Tribunal: TJSP
Processo: 1524735-48.2019.8.26.0037
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Claudia Fonseca Fanucchi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
Tráfico de drogas – Apelação ministerial – Majoração da pena-base e afastamento do redutor especial – Impossibilidade – Pena adequada à reprovabilidade da conduta - Inexistência de demonstração da dedicação às atividades criminosas – Abrandamento, de ofício, do regime prisional imposto, em face da determinação emanada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do Habeas Corpus

Ementa:
Tráfico de drogas – Apelação ministerial – Majoração da pena-base e afastamento do redutor especial – Impossibilidade – Pena adequada à reprovabilidade da conduta - Inexistência de demonstração da dedicação às atividades criminosas – Abrandamento, de ofício, do regime prisional imposto, em face da determinação emanada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do Habeas Corpus Coletivo no 596.603/SP – Sentença reformada nesta extensão – Recurso do Ministério Público desprovido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000972615
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Criminal no 1524735-48.2019.8.26.0037, da Comarca de
Araraquara, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado ROBERT RODRIGO SANTOS SILVA.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso ministerial, ficando estabelecido, de ofício, o
regime prisional aberto para o cumprimento da pena imposta ao
sentenciado, em caso de descumprimento das medidas restritivas de
direitos fixadas, mantida, no mais, a respeitável sentença apelada, por
seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.", de conformidade com o
voto da Relatora, que integra este v. Acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Excelentíssimos Desembargadores TRISTÃO RIBEIRO (Presidente) E
DAMIÃO COGAN.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)

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5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
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Apelação Criminal no 1524735-48.2019.8.26.0037 - lauda 2/10
Voto:
24677 CFF/W
Apelação:
1524735-48.2019.8.26.0037
Comarca:
Araraquara
Vara:
1a Vara Criminal
Processo:
numeração única
Apelante:
Ministério Público
Apelado:
Robert Rodrigo Santos Silva
Tráfico de drogas
Apelação ministerial

Majoração da pena-base e afastamento do redutor
especial
Impossibilidade
Pena adequada à
reprovabilidade da conduta - Inexistência de
demonstração
da
dedicação
às
atividades
criminosas
Abrandamento, de ofício, do regime
prisional imposto, em face da determinação
emanada pelo Colendo Superior Tribunal de
Justiça, no âmbito do Habeas Corpus Coletivo no
596.603/SP Sentença reformada nesta extensão
Recurso do Ministério Público desprovido, com
observação.
Vistos...
Ao relatório da respeitável sentença,
que ora se adota, acrescenta-se que Robert Rodrigo Santos Silva foi
condenado, por incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento de 01 (um) não e 08 (oito) meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no mínimo legal, substituída a privativa de liberdade por
restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária, no valor

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Apelação Criminal no 1524735-48.2019.8.26.0037 - lauda 3/10
equivalente a um salário mínimo, em favor de entidade beneficente e
prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da pena
corporal (fls. 108/116 e 128/129).
Apela o Ministério Público, em busca da
fixação da basilar acima do mínimo; do afastamento da aplicação do
benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, bem como
da cassação da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de
direitos (fls. 140/152).
O recurso foi contrariado (fls. 156/164),
e, intimada, a Defensoria Pública manifestou-se em oposição ao
julgamento virtual, alegando “afronta a norma fundamental prevista no
artigo 93, inciso IX, da Constituição da República, que vaticina que todos os
julgamentos devem ser públicos” (fls. 175/176).
Por fim, os autos contam com pareceres
da Procuradoria-Geral de Justiça, que opinou pelo provimento do apelo
ministerial, com julgamento no formato legal, com participação presencial
para o ato (fls. 180/195 e 200/206).
É o relatório.
Inicialmente, ressalvada a viabilidade do
julgamento virtual, como forma de assegurar uma prestação jurisdicional

