Tribunal: TJSP
Processo: 1000122-32.2015.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
APELAÇÃO – Embargos à execução fiscal – Extinção da ação fundada no reconhecimento de litispendência entre a ação anulatória e os embargos à execução – Pretensão de reforma – Possibilidade – Inocorrência de litispendência, mas sim, de conexão – Existência prejudicialidade externa que faz necessária a suspensão do curso dos embargos à execução fiscal até o julgamento da ação anulatória

Ementa:
APELAÇÃO – Embargos à execução fiscal – Extinção da ação fundada no reconhecimento de litispendência entre a ação anulatória e os embargos à execução – Pretensão de reforma – Possibilidade – Inocorrência de litispendência, mas sim, de conexão – Existência prejudicialidade externa que faz necessária a suspensão do curso dos embargos à execução fiscal até o julgamento da ação anulatória anteriormente proposta, nos termos do artigo 313, inciso V, alínea "a", do NCPC – Precedentes - Recurso provido, com determinação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000967328
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1000122-32.2015.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SERRA
MORENA COMERCIAL IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA., é
apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso provido, com
determinação, nos termos do voto da Relatora V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente sem voto), REINALDO MILUZZI E
MARIA OLÍVIA ALVES.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
SILVIA MEIRELLES
RELATORA

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Apelação n. 1000122-32.2015.8.26.0014*
Apelante: SERRA MORENA COMERCIAL IMPORTADORA E
EXPORTADORA LTDA.
Apelada: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca: SÃO PAULO
Juíza: Dra. Roberta de Moraes Prado
Voto no: 15.968 Tr*
APELAÇÃO
Embargos à execução fiscal

Extinção da ação fundada no reconhecimento de
litispendência entre a ação anulatória e os
embargos à execução
Pretensão de reforma

Possibilidade Inocorrência de litispendência, mas
sim, de conexão
Existência prejudicialidade
externa que faz necessária a suspensão do curso dos
embargos à execução fiscal até o julgamento da
ação anulatória anteriormente proposta, nos
termos do artigo 313, inciso V, alínea “a”, do NCPC

Precedentes
-
Recurso
provido,
com
determinação.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
SERRA
MORENA
COMERCIAL
IMPORTADORA
E
EXPORTADORA LTDA., em embargos à execução fiscal, em face da
r. sentença de fls. 1.411/1.413, que julgou extinto o processo, sem
resolução de mérito, nos termos do art. 485, inciso V, do nCPC, por
entender que na hipótese ocorreu a litispendência entre estes embargos e
a ação anulatória de débito fiscal anteriormente proposta. Condenou a
embargante no pagamento das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Irresignada, apela a vencida a fls. 1.439/1.457,
pleiteando, primeiramente, o diferimento das custas e, no mérito, em
suma, aduz a inocorrência da litispendência, uma vez que a causa de

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pedir e o pedido são distintos, rogando, por fim, pela reforma da r.
sentença, julgando-se procedente o pedido inicial.

Contrarrazões a fls. 1.463/1.494.
O julgamento foi convertido em diligência (fls.
1.497), com manifestação e juntada de documentos a fls. 1.500/3.305.
O pedido de justiça gratuita/diferimento foi
indeferido (fls. 3.306/3.307), ensejando o pedido de reconsideração da
apelante, que trouxe novos documentos (fls. 3.310/3.326)
É o relatório.
Trata-se de recurso de apelação interposto em face
da r. sentença que julgou extinto o processo de embargos à execução,
sem resolução de mérito, por entender que na hipótese ocorreu a
litispendência, nos termos do art. 485, inciso V, do nCPC.
Primeiramente, diante dos novos documentos
juntados a fls. 3.311/3.315, reconsidero a decisão de fls. 3.306/3.3017,
para o fim de se deferir o pedido de diferimento do pagamento das
custas pela apelante.
No mérito, com todo respeito, a r. sentença merece
ser reformada.

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Com efeito, não ocorre litispendência entre estes
embargos à execução e a ação anulatória de débito fiscal no
0026648-04.2013.8.26.0053 (fls. 1.370/1.405), mas sim, a conexão.
Para a configuração da litispendência deve haver a
identidade de partes, causa de pedir e pedido, na forma do que
estabelece o art. 337, §§ 1o e 2o do Código de Processo Civil.
Conquanto na ação anulatória de débito fiscal e nos
embargos à execução as partes possam ser as mesmas, assim como o
seu objeto (CDA), os pedidos são diversos, posto que naquela primeira
pretende-se a anulação do crédito tributário, já nos embargos se discute
de forma ampla a validade ou não do título executivo, além de eventual
excesso de execução.
Desse modo, havendo o ajuizamento de ambas, a
hipótese é de conexão, eis que, uma vez ajuizada uma ação executiva
contra a embargante, outra não pode ser sua resposta, a não ser a
dedução dos embargos à execução, sob pena da executada sofrer as
consequências derivadas de sua inércia.
Isto porque, havendo a propositura de qualquer ação
na qual se discuta o débito tributário, se nesta não houver a concessão
de efeito suspensivo de sua exigibilidade, não ocorre a inibição do
credor de promover-lhe a respectiva execução fiscal, cuja defesa se
exerce por meio dos embargos do devedor.

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Conforme, Theotônio Negrão, José Roberto F.
Gouvêa, Luís Guilherme A. Bondioli e João Francisco N. da Fonseca,
em seu Código de Processo Civil:
“A propositura de ação para tornar inexigível o título
executivo não impede o ajuizamento da execução (...)
Todavia, há acórdãos determinando a suspensão dos
embargos até o julgamento da outra ação. Assim: “Ajuizada
ação declaratória antes mesmo do oferecimento dos
embargos do devedor, e não reunidos os feitos, deve, no caso
concreto, ser admitida a suspensão dos embargos, na forma
do art. 265, IV, a, do CPC”.
Pondera-se que a conexidade que envolve a ação de
conhecimento e a de execução considera o mesmo direito de crédito
que, de um lado, se pretende anular e, de outro, se quer exigir.
Como se sabe, a conexão é fenômeno processual
que induz à modificação de competência e decorre da identidade de
objeto ou da causa de pedir, ou da relação de prejudicialidade externa
de uma demanda em relação a outra.
Nesse cenário, a doutrina leciona que a competência
se desloca para o juízo prevento.
“Questão que se põe com relação ao tema diz respeito a
saber qual dos dois juízos ou mais, se for o caso julgará as

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causas conexas. A resposta é uma só: a reunião deve se dar
perante o juízo prevento” (Cassio Scarpinella Bueno, 'Curso
Sistematizado de Direito Processual Civil: Procedimento
Comum', vol. 2, Tomo I, 4a ed. rev., atual. e ampl., São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 79).
De fato, a ação anulatória de débito fiscal e a ação
de execução fiscal, são baseadas no mesmo auto de infração, têm
identidade de partes e de causa de pedir, circunstâncias que estabelecem
entre ambas, relação de conexão por prejudicialidade externa, o que, em
princípio, autoriza a reunião ou a suspensão do curso de uma delas, para
que não haja perigo de julgamentos conflitantes ou contraditórios.
Neste contexto, diante da impossibilidade de
reunião das ações para o julgamento conjunto (eis que, em razão das
regras de competência estabelecidas pela Lei de Organização Judiciária
do Estado de São Paulo, o executivo fiscal e a ação anulatória correm
em Varas diversas) e, a fim de se evitar decisões conflitantes, necessário
se faz a suspensão do curso dos embargos à execução fiscal até o
julgamento final da ação anulatória, nos termos dos arts. 313, inciso V,
“a”, c/c 919, do NCPC.
No mesmo sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal
de Justiça:
“EMBARGOS À EXECUÇÃO - Processo julgado extinto, sem
julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso V, por

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ocorrência de litispendência de execução fiscal com ação
anulatória de débito fiscal julgada procedente e transitada
em julgado - Ocorrência de conexão e não litispendência -
Ação anulatória de débito fiscal ajuizada anteriormente à
execução fiscal esta última, proposta pela Fazenda Estadual -
Ocorrência de conexão, nos termos do art. 106 do C.P.C -
Prejudicialidade externa aplicação das Súmula 235, do S.T.J
- Pedido de suspensão da execução fiscal, para se aguardar o
julgamento da ação anulatória, equivocadamente indeferido -
Sentença
reformada
-
Condenação
em
honorários
advocatícios de sucumbência, com base no valor dado aos
embargos à execução - Recurso provido.” (...) “Em casos
com multiplicidade de ações que põem luz sobre um mesmo
objeto, havendo identidade de objeto e/ou de causa de pedir,
anota-se que existe jurisprudência pacífica do STJ
identificando a conexão entre a ação anulatória e a execução
fiscal (CC 106.041/SP, Rel. Min. Castro Meira, Primeira
Seção, DJe 9.11.2009; AgRg no AREsp 129803/DF, Rel. Min.
Ari Pargendler, Primeira Turma, j. 6.8.2013; AgRg no REsp
1251021/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma,
2.8.2011), e de litispendência entre a anulatória e os
embargos (AgRg nos EREsp 1.156.545, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, Primeira Seção, DJe 4.10.2011; AgRg no AREsp
208266/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
7.5.2013; AgRg no REsp 1269192/SC, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, 21.5.2013). (Apelação Cível no
0004465-82.2010.8.26.0396,
Des.
Antônio
Carlos

