Tribunal: TJSP
Processo: 0071961-55.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
Apelação Criminal – Roubo bimajorado ("emprego de arma" e "concurso de agentes") e roubo majorado ("emprego de arma") e tentado, em continuidade delitiva – Recurso defensivo visando a absolvição do apelante por insuficiência probatória, tão somente no tocante ao delito praticado contra a vítima Alessandro – Pedidos subsidiários de (i) redução das penas-base aos mínimos montantes legais; (ii)

Ementa:
Apelação Criminal – Roubo bimajorado ("emprego de arma" e "concurso de agentes") e roubo majorado ("emprego de arma") e tentado, em continuidade delitiva – Recurso defensivo visando a absolvição do apelante por insuficiência probatória, tão somente no tocante ao delito praticado contra a vítima Alessandro – Pedidos subsidiários de (i) redução das penas-base aos mínimos montantes legais; (ii) reconhecimento da atenuante da "confissão espontânea"; (iii) afastamento da majorante do "emprego de arma"; e (iv) majoração das reprimendas relativas ao roubo praticado contra a vítima Fábio pela fração mínima de 1/3 prevista na lei em vigor – Autoria, dolo e materialidade demonstrados – Confissão parcial que não foi utilizada para fundamentar o decreto condenatório – Penas e regime prisional bem fixados – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000136627
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0071961-55.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em
que é apelante LUCAS JOSE DA SILVA SOUZA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso, determinando seja expedido incontinenti mandado de prisão
(provisória) contra o sentenciado LUCAS JOSÉ DA SILVA SOUZA, com
esteio no mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
VOTO no 11888
Apelação Criminal no 0071961-55.2017.8.26.0050
Comarca: SÃO PAULO 19a Vara Criminal
Apelante: LUCAS JOSÉ DA SILVA SOUZA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal Roubo bimajorado (“emprego de arma”
e “concurso de agentes”) e roubo majorado (“emprego de
arma”) e tentado, em continuidade delitiva
Recurso
defensivo
visando
a
absolvição
do
apelante
por
insuficiência probatória, tão somente no tocante ao delito
praticado contra a vítima Alessandro Pedidos subsidiários
de (i) redução das penas-base aos mínimos montantes
legais; (ii) reconhecimento da atenuante da “confissão
espontânea”; (iii) afastamento da majorante do “emprego de
arma”; e (iv) majoração das reprimendas relativas ao roubo
praticado contra a vítima Fábio pela fração mínima de 1/3
prevista na lei em vigor
Autoria, dolo e materialidade
demonstrados Confissão parcial que não foi utilizada para
fundamentar o decreto condenatório
Penas e regime
prisional bem fixados Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juíza da 19a Vara
Criminal do Foro Central da Barra Funda às fls. 170/179, por meio da
qual foi condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 157,
§ 2o, incisos I e II, e 157, § 2o, inc. I, cc. artigo 14, inc. II, cc. artigo 71,
todos do Código Penal, ao cumprimento de 11 anos, 2 meses e 22
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 15 dias-
multa, contra ela se insurgiu o sentenciado supramencionado à fl. 169,
arrazoando o apelo a i. Defensora Pública que o assiste às fls.
187/208.

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A i. Defensora Pública pugna pela absolvição do sentenciado
por insuficiência probatória, exclusivamente no tocante ao delito
praticado contra a vítima Alessandro, afirmando, em síntese, que
“deve... prevalecer o princípio do 'in dubio pro reo'” (fl. 189).
Subsidiariamente, pleiteia (i) a redução das penas-base aos mínimos
montantes legais; (ii) o reconhecimento da atenuante da confissão
espontânea; (iii) o afastamento da majorante do emprego de arma; e
(iv) a majoração das reprimendas relativas ao roubo praticado contra a
vítima Fábio pela fração mínima de 1/3 prevista no § 2o do art. 157 do
Cód. Penal.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 214/218), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 224/227).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
LUCAS JOSÉ DA SILVA SOUZA foi processado e condenado
às penas inicialmente mencionadas porque, no dia 15/08/2017, na
Avenida do Estado, mediante grave ameaça exercida com emprego
de arma de fogo e agindo em concurso com um indivíduo não
identificado, subtraiu um aparelho celular “Iphone 7” pertencente a
Fábio Marangoni Gil e, poucos minutos depois, tentou subtrair, nas
mesmas condições de lugar e modo de execução, bens e valores
pertencentes a Alessandro Carlo da Cruz.
A materialidade foi demonstrada pelo auto de prisão em
flagrante de fls. 10/11, boletim de ocorrência de fls. 12/16 e autos de

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exibição e apreensão de fl. 20.
A autoria é igualmente indene de dúvidas, conforme a seguir
explicitado.
A vítima Fábio afirmou à Autoridade Policial (fl. 9) que “estava
com seu veículo... parado na Av. do Estado..., em obediência ao
semáforo existente na confluência com a Rua São Caetano, quando
foi surpreendida por dois indivíduos, os quais, munidos de armas de
fogo..., exigiram que lhes entregasse seu aparelho... celular...
Enquanto [um roubador] permaneceu exigindo os seus demais
pertences..., o outro, o indiciado LUCAS JOSÉ DA SILVA SOUZA, se
afastou e foi para o veículo de trás, o Renault Sandero [de] placa
FXO-7422... Ouviu dois disparos de arma de fogo e viu que os dois
indivíduos saíram correndo e fugiram do local... O condutor do...
Sandero, Alessandro Carlo da Luiz, se aproximou e... se identificou
como policial militar... [e contou que LUCAS] também tentou [rouba-
lo]..., mas o impediu, efetuando dois disparos contra ele...
Deslocaram[-se] até esta Delegacia de Polícia [o 12o DP/Pari]...
Enquanto aguardavam a lavratura do boletim de ocorrência, chegaram
os policiais militares Bruno Felipe de Magalhães Rosa e Matheus
Henrique da Costa Ribeiro informando que o indivíduo que havia sido
baleado foi socorrido na Rua João Teodoro... Reconheceram o
indiciado LUCAS JOSÉ como sendo um dos autores dos crimes de
roubo... O [seu] aparelho celular não foi recuperado” (fl. 38). Em juízo
(mídia anexada ao termo de audiência de fls. 167/169), renovou o
reconhecimento efetuado anteriormente e acrescentou que “o réu e
seu comparsa também exigiram que... lhes entregasse sua aliança...
Como estava sem [uma]..., o comparsa do réu disse a ele que

