Tribunal: TJSP
Processo: 1003235-81.2019.8.26.0554
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Rômolo Russo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Plano de saúde. Serviços médicos e hospitalares. Diagnóstico de condromalácia patelar grau II, sem melhora com tratamento clínico. Prescrição médica positiva à realização de procedimento cirúrgico (rizotomia percutânea por seguimento, com aplicação de células tronco para reconstrução cartilaginosa). Recusa da operadora de saúde. Descabimento. Negativa de cobertura que restringe obrigação inerente

Ementa:
Plano de saúde. Serviços médicos e hospitalares. Diagnóstico de condromalácia patelar grau II, sem melhora com tratamento clínico. Prescrição médica positiva à realização de procedimento cirúrgico (rizotomia percutânea por seguimento, com aplicação de células tronco para reconstrução cartilaginosa). Recusa da operadora de saúde. Descabimento. Negativa de cobertura que restringe obrigação inerente à natureza do contrato (art. 51, IV, e §1o, II, do CDC). Danos morais. Recusa reiterada a procedimentos médicos prescritos. Negativa que amplifica a aflição psíquica e causa situação de impotência, que fere o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, CF), vértice básico do dano moral. Violação ao direito subjetivo à saúde. Indenização devida. Quantum indenizatório (R$ 10.000,00). Montante proporcional e compatível com a extensão do dano (art. 944 do Cód. Civil). Sentença mantida. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000498272
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003235-81.2019.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é apelante/apelado
MEDICAL HEALTH ASSISTENCIA MÉDICA LTDA, é apelada/apelante SAMANTHA
LEVANDOSKI DUVIVIER (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO COSTA
(Presidente sem voto), MARIA DE LOURDES LOPEZ GIL E JOSÉ RUBENS QUEIROZ
GOMES.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
RÔMOLO RUSSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003235-81.2019.8.26.0554 -Voto no 28.422
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Voto no 28.422
Apelação no 1003235-81.2019.8.26.0554
Comarca: Santo André 2a Vara Cível
Ação: Cominatória / Plano de Saúde
Apelante: Medical Health Assistência Médica Ltda.
Apelado: Samantha Levandoski Duvivier
Plano de saúde. Serviços médicos e hospitalares.
Diagnóstico de condromalácia patelar grau II, sem
melhora com tratamento clínico. Prescrição médica
positiva à realização de procedimento cirúrgico
(rizotomia
percutânea
por
seguimento,
com
aplicação de células tronco para reconstrução
cartilaginosa). Recusa da operadora de saúde.
Descabimento. Negativa de cobertura que restringe
obrigação inerente à natureza do contrato (art. 51,
IV, e §1o, II, do CDC). Danos morais. Recusa
reiterada a procedimentos médicos prescritos.
Negativa que amplifica a aflição psíquica e causa
situação de impotência, que fere o princípio
fundamental da dignidade da pessoa humana (art.
1o, III, CF), vértice básico do dano moral. Violação
ao direito subjetivo à saúde. Indenização devida.
Quantum indenizatório (R$ 10.000,00). Montante
proporcional e compatível com a extensão do dano
(art.
944
do
Cód.
Civil).
Sentença
mantida.
Recursos desprovidos.
Da r. sentença (fls. 141/145) que julga
procedente a ação para, confirmando a tutela antecipada, condenar a
requerida na obrigação autorizar e custear o procedimento cirúrgico
indicado na inicial e condena-la ao pagamento de R$ 10.000,00 a
título de danos morais; apelam as partes postulando a reversão do
julgado.
Em suas razões recursais (fls. 154/165) a
operadora de saúde sustenta, em síntese, que está amplamente
comprovado nos autos que não houve dano moral.

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Aduz que se houve demora na liberação do
procedimento, este se deu por motivo do entendimento que a ANS
regula para as operadoras, pois estabelece um rol de procedimentos
que é seguido por todas. Ressai que, nesse sentido, a negativa da
seguradora estava baseada em norma regulatória. Requer a
improcedência dos danos morais e subsidiariamente, sua redução,
pois arbitrado em valor exorbitante.
Recurso preparado (fls. 166) e respondido (fls.
190/196).
Por suas razões recursais (fls. 169/186), a
autora requer a majoração do quantum indenizatório fixado na decisão
monocrática.
Recurso isento de preparo e respondido (fls.
197/207).
Não houve manifestação em oposição ao
julgamento virtual.
É o relatório.
Da negativa de cobertura: abusividade
Trata-se de ação cominatória, cumulada com
indenizatória por danos morais, na qual o segurado, beneficiário do
plano de saúde ofertado pela ré, busca a cobertura contratual do
procedimento cirúrgico denominado rizotomia percutânea com
aplicação de células tronco para reconstrução cartilaginosa, em
função do diagnóstico de condromalácia patelar bilateral (fls. 39/40).
O tratamento, no entanto, fora negado pela
operadora de saúde, razão do ajuizamento da ação.
Pois bem
De plano, pontue-se que ausente recurso
específico interposto pela ré no que tange à obrigação de fazer,

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transitara em julgado, nesse ponto, a r. sentença, sendo definitivo o
comando primário, formando coisa julgada formal e material (arts. 505
e 1.013 do CPC/2015).
Remanesce controvertido, portanto, apenas os
danos morais fixados pela r. sentença.
Com efeito, malgrado não se tenha verificado
que conduta da operadora de saúde tenha agravado o estado de
saúde do apelante, notadamente porque os procedimentos médicos
foram realizados, é inconteste que, o paciente solicitara a autorização
do procedimento em 24/02/2017 (fls. 22) e em 23/01/2018 (fls. 24/26),
sobrevindo a negativa, a qual motivou a presente ação, a qual teve a
liminar concedida apenas em 23/04/2018 (fls. 32/33).
Restou
comprovado
nos
autos
que
a
implementação da prótese era medida necessária ao tratamento do
beneficiário do seguro-saúde, sendo que a recusa configura
menoscabo da operadora de saúde com a situação de saúde do
requerente.
Houve, assim, o ferimento do dever elementar
da preservação da dignidade, signo da pessoa humana, à margem do
regime jurídico em vigor, o que sobeja.
Pontue-se que a negativa de custeio, sobretudo
diante da grave doença que acomete o autor, porque amplifica a
aflição psíquica e causa situação de impotência, fere o princípio
fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da CF),
vértice básico do dano moral, certo que a recusa a cobertura de
tratamento confere justa causa à fixação de indenização.
Nesse
sentido,
merecem
registro
os
precedentes do C. STJ, a título exemplificativo: AgRg no AREsp
431163/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
06/05/2014; AgRg no AREsp 415024/ES, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/06/2014; AgRg no REsp
1229872/AM, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em
17/05/2011; AgRg no REsp 1241480/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS
CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/02/2012; REsp 1037759/RJ, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2010.

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Marque-se
que
a
responsabilidade
civil
perante o consumidor é objetiva e solidária (Lei no 9.656/98, c.c. arts. 7o,
parágrafo único; 14, caput, e 25, § 1o, da Lei n. 8.078/90), o que, ordinária e
necessariamente, provoca o descabimento da conduta da operadora
de saúde.
É caso de flagrante abuso de direito (art. 187 do
Cód. Civil), o qual deve funcionar como limite ao exercício do direito
subjetivo da ré.
Aplicável, pois, o enunciado 37 do CJF, verbis:
“Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso
do direito independe de culpa e fundamenta-se
somente no critério objetivo-finalístico”.
Portanto, na peculiaridade dos autos, verifica-
se a concreta ferida ao princípio constitucional da dignidade da
pessoa humana (artigo 1o, inciso III, da Constituição Federal).
Merece reforma, nesse patamar, a decisão
monocrática.
Sob outro aspecto, é certo que a reparação
civil de dano infringido à dignidade da pessoa humana não encontra
parâmetros legais definidos.
De fato, a fixação do quantum compensatório
é atribuída ao prudente arbítrio judicial.
Nesse sentido, o V. Aresto, ipsis litteris:
“Ao contrário do que muitos pensam, o dano moral,
por não haver repercussão no patrimônio, não há
como ser provado; ele existe tão somente pela
ofensa, e dela é presumido, sendo o bastante para
justificar a indenização. Assim é entendido por se
tratar de algo material.
A jurisprudência é unânime em remeter ao prudente
arbítrio judicial a fixação do 'quantum' para a
composição do dano, no que o regramento positivo

