Tribunal: TJSP
Processo: 0006061-65.2020.8.26.0521
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal; Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963183
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006061-65.2020.8.26.0521, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante RAFAEL
SANTOS DE OLIVEIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso para
que, na origem, seja retificado o cálculo de penas do sentenciado, nos termos deste
Acórdão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0006061-65.2020.8.26.0521
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Sorocaba – Deecrim UR10
Agravo em Exec. Criminal n. 0006061-65.2020.8.26.0521
Agravante: Rafael Santos de Oliveira
Agravado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 51.511
Ementa: Progressão de regime. Fração aplicável. Ausência de reincidência
específica em delito hediondo ou equiparado. Revogação do art. 2o, §2o da Lei
n. 8.072/90. Inaplicabilidade do art. 112, VII da Lei de Exec. Penal. Silêncio
legislativo que deve ser interpretado em favor do sentenciado. Prevalência do
percentual de 40% previsto no inc. V do art. 112 da LEP. Reforma da r.
decisão. Agravo provido.
Rafael Santos de Oliveira, em Execução Criminal, agrava contra a r. deliberação de fls. 20/21,
que indeferiu pleito de retificação de cálculo, mantendo o percentual de 60% (sessenta por cento)
para promoção, tendo em vista ser o sentenciado reincidente.
Não resignado, recorre o reeducando para, em resumo, sustentar que, no caso em tela, deveria
resgatar apenas 40% (quarenta por cento) da pena e não 60% (sessenta por cento), pois não
reincidente em delito hediondo ou equiparado (fls. 1/11).
Nos autos estão a resposta do agravado (fls. 25/27), o despacho que confirmou a r. decisão (fl.

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28) e o r. parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça, este pelo desprovimento (fls. 40/61).
É o resumo do quanto necessário.
Voto n. 51.511
Respeitosamente, dou provimento ao recurso e justifico.
Inicialmente, destaco que esta E. 2a Câm. de Direito Criminal uniformizou o entendimento
sobre o tema, estando a questão, pois, em consonância com precedente do E. Superior Tribunal de
Justiça.
Cuida-se de recurso que visa a aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019, a qual promoveu
alteração legislativa na Lei de Exec. Penal, em especial nas frações para promoção de regime
prisional, sustentando que para o reconhecimento da fração de 60% para a progressão, a reincidência
deve ser específica em crimes hediondos ou equiparados.

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Aqui não há discussão acerca da reincidência do sentenciado. A discussão, como visto, lastreia-
se apenas na natureza do crime antecedente: se apenas hediondo ou o de natureza comum, e se na
hipótese de antecedente comum também se aplicaria a fração mais rigorosa (60%).
O art. 2o, §2o, da Lei n. 8.072/90, que, aos condenados por crime hediondo, reincidentes
(independentemente da natureza da reincidência, se comum ou específica em crimes hediondos ou
equiparados), fixava, para fins de progressão de regime prisional, o cumprimento do lapso temporal
de 3/5 (três quintos) da pena, foi expressamente revogado com o advento da Lei n. 13.964/2019.
Dispõe o art. 112, da Lei n. 7.210/84, com a redação introduzida pela Lei n. 13.964/2019,
'verbis':
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
(...)

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V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for
primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa
estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019) (...)”.
Da literalidade do dispositivo legal em comento, tem-se por inaplicável o percentual de 60%

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ao agravante, pois, considerando-se que o reeducando foi condenado anteriormente pela prática do
delito de tráfico privilegiado (cf. apontamento de antecedentes de fls. 12/14 e inf. extraídas do 'site'
desta e. Corte de Justiça), não se trata de apenado reincidente na prática de crime hediondo
(específico), mas de reincidente simples.
Também inaplicável o percentual de 50%, porque a condição do agravante não se encaixa nas
alíneas do inciso VI do referido art.
Nesta quadra, diante a ausência de previsão legal acerca do percentual de pena que deve ser
cumprido para fins de progressão de regime, nos casos em que o apenado é condenado por crime
hediondo, mas reincidente simples, deve ser adotada a solução mais benéfica a ele, ou seja, deve ser
adotado o percentual de 40% previsto no inc. V, do art. supracitado, ainda que tal inciso mencione
expressamente a sua aplicação aos condenados primários por crime hediondo ou equiparado.
Neste sentido é o recente entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:
“(...) é imperioso ressaltar que, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019,
tornaram-se cruciais para a avaliação do lapso de progressão de regime dois fatores além da

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hediondez quais sejam, a ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência
genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado.
Na hipótese, o apenado foi condenado por crime hediondo e crime comum, de modo que se
trata de reincidente genérico. Todavia, os patamares definidos pela legislação atual não contemplam
tal hipótese, ou seja, há uma lacuna legal. Nos termos do art. 112, V, VI, 'a', e VII, da Lei de
Execução Penal, "[a] pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento)
da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; [...] VII - 60% (sessenta por
cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado” (grifei).
Dessa forma, dado que a lei não dispõe sobre o lapso de progressão para condenado pela
prática de crime hediondo e reincidente genérico, é necessário suprir a lacuna legal, o que se dá
por meio da aplicação do patamar referente ao condenado primário, já que o percentual de 50% se
destina aos delitos hediondos que resultam em morte da vítima, diferentemente dos autos, que
tratam de tráfico de drogas, além do fato de o patamar de 60%, como já apontado pela defesa, fazer
referência apenas aos reincidentes específicos, situação também diversa da apresentada.

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Urge consignar que "[o] ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são
direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5o da
Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das
revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão,
com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual" (HC n. 583.837/SC, Rel.
Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a T., DJe 12/8/2020).
Assim, dadas as ponderações acima, concluo que a hipótese em análise trata de lei penal mais
benéfica ao apenado, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o
percentual por ela estabelecido qual seja, de 40% das reprimendas impostas, é inferior à fração de
3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, sejam
reincidentes genéricos ou específicos.
À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo, in limine, o habeas
corpus para determinar a retificação dos cálculos de pena do paciente para que conste o percentual
previsto no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40%. (...)” (Habeas Corpus n.
609.231/SP, rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Dec. Mon., Data de Publicação: 3.9.2020,
destaques no original)
Também neste sentido já decidiu esta E. Corte:

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“AGRAVO EM EXECUÇÃO. Recurso defensivo. Homologação de cálculo para fins de
benefícios prisionais. Decisão que impôs ao sentenciado o cumprimento de 1/6 da pena do crime
comum e 3/5 do crime hediondo, para obtenção de progressão de regime. Pleito defensivo de
aplicação do prazo de 40% de cumprimento da pena, previsto no artigo 112, V, da LEP.
Possibilidade. Sentenciado que ostenta reincidência de natureza comum. Prazo de 60% do
cumprimento da pena, previsto no artigo 112, VII, da LEP, restrito aos agentes reincidentes na
prática
de
crime
hediondo.
Recurso
provido”.
(Agravo
de
Execução
Penal
n.
0004184-23.2020.8.26.0026, rel. Des. LEME GARCIA, 16a Câm. de Direito Criminal, J. 8.9.2020).
Ainda no mesmo sentido, mais precedentes deste Sodalício: Agravo de Execução Penal n.
0009293-45.2020.8.26.0502, rel. Des. FRANCISCO ORLANDO, 2a Câm. de Direito Criminal, J.
4.10.2020; Agravo de Execução Penal n. 0003878-02.2020.8.26.0496, rel. Des. SÉRGIO MAZINA
MARTINS, 2a Câm. de Direito Criminal, J. 9.9.2020; e Agravo de Execução Penal n.
0002202-63.2020.8.26.0158, rel. Des. RACHID VAZ DE ALMEIDA, 10a Câm. de Direito
Criminal, J. 9.9.2020.
Deste modo, preservado o elevado convencimento de S. Exa., o MM. Juiz, merece reforma a r.
decisão recorrida, que homologou o cálculo de penas, diante da não configuração da reincidência
específica pelo sentenciado em delito hediondo ou equiparado.

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Meu voto, pois, dá provimento ao recurso para que, na origem, seja retificado o cálculo de
penas do sentenciado, nos termos deste Acórdão.
Des. COSTABILE E SOLIMENE, relator