Tribunal: TJSP
Processo: 1036431-32.2015.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Gratificação de Incentivo
Órgão julgador: Oswaldo Luiz Palu
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
RETRATAÇÃO – APELAÇÃO. Servidores públicos ativos da Secretaria da Saúde. Acórdão que reconheceu o direito dos servidores para a inclusão do Prêmio Incentivo na base de cálculo do décimo terceiro salário, terço de férias constitucional, quinquênio e sexta-parte no percentual de 50% da parte fixa. Afastou a aplicação da Lei n.o 11.960/09.

1. Critério de cálculo da correção monetária e juros

Ementa:
RETRATAÇÃO – APELAÇÃO. Servidores públicos ativos da Secretaria da Saúde. Acórdão que reconheceu o direito dos servidores para a inclusão do Prêmio Incentivo na base de cálculo do décimo terceiro salário, terço de férias constitucional, quinquênio e sexta-parte no percentual de 50% da parte fixa. Afastou a aplicação da Lei n.o 11.960/09.

1. Critério de cálculo da correção monetária e juros de mora incidentes sobre o valor devido. Lei 11.960/09.
2. Colendo STJ que julgou o Tema no 905 (REsp no 1.495.146/MG) que trata da validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.
3. Colendo STF que julgou em 20.09.2017 o Tema 810 (RE 870.947/SE), que trata da validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública. No tocante às relações jurídicas não tributárias, o entendimento é claro quanto à constitucionalidade dos juros moratórios da caderneta de poupança, nos termos da Lei no 11.960/09, e quanto à inconstitucionalidade dos índices de correção monetária da caderneta de poupança, com aplicação do índice IPCA-E. Embargos de declaração opostos frente ao v. aresto proferido no RE no 870.947 julgados em 03.10.2019, e rejeitados, tendo a Corte Suprema decidido pela não modulação dos efeitos do julgado.

4. Acórdão que, em juízo de retratação, altera tão somente o entendimento acerca dos consectários legais.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785432
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1036431-32.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
BEATRIZ APARECIDA DE CASTRO, EDNA TEREZA FARIAS MENDES,
LILIA ANGÉLICA DE ALMEIDA FREIRE, MARIA HELENA DA SILVA,
MARIA NAZARETH DO NASCIMENTO e JUÍZO EX OFFICIO, são apelados
SPDM-ASSOCIACAO PAULISTA PARA O DESENVOLVIMENTO DA
MEDICINA- HOSPITAL SAO PAULO e FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Promoveram a retratação parcial do v.acórdão de fls. 293/308. V.U. , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente) e MOREIRA DE CARVALHO.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
OSWALDO LUIZ PALU
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1036431-32.2015.8.26.0053 -Voto no - São Paulo
2
VOTO No 27320
APELAÇÃO No 1036431-32.2015.8.26.0053
COMARCA
: SÃO PAULO
APELANTES
: BEATRIZ APARECIDA DE CASTRO E
OUTROS
APELADOS
: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e
OUTROS
MM. Juiz de 1a instância: Maria Fernanda de Toledo Rodovalho
RETRATAÇÃO APELAÇÃO. Servidores públicos ativos da
Secretaria da Saúde. Acórdão que reconheceu o direito dos
servidores para a inclusão do Prêmio Incentivo na base de cálculo do
décimo terceiro salário, terço de férias constitucional, quinquênio e
sexta-parte no percentual de 50% da parte fixa. Afastou a aplicação
da Lei n.o 11.960/09.
1. Critério de cálculo da correção monetária e juros de mora
incidentes sobre o valor devido. Lei 11.960/09.
2. Colendo STJ que julgou o Tema no 905 (REsp no 1.495.146/MG)
que trata da validade da correção monetária e dos juros moratórios
incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.
3. Colendo STF que julgou em 20.09.2017 o Tema 810 (RE
870.947/SE), que trata da validade da correção monetária e dos juros
moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda
Pública. No tocante às relações jurídicas não tributárias, o
entendimento é claro quanto à constitucionalidade dos juros
moratórios da caderneta de poupança, nos termos da Lei no
11.960/09, e quanto à inconstitucionalidade dos índices de correção
monetária da caderneta de poupança, com aplicação do índice IPCA-
E. Embargos de declaração opostos frente ao v. aresto proferido no
RE no 870.947 julgados em 03.10.2019, e rejeitados, tendo a Corte
Suprema decidido pela não modulação dos efeitos do julgado.
4. Acórdão que, em juízo de retratação, altera tão somente o
entendimento acerca dos consectários legais.