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pegasse a aliança do motorista do carro de trás...” (cf. sentença, fl.
171).
A vítima Alessandro, na fase inquisitória (fl. 8), esclareceu que
“estava em seu veículo... parado na Av. do Estado... quando viu dois
indivíduos, munidos de arma de fogo, praticando crime de roubo
contra a vítima Fábio..., que estava no interior do veículo Honda HRV
[de] placa FSZ-0376..., logo à sua frente... Enquanto um dos
criminosos permaneceu exigindo os pertences [dela]..., o outro,
[posteriormente identificado como] LUCAS... se aproximou do veículo
do declarante e anunciou o 'roubo'... Rapidamente sacou sua arma e
efetuou dois disparos contra [ele], atingindo seu tórax e seu ombro
direito... O indivíduo baleado foi encontrado na Rua João Teodoro... e
socorrido ao PS da Santa Casa... Reconheceram... LUCAS JOSÉ... O
segundo [roubador]... não foi localizado nem identificado... As armas
usadas pelos delinquentes não foram encontradas...” (fl. 8). Em juízo
(mídia), renovou o reconhecimento levado a efeito na fase inquisitória.
Os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante,
Bruno Felipe de Magalhães Rosa (fls. 3/4) e Matheus Henrique da
Costa Ribeiro (fls. 6/7), em depoimentos amplamente coincidentes,
afirmaram na fase inquisitória que “foram acionados pelo COPOM
para atenderem ocorrência envolvendo indivíduo baleado na Rua João
Teodoro...
Encontraram
[lá]...
o
indiciado
LUCAS
JOSÉ...
apresentando ferimentos produzidos por disparo de arma de fogo...
[Ele confessou] que havia praticado... crime de roubo no cruzamento
da Avenida do Estado com a Rua São Caetano quando foi baleado
por uma das vítimas... [Uma] unidade de resgate... [o] levou... para o
pronto socorro da Santa Casa... Encontraram as vítimas Fábio... e

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Alessandro..., que... foram levadas à Santa Casa e reconheceram...
LUCAS...” (fl. 6). Em juízo (mídia), Matheus acrescentou que “as
vítimas... relataram que ele, armado, havia subtraído o celular de uma
delas de tentado subtrair a aliança da outra” (cf. sentença, fl. 173).
LUCAS, que permaneceu silente na fase inquisitória (fl. 10), ao
ser interrogado em juízo (mídia), disse que “roubou o celular da
primeira vítima (Fábio), negando, todavia, que estivesse armado e...
haver tentado assaltar a segunda vítima (Alessandro)...” (fl. 173).
Nada emergiu dos autos que indicasse das vítimas e dos
mencionados policiais militares ânimo de falsa incriminação, razão
porque não há que negar valor probatório às suas declarações e
depoimentos.
A jurisprudência já firmou o entendimento de que não se deve
menoscabar as informações que prestam as vítimas e testemunhas
dos crimes patrimoniais inclusive quando se trata de membros das
corporações de segurança
, mormente quando não se verifica a
presença de motivo indicativo de propensão a mentir em desfavor do
agente, como, por exemplo, nos casos em essas pessoas não
conheciam o agente anteriormente ao fato:
“Se as vítimas ou as testemunhas do evento delituoso apontam, com segurança, em
audiência judicial, o acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa prova possui
eficácia jurídico-processual idêntica àquela que emerge do reconhecimento efetuado com as
formalidades prescritas pelo art. 226, do Código de Processo Penal. Esse meio probatório, cuja
validade é inquestionável, reveste-se de aptidão jurídica suficiente para legitimar, especialmente
quando apoiado em outros elementos de convicção, a prolação de um decreto condenatório”
(STF, 1a Turma, HC n° 68.819-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 28.8.92, p. 13.453).
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal

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como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.” (STF, HC 74.608-0, Relator
Min. CELSO DE MELLO, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela
prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas
dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
Sendo, pois, idônea a prova produzida em sede policial e em
juízo, não cabe acolher a tese de insuficiência probatória no tocante
ao delito praticado contra Alessandro, até porque não trouxe a defesa
do acusado contraprova capaz de depreciar o conteúdo dos
elementos de convicção que o incriminam.
De outra parte, não merece acolhida a crítica formulada à
operação de cálculo das penas-base, que redundou na fixação dessas
reprimendas nos montantes de 6 anos de reclusão e 15 dias-multa
para cada um dos roubos (1/2 acima dos mínimos legais).
Conforme se verifica à fls. 175, a i. Juíza de Primeiro Grau, na
primeira fase do cálculo, justificou tal exasperação “tendo em vista os
antecedentes criminais do réu que não são hábeis a gerar reincidência
(fls. 125/137, processos oriundos da 6a, 12a e 25a Varas Criminais de
São Paulo)” (fl. 175).
Nosso sistema penal, de origem romano-germânica (ou “direito
continental”, como é denominado pelos anglo-saxões da “common
law”) é bastante restritivo no que respeita à tarefa de fixação das
penas, impondo aos juízes rígida gama de normas e critérios, dos
quais eles não podem se afastar.

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O único espaço reservado ao empirismo é o que se refere à
elasticidade na escolha do quantum de pena-base a ser aplicado a
cada crime, que atende à verdade incontestável de que cada caso
possui suas peculiaridades, sendo o juiz da causa a autoridade mais
indicada para aquilatar o grau de resposta estatal necessário para
atender às necessidades preventivas próprias do ambiente em que se
manifesta a realidade delitiva. Afinal, é o juiz da causa que maior
proximidade mantém com os agentes criminosos, vítimas e
testemunhas do fato, assim como o ambiente em que o crime é
praticado, reunindo, portanto, melhores condições para avaliar o peso
de cada uma das circunstâncias judiciais no caso concreto, de modo a
estabelecer, de acordo com essa avaliação, a quantidade de pena
necessária para bem distribuir a Justiça Criminal.
Mas é fato que, desde o advento do Código Penal, passando
pela entrada em vigor da Lei 7.209/84, culminou por transformar-se
em praxe forense a fixação das penas corporais nos patamares
mínimos estabelecidos para cada tipo penal, nada obstante ter o
legislador disponibilizado ao Juiz, no artigo 59 do Código Penal,
diversos
critérios
voltados
a
auxilia-lo
na
tarefa
de
sua
individualização.
Sem embargo, parece claro que a fixação automática das penas
no patamar mínimo, sem observância dos critérios disponibilizados no
mencionado artigo 59 ("a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e
consequências do crime"), ela sim, importa ofensa aos princípios de
proporcionalidade e igualdade e, em última análise, violação do direito

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à "individualização da pena", garantido pela norma do artigo 5o, inciso
XLVI, da Constituição Federal.
Efetivamente, a praxe da fixação sistemática da pena mínima
não apenas frustra a razão de ser do aparato mantido pelo Estado
com a finalidade de punir os violadores da Lei Penal, mas também
estabelece em relação aos condenados por delitos mais leves isto é,
delitos idênticos praticados em circunstâncias menos gravosas para
as vítimas e a coletividade situação de equiparação extremamente
injusta.
Daí porque, sem olvidar que o ato de apelar opera a devolução
ao Segundo Grau de jurisdição de todas as questões debatidas no
juízo originário1, sempre que não é visível qualquer traço de
teratologia, injustiça ou ofensa aos princípios constitucionais da
proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, deve o órgão de
Segundo Grau prestigiar a atividade jurisdicional desenvolvida pelo
juiz singular, já que não lhe incumbe emitir pronunciamento
jurisdicional em substituição àquele que não está em desacordo com
os normais padrões legais e de Justiça.
Nesse sentido, aliás, os recentes precedentes do E. Superior
Tribunal de Justiça [não grifados nos originais]:
PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO.
PRETENSÃO PELA DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA ANTERIOR À LEI
1 Embora o princípio “tantum devolutum quantum appellatum” tenha sido expressamente abraçado pelo legislador com a norma do
artigo 599 do Código de Processo Penal, entende a doutrina, com destaque para o escólio de FERNANDO DA COSTA TOURINHO
FILHO (Manual de Processo Penal, 13a edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, pág. 866), que os efeitos limitadores da cognição do
órgão recursal dele decorrentes, diferentemente do que se dá no Processo Civil, não se manifestam de modo uniforme com relação
às partes, eis que, em havendo apelo do órgão acusatório “o Tribunal tem toda liberdade para apreciar a sentença, como se
fosse uma segunda 1a instância, inclusive a parte que não foi objeto do recurso, mesmo porque o Estado, tutelando, como tutela,
o direito de liberdade, tem interesse em que o réu não seja condenado iniquamente. Mais ainda: se o Juiz ou Tribunal pode
conceder 'habeas corpus' de ofício, por que razão deveria ficar adstrito ao 'tantum devolutum quantum appellatum'?” [grifei].

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12.736/2012.
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO.
QUANTUM
DA
DIMINUIÇÃO.
DESPROPORCIONALIDADE. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 1. A dosimetria da pena está
inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que
somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida
alguma regra de direito. (...). (AgRg no REsp 1552325/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
ROUBO. DOSIMETRIA. RÉU MULTIREINCIDENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADAS. BIS IN IDEM
NÃO EVIDENCIADO. RECIDIVA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO
CONHECIDA. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de
que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O Código Penal não estabelece critérios
objetivos para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não
demonstrado o abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele
a parte objetivar a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão
fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES,
Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/09/2013; HC 240.007/SP,
Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; STF, HC
125.804/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 24/02/2015; RHC
126.336/MG, Rel. Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015). (...) 5.
Habeas corpus não conhecido. (HC 303.513/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 24/02/2016)
Ao referir-se à conduta social2 e à personalidade3 do réu, a lei
(art. 59 do C. Penal) remete ao juiz a tarefa de sopesar os informes
disponíveis acerca da vida pretérita do acusado, do ponto de vista
moral e social, segundo seu grau de discernimento, experiência e
valores da sociedade brasileira.
Esses aspectos, que devem ser justificados na sentença, são
multifacetários, podendo ser detectados nos depoimentos de
testemunhas, nos registros de seus anteriores envolvimentos criminais
ou, ainda, via de exame de documentos etc., sem prejuízo das
considerações afetas às conjunturas da vida cotidiana e às exigências
da Política Criminal.
2 Segundo DE SOUZA NUCCI, Guilherme, Individualização da pena, 6a ed. (versão digital). Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2014, item
7.1.2.2, “Não há dúvida de que uma pessoa de excelente conduta anterior ao crime merece menor censura do que outra,
acostumada a incomodar pessoas, provocar arruaças, agredir a família, enfim, ainda que não tenha formalmente cometido um crime
e por este tenha sido processado o que poderia constituir mau antecedente ou mesmo reincidência , demonstra uma vida
desregrada, até chegar ao cometimento do delito. E não há como fugir, nesse aspecto, de uma culpabilidade voltada aos fatos da
vida e não simplesmente ao fato criminoso praticado”.
3 DE SOUZA NUCCI, Guilherme, op. cit., item 7.1.2.3, também observa que “justamente para evitar a padronização da pena, após a
constatação de que o delito ocorreu, deve-se levar em consideração, sim, o modo de ser do acusado, inclusive porque a
premeditação do delito, por exemplo, cultivada de forma lenta e gradual, calculada, estudada e maquiavelicamente executada é
demonstrativa de uma personalidade maldosa e desleal, merecedora de maior censura, sem dúvida”.

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No caso destes autos, verifica-se que a i. Julgadora de Primeiro
Grau fez expressa alusão aos motivos pelos quais estabeleceu as
penas-base em montantes superiores aos mínimos fixados no preceito
secundário do tipo penal, em particular aos maus antecedentes do
sentenciado, que possui condenações definitivas por outros delitos de
roubo (v. folha de antecedentes de fls. 125/137), a indicar que é
especializado na prática dessa modalidade delitiva.
A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça já consolidou
o entendimento de que, à mingua de definição de patamar objetivo
pelo legislador, as circunstâncias agravantes e atenuantes devem, em
regra, ensejar o aumento ou diminuição das penas em frações de 1/6,
sendo facultado ao Magistrado modificar a quantidade de exasperação
conforme as particularidades do caso concreto, desde que o faça com
a devida fundamentação. Nesse sentido, dentre outros [sem destaques
nos originais]:
“(...) 5. 'O Código Penal não estabelece frações fixas de aumento ou
diminuição da pena quando do reconhecimento de atenuantes, sendo dever do
magistrado, com base em elementos concretos dos autos, determiná-las de forma
fundamentada' (AgRg no REsp 1362030/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 19/11/2015). 6. Nessa linha, a jurisprudência
do STJ tem se consolidado no sentido de reconhecer que, não obstante a legislação
não estabelecer frações específicas para o aumento ou diminuição em razão das
agravantes e atenuantes, a fração de 1/6 (um sexto) mostra-se razoável e
proporcional, de modo que é efetivamente desproporcional a redução da pena em
somente 1/13 em decorrência da atenuante da confissão espontânea, sem qualquer
justificativa. 7. Agravo regimental parcialmente provido para, aplicando a fração de 1/6
referente à atenuante genérica da confissão espontânea, fixar a pena privativa de
liberdade em 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 670 dias-
multa. (AgRg no REsp 1552325/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULTIRREINCIDÊNCIA -
SETE CONDENAÇÕES. EXASPERAÇÃO, NA SEGUNDA ETAPA, NA FRAÇÃO DE 1/3
(UM TERÇO). CABIMENTO. 1. Por não ter o Código Penal estabelecido balizas para o
agravamento e atenuação das penas, na segunda fase de sua aplicação, a doutrina e a
jurisprudência têm entendido que, como regra, o percentual de agravamento da pena em
caso de reincidência é o de 1/6 (um sexto), atendidos os critérios de proporcionalidade.
Precedentes. 2. No entanto, é possível maior punição, ou seja, aplicação da
reprimenda em patamar diverso do mínimo quando situações excepcionais
justificarem tal medida. 3. Na hipótese, ao apontar a multirreincidência do réu - sete
condenações definitivas - a magistrada logrou apresentar justificativa suficiente para

