Tribunal: TJSP
Processo: 1017819-75.2017.8.26.0344
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: LAVINIO DONIZETTI PASCHOALÃO
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - Contrato de cartão de crédito - Furto de cartão - Operações fraudulentas não realizadas pelo autor - Inexigibilidade de débito - Sentença de procedência - Insurgência da parte ré - Senha anotada junto ao cartão - Culpa concorrente do consumidor - Responsabilidade civil objetiva da ré não afastada - Aplicação da Súmula no 479 do STJ -

Ementa:
APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - Contrato de cartão de crédito - Furto de cartão - Operações fraudulentas não realizadas pelo autor - Inexigibilidade de débito - Sentença de procedência - Insurgência da parte ré - Senha anotada junto ao cartão - Culpa concorrente do consumidor - Responsabilidade civil objetiva da ré não afastada - Aplicação da Súmula no 479 do STJ - Sentença de procedência mantida - RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000673986
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1017819-75.2017.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante BANCO
MERCANTIL DO BRASIL S/A, é apelado ARMANDO MARQUES JUNIOR
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, por maioria de votos. Declarará voto vencido o Des.
CERQUEIRA LEITE, de conformidade com o Voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JACOB
VALENTE (Presidente), CASTRO FIGLIOLIA, CERQUEIRA LEITE E TASSO
DUARTE DE MELO.
São Paulo, 24 de agosto de 2020.
LAVÍNIO DONIZETTI PASCHOALÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1017819-75.2017.8.26.0344
Apelante: Banco Mercantil do Brasil S/A
Apelado: Armando Marques Junior
Comarca: Marília
Juiz: Dr(a). Thais Feguri Krizanowski Farinelli
Justiça Gratuita
Voto no 01759
APELAÇÃO
-
AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - Contrato de cartão de
crédito - Furto de cartão - Operações fraudulentas não
realizadas pelo autor - Inexigibilidade de débito - Sentença
de procedência - Insurgência da parte ré - Senha anotada
junto ao cartão - Culpa concorrente do consumidor -
Responsabilidade civil objetiva da ré não afastada -
Aplicação da Súmula no 479 do STJ - Sentença de
procedência mantida - RECURSO NÃO PROVIDO.
VISTOS.
1. Cuida-se de Recurso de Apelação
interposto contra a sentença de fls. 112/115, cujo relatório desde já fica adotado,
proferida pela D. Juíza da 5a Vara Cível do Foro da Comarca de Marília, Dr(a). Thais
Feguri Krizanowski Farinelli, que julgou procedentes os pedidos da presente AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE ATO JURÍDICO c.c. TUTELA
PROVISÓRIA que ARMANDO MARQUES JUNIOR promove contra BANCO
MERCANTIL DO BRASIL S/A, para: “a) confirmar e tornar definitiva a tutela de
urgência de fls. 22/24 e declarar a nulidade do contrato de n.o 000801151078, referente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ao empréstimo consignado com parcelas no valor de R$ 280,51; b) condenar o
requerido a proceder a devolução das quantias descontadas do autor, referentes a este
contrato, com correção monetária desde cada desconto e juros de mora de 1% ao mês
desde a citação, cujo valor deverá ser quantificado em sede de liquidação de
sentença.” Sucumbência atribuída ao requerido, condenado a arcar com as custas,
despesas processuais e honorários advocatícios do patrono da parte contrária fixados em
10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.
Inconformado, o réu apela (fls. 118/127)
buscando o provimento do recurso e o reconhecimento da improcedência da demanda.
Para tanto, aduz não ter praticado qualquer ato ilícito para que o débito tenha sido
declarado inexigível. Salienta que a parte autora informou que o cartão foi furtado com
a senha em anexo, não podendo ser responsabilizado por tal conduta criminosa e nem
pela desídia da parte autora. Defende a caracterização da culpa exclusiva do apelado por
ter deixado o cartão com a senha a disposição de sua esposa que teve a bolsa furtada em
estabelecimento comercial, permitindo a realização por terceiros de todas as transações
reclamadas. Ressalta a demora do autor em comunicar o furto a fim de evitar o
agravamento do próprio prejuízo. Sustenta inexistirem danos materiais, uma vez que
nada há a restituir, em vista da ausência de má-fé do apelante.