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não conhece quaisquer restrições ou limitações, haja
vista a determinação constitucional no sentido de que
a indenização respectiva seja proporcional ao agravo
e a inexistência de balizamentos ali preestabelecidos
(CF, art. 5o, V e X). uma recente obra sobre dano
moral ressalta bem o tema na doutrina e na
jurisprudência,
assinalando
a
importância
do
'equivalente, mais ou menos aproximado, do valor
perdido' (in, 'Dano Moral', de José Rafaelli Santini,
LED, São Paulo, 1997).
A indenização, nesses casos, não visa reparar, no
sentido literal, a dor, a alegria, a honra, a tristeza ou a
humilhação; são valores inestimáveis, mas isso não
impede que seja precisado um valor compensatório,
que amenize o respectivo dano. Prudente, dessa
forma, seja fixada com base em alguns elementos
informativos como a gravidade objetiva do dano, a
personalidade da vítima, sua situação familiar e
social, a gravidade da falta, ou mesmo a condição
econômica das partes” (REsp 239.973/RN, Rel.
Ministro EDSON VIDIGAL, Quinta Turma).
Ainda com esta exegese, os seguintes
precedentes, a saber: REsp 565.880/SP, Rel. Ministro FERNANDO
GONÇALVES, Quarta Turma; REsp 192.786/RS, Rel. Ministro NILSON NAVES,
Terceira Turma; REsp 151.767/ES, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, Quinta
Turma; REsp 171.084/MA, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA,
Quarta Turma; e, REsp 109.470/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, Terceira Turma.
Esta é a mesma interpretação exarada na IV
Jornada de Direito Civil, consoante o Enunciado 550 (“A
quantificação da reparação por danos extrapatrimoniais não deve
estar sujeita a tabelamento ou a valores fixos”), cuja justificativa traz
que, in verbis:
“Da análise desse fato, devemos lembrar que a linha
entre a indenização ínfima e o enriquecimento sem
causa é muito tênue; entretanto, a análise do caso
concreto deve ser sempre priorizada. Caso contrário,
corremos o risco de voltar ao tempo da Lei das XII
Tábuas, em que um osso quebrado tinha um valor e a
violência moral, outro. Quando um julgador posiciona-
se acerca de um dano moral, deve atentar para
alguns pontos, entre os quais a gravidade do fato, a

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7
extensão do dano, a posição social e profissional do
ofendido, a condição financeira do agressor e do
agredido,
baseando-se
nos
princípios
da
razoabilidade, equidade e proporcionalidade, além da
teoria do desestímulo. Dessa forma, a chance de
resultados finais serem idênticos é praticamente nula.
O juiz não pode eximir-se do seu dever de analisar,
calcular e arbitrar a indenização dentro daquilo que é
pretendido entre as partes. Assim, considerando o
que temos exposto, conclui-se que não deve existir
limitação
prévia
de
valores, sob o risco de
fomentarmos a diabólica indústria do dano moral”.
À míngua de parâmetros legais e tendo em
mente o grau de reprovabilidade da conduta da operadora de saúde,
os consectários advindos de sua impostura e a capacidade
econômica das partes, tem-se que a indenização deve ser fixada no
valor de R$ 10.000,00, o qual se mostra adequado e proporcional à
reparação civil.
Tal quantia está de acordo com o grau de
reprovabilidade da conduta da operadora de saúde, os consectários
advindos de sua impostura e a capacidade econômica das partes,
bem como tem o condão de desestimular a conduta reiterada da ré.
Com esses contornos, a importância é apta ao
fim de indenizar o dano moral suportado, guarda correspondência
com os parâmetros jurisprudenciais e às circunstâncias do caso
concreto, e ainda, não proporciona enriquecimento indevido e
exagerado ao autor.
Tal monta está em concordância com os
precedentes deste C. Tribunal de Justiça que envolvem casos da
mesma espécie, valores tais que variam entre R$6.000,00: Ap.
1005451-58.2015.8.26.0100;
Relator(a):
Alcides
Leopoldo
e
Silva
Júnior; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 1a Câmara de Direito Privado; Data
do julgamento: 23/08/2016; Data de registro: 26/08/2016; R$ 10.000,00: Ap.
0010124-43.2012.8.26.0577; Relator(a): Miguel Brandi; Comarca: São José dos
Campos; Órgão julgador: 7a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento:
30/06/2014; Data de registro: 30/06/2014; Ap. 0011951-78.2011.8.26.0010;
Relator(a): Luiz Antonio Costa; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 7a Câmara
de Direito Privado; Data do julgamento: 24/04/2013; Data de registro: 25/04/2013;
Ap.
1011624-74.2015.8.26.0011;
Relator(a):
Elcio
Trujillo; Comarca:
São

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Apelação Cível no 1003235-81.2019.8.26.0554 -Voto no 28.422
8
Paulo; Órgão julgador: 10a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento:
03/05/2016; Data
de
registro:
04/05/2016;
R$15.000,00:
Ap.
1008109-35.2014.8.26.0506;
Relator(a):
Alexandre
Marcondes; Comarca:
Ribeirão Preto; Órgão julgador: 3a Câmara de Direito Privado; Data do
julgamento:
29/06/2016; Data
de
registro:
29/06/2016;
Ap.
4002453-69.2013.8.26.0348;
Relator(a):
Mauro
Conti
Machado; Comarca:
Mauá; Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento:
31/05/2016; Data de registro: 07/06/2016.
Rejeita-se, pois, os pleitos de redução e
majoração do quantum fixado.
Por esses fundamentos, meu voto nega
provimento aos recursos.
Nos moldes do art. 85, § 11, do CPC/2015,
majoro os honorários sucumbenciais para 15% sobre o valor da
condenação, com correção a partir da publicação deste.
RÔMOLO RUSSO
Relator