Tribunal: TJSP
Processo: 1507912-08.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Prisão em flagrante – Apreensão de significativa quantidade de maconha, cocaína e crack – Confissão do acusado em ambas as fases da persecução penal – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Depoimentos harmônicos dos policiais militares responsáveis

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Prisão em flagrante – Apreensão de significativa quantidade de maconha, cocaína e crack – Confissão do acusado em ambas as fases da persecução penal – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Depoimentos harmônicos dos policiais militares responsáveis pela abordagem ao acusado – Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de terceiros – Condenação mantida – Pena-base acertadamente fixada acima do mínimo legal, em razão da significativa quantidade de entorpecentes apreendidos e no elevado poder deletério do crack – Circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, bem reconhecidas – Redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, aplicado em benefício do acusado, sem a interposição de recurso pelo representante do Ministério Público – Impossibilidade da fixação de regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Recurso de apelação desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000067594
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1507912-08.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante WEMERSON
SILVA DA COSTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1507912-08.2019.8.26.0228 -Voto no 13942
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Voto no 13942
Apelação no 1507912-08.2019.8.26.0228
Comarca de São Paulo
Apelante: Wemerson Silva da Costa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
MM. Juiz Doutor Marcos Alexandre Coelho Zilli
Ementa
Apelação da Defesa Tráfico de drogas Provas suficientes à
condenação Materialidade e autoria comprovadas Prisão em
flagrante Apreensão de significativa quantidade de maconha,
cocaína e crack – Confissão do acusado em ambas as fases da
persecução penal Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico
de entorpecentes – Depoimentos harmônicos dos policiais
militares responsáveis pela abordagem ao acusado Fatores que,
associados à prova produzida, levam à conclusão de que os
entorpecentes eram destinados ao consumo de terceiros

Condenação mantida Pena-base acertadamente fixada acima do
mínimo legal, em razão da significativa quantidade de
entorpecentes apreendidos e no elevado poder deletério do crack
Circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da
menoridade relativa, bem reconhecidas Redutor previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, aplicado em benefício do
acusado, sem a interposição de recurso pelo representante do
Ministério Público Impossibilidade da fixação de regime aberto
e da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva
de direitos
Mercês incompatíveis com delitos de singular
gravidade
Necessidade de maior repressão ao tráfico de
entorpecentes Recurso de apelação desprovido.
Vistos.
WEMERSON SILVA DA COSTA foi condenado a
cumprir a pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime prisional inicial
fechado, e a pagar o valor correspondente a 166 dias-multa em seu mínimo unitário,
por infração ao disposto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.

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Inconformado o réu apela, pretendendo a fixação da
pena-base no patamar mínimo, o estabelecimento de regime prisional aberto e a
substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos.
Recurso bem processado e respondido em contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento
do apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017,
ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Consta dos autos que no dia 02 de abril de 2019, por
volta das 07,50 horas, na Rua Caubi, altura do no 115, Campo Limpo, na cidade de
São Paulo, WEMERSON SILVA DA COSTA trazia consigo, para a entrega a
consumo de terceiros, trinta e uma porções de maconha, com peso líquido de 43,0
gramas, cento e sessenta “eppendorfs” de cocaína, com peso líquido de 66,8 gramas,
e vinte pedras de crack, com peso líquido de 2,7 gramas.
Segundo o apurado, policiais militares realizavam
patrulhamento de rotina em conhecido ponto de venda de drogas quando avistaram
o acusado caminhando na via pública e decidiram abordá-lo, eis que ele demonstrou
nervosismo ao perceber a aproximação da viatura policial, oportunidade em que

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encontraram em seu poder trinta em uma porções de maconha, cento e sessenta
“microtubos” de cocaína e vinte pedras de crack.
Por isso o réu foi preso em flagrante e encaminhado ao
distrito policial, onde foi interrogado pela autoridade policial e admitiu a
propriedade dos entorpecentes, alegando que eles se destinavam ao comércio ilegal;
interrogado em Juízo ele agiu da mesma forma.
A prova pericial bastou a comprovar a natureza das
substâncias entorpecentes maconha, cocaína e crack.
Ouvidos em Juízo, os policiais militares José Roberto
Salvador Filho e Pedro dos Santos Ferreira Júnior deram conta de que realizavam
patrulhamento em local já conhecido pelo tráfico de drogas, quando avistaram o réu
e perceberam seu nervosismo, de sorte que o abordaram, encontrando em seu poder
diversas porções de maconha, cocaína e crack. Informaram ainda que o réu
imediatamente admitiu informalmente a sua atuação no comércio de entorpecentes.
Vale ressaltar que os relatos dos policiais militares
envolvidos na prisão do acusado são coerentes e não foram confrontados por
qualquer outra prova, não se observando qualquer discrepância capaz de gerar
suspeitas em seus depoimentos, mesmo porque não consta dos autos que eles
tivessem algum motivo para injustamente acusarem o réu.
A jurisprudência tem pacificado o entendimento de que a
palavra dos policiais e de outros agentes do serviço público não pode ser infirmada
sem motivo comprovado. O simples fato de exercerem a função policial não lhes
retira a possibilidade de prestar depoimento em juízo, nem afasta automaticamente a
credibilidade de suas narrativas.

