Tribunal: TJSP
Processo: 2257717-88.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Claudio Godoy
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-17

Ementa:
Ação direta de inconstitucionalidade. Lei orgânica municipal que dispõe sobre a alienação de bens públicos, concessão e permissão de uso, e com hipóteses de dispensa de licitação. Violação ao pacto federativo, pela invasão de competência da União (art. 22, XXVII, da CF/88). Vulneração ao preceito dos artigos 117 e 144 da Constituição do Estado. Pedido julgado procedente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000542241
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de Inconstitucionalidade
no 2257717-88.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor
PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MOGI DAS CRUZES e PRESIDENTE DA
CÂMARA MUNICIPAL DE MOGI DAS CRUZES.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS,
COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, ADEMIR BENEDITO,
LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO,
ANTONIO
CARLOS
MALHEIROS,
MOACIR
PERES,
FERREIRA
RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS
SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS
BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ,
ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE E JAMES
SIANO.
São Paulo, 8 de julho de 2020.
CLAUDIO GODOY
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Processo n. 2257717-88.2019.8.26.0000
Autor: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Réu: PREFEITO MUNICIPAL DE MOGI DAS CRUZES e OU.
Voto n. 21.703
Ação direta de inconstitucionalidade.
Lei orgânica municipal que dispõe sobre a alienação de
bens públicos, concessão e permissão de uso, e com
hipóteses de dispensa de licitação. Violação ao pacto
federativo, pela invasão de competência da União (art.
22, XXVII, da CF/88). Vulneração ao preceito dos
artigos 117 e 144 da Constituição do Estado. Pedido
julgado procedente.
Adotado o relatório da decisão de fls.
528/531, “trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta
pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo visando ao
reconhecimento da inconstitucionalidade dos incisos I e II do artigo
42; do § 1o e da expressão “dispensada” prevista no § 2o do artigo 43;
da expressão “ressalvada a hipótese do § 1o, do artigo 43, desta Lei
Orgânica” contida no § 1o, e dos §§ 2o e 3o do artigo 45, da Lei
Orgânica do Município de Mogi das Cruzes, porque, segundo ele,
viola o disposto nos artigos 117 e 144 da Constituição do Estado de

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São Paulo. Sustenta que a Lei Orgânica do Município de Mogi das
Cruzes, ao cuidar da alienação, da concessão de direito real de uso e
de outras hipóteses de uso dos bens municipais, dispôs de forma diversa
do estabelecido pela União, prevendo hipóteses de dispensa de
licitação não admitidas, com isso violando o princípio federativo.
Requer o recebimento e processamento da ação para que, ao final, seja
i) declarada a inconstitucionalidade do § 1o e da expressão
“dispensada”, contida no § 2o do artigo 43, bem como da expressão
“ressalvada a hipótese do § 1o do artigo 43 desta Lei Orgânica”,
contida no § 1o do artigo 45 da LOM de Mogi das Cruzes; ii) declarada
a inconstitucionalidade sem redução de texto: a) do inciso I do artigo
42 da LOM de Mogi das Cruzes, para fixar entendimento de que a
doação e permuta de bens imóveis, sem licitação, somente serão
admitidas quando realizadas nos termos do artigo 17, inciso I, letras
“b” e “c” da Lei de Licitações; b) do inciso II do artigo 42 da LOM de
Mogi das Cruzes, para fixar entendimento de que a doação e permuta
de bens imóveis exigem avaliação prévia e só podem ser feitas sem
licitação, quando realizadas nos termos do artigo 17, inciso II, letras
“a”e “b” da Lei de Licitações; c) dos §§ 2o e 3o do artigo 45 da LOM
de Mogi das Cruzes, para fixar o entendimento bens imóveis exigem
avaliação prévia e só podem ser feitas sem licitação, quando realizadas
nos termos do artigo 17, inciso II, letras “a” e “b” da Lei de
Licitações; c) dos §§ 2o e 3o do artigo 45 da LOM de Mogi das Cruzes,
para fixar o entendimento de que a concessão e a permissão ali
previstas exigem licitação, nos termos do artigo 2o da Lei de
Licitações.”

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Processada
sem
liminar,
foram
prestadas informações (fls. 544/557), defendendo-se a autonomia
municipal e, neste sentido, a desnecessidade de se seguir o modelo
federal para a disposição sobre o patrimônio e serviços do Município,
afinal de seu particular interesse, ausente qualquer disposição que o
impeça de disciplinar a matéria.
A Procuradoria de Justiça se manifestou
a fls. 592/600, insistindo na procedência da ação.
É o relatório.
Este Órgão Especial, com efeito, vem
de examinar a mesma questão, isto é, análoga previsão de lei orgânica
municipal que se dá a tratar de alienação de bens, concessão e
permissão de uso, invadindo competência federal para disciplinar as
licitações, de resto tal como então se decidiu. Confira-se:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE Lei Orgânica do Município de Lucélia
Dispositivos que disciplinam hipóteses de dispensa de licitação em caso
de alienação, concessão e permissão de uso de bens públicos - PACTO
FEDERATIVO Constituição Federal que expressamente reservou para
a União a competência para legislar sobre normas gerais de licitações,
na qual pode ser estipuladas hipóteses excepcionais de dispensa,
inclusive para alienações de bens (artigos 22, inciso XVIII e 37, inciso
XXI, da CF/88 e 117 da CE/89) Impossibilidade de suplementação

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pelos Municípios de norma geral que é privativa da União, reservando-
se essa faculdade apenas para os casos de aperfeiçoamento de norma
ordinária em face de peculiaridade local (artigos 24, §§ 2o e 3o, e 30,
inciso
II,
CF/88)
Ação
julgada
procedente.”
(ADI
n.
2243243-15.2019.8.26.0000, rel. Des. Jacob Valente, j. 13.05.2020)
Colhe-se do corpo do acórdão: “está
absolutamente claro que Lei Orgânica Municipal apenas estabelece as
regras de organização geral do ente federativo municipal, com a
distribuição das funções político administrativas, dentro das balizas
verticais estabelecidas pela Constituição Estadual e Federal. Não se
confunde, portanto, com lei específica ou suplementar para regular
licitações e contratos, na forma do artigo 22, inciso XXVIII, da
Constituição Federal, como aventado pela Procuradoria Geral de
Justiça. Na espécie, a Câmara Municipal realmente desorbitou de sua
regular esfera de competência ao incluir dispositivos na Lei Orgânica
do Município de Lucélia que disciplinam matéria que envolve licitações
em sentido amplo.”
Pois é bem o que se constata na
legislação questionada no caso, quando se estabeleceram casos de
dispensa e inexigibilidade de licitação. Veja-se o texto normativo:
Artigo 42 - A alienação de bens
municipais, subordinada à existência de interesse público devidamente
justificado, será sempre precedida de avaliação e obedecerá às
seguintes normas:

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I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa e
concorrência pública, dispensada esta, nos casos de doação e permuta;
II - quando móveis, dependerá apenas de concorrência pública,
dispensada esta, nos casos de doação, que será permitida,
exclusivamente, para fins assistenciais ou quando houver interesse
público relevante, justificado pelo Prefeito.
Artigo
43
-
O
Município,
preferentemente à venda ou doação de seus bens, outorgará concessão
de direito real de uso, mediante prévia autorização legislativa e
concorrência pública.
§ 1o - A concorrência poderá ser dispensada por lei, quando o uso se
destinar a concessionárias de serviço público, a entidades assistenciais
ou quando houver interesse público devidamente justificado.
§ 2o - A venda aos proprietários de imóveis lindeiros de áreas urbanas
remanescentes e inaproveitáveis para edificações, resultantes de obras
públicas, dependerá apenas de prévia avaliação e autorização
legislativa, dispensada a licitação. As áreas resultantes de obras
públicas, dependerá apenas de prévia avaliação e autorização
legislativa, dispensada a licitação. As áreas resultantes de modificações
de alinhamentos serão alienadas nas mesmas condições, quer sejam
aproveitáveis ou não.
Artigo 45 - O uso de bens municipais,
por terceiros, só poderá ser feito mediante concessão ou permissão a
título precário e conforme o interesse público o exigir.
§ 1o - A concessão de uso dos bens públicos de uso especial e

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dominicais dependerá de lei e concorrência e será feita mediante
contrato, sob pena de nulidade do ato, ressalvada a hipótese do
parágrafo 1o do artigo 43 desta Lei Orgânica.
§ 2o - A concessão administrativa de bens públicos de uso comum
somente poderá ser outorgada para finalidade educacional, de
assistência social ou turística, mediante autorização legislativa.
§ 3o - A permissão de uso, que incidir sobre qualquer bem público, será
feita sempre a título precário e por ato unilateral do Prefeito, através
de decreto.
Note-se que os textos questionados não
apenas rompem, com sua redação, o pacto federativo, dando-se a tratar
de matéria apartada da competência municipal como, mais, o fazem
ainda afrontando os preceitos legais, citados na inicial (arts. 2o, 17 e 24),
da Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93), editada aí sim na esteira da
competência privativa da União, que lhe foi cometida pelo artigo 22,
inciso XXVII, da Constituição Federal. Malfere-se, identicamente, com
a dispensa de licitação, e além do art. 37, XXI, da CF/88, o próprio
artigo 117 (combinado com o artigo 144), da Constituição do Estado.
No que se refere à alienação de bens, a
afronta é ao preceito dos artigos 17, inciso I, letras “b” e “c”, e 24,
inciso X, da lei de Licitações, que limitam a dispensa de licitação nos
casos de doação e permuta, nada porém do que (e como) levado à lei
orgânica municipal.
Para as concessões de uso, criam-se

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exceções à regra geral da licitação que não se contém ou se autorizam,
mesmo pelo próprio artigo 117 da Constituição do Estado.
Finalmente, nas hipóteses de permissão,
colide a lei orgânica, no texto combatido, com os artigos 2o e 17, I, “f”,
além de novo do artigo 117 da CE.
Mas, seja como for, torne-se à questão
primeira: a invasão de competência própria da União para legislar sobre
a matéria. Afinal, segundo o dispositivo do art. 22, inciso XXVII, da
Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre
“normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,
para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no
art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia
mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.” E ainda acrescenta justamente
o referido artigo 37, XXI, que “ressalvados os casos especificados na
legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta,
nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.” Bem o que, depois, se reproduziu na
redação do artigo 117 da Constituição do Estado.
Mais, tome-se ainda esta referência à

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Constituição Federal não como se se tratasse de confronto direto, mas
sim de preservação do próprio pacto federativo, integrado à
Constituição do Estado, no seu art. 144. A propósito, este Órgão
Especial já decidiu:
“Alegação de que o controle abstrato
de leis municipais somente pode ser exercido mediante confronto com a
Constituição Estadual (art. 125, § 2o); e que, por isso, seria
inadmissível invocar como paradigma constitucional, no caso, a
disposição do artigo 22, incisos IX e XI, da Carta Federal, ainda que se
argumente com a norma de regulamentação indireta do artigo 144 da
Constituição Estadual. Rejeição. Regras de competência legislativa que
traduzem verdadeiro instrumento de calibração do pacto federativo.
Vale dizer, como normas centrais da Constituição Federal,
reproduzidas, ou não na Constituição Estadual, incidirão sobre a
ordem local, assim como ocorre com aquelas que dispõem sobre a livre
iniciativa e os valores sociais do trabalho, tudo por força do princípio
da simetria, a fim de conservar o modelo federalista e os padrões
estruturantes do Estado, daí a pertinência de utilização de dispositivos
dessa natureza (centrais e estruturantes) no controle abstrato de
normas municipais com base na norma remissiva do artigo 144 da
Constituição
Estadual.
Preliminar
afastada.
Normas
infraconstitucionais. Dispositivos que, na verdade, não foram indicados
como parâmetro de controle, mas apenas para demonstrar que a União
já exerceu sua competência legislativa privativa sobre a matéria; e que
os entes federativos não podem dispor de forma contrária à legislação
federal.” (ADI n. 2110503-93.2019, rel. Des. Ferreira Rodrigues, j.

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11.09.2019 g.n.)
Por tudo isso, destarte, é que a ação
procede, de resto ainda conforme inúmeros outros precedentes deste
Colegiado, julgando leis municipais semelhantes:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Incisos VI e VII
do art. 9o da Lei Orgânica de Pindamonhangaba Disposição sobre
concessão e permissão de serviços públicos, autorização de concessão
de direito real e permissão de uso de bens municipais - Lei que colide
com
os
artigos
117
e
144,
da
Constituição
Estadual
-
Inconstitucionalidade declarada - Ação procedente.” (ADI n.
2241168-03.2019.8.26.0000, rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, j.
12.02.2020)
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Demanda tendo
por objeto o parágrafo único do art. 123 da Lei Orgânica Municipal e
a Lei no 830, de 30 de maio de 2000, ambas do Município de
Hortolândia. O primeiro, ao disciplinar concessão de bem imóvel
municipal, estabelece hipótese de dispensa de licitação; o segundo,
outorga áreas nessas circunstâncias ao Clube de Veteranos
Independentes CVI. Violação ao pacto federativo. Competência para
legislar sobre normas gerais de licitação privativa da União (artigo 22,
inciso XXVII, da CF). Parágrafo único, do art. 123, da Lei Orgânica de
Hortolândia cria hipótese de dispensa de licitação. Participação
popular. Imprescindível a efetiva participação da comunidade, por suas
entidades representativas. A Constituição Estadual prevê a necessidade

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de participação comunitária em matéria urbanística. Precedentes deste
C. Órgão Especial. Inconstitucional o ato normativo carente desse
requisito de regularidade. Desafetação de área institucional. Vedação
de desvirtuamento de destinação contida no art. 180, VII da
Constituição Estadual. Concessão de direito real uso a entidade
privada. Licitação. Ausência de licitação. Ofensa aos princípios da
moralidade e da impessoalidade. Procedente a ação.” (ADI n.
2141109-07.2019.8.26.0000, Rel. Des Evaristo dos Santos, j.
27.11.2019)
“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONCESSÃO DE
DIREITO REAL DE USO DE IMÓVEL MUNICIPAL COM
FUNDAMENTO EM ARTIGO DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL QUE
CRIOU HIPÓTESE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO NÃO PREVISTA
NA LEI FEDERAL No 8666/93 - COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA
UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE A MATÉRIA PREVISTA NO
ARTIGO 22, XXVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - OFENSA AO
PACTO FEDERATIVO AO QUAL O MUNICÍPIO ESTÁ SUBMETIDO
POR FORÇA DO ARTIGO 144, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL -
VIOLAÇÃO, AINDA, DO DISPOSTO NO ARTIGO 117, CAPUT, DA
CARTA ESTADUAL QUE EXIGE LICITAÇÃO PARA A ALIENAÇÃO
ORA QUESTIONADA - ARGUIÇÃO ACOLHIDA PARA DECLARAR A
INCONSTITUCIONALIDADE MANIFESTA DO ARTIGO 115, DA LEI
ORGÂNICA E DA LEI No 4.580/2014, AMBAS DO MUNICÍPIO DE
JABOTICABAL.”
(Arguição
de
Inconstitucionalidade
n.
0035042-52.2019.8.26.0000, rel. Des. Ferraz de Arruda, j.
23.10.2019)

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12/12
Ante
o
exposto,
JULGA-SE
PROCEDENTE o pedido inicial, nos exatos termos em que formulado.
CLAUDIO GODOY
Relator