Tribunal: TJSP
Processo: 1034710-79.2014.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Complementação de Benefício/Ferroviário
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
ção de aposentadoria – Prevalência do regime celetista a fulminar suposta equiparação entre ex-ferroviários (ou seus dependentes) aos servidores públicos civis do Estado de São Paulo – Análise dos precedentes jurisprudenciais – Apelação não provida.
(TJSP; Apelação Cível 1034710-79.2014.8.26.0053; Relator (a): Fermino Magnani Filho; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 10a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/12/2020; Data de Registro: 18/12/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Complementação de Benefício/Ferroviário

Relator(a):

Fermino Magnani Filho

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

5a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

17/12/2020

Data de publicação:

18/12/2020

Ementa:

FERROVIÁRIO – Pensionistas – Pretensão de recebimento de sexta-parte calculada sobre seus vencimentos integrais e complementação de aposentadoria – Prevalência do regime celetista a fulminar suposta equiparação entre ex-ferroviários (ou seus dependentes) aos servidores públicos civis do Estado de São Paulo – Análise dos precedentes jurisprudenciais – Apelação não provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000970886
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1034710-79.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes ANNA
SALVETTI TEIXEIRA, IRMA DESTEFANI ALEIXO, IRMA FEGADOLI DOS SANTOS, JOSÉ
EDÍGIO CARICATI, MARIA HELENA ESTRADA GUILHERME, MARIA ISABEL MARTIN,
VANDERLEY BONETTI, WANDA DA SILVA e EVA MARIA LEITE CORRÊIA, é apelado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Após o voto do relator, o segundo
juiz divergiu. O terceiro juiz acompanhou o voto do relator. Nos termos do artigo 942 do novo
CPC, aplicada a técnica de ampliação do Colegiado, foram convocados os Desembargadores
Marcelo Berthe e Maria Laura Tavares que acompanharam o relator. Resultado: Por maioria de
votos, negaram provimento ao recurso, vencido o segundo juiz que fará declaração de voto. , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES
(Presidente), FRANCISCO BIANCO, NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 27 de novembro de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 29865
APELAÇÃO CÍVEL No 1034710-79.2014.8.26.0053
FORO DE ORIGEM: CAPITAL
APELANTE (S): ANNA SALVETTI TEIXEIRA E OUTROS
APELADO (S): FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
FERROVIÁRIO Pensionistas Pretensão de recebimento de sexta-
parte calculada sobre seus vencimentos integrais e complementação
de aposentadoria
Prevalência do regime celetista a fulminar
suposta equiparação entre ex-ferroviários (ou seus dependentes) aos
servidores públicos civis do Estado de São Paulo
Análise dos
precedentes jurisprudenciais Apelação não provida.
Vistos.
Apelação tempestiva interposta por Anna Salvetti Teixeira e
outros contra r. sentença do digno Juízo da 10a Vara da Fazenda Pública da
Comarca da Capital (fls 178/179), que julgou improcedente ação ajuizada
em face da Fazenda Paulista, visando à complementação de sua pensão,
com a incidência da sexta-parte a pensionistas da ex-FEPASA.
Recurso fundado, em síntese, nestas teses: a) reconhecimento
dos funcionários da FEPASA como servidores estatutários; b) direito ao
recálculo da sexta-parte; c) precedentes jurisprudenciais (fls 183/199).
Apelo respondido (fls 204/238).
A douta Procuradoria de Justiça informou seu desinteresse no
feito (fls 247/248).
É o relatório.
Trata-se de ação proposta por pensionistas da extinta FEPASA
contra a Fazenda Paulista, objetivando o reconhecimento ao recálculo da

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sexta-parte.
O erário paulista, por conta d'uma sucessão de leis cujo
histórico fica dispensado, assumiu o ônus financeiro de complementar as
aposentadorias e pensões dos empregados ferroviários contratados até a
edição da Lei Complementar Estadual no 200/1974. Complementação da
diferença entre os salários do pessoal ativo e os benefícios pagos pela
Previdência Federal (hoje, o INSS). Daí sua insistência, sob o argumento
da isonomia, de também fazerem jus ao recálculo da sexta-parte, pagos aos
servidores estaduais estatutários.
Considero o precedente havido no Agravo Regimental no
Agravo de Instrumento no 548.235, da 2a Turma do E. Supremo Tribunal
Federal, relatado pelo Ministro Eros Grau (j. 16/05/2006), como a mais
séria peça da resistência dos autores. Foi assim publicado:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONSTITUCIONAL
EX-SERVIDORES DA FEPASA
REGIME
ESTATUTÁRIO
PENSIONISTAS
PENSÃO INTEGRAL
AUTO-
APLICABILIDADE DO ARTIGO 40, § 5o (ATUAL § 7o) DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1- Orientação de ambas as Turmas deste
Tribunal no sentido de que os antigos ferroviários que atuavam perante a
extinta FEPASA estavam submetidos ao regime jurídico estatutário e não
à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. 2- Recebimento de pensão
por morte no valor da totalidade dos vencimentos ou proventos dos
servidores falecidos, à luz do auto-aplicável art. 40, § 5o (atual § 7o), da
Constituição do Brasil, observado o teto inscrito no art. 37, XI, da CB/88.
Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento (sublinhei).
Aresto já invocado nesta Corte pelo nobre Desembargador de Paula

