Tribunal: TJSP
Processo: 0001230-02.2015.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Pretendida absolvição por falta de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria demonstradas. Réu revel. Laudo químico-toxicológico, circunstâncias da prisão, depoimentos dos policiais militares e testemunha a confirmar o acerto da condenação. Penas. Reconhecimento do tráfico privilegiado. Suficiência dos requisitos explícitos no dispositivo legal.

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Pretendida absolvição por falta de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria demonstradas. Réu revel. Laudo químico-toxicológico, circunstâncias da prisão, depoimentos dos policiais militares e testemunha a confirmar o acerto da condenação. Penas. Reconhecimento do tráfico privilegiado. Suficiência dos requisitos explícitos no dispositivo legal. Comprovada a primariedade e os bons antecedentes é descabido negar o desconto de penas proporcionado pelo dispositivo em questão apenas presumindo a dedicação do acusado às atividades ou grupos criminosos. Causa de diminuição de pena reconhecida. Cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e regime aberto. Provimento parcial do apelo defensivo.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
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Registro: 2020.0000130045
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001230-02.2015.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante JONATHAN
HENRIQUE ALVES DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo interposto por
JONATHAN HENRIQUE ALVES DOS SANTOS para reconhecer a causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 e reduzir suas penas a 01 ano e 08 meses de
reclusão e 166 dias-multa, no piso unitário, fixando o regime aberto e substituindo a pena
privativa de liberdade por 02 restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001230-02.2015.8.26.0536 - São Vicente - VOTO No 9249 FA 2/8
Apelação Criminal no 0001230-02.2015.8.26.0536
Apelante: Jonathan Henrique Alves dos Santos
Apelado: Ministério Público
Comarca: São Vicente
Juiz de 1a instância: Dr. Alexandre Torres de Aguiar
VOTO no 9249
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Pretendida
absolvição por falta de provas. Impossibilidade. Materialidade
e
autoria
demonstradas.
Réu
revel.
Laudo
químico-
toxicológico, circunstâncias da prisão, depoimentos dos
policiais militares e testemunha a confirmar o acerto da
condenação. Penas. Reconhecimento do tráfico privilegiado.
Suficiência dos requisitos explícitos no dispositivo legal.
Comprovada a primariedade e os bons antecedentes é
descabido negar o desconto de penas proporcionado pelo
dispositivo em questão apenas presumindo a dedicação do
acusado às atividades ou grupos criminosos. Causa de
diminuição de pena reconhecida. Cabimento da substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e
regime aberto. Provimento parcial do apelo defensivo.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 188/199, proferida
em 03/10/2017, acrescento que a ação penal foi julgada parcialmente
procedente e o réu JONATHAN HENRIQUE ALVES DOS SANTOS condenado
como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, às penas de 05 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no piso
unitário, concedido o apelo em liberdade.
Inconformada, apela a Defesa pleiteando a absolvição
do réu, sustentando que a prova é insuficiente para justificar a condenação.
Subsidiariamente, requer a aplicação do “tráfico privilegiado” no patamar
máximo, a fixação de regime aberto e a substituição da pena corporal por
restritiva de direitos (fls. 220/230).
Processado
e
contra-arrazoado
o
recurso
(fls.
237/246), o parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça foi pelo desprovimento

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(fls. 259/269).
É o relatório.
2) Dou parcial provimento ao recurso.
Narra a denúncia (fls. 01/02) que no dia 11/10/2015, na
cidade de São Vicente, JONATHAN HENRIQUE ALVES DOS SANTOS, em
concurso com o adolescente Brendo, trazia consigo 37 supositórios contendo
cocaína (35g) e 06 porções de maconha (5,2g), sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar. Foi também apreendida a
quantia de R$410,00 em dinheiro.
Esses os fatos.
A materialidade delitiva foi evidenciada, em especial,
pelo auto de exibição e apreensão de fls. 77/78, pelo laudo de exame químico-
toxicológico de fls. 155, bem como pela prova oral coligida sob o crivo do
contraditório (DVD que acompanha os autos).
Na fase administrativa, JONATHAN permaneceu
silente (fls. 07); em Juízo foi decretada sua revelia (fls. 1169).
O policial militar Luiz Rogério Loureiro, em Juízo,
narrou que, em patrulhamento pelo bairro do Quarentenário, onde já havia várias
delações pelo número 190 e pelo Disque denúncia sobre indivíduos dentro do
terreno da Rhodia fazendo narcotráfico, dirigiu-se para o local para verificar sua
idoneidade. Pulou o muro do terreno e se deparou com JONATHAN e com o
adolescente Brendo. Com o réu estava a sacola contendo as drogas descritas
na denúncia e o dinheiro. O réu confessou informalmente o tráfico e alegou que
estava desempregado.
No mesmo sentido foi o depoimento do policial militar
Miguel Rogério Will Kotona que, em Juízo, confirmou que viu o réu na posse de
uma sacola contendo 37 pinos de cocaína, 06 porções de maconha e o
montante de R$410,00 em dinheiro trocado.
A testemunha de Defesa Brendo Souza Máximo, em
Juízo, afirmou que estava no local para comprar maconha do réu, quando os
policiais apareceram.