Em contrarrazões (fls. 133/137), defende o
apelado o desprovimento do recurso e a manutenção in totum da r. decisão hostilizada,
por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Recurso
tempestivo
e
preparado
(fls.
128/129).
É o relatório.
2. Informa o requerente que sua esposa teve a
carteira subtraída da bolsa juntamente com cartões bancários, documentos pessoais e
outros pertences, conforme relatado em boletim de ocorrência de fls. 12/13. Ainda, no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
mesmo dia do ocorrido, o terceiro em posse do cartão teria realizado várias operações
bancárias e entre elas, a denominada “216- CONSIGNAÇÃO EMP-BANCO”, objeto
de discussão nos presentes autos.
Informa que a instituição financeira procedeu
ao estorno das demais transações fraudulentas, exceto essa última, ensejando a presente
demanda para que seja reconhecida a sua inexigibilidade.
Com efeito, não obstante a juridicidade dos
argumentos suscitados pelo apelante, força é convir que a r. decisão hostilizada deve ser
mantida incólume.
Como é cediço, aplicam-se ao presente caso
as disposições da legislação consumerista em atendimento ao que disposto no parágrafo
2° do artigo 3° do Código de Defesa do Consumidor e Súmula 297 do Excelso Superior
Tribunal de Justiça: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições
financeiras”.
Neste passo, o mesmo diploma legal prevê
em seu artigo 14, a responsabilidade objetiva do banco-réu como prestador de serviços,
o qual só não será responsabilizado quando provar (§ 3°):
“I que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”
Na presente demanda, fato incontroverso é
que o empréstimo, ora em discussão, foi contratado por terceiro de posse do cartão e
senha do autor sem a sua anuência, conforme relatado na exordial e confirmado pela
apelante em sua peça de defesa, “do saldo credor disponibilizado na conta corrente do
autor, foram utilizados pelos falsários saldo parcial, remanescendo (...)”. (g.n.)
Cumpre destacar, ainda, que as demais

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
transações reclamadas foram, inclusive, estornadas pela instituição financeira, em claro
reconhecimento de fraude na contratação a embasar a inexigibilidade do empréstimo em
questão.
Nestes termos, apesar de o autor ter
informado que o cartão furtado encontrava-se com a senha em anexo, tal fato não é
suficiente para afastar a responsabilidade da instituição financeira, pois embora
caracterizada a culpa concorrente do autor no ocorrido, como se sabe, somente a culpa
exclusiva do consumidor é admitida como excludente da responsabilidade civil de
natureza objetiva da apelante.
Na mesma linha de entendimento, confira-se
precedentes desse E. Tribunal de Justiça:
“APELAÇÃO. Ação de declaratória e indenizatória por danos
materiais e morais em razão de empréstimo, saques e compras
fraudulentas realizados no cartão de crédito da autora.
Sentença que julgou os pedidos parcialmente procedentes para
apenas declarar nulo o empréstimo firmado, inexigíveis as
parcelas dele decorrentes e condenar o banco réu a restituir os
valores descontados da conta corrente. Sucumbência recíproca
decretada. Apelo do réu pleiteando a reforma da r. decisão.
Sem razão. Preliminar. Sentença extra petita. Inocorrência.
Mérito. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Banco
demandado que não se desincumbiu satisfatoriamente de seu
ônus probatório. Ausência de demonstração efetiva e cabal de
quem realmente teria realizado as transações bancárias
impugnadas. Fraude bancária. Risco da atividade. Fortuito
interno. Aplicação da Súmula no 479 do STJ. Culpa exclusiva
do consumidor não constatada. Culpa concorrente na guarda
da senha. Banco réu que não identificou as transações
bancárias fora do perfil da autora. Declaração de inexistência
do empréstimo, inexigibilidade das parcelas e restituição dos
valores que se mostram de rigor. Honorários recursais fixados.
Apelo desprovido.