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Santos, na relatoria da Apelação Cível no 990.10.267792-3, perante a 9a
Câmara de Direito Público, para consagrar a tese dos aposentados e
pensionistas da extinta FEPASA (j. 10/11/2010).
Ressalto, todavia, a posição do Tribunal de Justiça de São
Paulo, majoritariamente contrária à concessão do quinquênio em casos
análogos.
Aos autos: vêem-se fotocópias de Carteira de Trabalho e
Previdência Social. Os benefícios pagos àqueles bons homens tinham
como base mediata a Consolidação das Leis do Trabalho, suplementar ao
Estatuto dos Ferroviários, e não o Estatuto dos Servidores Públicos Civis
do Estado de São Paulo. Por isso sempre cuidamos de considerar que os ex-
empregados foram contratados pela CLT. O DE no 35.530/59, o Estatuto
dos Ferroviários, regulamentou a profissão e o exercido profissional dos
ferroviários no Estado de São Paulo sem criar nenhum vinculo funcional
entre o Estado e os empregados das Estradas de Ferro. Submissão a esse
Estatuto, simples regulamentação da profissão, que não os transformam
em servidores públicos (Apelação Cível no 990.10.272867-6, 9a Câmara de
Direito Público, relator Desembargador Torres de Carvalho, j. 18/10/2010).
E neste sentido:
PREVIDÊNCIA Complementação - Proventos Pensões
Antiga FEPASA Quinquênio Impossibilidade: Os antigos ferroviários
tinham apenas os benefícios do contrato celetista, inexistindo fundamento
legal para que seja inserida na complementação de seus proventos e
pensões o quinquênio, vantagem exclusiva de servidores estaduais
estatutários (Apelação Cível no 0030365-24.2013.8.26.0053, 10a Câmara

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de Direito Público, relatora Desembargadora Teresa Ramos Marques, j.
21/03/2016).
PENSIONISTA DA EXTINTA FEPASA
Incidência de
quinquênios e sexta-parte sobre a complementação de aposentadoria e
pensão
Descabimento
Responsabilidade da Fazenda Estadual é
restrita ao pagamento de complementação de aposentadoria Benefício
de servidores públicos estaduais não alcança os ferroviários, que dispõe
do estatuto próprio
Sentença de improcedência mantida
Recurso
desprovido (Apelação Cível no 1004476-80.2015.8.26.0053, 9a Câmara de
Direito Público, relator Desembargador Moreira de Carvalho, j.
27/04/2016).
PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO Não ocorrência
Obrigação de trato sucessivo Prescrição quinquenal Incidência da
Súmula no 85 do STJ. APELAÇÃO CÍVEL SERVIDORES INATIVOS E
PENSIONISTAS DA EXTINTA FEPASA
Complementação de
aposentadoria/pensão Pretensão ao recebimento do adicional temporal
(quinquênio), previsto no art. 129 da Constituição Estadual Vantagem
exclusiva do servidor público estadual Precedentes deste E. Tribunal
Ação julgada improcedente Recurso provido em parte, afastando-se a
prescrição, improvida a postulação (Apelação Cível no 0034183-81.2013.
8.26.0053, 5a Câmara de Direito Público, relatora Desembargadora Heloísa
Martins Mimessi, j. 01/02/2016).
Reafirmo, enfim que o respeitável precedente aberto pelo E.
Supremo Tribunal Federal, equiparando os ex-ferroviários da extinta
FEPASA aos servidores públicos estaduais, para determinados fins
(especificamente para os fins complementação de aposentadoria e

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pagamento integral das pensões por morte), não abrange a legitimação para
o crédito de benefícios próprios do regime estatutário dos servidores
públicos civis deste Estado.
Por meu voto, nego provimento à apelação da autora.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator

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VOTO No 26854
APELAÇÃO No 1034710-79.2014.8.26.0053
COMARCA: Capital
APELANTES: Anna Salvetti Teixeira e outros
APELADA: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Otávio Tioiti Tokuda
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Adotado o relatório já apresentado, ouso divergir,
respeitosamente, do Ilustre Relator Sorteado, o Eminente Desembargador
Fermino Magnani Filho, conforme as razões de fato e de direito a seguir
especificadas.
O recurso de apelação, apresentado pela parte autora,
data vênia, mereceria provimento, respeitado, contudo, o entendimento em
sentido contrário, manifestado pelo Digno Juízo de Primeiro Grau de
Jurisdição.
Trata-se de ação de procedimento comum, objetivando
o seguinte: a) reconhecimento do direito da parte autora à concessão do
Adicional por Tempo de Serviço (Sexta-Parte), sobre os vencimentos
integrais; b) recebimento das respectivas diferenças remuneratórias e
pecuniárias.
Os elementos de convicção produzidos nos autos
autorizam o acolhimento da pretensão deduzida pela parte autora na

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petição inicial.
Pois bem. É garantido ao servidor, integrante da classe
ferroviária, conforme o disposto no artigo 193 do Estatuto dos Ferroviários
(Decreto Estadual n.o 35.530/53), o seguinte: “aumento de seus proventos
no caso de majoração geral dos salários dos ativos da categoria e funções
iguais às que respectivamente pertencia, bem como no caso de aumento
geral de salários concedido sob a forma e promoções que abranjam uma
ou mais categorias de servidores do serviço ou repartição.”
Ademais, o artigo 4o da Lei Estadual no 9.343/96,
prevê o direito à complementação, da seguinte forma: “fica mantida aos
ferroviários, com direito adquirido, a complementação dos proventos das
aposentadorias e pensões, nos termos da legislação estadual específica e
do Contrato de Trabalho 1995/1996.”
Além disso, o respectivo § 2o do mesmo dispositivo
legal, prevê o seguinte: “os reajustes dos benefícios das complementações
e pensões, a que se refere o 'caput' deste artigo serão fixados, obedecendo
os mesmos índices e datas, conforme acordo ou convenção coletiva de
trabalho, ou dissídio coletivo, na data base da respectiva categoria dos
ferroviários.”
Frise-se, ainda, que o Estado de São Paulo alienou em
favor da União Federal, o controle acionário da FEPASA, como parte do
acordo de refinanciamento da dívida, celebrado em dezembro de 1.997. E,
naquela oportunidade, foi fixado o preço provisório, cujo valor

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correspondente seria deduzido do débito do Estado perante a União
Federal.
No entanto, ficou estabelecido no Contrato de Compra
e Venda das Ações Representativas do Capital Social da FEPASA,
celebrado entre o Estado e a União Federal, a responsabilidade do passivo,
de acordo com as seguintes condições cumulativas: a) tivesse origem em
fatos ocorridos antes de 31.12.97; b) desconsideração da avaliação
definitiva da FEPASA; c) não reduzisse o valor do patrimônio da
FEPASA.
Como se vê, tendo sido imposta à Fazenda Pública
Estadual a obrigação de complementação de aposentadoria e pensões,
caberá ao mesmo Órgão Fazendário o custeio dos demais benefícios e
vantagens pecuniárias dos inativos e pensionistas.
Daí porque, os funcionários da extinta FEPASA têm,
igualmente, o direito ao recebimento do benefício da Sexta-Parte,
garantido aos servidores públicos estaduais, nos termos do disposto no
artigo 129 da CE.
Outrossim, a realidade dos autos indica que a
legislação e a jurisprudência, igualmente, admitem a equiparação de
funcionários da extinta FEPASA aos servidores públicos, para os fins de
recebimento da complementação de aposentadoria e de outros benefícios e
vantagens. Assim, é inaplicável a regra prevista no § 1o do artigo 173 da
CF.

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Finalmente, confira-se, a propósito da matéria
jurídica ora debatida, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça
e, inclusive, desta C. 5a Câmara de Direito Público, a seguir:
“Recurso “ex officio”
ação ordinária
Servidores
Estaduais aposentados e pensionistas da antiga FEPASA
recebimento da sexta-parte cabimento servidores
estatutários aplicação do artigo 129 da Constituição
Estadual base de cálculo incide sobre o total dos
vencimentos, salvo as vantagens eventuais, conforme a
Uniformização de Jurisprudência da Apelação Cível n.o
193.485-1/6-03
o 'efeito cascata' é vedado pela
Constituição Federal, em seu artigo 37, que não se
verifica no presente caso Recurso improvido.”
(TJSP; Reexame Necessário no 990.10.256424-0; E. 5a
Câmara de Direito Público; Rel. o Des. Franco Cocuzza;
Julgado em 13.9.10)
“Ferroviário inativo e pensionista. Sexta-parte sobre a
complementação de aposentadoria. Cabimento mesmo se
celetista quando em atividade. Recurso e reexame
necessário desprovidos.”
(TJSP; Voto vencido proferido pelo Des. Borelli
Thomaz; no Recurso de Apelação no 994.09.297729-0;
Rel. o Des. Ricardo Anafe; Julgado em 12.05.10)
Portanto, a procedência da ação de procedimento
comum seria de absoluto rigor, invertido o resultado inicial da lide, nos
exatos termos da fundamentação.
Ante o exposto, com a licença do Ilustre Relator
Sorteado, do qual, ouso, respeitosamente, divergir, o meu voto DARIA
PROVIMENTO ao recurso de apelação, apresentado pela parte autora,
para os fins acima especificados.

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FRANCISCO BIANCO
2o Desembargador

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Declarações de
Votos
FRANCISCO ANTONIO BIANCO NETO
13959A95
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1034710-79.2014.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.