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I RELATÓRIO
Cuida-se de reanálise do v. acórdão
de fls. 293/308 para eventual adequação da fundamentação
e/ou manutenção da decisão colegiada, nos termos do
artigo 1.040, inciso II, do CPC/2015, em virtude do
julgamento do REsp no 1.495.146/MG (Tema 905) e do RE
870.947/SE (Tema 810). A hipótese em tela retrata, em
síntese, de ação proposta por servidores públicos
estaduais objetivando o recebimento das diferenças do
Prêmio Incentivo referente à base de cálculo no 13o
salário, férias, quinquênio e sexta parte, conforme
disposto no art. 7o, inciso VIII e XVII c.c. art. 39, §
3o
da
Constituição
Federal
julgada
parcialmente
procedente pelo v. acórdão para reconhecer a inclusão do
benefício na base de cálculo do décimo terceiro salário,
terço de férias constitucional, quinquênio e sexta parte,
mas apenas na parcela fixa concedida a todos os
servidores
50% e afastou a aplicação da Lei n.
11.960/09. É a síntese do necessário.
II. FUNDAMENTO E VOTO.
1.
Pelo meu voto, promovo a retratação

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4
parcial do v. acórdão de fls. 293/308.
2.
Dispõe o artigo 1.040, inciso II, do
Código de Processo Civil/2015:
“Artigo 1.040 - Publicado o acórdão paradigma:
(...)
II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará
o processo de competência originária, a remessa necessária ou o
recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a
orientação do tribunal superior;
3.
Sob este aspecto o v. acórdão em voga
deve ser retratado.
4.
Nesse sentido, tenha-se presente que,
sobre o tema o Pretório Excelso assim firmou seu
entendimento quando do julgamento do RE 870.947/SE, Tema
no 810/STF, DJE de 20.09.2017:

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5
“...
O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a
condenações da Fazenda Pública é inconstitucional ao incidir sobre
débitos oriundos de relação jurídico tributária, aos quais devem ser
aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública
remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio
constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos
juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de
poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o
disposto no art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei
no 11.960/09;
O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das
condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial
da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor
restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o,
XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a
variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a
que se destina.” (g.n)
4.1.
Note que a correção monetária, em
condenações oriundas de relação jurídica não tributária,

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segundo o mesmo julgado, é pelo IPCA-E.
5.
Já o C. Superior Tribunal de Justiça,
por sua vez, decidiu, no julgamento do Recurso Especial
no 1.495.146/MG (Tema 905):
“1. Correção monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada
pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é
aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública,
independentemente de sua natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção
monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que
devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-
fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do
contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a
correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto,
em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento,
sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam
capazes de captar o fenômeno inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos
efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização
monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de
remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal

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Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou
pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do
débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se
descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu
expedição ou pagamento de precatório.
2. Juros de mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela
Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de
mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de
remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações
impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de
relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As
condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se
aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5%
ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no
Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência
do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à
vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de
mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer
outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009:
juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de
poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

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3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados
públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e
empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até
julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção
monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal,
com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b)
agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção
monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora:
remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-
E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e
indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a
desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que
concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se
justifica a incidência do art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada
pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para
remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações
impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à
incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere
ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art.
41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei
9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

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3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária
e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos
tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo
pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de
mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN).
Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da
entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo
vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.
4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos
para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a
natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar
eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices
diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no
caso concreto.” (g.n.)
6.
Assim, considerando a divergência de
posicionamento desta Turma Julgadora e dos C. Superior
Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal quanto à
incidência da Lei n.o 11.960/09 na forma de atualização
dos juros moratórios e da correção monetária nas
condenações impostas à Fazenda Pública, de rigor o
reexame dos autos.

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6.1.
Não obstante o entendimento esposado
no presente caso fosse pelo afastamento da aplicação da
Lei n.o 11.960/09, de se observar que as decisões sob
reanálise foram prolatadas quando já em vigor a nova
lei, e em conformidade com os entendimentos firmados pelo
Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal
Federal acerca da matéria, promovo a retratação parcial
do v. acórdão para que, compatibilizando os entendimentos
proferidos pelas Cortes Superiores acerca da matéria, a
atualização dos juros e da correção monetária dos valores
a que condenada a Fazenda Estadual a pagar aos exequentes
seja feita da seguinte maneira: juros de mora segundo o
índice de remuneração da caderneta de poupança e
correção monetária com aplicação da variação do IPCA-E.
7.
Esta tem sido a orientação desta
Corte:
“RECURSOS EXTRAORDINÁRIO e ESPECIAL - APELAÇÃO Pensionistas de
servidor público estadual - Pretensão ao recebimento da Gratificação
de Assistência e Suporte a saúde (GASS) Vantagem de caráter
genérico concedido aos servidores em atividade Equiparação devida
nos termos do artigo 40, § 8o da CF/88 Cabimento desde que
preenchidos os requisitos das EC no 41/03 e 47/05 - Devolução à Turma
Julgadora para adequação ou manutenção da decisão (art. 1.040, II,

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CPC/2015) Reexame da matéria em virtude do posicionamento do
Supremo Tribunal Federal, acerca dos juros de mora e da correção
monetária, nos termos da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei
11.960/2009 Inconstitucionalidade declarada (Tema no 810), com
relação aos índices de correção monetária da caderneta de poupança,
previstos na norma, com aplicação da variação do IPCA-E, rejeitados
todos os Embargos declaratórios opostos contra o V. Acórdão proferido
no RE 870.847/SE, em 03.10.2019, sem a modulação dos efeitos da
decisão anteriormente proferida
REsp no 1.492.221/PR, do C.
Superior Tribunal de Justiça que também se manifestou acerca da
aplicação dos juros de mora e da correção monetária previstos na Lei
no 11.960/2009, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública
(Tema no 905) - Reflexão acerca da questão de fundo que conduz à
modificação do posicionamento anteriormente adotado. Em Juízo de
retratação, de rigor a adequação no que toca aos consectários legais,
nos termos dos Temas no 810/STF e 905/STJ, com a manutenção, no mais,
do resultado do V. Acordão”. (AC no 9196163-19.2008.8.26.0000, Rel.
Des. Carlos Eduardo Pachi, j. em 18.02.2020);
“RETRATAÇÃO AGRAVO INTERNO DECISÃO MONOCRÁTICA SERVIDORES
PÚBLICOS ESTADUAIS Aposentados Gratificação por Atividade de
Magistério GAM Devolução à Turma Julgadora para adequação ou
manutenção do julgado, nos termos do art. 1040, II, CPC - Aplicação da
Lei no 11.960/09 para questões não tributárias TEMA n. 810/STF -
Rejeição dos Embargos de Declaração opostos em face do v. aresto
proferido no Recurso Extraordinário no 870.947/SE, Tema 810, em 03 de

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outubro de 2019, tendo o E. Supremo Tribunal Federal deliberado pela
não modulação dos efeitos do julgado, pacificando, assim, a questão
dos consectários legais incidentes sobre as condenações impostas à
Fazenda Publica JUROS DE MORA - Aplicação do disposto na Lei no
11.960/09, no que diz respeito aos juros moratórios que devem seguir o
índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do artigo
1o-F, da Lei no 9494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09 -
CORREÇÃO MONETARIA - Incidência de correção monetária pela Tabela
Prática do TJSP (IPCA-E) RETRATAÇÃO acolhida para adequação dos
consectários legais ao Tema 810/STF, MANTENDO-SE, no mais, o v.
acórdão de fls. 145/158”. (AC no 0011444-17.2013.8.26.0053, Rel. Des.
Rebouças de Carvalho, j. em 20.01.2020);
7.1
E emerge consignar que os embargos
de declaração opostos frente ao v. aresto proferido no RE
no 870.947 foram julgados em 03.10.2019, e rejeitados,
tendo a Corte Suprema decidido pela não modulação dos
efeitos do julgado.

8.
Desse modo, ante todo o exposto, em
juízo de retratação do v. acórdão de fls. 293/308,
ficando alterados, entretanto, os consectários legais
incidentes sobre os valores, em cumprimento às decisões
proferidas no REsp no 1.495.146/MG (TEMA no 905) e no RE

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13
no 870.947/SE, (TEMA no 810), em conformidade com o
raciocínio acima.
OSWALDO LUIZ PALU
Relator