Tribunal: TJSP
Processo: 1005038-16.2020.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – RESTITUIÇÃO DE VALOR PAGO A MAIOR – DEFERIMENTO MEDIANTE COMPENSAÇÃO – ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - INEXISTÊNCIA.
1. O mandado de segurança se destina à correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou coletivo, líquido e certo do impetrante (art.

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – RESTITUIÇÃO DE VALOR PAGO A MAIOR – DEFERIMENTO MEDIANTE COMPENSAÇÃO – ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - INEXISTÊNCIA.
1. O mandado de segurança se destina à correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou coletivo, líquido e certo do impetrante (art. 5o, LXIX, CF).
2. Atos administrativos que deferiram a compensação de valor pago a maior a título de ICMS em detrimento da restituição em espécie pretendida pela impetrante. Ausência de previsão legal que obrigue a Administração a restituir em espécie o pagamento indevido. Ilegalidade ou abuso de poder e ofensa a direito líquido e certo. Inexistência. Sentença reformada. Segurança denegada. Reexame necessário acolhido. Recurso provido.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0000808791
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1005038-16.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada SONY BRASIL LTDA..
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "Acolheram o reexame necessário e deram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente sem voto), OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA DE
CARVALHO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Apelação / Remessa Necessária no 1005038-16.2020.8.26.0053 - São Paulo -
VOTO No 30.003
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VOTO No 30.003
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO No 1005038-16.2020.8.26.0053
COMARCA DE SÃO PAULO
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: SONY BRASIL LTDA.
Juiz de 1a Instância: Alexandra Fuchs de Araújo
CONSTITUCIONAL
E
TRIBUTÁRIO

MANDADO
DE
SEGURANÇA ICMS RESTITUIÇÃO DE VALOR PAGO A
MAIOR
DEFERIMENTO MEDIANTE COMPENSAÇÃO

ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER OFENSA A DIREITO
LÍQUIDO E CERTO - INEXISTÊNCIA.
1. O mandado de segurança se destina à correção de ato ou omissão de
autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou coletivo,
líquido e certo do impetrante (art. 5o, LXIX, CF).
2. Atos administrativos que deferiram a compensação de valor pago a
maior a título de ICMS em detrimento da restituição em espécie
pretendida pela impetrante. Ausência de previsão legal que obrigue a
Administração a restituir em espécie o pagamento indevido.
Ilegalidade ou abuso de poder e ofensa a direito líquido e certo.
Inexistência. Sentença reformada. Segurança denegada. Reexame
necessário acolhido. Recurso provido.
A r. sentença de fls. 141/145, cujo relatório se
adota, concedeu segurança contra atos dos impetrados proferidos nos processos
administrativos no GDOC 92846-337322/2018 e determinou a restituição de R$
288.414,00 em espécie. Há reexame necessário.
Inconformado apela o Estado de São Paulo
arguindo inadequação da via eleita. No mérito, objetiva a reforma do julgado,
sustentando, para tanto, que não há previsão legal de restituição em espécie aos

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contribuintes enquadrados no regime periódico de apuração.
Recurso processado, com contrarrazões, com
oposição da apelante ao julgamento virtual.
É o relatório.
A preliminar se confunde com o mérito e com ele
será analisada.
Na questão de fundo, ressalvado o entendimento
do MM. Juízo a quo, tem razão a apelante.
Segundo estabelece a Carta Magna, “conceder-se-
á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de
poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições
do Poder Público” (art. 5o, LXIX, CF).
“Direito líquido e certo”, ensina HELY LOPES
MEIRELLES, “é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua
extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o
direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso
na norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao
impetrante: se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver
delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados,
não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios
judiciais” (Mandado de Segurança, RT, 30a ed., pág. 38).

