Tribunal: TJSP
Processo: 0000238-87.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-03-17

Ementa:
r da figura do caput – mantença.
PENAS – Thiago – primeira fase – pena no mínimo – segunda fase – reincidência, vítima idosa e atenuante da confissão – aumento mantido – terceira fase – majorantes e concurso formal – aumento mantido – Wesley – primeira fase – pena no mínimo – segunda fase – vítimas idosas e confissão – pena mantida – terceira fase – majorantes e concurso formal – aumento mantido – Jefferson – primeira fase – pena no mínimo – segunda fase – reincidência, vítima idosa e atenuante da confissão – aumento mantido – terceira fase – majorantes e concurso formal – aumento mantido – Caíque – primeira fase – pena no mínimo – segunda fase – vítimas idosas e confissão – pena mantida – terceira fase – majorantes e concurso formal – aumento mantido – regimes mantidos – negado provimento aos recursos.
(TJSP; Apelação Criminal 0000238-87.2018.8.26.0616; Relator (a): Mens de Mello; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Criminal; Foro de Mogi das Cruzes - 2a Vara Criminal; Data do Julgamento: 05/03/2020; Data de Registro: 17/03/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Criminal / Roubo Majorado

Relator(a):

Mens de Mello

Comarca:

Mogi das Cruzes

Órgão julgador:

6a Câmara de Direito Criminal

Data do julgamento:

05/03/2020

Data de publicação:

17/03/2020

Ementa:
ROUBO – materialidade – auto de apreensão e prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça de bens que se encontravam diretamente na posse de vítimas diferentes – assaltantes que tinham plena consciência que afetavam dois patrimônios distintos – crime único – impossibilidade – concurso formal – Precedentes dos Tribunais Superiores.
ROUBO – autoria – confissão – declarações das

Ementa:
ROUBO – materialidade – auto de apreensão e prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça de bens que se encontravam diretamente na posse de vítimas diferentes – assaltantes que tinham plena consciência que afetavam dois patrimônios distintos – crime único – impossibilidade – concurso formal – Precedentes dos Tribunais Superiores.
ROUBO – autoria – confissão – declarações das vítimas e depoimentos comprovando a prática delitiva.
CONSUMAÇÃO – roubo – inversão da posse que se deu – mantença da modalidade consumada
EMPREGO DE ARMA – apreensão – desnecessidade – validade da prova oral que indica seu uso – alegação de que não se tratava de arma – ônus de prova que incumbe à defesa – inteligência do art. 156 do CPP – Precedentes das Cortes Superiores – majorante que não deixou de incidir para arma de fogo com o advento da Lei no 13.654/18.
CONCURSO DE AGENTES – indicação pela prova oral – validade – desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos.
RESTRIÇÃO DE LIBERDADE – vítima que tem a liberdade restringida por tempo relevante depois de realizada a subtração – restrição de liberdade que no caso não é elementar da figura do caput – mantença.
PENAS – Thiago – primeira fase – pena no mínimo – segunda fase – reincidência, vítima idosa e atenuante da confissão – aumento mantido – terceira fase – majorantes e concurso formal – aumento mantido – Wesley – primeira fase – pena no mínimo – segunda fase – vítimas idosas e confissão – pena mantida – terceira fase – majorantes e concurso formal – aumento mantido – Jefferson – primeira fase – pena no mínimo – segunda fase – reincidência, vítima idosa e atenuante da confissão – aumento mantido – terceira fase – majorantes e concurso formal – aumento mantido – Caíque – primeira fase – pena no mínimo – segunda fase – vítimas idosas e confissão – pena mantida – terceira fase – majorantes e concurso formal – aumento mantido – regimes mantidos – negado provimento aos recursos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000194982
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000238-87.2018.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que são apelantes
THIAGO OLINDO, CAIQUE MATHEUS SANTOS DE OLIVEIRA, JEFFERSON
ROSA DE ARAÚJO e WESLEY DE ALMEIDA SOUZA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO aos recursos e ex
officio, sem alteração na pena, acrescento ao dispositivo que a condenação se deu nos
moldes do artigo 70, primeira parte, do Código Penal, por duas vezes. V.U. Esteve
presente a Adv. Dra. Gláucia Cazassa.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 5 de março de 2020
LAURO MENS DE MELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelante(s): Thiago Lindo, Caique Matheus Santos de Oliveira, Jefferson Rosa de
Araújo e Wesley de Almeida Souza
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 2a Vara Criminal do Foro de Mogi das Cruzes
Data do fato: 02 de fevereiro de 2018
ROUBO materialidade auto de apreensão e prova oral que
indica a subtração mediante grave ameaça de bens que se
encontravam diretamente na posse de vítimas diferentes

assaltantes que tinham plena consciência que afetavam dois
patrimônios distintos crime único impossibilidade concurso
formal Precedentes dos Tribunais Superiores.
ROUBO
autoria
confissão
declarações das vítimas e
depoimentos comprovando a prática delitiva.
CONSUMAÇÃO roubo inversão da posse que se deu
mantença da modalidade consumada
EMPREGO DE ARMA apreensão desnecessidade validade
da prova oral que indica seu uso alegação de que não se tratava
de arma ônus de prova que incumbe à defesa inteligência do
art. 156 do CPP Precedentes das Cortes Superiores majorante
que não deixou de incidir para arma de fogo com o advento da Lei
no 13.654/18.
CONCURSO DE AGENTES
indicação pela prova oral

validade desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos
atos.
RESTRIÇÃO DE LIBERDADE vítima que tem a liberdade
restringida por tempo relevante depois de realizada a subtração
restrição de liberdade que no caso não é elementar da figura do
caput mantença.
PENAS Thiago primeira fase pena no mínimo segunda fase
reincidência, vítima idosa e atenuante da confissão aumento
mantido terceira fase majorantes e concurso formal aumento
mantido Wesley primeira fase pena no mínimo segunda
fase vítimas idosas e confissão pena mantida terceira fase
majorantes e concurso formal aumento mantido Jefferson
primeira fase pena no mínimo segunda fase reincidência,
vítima idosa e atenuante da confissão
aumento mantido

terceira fase majorantes e concurso formal aumento mantido
Caíque primeira fase pena no mínimo segunda fase vítimas
idosas e confissão pena mantida terceira fase majorantes e
concurso formal aumento mantido regimes mantidos negado
provimento aos recursos.

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Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que os apelantes foram condenados como
incursos no artigo 157, §2o, incisos I, II e V do Código Penal. Thiago
Olindo e Jefferson Rosa foram condenados às penas de 08 anos e 02
meses de reclusão em regime inicial fechado e 18 dias-multa,
enquanto que Wesley de Almeida e Caíque Matheus foram
condenados às penas de foram condenados às penas de 07 anos de
reclusão em regime inicial semiaberto e 16 dias-multa.
O réu Jefferson apelou2 alegando ser
cabível o afastamento da majorante no que tange à arma de fogo pelo
advento da Lei no 13.654/18 e porque se exige perícia para a
comprovação da causa de aumento. Pleiteou ainda o afastamento da
majorante relacionada ao concurso de pessoas por inexistir prova do
liame subjetivo. Sustentou ainda ser cabível o afastamento da
majorante da restrição da liberdade por ter a restrição se dado por
breves instantes. Subsidiariamente pleiteou a redução do aumento
pelas majorantes. Pleiteou ainda fixação de regime menos gravoso,
aplicando-se a detração de pena.
O réu Thiago apelou3 alegando ser cabível
o afastamento da majorante relacionada ao concurso de pessoas por
inexistir prova do liame subjetivo. Sustentou ainda ser cabível o
afastamento da majorante da restrição da liberdade por ter a restrição
se dado por breves instantes. Por fim, pleiteou a fixação de regime
semiaberto, aplicando-se a detração.
O réu Caique apelou4 alegando ser cabível
o afastamento das majorantes ou aumento no mínimo.
O réu Wesley apelou5 alegando ser
cabível o afastamento da majorante relativa à restrição da liberdade.
Apresentadas contrarrazões6.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
1 Folhas 605.
2 Folhas 650.
3 Folhas 677 e 695.
4 Folhas 730.
5 Folhas 754.
6 Folhas 738 e 812.