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Malheiros).
Bem como esta C. Câmara de Julgamento:
“Apelação Cível
Embargos à execução fiscal

Creditamento de ICMS supostamente indevido AIIM
Ajuizamento de ação anulatória visando à desconstituição
do mesmo débito tributário Causa de pedir constante dos
embargos mais ampla que a da anulatória Extinção dos
embargos à execução fiscal sem resolução do mérito em
razão do reconhecimento de litispendência Recurso da
embargante Provimento de rigor Dada a relação de
prejudicialidade entre a ação anulatória de débito
tributário anteriormente ajuizada e os embargos à
execução fiscal, bem como em razão da garantia do juízo
(carta de fiança bancária), de rigor a suspensão dos
embargos à execução fiscal até que a decisão definitiva
nos autos da ação anulatória transite em julgado
R.
Sentença reformada. Recurso provido.” (TJSP; Apelação
Cível 0101085-69.2013.8.26.0100; Relator (a): Sidney
Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito
Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das
Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento:
13/02/2017; Data de Registro: 14/02/2017).
No mesmo sentido:
“PROCESSO CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA.

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EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO ANULATÓRIA AJUIZADA
ANTERIORMENTE.
CONEXÃO.
NORMA
DE
ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA. EXISTÊNCIA DE VARA
ESPECIALIZADA PARA JULGAR EXECUÇÕES FISCAIS.
REUNIÃO
DOS
PROCESSOS.
IMPOSSIBILIDADE.
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. GARANTIA DO JUÍZO.
NECESSIDADE. ... 2. Em tese, é possível a conexão entre a
ação anulatória e a execução fiscal, em virtude da relação de
prejudicialidade
existente
entre
tais
demandas,
recomendando-se o simultaneus processus. Precedentes. 3.
Entretanto, nem sempre o reconhecimento da conexão
resultará na reunião dos feitos. A modificação da
competência pela conexão apenas será possível nos casos em
que a competência for relativa e desde que observados os
requisitos os §§ 1o e 2o do art. 292 do CPC. ... 5. Embora não
seja
permitida
a
reunião
dos
processos,
havendo
prejudicialidade entre a execução fiscal e a ação anulatória,
cumpre ao juízo em que tramita o processo executivo decidir
pela suspensão da execução, caso verifique que o débito está
devidamente garantido, nos termos do art. 9o da Lei 6.830/80.
(STJ, S1 PRIMEIRA SEÇÃO, CC 106041 / SP - CONFLITO
DE COMPETENCIA 2009/0112481-3, Relator Ministro
CASTRO
MEIRA,
Julgamento
em
28/10/2009,
DJe
09/11/2009).
Portanto, de rigor o provimento do recurso da
embargante, para se afastar a extinção do feito pela litispendência e se

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determinar a suspensão do curso dos embargos à execução fiscal até a
decisão final nos autos da ação anulatória.
Ressalto que o presente acórdão enfocou as
matérias necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as
razões do decisum, e rebatendo todas as teses levantadas pelas partes
capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, em observação
ao que dispõe o artigo 489, § 1o, do NCPC (STJ. EDcl no MS 21.315-
DF, julgado em 8/6/2016 - Info 585).

Todavia, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria
suscitada, observando-se que não houve afronta a nenhum dispositivo
infraconstitucional e constitucional.
Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se provimento ao
recurso para se reformar a r. sentença de extinção, sem exame do mérito,
dos embargos à execução fiscal, e suspender o seu andamento até o trânsito
em julgado da ação anulatória de débito.
Sem condenação, por ora, quanto aos encargos
derivados da sucumbência.
SILVIA MEIRELLES
Relatora