Tribunal: TJSP
Processo: 1001277-70.2015.8.26.0014
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Claudio Augusto Pedrassi
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
DECADÊNCIA PARCIAL. ICMS. Ocorrência. Creditamento indevido que implica recolhimento menor do imposto. Aplicação do art. 150, § 4o, CTN. Inaplicabilidade do art. 173, I, do CTN. Entendimento em consonância com a jurisprudência mais recente do E. STJ. Decadência parcial mantida.

NULIDADE. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS. Substituição Tributária. Auto de Infração e Imposição de Multa. Creditamento

Ementa:
DECADÊNCIA PARCIAL. ICMS. Ocorrência. Creditamento indevido que implica recolhimento menor do imposto. Aplicação do art. 150, § 4o, CTN. Inaplicabilidade do art. 173, I, do CTN. Entendimento em consonância com a jurisprudência mais recente do E. STJ. Decadência parcial mantida.

NULIDADE. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS. Substituição Tributária. Auto de Infração e Imposição de Multa. Creditamento indevido de imposto. Nulidade da sentença por supostamente desconsiderar a perícia realizada. Inocorrência. Juiz que não está adstrito ao laudo pericial. Perícia inconclusiva, ante a não apresentação de documentação pela Embargante. Ausência de comprovação da origem dos créditos. Descumprimento do ônus do art. 373, I, do NCPC. Auto de infração e CDA que remanescem hígidos. Precedentes.

EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS. Inocorrência de alteração do fundamento da autuação. Ampliação da exigência de exibição de documentos que está compreendida nos limites de autuação do Fisco, no exercício de sua atividade fiscalizadora. Autuação que não se baseou em presunção ou confissão tida por mais adequada, já que não foram comprovadas as diferenças apuradas. Desatendimento não apenas de obrigação acessória, mas sim de obrigação principal.

MULTA PUNITIVA. Pretensão de anular ou reduzir a multa imposta. Multa punitiva pelo descumprimento da legislação tributária. Legalidade. Somente a multa que extrapola 100% do valor do tributo pode ser considerada confiscatória e deve ser reduzida. Precedente do STF.

JUROS DE MORA. Termo inicial. Juros que devem incidir a partir do dia 21 do mês subsequente ao da apuração de cada fato gerador, por se tratar de regime periódico de apuração.

JUROS DE MORA. Reconhecimento da inconstitucionalidade parcial da Lei Estadual no 13.918/09 pelo Órgão Especial. Decisão que vincula os demais julgamentos, nos moldes do art. 927, V do NCPC. Sentença reformada, neste aspecto.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Honorários que não podem ser fixados por equidade na espécie, por não se enquadrar a hipótese no disposto no § 8o do art. 85 do NCPC. Sentença reformada em parte. Reexame necessário e recurso da embargante parcialmente providos e improvido o recurso da embargada.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000089782
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1001277-70.2015.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao reexame necessário e
ao recurso da embargante e negaram provimento ao recurso da embargada. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente) e CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020
CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1001277-70.2015.8.26.0014 - São Paulo - VOTO No 20661 2/18
Voto no 20661
Apelação Cível no 1001277-70.2015.8.26.0014
Apelante/Apelada: Fazenda do Estado de São Paulo
Apelante/Apelada: Companhia Brasileira de Distribuição
Recorrente: Juízo Ex Officio
Vara de Origem: Vara das Execuções Fiscais de São Paulo
DECADÊNCIA PARCIAL. ICMS. Ocorrência. Creditamento
indevido que implica recolhimento menor do imposto. Aplicação
do art. 150, § 4o, CTN. Inaplicabilidade do art. 173, I, do CTN.
Entendimento em consonância com a jurisprudência mais recente
do E. STJ. Decadência parcial mantida.
NULIDADE. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS. Substituição
Tributária. Auto de Infração e Imposição de Multa. Creditamento
indevido de imposto. Nulidade da sentença por supostamente
desconsiderar a perícia realizada. Inocorrência. Juiz que não está
adstrito ao laudo pericial. Perícia inconclusiva, ante a não
apresentação de documentação pela Embargante. Ausência de
comprovação da origem dos créditos. Descumprimento do ônus do
art. 373, I, do NCPC. Auto de infração e CDA que remanescem
hígidos. Precedentes.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS. Inocorrência de alteração
do fundamento da autuação. Ampliação da exigência de exibição
de documentos que está compreendida nos limites de autuação do
Fisco, no exercício de sua atividade fiscalizadora. Autuação que
não se baseou em presunção ou confissão tida por mais adequada,
já que não foram comprovadas as diferenças apuradas.
Desatendimento não apenas de obrigação acessória, mas sim de
obrigação principal.
MULTA PUNITIVA. Pretensão de anular ou reduzir a multa
imposta. Multa punitiva pelo descumprimento da legislação
tributária. Legalidade. Somente a multa que extrapola 100% do
valor do tributo pode ser considerada confiscatória e deve ser
reduzida. Precedente do STF.
JUROS DE MORA. Termo inicial. Juros que devem incidir a
partir do dia 21 do mês subsequente ao da apuração de cada fato
gerador, por se tratar de regime periódico de apuração.

