Tribunal: TJSP
Processo: 1000618-86.2017.8.26.0565
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Erickson Gavazza Marques
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - RESCISÃO CONTRATUAL – DESISTÊNCIA DO COMPRADOR - RETORNO DAS PARTES AO "STATUS QUO ANTE" – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À RELAÇÃO EXISTENTE ENTRE AS PARTES - RETENÇÃO DE 10% SOBRE O TOTAL DOS VALORES PAGOS PELO AUTOR – PERCENTUAL FIXADO QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL, TENDO EM VISTA QUE NÃO HOUVE OCUPAÇÃO DO IMÓVEL E A QUANTIA PAGA –

Ementa:
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - RESCISÃO CONTRATUAL – DESISTÊNCIA DO COMPRADOR - RETORNO DAS PARTES AO "STATUS QUO ANTE" – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À RELAÇÃO EXISTENTE ENTRE AS PARTES - RETENÇÃO DE 10% SOBRE O TOTAL DOS VALORES PAGOS PELO AUTOR – PERCENTUAL FIXADO QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL, TENDO EM VISTA QUE NÃO HOUVE OCUPAÇÃO DO IMÓVEL E A QUANTIA PAGA – PRECEDENTE – CONDOMÍNIOS QUE SOMENTE PODEM SER EXIGIDOS DO COMPRADOR APÓS A ENTREGA DAS CHAVES – AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499275
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000618-86.2017.8.26.0565, da Comarca de São Caetano do Sul, em que é apelante HESA
129 - INVESTIMENTOS IMBILIÁRIOS LTDA, é apelado MARIO ROBERTO
CAVALHEIRO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA VIEGAS
(Presidente sem voto), J.L. MÔNACO DA SILVA E JAMES SIANO.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
ERICKSON GAVAZZA MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000618-86.2017.8.26.0565 -Voto no 31618-ASY
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APELAÇÃO CÍVEL no 1000618-86.2017.8.26.0565
Comarca : SÃO CAETANO DO SUL 1a VARA CÍVEL
Juíza
: ERIKA RICCI
Ação
: RESCISÃO CONTRATUAL
Apelante : HESA 129 INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
Apelado : MARIO ROBERTO CAVALHEIRO
VOTO No 31618
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - RESCISÃO
CONTRATUAL DESISTÊNCIA DO COMPRADOR - RETORNO DAS
PARTES AO “STATUS QUO ANTE” APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR À RELAÇÃO EXISTENTE ENTRE AS PARTES
- RETENÇÃO DE 10% SOBRE O TOTAL DOS VALORES PAGOS PELO
AUTOR PERCENTUAL FIXADO QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL, TENDO
EM VISTA QUE NÃO HOUVE OCUPAÇÃO DO IMÓVEL E A QUANTIA
PAGA PRECEDENTE CONDOMÍNIOS QUE SOMENTE PODEM SER
EXIGIDOS DO COMPRADOR APÓS A ENTREGA DAS CHAVES AÇÃO
PARCIALMENTE PROCEDENTE SENTENÇA MANTIDA - RECURSO
NÃO PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de ação de rescisão contratual cumulada com
restituição de valores pagos, ajuizada por Mário Roberto Cavalheiro
em face de HESA 129 Investimentos Imobiliários Ltda., que a
respeitável sentença de fls. 281/287, cujo relatório adoto, julgou
parcialmente procedente, declarando rescindido o compromisso de
compra e venda celebrado entre as partes e condenando a ré a
restituir ao autor a quantia equivalente a 90% do montante pago,
exceto comissão de corretagem, com atualização monetária desde
cada desembolso, de acordo com a Tabela Prática do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo e acrescido de juros de mora de 1%
ao mês, contados do trânsito em julgado, declarando o autor isento

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do pagamento dos valores correspondentes à taxa condominial. Por
fim, a decisão determinou que a ré arque com as custas processuais
e honorários advocatícios arbitrados em R$ 2.000,00.
Inconformada, apela a ré, alegando, em síntese, que deve
prevalecer a cláusula penal que estabelece o percentual de retenção
de 20%, posto que trata-se de ato jurídico perfeito e acabado, não
podendo ser desconsiderado. Afirma que efetuou uma série de
despesas para viabilizar o empreendimento e deve ser indenizada
pela frustração do negócio por meio da cláusula penal previamente
pactuada, não podendo o recorrido utilizar-se da aquisição do
imóvel como investimento financeiro. Sustenta que não se deve
analisar a relação incorporadora-adquirente isoladamente, pois os
demais compradores podem ser prejudicados. Argumenta que o
empreendimento já tem o patrimônio afetado, de maneira que todas
as receitas oriundas das quantias pagas pelos adquirentes estão
vinculadas à construção da incorporação com a conclusão da obra e
entrega das unidades aos respectivos adquirentes. Assevera que
deve ser observado o disposto na Lei no 6899/81, incidindo a
correção monetária do ajuizamento da ação. Aduz que o instrumento
de compra e venda é claro ao estabelecer que a responsabilidade
pelo pagamento das taxas condominiais e do IPTU é do comprador.
Pugna, ao final, pelo provimento do recurso.
O recurso foi preparado e respondido.

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É o relatório.
Em primeiro lugar, é importante ressaltar que esta Corte
de Justiça tem adotado o entendimento de que a Lei no 13786/18
não se aplica aos contratos celebrados anteriormente à sua vigência,
pois “esse ordenamento não era existente ao tempo da pactuação
firmada entre as partes. Cuidando-se, assim, de lei de efeitos
materiais, não pode ser aplicada de forma retroativa, ainda que
disciplinado o patrimônio de afetação. À data do contrato não
existia a regra impositiva da retenção de 50% dos valores quitados,
de modo que a sua aplicação implicaria em surpresa à parte
contratante”
(TJSP,
Apelação
Cível
no
1007306-72.2018.8.26.0066, 3a Câmara de Direito Privado Rel.
Donegá Morandini j. 25.03.19 v.u.).
Feita tal consideração, insta esclarecer que os contratos
firmados em compromissos de venda e compra de bem imóvel entre
consumidor e construtora, em regra, não permitem ao comprador a
discussão de suas cláusulas e condições e obriga o consumidor,
hipossuficiente, a concordar com o seu conteúdo, mesmo que
abusivo.
Daí a necessidade de atuação do Poder Judiciário no
sentido de afastar os abusos negociais perpetrados pelas
construtoras com o escopo de garantir o equilíbrio contratual.

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Pois bem. A discussão acerca da possibilidade do
comprador rescindir o contrato e reaver as quantias pagas é pacífica,
tanto que encontra respaldo em Súmulas de nossos tribunais.
O Tribunal de Justiça de São Paulo sumulou a questão
nos seguintes termos:
Súmula 1, do Tribunal de Justiça de São Paulo: “O
Compromissário
comprador
de
imóvel,
mesmo
inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver
as quantias pagas, admitida a compensação com gastos
próprios de administração e propaganda feitos pelo
compromissário vendedor, assim como com o valor que
se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”.
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça editou a
seguinte Súmula:
Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça: “Na
hipótese de resolução de contrato de promessa de
compra e venda de imóvel submetido ao Código de
Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata
restituição
das
parcelas
pagas
pelo
promitente
comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva
do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente,
caso tenha sido o comprador quem deu causa ao
desfazimento”.
É incontroverso que a rescisão se deu por iniciativa do
adquirente.
A respeito do percentual de retenção, a jurisprudência é

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pacífica no sentido de que ele deve ser fixado entre 10 e 30%,
posicionamento que passei a acompanhar.
No caso dos autos, o percentual estabelecido de 10% de
retenção se mostra suficiente para ressarcir a totalidade das despesas
administrativas da ré, ainda mais no caso em questão, quando o
adquirente não chegou a obter a posse do imóvel e diante dos
valores efetivamente pagos pelo comprador (R$ 149.488,17).
Nesse sentido, já se decidiu:
“FALTA DE INTERESSE DE AGIR. Imprescindibilidade
de manifestação judicial na hipótese de rescisão de
compromisso de compra e venda. Precedentes do STJ.
Preliminar afastada. IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA
GRATUITA. Pedido formulado em contestação e não
apreciado na sentença. Nulidade parcial reconhecida ex
officio. Possibilidade de apreciação direta pelo
Tribunal. Aplicação da teoria da causa madura. Art.
1.013, §3o, III, do CPC. Necessidade de comprovação de
que o impugnado não faz jus à benesse. Impugnado que
possui é professor e não possui bens. Situação
compatível
com
a
benesse.
Benefício
mantido.
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO
CONTRATUAL. Desistência do comprador. Direito de
devolução dos valores pagos pelo comprador, de forma
imediata e de uma só vez. Súmulas 1 a 3 do TJ/SP,
Súmula 543 do STJ e art.53 do CDC. Comprador que
deu causa à rescisão. Retenção de integral que se
entremostra excessiva e abusiva. Retenção de 10% dos
valores pagos que é razoável, considerando que o autor
não teve a posse do bem, e se enquadra na

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jurisprudência majoritária do Tribunal de Justiça de
São Paulo. Dedução de encargos sobre o imóvel.
Impossibilidade. Autor que não teve a posse do imóvel.
Ausência de comprovação de pagamento dos encargos
pela vendedora. Comissão de corretagem. Valor pago
pelo comprador que não foi incluído no cálculo dos
valores a serem restituídos. Juros de mora a partir da
citação. Art. 405 do Código Civil. Sentença reformada
para determinar a incidência dos juros a partir do
trânsito em julgado. Honorários mantidos. Princípio da
causalidade. Recurso parcialmente provido”. (TJSP;
Apelação
no
1004837-76.2017.8.26.0005;
Relatora Fernanda Gomes Camacho; 5a Câmara de
Direito Privado; j. 24/09/2018) grifei.
Não se pode deixar de considerar que o imóvel poderá
ser revendido a terceiros até mesmo com valor acima daquele
constante no contrato entabulado entre as partes, obtendo a
construtora, lucro com a revenda, sendo que se admitir a retenção de
percentual maior implica em evidente enriquecimento sem causa da
vendedora, ainda que se trate de incorporação erigida sob o regime
do patrimônio de afetação.
A correção monetária deve mesmo incidir a partir dos
respectivos desembolsos, posto que destina-se somente a atualizar,
corrigir, adequar o valor da moeda frente aos efeitos da inflação,
sendo fator que não constitui acréscimo ou representa proveito para
o autor, mas tão somente atualiza o poder de compra da moeda.
Não prospera também a irresignação da apelante em

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relação a isenção do recorrido quanto ao pagamento das taxas
condominiais, posto que somente podem ser atribuídas ao
comprador após a entrega das chave do imóvel, o que não ocorreu
na espécie dos autos, se mostrando abusivas as cláusulas contratuais
que determinem serem devidos, tais encargos, a partir da instalação
do condomínio.
Nessa conformidade, não merece qualquer reparo a r.
sentença proferida, que fica mantida em todos os seus termos por
estes e por seus próprios fundamentos.
Por fim, levando-se em conta o trabalho adicional
realizado em grau recursal, nos termos do artigo 85, §11o, do
Código de Processo Civil, majoro os honorários recursais para
R$2.200,00.
E, para se evitar a oposição de embargos declaratórios
visando meramente ao prequestionamento, e para viabilizar o acesso
às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda a
matéria infraconstitucional e constitucional deduzida nos autos,
tendo as questões relacionadas à controvérsia sido devidamente
apreciadas por este julgador, ainda que não tenha ocorrido a
individualização de cada um dos argumentos ou dispositivos legais
invocados, aliás, incapazes de infirmar a conclusão adotada,
devendo as partes observar o disposto no artigo 1.026, §2o, do

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Código de Processo Civil.
Em decorrência do exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
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Relator