Repito que, quando da prática delitiva apurada nestes
autos, o acusado estava em cumprimento de pena pela prática
anterior de delito idêntico, beneficiado naquela ocasião com o
programa mais brando de execução, daí que a gravidade concreta
da conduta, sobretudo agora reforçada com o decreto
condenatório, revela a necessidade de manutenção da garantia da
ordem pública, tal como considerado na fundamentação exposta
na audiência de custódia, vide fls. 55/56.
-5-
ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, propomos à
turma julgadora que NEGUE PROVIMENTO ao recurso.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE