Tribunal: TJSP
Processo: 0000789-29.2015.8.26.0210
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Luiz Sergio Fernandes de Souza
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA – Obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela – Medicamento – Portador de Disfunção de Próstata – Solidariedade entre os entes federativos – Fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS – Aplicação da regra do art. 196 da Constituição Federal – O direito à vida é amplo e explicitamente protegido pela Carta Magna, ainda mais em se tratando de interesse de

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA – Obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela – Medicamento – Portador de Disfunção de Próstata – Solidariedade entre os entes federativos – Fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS – Aplicação da regra do art. 196 da Constituição Federal – O direito à vida é amplo e explicitamente protegido pela Carta Magna, ainda mais em se tratando de interesse de pessoa idosa, albergado na regra do artigo 15, § 2o, da LF no 10.741/03 – Subsiste a verba honorária, tal como fixada – Sentença mantida – Recurso de apelação improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 000789-29.2015.8.26.0210 Voto 18371 gf
Registro: 2020.0000113054
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0000789-29.2015.8.26.0210, da Comarca de Guaíra, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE GUAÍRA, é apelado ANTÔNIO CARDOSO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente sem voto), MOACIR PERES E COIMBRA
SCHMIDT.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0000789-29.2015.8.26.0210 -Voto no 18371
Voto no 18371
Apelação Cível no 0000789-29.2015.8.26.0210 Comarca de Guaíra
Apelante: Municipalidade de Guaíra
Apelado: Antônio Cardoso
Interessada: Fazenda do Estado de São Paulo
AÇÃO ORDINÁRIA Obrigação de fazer com pedido
de antecipação de tutela Medicamento Portador de
Disfunção de Próstata
Solidariedade entre os entes
federativos
Fornecimento de medicamento não
padronizado pelo SUS Aplicação da regra do art. 196
da Constituição Federal O direito à vida é amplo e
explicitamente protegido pela Carta Magna, ainda mais
em se tratando de interesse de pessoa idosa, albergado na
regra do artigo 15, § 2o, da LF no 10.741/03 Subsiste a
verba honorária, tal como fixada Sentença mantida
Recurso de apelação improvido.
Vistos, etc.
Cuida-se de ação ordinária, com pedido de antecipação dos
efeitos da tutela, proposta Antônio Cardoso contra a Fazenda do Estado de São
Paulo e a Prefeitura Municipal de Guaíra, na qual o autor pleiteia o fornecimento do
medicamento Dutasterida 0,5mg, necessário ao tratamento de Disfunção da
Próstata.
O Juízo monocrático julgou procedente a ação,
determinando que as requeridas fornecessem o medicamento ao autor,
observada a prescrição médica correspondente, enquanto perdurasse o tratamento.
Apenas a Municipalidade de Guaíra interpôs recurso de
apelação, sustentando que o medicamento não é padronizado pelo SUS e que o
poder público dispõe de terapêuticas alternativas para o tratamento da doença.
Argumenta com a inexistência de comprovação da eficácia do medicamento
prescrito e que o autor tem de ser instado a apresentar receituário médico atualizado

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para a obtenção do medicamento pretendido, acrescentando que não ficou
comprovada a alegada hipossuficiência, tampouco o preenchimento dos requisitos
do Tema 106. Diz que o direito à saúde, garantido pela Constituição Federal, deve
atender aos limites orçamentários e, ainda, que o Poder Judiciário não pode gerir o
Erário. Por fim, pede que o valor dos honorários advocatícios sejam fixados nos
termos do artigo 85, c.c. artigo 8, do Código de Processo Civil e a exclusão da multa
diária.
O apelado apresentou contrarrazões de apelação, nas quais
pede a confirmação da r. sentença.
É o relatório.
Considerando a modulação dos efeitos do julgamento do
REsp no1.657.156, relativo ao Tema 106, por parte do Superior Tribunal de Justiça,
oportunidade na qual aquela Colenda Corte manifestou-se no sentido de que a
orientação então firmada valerá para os processos distribuídos a partir de 04 de maio
de 2018, cuida-se de advertir que o exame da apelação far-se-á sob perspectiva
diversa do paradigma.
As preliminares arguidas confundem-se com o mérito e
nesse contexto serão apreciadas.
Não há negar que um dos princípios do texto constitucional é
a descentralização, que quer significar “execução de serviços prioritariamente por
municípios”, como bem o diz o médico sanitarista Eduardo Jorge (Um pacto pela
Saúde, in Roberto Gouveia, Saúde Pública, Suprema Lei a nova legislação para a
conquista da saúde, SP, Mandacaru, 2.000, p. 31). E não há nessa interpretação
nenhuma novidade, diante do que está nos artigos 219 a 231 da Constituição do
Estado de São Paulo.
À União, por sua vez, cabe apenas transferir recursos ao

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Estado e ao Município, por meio de dotações ou créditos consignados no orçamento,
para o desenvolvimento das ações e dos servidos do SUS (Lei Complementar
Estadual no 791, de 9/3/95), razão por que não pode o Município fugir aos seus
compromissos. É parte, sim, na relação de direito material. Neste sentido, a
orientação da jurisprudência:
ADMINISTRATIVO
E
CONSTITUCIONAL

FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTOS

SOBRESTAMENTO DE JULGAMENTO COM BASE EM
MATÉRIA
DE
REPERCUSSÃO
GERAL

NÃO
CABIMENTO AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO
SÚMULA 211/STJ RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
DOS ENTES FEDERATIVOS. 1. Ab initio, ressalta-se que,
ainda que a matéria tenha sido reconhecida como
repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, descabe
sobrestar o julgamento do recurso especial, conforme
orientação da Corte Especial e como consignado pela
Primeira Seção no REsp 1.002.932/SP. 2. Verifica-se que a
Corte a quo não analisou os artigos infraconstitucionais
tidos como violados. Desse modo, impõe-se o não
conhecimento do recurso especial por ausência de
prequestionamento,
entendido
como
o
necessário
e
indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto
a viabilizar a pretensão recursal. Incidência da Súmula 211
do STJ. 3. Ainda que considerado o prequestionamento
implícito, o acórdão recorrido está em consonância com o
entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de que o
fornecimento de medicamentos para as situações de exceção
deve ser coordenado entre as três esferas políticas: União,
Estado e Município, não sendo permitido, dado o texto

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constitucional, imputar responsabilidade a apenas um dos
operadores. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp
1163188/SC. 2a Turma, Min. Rel. Humberto Martins. D. J.:
16.06.2010).
Razoável se mostra, no caso concreto, considerados os
termos da prescrição médica, que não estabelece o período de tratamento, a
exigência de apresentação de receita a cada semestre, não se justificando menor
periodicidade, já que se trata de doença crônica.
De fato, a apresentação de prescrição médica atualizada é
providência ínsita ao provimento jurisdicional, pois não se presume que o
administrado "curado de Disfunção da Próstata" e não há evidências científicas a
confirmar a afirmação continuasse a se valer da retirada do medicamento, sabe-se
lá com que propósito.
O apelado alega que houve recusa no fornecimento do
medicamento que consta da prescrição médica. A apelante, de sua parte, não
contesta o fato de o médico, cujo nome, endereço, registro no CRM e demais dados
constam do receituário, ter prescrito o medicamento ora reivindicado. Argumenta
apenas com a existência de um “Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas”, que
refletiria o consenso da comunidade médica, segundo o qual cabe ao Poder Público
fornecer ao administrado apenas a medicação ali indicada.
Decerto, não será o fato de se estar tratando de medicamento
de alto custo razão bastante para afastar a responsabilidade solidária. Saber se será o
Município a adquiri-lo ou o Estado, é questão que não interessa a quem tem o direito
de exercer a sua pretensão em face de um ou de outro, cabendo aos entes
federativos, se assim entenderem, buscar compensação na base de discriminação
administrativa de atribuições, que aqui absolutamente não importa considerar.
E não haverá de ser uma portaria ou protocolo, norma de

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terceiro escalão na hierarquia do ordenamento jurídico, a restringir a aplicação da lei
e da regra constitucional. O Sistema Único de Saúde não implica o reconhecimento
de um papel de simples gerenciamento das ações de saúde por parte do Estado-
membro. Aliás, o artigo 6o da Lei Federal no 8.080, de 19 de setembro de 1990, ao
dispor sobre as condições para a prescrição, proteção e recuperação da saúde,
estabelecendo diretrizes para a organização e o funcionamento dos serviços
correspondentes, permite entender que aquele conjunto de ações integradas não
comporta aplicação restritiva.
Tampouco cabe argumentar com a norma dos artigos 19-M,
I, e seguintes, todos da Lei Federal no 8.080/90, nem mesmo com a Lei Federal no
12.401/11, porquanto há de se considerar o texto constitucional, e só o que ele
dispõe.
De fato, se o legislador constitucional deixou expressamente
consignada a relevância pública das ações e serviços de saúde (art. 197 da
Constituição Federal e art. 220 da Constituição Estadual), dispondo acerca do acesso
universal e do atendimento integral às pessoas (art. 198, II, da Constituição Federal;
art. 219, 2 e 4, e art. 222, IV, ambos da Constituição Estadual), isto tudo tem de
participar de uma certa ordem de prioridade e de hierarquia das demandas, de
diversas naturezas, que o Estado tem de atender. O direito à vida é amplo e
explicitamente protegido pela Carta Magna. No dizer de Jacques Robert, citado por
José Afonso da Silva, “o respeito à vida humana é a um tempo uma das maiores
ideias de nossa civilização e o primeiro princípio da moral médica” (Curso de
Direito Constitucional Positivo, 14a ed., SP, Malheiros Editores, 1997, p. 195). Por
princípio básico de hermenêutica jurídica, quem dá os fins tem de dar os meios. A
Constituição Federal, quando estabelece o direito à vida (art. 5o, caput) e o direito à
saúde (art. 6o), está dizendo que nenhum ser humano poderá ter interrompida a sua
trajetória na face da Terra a não ser que inexistam meios, ao alcance do Estado, para
evitar a morte.

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A omissão do poder público viola regra profundamente
enraizada na consciência ética e jurídica dos povos civilizados, de sorte que ao
Estado não é dado, mesmo por inação, tirar da pessoa aquilo que a ela não deu, vale
dizer, a vida. Está-se aqui diante daquilo que os juristas conhecem como omissão
juridicamente relevante, pois o Estado tem, por força da carta magna, obrigação de
cuidado e proteção. Sonegar um remédio vital, imprescindível à sobrevivência do
enfermo, é conduta da maior gravidade, não escusável, sobretudo à vista do
mandamento inscrito no artigo 198, II, da Constituição Federal. A mesma carta
constitucional que garante o direito à vida, dá ao homem público os meios para
prover a fruição do direito, que estão nos artigos 195 e 198, parágrafo único, daquele
texto. Mais que isto, o Código de Saúde do Estado de São Paulo (Lei Complementar
no 791, de 9/3/95) prevê, no seu art. 7o, a responsabilidade objetiva das pessoas
jurídicas que causarem danos ao indivíduo ou à coletividade.
“A saúde é uma das condições essenciais da liberdade
individual e da igualdade de todos perante a lei” (art. 2o do Código de Saúde do
Estado); “o direito à saúde é inerente à pessoa humana, constituindo-se em direito
público e subjetivo” (art. 2o, § 1o). Se não há orçamento para as políticas sociais, o
Estado e seus agentes têm de responder por isso (art. 37, §6o), pois a doença que
aflige o autor não é fato novo, não colheu a autoridade pública de surpresa. Se o
legislador constitucional, dando especial realce à importância das ações e serviços
de saúde (art. 197 da Constituição Federal e art. 220 da Constituição Estadual),
dispôs acerca do acesso universal e do atendimento integral às pessoas (art. 198, II,
da Constituição Federal; art. 219, 2 e 4, e art. 222, IV, ambos da Constituição
Estadual), não poderia o administrador, em seu projeto de lei relativo ao plano
plurianual, às diretrizes orçamentárias e ao orçamento anual, dar menor ênfase, que
repercute na expressão monetária, àqueles setores da vida pública, sob pena de se
ver aqui configurada uma contradição valorativa ou uma contradição de princípios,
como diz Karl Engisch (Introdução ao pensamento jurídico, 6a ed., Lisboa,
Fundação Calouste Gulbenkian, 1988, 315 a 325). Em outros termos, o legislador ter-

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se-ia afastado da vontade do legislador constitucional ou da vontade da
Constituição.
Se o médico prescreveu o medicamento cujo fornecimento
ora postula o autor, não haveria de ser uma agência burocrática, por mais
qualificada, a instância adequada para rever a prescrição médica, conduta que
viola, inclusive, o Código de Ética Médica (Cap. I, itens VIII e XVI, da Res. CFM
no 1931/2009).
De mais a mais, não é o autor quem tem de fazer prova da
eficácia do medicamento prescrito pois, afinal de contas, a indicação foi feita por um
médico. À Fazenda Pública, sim, competiria demonstrar o fato extintivo do direito
da requerente (art. 333, II, do CPC).
Todos, independentemente de sua condição econômica,
devem receber atendimento integral pelo SUS, cujos profissionais, além disto, não
podem ser impedidos de prescrever tal ou qual medicamento sob o cômodo
argumento de que não está contemplado num protocolo. A Constituição Federal
tem compromisso com a inclusão, ao passo que as regras burocráticas do órgão de
gestão da saúde estão comprometidas com a perversa lógica da exclusão, seguindo
critérios exclusivamente financeiros.
Enfim, eventual problema orçamentário ou burocrático do
Estado nem de longe se pode sobrepor às garantias e direitos fundamentais da
pessoa humana. O autor trouxe aos autos prescrição médica, cuja autoridade em
nenhum momento foi contestada. Essa documentação demonstra claramente as
necessidades específicas do paciente, pelo que imprescindível se mostra a
administração do medicamento prescrito.
Compete ao Judiciário, provocado que foi, velar pela
aplicação do texto constitucional, carta política da República Federativa. E a Justiça

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não fugirá à sua responsabilidade no arbitramento desta questão de suma relevância,
a qual envolve interesse de pessoa idosa, albergado na regra do artigo 230 da
Constituição Federal e no artigo 15, § 2o, da Lei Federal no 10.741/03, que assim
dispõe:
“Incumbe
ao
Poder
Público
fornecer
aos
idosos,
gratuitamente, medicamentos, especialmente os de uso
continuado, assim como próteses, órteses e outros recursos
relativos ao tratamento, habilitação e reabilitação”.
Necessário garantir o cumprimento da ordem judicial,
estipulando-se multa diária. A tese de que ao Estado não se pode impor astreintes,
porque isto implicaria prejuízo para a própria coletividade, parte de uma premissa
implícita que confunde o interesse público com o interesse social, realidades,
todavia, distintas, como já reconhecia Léon Duguit, na obra As transformações do
direito privado, no começo do século passado. Todos são iguais perante a lei (art. 5o,
caput, da Constituição Federal) e eventuais diferenças somente se justificam em
nome de benefício que possa aproveitar a todos, indistintamente. Aqui, o interesse
social (John Rawls, Uma Teoria da Justiça, Brasília, Ed. UnB, p. 82 a 84).
E nem se diga que a imposição de multa, no limite, poderá
onerar o próprio contribuinte, de forma que disto não se retiraria proveito. A tese,
defendida, dentre outros, por Vicente Greco Filho, desconsidera o poder-dever que
tem o Estado de punir o servidor desidioso, que deu causa à inobservância do prazo
para o cumprimento da ordem judicial, dele exigindo, ademais, o ressarcimento.
Tampouco se diga que a Fazenda estaria imune à imposição
de multa. Ora, quisesse o legislador ressalvar a posição da Fazenda Pública no que
concerne às astreintes, por certo, haveria de ter reservado uma regra específica para
mais este privilégio, o que não ocorre. E o valor fixado não se mostra excessivo

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pois, se fosse menor, a multa deixaria de cumprir o seu desiderato psicológico, que
se insere no campo da coerção.
Muito menos se argumente com a necessidade de redução do
valor das astreintes ou com a necessidade de estabelecer um limite temporal
máximo para a fluência da multa, pois isto certamente conspiraria contra o espírito
das astreintes, desestimulando o cumprimento da ordem a partir do momento em
que se atingisse aquele valor-limite.
A rigor, seria mesmo o caso de se aplicar a regra do artigo
85, § 8o, do Código de Processo Civil, dado que o valor da causa é de R$ 1.000,00, e
os honorários foram fixados em 10% sobre este valor, observados os termos do
artigo 85, §5o, do Código de Processo Civil. Mas à falta de recurso do autor, e
vedada a reformatio in pejus, cuida-se de manter o valor fixado na r. sentença.
Menos que isto, equivaleria a violar a dignidade do exercício da advocacia.
Convencera-me de que só o efetivo acréscimo de trabalho do
advogado, por força do recurso interposto, justificaria a majoração dos honorários, a
despeito do modo verbal imperativo empregado pelo legislador na regra do artigo
85, § 11, do Código de Processo Civil. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal,
julgando Agravo de Instrumento em Recurso Extraordinário (ARE 711027, 1a T.,
Rel. Min. Luís Roberto Barroso, J. 30/08/16, DJe 04/08/17), por maioria, decidiu de
outro modo.
Destarte, considerada a presunção absoluta estabelecida pela
referida regra legal, tenho por bem majorar em R$ 500,00 os honorários
advocatícios fixados anteriormente, atento à regra do artigo 85, §11 (que reporta aos
parágrafos 2o a 6o), do Código de Processo Civil.
Consigne-se, a final, que, caso o Poder Público descumpra o
comando, responderá por improbidade administrativa o agente que tiver dado causa

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à inadimplência.
Nestes termos, nego provimento à apelação interposta.
Para fins de acesso aos Egrégios Tribunais Superiores, ficam
expressamente pré-questionados todos os artigos legais e constitucionais
mencionados pelos litigantes.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
Relator