Tribunal: TJSP
Processo: 1001163-87.2017.8.26.0588
Classe: Apelação Criminal / Crimes da Lei de licitações
Órgão julgador: Marco de Lorenzi
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000713963
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Criminal no 1001163-87.2017.8.26.0588, da Comarca de São
Sebastião da Grama, em que são apelantes EMILIO BIZON NETO, JOSE
FRANCISCO MARTHA e ANTONIO BARBAN FILHO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO aos recursos de Emílio Bizon
Neto, José Francisco Martha e Antônio Barban Filho, para absolvê-los
das acusações que lhe foram impostas, com fundamento no artigo 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este Acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores MIGUEL MARQUES E SILVA (Presidente) e
FERNANDO TORRES GARCIA.
São Paulo, 7 de julho de 2020.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
14a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
MARCO DE LORENZI
RELATOR
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, inciso III, da Lei no 11.419/2006)

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14a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Voto:
31148
Apelação:
1001163-87.2017.8.26.0588
Comarca:
São Sebastião da Grama
Vara:
Vara única
Processo:
Numeração única
Apelantes:
Emílio Bizon Neto
José Francisco Martha
Antônio Barban Filho
Apelado:
Ministério Público
Vistos...
Ao relatório da respeitável sentença,
que ora se adota, acrescenta-se que Emílio Bizon Neto foi condenado,
por incurso no artigo 89, caput, da Lei 8.666/93, c.c. o art. 71 do CP, ao
cumprimento de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de detenção, em
regime semiaberto, e 18 (dezoito) dias-multa, no valor unitário de 1/3
(um terço) do salário mínimo; José Francisco Martha foi condenado
por incurso no artigo 89, caput, da Lei 8.666/93 c.c. o art. 71 do CP, à
pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de detenção,

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em regime semiaberto e 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário de
1/12 (um doze avos) do salário mínimo; Antônio Barban Filho foi
condenado por incurso no art. 89, parágrafo único, da Lei 8.666/93,
c.c. o art. 71 do CP, à pena de 5 (cinco) anos de detenção, em regime
semiaberto, e 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário de 1/3 (um
terço) do salário mínimo (fls. 569/577).
Apelam os réus.
Emilio
Bizon,
preliminarmente,
suscita nulidade do feito ante a ausência de defesa preliminar antes do
oferecimento da denúncia nos termos do artigo 514 do Código de
Processo Penal. Acena, ainda, inépcia da denúncia por ausência de
descrição do dolo do acusado. No mérito, almeja a absolvição por
atipicidade da conduta ante a ausência de dolo específico e
comprovação de prejuízo ao erário público, segundo entendimento do
Superior
Tribunal
de
Justiça.
Subsidiariamente,
busca
o
reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea,
afastamento da continuidade delitiva, fixação do regime aberto e
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
(fls. 1112/1170).

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José
Francisco
busca,
preliminarmente, aplicação do Decreto no 9.412/2018 que atualizou
os valores das modalidades de licitação de que trata o art. 23 da Lei no
8.666/1993, ante o princípio da retroatividade da lei mais benéfica,
visto que, com essa atualização, os valores gastos com aquisição de
combustível, no montante de R$ 12.375,03 no exercício de 2013, e de
R$ 8.749,97 no exercício de 2014, seriam inferiores aos atuais limites
para a dispensa de licitação que passou a ser de R$ 17.600,00 anuais.
No mérito, pleiteia a absolvição por ausência de dolo específico, bem
como comprovação de prejuízo ao erário público. Subsidiariamente,
almeja a redução da pena com afastamento da agravante prevista no
artigo 61, inciso II, “g”, do Código Penal por ocorrência de bis in idem,
aplicação da atenuante da confissão espontânea, reconhecimento de
crime único, fixação do regime aberto e, por fim, substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 1194/1241).
Antônio Barban busca a absolvição
por fragilidade probatória, bem como ausência de prejuízo aos cofres
públicos. Subsidiariamente, pretende a redução de sua pena, com o
afastamento da continuidade delitiva, ou aumento pela fração mínima,

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e a substituição da pena corporal por restritivas de direito (fls.
1178/1193).
Os
recursos
foram
devidamente
contrariados (fls. 1245/), contando os autos com parecer da douta
Procuradoria-Geral de Justiça, opinando pelo desprovimento dos
reclamos defensivos (fls. 159/168).
É o relatório.
Preliminares
superadas
pelo
desfecho meritório mais favorável aos sentenciados.
A acusação é a de que entre 12 de
agosto de 2009 e 31 de dezembro de 2012, o denunciado e então
Prefeito Municipal de São Sebastião da Grama, Emílio Bizon Neto, de
forma continuada, inexigiu licitação fora das hipóteses previstas em lei
e deixou de observar as formalidades pertinentes à dispensa. Consta,
também, que entre 1 de janeiro de 2013 e 31 de dezembro de 2014, o
então Prefeito Municipal de São Sebastião da Grama, José Francisco
Martha, de maneira continuada, inexigiu licitação fora das hipóteses

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previstas em lei e deixou de observar as formalidades pertinentes à
dispensa. Por fim, consta que no mesmo contexto fático, entre 12 de
agosto de 2009 e 31 de dezembro de 2014, Antônio Barban Filho, de
forma continuada, concorreu para a prática dos crimes acima
descritos.
Consta da inicial que “Sem qualquer
justificativa, estudo prévio ou sequer cotação de preços, o então Prefeito
Municipal de São Sebastião da Grama, EMÍLIO BIZON NETO, no dia 12
de agosto de 2009, firmou contrato com a empresa A.A. Posto de
Serviços Ltda (nome fantasia Posto Pachá), localizada em Campinas,
para a aquisição de combustíveis composto por óleo diesel, gasolina e
álcool para a frota de veículos da Municipalidade, por um período de 12
meses, até o limite de R$ 10.000,00 por mês (fls. 432/434). A cidade de
Campinas está localizada a cerca de 150 quilômetros de São Sebastião
da Grama e, mesmo que alguns veículos da municipalidade fizessem
constantes viagens a São Paulo ou a Campinas, não havia o que
justificasse o referido contrato, ainda mais sem licitação ou processo de
dispensa. Depois, a partir de agosto de 2009, mesmo que vencido o
prazo do mencionado contrato, agora sem qualquer documento ou

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formalidade,
o
denunciado
EMILIO
BIZON
NETO
continuou
contratando, até 31 de dezembro de 2012, com a empresa A.A. Posto de
Serviços Ltda (nome fantasia Posto Pachá), localizada em Campinas,
para a aquisição de combustíveis composto por óleo diesel, gasolina e
álcool para a frota de veículos da Municipalidade. A partir de 1o de
janeiro de 2013, o denunciado JOSÉ FRANCISCO MARTHA assumiu a
chefia do Poder Executivo de São Sebastião da Grama e, nessa condição,
sem qualquer justificativa ou formalidade, também de forma
continuada, passou a contratar com a empresa A.A. Posto de Serviços
Ltda (nome fantasia Posto Pachá), para aquisição de combustíveis para
a Municipalidade, conduta que perdurou até 31 de dezembro de 2014.
Em pesquisa ao site do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo,
constatasse que foram diversos os pagamentos feitos à empresa
contratada (...).As listagens de pagamentos nos dão conta da
regularidade e da constância na aquisição de combustíveis no A. A.
POSTO DE SERVIÇOS LTDA, em Campinas, entre novembro/2009 e
dezembro/2014. Ainda que o primeiro contrato tenha sido formalizado
por um período de 12 meses, vencido esse prazo, as contratações
passaram a ser verbais e as aquisições se estenderam por mais quatro
anos. Durante todo o período, os pagamentos foram mensais. O
denunciado ANTÔNIO BARBAN FILHO, por sua vez, proprietário do

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posto de combustíveis A.A. POSTO DE SERVIÇOS LTDA, durante todo o
período acima indicado, beneficiou-se da ilegalidade perpetrada pelos
dois ex-Prefeitos. Mesmo estando estabelecido a cerca de 150
quilômetros de distância de São Sebastião da Grama, forneceu
combustíveis à municipalidade, sem qualquer concorrência ou disputa “.
A materialidade restou demonstrada
pela portaria (fls. 6/7), pelo instrumento de alteração contratual (fls.
20/28), contrato entre a Prefeitura de São Sebastião da Grama e pela
A.A. Auto Posto de Serviços Ltda (fls. 32/34), relatório do consumo
médio dos veículos (fls. 35), relatório de despesas por fornecedor (fls.
38/49), demonstrativo de vendas realizadas pelo A.A. Posto de
Serviços Ltda (fls. 237/238).
A autoria, no que concerne ao
elemento subjetivo do tipo penal, não restou clara e manifesta.
O crime previsto no artigo no 89, da
Lei no 8.666/93 dispensa ou inexigibilidade de licitação, necessita da
configuração de um dolo específico de causar dano ao erário público e
a caracterização de efetivo prejuízo à Administração Pública, não

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bastando o dolo genérico para que a conduta se amolde ao tipo penal,
como no caso em concreto.
Ao que se observa, a inicial apenas
aponta a irregularidade quanto à contratação de empresa para
abastecimento de combustível nos veículos pertencentes à Prefeitura
de São Sebastião da Barra sem o devido processo licitatório. Contudo,
não se menciona na denúncia, tampouco resta evidente do conjunto
probatório, o especial objetivo de causar prejuízo ao erário ou, ainda,
qual dano fora suportado pela Administração Pública.
Os apelantes admitiram a ciência
quanto à contratação do posto de combustível para abastecimento dos
veículos, mas foram unânimes em afirmar que tal contratação
beneficiou o Município, gerando economia, sendo realizada de forma
organizada, ao contrário do que efetivado em gestões anteriores.
Em que pese o entendimento da
magistrada sentenciante quanto à natureza formal do delito previsto
no artigo 89 da Lei no 8.666/93, tratando-o como delito de mera
conduta e perigo abstrato, esse não é o entendimento que vem

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prevalecendo nos Tribunais Superiores.
Ao
contrário
da
jurisprudência
firmada no passado, o Superior Tribunal de Justiça e Supremo
Tribunal Federal tem entendido tratar-se de crime material,
configurado quando existir comprovação de dano ao erário público.
Segundo as Cortes Superiores, considerar tal delito como sendo de
natureza formal pode acarretar condenação de administradores
públicos inexperientes ou despreparados, por exemplo. A mera
condição de administrador público não evidencia, por si só, a intenção
do agente em causar dano ao erário. Nessa direção “a jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça, inaugurada com o julgamento da
APn 480/MG pela Corte Especial, firmou o entendimento de
que, para a configuração do delito tipificado no art. 89 da Lei n.
8.666/93, deve-se demonstrar, ao menos em tese, o dolo específico
de causar dano ao erário bem como o efetivo prejuízo causado à
administração pública, devendo tais elementos estarem descritos
na denúncia, sob pena de ser considerada inepta. 2. Quanto à
conduta descrita no art. 1o, I (segunda parte), do Decreto-Lei n.
201/67, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal

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de origem, no sentido de que o agravado agia com dolo, tendo
ciência das ilegalidades, seria necessário o revolvimento do
conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula
n. 7/STJ. 3. Agravo regimental desprovido” (AgRg no REsp
1372728/BA, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5a Turma, julgado em
13/11/2018, DJe 22/11/2018).
Esse também é o entendimento do
Colendo Supremo Tribunal Federal:
“Agravo regimental em habeas corpus. Penal.
Dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das
hipóteses legais. Artigo 89 da Lei no 8.666/93.
Pretendido trancamento da ação penal. Inépcia da
denúncia.
Atipicidade
da
conduta
imputada.
Ausência de demonstração do dolo específico. (...)
Ineficiência da denúncia na demonstração da
vontade conscientemente dirigida, por parte da
agravante, de superar a necessidade de realização
da licitação. Abusividade da responsabilização do
parecerista à luz de uma alargada relação de
causalidade entre seu parecer e o ato administrativo
do qual tenha supostamente resultado dano ao
erário (v.g., MS no 24.631/DF, Tribunal Pleno, Relator

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o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1o/2/08). Agravo
regimental ao qual se dá provimento para conceder
a ordem de habeas corpus e trancar a ação penal à
qual responde a agravante. (...) A ausência de
observância das formalidades pertinentes à dispensa
ou à inexigibilidade da licitação somente é passível
de sanção quando acarretar contratação indevida e
houver demonstração da vontade ilícita do agente
em produzir um resultado danoso, o que não foi o
caso. 12. Agravo regimental ao qual se dá
provimento para conceder a ordem de habeas corpus
e trancar a ação penal em relação à agravante (HC
155020 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda
Turma,
julgado
em
04/09/2018,
PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 31-10-2018 PUBLIC
05-11-2018)
No caso em concreto, não há
evidências de que a contratação realizada pelos apelantes Emílio
Bizon e José Francisco, enquanto prefeitos municipais, sem a devida
licitação, tenha causado concreto prejuízo à Administração Pública, ou
tenha sido pago preço de combustível superior ao valor de mercado
ou, ainda, que havia outras empresas aptas a prestar o mesmo serviço
por valores inferiores. A denúncia é genérica e não aponta valores

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desviados para benefício dos agentes, qual o real prejuízo pela
contratação do A.A. Auto Posto Serviços Ltda ou valores excedentes aos
de mercado pagos pela Administração Pública.
O mesmo se pode afirmar quanto ao
parágrafo único do artigo 89 da Lei de Licitações que dispõe sobre o
particular que auxilia o agente público para contratação direta sem a
devida licitação. Não há no conjunto probatório elementos suficientes
para sustentar o edito condenatório do apelante Antônio Barban,
proprietário do A.A. Auto Posto Ltda, porquanto não evidente o dolo
de concorrer com os agentes públicos para se beneficiar da
contratação sem licitação. Segundo Guilherme de Souza Nucci “Esta é
a razão pela qual, no parágrafo único deste artigo, inseriu-se que,
quanto ao contratado (não servidor), deve-se buscar, além do dolo,
a específica vontade de se beneficiar da dispensa ou inexigibilidade
da licitação, tendo tomado parte na concretização da ilegalidade
[...] é importante destacar que a inserção do parágrafo único
restringiu o alcance da lei penal ao contratado (não servidor), pois
colocou, na figura típica, além da intenção especial de obter
benefício, a comprovada concorrência para a consumação da

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ilegalidade” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais
penais comentadas. 8. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense,
2014. p. 527).
Destarte, ainda que tenham os
acusados agido com dolo, tal elementar não restou evidente no
conjunto probatório.
O Direito Penal não se coaduna com
ilações, conjecturas, ainda em alto grau de probabilidade.
O
sistema
penal
assenta-se
na
presunção de inocência e, bem por isso, para a condenação a prova há
de ser plena e convincente, ao passo que para a absolvição basta a
dúvida, consagrando-se o princípio do in dubio pro reo, contido no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO
aos recursos de Emílio Bizon Neto, José Francisco Martha e Antônio
Barban Filho, para absolvê-los das acusações que lhe foram impostas,
com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo

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Penal.
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RELATOR
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, inciso III, da Lei no 11.419/2006)