Tribunal: TJSP
Processo: 2019469-03.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL. Decisão agravada que acolheu em parte a exceção apresentada pela agravante, mas deixou de fixar a verba sucumbencial. Arbitramento de honorários advocatícios. Possibilidade. Precedentes do E. STJ e desta C. Câmara. Honorários fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido. Ausência dos requisitos indispensáveis à fixação

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL. Decisão agravada que acolheu em parte a exceção apresentada pela agravante, mas deixou de fixar a verba sucumbencial. Arbitramento de honorários advocatícios. Possibilidade. Precedentes do E. STJ e desta C. Câmara. Honorários fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido. Ausência dos requisitos indispensáveis à fixação de verba honorária recursal. Inteligência do art. 85, § 11, do CPC. Precedente do STJ. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000195176
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2019469-03.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
MONDICAP INDÚSTRIA DE EMBALAGENS PLÁSTICAS LTDA (EM
RECUPERAÇÃO JUDICIAL), é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
E TORRES DE CARVALHO.
São Paulo, 16 de março de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2019469-03.2020.8.26.0000 -Voto no 14.394
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Agravo de Instrumento no 2019469-03.2020.8.26.0000
Agravante: Mondicap Indústria de Embalagens Plásticas Ltda (em
recuperação judicial)
Agravado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 14.394
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL. Decisão
agravada que acolheu em parte a exceção apresentada pela
agravante, mas deixou de fixar a verba sucumbencial.
Arbitramento de honorários advocatícios. Possibilidade.
Precedentes do E. STJ e desta C. Câmara. Honorários
fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido.
Ausência dos requisitos indispensáveis à fixação de verba
honorária recursal. Inteligência do art. 85, § 11, do CPC.
Precedente do STJ. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela
parte excipiente contra a r. decisão de fls. 87/89 dos autos principais,
que acolheu em parte a exceção de pré-executividade, para determinar à
FESP que atualize o valor do débito, excluindo-se a incidência da Lei no
13.918/09, aplicando-se a SELIC para todo o período, deixando, porém,
de condenar a Fazenda Pública ao pagamento de honorários por ter sido
acolhido apenas a questão acessória ao débito.
Em suas razões recursais, alega a agravante, em
síntese, que é (i) cabível a fixação de honorários na hipótese dos autos;
(ii) houve excesso de execução; (iii) aplicável a Súmula no 519 do STF;
(iii) o art. 23 do Estatuto da OAB confere ao patrono o direito ao
recebimento da sucumbência, que tem natureza alimentar.
Intimada, a parte contrária apresentou contraminuta
(fls. 22/27).

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É o relatório.
Recurso tempestivo e preparado.
Cuida-se, na origem, de execução fiscal de crédito de
ICMS no valor de R$ 536.795,16, ajuizada em dezembro de 2014,
referente à Certidão de Dívida Ativa no 1.170.248.801.
Em 11/11/2019, a agravante apresentou exceção de
pré-executividade, requerendo “a extinção da execução fiscal, tendo em
vista a ausência de liquidez e certeza do título, ante a incidência ilegal
dos juros de mora sobre o valor principal, estabelecidos com base nos
artigos 85 e 96 da Lei Estadual no 6.374/89 com redação dadas pela
Lei no 13.918/09, já declarados inconstitucionais pelo Egrégio Supremo
Tribunal Federal e pelo Colendo Órgão Especial do Tribunal de
Justiça de São Paulo.”
A decisão de fls. 56/57 acolheu em parte a exceção de
pré-executividade, para determinar à FESP que atualize o valor do
débito, excluindo-se a incidência da Lei no 13.918/09, aplicando-se a
SELIC para todo o período, deixando, porém, de condenar a Fazenda
Pública ao pagamento de honorários por ter sido acolhido apenas a
questão acessória ao débito.
Pois bem.
O recurso merece provimento.
Isso porque, perfeitamente cabível a fixação de verba
honorária em sede de exceção de pré-executividade, mesmo que não
tenha havido a extinção da execução, uma vez que a agravante faz jus
ao ressarcimento das custas processuais a que foi onerada, assim como
seus patronos devem receber os correspondentes numerários do êxito.

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É certo que houve cobrança excessiva do crédito
tributário na presente execução fiscal, como restou comprovado nos
autos. E, para sua defesa, a executada constituiu patrono para representá-
la em juízo, donde, incidindo o princípio da causalidade, exsurge o
dever de a exequente arcar com a verba honorária sucumbencial.
Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL -
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE- HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS - CABIMENTO. 1. É cabível a
condenação ao pagamento de honorários advocatícios em
exceção de pré-executividade acolhida, pois, apesar de ser
um incidente processual, possui natureza contenciosa.
Ademais, a continuidade da execução não afasta a
sucumbência do então excepto. 2. A embargante,
inconformada, busca com a oposição destes embargos
declaratórios ver reexaminada e decidida a controvérsia
de acordo com sua tese. Embargos de declaração da
FAZENDA NACIONAL rejeitados. (EDcl no AgRg no
REsp n.o 776937/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS,
publ. 30.9.2009)
Esse também é o entendimento desta Col. Câmara e
deste E. Tribunal:
TRIBUTOS ICMS Exceção de pré-executividade Juros
Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial
CDA Execução fiscal Extinção Impossibilidade:
A inconstitucionalidade dos índices de correção monetária
e dos juros moratórios não retira a certeza e liquidez da
CDA, pois o excesso envolve simples cálculo aritmético e
pode ser expurgado do próprio título. EXECUÇÃO
FISCAL ICMS
Exceção de pré-executividade

