Tribunal: TJSP
Processo: 0006967-33.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-20
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000951907
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006967-33.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
MOAB BOMFIM DOS SANTOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram
provimento ao recurso para reconhecer que o Agravante, reincidente não
específico em crime de natureza equiparada à hedionda, terá direito à
progressão com o resgate de 40% (2/5) da pena do crime equiparado a
hediondo, devendo o magistrado determinar a elaboração de novo cálculo de
liquidação para remodulação de frações, por v.u..
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 20 de novembro de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006967-33.2020.8.26.0496 -Voto no
2
Agravo em Execução Penal no 0006967-33.2020.8.26.0496.
Agravante: Moab Bonfim dos Santos.
Agravado: Ministério Público.
@PEC no 0012603-37.2017.8.26.0026 – Juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal – DEECRIM 6a RAJ – Ribeirão Preto.
Voto no 43.212 – Relator.

Trata-se de agravo em execução interposto pelo sentenciado Moab
Bonfim dos Santos contra respeitável decisão proferida Juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal – DEECRIM 6a RAJ – Ribeirão Preto, que homologou cálculo de liquidação estipulando
resgate de 3/5 (60%) da pena do crime equiparado a hediondo para fins de progressão, mas não é reincidente em
crime dessa natureza e a alteração introduzida no artigo 112, da LEP, pela Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime)
exige o cumprimento de 60% da pena (ou 3/5) apenas do reincidente específico. Pretende que diante da omissão
do legislador se corrija o cálculo, para constar que terá direito à progressão com o cumprimento de 40% da pena
(2/5).

O recurso foi contraminutado e a decisão mantida. A Procuradoria Geral
de Justiça opina pelo improvimento.

É o breve relatório.

O Agravante, reincidente, cumpre penas de onze (11) anos de reclusão
pelos crimes de tráfico de drogas e roubo. O Magistrado homologou cálculo de liquidação de penas que exige o
resgate de 3/5 da pena do crime de tráfico de drogas para fins de progressão. O Agravante pretende a retificação
do cálculo, pois não é reincidente específico.

Pois bem.

Inicialmente anoto que o Agravante possuía condenação transitada em
julgado por crime de roubo quando praticou o delito de tráfico de drogas, pelo qual veio a ser condenado
definitivamente à pena de sete (7) anos de reclusão. Quando da unificação das penas o magistrado homologou
cálculo exigindo, para fins de progressão, o resgate de 60% da pena do crime equiparado a hediondo em razão da
reincidência.

Mas o Agravante não é reincidente específico, pois a condenação anterior
que caracteriza a recidiva foi imposta pela prática do crime de roubo. Resta saber se para incidência da fração
mais gravosa para fins de progressão (3/5 ou 60% da pena) basta a reincidência simples, ou se deve ser
específica.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006967-33.2020.8.26.0496 -Voto no
3

E refletindo sobre a questão, e após debate do tema nesta E. Câmara,
resolvi rever meu posicionamento.

O artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90, previa que para fins de progressão o
condenado por crime hediondo e equiparado deveria resgatar 2/5 da pena se primário e 3/5 se reincidente. A
jurisprudência foi pacificada no sentido de que a recidiva aqui exigida não é a específica.

Sobreveio a Lei no 13.964/2019, que alterou uma série de dispositivos das
leis penais e processuais penais, dentre eles o artigo 112, da LEP, que passou a ter a seguinte redação:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:???
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem
violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça;?
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com
violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça;?
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário;?
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado
o livramento condicional;?
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a
prática de crime hediondo ou equiparado; ou?
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado;?
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado
com resultado morte, vedado o livramento condicional?(...)”.

Embora o dispositivo seja claro no sentido de exigir maior tempo de
cumprimento de pena do reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, deixou de prever qual fração
o condenado por crime hediondo ou equiparado deve cumprir para fins de progressão quando reincidente não
específico.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006967-33.2020.8.26.0496 -Voto no
4
Aplicar a fração de 3/5 (ou 60%) para o reincidente não específico em
crime hediondo ou equiparado ao argumento de que essa é a intenção do legislador (que estranhamente deixou de
prever a hipótese) resulta em interpretação extensiva aditiva, analógica, o que é expressamente vedado em
Direito Penal, e que em última análise implicaria em violação aos princípios da estrita legalidade e da
taxatividade.

Conquanto o artigo 19, da Lei no 13.964/2019, tenha revogado
expressamente o art. 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90, a nova lei não reproduziu a redação do dispositivo revogado.

E não convence o argumento de que fosse intenção do legislador restringir
apenas os reincidentes específicos com a fração de 60% teria se valido da expressão “reincidente em crime
hediondo ou equiparado” e não “reincidente na prática de crime hediondo”, a denotar a irrelevância da natureza
da condenação anterior. A estratégia semântica procura apenas preencher lacuna legal e justificar a incidência da
fração mais gravosa onde a lei não a prevê.

Seja por falta de técnica, seja por omissão, não se pode interpretar a lei
para preencher lacuna em prejuízo do réu. Creio que até que o legislador supra a falha o réu reincidente
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se reincidente não específico, deve progredir com o
resgate de 40% da pena.

É claro que se acaba por conferir tratamento mais brando ao reincidente
não específico, com certo grau de quebra do sistema e da própria “mens legis”, considerando que o
denominado Pacote Anticrime foi editado para recrudescer a legislação, mas é o que ocorre com instrumento
legais editados às pressas, como o foi a Lei no 13.964/2019.

Dessa forma, ainda que a conclusão de que o condenado por crime
hediondo ou a ele equiparado, quando reincidente não específico deve cumprir 40% (ou 2/5) da pena para fins de
progressão, acarrete quebra parcial do sistema e gere certa incoerência sistêmica, tais consequências devem ceder
diante da necessidade de se observar o princípio constitucional da legalidade e as garantias constitucionais do réu
na execução da pena, em especial a incidência da lei mais favorável, ainda que essa consequência decorra
de omissão do legislador.?

Conforme já me pronunciei em outras oportunidades, instrumentos
normativos feitos às pressas acabam mesmo contendo imprecisões; aliás, a legislação pátria é repleta de
exemplos. Mas não se pode permitir que o atabalhoamento do legislador acabe por permitir que a aplicação da lei
subverta os princípios constitucionais.

Ante o exposto, pelo meu voto dá-se provimento ao recurso para
reconhecer que o Agravante, reincidente não específico em crime de natureza equiparada à hedionda, terá direito
à progressão com o resgate de 40% (2/5) da pena do crime equiparado a hediondo, devendo o magistrado
determinar a elaboração de novo cálculo de liquidação para remodulação de frações.

FRANCISCO ORLANDO
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006967-33.2020.8.26.0496 -Voto no
5