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O laudo pericial acostado (fls. 155) informa a
apreensão, em números totais, de 37 porções de cocaína, com peso de 35g, e
06 porções de maconha, com peso 5,2g.
Tais substâncias estavam na posse do réu e eram
destinadas à comercialização.
Não se apurou razão concreta que recomendasse
resistência à aceitação dos relatos policiais como verdadeiros, sendo certo que,
conforme reiterada Jurisprudência, a profissão das testemunhas ligadas à
segurança pública não as torna suspeitas ou impedidas, tampouco rebaixa seus
depoimentos no instante em que são valorados, enquanto elemento probatório,
pelo Magistrado.
Nesta linha: “O valor do depoimento testemunhal de
Servidores Policiais, especialmente quando prestados em Juízo, sob a garantia do
contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de se tratar de Agentes Estatais por dever de ofício
incumbidos da repressão penal” (Rel. Carlos Bueno, RJTACRIM 49/263).
Bem caracterizado o tráfico de drogas e a autoria
delitiva, em razão da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos
em poder do réu, pela condição da prisão, pela forma de acondicionamento
das drogas, as quais estavam separadas e prontas para a comercialização, bem
como pelo depoimento dos policiais militares ouvidos em Juízo, dando conta de
que o réu foi surpreendido na posse das drogas e de R$ 410,00 em dinheiro
trocado em ponto já conhecido pela comercialização de drogas, após várias
denúncias anônimas de que ali ocorria o tráfico ilícito de entorpecentes. Além
disso, o adolescente Brendo confirmou que estava no local para adquirir
maconha do réu.
Assim, a condenação por infração ao art. 33, caput, da
Lei no 11.343/06, era de rigor, ratificados os fundamentos da r. sentença.
Resta analisar as penas.
Corretamente fixada a básica em 05 anos de reclusão,
mais 500 dias-multa, no piso. Na 2a fase, conquanto presente a menoridade
relativa do réu (fls. 21), mantém-se a pena no mesmo patamar, pois a atenuante

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não poderia trazer a pena aquém do mínimo legal, em respeito à Súmula 231 do
STJ.
Ao ensejo da 3a fase da dosimetria penal, deve ser
provido o apelo defensivo, com vistas à aplicação do disposto no art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06.
JONATHAN é primário e sem antecedentes (F.A. de
fls. 210/211). Destarte, o réu se ajustou ao grupo inicial de requisitos do
dispositivo que contempla a figura do tráfico dito “privilegiado” (“§ 4o (...) as penas
poderão ser reduzidas (...) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”).
Valiosos são os comentários do culto Magistrado
Guilherme de Souza Nucci sobre o assunto: “Se o sujeito é reincidente ou tem maus
antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo
primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo
de atividade ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar organização
criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já tomar parte em
quadrilha ou bando” (in “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, 5o ed., p.
372).
Impõe-se o manejo técnico pelos operadores do
instrumento legal que objetiva a proporcionalidade na quantificação das penas,
tarefa que será efetivada através de balizamentos concretos para a parte final
do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
O fato de o réu ter cometido o crime de tráfico é a
razão de sua condenação. É natural que com esta reconheça-se certa
proximidade com os meios criminosos. Para não haver espaço para a redução
das penas exige-se mais do que isto, ou seja, é preciso provar, não presumir, a
imersão em atividades ou organizações criminosas. Como semelhante prova não
foi em momento algum produzida nos autos, nem indiciariamente, a causa de
diminuição de penas era de rigor.
Não deve o Magistrado se esforçar para que,
satisfeitas as exigências legais, outras sejam criadas para impedir o
favorecimento dos beneficiários identificados pelos critérios do legislador, nem

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mesmo a quantidade da droga, visto que isto, no momento oportuno, refletirá no
montante a ser reduzido.
A jurisprudência assim se posiciona: “Verificado que o
delito foi cometido sob a égide da nova Lei n.o 11.343/06, e uma vez evidenciado o
preenchimento dos requisitos previstos no seu art. 33, § 4.o, é de rigor a aplicação da
aludida causa de diminuição, não se tratando de mera faculdade do julgador” (STJ, HC
no 166716/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, 5a turma, Julgado em 26.08.2014,
V.U.);
Desta forma, fazendo o réu jus ao redutor legalmente
previsto, diminuo suas penas na fração de 2/3, justificando este patamar diante
da quantidade de drogas apreendidas (37 porções de cocaína, com peso de 35g
e 06 porções de maconha, com peso de 5,2g), ficando elas, portanto, em 01 ano
e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, no piso.
A partir deste ponto, alguns esclarecimentos são
necessários.
Anteriormente, ao tratar de casos envolvendo o tráfico
de entorpecentes, defendi, em atenção ao disposto no art. 5o, XLIII, da CF, a
integral aplicação dos rigores da Lei dos Crimes Hediondos (Lei no 8.072/90), a
qual determina a imposição do regime inicial fechado (art. 2o, § 1o, com redação
dada pela Lei no 11.464/07), e da Lei no 11.343/06, que veda a substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, caput).
No entanto, ressalvada minha convicção pessoal, é
necessário levar em consideração que, no âmbito dos Tribunais Superiores, em
relação ao tráfico privilegiado, a Jurisprudência se consolidou para diferenciá-lo
do tráfico em sua forma fundamental, tratando-o como delito não assemelhado
a hediondo, sempre que preenchidos os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06.
Nessa ordem de ideias, o Plenário do E. STF, ao julgar
o HC no 118.533/MS, em 23/06/2016, decidiu que: “O tráfico de entorpecentes
privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do
tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos”. Em vista
deste precedente, a 3a Seção do C. STJ, sob a sistemática dos recursos

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repetitivos, por unanimidade acolheu a tese vitoriosa no STF, revisando o
entendimento até então firmado com o enunciado no 512 daquela Corte,
atualmente cancelado (Pet no 11.796/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, Terceira Seção, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016).
Importante destacar, em tempo, as decisões do E. STF
que em caráter incidental declararam inconstitucionais, por afrontarem a
individualização da pena, tanto a obrigatoriedade do regime inicial fechado para
os crimes hediondos e equiparados (HC no 111.840/ES, j. 27/06/2012), quanto a
vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos da Lei de Drogas (HC no 97.256/RS, j. 01/09/2010), com a consequente
promulgação da Resolução no 5 de 2012 pelo Senado Federal, suspendendo a
execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06. Embora proferidas em processos de perfil
eminentemente subjetivo, sem eficácia vinculante, essas decisões da Corte
Suprema são de salutar observância, em nome da segurança jurídica e na busca
da uniformidade na resolução de conflitos.
Sob essas premissas, analiso a realidade dos autos,
tendo como objetivo o apenamento proporcional às condições pessoais do
infrator e das circunstâncias específicas do comércio ilícito por ele desenvolvido,
afastada a hediondez do delito e suas consequências.
O presente caso, enfim, versa sobre a apreensão de
37 porções de cocaína e 06 porções de maconha, tanto que deferido o máximo
redutor, na posse de indivíduo menor de 21 anos na data dos fatos, primário, de
bons antecedentes, sem provas de conexão com as organizações criminosas ou
traficância habitual.
Desta
forma,
em
conformidade
com
o
posicionamento que tem prevalecido na Corte Suprema e na Superiora, é
preciso modificar o regime prisional imposto, com vistas à fixação do aberto, bem
como substituir a sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos,
providências adequadas à gravidade concreta do fato.
Consequentemente, revendo posicionamento anterior
e cedendo à orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, fixo o regime

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aberto para a execução da pena privativa de liberdade, nos moldes do art. 33, §
2o, “c”, do CP.
Ainda, porque presentes os requisitos correlatos, em
atenção ao quantum de pena e primariedade, substituo a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, na forma do art. 44, § 2o, parte final,
do CP.
A primeira consistirá na prestação de serviços à
comunidade ou a entidade pública, indicando o Juízo das Execuções tanto o
destinatário como a espécie de serviço a ser prestado pelo tempo da pena
substituída; a segunda em prestação pecuniária no valor de 01 salário mínimo
em favor de entidade pública ou privada, com destinação social, também a ser
designada pelo Juízo das Execuções.
3) Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo
interposto por JONATHAN HENRIQUE ALVES DOS SANTOS para reconhecer a
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 e reduzir suas
penas a 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, no piso unitário,
fixando o regime aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por 02
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator