Tribunal: TJSP
Processo: 2187899-49.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Péricles Piza
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: desta ação.
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2187899-49.2019.8.26.0000; Relator (a): Péricles Piza; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 04/03/2020; Data de Registro: 05/03/2020)

Classe/Assunto:

Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos

Relator(a):

Péricles Piza

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

04/03/2020
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação dos artigos 3o a 6o da Lei no 364/2007, do Município de Ribeirão dos Índios, que "dispõe sobre a instituição de gratificação de aniversário aos servidores e funcionários públicos municipais, e dá outras providências". Gratificação de aniversário e "abono natalício". Benefícios que não atendem ao interesse público, bem como às exigências do serviço.

Ementa:
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação dos artigos 3o a 6o da Lei no 364/2007, do Município de Ribeirão dos Índios, que "dispõe sobre a instituição de gratificação de aniversário aos servidores e funcionários públicos municipais, e dá outras providências". Gratificação de aniversário e "abono natalício". Benefícios que não atendem ao interesse público, bem como às exigências do serviço. Ofensa aos princípios da moralidade, impessoalidade, finalidade, razoabilidade e interesse público. Violação aos artigos 111 e 128 da Carta Estadual. Precedentes deste C. Órgão Especial. Ação procedente, ressalvada a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé até a data do julgamento desta ação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000157349
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de
Inconstitucionalidade no 2187899-49.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO DOS ÍNDIOS e
PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE RIBEIRÃO DOS ÍNDIOS.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM
EFEITO "EX TUNC" E COM RESSALVA. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO
BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO
SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ALVARO PASSOS,
BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX
ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA
ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, LUIS SOARES DE MELLO,
RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS,
MOACIR PERES E FERREIRA RODRIGUES.
São Paulo, 4 de março de 2020.
PÉRICLES PIZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Direta de Inconstitucionalidade no 2187899-49.2019.8.26.0000 -Voto no 39.963
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Direta de Inconstitucionalidade no 2187899-49.2019.8.26.0000
Autor: Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo
Réus: Prefeito do Município de Ribeirão dos Índios e Presidente da Câmara
Municipal de Ribeirão dos Índios
Comarca: São Paulo
Voto no 39.963
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação
dos artigos 3o a 6o da Lei no 364/2007, do Município de
Ribeirão dos Índios, que “dispõe sobre a instituição de
gratificação de aniversário aos servidores e funcionários
públicos
municipais,
e
dá
outras
providências”.
Gratificação de aniversário e “abono natalício”. Benefícios
que não atendem ao interesse público, bem como às
exigências
do
serviço.
Ofensa
aos
princípios
da
moralidade, impessoalidade, finalidade, razoabilidade e
interesse público. Violação aos artigos 111 e 128 da Carta
Estadual. Precedentes deste C. Órgão Especial. Ação
procedente, ressalvada a irrepetibilidade dos valores
recebidos de boa-fé até a data do julgamento desta ação.
I Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade
ajuizada pela Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, visando à
declaração de inconstitucionalidade dos artigos 3o a 6o da Lei no 364/2007, do
Município de Ribeirão dos Índios, que “dispõe sobre a (...) instituição de
gratificação de aniversário aos servidores e funcionários públicos
municipais, e dá outras providências”.
Sustenta o autor que a lei objurgada constitui afronta aos
artigos 111 e 128 da Constituição Bandeirante, aplicáveis aos Municípios por
força do artigo 144 do referido diploma. Isso porque, a concessão de
“Gratificação de Aniversário”, bem como a dispensa do servidor de suas
atividades laborais na referida data, não atenderiam ao interesse público ou às

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exigências do serviço, configurando dispêndio público sem causa, em frontal
violação aos princípios da Administração Pública insculpidos na Constituição
Estadual - em especial a moralidade, o interesse público, a finalidade e a
razoabilidade.
Não houve pedido liminar.
Em suas informações, o Prefeito Municipal de Ribeirão
dos Índios defende a constitucionalidade da norma em análise. Assevera que
a lei objurgada fora criada mediante regular processo legislativo, bem como
aprovada pelos Vereadores da Câmara Municipal, na qualidade de
representantes do povo Ribeiríndio. No tocante à gratificação de aniversário,
sustenta tratar-se de uma espécie de complementação salarial, eis que os
servidores recebem salários inferiores à média nacional, além de não
configurar despesa expressiva. Por seu turno, relaciona a dispensa natalícia à
meritocracia, justificando-a em razão da função do servidor público de servir
à população, além de entender ser medida razoável, por se tratar de “somente
um dia” de falta. Por fim, afirma que a iniciativa está inserida na esfera de
autonomia concedida aos Municípios pelo artigo 18 da Constituição Federal
(fls. 244/251).
Nas informações prestadas pelo Presidente da Câmara
Municipal, assevera-se que a lei atacada encontra-se em vigor desde 2007,
jamais tendo sido contestada pelo Tribunal de Contas do Estado, além de
instituir valor irrisório de gratificação aos servidores. Aduz que a declaração

