Tribunal: TJSP
Processo: 0048882-13.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença de desclassificação para o art. 28 da Lei no 11.343/2006 – Insurgência do Ministério Público – Não acolhimento – Acusados que admitem ser usuários de entorpecentes – Ausência de elementos aptos a indicar com segurança que a substância era destinada à traficância – Dúvida razoável sobre a prática delitiva mais grave – Princípio "in dubio pro reo"

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença de desclassificação para o art. 28 da Lei no 11.343/2006 – Insurgência do Ministério Público – Não acolhimento – Acusados que admitem ser usuários de entorpecentes – Ausência de elementos aptos a indicar com segurança que a substância era destinada à traficância – Dúvida razoável sobre a prática delitiva mais grave – Princípio "in dubio pro reo" - Desclassificação mantida – Imposição das penas de advertência sobre os efeitos da droga c.c. prestação e serviços – Dicção dos art. 30 da Lei Antidrogas – Prazo prescricional de 02 anos – Ocorrência da prescrição da pretensão punitiva – Recurso não provido e, de ofício, extinta a punibilidade dos acusados, ora recorridos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786090
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0048882-13.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados JOAO
HENRIQUE BACILICIA e ALEXANDRE DA SILVA VERAS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento, e de ofício, julgaram extinta a punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE
SIQUEIRA.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0048882-13.2018.8.26.0050
Apelante(s): Ministério Público do Estado de São Pau
Apelado(s): João Henrique Bacilicia e Alexandre da Silva Veras
Comarca: São Paulo
Juiz: Wendell Lopes Barbosa de Souza
Voto no 2234
Ação Penal
Tráfico de Drogas
Sentença de
desclassificação para o art. 28 da Lei no 11.343/2006
Insurgência do Ministério Público Não acolhimento
Acusados que admitem ser usuários de entorpecentes
Ausência de elementos aptos a indicar com segurança que a
substância era destinada à traficância Dúvida razoável
sobre a prática delitiva mais grave Princípio “in dubio pro
reo” - Desclassificação mantida Imposição das penas de
advertência sobre os efeitos da droga c.c. prestação e
serviços Dicção dos art. 30 da Lei Antidrogas Prazo
prescricional de 02 anos Ocorrência da prescrição da
pretensão punitiva Recurso não provido e, de ofício,
extinta a punibilidade dos acusados, ora recorridos.
Vistos
Ao relatório de fls. 308 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente em parte a ação penal para condenar os réus João Henrique
Bacilicia e Alexandre da Silva Veras, às penas de advertência sobre os efeitos
nocivos das drogas c.c. prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 05 meses,
nos termos do art. 28, caput, da Lei no 11.343/2006.
O ministério público interpôs recurso de apelação (fls.
317/321), buscando a reforma do r. decisório, sob a alegação de que a materialidade e
a autoria delitiva restaram comprovados para embasar o decreto condenatório, nos
moldes do art. 33, caput, da Lei Antidrogas.
Contrarrazões (fls. 336/338 e 339/343 e 347).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso ministerial (fls. 387/391).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no

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772/17, não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que em 04/06/2018 às 20:10
horas, na Rua Mourato Coelho no 28, Pinheiros-SP, Capital-SP, os acusados
guardavam e traziam consigo 21 porções de maconha, com peso líquido de 617
gramas, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Consta dos autos que os policiais receberam notícia
acerca da traficância exercida por dois indivíduos, com as respectivas descrições, em
uma residência (local dos fatos). Desse modo, dirigiram-se até lá e realizaram
campana por 40 minutos, quando observaram a chegada de um indivíduo (com as
mesmas características apontadas João Henrique), que assoviou. Em seguida, o
outro indivíduo jogou pela janela a chave da casa. Assim, no momento em que João
Henrique aproximou-se do portão, resolveram aborda-lo. Em seu poder foram
encontrados um aparelho de telefonia celular e uma sacola contendo 10 porções de
maconha. Perceberam que o outro individuo, ao notar a presença dos agentes
públicos, demonstrou certo nervosismo e correu para o interior da casa. Assim, ao
aborda-lo, em poder de Alexandre foram encontrados três aparelhos de telefonia
móvel. Em revista na residência, em seu quarto, dentro da gaveta do criado mudo,
foram apreendidas 11 porções de maconha, sendo que na casa, ainda fora encontrada
uma balança plástica de precisão.
A
materialidade
do
crime
restou
devidamente
comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls. 04), boletim de
ocorrência (fls. 07/10), auto de exibição e apreensão (fls. 13), auto de constatação
(fls. 14/16), laudo dos objetos (fls. 256/259), bem como do exame químico
toxicológico, o qual detectou a presença de maconha, constante da Lista das
Substâncias Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e
atualizações posteriores (fls. 210/212 e 262/265).
A autoria também ficou demonstrada.
No interrogatório, Alexandre nega ser traficante.

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Afirma que é usuário de maconha. Relata que é comerciante, possui uma loja de
suplementos, denominada “CB Suplementos”. Alega que João era fiscal do ponto de
ônibus, nas proximidades de seu estabelecimento comercial. Disse que João começou
a frequentar sua loja, pois visava adquirir massa muscular. Indicou seu facebook e
começou a prestar consultoria a João. No dia dos fatos, mantiveram contato
telefônico sobre os produtos, porém a loja já estava para fechar e, por isso, falou para
João buscar os suplementos em sua residência, que é próxima a loja. A porta de sua
casa estava aberta, pois sua esposa havia saído e voltaria em seguida. Nesse interim,
viu pela janela a chegada de João e pediu para ele entrar. Ante a demora, desceu para
ver o que estava acontecendo e visualizou os policiais batendo em João. Nesse
instante, tomou um tapa dos policiais. Em revista no imóvel, no quarto, localizaram
as drogas de uso pessoal e na cozinha a balança de plástico, comprada na Rua
Teodoro Sampaio, para pesar comida, pois faz marmitas para treinamento. Informa
que toma bomba e pesa tudo o que consome: carboidratos, proteína, pois faz dieta
rígida. Não viu se os entorpecentes em poder de João, pois quando desceu ele já
estava apanhando. Acrescenta que os policiais falaram que iriam colocar “metade da
droga para cada um”. Deixa assentado que a balança fora encontrada na cozinha e
não no quarto e, ainda, que não subloca os quartos, como constou da versão ofertada
na delegacia, pois apenas assinou o documento.
Não custa acrescentar que na audiência de custódia, o d.
magistrado determinou abertura de inquérito quanto ao fato de o acusado João
Henrique ter apanhado dos agentes de segurança.
Em juízo, João Henrique nega que é traficante.
Trabalha como fiscal de ônibus, com carteira assinada na empresa “Alfa Rodobus”,
localizada na mesma rua do estabelecimento comercial do acusado Alexandre.
Afirma que é usuário de maconha. Alega que no dia dos fatos, foi até a casa de
Alexandre fazer consultoria e buscar os suplementos, pois é portador de HIV e está
abaixo do peso. Chegando no local foi espancado pelos policiais. Respondendo às
perguntas, afirma que apresentou a mesma versão dos fatos na delegacia, mas não leu
o que assinou, pois estava machucado.
A testemunha de defesa do acusado João Henrique,
Sra. Cecilia Cerqueira Ferreira disse que compra roupas da genitora de João. Sabe

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apenas que ele é usuário de drogas, nada mais.
Colocado isso, o d. sentenciante reconheceu que a
destinação da droga seria para consumo dos acusados, nos termos do art. 28, da Lei
no 11.343/2006, daí a insurgência do ministério público.
Razão não assiste ao representante do “Parquet”.
Embora os agentes de segurança Flávio Takehiko Sano
e Danilo Giovanni Giovanetti, tenham confirmado a apreensão da droga fato esse,
frise-se, incontroverso não demonstraram o envolvimento dos acusados com o
tráfico de entorpecentes.
Os policiais relataram que após o recebimento de
informação de tráfico de drogas, apreenderam em poder do acusado João Henrique
10 porções de maconha e um celular e, em poder de Alexandre, três aparelhos de
telefonia móvel, sendo que na residência, no quarto, dentro do criado mudo
apreenderam 11 porções de maconha e, ainda, uma balança de precisão.
Conquanto a abordagem dos acusados e a revista no
imóvel tenham sido realizados em virtude de informações recebidas, que apontavam
os réus como traficantes, cumpre salientar que os policiais permaneceram em
campana no local dos fatos por 40 minutos e não presenciaram qualquer
movimentação.
Consigne-se que o agente de segurança Danilo deixou
assentado que, no momento em que Alexandre jogou a chave da casa para Joao
Henrique, ele estava usando gorro, o que os impediu de constatar se as características
apontadas na notícia recebida correspondiam a tal indivíduo.
Anote-se que nenhuma quantia em dinheiro fora
apreendida com os acusados. Consigne-se, ainda, que o acusado Alexandre afirma
que a balança encontrada era de plástico, utilizada para pesagem de alimentação
controlada, quanto ao consumo de carboidratos e proteínas, pois faz marmitas.
Destaca-se que, embora as 21 porções de maconha não
fossem tão pequenas, o fato é que não há prova do envolvimento dos acusados com a
traficância, pois, frise-se, os agentes públicos não presenciaram qualquer atitude
típica de tráfico e não apreenderam quantia em dinheiro.
Além do mais, as drogas na residência de Alexandre,

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foram encontradas em seu criado mudo, fato esse indicativo de consumo pessoal.
Quanto a balança, tem-se que o laudo pericial de fls. 256/259 apenas atestou que a
mesma estava operante, sendo certo que nenhuma prova foi realizada, a fim de
constatar se havia algum resquício de maconha no referido objeto. Desta forma, não
há demonstração de que a balança era utilizada para pesagem de entorpecentes.
Portanto, não ficou evidenciado o envolvimento dos
réus com o tráfico e, desta forma, não há elementos nos autos que indiquem que a
substância apreendida era destinada à entrega a terceiros.
Assim, incumbia à acusação o ônus de demonstrar atos
que indicassem o exercício da traficância, pois a ausência de outros elementos de
convicção robustos em tal sentido justifica a desclassificação para o disposto no art.
28 da Lei no 11.343/2006.
Por conseguinte, a existência de dúvida razoável a
respeito do tráfico de drogas, tem o condão de favorecer a defesa, aplicando-se o
princípio in dubio pro reo, de forma que a solução adequada é mesmo a
desclassificação para o delito elencado no art. 28 da norma em comento, pois, nesse
ponto, os próprios réus confessaram que são usuários.
Nesse sentido:
Apelação. Tráfico de entorpecentes. Quadro probatório
que não traz a necessária certeza quanto à mercancia.
Posse para uso próprio. Depoimento de agentes
policiais. Validade e suficiência desde que inexistente
contradição ou confronto com as demais provas.
Análise que se faz em cada caso concreto. Quantidade
não expressiva de droga que exige prova concreta de
atos de mercancia para comprovar o crime de tráfico.
Ausência dessa prova que resulta em dúvida
remanescente, autorizando a desclassificação para o
delito do art. 28 da Lei 11.343/06. Recurso da Defesa
parcialmente
provido
(TJSP;
Apelação
no
1500540-59.2019.8.26.0599, Rel. Osni Pereira, 16a

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Câmara de Direito Criminal, DJe 07/04/2020).
Foram impostas aos réus às penas de advertência sobre
os efeitos nocivos das drogas c.c. prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de
05 meses, nos termos do art. 28, caput, da Lei no 11.343/2006.
De acordo com o disposto no art. 30 da Lei no
11.343/2006, o prazo prescricional é de 02 anos. Portanto, entre as datas em que as
denúncias foram recebidas (Alexandre: 01/08/2018 fls. 195 e João Henrique:
16/08/2018 fls. 217) e a presente data, o prazo de 02 anos já foi ultrapassado,
circunstância que impõe o reconhecimento da extinção da punibilidade do apelado
pela ocorrência da prescrição.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso
do ministério público e, de ofício, declara-se extinta a punibilidade de João
Henrique Bacilicia e Alexandre da Silva Veras, pela ocorrência da prescrição da
pretensão punitiva, com fundamento no art. 30 da Lei Antidrogas, art. 110,
parágrafo 1o e art. art. 107, IV do Código Penal.
XISTO RANGEL
RELATOR