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E continua o renomado autor: “Quando a lei alude a
direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os
requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em
última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de
comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança” (ob. cit.).
Na espécie, inexiste ilegalidade ou abuso de poder
no ato administrativo impugnado e ofensa a direito líquido e certo da impetrante.
Com efeito, a inicial não veio instruída com prova
pré-constituída demonstrando que as autoridades impetradas violaram norma jurídica
ou qualquer dispositivo legal ao deferir a compensação do valor pago a maior no
lugar da restituição em espécie, como pretende a apelante.
Na verdade, a compensação e a restituição de
tributos são modalidades de repetição de indébito previstas no art. 165, caput, CTN,
incumbindo ao ente federativo com competência para lançamento do tributo a
escolha da forma como se deve processar a devolução ao contribuinte da
importância indevidamente recolhida ao erário, seja por exceder o montante devido,
seja pela inexistência do próprio dever jurídico de índole tributária.
A matéria se acha prevista na Lei Estadual no
6.374/89, que dispõe sobre a instituição do ICMS, in verbis:
“Artigo 38 - Para a compensação, é assegurado ao contribuinte, salvo
disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente
cobrado, nos termos do item 2 do § 1.o do artigo 36, relativamente a
mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento ou
a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares
e tributadas.

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§ 1o - O direito ao crédito do imposto condiciona-se à escrituração do
respectivo documento fiscal e ao cumprimento dos demais requisitos
exigidos pela legislação.
§ 2.o - O crédito deve ser escriturado por seu valor nominal.
§ 3.o - O direito ao crédito extingue-se após 5 (cinco) anos, contados da
data de emissão do documento fiscal.
§ 4.o - O estabelecimento que receba mercadoria devolvida por
particular, produtor ou qualquer pessoa natural ou jurídica não
considerada contribuinte ou não obrigada à emissão de documento
fiscal, pode creditar-se do imposto pago por ocasião da saída da
mercadoria, segundo o disposto em regulamento.
§ 5.o - Salvo hipótese expressamente prevista em regulamento, é vedada
a apropriação do crédito do imposto destacado em documento fiscal
que indique como destinatário estabelecimento diverso daquele que o
venha a escriturar.
§ 6.o - Em substituição ao sistema de crédito previsto neste artigo, poderá
ser facultado ao contribuinte a compensação, de importância resultante
da aplicação de porcentagem fixa” (destaquei).
Segundo se infere do artigo 2o da Portaria CAT no
83/91, admite-se, de fato, que a restituição se dê em espécie ou por compensação,
mas não há qualquer especificação ou imposição obrigando a Administração a realizá-
la em espécie. Confira-se:
“Artigo 2o - A restituição ou compensação de importância paga
indevidamente a título de Imposto de Circulação de Mercadorias e de
Prestação de Serviços somente será deferida a sujeito passivo do imposto.
§ 1o - A restituição ou compensação do imposto será feita a quem prove
haver assumido o encargo financeiro, ou, no caso de tê-lo transferido a
terceiro, estar por este expressamente autorizado a reavê-lo.
§ 2o - Será formulado um pedido em relação a cada destinatário de
documento fiscal, ainda que se referindo a mais de um documento,
devendo o peticionário apresentar as correspondentes vias fixas à
repartição fiscal, que nestas lavrará termo sucinto.
Artigo 3o - A restituição ou compensação de que trata o artigo anterior
será feita à vista de declaração firmada pelo destinatário do documento
fiscal de que não utilizou como crédito a quantia restituenda ou
compensada ou de que a estornou” (destaquei).

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Ressalte-se que o ato impugnado em nada
contraria a disposição do artigo 165 do CTN, que apenas assegura o direito do
contribuinte a reaver o tributo pago indevidamente ou a maior que o devido, sem
especificar a forma pela qual deverá se dar a restituição.
Subsidiariamente, o impetrante requer que a
Fazenda Pública seja impedida de impor “qualquer óbice à inclusão dos créditos
objeto do presente mandamus no sistema eletrônico do Crédito Acumulado de ICMS
previsto na Portaria CAT-26/2010 e, ato contínuo, seja a Fazenda Pública impedida
de obstar a sua utilização mediante transferência a terceiros” (fls. 24). O pleito foi
reiterado nas contrarrazões (fls. 185/199).
Ocorre que saldo credor
que é o que tem o
impetrante não se confunde com crédito acumulado. De um não decorre direito a
outro. Ademais, ao que consta as autoridades impetradas não negaram o pedido do
contribuinte nem sugeriram que iriam negar. Segundo o relato da inicial, o impetrante
foi orientado no Posto Fiscal a lançar o saldo credor no campo “crédito outorgado” e
aguardar a definição da Autoridade Fiscal (fls. 20). Só então poder-se-á pensar em
lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, como reclama a via eleita.
Por essas razões, acolhe-se o reexame necessário
e dá-se provimento ao recurso para reformar a r. sentença e denegar a segurança,
nos termos acima especificados.
DÉCIO NOTARANGELI

Relator