Tribunal: TJSP
Processo: 1017035-23.2018.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Mônica de Carvalho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
IMÓVEL – Compromisso de compra e venda – Atraso na entrega da obra – Prazo de tolerância previsto para ser contado em dias úteis – Abusividade – Contagem em dias corridos – Súmula 164 do TJSP – Irrelevância de percalços enfrentados com a Administração Municipal – Súmula 161 do TJSP - Rescisão contratual – Restituição das parcelas pagas pela promitente compradora, integralmente, em caso

Ementa:

IMÓVEL – Compromisso de compra e venda – Atraso na entrega da obra – Prazo de tolerância previsto para ser contado em dias úteis – Abusividade – Contagem em dias corridos – Súmula 164 do TJSP – Irrelevância de percalços enfrentados com a Administração Municipal – Súmula 161 do TJSP - Rescisão contratual – Restituição das parcelas pagas pela promitente compradora, integralmente, em caso de culpa exclusiva da promitente vendedora – Fato imputável à ré – Responsabilidade integral – Artigo 944 do CC – Ausência de direito à retenção de parte do valor pago pela ré – Reposição dos contratantes ao estado anterior ao contrato – Impossibilidade de cumulação da condenação com imposição de lucros cessantes – Bis in idem – Afastamento da alegação de cerceamento de defesa - Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001003304
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1017035-23.2018.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MODERN SPE
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., é apelada AMANDA BRANDÃO
PALUMBO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.
sustentaram oralmente os advogados Emanuelle Contarini Berwanger e Victor Waren
Palumbo.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
THEODURETO CAMARGO (Presidente sem voto), ALEXANDRE COELHO E CLARA
MARIA ARAÚJO XAVIER.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020
MÔNICA DE CARVALHO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1017035-23.2018.8.26.0002 - São Paulo - VOTO No5017 2/5
13a Vara Cível do Foro Regional de Santo Amaro – Capital
Apelação n. 1017035-23.2018.8.26.0002
Apelante: MODERN SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
Apelada: AMANDA BRANDÃO PALUMBO
Juiz prolator: Fernanda Soares Fialdini
Voto n. 5017
IMÓVEL Compromisso de compra e venda Atraso na entrega
da obra Prazo de tolerância previsto para ser contado em dias
úteis Abusividade Contagem em dias corridos Súmula 164
do TJSP
Irrelevância de percalços enfrentados com a
Administração Municipal
Súmula 161 do TJSP - Rescisão
contratual
Restituição das parcelas pagas pela promitente
compradora, integralmente, em caso de culpa exclusiva da
promitente vendedora Fato imputável à ré Responsabilidade
integral Artigo 944 do CC Ausência de direito à retenção de
parte do valor pago pela ré Reposição dos contratantes ao estado
anterior ao contrato
Impossibilidade de cumulação da
condenação com imposição de lucros cessantes Bis in idem
Afastamento da alegação de cerceamento de defesa - Recurso
provido em parte.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto para
impugnar a sentença de fls. 652/656, cujo relatório adoto, que julgou
procedente o pedido inicial, para declarar rescindido o contrato e inexigíveis a
última parcela, referente ao financiamento imobiliário, bem como despesas de
IPTU e condomínio, declarar nula a cláusula 15 do contrato, e condenar a ré a
restituir integralmente os valores pagos e pagar lucros cessantes no importe de
0,5% ao mês do valor atualizado do imóvel, de 27.12.2017 a 06.04.2018.
Segundo a apelante-ré, a sentença merece ser
reformada, em síntese, alegando cerceamento de defesa, visto que a demora na
entrega do empreendimento decorreu de fatos imputáveis à Prefeitura Municipal,
o que pretendia provar por meio de depoimentos. No mérito, alega que a cláusula
de tolerância está prevista em 180 dias úteis, e não em dias corridos, invocando
o princípio do pacta sunt servanda e pedindo que seja afastada a Súmula 161
deste Tribunal. Alega que não houve atraso na conclusão da obra, e que prestou
as devidas informações aos adquirentes, ou, subsidiariamente, que deve ser
aplicada a retenção de 10% sobre os valores pagos. Por fim, pede que sejam
afastados os lucros cessantes. (fls. 664/674).

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Apelação Cível no 1017035-23.2018.8.26.0002 - São Paulo - VOTO No5017 3/5
Recurso tempestivo, preparado e com apresentação de
contrarrazões pela apelada (fls. 679/692).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 695, 697,
699, 704 e 708).
Esse é o relatório.
Passo ao voto.
O recurso merece ser provido em parte.
Quanto à preliminar, o juiz possui a prerrogativa de
indeferir a produção de provas que entender protelatórias, ou seja, que na
realidade apenas prejudicam a celeridade do processo e que não tragam nenhum
benefício concreto para o desfecho da lide. O juízo, que é destinatário da prova,
deve considerar todos os elementos dos autos para formação de sua convicção,
cabendo a este ponderar a valoração e a utilidade de cada prova. Neste sentido,
entende o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“A tutela jurisdicional deve ser prestada de modo a
conter todos os elementos que possibilitem a compreensão da controvérsia, bem
como as razões determinantes de decisão, como limites ao livre convencimento do
Juiz, que deve formá-lo com base em qualquer dos meios de prova admitidos em
direito material, hipótese em que não há que se falar cerceamento de defesa pelo
julgamento antecipado da lide, e que o magistrado tem o poder-dever de julgar
antecipadamente a lide, desprezando a realização de audiência para a produção
de prova testemunhal, ao constatar que o acervo documental acostado aos autos
possui suficiente força para nortear e instruir seu entendimento.” (REsp no
102303/PE, Relator: Ministro Vicente Leal).
Este também é o entendimento desta Câmara:
“Quanto à preliminar, não há razão para anular a
sentença por cerceamento de defesa, na medida em que era desnecessária maior
dilação probatória à solução do litígio. Daí a ausência de impedimento ao
julgamento antecipado da lide. Importante ressaltar que o julgador é o
destinatário final das provas, e cabe a ele determinar a suficiente instrução do
processo. Assim, fica afastada a preliminar” (TJSP. - 8a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo - Relatora CLARA MARIA ARAÚJO
XAVIER - Apelação no 1025669-69.2016.8.26.0554 -Voto no 772).
Como se verá adiante, sendo irrelevante o fato de
terem ou não havido percalços junto à Administração Pública, não cabia o
prolongamento da instrução probatória, pelo que correto o julgamento
antecipado da lide.
Ao mérito recursal.
Quanto à questão do atraso na entrega da obra, o
Tribunal de Justiça de São Paulo possui entendimento sumulado no sentido de
que a denominada cláusula de tolerância é admissível, desde que por prazo não
superior a 180 dias.

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Apelação Cível no 1017035-23.2018.8.26.0002 - São Paulo - VOTO No5017 4/5
Súmula 164
É valido o prazo de tolerância não
superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção,
estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula
contratual expressa, clara e inteligível.
O prazo se conta em dias corridos, e não em dias
úteis. Aliás, trata-se de prazo bem extenso, o qual já decorre, como se disse, de
tolerância, no qual caberia à ré promover os últimos ajustes para que o imóvel
fosse entregue. Portanto, a cláusula é parcialmente abusiva.
Restou incontroverso nos autos que o prazo para
entrega das obras foi superado. Circunstâncias exteriores à relação das partes
não podem influir no cumprimento da obrigação, a não ser que tenham caráter
excepcional, o que não é o caso dos autos. A alegação de que a demora na
expedição dos alvarás decorreu da descoberta de um escândalo de corrupção
justamente no departamento que cuidava do assunto é matéria a ser tratada
entre a ré e a Administração, em eventual demanda regressiva, e não pode influir
na relação entre as partes. Trata-se de fortuito interno.
A Súmula 161 adequa-se integralmente ao caso: “Não
constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em
excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do
empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas justificativas
encerram “res inter alios acta” em relação ao compromissário adquirente”.
Se a construtora descumpre o prazo de entrega da
obra, podemos dizer que a rescisão ocorreu por fato contra ela imponível, pelo
que a autora tem o direito à devolução integral dos valores que pagou,
devidamente atualizados e com imposição de atualização monetária, a qual
representa meramente a recomposição do valor da moeda, e juros moratórios,
que devem ser fixados na taxa legal, incidentes a partir da citação.
Não se trata, portanto, de caso de aplicação da regra
contratual de desistência, mas de reposição da parte inocente ao momento
anterior à contratação. Por esse motivo é que não pode prevalecer a regra que
estipula retenção de percentual sobre os valores pagos, já que não houve
desistência. Não há qualquer ofensa ao equilíbrio contratual em tal decisão.
Todos os valores devem ser devolvidos, já que a autora
não usufruirá o bem. É a isso que se chama reparação integral, nos termos do
artigo 944 do CC.
Ainda, o que se pretende discutir é se esse atraso gera
obrigação de pagar lucros cessantes diante da rescisão do contrato.
A se admitir os lucros cessantes e a rescisão do
contrato, temos que a autora estaria numa posição ainda mais vantajosa do que
quando aderiu à relação contratual, porque usufruiria do valor sobre bem que
não mais será seu.
A jurisprudência entende que a imposição de lucros

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Apelação Cível no 1017035-23.2018.8.26.0002 - São Paulo - VOTO No5017 5/5
cessantes, no caso de rescisão, com devolução integral dos valores pagos,
constitui bis in idem.
Nesse sentido:
“RESCISÃO CONTRATUAL ATRASO NA ENTREGA DO
IMÓVEL
Teoria da exceção do contrato não cumprido inaplicável ao caso

PENALIDADE CONTRATUAL
No caso de rescisão do contrato por culpa da
vendedora é prevista multa de dez por cento sobre os valores pagos Prefixação
das perdas e danos - LUCROS CESSANTES - Indevida a indenização pelos lucros
cessantes, sob pena de configurar "bis in idem" - A adquirente não entrou na
posse do imóvel e, agora, com a rescisão do contrato, jamais será imitida na
posse do bem, de modo que não que há indenização pela não fruição do imóvel -
DANO MORAL - A compra do imóvel gera expectativas, frustradas pelo atraso na
entrega do imóvel - Dano moral configurado
Verba indenizatória mantida

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO” (Apelação/Taxa de Serviços de Assessoria
Técnico Jurídico Imobiliária
SATI 1038779-29.2014.8.26.0224 - Relator(a):
J.B. Paula Lima - Comarca: Guarulhos - Órgão julgador: 10a Câmara de Direito
Privado - Data do julgamento: 15/08/2017).
Considerando que a sentença foi proferida já sob a
atual legislação, mas considerando o acolhimento parcial do recurso, mantenho
a sucumbência fixada em primeiro grau de jurisdição, proporcional ao valor da
condenação, nos termos do artigo 85, § 2o, do CPC.
Posto isso, dou parcial provimento ao recurso, para
excluir a condenação por lucros cessantes, mantidos os demais termos da
sentença proferida.
MÔNICA DE CARVALHO
Relatora