Acolhimento parcial
Honorários advocatícios

Cabimento: Acolhida parcialmente a exceção de pré-

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executividade, são devidos honorários advocatícios, pois o
sucumbente deve remunerar o trabalho de advocacia
realizado
em
favor
da
parte
vencedora.
(AI
2128486-76.2017.8.26.0000, 10a Câmara de Direito
Público, Rel.a Teresa Ramos Marques, j. 20/09/2017)
Agravo de instrumento exceção de pré-executividade -
nulidade da CDA e extinção do feito executivo Exceção
parcialmente acolhida
incidência indevida da Lei
Estadual no 13.918/2009 aos juros de mora - Precedentes
do A. STJ e desta E. Corte - Honorários devidos ainda que
o acolhimento da exceção de pré-executividade não
acarrete a extinção da execução - Precedentes do A. STJ e
deste E. Tribunal Recurso parcialmente provido. (AI
2179440-58.2019.8.26.0000, 12a Câmara de Direito
Público, Rel. Souza Meirelles, j. 10/10/2019)
RECURSO
DE
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE JUROS LEI
ESTADUAL 13.918/09 INEXISTÊNCIA DE NULIDADE
DA CDA. [...] 3. Honorários: a procedência do incidente
de exceção de pré-executividade, ainda que resulte apenas
na extinção parcial da execução fiscal ou redução de seu
valor, acarreta a condenação na verba honorária
proporcional à parte excluída do feito executivo.
Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Recurso
parcialmente
provido.
(AI
2263388-29.2018.8.26.0000,
5a
Câmara
de
Direito
Público, Rel. Nogueira Diefenthaler, j. 02/07/2019)
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
Gratuidade
deferida apenas para conhecimento deste recurso. Pleito
que deve ser examinado pelo juízo a quo, a fim de que não
haja supressão de instância. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. MULTA PUNITIVA. Pretensão de
reduzir a multa. Admissibilidade. Multa punitiva pelo
descumprimento da legislação tributária que se revela
confiscatória, por superar o valor do tributo. Multa
calculada sobre o valor da operação. Precedentes do STF
reconhecendo como confiscatória a multa que supera
100% do valor do imposto. Redução que se impõe.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Redução da
multa que não leva à extinção da execução ou iliquidez do

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título, sendo passível de correção do excesso, com a
retificação da CDA e prosseguimento da execução.
Aplicação do art. 2o, § 8o da lei no 6.830/80 e o art. 203 do
CTN.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
Honorários
devidos na proporção do benefício econômico da parte.
Precedentes do STJ. Recurso parcialmente provido. (AI
2191220-92.2019.8.26.0000,
2a
Câmara
de
Direito
Público, Rel. Claudio Augusto Pedrassi, j. 27/09/2019)
Confira-se, ainda, decisão desta Relatoria no Agravo
de Instrumento no 2147281-62.2019.8.26.0000, j. em 30/09/2019.
Portanto, a r. decisão agravada deve ser reformada,
para que a Fazenda Pública seja condenada ao pagamento de honorários
advocatícios em favor da agravante, ora fixados no percentual de 10%
sobre o proveito econômico obtido (consistente no valor que a
agravante deixou de dever com o afastamento dos juros de mora da LE
no 13.918/2009), nos termos do art. 85, §3o, do CPC.
De outra parte, indevido fixar honorários recursais, tal
como pretendido pela parte agravante.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu
requisitos cumulativos para o arbitramento de honorários recursais,
previstos no art. 85, §11, do CPC, não se enquadrando a hipótese aqui
defendida, como se colhe da ementa a seguir:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSUAL
CIVIL.
OMISSÃO
CONFIGURADA.
ACOLHIMENTO
DOS
EMBARGOS PARA SANAR O VÍCIO. CABIMENTO DE
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
RECURSAIS.
REQUISITOS.
I - Para fins de arbitramento de honorários advocatícios
recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é
necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes
requisitos:

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1. Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata,
ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC
de 2015, observada a data em que o ato processual de
recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da
decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário
do STJ: “Somente nos recursos interpostos contra decisão
publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o
arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na
forma do art. 85, § 11, do novo CPC”;
2. o não conhecimento integral ou o improvimento do
recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão
colegiado competente;
3. a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde
a origem no feito em que interposto o recurso;
4. não haverá majoração de honorários no julgamento de
agravo interno e de embargos de declaração oferecidos
pela parte que teve seu recurso não conhecido
integralmente ou não provido;
5. não terem sido atingidos na origem os limites previstos
nos §§ 2o e 3o do art. 85 do Código de Processo Civil de
2015, para cada fase do processo;
6. não é exigível a comprovação de trabalho adicional do
advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se
apenas de critério de quantificação da verba. (EDcl no
AgInt no REsp 1573573 / RJ, Terceira Turma, Rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze, j. 04/04/2017)
Assim também já decidiu este E. Tribunal:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Art. 1.022, CPC/2015
Embargos da Municipalidade Omissão, contradição e
prequestionamento - Caráter infringente que desvirtua a
natureza integrativa e esclarecedora do recurso Decisão
mantida
Embargos da Contribuinte - Fixação de
honorários advocatícios em segundo grau Ausência dos
requisitos indispensáveis à fixação de verba honorária
recursal CPC, art. 85, § 11 Precedentes do STJ -
Inexistência de omissão, contradição, obscuridade ou erro
material Decisão mantida - Embargos rejeitados. (ED
2274685-33.2018.8.26.0000/50001, 14a Câmara de Direito
Público, Rel. Octavio Machado de Barros, j. 12/12/2019)

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Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao agravo.
MARCELO SEMER
Relator