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opinou7 pelo não provimento aos recursos.
É o relatório.
Da capitulação
Observa-se que por erro material deixou
de constar no dispositivo o concurso formal reconhecido na
fundamentação. Desta forma, de ofício, corrijo o erro e acrescento
que a condenação se dá nos moldes do artigo 70, primeira parte, do
Código Penal, por duas vezes.
Da análise recursal
Por
não
haver
recurso
quanto
à
materialidade e autoria analisarei tais pontos sucintamente.
O auto de apreensão8 e a prova oral, em
especial as vítimas, que relatam a subtração mediante grave ameaça,
comprovam a materialidade dos roubos
Não há que se falar em crime único. E isto
porque foram retirados bens diretamente da posse de vítimas
diferentes, dando plena ciência de que se afetavam mais de um
patrimônio, praticando grave ameaça contra vítimas distintas. Assim,
demonstrada a materialidade de roubos, em concurso formal.
JÚLIO FABBRINI MIRABETE9 atesta que:
“Ocorre concurso formal quando o agente, praticando uma só conduta, comete dois ou
mais crimes”.
Neste sentido a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça.
“É entendimento desta Corte Superior que o roubo perpetrado contra
diversas vítimas, ainda que ocorra num único evento, configura o
concurso formal e não o crime único, ante a pluralidade de bens
jurídicos tutelados ofendidos. Dessa forma, estando o acórdão
recorrido de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de
7 Folhas 825.
8 Folhas 31.
9 Manual de Direito Penal: Parte Geral 28a ed. São Paulo: Atlas 2012 v. 1 p. 306.

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Justiça, incide no caso o enunciado n. 83 da Súmula desta Corte”10
A mesma posição é sustentada pelo
Pretório Excelso.
“PENAL. ROUBO. ÚNICA CONDUTA DIRIGIDA A VÍTIMAS
DISTINTAS. PREJUÍZO A PATRIMÔNIOS DIVERSOS. CONCURSO
FORMAL CONFIGURADO. A prática do crime de roubo com ofensa
a vítimas diversas, com prejuízo psíquico e físico para ambas,
configura hipótese de concurso formal, com espeque no art. 70 do
Código Penal. Precedentes. Recurso ordinário em habeas corpus a
que se nega provimento”11.
As próprias vítimas Sebastião e Eunice
mencionaram a subtração de bens de titularidades diversas e de
propriedade ou posse facilmente aferíveis, tais como corrente e
aparelho celular.
Quanto à autoria, os quatro acusados
confessaram a participação no crime, aduzindo ter participado no
roubo perpetrado na residência das vítimas. Ainda que tenham
negado ou divergido quanto a alguns detalhes, todos confirmaram
participar de algum modo no roubo perpetrado. A vítima Sebastião
confirmou ter visto dois criminosos e acreditar haver outros dois do
lado de fora, sendo que em juízo reconheceu Thiago e Jefferson
como os que ingressaram. Eunice forneceu declarações no mesmo
sentido e na fase policial reconheceu Thiago e Jefferson. Ademais, as
testemunhas Michel e Thales, policiais civis, confirmaram terem
efetuado um bloqueio no qual detiveram Thiago, Jefferson e Wesley
em um veículo e com bens das vítimas. Caíque fugiu separado com o
carro de uma das vítimas, mas foi preso posteriormente e confessou
informalmente sua participação no roubo.
Portanto, é farta a prova confirmando a
autoria em relação a todos os acusados, tanto que sequer foi objeto
de questionamento.
O delito de roubo se consumou, visto que
os bens foram subtraídos, tendo havido inversão da posse,
necessária e suficiente para a consumação.
10 STJ - AgRg no AREsp 389861/MG rel. Min. Marco Aurélio Belizze Quinta Turma j. 18/06/2014
11 STF RHC 112871/DF rel. Min. Rosa Weber Primeira Turma j. 16/04/2013.

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Pleiteou-se o afastamento da majorante do
emprego de arma por ser necessária a perícia. Contudo, tal não
merece guarida.
Vem sendo reconhecida a causa de
aumento mesmo quando a arma não é apreendida, ora porque existe
outra prova de sua capacidade vulnerante, ora porque esta decorre
da distribuição do ônus de prova, sendo desnecessária a realização
de exame pericial para comprovar sua idoneidade.
Por isso preconiza GUILHERME DE SOUZA
NUCCI12: “(...) para a configuração da causa de aumento (utilização de arma), bastam
elementos convincentes extraídos dos autos, ainda que a arma não seja apreendida”.
Destaca-se ser princípio geral de direito
que ninguém pode favorecer-se da própria torpeza.
Ora, foi narrado o emprego de arma,
ficando patente a autoria. Em não sendo o objeto utilizado arma, mas
réplica, brinquedo ou mesmo arma quebrada, incumbia à defesa
afastar a alegação de vítima ou testemunha, apresentando o objeto
utilizado, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Em
sentido
contrário,
além
de
ser
desconsiderado elemento de prova produzido pela acusação, a parte
acusada que teria utilizado a arma e posteriormente a escondido, teria
vantagem da sua conduta torpe.
Neste sentido é a orientação do E.
Superior Tribunal de Justiça:
“A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a aplicação
da majorante pela utilização de arma prescinde da apreensão e
perícia no objeto, quando comprovada sua utilização por outros
meios de prova, como pela palavra da vítima ou de testemunhas”13.
Essa também é a posição do Supremo
Tribunal Federal.
12 Código Penal Comentado 12a ed. p. 809.
13 STJ HC 340134 / SP Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma DJe 01/12/2015.

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“ROUBO CIRCUNSTANCIADO ARMA PERÍCIA. Prescinde de
apreensão e perícia da arma de fogo a qualificadora decorrente de
violência ou ameaça implementadas artigo 157, § 2o, inciso I, do
Código Penal. Precedente: Habeas Corpus no 96.099-5/RS, Pleno,
relator ministro Ricardo Lewandowski, acórdão publicado no Diário
da Justiça do dia 5 de junho seguinte”14.
Assim, dada a prova oral comprovando a
utilização da arma na empreitada criminosa, demonstrada a causa de
aumento do emprego de arma.
Também se sustentou o afastamento da
majorante por ter havido descontinuidade normativa em razão da Lei
no 13.654/18 que passou a prever o aumento somente no que tange à
arma de fogo. No entanto, o argumento não merece prosperar.
A lei trouxe elemento especializador para
se referir apenas às armas “de fogo”, sendo que no dispositivo
anterior apenas se falava vagamente em arma que abrangia tanto
arma de fogo, quanto arma branca e arma imprópria. Revela-se
equívoco tratar tal interpretação como analogia, pois em verdade se
está a realizar interpretação extensiva plenamente admitida em
Direito Penal. Portanto, não há qualquer inconveniente dogmático na
interpretação efetuada do modo mencionado.
A novatio legis restringiu a aplicação da
majorante à arma de fogo, hipótese em que já existia a causa de
aumento. Portanto, esta mesma circunstância continuou ensejando
causa de aumento de pena, ao contrário do que ocorreu com a arma
branca e imprópria, conforme já reconhecido inclusive pelo Superior
Tribunal de Justiça.
Ademais, a analogia feita pelo recorrente
com o artigo 32 da Lei de Contravenções Penais faz cair por terra seu
próprio argumento. O artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro
trouxe um elemento especializador, tal como no caso em discussão e
nem por isso a contravenção mencionada foi totalmente revogada,
fato este omitido no recurso da defensoria. Em verdade houve
derrogação (revogação parcial) do artigo 32 da Lei de Contravenções
Penais que permanece em vigor se a prática se der em águas
14 STF HC 96985 / DF Rel. Min. Marco Aurélio Primeira Turma DJe 27/11/2015.