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Apelação Criminal no 1524735-48.2019.8.26.0037 - lauda 4/10
mais célere, em observância à razoável duração do processo, e
consignado que a sistemática teve a validade endossada pelo Conselho
Nacional de Justiça (Consulta no 0001473-60.2014.2.00.0000, decidido
em Plenário Virtual aos 09 de dezembro de 2015), a expressa oposição,
manifestada pela parte recorrida, impõe a realização de julgamento no
formato previsto para a hipótese, sob a forma telepresencial, nos termos
do que dispõe a Resolução no 549/2011, com redação dada pelo ato
normativo no 772/2017, ambos do Órgão Especial e observância de
orientação do CNJ na Portaria no 61/20 e na Resolução no 314/2020, bem
como no Comunicado no 284/2020, da Corregedoria de Justiça do TJSP, e
no Provimento no 2557/2020, do Conselho Superior da Magistratura do
TJSP.
Nesse sentido, como bem pontou o
ilustre preopinante, “o julgamento por meio de videoconferência ou
outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo
real, de que dispõe o art. 185, § 2o, do CPP, aplicável por analogia,
conforme vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça (6a Turma,
HC 584180 / RS, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, j. 04/08/2020, DJe
13/08/2020), lembrando-se que não há se confundir julgamento
virtual com julgamento presencial por videoconferência. Este último
é, repita-se, presencial e segue as regras correspondentes" (5a Turma,
AgRg nos EDcl no RHC 121.837/PR, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA
FONSECA, j. 19/5/2020, DJe 27/5/2020)” (fls. 206).
Passa-se à análise do mérito recursal.

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Apelação Criminal no 1524735-48.2019.8.26.0037 - lauda 5/10
A acusação acolhida é a de que o
recorrido trazia consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros, 06
eppendorfs de cocaína (3,03g), substância entorpecente capaz de causar
dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Segundo a inicial, policiais militares, em
atividade de patrulhamento, avistaram Robert próximo a um local
conhecido nos meios policiais pela ocorrência de tráfico de drogas. Ao
avistar a viatura policial, o acusado empreendeu fuga, sendo perseguido
pelos milicianos que realizaram a sua abordagem. Ato contínuo, em
revista pessoal, foram encontrados, em seu poder, os seis eppendorfs
contendo cocaína no seu interior.
Registra-se que, malgrado não tenha
havido insurgência contra o mérito da condenação, a respeitável decisão
apelada respeitou a prova dos autos, porquanto suficientes os elementos
probatórios relativos à materialidade e à autoria delitiva.
Passa-se, pois, diretamente ao exame da
dosimetria punitiva, objeto do inconformismo ministerial.
A pena-base foi fixada no piso, contra o
que se insurge o parquet.
No entanto, nada obstante a natureza

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Apelação Criminal no 1524735-48.2019.8.26.0037 - lauda 6/10
lesiva do entorpecente e as disposições contidas no artigo 42, da Lei no
11.343/06, a quantidade apreendida é bastante diminuta (3,03 gramas),
razão pela qual se entende adequada e razoável a manutenção da basilar
no piso mínimo.
Na etapa intermediária, a atenuante da
menoridade não repercutiu, pela inviabilidade de redução da reprimenda
aquém do piso raso (Súmula no 231, do Colendo Superior Tribunal de
Jutiça).
Na última fase, houve a redução da
reprimenda, na fração máxima, em virtude da aplicação da minorante
prevista no §4o, do artigo 33, da Lei Antidrogas, uma vez satisfeitos os
requisitos legais, estabilizando-se a reprimenda em 01 (um) ano e 08
(oito) meses de reclusão, com 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
menores.
A
propósito,
muito
embora
a
insurgência ministerial, é caso de manutenção do redutor especial, no
patamar adotado monocraticamente, tendo em vista que a quantidade
não é, nem de longe, demasiada, a ponto de obstar a concessão da benesse
legal.
Vale assinalar que as elementares do
crime de tráfico de droga não podem ser empregadas isoladamente para

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Apelação Criminal no 1524735-48.2019.8.26.0037 - lauda 7/10
inviabilizar a outorga da redução privilegiadora, mormente se satisfeitos
os pressupostos listados pelo aludido dispositivo legal, como na hipótese.
Renato Marcão, cuidando dessa causa
especial de redução de pena, preleciona que “é preciso que o Ministério
Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso
concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que
estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do
§ 4o, pois, em caso de dúvida, esta se resolverá em benefício do réu” (in
“Tóxicos”, Ed. Saraiva, 10a edição, 2015, pág. 146).
Referido
entendimento
doutrinário
recebeu respaldo jurisprudencial:
“Habeas
Corpus.
Tráfico
transnacional
de
drogas.
Afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art.
33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Fundamentação inidônea.
Inversão do ônus da prova. Inadmissibilidade. Precedentes.
O afastamento da causa de diminuição de pena prevista no §
4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006 exige fundamentação
idônea. A ausência de provas do envolvimento em atividades
criminosas ou da participação em organização criminosa
deve ser interpretada em benefício do acusado e, por
conseguinte, não é suficiente para afastar a aplicação da
causa de redução da pena. Incidência do princípio da
presunção de inocência e da regra do 'in dubio pro reo'.
Precedentes. Ordem parcialmente concedida apenas para
afastar o óbice à aplicação da causa de diminuição prevista
no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06, devendo a fixação do

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Apelação Criminal no 1524735-48.2019.8.26.0037 - lauda 8/10
'quantum' ser realizada pelo juízo do processo de origem ou,
se já tiver ocorrido o trânsito em julgado da sentença
condenatória, pelo juízo da execução da pena.” (STF, 2a
Turma, HC no 103225/RN, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe
21.11.2011).
“1. A exclusão da causa minorante prevista no art. 33, § 4o,
da Lei 11.343/2006 deve basear-se em dados concretos, não
podendo o Juiz se valer, para tanto, da própria conduta na
qual o réu foi apenado para afirmar a existência de
"atividade criminosa". 2. Na espécie, as circunstâncias
judiciais, valoradas em favor do réu, permitiram a fixação de
pena no mínimo legal, razão por que se afigura incoerente
impedir a diminuição sem elementos outros que realmente
comprove ser o caso desmerecedor da benesse legal. 3.
Recurso provido para reduzir a pena em 2/3 (dois terços).”
(STJ, 6a Turma, REsp no 1.085.039/MG, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, DJ 08.09.2009).
Com efeito, no caso dos autos, não há
elementos concretos que comprovem, com a segurança necessária, que o
acusado integre organização criminosa ou se dedique a atividades
criminosas, posto que, segundo se infere dos depoimentos dos milicianos,
a abordagem não se deu a partir de denúncias a respeito do réu e, muito
embora ele houvesse sido localizado, em outras ocasiões, em ponto de
tráfico, os agentes asseveraram nunca antes ter encontrado, em sua
posse, porções de entorpecentes, assegurando, ainda, que, depois da
ocorrência, também não receberam outras informações acerca de sua
pessoa, não se podendo, portanto, afastar a possibilidade de eventual

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Apelação Criminal no 1524735-48.2019.8.26.0037 - lauda 9/10
atuação ocasional.
No mais, o fato de estar associado a
outro indivíduo, que receberia parte das vendas, tampouco é suficiente
para se deduzir que o recorrido exercia a atividade com habitualidade, até
porque é natural que as drogas sejam fornecidas por terceiro, para a
realização da traficância.
Importante observar, por fim, que, tanto
em admissão informal, quanto em solo policial, Robert declarou que
estava vendendo drogas para ter condição econômica de comprar leite
para seu filho, sendo a primeira vez que o fazia.
Portanto, sobre o quantum da pena,
nada há de ser modificado.
Por fim, muito embora não tenha sido
interposto recurso defensivo, mas considerando que a apelação devolve
ao Tribunal a análise de toda a matéria objeto da ação penal e em respeito
ao princípio da reformatio in mellius, diante da recente decisão emanada
pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do Habeas Corpus
Coletivo no 596.603/SP, e do fato de terem sido reconhecidas como
favoráveis as circunstâncias judiciais, ressalvada respeitosamente a
convicção desta Relatoria, tem-se por impositiva a remodulação do
regime prisional para o inicialmente aberto, mantida a substituição da

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Apelação Criminal no 1524735-48.2019.8.26.0037 - lauda 10/10
privativa de liberdade pelas restritivas de direitos já impostas
monocraticamente.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO
ao recurso ministerial, ficando estabelecido, de ofício, o regime prisional
aberto para o cumprimento da pena imposta ao sentenciado, em caso de
descumprimento das medidas restritivas de direitos fixadas, mantida, no
mais, a respeitável sentença apelada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
DESEMBARGADORA RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)