Tribunal: TJSP
Processo: 1118050-03.2016.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Contratos Bancários
Órgão julgador: Álvaro Torres Júnior
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-03
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:
CONTRATO BANCÁRIO – Cédula de crédito bancário – CDC - Inaplicabilidade – Embargante que prestou aval à tomada de empréstimo de dinheiro para pagamento de passivo tributário da empresa do devedor principal – Embargos à execução opostos pelo avalista – Título executivo – Nulidade – Alegação de não aperfeiçoamento do mútuo, em razão de descontos de cheques administrativos na data da

Ementa:
CONTRATO BANCÁRIO – Cédula de crédito bancário – CDC - Inaplicabilidade – Embargante que prestou aval à tomada de empréstimo de dinheiro para pagamento de passivo tributário da empresa do devedor principal – Embargos à execução opostos pelo avalista – Título executivo – Nulidade – Alegação de não aperfeiçoamento do mútuo, em razão de descontos de cheques administrativos na data da disponibilização do capital – Hipótese em que, apesar do alegado, o mutuário celebrou três aditivos à cédula de crédito bancário, confessando saldo devedor, oferecendo garantias por meio de terceiros (aval e notas promissórias), condutas que não se coadunam com a alegada insubsistência da causa subjacente de emissão do título por falta de disponibilização do capital – Aplicação do princípio da boa-fé objetiva, que veda o "venire contra factum proprium" – Mudança de comportamento do devedor verificada apenas quando do ajuizamento de ação de exibição de documentos relativa aos descontos, quando a pretensão para reclamá-los já estava prescrita – O insucesso da massa falida quanto à prova da legitimidade dos descontos realizados não é suficiente, por si só, para afastar a presunção de legitimidade do título executivo que, em cenário de dúvida, deve prevalecer – Matéria decidida no julgamento do apelo no 1078055-80.2016.8.26.0100, nos autos dos embargos opostos pelo devedor principal – Manutenção da sentença que julgou improcedente os embargos opostos à execução.
HONORÁRIOS RECURSAIS – Cabimento - Honorários advocatícios majorados de 10% para 12% do valor do débito, nos termos do art.85, § 11, do CPC/2015.
Recurso desprovido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000069399
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1118050-03.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
JOSÉ
LUIZ
SOLHEIRO,
é
apelado
NOVA
PORTFÓLIO
PARTICIPAÇÕES S/A.
ACORDAM, em 20a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento
estendido, por maioria de votos, negaram provimento ao recurso, com
observação, vencido o 3o julgador que declarará.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ROBERTO MAIA (Presidente), CORREIA LIMA, LUIS CARLOS DE
BARROS E REBELLO PINHO.
São Paulo, 3 de fevereiro de 2020.
ÁLVARO TORRES JÚNIOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 43038
APEL.No: 1118050-03.2016.8.26.0100
COMARCA: São Paulo
APTE. : José Luiz Solheiro
APDO. : Nova Portfólio Participações S/A
SENTENÇA DA JUÍZA: Juliana Pitelli da Guia
CONTRATO BANCÁRIO Cédula de crédito
bancário CDC - Inaplicabilidade Embargante
que prestou aval à tomada de empréstimo de
dinheiro para pagamento de passivo tributário da
empresa do devedor principal
Embargos à
execução opostos pelo avalista Título executivo
Nulidade Alegação de não aperfeiçoamento do
mútuo, em razão de descontos de cheques
administrativos na data da disponibilização do
capital Hipótese em que, apesar do alegado, o
mutuário celebrou três aditivos à cédula de
crédito bancário, confessando saldo devedor,
oferecendo garantias por meio de terceiros (aval e
notas promissórias), condutas que não se
coadunam com a alegada insubsistência da causa
subjacente de emissão do título por falta de
disponibilização do capital
Aplicação do
princípio da boa-fé objetiva, que veda o “venire
contra
factum
proprium”

Mudança
de
comportamento do devedor verificada apenas
quando do ajuizamento de ação de exibição de
documentos relativa aos descontos, quando a
pretensão para reclamá-los já estava prescrita O
insucesso da massa falida quanto à prova da
legitimidade dos descontos realizados não é
suficiente, por si só, para afastar a presunção de
legitimidade do título executivo que, em cenário
de dúvida, deve prevalecer Matéria decidida no
julgamento
do
apelo
no
1078055-80.2016.8.26.0100,
nos
autos
dos
embargos opostos pelo devedor principal

Manutenção da sentença que julgou improcedente
os embargos opostos à execução.

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HONORÁRIOS RECURSAIS
Cabimento -
Honorários advocatícios majorados de 10% para
12% do valor do débito, nos termos do art.85, §
11, do CPC/2015.
Recurso desprovido, com observação.
1. Recurso de apelação contra a sentença que julgou
improcedentes estes embargos opostos à execução e condenou o
embargante ao pagamento das custas, das despesas processuais e dos
honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor total do débito
excutido.
Sustenta o embargante-apelante que a sentença é nula,
pois não apreciou todos os temas suscitados nos embargos e nem as provas
produzidas, sendo carente de fundamentação, além de haver cerceamento
de defesa pelo julgamento antecipado da lide. No mérito, alega que o título
que embasa a execução é nulo, pois não houve o aperfeiçoamento do
negócio jurídico subjacente (mútuo), pois o capital objeto do empréstimo
de dinheiro não foi disponibilizado ao mutuário (avalizado).
Apelo tempestivo, bem processado e contrariado.
2.1. A matéria discutida nestes embargos e neste apelo é
idêntica à aquela que foi objeto de exame na apelação no
1078055-80.2016.8.26.0100 quando da sessão de julgamento de
04-11-2019 desta 20a Câmara de Direito Privado que, em julgamento
expandido, por maioria de votos, negou provimento ao recurso
interposto contra a sentença que julgou improcedentes os embargos do
devedor principal, com observação, vencido o 3o julgador que o provia
e declarou.

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Como se observa do teor dos dois apelos há poucas
adaptações para se amoldar ao processamento que correu nos autos destes
embargos opostos pelo avalista, pois no mérito repetem-se as alegações.
E não seria mesmo diferente porque os casos tratam do
mesmo tema, as partes embargantes são representadas pelos mesmos
causídicos e o desfecho dos embargos foi o mesmo.
Assim, são adotados os fundamentos de mérito que
levaram à rejeição daqueles embargos, nesta instância recursal, ficando
afastada a alegação de nulidade da sentença pelo julgamento antecipado da
lide, formulada em preliminar neste apelo, pois as provas aqui requeridas
(cf. fl. 346-347) foram produzidas naquele feito, sem que houvesse
alteração na conclusão de improcedência das alegações dos devedores.
2.2. A relação jurídica que envolve as partes não está
compreendida no microssistema consumerista.
O art. 2o do CDC dispõe que “consumidor é toda pessoa
física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final”.
A doutrina adota a chamada teoria finalista para a
definição do conceito de consumidor:
“(...) Destinatário final seria aquele destinatário fático e
econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo,
segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do
produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou
residência - é necessário ser destinatário final econômico do bem, não
adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem

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seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no
preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a
exigida 'destinação final' do produto ou do serviço, ou, como afirma o STJ,
haveria consumo intermediário, ainda dentro das cadeias de produção e de
distribuição. Esta interpretação restringe a figura do consumidor àquele
que adquire (utiliza) um produto para uso próprio e de sua família,
consumidor seria o não profissional, pois o fim do CDC é tutelar de
maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável.” (cf.
Antônio Herman de Vasconcellos Benjamin, Leonardo Roscoe Bessa e
Claudia Lima Marques Manual de Direito do Consumidor, 5a ed., RT,
2013, pp. 93-94).
O mútuo que embasou a emissão da cédula de crédito
bancário excutida tinha por destino não o proveito do próprio mutuário,
mas, como ele mesmo esclareceu em sua petição inicial, o
adimplemento de obrigações de sua empresa:
“O Embargante é proprietário, em conjunto com sua
esposa, Marilda Vieira de Andrade Covesi, da sociedade empresária NEW
CONSTRUÇÕES LTDA., inscrita no CNPJ sob o no 46.726.865/0001-30,
situada à Avenida Marginal Anhanguera, no 56, sala 2, Nova
Jundianópolis, na cidade de Jundiaí, Estado de São Paulo (documento no
02 - ficha cadastral emitida pela JUCESP). Em novembro de 2009,
referida empresa detinha um passivo tributário que girava em torno de 6
milhões de reais, (conforme documento no 03), faz prova. E, em razão das
condições apresentadas pela Lei no 11.941/2009, lei esta que instituiu a
possibilidade de parcelamento de débitos tributários no âmbito da Receita
Federal do Brasil, analisando as condições de equacionamento de seu
passivo, via pagamento à vista, chegou-se a conclusão de que supracitada
empresa liquidaria a integralidade de seu passivo tributário com
aproximadamente 3 milhões de reais. A adesão ao referido parcelamento
especial se deu no dia 30/11/2009 (documento no 04), e, em estrita
obediência à lei de regência do parcelamento, a referida empresa veio
pagando as parcelas mensais exigidas (R$100,00 por modalidade
aderida), aguardando a consolidação de toda a dívida (ato exclusivo do
Fisco Federal, naquela oportunidade), para então ter a obrigação de
desencaixar financeiramente os valores devidos. Imaginava-se, à época,
que a dita consolidação desse parcelamento ocorreria, no máximo, no

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segundo semestre de 2010, oportunidade em que se saberia com exatidão o
valor a ser pago para liquidar o dito passivo tributário, embora já tivesse
os parâmetros dispostos na lei, antevisto mais ou menos o valor a dispor
para liquidá-lo à vista. Entretanto, com o objetivo de pôr em prática sua
estratégia, o Embargante, logo após a adesão ao parcelamento especial e,
em razão de que dita sociedade não reunir condições para levantar crédito
bancário, na condição de sócio da supra mencionada sociedade, buscou o
Embargado e formalizou empréstimo no valor que imaginava necessário
para quitar a dívida tributária de sua empresa.”
A tomada de empréstimo de dinheiro para pagamento
de obrigações da sociedade empresária que ele integrava não caracteriza,
portanto, a figura de destinatário final, pois, na verdade, o dinheiro seria
destinado à empresa na organização de sua atividade econômica, no caso, o
pagamento de tributos decorrentes.
Do mesmo modo, a relação cambial com o avalista
não pode ser beneficiada pela incidência da legislação consumerista,
que ofereceu a garantia pessoal por livre vontade, não sendo possível
reconhecer a sua condição de consumidor, enquanto destinatário final de
produto ou serviço, nem mesmo por equiparação, na forma do art. 17 do
CDC, pois não se trata de hipótese de responsabilidade civil.
Fica afastada, assim, a reclamada incidência do CDC ao
caso concreto.
2.3. A sentença que rejeitou os embargos opostos à
execução é reputada nula pelo recorrente, pois estaria eivada de
contradições e erros materiais, mas o que se verifica é que houve, na
verdade, impugnação recursal ao seu conteúdo meritório, que passa a
ser examinado.

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A cédula de crédito bancário que lastreia a execução
embargada foi emitida em 09-02-2010, no valor de R$ 3.060.000,00 (sob o
no 6626/10) e sofreu sucessivos aditamentos em 22-02-2011, com alteração
da data de vencimento e do valor para R$ 3.595.835,35 (em 26-3-2012),
retornando a expressar o valor original, mas com nova alteração de
vencimento e, por fim, em 19-6-2012, quando foi prestado aval por José
Luiz Solheiro, ora embargante, e oferecidas notas promissórias em
garantia (cf. fls. 225-247 dos autos no 1078055-80.2016.8.26.0100).
Conforme se observa do extrato da conta que o
mutuário mantinha com o Banco BVA, houve sim o crédito do valor
mutuado em 09-02-2010, data de emissão do título.
Ocorre que, em operações realizadas na mesma data,
foram descontados três cheques administrativos nos valores respectivos de
R$ 500.000,00, R$ 245.477,90 e R$ 2.245.522,10, totalizando R$
2.991.000,00 (cf. fl. 248 dos autos no 1078055-80.2016.8.26.0100).
As cópias desses cheques foram aqui apresentadas pela
Massa Falida do Banco BVA, que não conseguiu, porém, localizar a
alegada autorização do correntista para a sua emissão.
Os três cheques foram nominais ao Banco BVA S/A
(cf. fls. 496-497 dos autos no 1078055-80.2016.8.26.0100) e, segundo
informou a Massa Falida a fl. 557, sem fazer comprovação documental,
tiveram os seguintes beneficiários: (i) cheque no 000617 (o Banco BVA
S/A), (ii) cheque no 000618 (Benedito Ivo Lodo Filho) e (iii) cheque no
001080 (Benedito Ivo Lodo Filho).

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A tese do embargante é a de que o negócio jurídico
subjacente à emissão da cédula de crédito bancário não se
aperfeiçoara, pois os débitos realizados na conta (descontos dos cheques
administrativos supostamente não autorizados) seriam produto de fraude e
o capital emprestado nunca teria sido disponibilizado ao mutuário.
É cediço que, em cognição sumária, esta Turma
Julgadora deferiu eficácia suspensiva aos embargos à execução no dos
autos no 1078055-80.2016.8.26.0100 pelos seguintes fundamentos:
“A alegação de nulidade do título executivo [cédula de
crédito bancário (cf. fls. 225-247 dos autos de origem)] em razão do não
aperfeiçoamento do negócio jurídico subjacente (mútuo de dinheiro), pois
não teria havido a efetiva disponibilização dos valores emprestados,
ganha verossimilhança na medida em que a embargada-agravante não
apresentou qualquer indício da autorização de saques realizados na conta
onde foi creditado o valor do empréstimo. Tais saques se deram na data
em que foi creditado o valor do mútuo e somam praticamente o próprio
valor creditado, o que tornaria a movimentação financeira nula (cf. fl.
18)”.
Tal decisão considerada como fundamento para a
atribuição de efeito suspensivo a estes embargos (cf. fl. 321).
Ocorre que, em exame aprofundado da controvérsia
fática, a falta de comprovação pela Massa Falida, hoje não mais titular
do crédito (este foi cedido à apelada Nova Portfólio Participações S/A), é
contraposta pelas condutas do mutuário após o suposto golpe que ele
teria sofrido.
Foram realizados três aditamentos à cédula de crédito
bancário, sendo que, quando do último, prestaram-se várias garantias.

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Nesses aditamentos constava o saldo devedor
atualizado do título, o que mal esconde uma concessão de moratória pelo
Banco, pois o senso comum revela que empresário algum assinaria
documento assumindo dívida que desconhecia.
Ou seja, por meio daqueles aditamentos, o mutuário
avalizado confessava, nos dois anos posteriores à celebração do
negócio, o valor devido atualizado como se o mútuo tivesse
regularmente se aperfeiçoado.
O embargante alega que foram medidas que o Banco
BVA exigiu na época para que o valor fosse liberado, o que, ao final, não
teria chegado a ocorrer explicação que seria aceitável não fosse o
mutuário pessoa acostumada a realizar negócios de vulto, ou seja,
pessoa completamente alheia às características que envolvem negócios
bancários deste jaez.
Além disso, a alegação de que não havia o costume ou
disponibilidade de consulta de extratos bancários naquela época (2010) não
tem relevância na espécie, seja pelas próprias condições pessoais do
mutuário, seja porque não se trata de mútuo celebrado antes da chegada de
tecnologias como caixas eletrônicos, por meio dos quais poderia ter
verificado os descontos dos cheques administrativos. Ainda assim poderia
ele valer-se dos extratos que são costumeiramente enviados pelos Bancos
aos seus correntistas, por via postal.
Há mais. O desconto de cheques administrativos
totalizando cerca de R$ 3 milhões, que pode ser compreendido pela

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mera
leitura
do
extrato
(cf.
fl.
248
dos
autos
no
1078055-80.2016.8.26.0100), levaria qualquer cliente de mediana
experiência de vida ao imediato contato com o Banco para esclarecimento
da operação, mormente porque este tipo de cheque é emitido com
autorização pessoal do correntista, o que o mutuário negou ter oferecido.
Contudo, foi só em 25-9-2015 que houve notificação
judicial do Banco para prestação de esclarecimentos (cf. fl. 210 dos autos
no 1078055-80.2016.8.26.0100) e, em 15-10-2015, mais de cinco anos
depois da suposta fraude e três anos da assinatura do último
aditamento, o mutuário ajuizou a ação cautelar de exibição de documento
(proc. no 1106312-52.2015.8.26.0100) para obter informações acerca dos
cheques descontados comportamento omissivo que, por si só, derruba
a mera negativa de que não autorizara a emissão dos cheques.
Assim, a solução da lide perpassa pela observância da
boa-fé objetiva e pela vedação ao exercício de posições jurídicas
contraditórias pelas partes contratantes, que têm fundo na norma insculpida
no art. 422 do Código Civil:
“A 'teoria dos atos próprios', ou a proibição de venire
contra factum proprium, aduz, 'protege uma parte contra aquela que
pretende exercer uma posição jurídica em contradição com o
comportamento assumido anteriormente. Depois de criar uma certa
expectativa, em razão de conduta seguramente indicativa de determinado
comportamento futuro, há quebra dos princípios de lealdade e de confiança
se vier a ser praticado ato contrário ao previsto, com surpresa e prejuízo à
contraparte'. Pontifica Humberto Theodoro Júnior: 'Um dos grandes efeitos
da teoria da boa-fé, no campo dos contratos, traduz-se na vedação de que a
parte venha a observar conduta incoerente com seus próprios atos
anteriores. A ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com a

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sua anterior conduta interpretada objetivamente segundo a lei, segundo os
bons costumes e a boa-fé, ou quando o exercício posterior se choque com a
lei, os bons costumes e a boa-fé'. No mesmo sentido a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça: 'Havendo real contradição entre dois
comportamentos, significando o segundo quebra injustificada da confiança
gerada pela prática do primeiro, em prejuízo da contraparte, não é
admissível dar eficácia à conduta posterior'” (cf. Carlos Roberto
Gonçalves, Direito civil brasileiro, contratos e atos unilaterais, v. 3, p. 44,
11a ed., p. 44, São Paulo, Saraiva, 2014).
E, embora o credor não tenha se desincumbido do ônus
de provar a regularidade do desconto dos cheques, o que se verifica é que
todas as condutas do devedor até o ajuizamento da ação de exibição de
documentos não são condizentes com aquelas de quem teria sofrido
um prejuízo da ordem de R$ 3 milhões.
Ora, a própria alegada finalidade do mútuo
o
pagamento de dívidas tributárias em parcelamento no segundo semestre de
2010 ficaria prejudicada com a suposta indisponibilidade do capital,
mas, ainda assim, o mutuário celebrou aditamentos nos dois anos
seguintes que reconheciam o saldo devedor como se o negócio fosse
regular.
Some-se a isso que o mutuário não é pessoa
inexperiente, ingênua ou tecnicamente hipossuficiente para não saber
exatamente as obrigações que estava confessando quando da emissão
da cédula de crédito bancário e seus aditivos. Muito ao contrário, ele é
empresário do ramo da construção civil, que detinha à época crédito em
mercado suficiente para tomar emprestada do Banco uma considerável
soma em dinheiro (cerca de R$ 3 milhões).
E o mutuário assumiu postura condizente com a matéria

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alegada nestes embargos somente depois do ajuizamento da ação de
exibição de documentos, quando já estavam prescritas eventuais
pretensões acerca de descontos indevidos de valores em conta corrente,
reparação civil ou ressarcimento de enriquecimento sem causa.
Quanto ao documento apresentado a fls. 800-801 deste
recurso, a simples negativa pelo terceiro Benedito Ivo Lodo Filho (ex-
presidente do Banco BVA) de que recebera os valores em sua conta
bancária, ao contrário da informação fornecida pela Massa Falida, não tem
aptidão para alterar o cenário fático delineado.
E o conflito de versões dadas pela Massa Falida e por
Benedito Ivo é resolvida pelo que retratam os cheques e estes estavam
nominais ao Banco BVA, com o que não se descarta a possibilidade de
que os seus descontos se referiam a pagamentos de outras operações de
crédito entre eles celebradas.
É preciso considerar ainda que a regra do ônus da prova
em relação à Massa Falida não pode ser aplicada do mesmo modo que se
aplicaria à entidade financeira em regular situação, pois ela (a Massa)
representa a coletividade de credores que não detém, mesmo com a
administração profissional, a expertise, nem o conhecimento pleno das
operações realizadas na época em que o Banco se encontrava em
funcionamento (em especial o Banco BVA que, como o próprio recorrente
afirma, realizava operações temerárias, sem garantias). Essa regra do ônus
probatório não pode ser usada para beneficiar os devedores da Massa
que confessaram de modo praticamente inequívoco a suas dívidas.
Há mais.

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Conjugadas a presunção de legitimidade do título de
crédito, a postura do mutuário não compatível com a boa-fé objetiva, a
prescrição do direito de reclamar acerca dos descontos de valores, e
colocado tudo isso em contraposição à falta de prova da regularidade dos
descontos, não é possível desconstituir o título executivo, sendo de rigor
a manutenção da sentença recorrida.
Mutatis mutandis decidiu esta Corte:
“CERCEAMENTO
DE
DEFESA
-
Julgamento
antecipado da lide - Inocorrência - O juiz é o destinatário da prova, a quem
compete aquilatar a conveniência de sua produção - Desnecessário
qualquer desdobramento do feito para o aporte de novas informações
documentais, prevalecendo a sentença do juízo de origem, que
adequadamente tratou o tema litigioso. Preliminar afastada. EMBARGOS
À EXECUÇÃO Alegação de que as notas promissórias foram emitidos
mediante causa subjacente viciada Agiotagem Cabível a inversão do
ônus da prova somente se demonstrada a verossimilhança desta alegação, o
que não se verifica nos autos - Suscitada a discussão do negócio
subjacente, cabe ao devedor o encargo de provar a ilegitimidade da
causa da emissão do título Havendo dúvida prevalece a presunção de
legitimidade do título executivo
Decisão mantida
Recurso não
provido.” (cf. Apel. no 0057853-10.2013.8.26.0002, Helio Faria, 18a
Câmara de Direito Privado, j. 08-7-2015).
Fica
mantida,
assim,
a
sentença
que
julgou
improcedentes estes embargos opostos à execução.
2.4. Dispõe o art. 85, § 11, do CPC/2015:
“O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários
fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em
grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o,
sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários
devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites

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estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento”.
Ficam, pois, os honorários advocatícios impostos em
primeiro grau majorados para de 10% para 12% do valor atualizado da
execução.
3. Posto isso, o meu voto nega provimento ao recurso,
com observação.
ÁLVARO TORRES JÚNIOR
Relator

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Voto no 44106
Apelação Cível no 1118050-03.2016.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Apelante: José Luiz Solheiro
Apelado: Nova Portfólio Participações S/A
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Consoante
já
analisado
na
apelação
no
1078055-80.2016.8.26.0100, na qual a matéria suscitada é a
mesma, entendo que o caso é de provimento do recurso, com o
reconhecimento da procedência dos embargos à execução.
Em
tais
circunstâncias,
reporto-me
aos
fundamentos
já
expostos
na
apelação
no
1078055-80.2016.8.26.0100.
Analisando-se a prova documental existente nos
autos, conclui-se que realmente não ficou demonstrado que o
valor do empréstimo foi efetivamente liberado.
Ora, como é possível verificar no extrato de
conta corrente com o Banco BVA, houve o crédito do valor
mutuado
em
09/02/2010,
data
da
emissão
do
título,
correspondente à R$ 3.060.000,00 (fl. 248 dos autos no

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1078055-80.2016.8.26.0100).
Entretanto, no mesmo dia, foram descontados
três cheques administrativos, nos valores respectivos de R$
500.000,00, R$ 245.477,90 e R$ 2.245.522,10, totalizando
R$
2.991.000,00
(fl.
248
dos
autos
da
apelação
no
1078055-80.2016.8.26.0100).
Vê-se que os três cheques administrativos foram
emitidos em favor do próprio Banco BVA (fls. 496/497 dos autos
no 1078055-80.2016.8.26.0100), e segundo informou a Massa
Falida, tiveram os seguintes beneficiários: 1) Cheque número
000617 (Banco BVA S/A), 2) Cheque número 000618 (Benedito
Ivo Lodo), e 3) Cheque número 001080 (Benedito Ivo Filho), (fl.
557 dos autos no 1078055-80.2016.8.26.0100).
E o fato é que não há prova documental nos
autos, no sentido de haver autorização para o Banco emitir os
referidos cheques administrativos, frisando-se, que a Massa
Falida, não localizou prova documental de autorização do
embargante (fl. 557 dos autos no 1078055-80.2016.8.26.0100).
Observe-se, como registro, data vênia, que o Sr.
Benedito Ivo Lodo Filho, em sua declaração, juntada às fls.
1449-1450 dos autos no 1078055-80.2016.8.26.0100, não nega
que recebeu os valores relativos aos cheques administrativos, mas

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que desconhece ter recebido tais valores, salientando, todavia,
assumir “o ônus de tais transferências caso se comprove os
créditos”.
O fato é que a prova documental realmente
indica que o valor do empréstimo foi depositado na conta da
mutuária, mas retirado no mesmo dia, através de cheques
administrativos, em favor do próprio banco, sem que haja prova
de autorização do embargante, para a emissão de tais cártulas.
Portanto, falta mesmo a prova de que o
empréstimo foi liberado em favor do embargante.
É verdade que depois da data do empréstimo,
como consta dos autos, foram assinados aditivos ao contrato e
inclusive ofertadas garantias, e isto poderia ter sido, realmente
considerado um comportamento incomum, máxime quando existe
impugnação ao real recebimento do numerário correspondente ao
mútuo.
Todavia, o fato é que existe prova documental,
no sentido de que o numerário foi depositado na conta da
mutuária, mas saiu no mesmo dia, em razão de cheques
administrativos, em favor do Banco, e nestas circunstâncias, não
se pode considerar inverossímeis os argumentos, no sentido de
que foram assinados aditamentos ao contrato e ofertadas

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garantias, em razão de promessa do Banco de que o valor do
empréstimo seria efetivamente liberado.
Destarte, sem a prova da efetiva liberação do
empréstimo, cujo ônus seria do exequente, tem-se que falta
liquidez e certeza ao crédito, pleiteado nesta execução, sendo
hipótese, pois, de acolhimento dos embargos à execução.
Não é caso de condenação do exequente no
pagamento em dobro do valor exequendo, pois, se cuida de ação
de execução, sem caráter reconvencional, sendo que, de qualquer
forma, existe controvérsia na interpretação dos fatos, o que
impede a assertiva da ocorrência de uma cobrança indevida e de
má-fé.
Ante ao exposto, pelo meu voto, dava
provimento ao recurso, para julgar procedentes os embargos à
execução, com inversão dos ônus da sucumbência.
LUIS CARLOS DE BARROS
3o JUIZ

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ALVARO TORRES JUNIOR
FBF8BF7
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18
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Votos
LUIS CARLOS DE BARROS
109FFAD5
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