Tribunal: TJSP
Processo: 2040618-55.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Recuperação judicial e Falência
Órgão julgador: Maurício Pessoa
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Agravo de instrumento – Recuperação judicial – Decisão que considerou as retenções contratuais como crédito concursal, mas afastou sua habilitação no quadro geral de credores, ante a ausência do Termo de Encerramento assinado – Retenções previstas no contrato celebrado entre as partes – Importâncias retidas pelas recuperandas quando do pagamento pelos serviços prestados pela credora,

Ementa:
Agravo de instrumento – Recuperação judicial – Decisão que considerou as retenções contratuais como crédito concursal, mas afastou sua habilitação no quadro geral de credores, ante a ausência do Termo de Encerramento assinado – Retenções previstas no contrato celebrado entre as partes – Importâncias retidas pelas recuperandas quando do pagamento pelos serviços prestados pela credora, anteriores à recuperação judicial – Crédito que já existia quando da apresentação do pedido de recuperação judicial, estando sujeito à concursalidade, nos termos do artigo 49 da Lei no 11.101/05 – Exigibilidade das importâncias retidas que está sujeita à comprovação dos itens previstos na cláusula 9.4. do contrato, a qual não foi demonstrada, de modo a tornar inviável a pretendida inclusão no quadro geral de credores – Decisão mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035479
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2040618-55.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes
OAS S/A (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), CONSTRUTORA OAS SA. -
EM RECUPERACAO JUDICIAL, OAS EMPREENDIMENTOS SA - EM
RECUPERACAO JUDICIAL, SPE GESTÃO E EXPLORAÇÃO DE ARENAS
MULTIUSO
S/A
-
EM
RECUPERACAO
JUDICIAL,
OAS
INFRAESTRUTURA S.A.- EM RECUPERACAO JUDICIAL, OAS IMOVEIS
S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL, OAS INVESTMENTS GMBH (EM
RECUPARAÇÃO JUDICIAL), OAS INVESTMENTS LIMITED (EM
RECUPARAÇÃO
JUDICIAL),
OAS
FINANCE
LIMITED
(EM
RECUPARAÇÃO JUDICIAL) e OAS INVESTIMENTOS S.A. - EM
RECUPERACAO JUDICIAL, é agravado CONVIAS CONSERVACAO
RODOVIARIA S.A..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada
de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO
SHIMURA (Presidente) E RICARDO NEGRÃO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
MAURÍCIO PESSOA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 15270
Agravo de Instrumento no 2040618-55.2020.8.26.0000
Agravantes: Oas S/A (Em Recuperação Judicial), Construtora Oas Sa. - Em
Recuperacao Judicial, Oas Empreendimentos Sa - Em Recuperacao
Judicial, Spe Gestão e Exploração de Arenas Multiuso S/A - Em
Recuperacao Judicial, Oas Infraestrutura S.a.- Em Recuperacao Judicial,
Oas Imoveis S.a. - Em Recuperacao Judicial, Oas Investments Gmbh (Em
Recuparação Judicial), Oas Investments Limited (Em Recuparação
Judicial), Oas Finance Limited (Em Recuparação Judicial) e Oas
Investimentos S.a. - Em Recuperacao Judicial
Agravado: Convias Conservacao Rodoviaria S.a.
Interessado: Alvarez & Marsal Consultoria Empresarial do Brasil Ltda -
Administrador Judicial
Comarca: São Paulo
Juiz (a): Tiago Henriques Papaterra Limongi
Agravo de instrumento
Recuperação judicial
Decisão que considerou as retenções contratuais
como crédito concursal, mas afastou sua habilitação
no quadro geral de credores, ante a ausência do
Termo de Encerramento assinado
Retenções
previstas no contrato celebrado entre as partes

Importâncias retidas pelas recuperandas quando do
pagamento pelos serviços prestados pela credora,
anteriores à recuperação judicial Crédito que já
existia quando da apresentação do pedido de
recuperação
judicial,
estando
sujeito
à
concursalidade, nos termos do artigo 49 da Lei no
11.101/05 Exigibilidade das importâncias retidas
que está sujeita à comprovação dos itens previstos
na cláusula 9.4. do contrato, a qual não foi
demonstrada, de modo a tornar inviável a
pretendida inclusão no quadro geral de credores
Decisão mantida Recurso desprovido.
Trata-se de agravo de instrumento
interposto contra decisão que julgou improcedente a impugnação de
crédito do Grupo OAS, distribuída incidentalmente ao seu processo
de recuperação judicial, para retificar crédito listado em favor de
Convias Conservação Rodoviária S.A.

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Recorreram
as
recuperandas
a
sustentarem, em síntese, que a impugnação de crédito foi ajuizada,
inicialmente, para retificar o crédito em favor da credora para o valor
de R$ 1.872.786,07; que, posteriormente, verificaram que o crédito
incluso no quadro geral de credores, em realidade, deveria ser de R$
2.026.815,52, considerando o contrato de prestação de serviços de
“Micro Revestimento Asfáltico a Frio na área da Construção Civil”
(16.07.2014 à 30.10.2014), o qual possui previsão de retenção
contratual; que a credora se quedou inerte; que o D. Juízo de origem
incorreu em omissão, uma vez que não atentou para o fato de que o
crédito se refere às retenções contratualmente previstas, sendo
desnecessária a apresentação de Termo de Encerramento assinado;
que, nos termos do contrato, o pagamento seria efetuado no prazo de
15 dias contados da aprovação da mediação; que as partes incluíram
previsão contratual de retenção de 10% do valor de cada
mediação/fatura, a ser ressarcida após a conclusão dos serviços; que
é evidente que o crédito existe desde o início da prestação de
serviços, isto é, antes da distribuição do pedido de recuperação
judicial; que apenas a exigibilidade do crédito é discutível, de modo
que se enquadra no critério do artigo 49, caput, da Lei 11.101/2015;
que a inclusão do crédito referente às retenções contratuais se impõe
como medida indispensável para a celebração do negócio jurídico,
servindo de garantia; que a r. decisão se baseou em premissa
equivocada, na medida em que considerou que o crédito não existia
quando da apresentação do pleito recuperacional, ante a ausência de
celebração de termo de encerramento contratual antes de 31/3/2015;
que o crédito se constituiu com a prestação do serviço pelo credor,
sendo que apenas o pagamento foi postergado; que o fato gerador da

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retenção ocorreu mensalmente com a emissão do boletim de
medição; que a suspensão do pagamento da retenção contratual não
afasta o momento de ocorrência do fato gerador de cada retenção;
que o crédito já existia na data do pedido da recuperação, não
estando apenas vencido, pois o vencimento ocorreria com a
assinatura dos termos de encerramento do contrato. Pugnaram pelo
provimento do recurso para que o crédito passe a constar no quadro
geral de credores do Grupo OAS, na classe quirografária, no valor de
R$ 2.026.815,52.
Recurso
processado
sem
efeito
suspensivo (fls. 22/27).
Ausente contraminuta.
Manifestação do administrador judicial
(fls. 36/41), seguida de parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça
(fls. 44/49), ambos pelo desprovimento do recurso.
Sem oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
A r. decisão recorrida, proferida pelo
Dr. Tiago Henrique Papaterra Limongi, MM. Juiz de Direito da 1a
Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Capital, é a seguinte:
“Vistos.
Trata-se de impugnação de crédito
apresentada por OAS S/A - em recuperação judicial, pela qual
pretendiam inicialmente a majoração do crédito quirografário

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listado no Quadro Geral de Credores em nome de Convias
Conservação Rodoviária S.A, no valor de R$ 1.872.236,54 para
R$ 1.872.786,07. Todavia, não apresentaram qualquer
documentação.
Devidamente intimada, a Credora quedou-
se inerte.
Ante a ausência de manifestação da
Credora, as Recuperandas se manifestaram novamente
retificando o seu pedido a fim de majorar o crédito detido em
favor da Credora para o montande de R$ 2.026.815,52. Para
tanto, apresentaram a documentação de fls. 30/164.
Alegam as Recuperandas que o crédito
decorre do contrato de prestação de serviços de "Micro
Revestimento Asfáltico a Frio na área da Construção Civil"
celebrado entre as partes para atender a obra da concessão da
Rodovia Federal BR-040 - DF/GO/MG, entre o período de
16/07/2014 até 30/10/2014, destacando que, visando garantir à
execução dos serviços contratados, bem como cobertura de
eventuais multas, as partes incluíram a previsão contratual de
retenção de 10% do valor de cada medição/fatura, a ser
devolvido após a conclusão dos serviços, nos termos da
cláusula 09 do instrumento contratual.
Pretendem as recuperandas a sujeição
desta retenção à Recuperação Judicial sob o argumento de que
o fato gerador da mesma ocorreu mensalmente com a emissão
do Boletim de Medição, sendo alterado apenas o momento do
recebimento da quantia, qual seja após o recebimento da
conclusão dos serviços e assinatura do termo de encerramento
A adiministradora Judicial opinou pela intimação da
impugnada para que apresente suas considerações acerca da

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pretenção formulada pelas Recuperandas, bem como opinou
pela intimação das Recuperandas para que apresentem o
Termo de Encerramento Contratual devidamente assinado.
As recuperandas reiteram os termos da
inicial e não apresentam o Termo de Encerramento Contratual
devidamente assinado.
A credora quedou-se inerte.
O
Ministério
Público
opinou
pela
improcedência da presente impugnação, tendo em vista a
ausência da documentação requerida.
É o relatório.
Decido.
Pleiteia o impugnante a majoração do
crédito detido em favor da Credora para o montante de R$
2.026.815,52. Entretanto, conforme demonstrado nos autos, o
impugnante não comprovou a implementação da condição
contratualmente prevista - no caso, o Termo de Encerramento
Contratual devidamente assinado.
A questão contenciosa no caso em tela
ocorre devido aos créditos oriundos de contrato que não teve
seu termo de encerramento assinado. Há concordância entre
impugnante, administrador judicial e o Ministério Público de
São Paulo que o restante dos valores são devidos, dado que são
serviços prestados antes da recuperação judicial, havendo
provas suficientes disso.
Em relação às retenções contratuais, é
posicionamento deste juízo que o crédito é constituído a partir
da efetiva prestação do serviço, e não a partir da assinatura de
termo de encerramento.
Este é também o entendimento proferido

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pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in verbis:
"Agravo de instrumento - Recuperação
judicial - Impugnação de crédito julgada procedente -
Retenções previstas no contrato celebrado entre as partes -
Importâncias retidas pelas agravantes quando do pagamento
pelos
serviços
prestados
pela
credora,
anteriores
à
recuperação judicial - Crédito que já existia quando da
apresentação do pedido de recuperação judicial, estando
sujeito à concursalidade, nos termos do artigo 49, da Lei no
11.101/05 - Exigibilidade das importâncias retidas que está
sujeita à comprovação dos itens previstos na cláusula 9.2 do
contrato - Efetivação dos referidos itens que deverá ser
comprovado em Juízo, a permitir a correta inclusão do crédito
no quadro geral de credores - Recurso parcialmente provido,
com
observação."
(TJSP,
Agravo
de
Instrumento
2119859-83.2017.8.26.0000, Rel. Des. Mauricio Pessoa, j.
21/05/2018).
Assim, ainda que as importâncias retidas
não fossem exigíveis antes do processamento da recuperação
judicial, dado o Termo de Encerramento não ter sido assinado
antes do pedido de recuperação judicial, o crédito já existia
quando da apresentação do pedido de recuperação judicial,
devendo, pois, sujeitar-se à recuperação judicial.
No entanto, no caso em tela o Termo de
Encerramento não foi apresentado, sendo este indispensável
para o julgamento do mérito. Não há como se falar em
devolução do valor que está sujeito ao encerramento do
serviço, sendo que a ocorrência deste seja comprovada.
Ante a ausência de comprovação, e
inércia do impugnado, o crédito decorrente das retenções não

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pode ser considerado existente na data do pedido e, portanto,
não pode se sujeitar aos efeitos da Recuperação Judicial,
conforme art. 49 da Lei 11.101/2005.
Pelo exposto, determino a improcedência
da presente impugnação, mantendo-se o crédito quirografário
listado no Quadro Geral de Credores em nome de Convias
Conservação Rodoviária S.A, no valor de R$ 1.872.236,54.
Oportunamente, arquivem-se os autos com as devidas cautelas
legais.
Intime-se”. (fls. 209/211)
Sustentam as agravantes, em suma,
que o valor da habilitação do crédito agravada deve ser retificado
para R$ 2.026.815,52, considerando que o direito creditório
decorrente das retenções pactuadas já existia desde a prestação do
serviço e que, a despeito da ausência da celebração do termo de
encerramento contratual, este não interfere na data do fato gerador da
prestação do serviço.
A administradora judicial, nos autos de
origem, informou que, em virtude da não comprovação do termo de
encerramento contratual
em momento anterior ao pedido
recuperacional
o crédito oriundo das retenções não pode ser
considerado existente e opinou pela derradeira intimação das partes
para apresentarem referido termo assinado (fls. 166/170 e 196/199
dos autos originários)
As
agravantes
se
manifestaram,
todavia, não juntaram o termo solicitado (fls. 173/178 dos autos
originários).
O Ministério Público oficiante na

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origem manifestou-se pela improcedência do feito, ante a
inexistência de dos documentos necessários (fls. 184/186 dos autos
originários).
A agravada se quedou inerte.
Ato contínuo, sobreveio a r. decisão
recorrida pela improcedência da impugnação.
Aqui, pretendem as agravantes a
inclusão do valor relativo às retenções contratuais firmadas com a
agravada.
O inconformismo não prospera.
Em
julho
de
2014,
as
partes
celebraram “Contrato de Subempreitada Projeto BR-040

DF/GO/MG”, cujo objeto principal era a execução dos serviços de
“Implantação das Praças de Arrecadação de Pedágio, Ampliação e
Melhorias, bem como de Trabalhos Inicias e recuperação” (fls.
132/149 dos autos originários).
No que se refere às retenções, previu o
contrato que:

“9.1.
O
pagamento
pela
CONTRATANTE das parcelas do VALOR GLOBAL,
incluindo o primeiro pagamento a que fizer jus a
CONTRATADA nos termos deste Contrato, está condicionado
ao fornecimento, pela CONTRATADA, de uma garantia de
cumprimento das obrigações contratuais, através de Carta de
Fiança Bancária, de caráter irrevogável, no tocante ao
descumprimento das obrigações deste Contrato, emitida por
Banco de Primeira Linha, no montante de 10% do VALOR

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GLOBAL.
(...)
9.3. A Carta de Fiança Bancária deverá
ser emitida, observado o prazo acima disposto, constando como
beneficiária a CONTRATANTE e tendo valor nominal
equivalente a 10% (dez por cento) do VALOR GLOBAL, o
qual será mantido até a emissão do 'Termo de Encerramento
Contratual' .
9.4.
A
garantia
prestada
à
CONTRATADA será devolvida após a conclusão dos Serviços,
mediante a habilitação dos seguintes itens:
i. entrega, pela CONTRATADA, dos
comprovantes de regularidade junto ao INSS, FGTS, bem como
em relação aos demais encargos, tributos, contribuições e
obrigações fiscais de responsabilidade da CONTRATADA
referente aos Serviços por ela executados, e
ii. assinatura do Termo de Encerramento
de Contrato” (fls. 131/151 dos autos originários).
Ainda,
restou
pactuado
que
o
pagamento seria realizado no prazo de 15 (quinze) dias contados da
da aprovação de cada mediação (cláusula 8.3.1).
Assim, a retenção era realizada sobre o
valor de cada fatura, de modo que, in casu, as agravantes entendem
que o crédito relativo às retenções contratuais de 10% decorrentes
dos serviços por ela prestados anteriormente ao ajuizamento da
recuperação judicial está sujeito aos efeitos da recuperação judicial.
Não se discute que as retenções devem
compor o crédito sujeito à concursalidade, pois compõem a

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integralidade do crédito constituído quando da apresentação do
boletim de medição dos serviços prestados e o respectivo pagamento.
Sobre o tema, esse é o entendimento
desta 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial, conforme se
verifica do seguinte julgado:
“RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRESTAÇÃO
DE SERVIÇOS. RETENÇÕES PROMOVIDAS
PELAS AGRAVANTES EM CADA NOTA
FISCAL
APRESENTADA,
SURGINDO
CRÉDITO
À
RECORRIDA.
CRÉDITO
EXISTENTE NA DATA DO PEDIDO DE
RECUPERAÇÃO
JUDICIAL.
CONCURSALIDADE.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. Recuperação
judicial. Prestação de serviços. Retenções
promovidas pelas agravantes a cada nota fiscal
emitida pela agravada, como garantia. Crédito
que deveria ser devolvido no encerramento do
ajuste. Crédito que já existia ao tempo do
pedido de recuperação judicial, estando apenas
com sua exigibilidade suspensa. Incidência do
ar. 49, da LRJF. Cabe à agravada demonstrar
o encerramento do ajuste, a justificar a
exigência dos valores, que deverão ser
incluídos no quadro geral de credores. Recurso
parcialmente provido”. (TJSP; Agravo de
Instrumento
2115704-37.2017.8.26.0000;
Relator (a): Carlos Alberto Garbi; Órgão
Julgador: 2a Câmara Reservada de Direito
Empresarial; Foro Central Cível - 1a Vara de
Falências e Recuperações Judiciais; Data do
Julgamento: 27/11/2017; Data de Registro:
29/11/2017).
Embora as importâncias retidas não

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fossem exigíveis antes do processamento da recuperação judicial,
tendo em vista que as retenções seriam devolvidas mediante a
assinatura do termo de encerramento contratual e entrega dos
comprovantes de regularidade das obrigações fiscais relativamente
aos serviços prestados, certo é que o crédito já existia quando da
apresentação do pedido de recuperação judicial pelas agravantes,
estando, portanto, sujeito à recuperação judicial, nos termos do artigo
49 da Lei no 11.101/05.
Ocorre que, como bem salientado pelo
D. Juízo de origem, “no caso em tela o Termo de Encerramento não
foi apresentado, sendo este indispensável para o julgamento do
mérito. Não há como se falar em devolução do valor que está sujeito
ao encerramento do serviço, sendo que a ocorrência deste seja
comprovada”.
No
mesmo
sentido,
destacou
a
administradora judicial que “à época dos fatos, esta auxiliar
constatou que a documentação apresentada nos autos não era
suficiente para amparar a pretensão das Agravantes. 14. Ademais,
observa-se que a Agravada não apresentou nos autos originários
qualquer
manifestação,
a
qual
poderia
conter
elementos
imprescindíveis para análise da pretensão deduzida no incidente
processual em comento”.
Na mesma linha, ainda, observou a D.
Procuradoria de Justiça que: “é fato incontroverso a não
apresentação do termo de encerramento contratual devidamente
assinado pelas partes, fato que inviabiliza a inclusão de tais valores
no quadro de credores, como bem ressaltou a r. decisão recorrida,
em razão da ausência de comprovação do crédito” (fls. 49).

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Nessa perspectiva, diante da ausência
do termo de encerramento contratual e da contínua inércia da
agravada nos autos, mostra-se impossível a comprovação da efetiva
assinatura do termo de encerramento contratual e a entrega dos
comprovantes de regularidade de situação no INSS, FGTS, bem
como os demais encargos, tributos, contribuições e obrigações fiscais
de sua responsabilidade, referente aos serviços executados, a
inclusão dos créditos relativos às retenções torna-se inviável.
Sendo
assim,
objetivamente
considerada a plenitude da controvérsia à luz dos fatos e dos
fundamentos analisados, o inconformismo das agravantes não revela
o desacerto da r. decisão recorrida que é mantida por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Ante
o
exposto,
NEGA-SE
PROVIMENTO ao recurso.
MAURÍCIO PESSOA
Relator