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públicas, o que se nota por simples leitura do verbete 720 do
Supremo Tribunal Federal. Tal reforça que a mudança operada pela
Lei no 13.654/18 não inviabiliza in totum a aplicabilidade da majorante
para fatos anteriores como quer o recorrente.
Portanto, rejeito também esta tese e
mantenho a majorante do emprego de arma.
Sustentou-se o afastamento da majorante
relativa ao concurso de pessoas.
Os quatro sujeitos admitiram a prática do
roubo, no entanto, nada disseram sobre a participação dos
comparsas. De todo modo, as vítimas apontam a existência de quatro
sujeitos, dois que adentraram no local e dois que permaneceram do
lado de fora e após o crime três deles foram detidos em poder dos
bens roubados. Evidente que quando do roubo houve liame subjetivo,
sob pena de ter havido a inacreditável coincidência de os quatro réus
terem decidido roubar a casa no mesmo dia e exatamente no mesmo
instante e depois terem se encontrado e andado no mesmo veiculo
com as coisas roubadas. As circunstâncias deixam comprovado de
sobejo o liame subjetivo.
Por fim, mantenho a causa de aumento
relativa à restrição da liberdade.
No roubo, por ser ele crime complexo,
existe, no mero ato de desenvolvimento da execução, a restrição da
liberdade da vítima.
JÚLIO FABBRINI MIRABETE15 ao tratar da
privação de liberdade no crime de roubo leciona que “por força do artigo
1o da lei no 9.426/96, que acrescentou incisos ao art. 157, 'se o agente mantém a vítima em
seu poder, restringindo sua liberdade' (inc. V), o roubo passa a ser qualificado, com o
aumento de pena de um terço”.
Logo, para que esteja caracterizada a
causa de aumento prevista no artigo 157, §2o, V, do Código Penal,
mostra-se necessário que a restrição de liberdade da vítima não seja
aquela momentânea, ato de desenvolvimento da execução da
15 Manual de Direito Penal: Parte Especial 29a ed. São Paulo: Atlas 2012 v. 2 p. 219.

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ameaça e subtração, mas que assuma relevância jurídica, em face do
maior tempo de restrição, extrapolando o tempo em que decorre da
prática imediata da grave ameaça e imediata subtração.
Assim, configura-se a causa de aumento
quando, por tempo juridicamente relevante, o agente mantém a
restrição da liberdade da vítima com intuito de realizar a subtração ou
para assegurar ou facilitar a vantagem decorrente do crime.
Conforme leciona NEY MOURA TELES, para
que o sequestro seja considerado como majorante, deve satisfazer a
dois requisitos: o tempo da restrição da liberdade deve ser “curto” e
essa restrição deve manter “nexo de necessidade” com a subtração16.
Este é o caso dos autos, onde a causa de
aumento ficou caracterizada.
Consigne-se que “para a incidência da majorante
prevista no art. 157, § 2o, V, do CP, se faz necessário que a privação da liberdade da
vítima se dê por período de tempo juridicamente relevante, ou seja, superior ao necessário
para a consumação do delito (...)”17.
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA
ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 157, § 2o,
V, DO CPB. TEMPO JURIDICAMENTE RELEVANTE. NECESSIDADE
DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
I - Este Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no
sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento de
pena prevista no art. 157, § 2o, V, do CPB, a vítima deve ser mantida
por tempo juridicamente relevante em poder do réu, sob pena de que
sua aplicação seja uma constante em todos os roubos (precedentes).
II - No caso, verifica-se que o v. acórdão recorrido consigna
expressamente a brevidade do período em que as vítimas permaneceram
sob o poder do acusado, tempo este necessário apenas para subtração
do veículo. Portanto, entender de modo contrário ao estabelecido pelo
Tribunal de origem, na hipótese, exigiria o reexame do quadro fático-
probatório, medida inviável no âmbito do apelo extremo, nos termos da
Súmula n. 7/STJ.
Agravo regimental desprovido”.18
Segundo a prova oral colhida, as vítimas
16 Direito Penal São Paulo: Atlas 2004 v. 2 p. 378.
17STJ AgRg no REsp 1576154/DF- Rel. Min. Jorge Mussi j. 16/08/2016.
18 STJ AgRg no REsp 1588169/MG Rel. Min. Felix Fischer j. 18/08/2016.

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ficaram como reféns, amarradas no andar superior da residência, por
mais de vinte minutos, até o momento em que notaram que não havia
mais ninguém e conseguiram se soltar. A restrição neste caso se deu
por tempo juridicamente relevante.
Comprovado
o
roubo
consumado
circunstanciado pelo emprego de arma, concurso de pessoas e
restrição da liberdade passemos a análise das penas.
Quanto ao acusado Thiago na primeira
fase a pena foi fixada no mínimo, o que mantenho por inexistir recurso
ministerial.
Na segunda fase presentes as agravantes
da reincidência19 e por serem duas vítimas idosas e presente a
atenuante da confissão o magistrado aumentou a pena em um sexto,
ficando claro que operou a compensação da confissão com uma das
agravantes. Assim, fixo a pena nesta fase em 04 anos, 08 meses de
reclusão e 11 dias-multa.
Na terceira fase em razão das majorantes
o juiz aumentou a pena da metade, o que mantenho.
Quanto ao uso de arma de fogo na prática
do crime fica evidente a maior reprovabilidade uma vez que patente o
maior risco ao bem jurídico protegido integridade física, tanto assim é
que, durante o trâmite do processo em segunda instância, foi editada
a Lei 13.654/2018, que, reconhecendo a maior reprovabilidade, fixou
aumento da pena em 2/3.
Anoto que somente não será considerada
a mencionada fração nestes porque a edição de nova lei não pode
retroagir aos fatos quando for mais prejudicial ao réu.
Quanto ao concurso, basta para a
tipificação da causa de aumento, que o crime seja praticado por duas
pessoas.
No caso dos autos o número de autores foi
superior, indicando maior reprovabilidade, posto maior ataque ao bem
19 Folhas 396.

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jurídico pelo número de agentes, indicando a necessidade de
aumento acima do mínimo.
Como
visto,
o
número
superior
de
agentes, que não se confunde com a elementar da causa de
aumento, é indicativo de maior reprovabilidade e permite exasperação
da pena.
Neste sentido é a atual jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. ROUBO DE CAMINHÃO E RESPECTIVA
CARGA. CONCURSO DE AGENTES. UTILIZAÇÃO DE ARMA DE
FOGO. RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE
APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE PARA A
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA.
PRECEDENTES DO STJ. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO
LEGAL (4 ANOS), AUMENTADA DE METADE (1/2) PELA
INCIDÊNCIA DE TRÊS CAUSAS DE AUMENTO. TOTAL
CONCRETIZADO: 6 ANOS DE RECLUSÃO. EXPRESSIVA
QUANTIDADE DE AGENTES (4) E MODUS OPERANDI QUE
DENOTAM O DESTEMOR, A AUDÁCIA E A PERICULOSIDADE
DO
PACIENTE.
EXASPERAÇÃO
SUFICIENTEMENTE
JUSTIFICADA.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
RECONHECIMENTO
DE
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
FAVORÁVEIS. PRECEDENTES DO STF E STJ. RESSALVA DO
PONTO DE VISTA DO RELATOR. ORDEM PARCIALMENTE
CONCEDIDA, TÃO-SÓ E APENAS PARA FIXAR O REGIME SEMI-
ABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA AO PACIENTE. No
presente caso, o expressivo número de agentes (4) e o planejamento
detalhado da operação, com clara divisão de tarefas, constituem
motivação suficiente para a manutenção do aumento em 1/2, pois o
modus operandi demonstra maior destemor, audácia e periculosidade
do paciente” 20.
Mais de uma vítima teve sua liberdade
restringida, sendo que foram amarradas
limitando ainda mais a
liberdade de ir e vir, visto que poderiam ter ficado detidas no quarto,
com maior amplitude de movimento maior o desvalor do resultado.
Desta forma mantenho o aumento de
metade.
20 STJ HC no 87495 SP rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho j. 11.12.2007.

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Por fim, aumentou-se a pena de um sexto
em razão do concurso formal, o que mantenho. Desta forma,
mantenho a reprimenda de 08 anos, 02 meses de reclusão e 18 dias-
multa.
Quanto ao acusado Wesley na primeira
fase a pena foi fixada no mínimo, o que mantenho por inexistir recurso
ministerial.
Na segunda fase havendo as agravantes
pelo fato de as vítimas serem idosas e a confissão o magistrado não
modificou a pena.
Por fim, na terceira fase, havendo as
mesmas circunstâncias mencionadas mantenho o aumento e a pena
de 07 anos de reclusão e 16 dias-multa.
Quando ao acusado Jefferson na primeira
fase a pena foi fixada no mínimo, o que mantenho por inexistir recurso
ministerial.
Na segunda fase presentes as agravantes
da reincidência21 e por serem duas vítimas idosas e presente a
atenuante da confissão o magistrado aumentou a pena em um sexto,
o que mantenho, nos termos do corréu. Assim, fixo a pena nesta fase
em 04 anos, 08 meses de reclusão e 11 dias-multa.
Por fim, na terceira fase, presentes as
circunstâncias mencionadas, mantenho a reprimenda de 08 anos, 02
meses de reclusão e 18 dias-multa.
Quanto ao acusado Caíque na primeira
fase a pena foi fixada no mínimo, o que mantenho por inexistir recurso
ministerial.
Na segunda fase havendo as agravantes
pelo fato de as vítimas serem idosas e a confissão o magistrado não
modificou a pena.
21 Folhas 299.

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000238-87.2018.8.26.0616 - Mogi das Cruzes - VOTO No 21.467
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Por fim, na terceira fase, havendo as
mesmas circunstâncias mencionadas mantenho o aumento e a pena
de 07 anos de reclusão e 16 dias-multa.
O magistrado fixou o regime fechado em
relação a Thiago e Jefferson e o semiaberto em relação a Wesley e
Caíque.
A rigor, deveria ter sido fixado o regime
fechado para todos os acusados. No que tange a Thiago e Jefferson a
reincidência por si só enseja o regime fechado. De todo modo, em
relação aos quatro acusados as circunstâncias são desfavoráveis.
Adentraram na residência das vítimas, último bastião protetor da
privacidade. Ademais, certamente agiram de modo premeditado e
causaram um prejuízo vultoso decorrente da subtração de
eletroeletrônicos, joias, carros. Ademais, os policiais relataram ter
tomado conhecimento que os acusados iam à cidade praticar diversos
roubos, o que denota fazerem deste crime seu meio de vida. Destarte,
o regime mais gravoso deveria ser imposto para todos. No entanto,
por inexistir recurso ministerial mantenho tal como fixado na r.
sentença.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA22,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos') ”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
22 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT §
XXVIII p. 92.

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Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos
recursos e ex officio, sem alteração na pena, acrescento ao
dispositivo que a condenação se deu nos moldes do artigo 70,
primeira parte, do Código Penal, por duas vezes.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica