Tribunal: TJSP
Processo: 1500076-47.2020.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000500146
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500076-47.2020.8.26.0616, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é apelante LUIS
FELIPE DOS REIS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo ajuizado em favor de Luís Felipe dos Reis para que, mantida no
mais, por seus fundamentos, a r. sentença, fique afastado o reconhecimento da
incidência da agravante da reincidência, sem reflexos no quantum final das
reprimendas, que ficam mantidas em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime prisional
inicial fechado, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, valorados como no
r. decisum, por incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, com
determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500076-47.2020.8.26.0616 -Voto no 43.025
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Apelação Criminal no 1500076-47.2020.8.26.0616
Comarca de Itaquaquecetuba 1a Vara Criminal
MMa. Juíza dra. Érica Pereira de Sousa
Apelante: Luís Felipe dos Reis
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 43.025
1 Trata-se de apelação interposta em favor de Luís Felipe
dos Reis, que foi condenado ao cumprimento de pena corporal de cinco anos
de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais o pagamento de
quinhentos dias-multa, fixados no piso mínimo, por infração aos ditames do
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 92/95).
Aduz a Defensoria do apelante que a r. sentença deve ser
reformada, pleiteando o afastamento do reconhecimento da reincidência; a
redução das reprimendas para aquém do mínimo legal, pelas atenuantes da
confissão espontânea e da menoridade relativa; a aplicação do redutor do
parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas; a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos,e o estabelecimento de regime prisional
inicial mais brando, inclusive pela incidência do artigo 387, § 2o, do Código
de Processo Penal (fls. 104/113).
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de

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Justiça, que pretende o seu parcial provimento, tão somente para que seja
afastada a agravante da reincidência (fls. 116/126).
E a d. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra do
doutor João Luiz Marcondes Junior, também se pronunciou pelo parcial
provimento do apelo, apenas para que fique afastado o reconhecimento da
agravante da reincidência (fls. 149/159).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso concreto, há que se dar parcial provimento ao
reclamo defensivo, todavia, sem reflexos nas penas aplicadas.
A materialidade delitiva e a autoria do apelante na prática
do narcotráfico não foram objetos de questionamento recursal, estando ambas
devidamente demonstradas pelas provas produzidas nos autos, que contam,
inclusive, com a sua confissão judicial, além dos depoimentos dos policiais
militares Alexandre Geraldo do Nascimento e Domingos Dias de Sousa
(mídia), a incriminá-lo.
No tocante às penas, observa-se que foram fixadas de forma
até branda, com as básicas aplicadas nos patamares mínimos, não obstante a
apreensão de elevada quantidade de dois tóxicos potentíssimos, a despeito do
teor do artigo 42, da Lei 11.343/06, nada havendo a se fazer a respeito,
todavia, à míngua de recurso ministerial.
Por outro lado, nota-se que na segunda fase da dosimetria,

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em que pese a MMa. Juíza tenha consignado que se operou “a compensação
entre a circunstância agravante da reincidência e atenuante da confissão” (fl.
94), verifica-se que o acusado ostenta uma única condenação anterior
(processo no 1500848-44.2019 - certidão de fls. 27/28), a qual, todavia, não se
presta a caracterizar a sua reincidência, vez que foi interposto recurso pelo
Ministério Público no referido processo, ocorrendo o trânsito em julgado tão
somente para a Defesa, daí porque deve ser afastado o reconhecimento da
mesma.
Todavia, tendo sido as reprimendas básicas aplicadas nos
patamares mínimos, observa-se que não seria possível reduzi-las para aquém
desse piso, ainda que militem em favor do acusado as circunstâncias
atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, pois tal violaria
o acertado entendimento do verbete no 231, da Súmula do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, que inviabiliza a fixação de penas abaixo do piso
mínimo, razão pela qual o afastamento da reincidência não resulta em
reflexos nas finais estabelecidas.
Sobre o assunto, mostra-se oportuno trazer à colação a lição
de Damásio Evangelista de Jesus: - “A permitir-se que as atenuantes
reduzam a pena a limites inferiores ao mínimo legal, de admitir-se
também, por coerência, que as agravantes a elevem acima do limite
máximo abstrato, o que consistiria 'golpe mortal' ao princípio da
legalidade das penas [...].” (Boletim IBCCRIM. São Paulo, n.° 73, p. 03-04,
dez. 1998).
No mesmo sentido a orientação dominante nos Tribunais