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Apelação / Remessa Necessária no 1001277-70.2015.8.26.0014 - São Paulo - VOTO No 20661 3/18
JUROS DE MORA. Reconhecimento da inconstitucionalidade
parcial da Lei Estadual no 13.918/09 pelo Órgão Especial. Decisão
que vincula os demais julgamentos, nos moldes do art. 927, V do
NCPC. Sentença reformada, neste aspecto.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Honorários que não podem
ser fixados por equidade na espécie, por não se enquadrar a
hipótese no disposto no § 8o do art. 85 do NCPC. Sentença
reformada em parte. Reexame necessário e recurso da embargante
parcialmente providos e improvido o recurso da embargada.
Vistos.
Trata-se de recursos de apelação
(fls. 651/657 e 674/690) interpostos, respectivamente, pela
Fazenda Pública do Estado de São Paulo e pela Companhia
Brasileira de Distribuição contra a r. sentença de fls.
640/646 e 667/668, que julgou parcialmente procedentes os
embargos à execução, para o fim de: (i) determinar a
retificação do termo inicial de cômputo dos juros de mora,
para o dia 21 do mês subsequente ao da apuração de cada fato
gerador e (ii) reconhecer a decadência parcial do débito,
quanto
aos
fatos
geradores
ocorridos
anteriormente
a
18/12/2001.
Há reexame necessário.
Sustenta a Fazenda, em síntese, que
não houve decadência parcial do crédito tributário quanto
aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 18/12/2001,
pois somente a partir do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado que se
iniciou o prazo decadencial para a Fazenda lançar o AIIM,
nos termos do art. 173, inc. I do CTN. Assevera que o termo

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inicial dos juros de mora deve permanecer como lançado.
Requer seja a Embargada condenada ao pagamento das verbas
sucumbenciais.
A
Companhia
Brasileira
de
Distribuição, por sua vez, afirma que a r. sentença seria
nula, pela desconsideração do laudo pericial produzido.
Argumenta acerca da impossibilidade de cobrança de tributo
com base em mera presunção, o que implicaria a nulidade da
autuação.
Assevera
que
a
portaria
CAT
32/96
teria
disposições de natureza procedimental, sendo impossível a
glosa integral dos créditos de ICMS por descumprimento de
obrigação
acessória.
Aduz
que
haveria
ilegalidade
na
capitulação da multa, a qual seria confiscatória. Insurge-se
contra os juros da Lei no 13.918/09 e pugna pela condenação
da Fazenda ao pagamento dos honorários advocatícios.
Pugnam,
ambas
as
partes,
pelo
provimento de seus respectivos recursos.
Foram apresentadas contrarrazões às
fls. 697/703 pela Embargante.
É o relatório.
1. Trata-se de embargos à execução
opostos pela Companhia Brasileira de Distribuição, sob
alegação
de
decadência
parcial,
alteração
súbita
do
fundamento da autuação, impossibilidade de escolha da
confissão que pareça mais adequada, presunção indevida,
inconstitucionalidade e ilegalidade da multa por violação
aos princípios da estrita legalidade e do não-confisco,
ilegalidade da cobrança de juros de mora com base na Lei no
13.918/2009 e irregularidade do termo inicial dos juros.

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A r. sentença julgou parcialmente
procedentes os embargos, razão pela qual se insurgem as
partes.
2. A execução fiscal embargada está
amparada no AIIM no 3.064.620 de 14/12/2006 (fls. 60), CDA
no 1.178.383.229 (fls. 36), pela qual se exige da ora
Embargante o valor de R$ 130.204,40 a título de ICMS,
acrescido de todos os consectários legais, o que perfaz o
montante de R$ 260.408,80.
O AIIM apontou o cometimento da
seguinte infração pela Embargante:
“INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:
I Creditou-se indevidamente do ICMS, no montante de R$ 130.204,40, no período
de janeiro a dezembro de 2001, exceto o mês de junho/2001, correspondente à
diferença apurada por meio de confrontação entre os valores declarados nas GIAS do
ICMS, nos campos 056, e a soma dos créditos constantes dos registros fiscais dos
arquivos eletrônicos apresentados ao fisco nos termos do art. 4o da Portaria CAT
32/96
art. 250 do RICMS/00, relativos às entradas de mercadorias no
estabelecimento. O contribuinte, conquanto notificado e renotificado, conforme
documentos em anexo, não comprovou a legitimidade dos créditos relativos a tal
diferença, mediante a apresentação dos documentos pertinentes.” (fls. 60).
Nos embargos, a Companhia Brasileira
de
Distribuição
sustentou
a
ocorrência
de
decadência
parcial,
alteração
súbita
do
fundamento
da
autuação,
impossibilidade de escolha da confissão que pareça mais
adequada,
presunção
indevida,
inconstitucionalidade
e
ilegalidade da multa por violação aos princípios da estrita
legalidade e do não-confisco, ilegalidade da cobrança de
juros
de
mora
com
base
na
Lei
no
13.918/2009
e
irregularidade do termo inicial dos juros.

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3.
De
início,
correto
o
reconhecimento da decadência parcial do crédito tributário.
Verifica-se que a Fazenda do Estado
lavrou o Auto de Infração e Imposição de Multa em 14/12/2006
(fls. 60), por ter a embargante se creditado indevidamente
do imposto no período de janeiro a dezembro de 2001, exceto
o mês de junho/2001 (fls. 60).
Assim,
como
bem
entendeu
a
r.
sentença,
verifica-se
o
transcurso
do
lapso
temporal
superior a 5 anos da data do fator gerador, com a data da
declaração do débito tributário (lançamento tributário), nos
termos do Código Tributário Nacional:
“Art. 150 O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida
autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.
(...)
§ 4o - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar
da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se
tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente
extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo ou simulação”.
Isto porque, na situação dos autos,
houve antecipação do pagamento do tributo, dependente de
verificação
posterior
pelo
fisco
da
correção
de
tal
pagamento.
Ora, só seria aplicável o art. 173,
I, do Código Tributário Nacional, se o contribuinte não
tivesse recolhido o imposto.
No entanto, a hipótese dos autos
envolve creditamento indevido do imposto (ou seja, há
recolhimento de ICMS, embora em valor menor do que o

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devido), de maneira que a verificação de eventual diferença
do valor pago e o valor devido de ICMS deveria ter ocorrido
no prazo de cinco anos do fato gerador.
Com efeito, o artigo 58 do RICMS/00
estabelece que o lançamento do imposto será feito nos
documentos e livros fiscais, com a descrição da operação ou
prestação, sob a exclusiva responsabilidade do contribuinte,
sujeitando-se
à
posterior
homologação
da
autoridade
administrativa.
Dessa forma, a partir do momento em
que o sujeito passivo da obrigação tributária declarou o
crédito
tributário
que
entendia
devido,
houve
o
reconhecimento do fato gerador do ICMS e, por conseguinte, o
Fisco já tinha condições de fiscalizar, com o fito de
homologar, ou não, o pagamento realizado.
Assim, o recolhimento irregular do
imposto referente ao período relativo aos fatos geradores
ocorridos antes de 18/12/2001 (a notificação da lavratura do
AIIM ocorreu em 18/12/2006
fls. 36) foi tacitamente
homologado, tendo a Fazenda do Estado decaído no direito de
lançar de ofício as diferenças apuradas, pelo transcurso do
prazo de cinco anos.
É esse, inclusive, o entendimento
mais recente perfilhado pelo E. STJ:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS.
LANÇAMENTO
SUPLEMENTAR.
CREDITAMENTO
INDEVIDO.
PAGAMENTO PARCIAL. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. FATO
GERADOR. ART. 150, § 4o, DO CTN
1. O prazo decadencial para o lançamento suplementar de tributo sujeito a
homologação recolhido a menor em face de creditamento indevido é de cinco
anos contados do fato gerador, conforme a regra prevista no art. 150, § 4o, do
CTN. Precedentes: AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro Benedito
Gonçalves, Primeira Seção, DJe
07/11/2011; AgRg no REsp 1.238.000/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 29/06/2012.
2. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp no 1.318.020/RS, 1a Turma,

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Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 15.08.2013).
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
PRAZO
DECADENCIAL.
MODIFICAÇÃO
DA
JURISPRUDÊNCIA. SÚMULA 343/STF. AUSÊNCIA DE QUALQUER UM
DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 535 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE
EFEITOS INFRINGENTES.
(...)
2. Conforme consignado no acórdão embargado, a jurisprudência desta Corte
firmou-se no sentido de que o recolhimento de tributo sujeito a lançamento por
homologação em desacordo com a legislação aplicável - apropriação indevida de
créditos - ensejava a providência de o Fisco efetuar o lançamento de ofício, com
aplicação de prazo decadencial de cinco anos, e que se inicia no primeiro dia do
exercício seguinte a que poderia ter sido efetuado o lançamento (art. 173, inciso I,
do CTN).
3. A modificação da jurisprudência até então firmada somente ocorreu com o
julgamento do AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, relatoria Min. Benedito
Gonçalves (DJe de 7.11.2011), quando a Primeira Seção concluiu que, em se
tratando de lançamento suplementar decorrente do pagamento a menor de
tributo sujeito a lançamento por homologação em razão da verificação de
creditamento indevido (caso dos autos), é aplicável a regra prevista no art.
150, § 4o, do CTN.” (EDcl no AgRg no ARESp no 804141, 2a Turma, Rel. Min.
Humberto Martins, DJe 10.10.2012).
Correta, pois, a r. sentença neste
ponto, devendo ser rejeitada a alegação da Fazenda.
4. Superada essa questão, o débito
dos autos advém da lavratura de Auto de Infração e Imposição
de Multa para a cobrança de ICMS em razão de creditamentos
procedidos pela Embargante, cuja origem, segundo o fisco,
não foi demonstrada de forma idônea (requisitos da Portaria
CAT 32/96).
No período objeto do AIIM, o valor
apurado a título de ressarcimento do imposto nos arquivos
magnéticos da Portaria CAT no 32/96 seria divergente do
valor lançado como crédito do imposto na GIA do respectivo
período.
A
embargante
não
apresentou
os

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arquivos magnéticos instituídos pela Portaria CAT para que
se pudesse averiguar se o valor lançado como crédito pela
embargante seria o mesmo contido naqueles documentos.
A sentença fundamentou sua decisão na
inércia da embargante de apresentar os documentos exigidos
pela
legislação
tributária,
o
que
impossibilitou
a
comprovação da idoneidade do direito ao creditamento,
devendo ser mantida.

5. Não merece acolhida a alegação da
Companhia Brasileira de Distribuição de nulidade da sentença
por ter supostamente desconsiderado o laudo pericial.
Com efeito, a r. sentença decidiu
expressamente que:
“Conforme se extrai do processo administrativo, a embargante foi originalmente
notificada nos termos do artigo 4o da Portaria CAT 32/96, a apresentar arquivos
eletrônicos das operações de todos os seus estabelecimentos no formato
estabelecido pela citada portaria.
Embora a contribuinte tenha apresentado os arquivos eletrônicos, foi verificado
que os valores dos créditos tomados nas operações de entrada de mercadorias,
constantes dos referidos arquivos eletrônicos, eram inferiores aos consignados nas
GIA's.
A embargante foi então notificada para 'sanear as irregularidades encontradas nos
arquivos magnéticos do registro fiscal de suas operações', da seguinte forma:
'através da apresentação de nova versão do arquivo magnético no formato da
Portaria CAT no 32/96, ou com a apresentação de justificativa para as diferenças,
devendo, neste caso, ser anexada a documentação comprobatória' (fls. 331 -
grifei).
Nesse primeiro momento, portanto, bastaria a apresentação da nova versão do
arquivo magnético para a satisfação da exigência do fisco, já que a apresentação
de documentação comprobatória só foi determinada de forma alternativa ao não
cumprimento da primeira opção.
No entanto, esta exigência não foi cumprida pela contribuinte, o que motivou a
expedição de outra notificação, pela qual a embargante foi instada a 'esclarecer as
diferenças encontradas entre a totalização das operações débito e/ou crédito ou
irregularidades relacionadas aos arquivos magnéticos do registro fiscal e GIAS',
da seguinte forma: 'através da apresentação de novo arquivo no formato da
Portaria CAT 32/96 juntamente com demonstrativo da diferença regularizada e
respectiva documentação comprobatória' (fls. 333 - grifei).
Assim, passou-se a exigir não apenas o novo arquivo, mas também demonstrativo

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e comprovação documental das diferenças.
[...]
O fisco, porém, ao exigir a apresentação da documentação comprobatória
relativa às diferenças apuradas, pretendia analisar a regularidade material
das operações, isto é, as notas fiscais correspondentes, que não foram
apresentadas nem mesmo em Juízo.
[...]
Daí a regularidade da autuação, que não se baseou em presunção ou em
confissão tida por mais adequada pelo fisco, e sim em falta de justificativa e
comprovação das diferenças apuradas. Ademais, a ausência de prova do
pagamento do imposto no tocante às diferenças não justificadas evidencia que
não houve mero descumprimento de obrigação acessória, mas também de
obrigação principal” (cf. fls. 642/643)
Note-se que o próprio laudo pericial
consignou
que:
"não
foram
trazidos
documentos
e/ou
demonstrações com rigor técnico suficiente para concluir
sobre a formação dos montantes apresentados à perícia e
aqueles informados ao Fisco, que geraram as diferenças
autuadas,
tudo
como
perfeitamente
esclarecido
e
já
comentado, de forma a não possibilitar a perícia nenhuma
conclusão mais abalizada sobre os valores discutidos" (fls.
560).
Ora, se a Embargante não apresentou
prova documental de suas alegações, necessárias à realização
da perícia, não subsiste a alegação de nulidade da sentença,
pois além de não estar adstrito ao laudo pericial, é certo
que o juízo adequadamente observou o desatendimento pela
Embargante da determinação de entrega de documentação
comprobatória de suas alegações, tais como os arquivos
magnéticos, nos termos da Portaria CAT 32/96.
Por
se
tratar
de
hipótese
de
ausência de comprovação da origem dos créditos lançados nas
GIAS a título de “ressarcimento de substituição tributária”,
incumbia à Embargante apresentar a prova da idoneidade das
operações, o que não fez.

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Cabia
à
Embargante
fazer
prova
efetiva relativa à suposta regularidade de suas ações,
especialmente quanto à correta apresentação dos documentos
solicitados e quanto à comprovação do cumprimento dos
requisitos exigidos no RICMS, juntando prova documental
pertinente,
comprovando
a
observância
da
legislação
aplicável.
Desta forma, o AIIM ora impugnado
encontra-se
revestido
de
presunção
de
veracidade
e
legitimidade, apenas elidida caso haja prova da existência
de vícios ou irregularidades que comprometam sua validade.
Em consequência, a Embargante não
cumpriu o ônus que lhe atribui o art. 373, I, do NCPC, o que
implica a insubsistência da alegação de que a autuação teria
ocorrido com base em presunção, permanecendo hígida a
presunção de legalidade e veracidade que recai sobre a
autuação e, também, sobre a CDA.
No mesmo sentido, não se cogita de
alteração
do
fundamento
da
autuação,
mas
sim
de
descumprimento da primeira notificação feita pelo Fisco,
legitimando
a
ampliação
da
exigência
de
exibição
de
documentos, o que está compreendido nos limites de autuação
do Fisco, no exercício de sua atividade fiscalizadora. Daí a
possibilidade de exigência de apresentação de demonstrativo
da
diferença
regularizada
e
respectiva
documentação
comprobatória.
Em consequência, não há que se falar
que a autuação tenha se baseado em presunção ou confissão
tida por mais adequada, já que não foram comprovadas as
diferenças
apuradas,
o
que
implica
não
apenas
o
desatendimento de obrigação acessória, mas sim de obrigação
principal.

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Note-se que, como se vê às fls. 557,
a embargante até reconhece irregularidade na apuração do
ICMS, mas invoca “erro na transposição de dados”, o que
caracterizaria mera violação de obrigação acessória.
Como se vê, ela admite os equívocos
praticados, mas tenta atenuar a situação; sendo evidente que
não se trata de mero descumprimento de obrigação acessória,
pois tal situação levou a redução do imposto devido (pelo
creditamento indevido feito), sendo a falta de pagamento ou
pagamento
irregular
do
tributo
violação
de
obrigação
tributária sujeita à lavratura do AIIM, com os consectários
legais devidos.
Em casos análogos, assim decidiu
este E. Tribunal de Justiça:

7003557-77.2013.8.26.0014
Classe/Assunto: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre
Circulação de Mercadorias
Relator(a): Aroldo Viotti
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 11a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 21/05/2019
Data de publicação: 22/05/2019
Data de registro: 22/05/2019
Ementa: ICMS. Substituição Tributária. Embargos à Execução Fiscal. Auto de
Infração e Imposição de Multa. Creditamento indevido de imposto.
Embargante que, ao não apresentar os arquivos magnéticos no formato
determinado pela Portaria CAT no 17/99, com redação da Portaria CAT no 99/05,
deixou de comprovar a origem dos créditos de ICMS. Sentença de parcial
procedência. Recurso da embargante, buscando a reforma do julgado para
acolhimento integral dos embargos. Inadmissibilidade. Cabia à Embargante
apresentar a documentação apta a demonstrar a idoneidade do creditamento.
Perícia judicial que restou inconclusiva, de modo a prevalecer a presunção de
veracidade e legalidade que recai sobre a autuação. Inexistência de violação ao
princípio da irretroatividade. Cumprimento de obrigação acessória regido pelo
princípio do "tempus regit actum". Precedentes. Multa de natureza punitiva que,
no
caso
dos
autos,
não
excede
o
valor
da
obrigação
principal.
Inconstitucionalidade da Lei Estadual n.o 13.918/09 reconhecida pelo C. Órgão
Especial desta Corte. Reexame necessário e recurso voluntário improvidos.
1000712-43.2014.8.26.0014

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1001277-70.2015.8.26.0014 - São Paulo - VOTO No 20661 13/18
Classe/Assunto: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de
Mercadorias
Relator(a): Marcos Pimentel Tamassia
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 1a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 14/05/2019
Data de publicação: 16/05/2019
Data de registro: 16/05/2019
Ementa: APELAÇÃO ICMS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - Auto
de Infração de Imposição de Multa (AIIM) - PRELIMINAR Nulidade da
sentença
Inocorrência
Diversamente do alegado pela apelante, a r.
sentença levou em consideração o trabalho pericial produzido em juízo.
Sucede que, no ponto controvertido objeto da perícia, a conclusão do
especialista não favoreceu a recorrente, ao aviso da magistrada a quo -
Mesmo que a julgadora de primeiro grau tivesse desconsiderado a conclusão
pericial, isso não induziria nulidade processual, pois, na dicção dos artigos
371 e 479 do CPC/2015, a prova pericial deve ser apreciada à luz do princípio
do livre convencimento ou da persuasão racional, não estando o órgão
julgador vinculado à conclusão a que aportou o perito no laudo, desde que
fundamente o porquê do não acolhimento da avaliação técnica do especialista
- MÉRITO AIIM lavrado em decorrência do creditamento irregular de ICMS, no
regime de substituição tributária
Procedimento Administrativo no qual o
contribuinte exerceu em sua plenitude os direitos inerentes à defesa, sem lograr
demonstrar a regularidade do creditamento
Apresentação de documentos
magnéticos que não se coadunam com as exigências da Portaria CAT no 17/99
Documentação apresentada que não se presta à demonstração da
regularidade da apropriação de créditos Presunção juris tantum de legalidade
e legitimidade que milita em favor dos atos administrativos Perícia judicial que
endossou o entendimento do Fisco paulista no sentido de que a embargante se
valeu de créditos sem observar a disciplina prevista na Portaria CAT no 17/1999,
não fazendo jus ao creditamento - Higidez da autuação fiscal Precedentes desta
Corte de Justiça MULTAS PUNITIVAS Redução que se impõe Penalidades
que excederam 100% do valor das respectivas obrigações tributárias principais
Necessidade de limitação a este patamar Compreensão firmada pelo STF
Disciplina sucumbencial corretamente fixada Recurso parcialmente provido.
6. Com relação à multa punitiva, foi
aplicada à Embargante a multa de 100% do valor do imposto
devido, nos termos do art. 527, II, “j” c/c §§ 1o e 10 do
RICMS Decreto no 45.490/00 (cf. fls. 85/92).
Nesse passo, não se verifica qualquer
vício na sua fixação (cf. art. 527, II, “j” do RICMS

Decreto no 45.490/00), sendo certo que tal multa decorre do
creditamento indevido do imposto, sendo equivalente ao
crédito indevidamente escriturado.

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A finalidade da penalidade é reduzir
e desestimular o cometimento de infrações fiscais, tendo
natureza punitiva.
Não se cogita, ainda, de nulidade da
aplicação da multa, pois conforme restou demonstrado nestes
autos, a autuação se deu sob o manto da legalidade e, para
tal, independe da ocorrência da aferição de dolo ou má-fé do
contribuinte.
A multa contra a qual se insurge a
Embargante tem previsão legal, descabendo ao Judiciário
dispor se o percentual escolhido pelo legislador é ou não
exacerbado.
No caso, a multa ganha expressão por
emergir como penalidade por infração à legislação tributária
e por se tratar de sanção tributária.
Note-se que a multa aplicada se
enquadra perfeitamente à infração cometida e tem fundamento
legal.
Desta
forma,
aliado
a
não
caracterização confiscatória da multa (art. 150, IV da CF),
sua imposição corresponde ao direito dever do Estado, por
meio de um acréscimo, que se revela como indenização pelo
descumprimento
das
obrigações,
visando
desestimular
a
frustração ilícita da arrecadação.
Neste sentido:
Apelação 0033897-20.2011.8.26.0071
Relator(a): Rubens Rihl
Comarca: Bauru
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 05/06/2013
Data de registro: 10/06/2013
Outros números: 338972020118260071

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Ementa:
APELAÇÃO.
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
FISCAL.
ICMS.
Improcedência dos embargos pronunciada em primeiro grau. Decisório que
merece subsistir. Autor que, embora tenha direito ao creditamento do ICMS
relativo a energia elétrica utilizada no processo de industrialização, confeccionou
laudo probatório com dados de período que não correspondia ao período
creditado. Portanto, ausente prova inequívoca da legalidade do percentual
utilizado para creditamento. Multa tributária no percentual de 100% não
possui caráter confiscatório. Precedentes desta Câmara e do STF - Negado
provimento ao recurso
O STF já consolidou entendimento, no
sistema de repercussão geral, no sentido de que, somente a
multa que extrapola o percentual de 100% do valor do imposto
é que pode ser considerada confiscatória:
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 833.106 GOIÁS
RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO
AGTE.(S) :ESTADO DE GOIÁS
PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE GOIÁS
AGDO.(A/S) :AKAEMBU TRANSPORTES E COMERCIO LTDA
ADV.(A/S) :KEYLANE TELES SILVA BORGES E OUTRO(A/S)
TRIBUTÁRIO
MULTA
VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO

CONFISCO ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA.
Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido.
Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade no 551/RJ Pleno, relator
ministro Ilmar Galvão e Recurso Extraordinário no 582.461/SP Pleno, relator
ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral.
Como é cediço e prevê o art. 927, III
do NCPC, os julgados devem observar as decisões proferidas
pelas Cortes Superiores em regime de recursos repetitivos e
repercussão geral.
Logo, não prospera a argumentação da
Embargante quanto ao suposto caráter confiscatório da multa.
7. Com relação ao termo inicial dos
juros de mora, correta a r. sentença, pois esses devem

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incidir a partir do dia 21 do mês subsequente ao da apuração
de cada fato gerador, tendo em vista que, no caso de regime
periódico de apuração, o prazo para recolhimento do imposto
é o dia 20 do mês subsequente ao período de apuração.
8. Por outro lado, ao contrário do
decidido, deve ser afastada a aplicação da Lei Estadual no
13.918/09.
Isso porque o Órgão Especial deste
Tribunal
de
Justiça,
no
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
n°
0170909-61.2012.8.26.0000,
em
27/02/2013,
acolheu
em
parte
Arguição
Incidente
de
Inconstitucionalidade da legislação referida, “para conferir
interpretação conforme a Constituição, em consonância com o
julgado precedente do Egrégio STF na ADI n° 442 - Legislação
paulista questionada que pode ser considerada compatível com
a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade
engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à
utilizada pela União para o mesmo fim” (Rel. Des. Paulo
Dimas Mascaretti).
Assim, deve ser reformado o quanto
decidido pela r. sentença, notadamente porque nos autos no
0022299-89.2012.8.26.0053 também restou decidido que “os
juros
determinados
pela
Lei
13.918/09
se
mostram
desproporcionais
à
realidade,
possuindo
nítido
caráter
confiscatório”. Referido acórdão foi assim ementado:

0022299-89.2012.8.26.0053
Classe/Assunto: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de
Mercadorias
Relator(a): Venicio Salles
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 12a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 21/08/2013

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Data de publicação: 06/09/2013
Data de registro: 06/09/2013
Ementa: Apelação mandado de segurança reconhecimento da viabilidade do
mandamus alegação de inconstitucionalidade dos juros estabelecidos pela Lei
estadual no 13.918/09 questão já decidida em Arguição de Inconstitucionalidade
percentual de juros não pode ser superior ao estabelecido pela União sentença
reformada Recurso provido.
9. Por fim, quanto aos honorários
advocatícios, ao contrário do decidido, não é possível a
fixação dos honorários por apreciação equitativa na espécie,
pois o caso dos autos não se enquadra nas hipóteses
previstas no § 8o do art. 85 do NCPC, já que o valor da
causa é superior a 200 salários mínimos.
Assim,
a
r.
sentença
deve
ser
reformada neste ponto, fixando-se os honorários nos termos
do art. 85, § 3o, do NCPC, no parâmetro mínimo, observado,
para a Embargante, o proveito econômico obtido e, para a
Embargada, o valor atualizado da dívida, após o recálculo.
10. Considera-se prequestionada toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional
aventada,
observado que é desnecessária a citação dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido analisada.
Isto
posto,
conheço
o
reexame
necessário
e
os
recursos
voluntários,
dando
parcial
provimento ao recurso da embargante e ao reexame, negando
provimento ao recurso da Fazenda, para reformar em parte a
r. sentença de fls. 640/646 e 667/668, determinando o
recálculo do débito, afastando-se a incidência da Lei
Estadual no 13.918/09, aplicando-se a taxa SELIC, bem como
para afastar a fixação dos honorários advocatícios por

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equidade, nos termos acima colocados (item 10). Atento à
regra do art. 85, §11o do NCPC, ficam os honorários
advocatícios a cargo de ambas as partes majorados para 9%
sobre o proveito econômico obtido por cada uma das partes
(para autora sobre o valor reduzido dos juros e para a
Fazenda sobre o valor mantido do AIIM), sem prejuízo dos
honorários da execução.
Cláudio Augusto Pedrassi

Relator