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de inconstitucionalidade da norma traduzir-se-ia em notória insegurança
jurídica, haja vista os servidores públicos beneficiados contarem com a
gratificação há mais de uma década. Nega, ademais, violação aos princípios
constitucionais, frisando tratar-se de medida inserida entre os atos de
competência constitucional do Município, além de estar em conformidade
com o interesse público e as exigências do serviço, como forma de
valorização do servidor público municipal. Afora isso, sustenta que a dispensa
do trabalho no dia do aniversário não elevou a carga financeira do Município,
bem como não acarretou deficiência na prestação de serviços e assistência aos
munícipes. Por fim, destacou a regularidade do processo legislativo realizado
(fls. 257/264).
Regularmente citada (fls. 241/242), verifica-se que a
Procuradora-Geral do Estado deixou de se manifestar nos autos.
Encaminhados os autos aÌ douta Procuradoria-Geral de
Justiça para parecer, esta opinou pela procedência do pedido, a fim de se
declarar a inconstitucionalidade dos artigos combatidos na exordial.
É o relatório.
II A ação é procedente.
A Lei no 364/2007, do Município de Ribeirão dos Índios,
que “dispõe sobre a (...) instituição de gratificação de aniversário aos
servidores e funcionários públicos municipais, e dá outras providências”, em

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seus artigos 3o a 6o, ora guerreados, possui a seguinte redação:
Art. 3o - Fica instituída no município de Ribeirão dos Índios a
Gratificação de Aniversário, a ser concedida pelos Poderes
Executivo e municipal, dentro de cada órgão, a todos os
servidores e funcionários públicos municipais, de provimento
efetivo, temporário ou em comissão, em valor equivalente a
50% (cinquenta por cento) do salário mínimo nacional
vigente no mês de seu aniversário.
§ 1o - a gratificação criada por esta lei não atinge aos
agentes políticos municipais (prefeito, vice-prefeito e
vereadores).
§ 2o - os contratados temporários somente farão jus à
gratificação criada por esta lei, no caso de prestação de
serviços por mais de 30 (trinta) dias continuados, e se fizer
parte do quadro de funcionários na data de seu aniversário.
Art. 4o - A gratificação de aniversário deverá ser paga,
obrigatoriamente, juntamente com a folha mensal do servidor,
não se incorporando ao vencimento ou à remuneração do
servidor para outros quaisquer fins remuneratórios, incidindo
apenas para descontos de contribuições previdenciárias e
impostos sobre a renda.
Art. 5o - Sem prejuízo do recebimento da gratificação criada
pelo art. 3o desta lei, na data do aniversário, o servidor
poderá, mediante prévio requerimento e autorização expressa
da autoridade competente, ser dispensado de exercer as
atividades de seu cargo, sem prejuízo de seus vencimentos.
Parágrafo único: a dispensa da prestação do servidor criada
pelo
'caput'
restringe-se
exclusivamente
à
data
do
aniversário, ficando vedada a transferência para outro dia.
Art. 6o - Excepcionalmente no exercício da instituição deste
benefício, os servidores que fizeram aniversário em data

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anterior à entrada em vigor desta lei, também serão
abrangidos pela gratificação de aniversário, cujo valor
deverá ser pago juntamente com a folha de pagamento do mês
de Abril de 2007, ficando, contudo, prejudicado o benefício
de qe trata o art. 5o.
Com efeito, em conformidade ao parecer ministerial e aÌ
logica dos precedentes deste Egrégio Órgão Especial, cumpre reconhecer o
vício de inconstitucionalidade na concessão dos referidos benefícios aos
servidores do município de Ribeirão dos Índios.
Senão, vejamos.
A eiva constitucional dos artigos impugnados resta
configurada na medida em que a criação das gratificações natalícias ora em
análise não atende ao interesse público e às exigências do serviço, de modo
a configurar dispêndio público sem causa e violação do equilíbrio
econômico e financeiro.
Ora, em que pese os municípios possuam autonomia para
a sua auto organização e para a edição de normas locais, tal competência não
é absoluta, devendo submeter-se aos princípios constitucionais norteadores
da Administração Pública.
Da análise dos dispositivos guerreados, verifica-se clara
afronta aos princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade,
razoabilidade, finalidade e interesse público, todos insculpidos no artigo

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111 da Constituição Bandeirante, que assim dispõe:
“Artigo 111 A administração pública direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse
público e eficiência”.
Isso porque, a lei institui gratificação natalícia de 50%
(cinquenta por cento) do salário mínimo nacional vigente a todos os
servidores e funcionários públicos municipais, de provimento efetivo,
temporário ou em comissão, sem qualquer justificativa aceitável para a sua
instituição.
Destarte, a ausência de suporte fático a justificar o direito
à gratificação em comento, mormente sem a necessidade de qualquer
contraprestação para o seu recebimento, desatende ao interesse público e
às exigências do serviço.
Por outras palavras, a referida concessão carece de
elementos objetivos e imparciais, violando a igualdade, impessoalidade e
moralidade da Administração Pública, cuja decisão desarrazoada não
encontra respaldo em interesse público, senão em afronta aos princípios gerais
da Administração.
Segundo a doutrina, adicional se caracteriza por
“acréscimos ao vencimento do servidor, pela decorrência do tempo de serviço

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(ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto
officii)”, enquanto que as gratificações são relacionadas ao desempenho de
funções “em razão das condições anormais em que se realiza o serviço
(propter laborem), ou, em razão de condições pessoais do servidor (propter
personam).”1
Destarte, acréscimos aos vencimentos do servidor que
não traduzem a natureza administrativa a qual estão vinculadas, são
considerados “vantagens anômalas”, caracterizadas como “liberalidades
ilegítimas que o legislador faz à custa do erário.”2
Considerando
o acima disposto, ressaltando que
gratificação apenas pode ocorrer em razão do “serviço” ou do “servidor”,
enquanto adicional recai sobre “função” ou “tempo”, cediço que o dispositivo
colacionado, ao versar sobre “gratificação de aniversário” exerce verdadeira
confusão entre as vantagens pecuniárias, traduzindo na indesejável “vantagem
anômala”.
Nada obstante, a gratificação prevista na lei não traduz
hipótese de concessão quer em razão do “serviço” pelo desempenho de
atividades comuns, mas em condições excepcionais quer em razão do
“servidor” o qual deve reunir condições pessoais específicas determinadas
por lei.
1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro / Hely Lopes Meirelles, José
Emmanuel Burle Filho. - 42. ed. / atual. até a Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015. - São Paulo :
Malheiros, 2016.
2 Idem.

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Com efeito, a lei ora impugnada não abarcou qualquer
dessas possibilidades, contrariando o princípio da razoabilidade e tornando
incabível falar em constitucionalidade dessa gratificação.
A respeito, impende colacionar a exposição realizada
pela douta Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 277/278):
A denominada Gratificação de Aniversário não atende a
nenhum interesse público e tampouco às exigências do serviço. Retrata
simplesmente dispêndio público sem causa. Ora, não se vislumbra interesse público
nem socorro às exigências do serviço a título de remuneração ou indenização a
outorga de vantagem pecuniária que não tem qualquer causa jurídica hígida e
significa autêntica liberalidade com o dinheiro público, o que é absolutamente
imoral.
(...)
Não há nas vantagens outorgadas pelos dispositivos
impugnados qualquer causa razoável a justificar sua instituição, senão o implante
de tratamento desigualitário em detrimento dos trabalhadores em geral,
incompatível com a vocação institucional da Administração Pública e o conjunto
de regras éticas extraídas da disciplina interior da Administração, divorciado do
interesse público e da finalidade que não se coadunam com mordomias e benesses
instituídas em prol de outros interesses, lesivas ao erário e nocivas à regularidade e
a continuidade do serviço público.
Os dispositivos normativos impugnados além de vulnerarem
os princípios de moralidade, interesse público, e finalidade, também ofendem os
princípios de razoabilidade e proporcionalidade que devem nortear a
Administração Pública e a atividade legislativa e que, como aqueles, têm assento no
art. 111 da Constituição do Estado, aplicável aos Municípios por força do art. 144
da mesma Carta.” grifos originais.
Dessa forma, em verdade, há evidente estipulação de

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vantagens sem a correspondente motivação, violando, também, o artigo 128
da Carta Bandeirante:
“Artigo 128 - As vantagens de qualquer natureza só poderão
ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao
interesse público e às exigências do serviço”.
Note-se
e
repise-se,
que
os
dispositivos
legais
impugnados não encontram amparo, de forma alguma, no interesse público e
nas exigências do serviço.
Frise-se, ademais, não ser bastante a simples descrição
legal do fato gerador das gratificações, devendo este pautar-se em
critérios idôneos e relacionados à atividade desempenhada pelo servidor
(Direta de Inconstitucionalidade 2138727-41.2019.8.26.0000; Rel. Des.
Carlos Bueno; Data de Julgamento 09/10/2019).
Cumpre consignar que a violação ao artigo 128 da
Constituição Estadual também se verifica na concessão de dispensa do
servidor das suas atividades na data do seu aniversário.
Referida dispensa, além de não configurar adequado
mecanismo de meritocracia
o qual se relaciona ao merecimento e
cumprimento de deveres, e não ao aniversário do servidor , mostra-se
deveras desnecessária e desproporcional, uma vez que implica ônus ao
serviço público, ao isentar de falta o servidor sem qualquer justificativa ou
contraprestação.

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Inclusive, o simples fato de os servidores públicos
municipais “servirem à população” não é razão idônea para a concessão da
dispensa
a uma, porque a norma estipula o benefício em razão do
aniversário, e não da função desempenhada; a duas, porque o mero exercício
de função inerente ao cargo não é razão justificável para a obtenção de
benefícios.
Conforme bem ressaltou a douta Procuradoria-Geral de
Justiça em seu parecer (fls. 278/279):
Ora, a gratificação natalícia e a dispensa do trabalho do
servidor no dia do seu aniversário não são adequadas para valorização do servidor
público. Mecanismos de meritocracia são relacionados ao cumprimento de deveres
e, mormente, de metas, inexistentes no pressuposto normativo enfocado, consistente
no aniversário do servidor público.
Tampouco são necessárias. Ao contrário, elas implicam ônus
excessivo aos cofres públicos e ao próprio serviço público pelo dispêndio de verba
pública e pela falta isenta ao trabalho.
Nem são proporcionais. Não existe relação lógica de
causalidade entre o fato gerador das mordomias e sua finalidade. grifos originais.
No mesmo sentido, aliás, já decidiu esse Egrégio Órgão
Especial:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI
No 1.127, DE 11 DE NOVEMBRO DE 1993 E § 4o, DO
ARTIGO 55, DA LEI COMPLEMENTAR No 183, DE 23 DE
JULHO DE 2018; LEI No 1.966, DE 11 DE NOVEMBRO DE
2013 E LEI No 1.985, DE 11 DE DEZEMBRO DE 2013,

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TODAS
DO
MUNICÍPIO
DE
MARACAÍ
-
GRATIFICAÇÃO DE ANIVERSÁRIO, CESTA DE
NATAL
E
VALE
NATALINO
-
VANTAGENS
CONCEDIDAS AO FUNCIONALISMO DE MARACAÍ -
AUSÊNCIA DE CAUSA RAZOÁVEL PARA SUA
INSTITUIÇÃO
-
AUMENTO
INDIRETO
E
DISSIMULADO
DE
REMUNERAÇÃO
-
IMPOSSIBILIDADE,
ADEMAIS,
DE
ESTENDER
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO
A
APOSENTADOS
E
INATIVOS - VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO,
DESTINADA
A
CUSTEAR
OS
GASTOS
DE
ALIMENTAÇÃO DOS SERVIDORES EM ATIVIDADE,
DURANTE O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO - SÚMULA
VINCULANTE No 55 DO C. SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
-
AFRONTA
AOS
PRINCÍPIOS
DA
MORALIDADE,
DA
RAZOABILIDADE
E
DO
INTERESSE
PÚBLICO
-
DESRESPEITO
AOS
ARTIGOS 111 E 128 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL
-
INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA
-
DESNECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS -
AÇÃO PROCEDENTE, COM OBSERVAÇÃO". "As
vantagens pecuniárias devem estar sempre associadas ao
interesse público e às exigências do serviço, nos termos do
artigo 128 da Constituição Estadual, não podendo ser
utilizadas como forma de aumento dissimulado da
remuneração dos servidores, sob pena de violação aos
princípios da moralidade e da razoabilidade consagrados
pelo artigo 111 da mesma Carta". "Se não há uma razão
peculiar, além do simples exercício da própria função inerente
ao cargo, não se justifica a instituição, mediante lei, de
vantagem pessoal na forma de adicional ou gratificação" (...)

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(Direta
de
Inconstitucionalidade
2188918-
90.2019.8.26.0000; Relator Des. Renato Sartorelli; Data do
Julgamento: 11/12/2019) Original sem grifos.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS
No 1.328, DE 24 DE JANEIRO DE 1.990, No 1.330, DE 24
DE JANEIRO DE 1.990, N° 1.614, DE 02 DE AGOSTO DE
1.995 E N° 3.044, DE 18 DE DEZEMBRO DE 2.014,
TODAS DO MUNICÍPIO DE COSMORAMA. NORMAS
QUE
ESTABELECEM
A
GRATIFICAÇÃO
DE
ANIVERSÁRIO AOS SERVIDORES MUNICIPAIS E O
PAGAMENTO DO 14o SALÁRIO AOS SERVIDORES
DA
CÂMARA
MUNICIPAL
DO
MUNICÍPIO
DE
COSMORAMA. INSTITUIÇÕES DESVINCULADAS DO
ATENDIMENTO AO INTERESSE PÚBLICO E ÀS
EXIGÊNCIAS
DO
SERVIÇO.
OFENSA
AOS
PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, RAZOABILIDADE,
FINALIDADE
E
INTERESSE
PÚBLICO.
INCONSTITUCIONALIDADE CONFIGURADA. Ação
procedente, com efeito ex tunc, ressalvada a irrepetibilidade
dos valores recebidos de boa-fé até a data do julgamento desta
ação.
(Direta
de
Inconstitucionalidade
2251531-83.2018.8.26.0000;
Rel.
Cristina
Zucchi;
Julgamento: 05/06/2019) original sem grifos.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

INCISO XIV, DO ARTIGO 66, DA LEI No 195/99 E LEI No
508/2010, AMBAS DO MUNICIPIO DE SÃO JOÃO DE
IRACEMA,
QUE
CONFERIU
AOS
SERVIDORES
PÚBLICOS
MUNICIPAIS
O
14o
SALÁRIO
OU
SALÁRIO
ANIVERSÁRIO
-
OFENSA
AOS

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14
PRINCÍPIOS
DA
RAZOABILIDADE
E
PROPORCIONALIDADE,
EIS
QUE
NÃO
VERIFICADO QUALQUER INTERESSE PÚBLICO NA
INSTITUIÇÃO DA GRATIFICAÇÃO QUE CAMUFLA,
NA VERDADE, AUMENTO DE REMUNERAÇÃO -
INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA,
SEM
NECESSIDADE
DE
REPETIÇÃO
DOS
VALORES
RECEBIDOS DE BOA-FÉ ATÉ O JULGAMENTO DESTA
AÇÃO
PRECEDENTES - PEDIDO PROCEDENTE
(Direta
de
inconstitucionalidade
2228212-86.2018.8.26.0000; Rel. Des. Ferraz de Arruda;
Data do Julgamento: 08/05/2019) Original sem grifos.
Caracterizada, portanto, afronta aos artigos 111 e 128, da
Constituição Bandeirante.
A presente declaração de inconstitucionalidade terá efeito
ex tunc, contudo, cumpre ressalvar o não cabimento da devolução dos valores
eventualmente recebidos pelos servidores, porquanto se deram de boa-fé.
Ante o exposto, julgo procedente a presente ação para o
fim de declarar a inconstitucionalidade dos artigos 3o a 6o da Lei no 364 de
2007, do Município de Ribeirão dos Índios, assegurada a não repetição dos
valores recebidos de boa-fé até a data do presente julgamento.
PÉRICLES PIZA
Relator