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Os policiais não estão impedidos de depor, nem se pode
lançar suspeição sobre suas declarações se para tanto não existirem razões
plausíveis.
Nesse sentido:
“É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos
policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e
corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu
o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg no Ag
1158921/SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - T6 - SEXTA
TURMA julg. 17/05/2011 DJe 01/06/2011).
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU
DESCLASSIFICAÇÃO. (...) WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA
EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM DE HABEAS CORPUS. 1. Os policiais não
se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de
cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções,
revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo
quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. (...) 6.
Writ parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem de habeas
corpus. (HC 223086 / SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, 5a Turma, DJe
02.12.2013).
E não há necessidade de se flagrar a comercialização da
droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo penal previsto no artigo 33 da
Lei Antidrogas é misto alternativo, bastando que o agente incorra em qualquer das
condutas descritas no tipo penal para que o crime se configure.
Desta forma, a quantidade de drogas apreendidas,
somada às circunstâncias do flagrante e à confissão do acusado em ambas as fases

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da persecução penal são elementos que levam à certeza de que os entorpecentes se
destinavam ao consumo de terceiros.
Portanto, a condenação era mesmo de rigor.
A pena-base foi corretamente fixada em 1/6 acima do
mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa em seu mínimo
unitário, com fundamento na significativa quantidade de entorpecentes apreendidos
e no elevado poder deletério de parte das drogas crack , com consequências
devastadoras a seus usuários, a teor do artigo 42 da Lei no 11.343/2006.
Na segunda fase da dosimetria, a pena tornou ao patamar
mínimo de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa em seu mínimo unitário, por força
das circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, que
não poderiam ensejar a redução da pena aquém do mínimo legal, a teor da Súmula
no 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira etapa, por entender presentes os requisitos
previstos no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, o Magistrado reduziu a pena em
2/3, o que fica mantido, haja vista a resignação do representante do Ministério
Público.
Deste modo, a pena se tornou definitiva em 01 ano e 08
meses de reclusão e 166 dias-multa em seu mínimo unitário.
De outra parte, o regime fechado deve prevalecer, eis
que entendo descaber a fixação de regime diverso para início do cumprimento da
pena ou mesmo a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos, diante da expressa e inequívoca gravidade do crime de tráfico de drogas.
Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo

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Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do §
1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena
em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e
equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de
27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da
Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo
entendimento.
Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal
Federal
recentemente
também
reconheceu,
de
modo
incidental,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de
direitos” constantes dos artigos 33, § 4o e 44 da Lei Antidrogas.
Esse reconhecimento de inconstitucionalidade, todavia,
não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva de direitos.
Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em cada caso
concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de
grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou religião;
o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela insuficiência
policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela sorte,

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disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um
lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis
pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto,
e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática espúria, poderá
ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos.
O número de pessoas que poderiam ser servidas com as
drogas bem demonstra a periculosidade latente dos réus, recomendando o
cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena
por quaisquer das medidas alternativas.
Por fim, ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a
meu sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se
tratava de pequeno traficante, mesmo porque esta simplória qualificação é permeada
por um revés de complexidade.
Qual a equação para se distinguir o grande traficante do
pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no momento da prisão?
A constância da atividade do comércio ilegal?
Cabe aqui outra indagação: não parece pouco provável
que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de
entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas
pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante?
A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os

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posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição de
pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a causa de
tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o grande
traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os préstimos do
pequeno traficante.
Não se pode ignorar também que o tal pequeno infrator,
beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria das vezes,
voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade delituosa basta a lhe
proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro que raros cidadãos de
bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas.
E a consequência desta fartura financeira é previsível,
ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta parte
tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas, com o
intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela incompetência do
Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de meios espúrios para a sua
sobrevivência.
Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de
humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode
olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços
familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de
igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a
satisfação
da
dependência
química,
ora
diante
da
inconsciência,
da
inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao
extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.
É imperativo ressaltar também que não tenho a menor

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intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes
como Relator dos autos aos meus cuidados o redutor previsto na da Lei no
11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o
agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do
cidadão de bem, v.g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de
trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito esforço, conseguiria
visualizar a figura do pequeno traficante.
E embora não se desconheça o teor da Lei no 12.736, de
2012, é inviável a fixação do regime inicial diverso, neste caso, com esteio no lapso
que teria perdurado a prisão cautelar, porque não se tem notícia a respeito da real
situação carcerária do apelante, a revelar ou não o seu direito, de pronto, à detração
penal.
Portanto, há empecilho à fixação do regime mais brando
com fundamento, unicamente, no período da prisão cautelar, até mesmo porque
parece mais adequado que o Juízo da execução se manifeste por primeiro a míngua
de informações concretas e, sobretudo, em estrita obediência ao princípio
constitucional do juiz natural.
ASSIM, PELO MEU VOTO, NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO.
Andrade de Castro
Relator