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o aumento da pena, dentro dos limites da discricionariedade que lhe são atribuídos.
4. Ordem denegada. (HC 231.791/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA,
julgado em 22/03/2012, DJe 11/04/2012)
Pode-se afirmar, assim, que nada há nos autos que conduza à
conclusão de que a i. Magistrada exerceu com excesso a
discricionariedade que lhe foi atribuída pelo legislador para escolher
com base nos dados objetivos e subjetivos aferidos no curso do
processo
, entre os limites mínimo e máximo abstratamente
cominados, a medida capaz de conformar a resposta estatal mais
ajustada ao apelante em face do delito praticado.
Também descabe reconhecer a atenuante da confissão
espontânea a favor de LUCAS.
Conforme se verifica da mídia anexada ao termo de audiência
de fls. 167/169, embora admitindo a autoria do delito praticado contra
Fábio, LUCAS negou ter empregado arma de fogo, bem como ter
tentado roubar a vítima Alessandro.
Necessário, pois, examinar se dita confissão parcial seria apta a
produzir efeitos benéficos.
Até há alguns anos se observava certa conformidade entre a
5 Para CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal. Vol. 1. Parte Geral. 11a Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 455, “A confissão
qualificada, em que o acusado admite a autoria, mas alega ter agido acobertado por causa excludente da ilicitude (confessa ter
matado em legítima defesa) não atenua a pena, já que, neste caso, o acusado não estaria propriamente colaborando para a
elucidação da autoria, tampouco concordando com a pretensão acusatória, mas agindo no exercício de direito de autodefesa”. E, no
mesmo sentido, MIRABETE, op. cit., pág. 302, para quem “é necessário que a confissão seja completa, não ocorrendo quando o
acusado, admitindo a prática do fato, alega, por exemplo, uma descriminante ou dirimente”.

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doutrina5 e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça6 no
sentido de não ser possível atenuar a pena do agente que opta por
confessar apenas parte dos fatos, como um artifício voltado a evitar a
responsabilização penal (ou a minimização das suas consequências)
por meio da alegação de dirimente ou descriminante.
E o Superior Tribunal de Justiça, nesse particular, destoava do
Supremo Tribunal Federal, que admitia a confissão espontânea
também nesses casos [sem destaques nos originais]:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE: POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. A circunstância atenuante pertinente à
confissão espontânea, ainda que parcial, é aplicável àquele que confessa a autoria do crime
independentemente da admissão do dolo ou das demais circunstâncias narradas na denúncia.
Precedentes. 2. Habeas corpus concedido. (STF, HC 99436, Primeira Turma, Relatora Min. CÁRMEN
LÚCIA, julgado em 26/10/2010, DJe-235 DIVULG 03-12-2010 PUBLIC 06-12-2010 EMENT
VOL-02445-01 PP-00113)

HABEAS CORPUS. SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA. ALEGAÇÃO DE BIS IN
IDEM IMPROCEDENTE. CONFISSÃO PARCIAL E PRIMARIEDADE DO PACIENTE. LEI No 9.455/97.
CRIME HEDIONDO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA INTEGRALMENTE FECHADO. (...) A
confissão espontânea, ainda que parcial, é circunstância que sempre atenua a pena, ex vi do
artigo 65, III, d, do Código Penal, o qual não faz qualquer ressalva no tocante à maneira como o
5 Para CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal. Vol. 1. Parte Geral. 11a Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 455, “A confissão
qualificada, em que o acusado admite a autoria, mas alega ter agido acobertado por causa excludente da ilicitude (confessa ter
matado em legítima defesa) não atenua a pena, já que, neste caso, o acusado não estaria propriamente colaborando para a
elucidação da autoria, tampouco concordando com a pretensão acusatória, mas agindo no exercício de direito de autodefesa”. E, no
mesmo sentido, MIRABETE, op. cit., pág. 302, para quem “é necessário que a confissão seja completa, não ocorrendo quando o
acusado, admitindo a prática do fato, alega, por exemplo, uma descriminante ou dirimente”.
6 P. ex.: PENAL E PROCESSO PENAL. (...) AFRONTA AO ART. 65, III, "D", DO CP. INOCORRÊNCIA. CONFISSÃO
QUALIFICADA (...). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 3. Prevalece nesta Corte Superior o
entendimento no sentido de que não se justifica a aplicação da atenuante pela confissão espontânea quando o acusado nega o dolo
na conduta. 4. Não há que se falar em violação aos artigos 44 e 77 do Código Penal quando, apesar de preenchidos os requisitos
objetivos, não foram implementados os pressupostos subjetivos para a substituição da pena ou a aplicação do sursis penal. 5.
Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp 999.783/MS, Sexta Turma, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, julgado em 08/02/2011, DJe 28/02/2011); e HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO TENTADO.
RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO QUALIFICADA. ORDEM DENEGADA.
1. A confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou exculpantes, não tem o condão
de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. De qualquer forma, a versão dos
fatos apresentados pelo ora Paciente sequer foram utilizados para embasar a sua condenação, uma vez que restou refutada pela
prova oral colhida no processo. 2. In casu, o Paciente confessou ter atirado contra os policiais para se defender, negando, assim, o
animus necandi. 3. Ordem denegada. (HC 129.278/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2009, DJe
25/05/2009).

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agente a pronunciou. Nesta parte, merece reforma a decisão condenatória. Precedentes. (...). Pedido
parcialmente deferido, a fim de que seja reconhecida, pelo juízo condenatório, a atenuante referente à
confissão espontânea. (STF, HC 82337, Primeira Turma, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, julgado em
25/02/2003, DJ 04-04-2003 PP-00051 EMENT VOL-02105-02 PP-00390)
Sem embargo, nos últimos anos a jurisprudência do STJ
movimentou-se para o sentido do acolhimento da atenuante da
confissão espontânea independentemente de ser ela integral, parcial
ou qualificada, como demonstram os seguintes (e recentes julgados)
[sem destaques nos originais]:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA
CONFISSÃO. CABIMENTO. CONFISSÃO UTILIZADA COMO ELEMENTO PARA A CONDENAÇÃO.
PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. A confissão do acusado, ainda que parcial,
condicionada ou posteriormente retratada, enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III,
alínea d, do Código Penal, desde que utilizada como fundamento para a condenação. 3. Pela leitura da
sentença, confirmada pelo Tribunal de origem, constata-se que o paciente confessou a prática delitiva e tal
circunstância foi utilizada expressamente como elemento probatório para a sua condenação. 4. Esta Corte
Superior pacificou o entendimento de que, observadas as peculiaridades do caso concreto, "É possível, na
segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão
espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal" REsp
1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013). 5. Na espécie, trata-se de réu
multirreincidente, razão pela qual admite-se a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da
confissão espontânea. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a
incidência da atenuante da confissão espontânea e redimensionar a pena do paciente. (HC 355.826/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 09/06/2016)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
CONFISSÃO PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I - Esta Corte firmou o entendimento de que, nos
casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, deve
ser aplicada a atenuante da confissão, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se
foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial com posterior retratação em juízo
(AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em
10/3/2015, DJE 19/3/2015). II - Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, deve ser ela compensada
com a agravante da reincidência, conforme decidido no julgamento do recurso especial n. 1341370/MT,
admitido como representativo de controvérsia. III - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no
AREsp 830.401/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
17/05/2016, DJe 25/05/2016)
PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO CONSUMADO E
TENTADO. NULIDADE. FASE INSTRUTÓRIA. PRECLUSÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL A QUO POR SE TRATAR DE CONFISSÃO
QUALIFICADA. ADMISSÃO DA AUTORIA DO FATO PARA EMBASAR TESE DEFENSIVA DE LEGÍTIMA
DEFESA. RECONHECIMENTO DEVIDO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA.
CONCURSO MATERIAL RECONHECIDO PELO TRIBUNAL A QUO. REVISÃO DO JULGADO. VIA
IMPRÓPRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. A
jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a confissão, ainda que parcial, ou mesmo
qualificada - em que o agente admite a autoria dos fatos, alegando, porém, ter agido sob o pálio de
excludentes de ilicitude ou de culpabilidade -, deve ser reconhecida e considerada para fins de
atenuar a pena. Precedentes. (...) 5. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para
reduzir as penas à 11 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado. (HC 334.010/SP, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)
HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE
APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. OCORRÊNCIA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO
CRIMINAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
PARCIAL. ADMISSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. OBRIGATORIEDADE DO REGIME FECHADO
AFASTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ILEGALIDADE PATENTE CONSTATADA. 3. ORDEM
NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. (...) 4. Na segunda fase da dosimetria o
Magistrado, no que foi acompanhado pelo Tribunal, desconsiderou a atenuante da confissão espontânea -

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art. 65, inc. III, alínea "d", do Código Penal -, em razão da ocorrência do flagrante e porque apenas
houve reconhecimento parcial dos fatos. Todavia, "nos termos da jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, se a confissão dos réus, ainda que parcial (qualificada) ou retratada, for utilizada
pelo magistrado para fundamentar a condenação, deve incidir a respectiva atenuante." (HC n.
237.252/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6a T., DJe 26/2/2014). 5. Não se pode olvidar
que, no caso, o regime fechado é o único cabível em virtude da incidência da regra do concurso material, bem
como pelo disposto no art. 33, § 2o, a, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida,
de ofício, para redimensionar a pena do paciente e estabelecê-la definitiva em 16 (dezesseis) anos, 10 (dez)
meses e 20 (dias) de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado. (HC 344.323/SP, Rel. Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)
Pode-se afirmar, em suma, que a atenuação da pena com fulcro
no artigo 65, III, d, do Código Penal, à luz da jurisprudência dos
Tribunais Superiores do país (com destaque para o E. Superior
Tribunal de Justiça, que editou Súmula a respeito do tema7), está hoje
condicionada principalmente à verificação da influência que tenha a
confissão espontânea, seja total ou parcial, na formação da convicção
do julgador8.
No caso em apreço, verifica-se que a i. Juíza sentenciante não
fez qualquer referência à credibilidade da confissão parcial ofertada
por
LUCAS,
tendo
fundamentado
o
decreto
condenatório
exclusivamente
nos
demais
elementos
probatórios
coligidos,
especialmente as declarações por tudo incriminadoras das vítimas
Fábio e Alessandro e os depoimentos dos policiais militares
responsáveis pela prisão em flagrante, Bruno e Matheus.
Ante esse quadro, deve ser mantida a decisão final também no
que se refere ao afastamento da atenuante em comento.
De outa parte, não há que afastar a qualificadora do emprego
de arma, que restou sobejamente demonstrada pela prova oral
coligida nos autos.
7 Súmula 545 STJ: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante
prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.
8 Para os Tribunais Superiores, em geral, a retratação posterior da confissão pelo agente, embora constituindo inibidor da
atenuação da pena, deixa de produzir esse efeito se o julgador, entendendo ser aquela desprovida de credibilidade ou de amparo
probatório, leva em consideração a confissão inicialmente apresentada como elemento auxiliar ou complementar na formação do
juízo de procedência da ação penal.

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Embora se deva reconhecer que a revogação do inciso I do § 2o
do artigo 157, do Código Penal, não mais permite a majoração da
pena dos autores de roubo praticado com emprego de arma própria
que não seja “de fogo” (canivete, faca, facão, foice, cassetete etc.) ou
imprópria, seja de que tipo for (porrete, tijolo, bastão, foice e, inclusive,
uma serra elétrica), para o fim de aplicação da nova majorante do
inciso I do § 2o-A permanece vigente o entendimento adotado a partir
de 2008 pelo Supremo Tribunal Federal9 no sentido de que o
reconhecimento da majorante decorrente do emprego de arma de
fogo prescinde da sua apreensão e constatação de letalidade da
arma, porque essa qualidade é da essência das armas de fogo, sendo
a presunção em sentido contrário desconforme com 'ao id quod
plerumque accidit'.
É que, de acordo com a linha jurisprudencial adotada pelo
Pretorio Excelso a partir do julgamento do Habeas Corpus no 94.23710,
“Exigir uma perícia para atestar a potencialidade lesiva da arma de
9 EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A
COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA
POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo
empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato.
II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2o, I, do Código Penal, pode ser
evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à icassibilidade de resistência pelo agente -
ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da
arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo
Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento
contundente, apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de
brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida. (HC 96099, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal
Pleno, julgado em 19/02/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-03 PP-00498 LEXSTF v. 31,
n. 367, 2009, p. 410-427 RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 44-55). Vide, no mesmo sentido: HC 110746, Relator(a): Min. CÁRMEN
LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 13/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 10-12-2012 PUBLIC 11-12-2012;
HC 103052, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/10/2011, DJe-205 DIVULG 24-10-2011 PUBLIC 25-10-2011
EMENT VOL-02614-01 PP-00092; VideRHC no 100.869, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2a Turma, j. 3.5.2011) etc.
10 EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A
COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA
POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo
empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II -
Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2o, I, do Código Penal, pode ser evidenciada
por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo
depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma
empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V -
A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a
produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII -
Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida. (HC 94237, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em
16/12/2008, DJe-035 DIVULG 19-02-2009 PUBLIC 20-02-2009 EMENT VOL-02349-06 PP-01185 LEXSTF v. 31, n. 362, 2009, p.
398-404 RTJ VOL-00209-01 PP-00271).

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fogo empregada no delito de roubo, ainda que cogitável no plano das
especulações acadêmicas, teria como resultado prático estimular os
criminosos a desaparecer com elas, de modo a que a qualificadora do
art. 157, § 2o, I [atual § 2o-A, I], do Código Penal dificilmente possa ser
aplicada, a não ser nas raras situações em que restem presos em
flagrante, empunhando o artefato ofensivo. Significaria, em suma,
beneficiá-los com a própria torpeza, hermenêutica essa que não se
coaduna com a boa aplicação do Direito (...)”.
Segundo esse entendimento, a prova da circunstância
excepcional de que a arma utilizada na prática do crime não atuava,
no momento da prática do crime, de acordo com sua destinação,
incumbe a quem a alega. A simples afirmação nesse sentido, porque
desprovida de verossimilhança, impede que se a tome como
verdadeira simplesmente porque não se coaduna com a normalidade
das coisas (isto é, as máximas da experiência).
Examinando
a
questão
da
suficiência
do
juízo
de
verossimilhança para a decisão sobre questões fáticas ALEXANDRE
FERNANDES GASTAL11 observa que, “Quando se afirma que em
matéria de decisão fática tudo se reduz a um juízo de probabilidade, a
expressão 'probabilidade' está sendo utilizada para descrever esse
grau máximo de aproximação com a verdade, que a prova é capaz de
propiciar. [-] A verossimilhança, por sua vez, consiste na constatação
de que em determinada alteração adequa-se a um juízo prévio e
genérico a respeito de certo tipo de fato ou situação. É, como explica
11 Vide a tese doutoral intitulada “A suficiência do juízo de verossimilhança para a decisão das questões fáticas”, apresentada em
2006 no Curso de Pós-graduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Disponível em
Internet: http://www.seer.ufrgs.br/index.php/ppgdir/article/view/51626 - Acesso em 5.ago.2018.

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Taruffo12, o grau de capacidade representativa de uma descrição em
relação à realidade, ou em relação a uma hipótese formulada em
torno da realidade, e que é adotada como padrão para avaliar se a
afirmação é ou não verossímil. Não se há de confundir, portanto,
verossimilhança com veracidade nem com probabilidade. Essas
últimas expressões dizem com a existência de elementos concretos,
recolhidos do conjunto probatório, que ensejem a construção de um
juízo racional sobre a atendibilidade de determinação afirmação13. De
outra parte, a verossimilhança implica o exame da afirmação em tese
e é, assim, um conceito de aquisição anterior à aquisição da prova14.
Ao invés da pesquisa histórica sobre a verdade, emprega-se um
parâmetro genérico pré-adquirido15. [...] Assim, verossímil é aquilo
que é semelhante ao conhecido16. O que ultrapassa os limites da
experiência é o que se rotula de inverossímil, ainda que
excepcionalmente, corresponda à verdade”. [notas de rodapé do texto
original].
Esse
autor,
após
análise
profunda
dos
conceitos
de
notoriedade17, probabilidade e verossimilhança, conclui que a
alegação da verossimilhança das afirmações fáticas autoriza, sim, a
12 La prova dei fatti giuridici. Milano: Giufrrè, 1992, pág. 161.
13 É apropriado aqui lembrar que de Mittermayer, que dizia haver probabilidade quando a razão, apoiando-se em graves motivos,
considera um fato verdadeiro, sem que, no entanto, tenham sido completamente aniquilados os motivos sérios em contrário [É
apropriado aqui lembrar que de Mittermayer, que dizia haver probabilidade quando a razão, apoiando-se em graves motivos,
considera um fato verdadeiro, sem que, no entanto, tenham sido completamente aniquilados os motivos sérios em contrário
(Mittermayer, C. J. A., Tratado da prova em matéria criminal, 4a edição. Campinas: Editora Bookseller, 2004, p. 88)].
14 Como explica bem Taruffo: “quando se fala na eventualidade de quem um fato seja provável, ou mais provável que outro, não se
está fazendo referência à verossimilhança, mas à prova daquele fato, ou seja, à presença de elementos cognoscitivos que
confirmam a hipótese a ele relativa; vive-versa, um fato é verossímil não quando existem elementos de prova, mas quando se revela
conforma ao id quod prelumque accidit” (op. cit., p. 475/476).
15 Calamandrei, Verità e verosimiglianza nel processo civile, p. 620. In: Opere Giuridiche, Vol. V. Napoli: Morano Editore.
16 Giuseppe di Stefano esclarece que a inverossimilhança não é a “dessemelhança do verdadeiro”, mas a “dessemelhança do
conhecido”. Nas suas palavras: “Inversimiglianza è dunque piuttosto che dissomiglianza dal vero dissomiglianza dal noto” (Collisione
di prove civili. Milano: Giuffrè, 1951, p. 16).

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extração de conclusão definitiva quanto à questão fática pelo juiz,
“quando esgotadas, infrutiferamente, as atividades probatórias17”, sem
que tal implique em redução a limites inaceitáveis do grau de
legitimidade que cabe esperar do profissional a quem compete o
exercício da atividade jurisdicional. É que, como explica, “em
situações excepcionais, exigir que o convencimento judicial se
construa com base no módulo geral de prova, isto é, alicerçado na
ideia de uma certeza que resulta da máxima aproximação à verdade,
implica frustrar a possibilidade de defesa dos interesses daquele a
quem a lei impõe o ônus da prova [o órgão acusatório, sem se
tratando de matéria penal], e que se encontra numa posição
probatória particularmente difícil. [-] Nesta hipótese... será preciso
excepcionar a regra processual, para atender à intenção da regra
material”.
Embora a discussão em torno dos mencionados conceitos se
desenvolva em maior profundidade no âmbito do Direito Civil (como,
aliás, os enxertos doutrinários aqui reproduzidos), o seu reflexo no
campo do Direito Penal é tão inevitável quanto necessário, até porque,
como obtempera o autor, “o fato de que a reflexão sobre a intensidade
da prova faça-se sobre a perspectiva do direito material, é por si só,
também, uma forma de fazer o processo permeável pelo valor do
justo, do ético... a consciência acerca da limitada capacidade de
alcançar a verdade não implica nenhum descompromisso do processo
com a realidade, [e] de modo algum deve ser tida como ideia que leve
a concluir que o processo baste-se a si próprio... de modo algum a
suficiência do juízo pode ser tida como algo que libere o julgador do
17 “A suficiência do juízo de verossimilhança para a decisão das questões fáticas”..., op. cit.

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compromisso com a lógica de seu raciocínio, com as regras do bem-
pensar.
Muito
pelo
contrário,
esse
compromisso
renova-se,
multiplicado, quando se outorga ao julgador o poder-dever de admitir a
suficiência da verossimilhança”18.
Examinando o mesmo tema, SANDRO GRANGEIRO LEITE19
afirma que “A verossimilhança, lastreada nas conclusões fornecidas
pelas máximas da experiência, não fornece prova dos fatos, mas
permite aferir se os fatos sob exame podem ser considerados
verdadeiros. [ ] A verossimilhança assume importância quando o juiz
realiza o juízo sobre a 'credibilidade do fato, que se destina a valorar
qual a fidelidade que pode merecer a alegação da parte'. Nesse juízo
observa-se, antecipadamente, se a narração dos fatos é merecedora
de crédito, ou seja, se não se trata de alegação irrelevante, utilizada
apenas para tumultuar ou adiar o desenlace do processo. Segundo
CALAMANDREI, 'apud' FAGUNDES20,
nesse
momento,
assume
particular relevo a questão da verossimilhança, pois, embasada nas
regras da experiência, fornece elementos para que o magistrado
avalie a admissão dos meios de prova dos fatos”. [notas de rodapé do
texto original]
Projetadas essas reflexões sobre a questão da prescindibilidade
da apreensão da arma de fogo para o reconhecimento da majorante
relativa ao seu emprego, compreende-se que os ii. Ministros do
18 Como reforço a essas conclusões, o autor acrescenta que “o exame de algumas interessantes decisões judiciais, que admitiram a
redução do módulo probatório e reconheceram a suficiência da verossimilhança para a fixação de certos fatos, permitiu constatar
que o receio de arbitrariedade e de extremado subjetivismo do julgador não vem encontrando razões que o justifiquem. Ao contrário,
pode-se perceber que o manejo da noção de verossimilhança fez-se balizado por aqueles elementos que efetivamente o autorizam:
a preocupação com a finalidade perseguida pelo direito material; a especial dificuldade da prova, decorrente da violação de um
dever da qual resulta um extremado agravamento da posição probatória do litigante; e a correspondência entre os fatos afirmados e
a forma como, de acordo com as regras da experiência, fatos como aqueles normalmente ocorrem”.
19 LEITE, Sandro Grangeiro. Distinções entre fatos notórios, presunções "hominis", indícios e máximas da experiência. Revista Jus
Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2062, 22 fev. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12372 Acesso
em: 5.ago.2018.
20 FAGUNDES, Henrique. Parecer no 3000, Processo no 2002/0145997-1. Ministério Público Federal, p. 10.

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Supremo Tribunal Federal certamente levaram em conta, ao firmar
esse
posicionamento,
que
a
casuística
forense
demonstra,
amplamente, que a intimidação (ou agressão) com arma de fogo é a
situação
mais
comumente
verificada
no
tocante
ao
roubo,
especialmente nas grandes cidades do país, dado que a arma de fogo
assegura a supremacia da vontade do agente em relação à vítima,
reduzindo ao mínimo ou anulando sua capacidade de reação e com
isso possibilitando que a subtração ocorra sem demora.
Daí porque, nas situações em que não é possível detectar
ânimo de falsa incriminação por parte das vítimas (as quais, em geral,
não se mostram propensas a tanto, preferindo resignar-se diante do
infortúnio21) e/ou testemunhas do fato e por ser notório que os agentes
do delito naturalmente procuram desfazer-se o mais rapidamente
possível do instrumento letal após sua consumação (sabedores que a
posse do objeto evidencia a autoria), há que entender-se
desnecessária a apreensão da arma para o reconhecimento da
majorante relativa ao seu emprego e, da mesma forma, que a
alegação sobre sua ineficácia carece de verossimilhança, devendo
produzir efeitos somente quando lastreada em prova concreta, a cargo
do alegante.
Cabe ponderar, contudo, que esse entendimento não pode
estender-se, doravante, às situações excepcionais em que a arma
empregada pelo autor do roubo é apreendida, vindo a constatar-se
através de perícia que era inapta para efetuar disparos.
21 E até deixando, em muitos casos, de comunica-lo às autoridades, seja por temor de represálias dos seus algozes, seja por
almejar a superação do episódio maior rapidez.

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É que, como observado por ALEXANDRE FERNANDES
GASTAL no trabalho aqui citado, CARNELUTTI afirmou que “o direito
é a única ciência que intuiu o valor da exceção22, e é por isso que não
se pode aceitar, de modo geral, a suficiência do juízo de
verossimilhança para a decisão definitiva da questão fática. Isso
implicaria acolher inexoravelmente o que é regra e desconhecer a
possibilidade do que é exceção23”.
Desse modo, sempre que o agente for surpreendido com a
arma utilizada na prática do crime, ou for ela posteriormente
encontrada, a circunstância de que venha a ser examinada,
constatando-se que se encontrava inapta para efetuar disparos no
momento do seu emprego para intimidar/lesionar a vítima, deverá
redundar na inaplicabilidade da majorante hoje prevista no 2o-A, I, do
artigo 157 do Código Penal, porquanto a prova da circunstância
excepcional da sua ineficácia impedirá que seja considerada, para fins
penais, como uma “arma de fogo”.

Em suma, remanesce apenas o entendimento do Pretorio
Excelso, assumido a partir do julgamento do Habeas Corpus no
94.23724, no sentido de que “Exigir uma perícia para atestar a
potencialidade lesiva da arma de fogo empregada no delito de roubo,
ainda que cogitável no plano das especulações acadêmicas, teria
como resultado prático estimular os criminosos a desaparecer com
22 O conceito de exceção é que assinala o limite do pensamento humano, disse Carnelutti, expressando-se assim: “... quella del
diritto è forse la sola scienza, che há muito intuito il valore della eccezione. Chi può garantire che la legge, assunta come premessa
maggiore di um ragionamento, non dovesse cedere alla eccezione? Questo concetto, quase misterioso, della eccezione segna il
limite del pensiero umano. E soprattutto della scienza umana” (Verità, dubbio, certeza, In: Rivista di Diritto Processuale, ano XX, No
1, Gen./Mar. Padova: editora, 1965, p. 6).
23 É, de certa forma, o que diz Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, ao afirmar que a aplicação dos juízos de verossimilhança
determina, de certa maneira, um “retorno à formalização na apreciação da prova” (Problemas atuais da livre apreciação da prova,
In: Prova Cível, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 54).
24 Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 20.2.2009.

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elas, de modo a que a qualificadora do art. 157, § 2o, I [atual § 2o-A, I],
do Código Penal dificilmente possa ser aplicada, a não ser nas raras
situações em que restem presos em flagrante, empunhando o artefato
ofensivo. Significaria, em suma, beneficiá-los com a própria torpeza,
hermenêutica essa que não se coaduna com a boa aplicação do
Direito (...)”.
Uma vez aplicadas as considerações acima ao caso em apreço,
chega-se a conclusão de que, embora não tenham sido apreendidas a
armas de fogo na ocasião da prisão, o fato de as vítima terem
afirmado categoricamente que o réu e seu comparsa estavam
“munidos de armas de fogo” (fl. 8) constitui motivo suficiente para a
manutenção da decisão final também no que se refere ao
reconhecimento da qualificadora em comento.
Por fim, não merece reparo a fração de aumento das penas do
roubo praticado contra Fábio em virtude do reconhecimento das duas
majorantes supracitadas (3/8).
Não há que negar que a prática de roubo bimajorado (no caso,
mediante emprego de arma e em concurso de agentes) exterioriza
maior determinação na busca do resultado, posto que, à evidência,
tais expedientes implicam maior risco e temor às vítimas,
incrementando sensivelmente as chances de atingir o resultado
pretendido.
Sobre o tema já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal,
aclarando que no “concurso de causas de aumento de pena, variando

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a fixação desde um terço a metade, e havendo duas causas
concorrentes, há, sem dúvida, maior grau de reprovabilidade da
conduta do agente, razão porque é mais correta a corrente doutrinária
que sustenta que, nesse caso, ambas devem ser consideradas para a
fixação do aumento além do limite mínimo” (Habeas Corpus no
70.900-1, São Paulo, 1a T, j. 22.02.94, Rel. Min. MOREIRA ALVES,
DJU de 06.05.94, pág. 10.489).
E desse entendimento não diverge este E. Sodalício, dando
continuidade à jurisprudência do extinto Tribunal de Alçada Criminal
acerca do tema, v.g.:
EMBARGOS
INFRINGENTES
-
DOSIMETRIA
-
ROUBO
DUPLAMENTE
QUALIFICADO - APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR A 3/8 - Insuficiência: O número de
qualificadoras, mais as peculiaridades de cada caso, determinam a exasperação das
reprimendas acima do mínimo legal, mostrando-se correta a elevação em 3/8 (três oitavos), já
que presentes duas causas de aumento. Embargos rejeitados. (TJSP, Embargos Infringentes e
de Nulidade no 0003743-40.2011.8.26.0161 - Relator J. Martins; Comarca: Diadema; Órgão
julgador: 15a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 25/09/2014; Data de registro:
02/10/2014; Outros números: 3743402011826016150000).
ROUBO QUALIFICADO - Pretendida absolvição por falta de provas - Descabimento -
Quadro probatório apto a alicerçar a condenação. DOSIMETRIA DA PENA - Pretendida redução
na terceira fase do processo dosimétrico - Descabimento - Reconhecimento de duas causas de
aumento - Aumento de 3/8 bem determinado. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP, Apelação no 3030941-65.2013.8.26.0602 - Relator: Cesar Mecchi Morales; Comarca:
Sorocaba; Órgão julgador: 3a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 31/03/2015; Data
de registro: 08/04/2015).
“Com a recente introdução de mais duas qualificadoras no roubo, totalizando cinco,
deve-se ter em mente que, presente uma qualificadora, deve-se impor o aumento mínimo; duas,
aumento de três oitavos (3/8); três, cinco doze avos (5/12); quatro, onze vinte e quatro avos
(11/24); cinco, o máximo” (Apelação Criminal 1074665/1-São Paulo, rel. Juiz JOSÉ HABICE, j.
10.11.97, v.u., 12a Câmara, TACrimSP). (No mesmo sentido: (RDJTACrim, 24/313-316; 25/288,
18/130, 17/137, 17/128, 16/151-154; Apelações 716.579-1, 6a Câmara e 726.701-1, S. Paulo, 9a
Câm., v.u.; Ap. Cr. N. 1.025.369-5, S. Paulo, 7a Cam., v.u.; Ap. n. 1.075.909-8, 12a Câm., v.u., rel
José Habice; HC 73.766-SP, v.u., DJU. De 06.09.1996, p. 31.854, STF).”
Ademais, verifica-se que o decisum contém justificativa
adequada e suficiente para o reconhecimento das mencionadas
causas de majoração, tendo a i. Magistrada sentenciante mencionado
que “são duas... a[s] armas utilizada[s] utilizadas pelo réu e seu
comparsa..., [o que denota] imenso poder vulnerante” (fl. 176), em

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perfeita consonância com o conteúdo da Súmula no 443 do STJ.
Considerando, pois, que havia lastro probatório suficiente para
embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque a i.
Julgadora aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, fixando
regime inicial adequado para o seu cumprimento, deve ser repelido o
inconformismo do sentenciado, para que seja a r. decisão recorrida
mantida na íntegra.
Por outro lado, a prisão provisória do sentenciado deve ser
mantida.
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos
o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre
de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente
procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli.
Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, a questão examinada pelo Pleno da Suprema
Corte, nas referidas ações de controle abstrato, restringiu-se à

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impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena
como consequência da efetivação de condenação em julgamento em
Segundo Grau de jurisdição, sem que isso impeça, contudo, a
decretação da prisão provisória do condenado, desde que presentes
os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de
Processo Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento
jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN25, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que até
agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso em apreço, em que o agente praticou os roubos com
emprego de arma de fogo e em concurso de agentes, parece evidente
que a não decretação de sua prisão provisória de imediato poderia
trazer sérias consequências à ordem pública e à necessidade de
cumprimento das sanções penais a ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não
descuidou o legislador de consagrar, em diversos dispositivos
25 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”, publicada no
dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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constitucionais26, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à
dignidade humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive
autorizando expressamente a prisão provisória27.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realize
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito
é dizer, o natural interesse do
condenado em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o
real interesse social de que as proibições penais sejam efetivas e,
como ensina CANOTILHO28, “em face dos dados normativos e
factuais, obter a solução justa para o conflito de bens”.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”29, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
26 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção
de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”; art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...”
etc.
27 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança;...”.
28 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998,
pág. 1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde
haja necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.
29 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.

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em função da dinâmica social30, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura31.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América32, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública33.
De fato, a lei norte-americana34 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
30 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
31 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos
criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua
repercussão." (Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
32 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
33 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
34 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

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outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente35; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)36.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar37,
“a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
35 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
36 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
37 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 10487738).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, a prática
38 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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do crime de roubo afeta, além do patrimônio, os bens jurídicos
segurança, tranquilidade e incolumidade física individuais ), impende
seja a ele imposta a obrigação de permanecer custodiado até que se
opere o trânsito em julgado da decisão condenatória sem prejuízo,
evidentemente, de que o tempo de prisão seja futuramente detraído
do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre LUCAS JOSÉ pende
agora mais uma condenação penal, com a concretização de sua
culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em
regime fechado, é razoável supor que ele se sinta agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez
para prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes e, como é
de todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no
país, bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para
lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA39 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da
prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento
39 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de
Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão
preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado]
cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o
delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503,
§ 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja
provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga
ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou
da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza
e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que
este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e
a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)40.
40 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute,
págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA
(isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação,
somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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Em suma, a prisão provisória de LUCAS JOSÉ DA SILVA
SOUZA é também necessária para assegurar a aplicação da lei penal,
tal como previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que atuei ao longo
de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas
, mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país,
marcado por abruptas tentativas de coactar o livre exercício das
atividades de policia judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição
de leis apenas formalmente legítimas, registro que a decisão ora
proferida exprime a minha real convicção acerca dos indícios e provas
disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com a
independência e imparcialidade que decorrem da ordem constitucional
vigente (artigos 5o, LV, e 95,I, II, III, da CF/88) e dos tratados
internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil41.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja expedido incontinenti mandado de prisão
(provisória) contra o sentenciado LUCAS JOSÉ DA SILVA SOUZA,
com esteio no mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
41 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de
Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de
12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena
(Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-
Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de
2006.