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Superiores: - “EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena
privativa
de
liberdade.
Fixação
abaixo
do
mínimo
legal.
Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes
genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima.
Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso
extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC.
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal”. (STF - RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min.
CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL
MÉRITO)
Como
também:
-
“RECURSO
ESPECIAL
REPETITIVO.
ESTUPRO.
PENAL.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.o 231 DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59,
INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL.
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO
LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante
não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em
lei, conforme disposto na Súmula n.o 231 desta Corte Superior. 2. O
critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do
Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e
máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. 3.
Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos
limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX,

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da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar
arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores
determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que
permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4.
Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena
abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do
Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.o 08, de 07 de agosto de
2008”. (STJ - REsp 1117073/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 29/06/2012).
E não procede o pedido de aplicação do redutor do §4o, do
artigo 33, da Lei 11.343/06, por se tratar de benesse a ser concedida em
circunstâncias especialíssimas, quando preenchidos, cumulativamente, todos
os seus requisitos, e apenas aos neófitos que se envolvem na atividade da
narcotraficância de forma ocasional, e em pequena monta, o que não se
observa no caso presente, tendo em vista que foi o réu surpreendido na posse
de 81 porções de cocaína, com peso líquido de 75,0g, e de 61 eppendorfs
contendo o total de 11,7g de crack, tóxicos potentíssimos, confessadamente
destinados ao comércio espúrio, além de R$ 225,00, a indicar vendas
anteriores, somando-se a tal que, a par de já ter sido, quando menor, internado
na Fundação CASA, pela prática de ato infracional análogo ao crime de
tráfico de drogas, como ele próprio admitiu em Pretório, corroborado pela
certidão de fl. 29, o recorrente ainda ostenta condenação anterior, em
Primeiro Grau, pelo mesmo delito gravíssimo, conforme já mencionado, tudo
a indicar que se dedicava intensa e exclusivamente, de há muito, à
narcotraficância, dela fazendo seu meio de vida, não fazendo jus, assim, à
concessão de tão amplo benefício, por não preencher o segundo e o terceiro

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requisitos do aludido dispositivo legal.
Importante salientar, a propósito, que não se pode equiparar
acusado já condenado por crime grave, ainda que sem trânsito em julgado,
aliás, tão somente para a Acusação, com aquele que nunca se viu envolvido
com práticas criminosas.
Nessa esteira já decidiu o Colendo Superior Tribunal de
Justiça: - “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4o, DA LEI 11.343/06.
REQUISITOS
CUMULATIVOS.
DEDICAÇÃO
ATIVIDADE
CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS.
POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. I - O benefício legal
previsto no §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento
pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i)
primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade
criminosa; iv) não integrar organização criminosa. II - O crime de tráfico
de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento
constitucional de criminalização previsto no artigo 5o, XLIII, da
Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do
constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo,
assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente. III - Assim, é
possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso
para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades
criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4o,
da Lei 11.343/06. IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de

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diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar
condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado,
considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não
desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da
cadeia, voltou a praticar o mesmo delito". Embargos de divergência
providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão
paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de
Justiça”. (STJ - EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017).
Na mesma seara: - “AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO
DE DROGAS. ACÓRDÃO RECORRIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO.
ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. EXCLUSÃO PELO TRIBUNAL
DE ORIGEM. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AÇÃO PENAL EM
CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ERESP N.
1.431.091/SP, TERCEIRA SEÇÃO, DJE 1o/2/2017. 1. A Terceira Seção
desta Corte de Justiça tem entendido que é possível a utilização de
inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da
convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a
afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. 2.
Em que pese o recorrente não ostentar condenação apta a caracterizar a
reincidência, a constatação de que o mesmo está respondendo a outro
processo criminal já é fundamento idôneo e suficiente para obstar a
concessão do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. 3.
Consoante entendimento perfilhado pela Sexta Turma Corte nos autos
do HC n. 358.417/RS, fatos criminais pendentes de definitividade,

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embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos
antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem, salvo hipóteses excepcionais,
embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando
permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a
dedicação a atividades criminosas (HC n. 416.587/SP, Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 13/11/2017). 4. Agravo
regimental improvido”. (STJ - AgRg no REsp 1691916/AM, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe
26/02/2018).
E ainda: - “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. QUANTIDADE DA
DROGA E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. APREENSÃO DE
PETRECHOS
E
ANOTAÇÕES
DO
COMÉRCIO
DE
ENTORPECENTE. ENVOLVIMENTO NA PRÁTICA DELITIVA.
REGIME FECHADO. QUANTIDADE DA DROGA. IMPOSIÇÃO
JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Esta
Corte Superior tem decidido que a quantidade, a variedade e a
nocividade da droga, bem como as circunstâncias nas quais foi
apreendida, são elementos que evidenciam a dedicação do réu à atividade
criminosa e, em decorrência, podem embasar o não reconhecimento da
minorante do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes" (HC
370.166/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, DJe 14/12/2016). 2. No tocante ao regime,

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evidenciada a gravidade concreta da conduta, mormente pela quantidade
da droga, resta justificado o regime inicial fechado, a teor dos arts. 33, §§
2o e 3o, do Código Penal - CP e 42 da Lei Antidrogas. 3. Agravo
regimental desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp 1390363/MG, Rel.
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em
11/04/2019, DJe 25/04/2019).
No mais, o quantum de penas fixado, bem como as
circunstâncias acima expostas, por si só já afastam a possibilidade de
substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, ou mesmo de
fixação de regime prisional inicial menos gravoso que o fechado para o
desconto da aflitiva, como pretendido pela Defensoria, vez que constituem
benefícios incompatíveis com a gravidade, em concreto, do delito praticado,
principalmente nas condições em que se deu, diante da apreensão de, repita-
se, 142 porções de duas drogas diferentes, de elevado poder viciante e lesivo,
confessadamente destinadas à mercancia ilícita, portanto prontas para serem
disseminadas na sociedade, além de apreciável quantia em dinheiro
proveniente da sua venda, observando-se, assim, as graves consequências
decorrentes de sua forma de proceder, mormente em se tratando de réu que,
mesmo agraciado com a liberdade provisória em outro processo (fl. 27), ainda
assim voltou a delinquir intensamente, gerando a presente ação,
demonstrando, pois, além de seu profundo envolvimento com a
narcotraficância, o seu desprezo pela Justiça Pública, e o seu dolo e a sua
ousadia acentuados, tudo em consonância com os ditames do quanto
determinado no § 3o, do artigo 33, e no artigo 59, ambos do Código Penal,
mais o artigo 42, da Lei no 11.343/2006, levando-se em conta também a
natureza do ilícito cometido, equiparado aos hediondos, ao qual a própria

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Carta Magna, em seu artigo 5o, incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado
com maior rigor, a ponto de se tratar do único crime que autoriza a extradição
do nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma Julgadora,
em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão ao delito em tela,
não havendo que se descurar, inclusive, que os supramencionados
dispositivos constitucionais, como a própria Lei no 8.072/90, encontram pleno
amparo na Convenção de Viena, de 1991, de Combate ao Tráfico de Drogas,
promulgada no país pelo Decreto no 154/91, especialmente quanto aos seus
artigos 4o, “a”, 6 e 7, Tratado Internacional esse, aliás, que pela hierarquia das
leis se sobrepõe à todas as outras.
Nesse diapasão já se pronunciou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça: - “PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO
DE DROGAS. [...] IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO
COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA
APREENDIDA E NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS.
PENA SUPERIOR A 4 ANOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
LEGAIS (ART. 44, I, CP). CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 5. É
pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a quantidade e/ou a
natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante
prevista no art. 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando evidenciarem a
dedicação à atividade criminosa. 6. Nos termos do entendimento firmado

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pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida
constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais
severo, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Precedentes. 7.
Incabível a análise do pleito de substituição da pena privativa de
liberdade por medidas restritivas de direitos, visto que o quantum de
pena fixado, superior a 4 anos de reclusão, não comporta a concessão do
benefício, a teor do art. 44, I, do Código Penal. 8. Habeas corpus não
conhecido”. (HC 352.811/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016).
No mesmo sentido é o entendimento do Supremo Tribunal
Federal: - “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E
PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. [...] FIXAÇÃO DE
REGIME INICIAL FECHADO EM RAZÃO DA NATUREZA E
QUANTIDADE
DE
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. [...] III
É possível a fixação de regime prisional mais gravoso em razão da
natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV
Recurso desprovido”. (STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 27/09/2016).
Por fim, quanto a aplicação do contido no artigo 387, § 2o,
do Código de Processo Penal, observa-se que detração de pena se trata de
matéria cuja apreciação é de competência exclusiva do Juízo das Execuções
Criminais, respaldada em legislação especial, específica (artigo 66, da Lei no
7.210/84), não obstante a reforma parcial do Estatuto Adjetivo tenha
estabelecido a matéria no artigo em comento.

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E nem poderia ser diferente, uma vez que apenas o MM.
Juiz das Execuções Criminais tem em mãos todo o histórico de condenações
desse apelante, aí incluídas todas as suas eventuais execuções, como também
o seu histórico comportamental, na condição de detento, inclusive provisório,
daí porque, observado o teor dos ditames dos arts. 110 a 112, da LEP, o
aludido pleito há que ser direcionado ao juízo próprio, capacitado para exarar
decisão sobre a matéria.
O próprio Superior Tribunal de Justiça, mais de uma vez, já
se posicionou quanto à questão: -“Eventual abatimento do período em que
permaneceu o réu preso cautelarmente será operado no Juízo das
Execuções, a quem compete, pelo art. 66, III, “c”, da Lei no 7.210/84,
proferir decisão sobre detração penal” (STJ, HC 169072, Rel. Min. Og
Fernandes).
E mais: - “Só há falar em detração penal em sede se
execução penal, a teor do art. 66, III, c, da Lei 7.210/84” (STJ, Resp.
703025, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima).
Também já decidiu esta Corte: -“Finalmente, é inviável em
sede de apelação a aplicação do disposto no artigo 387, §2o, do Código de
Processo Penal, devendo o juízo da execução se manifestar inicialmente a
respeito de eventual detração, primeiramente porque não se tem
informações, aptas a embasar decisão segura, a respeito da real situação
carcerária do recorrente, e principalmente para não violar o princípio
constitucional do duplo grau de jurisdição, não convencendo a tese
defensiva de revogação tácita da competência do juiz da execução para

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conhecer da matéria”.(TJSP 5a Câmara Criminal Apelação Criminal no
3002467-98.2013.8.26.0565 Rel. Des. Tristão Ribeiro j. 02.07.2015, v.u.).
Isto posto, dá-se parcial provimento ao apelo ajuizado em
favor de Luís Felipe dos Reis para que, mantida no mais, por seus
fundamentos, a r. sentença, fique afastado o reconhecimento da incidência da
agravante da reincidência, sem reflexos no quantum final das reprimendas,
que ficam mantidas em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime prisional
inicial fechado, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, valorados
como no r. decisum, por incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei
11.343/06. Persistem as razões de fls. 33/35 para a mantença do
condenado preso, como determinado na r. sentença, a fl. 95.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator