Tribunal: TJSP
Processo: 1014313-48.2019.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Cheque
Órgão julgador: José Wagner de Oliveira Melatto Peixoto
Órgão colegiado: 37a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
TÍTULOS DE CRÉDITO – Cheques – Embargos à Execução – Sentença de rejeição – Cerceamento de defesa – Julgamento antecipado da lide – Rejeição – Desnecessária é a prova oral – Ausência de prejuízo - Suficiência da prova documental – Aplicação do CPC/2015, artigos 370 e 355, I – Desconsideração da personalidade jurídica – Encerramento irregular da pessoa jurídica e inexistência de bens

Ementa:
TÍTULOS DE CRÉDITO – Cheques – Embargos à Execução – Sentença de rejeição – Cerceamento de defesa – Julgamento antecipado da lide – Rejeição – Desnecessária é a prova oral – Ausência de prejuízo - Suficiência da prova documental – Aplicação do CPC/2015, artigos 370 e 355, I – Desconsideração da personalidade jurídica – Encerramento irregular da pessoa jurídica e inexistência de bens penhoráveis não acarreta automática desconsideração da personalidade jurídica sem que haja comprovada correspondência com os requisitos do CC, art. 50 – A exequente não apresentou provas suficientes e aptas a demonstrar ocorrência dos pressupostos objetivos do artigo 50 do Código Civil Brasileiro, quais sejam o desvio de finalidade e a confusão patrimonial, na medida em que não há provas de que o sócio tenha se utilizado da empresa como meio para o abuso de direito, ou desvio de finalidade ou eventual fraude – Sociedade em conta de participação – Sócio participante que, nos termos do CC, art. 991, parágrafo único, não se obriga perante terceiros – Atuação do sócio participante na administração da empresa executada, por si ou por terceira empresa, perante terceiros não demonstrada – Inaplicabilidade do CC, art. 993, parágrafo único – Precedente de solução idêntica em agravo de instrumento envolvendo a mesma empresa – Embargos à execução procedente – Execução extrajudicial extinta em relação ao apelante - Invertidos os ônus do decaimento – Sentença substituída - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001003204
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1014313-48.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante JOÃO
OTAVIO GASPAR TINOCO, é apelado CINTIA I. GOIS ALIMENTOS - M.E.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 37a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEDRO KODAMA
(Presidente sem voto), SERGIO GOMES E JOSÉ TARCISO BERALDO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 1014313-48.2019.8.26.0562
Apelante (s): João Otávio Gaspar Tinoco
Apelado (a,s): Cintia I. Gois Alimentos ME
Comarca: Santos 12a Vara Cível
Juiz (a) de 1o Grau: Fabio Sznifer
Órgão Julgador: 37a Câmara de Direito Privado
Relator: JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
Voto no 16068
TÍTULOS DE CRÉDITO
Cheques
Embargos à
Execução Sentença de rejeição Cerceamento de defesa

Julgamento
antecipado
da
lide

Rejeição

Desnecessária é a prova oral
Ausência de prejuízo -
Suficiência da prova documental Aplicação do CPC/2015,
artigos 370 e 355, I Desconsideração da personalidade
jurídica
Encerramento irregular da pessoa jurídica e
inexistência de bens penhoráveis não acarreta automática
desconsideração da personalidade jurídica sem que haja
comprovada correspondência com os requisitos do CC, art.
50 A exequente não apresentou provas suficientes e aptas
a demonstrar ocorrência dos pressupostos objetivos do
artigo 50 do Código Civil Brasileiro, quais sejam o desvio
de finalidade e a confusão patrimonial, na medida em que
não há provas de que o sócio tenha se utilizado da empresa
como meio para o abuso de direito, ou desvio de finalidade
ou eventual fraude Sociedade em conta de participação
Sócio participante que, nos termos do CC, art. 991,
parágrafo único, não se obriga perante terceiros Atuação
do sócio participante na administração da empresa
executada, por si ou por terceira empresa, perante terceiros
não demonstrada
Inaplicabilidade do CC, art. 993,
parágrafo único Precedente de solução idêntica em agravo
de instrumento envolvendo a mesma empresa Embargos à
execução procedente
Execução extrajudicial extinta em
relação ao apelante - Invertidos os ônus do decaimento
Sentença substituída - Recurso provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto em face da
sentença proferida em 17/09/2019 (fls. 81/84), de relatório adotado, que julgou
improcedentes embargos à execução, e condenou o embargante a arcar com custas,
despesas processuais, e honorários advocatícios de fixados em 10% sobre o valor
atualizado da causa.
Apela o embargante (fls. 86/103) arguindo, preliminarmente,
cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado do feito sem a oitiva da

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sócia da empresa apelada; e, no mérito, alegando, em síntese, que sua inclusão no
polo passivo da demanda o foi em desconformidade com o NCPC, art. 133 a 137, e
CC, art. 975, §4o, na medida em que não houve a instauração do incidente adequado;
que a apelada fundamentou o pedido de desconsideração em artigos de lei que não
guardam relação com a desconsideração da personalidade jurídica; que não houve
demonstração de confusão patrimonial e de desvio de finalidade da sociedade, do que
não restou configurada a hipótese do CC, art. 50; que figura na sociedade em conta
de participação como sócio oculto, e que coube ao sócio ostensivo, Hiroo Junior, a
gestão do negócio, razão pela qual, nos termos do CC, art. 991, não responde perante
terceiros; que nunca exerceu a prerrogativa contida na cláusula VI, parágrafo 3o do
contrato social, na medida em que não atuou como sócio ostensivo perante terceiros;
que em razão da má administração da sociedade pelo sócio ostensivo, ajuizou ação
de
dissolução
da
sociedade
c/c
restituição
de
aportes,
processo
no
023817-54.2014.8.26.0562, cuja sentença decretou a dissolução total da sociedade
empresarial. Pede provimento do recurso para reforma da sentença.
Contrarrazões às fls. 111/121.
É o relatório.
Recurso
conhecido.
Presentes
os
pressupostos
de
admissibilidade recursal. Partes legítimas e regularmente representadas. A apelação,
interposta em 24/09/2020, é tempestiva e preparada (fls. 104/106), e complementada
a fls. 128/130.
Rejeito a defesa preliminar de cerceamento de defesa.
A questão debatida nos autos é meramente de direito, de
objeto simples (embargos à execução), sendo desnecessária a dilação probatória e
produção de prova consistente no depoimento pessoal da sócia da empresa apelada,
suficiente que é a prova documental, do que resulta correta a aplicação do CPC/2015,
artigo 355, I, que possibilitou a resolução do litígio.
E o juiz é o destinatário final da prova, conforme preceitua o
CPC/2015, artigo 370, e a ele cabe declarar a pertinência ou não da realização de

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cada prova destinada à formação da convicção, sendo prescindível a realização da
prova oral referida.
No mérito, os embargos foram opostos à execução, processo
no 1015890-37.2014.8.26.0562, lastreada em 06 cheques (fls. 12/17 dos autos da
execução), no total de R$ 27.617,73 (atualizado).
A execução foi ajuizada pela apelada em face de Geração UP
Restaurante Eireli ME.
A apelada postulou a desconsideração da personalidade
jurídica do apelante (fls. 88/92, 97/98 e 116/119 dos autos da execução), o que foi
deferido em 10/08/2015 (fls. 127).
O pedido de desconsideração e a decisão que o acolheu são
anteriores à entrada em vigência da eficácia do NCPC, cujo procedimento de
desconsideração é regulado pelos artigos 133 a 137, do que não há que se cogitar da
necessidade de instauração do incidente, haja vista que a lei processual anterior não
previa a necessidade de tal expediente; a defesa é posterior, tal qual empreendida
pelo ora apelante através dos embargos à execução e pela presente apelação.
No que tange ao mérito, quanto à desconsideração da
personalidade jurídica, propriamente dita, dispunha o artigo 50 do Código Civil na
redação vigente à data da decisão, que: “Em caso de abuso da personalidade
jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial,
pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe
couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de
obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da
pessoa jurídica”.
E o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem decidido que:
“A desconsideração da pessoa jurídica é medida excepcional que reclama o
atendimento de pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de
direito em prejuízo de terceiros, o que deve ser demonstrado sob o crivo do devido
processo legal” (RSTJ 172/423).

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Ensina Alexandre do Couto Silva que: “A teoria da
desconsideração assegura que a estrutura da sociedade com responsabilidade
limitada pode ser desconsiderada apenas no caso concreto, atingindo-se a
personalidade jurídica do sócio, tanto pessoa natural quanto pessoa jurídica,
responsabilizando-o pela fraude e pelo abuso de direito, bem como nos casos em que
ele se esconde atrás da personalidade jurídica da sociedade para evitar obrigação
existente, tirar vantagem da lei, alcançar ou perpetrar monopólio, ou proteger
desonestidade ou crime. A ideia da busca da justiça é fator preponderante para a
aplicação da teoria. A fraude deve ser entendida como dolo, erro, simulação e
fraude contra credores. O abuso de direito é a utilização da pessoa jurídica de
maneira contrária ao fundamento que criou ou reconheceu. Abuso de direito é o uso
excessivo ou impróprio da pessoa jurídica em benefício dos sócios” (in
“Desconsideração Da Pessoa Jurídica: Limites Para Sua Aplicação”, Revista dos
Tribunais, n° 780, págs. 47/58).
No mesmo sentido discorre sobre o tema ARAKEN DE
ASSIS em seu “Manual da Execução” (RT, 11a. ed., págs. 206/207), assim se
manifestando: “Também há responsabilidade, incluída no art. 592, II, no caso de
fraude ou de infração à lei (disregard doctrine). Em geral, o fenômeno se relaciona
à natureza da dívida, caso em que a constrição do patrimônio prescinde de prévia
condenação do sócio (...). É indispensável provar que o sócio-gerente “agiu com
infração à lei ou contra o estatuto”, ou a empresa se dissolveu irregularmente,
esclareceu também a 1a. Turma do STJ (...). Além disto, mostra-se mais amplo o art.
50 do CC-02, porque a responsabilidade atingirá os “administradores” e, por igual,
os “sócios da pessoa jurídica”. Esta extensão se justifica, por sem dúvida, para
evitar que o responsável pelo abuso da personalidade jurídica, ou pelo desvio de sua
finalidade, se forre de qualquer responsabilidade, escondendo-se numa participação
social secundária, e, através do sócio-gerente formal, manipule a empresa”.
No caso concreto, não apresentou a exequente-embargada,
ora apelada, provas suficientes e aptas a demonstrar ocorrência dos pressupostos
objetivos do artigo 50 do Código Civil Brasileiro, quais sejam o desvio de finalidade
e a confusão patrimonial, na medida em que não há prova de que os sócios tenham se

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utilizado da empresa como meio para o abuso de direito, ou desvio de finalidade ou
eventual fraude.
A apelada fundamentou seu pedido de desconsideração no
fato de que a empresa executada encerrou irregularmente suas atividades, sem a
reserva de bens para a garantia do débito.
No entanto, o mero encerramento irregular da empresa e
ausência de bens passíveis de constrição não comprova má-fé do sócio da empresa, a
confusão patrimonial ou o abuso de direito.
Esse, aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal
de Justiça e nesta 37a Câmara:
“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE
JURÍDICA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. INSOLVÊNCIA DA
SOCIEDADE.
DISSOLUÇÃO
IRREGULAR.
FATOS
INSUFICIENTES. 1. Recurso especial interposto contra
acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil
de 1973 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. A
controvérsia diz respeito à inclusão no polo passivo da
demanda, em fase de cumprimento de sentença, das pessoas
naturais constantes do campo da ficha cadastral da
executada "titular/sócios/diretoria". 3. A jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça encontra-se consolidada no
sentido de que a
desconsideração da personalidade jurídica é medida
excepcional e está subordinada à comprovação do abuso da
personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de
finalidade ou pela confusão patrimonial. Precedentes. 4. Na
hipótese, o fato de a sociedade ter sido encerrada
irregularmente não pode presumir o abuso da personalidade
jurídica. Precedentes. 5. Agravo interno não provido. (AgInt
nos EDcl no REsp 1538615/SP
3a Turma
Relator
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
j. em
03/12/2018, DJe 06/12/2018)
“Agravo de instrumento - Execução de título extrajudicial -
Incidente de desconsideração da personalidade jurídica -
Rejeição
-
Insurgência
manifestada
pelo
credor
-
Descabimento - Apesar da ausência de bens penhoráveis,
não foi efetivamente comprovada a ocorrência de abuso da

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personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de
finalidade ou pela confusão patrimonial - Requisitos legais
do art. 50 do Código Civil não caracterizados
Decisão
mantida - Recurso desprovido”. (Agravo de Instrumento no
2067858-53.2019.8.26.0000 37a Câmara de Direito Privado
Relator Sérgio Gomes j. em 07.05.2019)
E a alegação nas contrarrazões, no sentido de que os sócios
ocultos, por meio da empresa GT Trad Comp. E Exp. EPP, teriam participado de atos
ostensivos da empresa executada não está comprovada.
A esse respeito é que a sociedade foi constituída em conta de
participação, administrada pelo sócio ostensivo Hiroo Nakashima Junior, na qual o
apelante figurou como sócio oculto.
Estabelece o CC, art. 991: “Na sociedade em conta de
participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo
sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva
responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.
Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e,
exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social”.
Fábio Ulhoa Coelho leciona o seguinte: “A conta de
participação se constitui da seguinte forma: um empreendedor (chamado sócio
ostensivo) associa-se a investidores (os sócios participantes), para a exploração de
uma atividade econômica. O primeiro realiza todos os negócios ligados à atividade,
em seu próprio nome, respondendo por eles de forma pessoal e ilimitada. Os agentes
econômicos que entabularam negociações com o sócio ostensivo não precisam
saber, necessariamente, que a atividade em questão é explorada sob a forma de uma
conta de participação. Com os participantes, o sócio ostensivo tem contrato, pelo
qual aqueles são obrigados a prestar determinadas somas, a serem empregadas na
empresa, e são, em contrapartida, credores eventuais, por uma parcela dos
resultados desta. Os terceiros, com quem o sócio ostensivo contratou, na exploração
da atividade econômica da conta de participação, não têm ação contra os sócios
participantes. Estes respondem apenas perante o extensivo, e nos limites do contrato

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firmado entre eles. Entre os sócios da conta de participação, as contribuições feitas
ao empreendimento comum têm natureza de patrimônio segregado” (Curso de
Direito Comercial, Ed. Saraiva, 15a Ed. 2011, pg. 510/511).
Por outro lado, o CC, art. 993, parágrafo único estabelece que
“Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio
participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros,
sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier”.
Não comprovou a exequente-apelada que o executado-
apelante exercia, de fato, atos de administração de forma ostensiva, por si ou por
terceira empresa, perante terceiros, muito embora ele tivesse tal faculdade conforme
cláusulas IV e VI, parágrafo terceiro do contrato (fls. 120/125). A mera faculdade de
exercer tais atos não se confunde com efetiva intervenção do sócio participante nos
atos de direção da sociedade se substituindo ao sócio ostensivo ou com ele atuando.
Desse modo, tratando-se de sócio oculto, em sociedade em
conta de participação, sem prova de que atuava em conjunto com o sócio
administrador no gerenciamento da sociedade, não há que se cogitar da aplicação da
regra do art. 993, parágrafo único do CC e lhe atribuir responsabilidade e obrigação
patrimonial perante terceiros que com a sociedade negociaram.
A propósito de processo envolvendo a empresa apelante,
segue ementa do Agravo de Instrumento 2164500-88.2019.8.26.0000, cujo
julgamento foi pelo não reconhecimento e acolhimento de desconsideração para sua
integração no polo passivo da execução:
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
-
INCIDENTE
DE
DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA -
Execução de título extrajudicial
Decisão que indeferiu a
desconsideração da personalidade jurídica da empresa
executada para inclusão dos alegados sócios ocultos no polo
passivo da ação executiva - Insurgência - Alegação de abuso da
personalidade jurídica pelo encerramento irregular com
confusão de patrimônio entre empresa e sócio, falta de
pluralidade de sócios Ausência de prova de flagrante abuso

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da personalidade jurídica - Inteligência do artigo 50 do Código
Civil (com a nova redação dada pela Lei 13.874/2019) - Não
comprovação da participação ou intervenção dos sócios ocultos
nas relações do sócio ostensivo com terceiros - Mera situação de
irregularidade da empresa executada não basta para a deflagração
da
desconsideração
da
personalidade
jurídica
-
Medida
excepcional a ser aplicada somente em face da constatação de
fraude, desvios, ou mau uso da pessoa jurídica, o que não restou
comprovado - Precedentes do C. STJ e deste Eg. Tribunal -
Decisão mantida
RECURSO NÃO PROVIDO” (TJSP, 23a
Câmara de Direito Privado, j. 14/02/2020).
Nessa quadra, a sentença é substituída, e os embargos à
execução julgados procedentes, seguindo-se extinção da execução extrajudicial em
relação ao apelante, e invertidos os ônus do decaimento.
Anoto ainda entendimento pacífico de que o órgão julgador
não está obrigado a citar todos os artigos de lei ordinária, infraconstitucional, ou da
Constituição Federal para fins de prequestionamento, no que se consideram
automaticamente prequestionadas todas as disposições legais discutidas nos autos.
Na temática o Colendo Superior Tribunal de Justiça
estabelece que: “São numerosos os precedentes nesta Corte que tem por ocorrente o
prequestionamento mesmo não constando do corpo do acórdão impugnado a
referência ao número e à letra da norma legal, desde que a tese jurídica tenha sido
debatida a apreciada” (Rec. Esp. 94.852, SP, Rel. Min. Fontes de Alencar, DJ
13.09.99, pg.1088).
Diante do exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso.
JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
Relator
(assinatura eletrônica)