(Apelação Cível no 1001935-34.2016.8.26.0443, Rel. Roberto
Maia, 20a Câmara de Direito Privado, j. 17/06/2019, TJSP)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“JUSTIÇA GRATUITA - Concessão - Impugnação por parte da
ré - Ausência de elementos para afastar o deferimento pretérito -
Rejeição. CERCEAMENTO DE DEFESA - Situação não
ocorrente - Possibilidade de julgamento antecipado do mérito.
INEXIGIBILIDADE DE DÉBITOS CUMULAÇÃO COM DANO
MATERIAL E MORAL - Furto de cartão - Saques, compras e
empréstimo não realizados pela autora - Senha anotada junto
ao cartão respectivo - Instituição financeira, por outro lado,
que não observou o perfil da consumidora - Culpa recíproca
reconhecida - Sentença de improcedência reformada - Recurso
parcialmente provido.”
(Apelação Cível no 1011953-40.2018.8.26.0348, Rel. Vicentini
Barroso, 15a Câmara de Direito Privado, j.02/07/2020,
TJSP)
O Superior Tribunal de Justiça, em âmbito
nacional e pela sistemática dos recursos repetitivos, uniformizou o entendimento de que
“as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes
ou delitos praticados por terceiros como, por exemplo, abertura de conta corrente ou
recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos,
porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se
como fortuito interno” (REsp no 1.199.782-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2a
Seção, j. 12-09-2011).
Esse entendimento foi consolidado na
Súmula 479 do STJ, a saber: “as instituições financeiras respondem objetivamente
pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por
terceiros no âmbito de operações bancárias”.
Em
suma,
“a
instituição
bancária é
responsável pela segurança das operações realizadas pelos seus clientes” (STJ, REsp
n. 1.245.550-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4a T., j. 17/03/2015), sendo
irrelevante discutir a culpa (negligência, imprudência ou imperícia) da instituição
financeira em casos de fraude bancária.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Outrossim, as transações fraudulentas foram
realizadas em estação de autoatendimento e como bem consignado pela douta
magistrada de primeira instância (fls. 114):
“Ao criarem as opções de autoatendimento, as instituições
financeiras passaram a ganhar agilidade em suas operações,
além de um menor custo, haja vista que não necessitam, nestes
casos, de grande quantidade de mão-de-obra. Assim, é dever do
réu zelar pela segurança de seus clientes nestes espaços, a fim
de evitar que estes possam ser vítimas de fraudes perpetradas
por terceiros, como no caso em concreto.”
Pelo que, estando demonstrado que o
requerido/apelante não agiu com a segurança que se espera de uma instituição
financeira, deve restituir as parcelas do indevido empréstimo (contrato n.
000801151078) que tenham sido descontadas da conta bancária do autor, se ainda não o
fez, com incidência de correção monetária e juros moratórios nos exatos termos
definidos pela r. sentença recorrida, ficando impedida a casa bancária de proceder ao
desconto das demais parcelas.
3. Pelo que, diante de tais circunstâncias, em
sendo este o entendimento dos demais, VOTO pelo NÃO PROVIMENTO ao recurso,
para manter a sentença de procedência. Sem prejuízo, na forma do artigo 85, § 11, do
Código de Processo Civil, majoro em 2% (dois por cento) os honorários advocatícios
sucumbenciais arbitrados em favor do patrono do apelado.
LAVINIO DONIZETTI PASCHOALÃO
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 36.319
Apelação Cível no 1017819-75.2017.8.26.0344
Comarca: Marília
Apelante: Banco Mercantil do Brasil S/A
Apelado: Armando Marques Junior
DECLARAÇÃO DE VOTO
O meu voto diverge do voto do relator, Des.
Lavínio Donizetti Paschoalão, e sufraga o provimento
parcial ao recurso de apelação do réu, partilhando entre
ele e o autor os danos materiais do contrato de empréstimo
consignado e condenando-o a ressarcir a metade das cifras
consignadas na folha de benefício previdenciário ao
fundamento de culpa concorrente, tendo como consectário o
decaimento recíproco, a cargo de cada qual as custas e
despesas
processuais
que
adiantou
e
honorários
de
sucumbência aos advogados do adversário que ficam majorados
a 12% do valor atualizado da causa desde o ajuizamento em
remuneração ao trabalho adicional na fase recursal (art.
85, § 11, do novo CPC).
O
autor,
ao
fazer
lavrar
boletim
de
ocorrência policial, contou que esteve num estabelecimento
comercial e um terceiro anônimo, aproveitando-se de um
descuido, subtraiu da sua bolsa a tiracolo a carteira
contendo
dinheiro,
documentos
pessoais
e
cartões
magnéticos.
De
posse
do
cartão
magnético
de
movimentação da conta-corrente com o réu, o furtador
concretizou
uma
série
de
operações,
muitas
delas
estornadas pelo réu em seguida, inclusive contratou
empréstimo pessoal consignado na folha de proventos de
aposentadoria pagos pelo INSS e esse é o objeto da
pretensão resistida.
Abstraindo-se o que levou o réu a estornar

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
muitas das operações, o fato é que o autor foi vítima de
um terceiro, fora das dependências de agência do réu, e
essa circunstância afasta o nexo de causalidade e de
imputação exclusivo, concorrendo o réu para o desfalque
remanescente
apenas
porque
não
bloqueou
operação
incongruente com o perfil do correntista.
Seria leviandade, respeitados entendimentos
contrários,
transferir
ao
banco
depositário
a
responsabilidade exclusiva sob o ângulo objetivo e da
teoria do risco profissional, apenas com esteio na tese de
que falhou ao vigiar as movimentações que não se amoldaram
ao perfil do correntistas, olvidando-se que este, de algum
modo, foi negligente na guarda da senha do cartão
magnético, pois ou furtador não teria conhecimento dela se
não estivesse anotada entre os pertences pessoais contidos
na carteira subtraída.
O caso concreto é daqueles que se resolve
com a partilha dos prejuízos entre o autor de o réu.
Washington de Barros Monteiro há muito
ensinava que a culpa "in abstrato" requer comparação com o
"bonus paterfamilias" do direito romano, quando o agente
se afasta do zelo e diligência que costuma empregar no
trato de seus negócios.
"Evidenciada a culpa, em qualquer de seus
matizes, haverá obrigação de reparar o dano causado. Dizem
os subjetivistas que essa ideia corresponde rigorosamente
a
um
sentimento
de
justiça,
porque
não
se
deve
responsabilizar quem se portou de maneira irrepreensível,
acima de qualquer censura, a salvo de toda increpação.
“Se houver concorrência de culpas, do autor
do dano e da vítima, a indenização deve ser reduzida.
Posto não enunciado expressamente, esse princípio é
irrecusável no sistema do direito pátrio, constituindo,
entre nós, 'jus receptum'. A jurisprudência consagra, com
efeito, a solução do pagamento pela metade, no caso de
culpa de ambas as partes” (“Curso de Direito Civil -
Direito das Obrigações - 2a parte”, Ed. Saraiva, 1980, 15a
ed., 5o vol., pág. 394).
Hoje, o Código Civil em vigor integrou no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
art. 945 essa forma de responsabilização, "verbis": “Se a
vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso,
a sua indenização será fixada tendo-se em conta a
gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do
dano”.
A “ratio” do art. 945 está em consonância
com jurisprudência antiga, encontrando-se publicado na RT
588/188 precedente sobre a chamada teoria da causalidade:
“A partilha dos prejuízos, que se impõe nos casos de
concorrência de culpas, deve guardar proporção ao grau de
culpa com que cada protagonista concorreu para o evento.
Reconhecida a igualdade na proporcionalidade das culpas
dos agentes, deve cada parte responder pela metade dos
prejuízos causados à outra, e a partilha dos prejuízos não
se faz através da mera compensação dos danos, que podem
ser diversos e desproporcionais”.
O meu voto dá provimento parcial ao recurso
do réu, nos termos do introito.
É como voto.
CERQUEIRA LEITE
3o Juiz

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes
assinaturas digitais:
Pg.
inicial
Pg.
final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
7
Acórdãos
Eletrônicos
LAVINIO DONIZETTI PASCHOALAO
122A2B7F
8
10
Declarações
de Votos
LUIZ ANTONIO CERQUEIRA LEITE
12332A29
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1017819-75.2017.8.26.0344 e o código de confirmação da tabela acima.