Tribunal: TJSP
Processo: 0004075-35.2019.8.26.0158
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Unificação de penas – Decisão de indeferimento que deve ser mantida – Impossibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva, quer porque não há prova de nexo de causalidade ou homogeneidade de impulsos delitivos entre as infrações, quer por tratar-se o agravante de criminoso "habitual" ou "profissional" – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000163702
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Execução Penal no 0004075-35.2019.8.26.0158, da Comarca de Santos,
em que é agravante JUCELONE CUNHA, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Voto no 14784
Agravo em Execução no 0004075-35.2019.8.26.0158
Comarca: Santos
Agravante: JUCELONE CUNHA
Agravado: Ministério Público

Agravo em Execução Penal
Unificação de penas

Decisão
de
indeferimento
que
deve
ser
mantida
Impossibilidade de reconhecimento da continuidade
delitiva, quer porque não há prova de nexo de causalidade
ou homogeneidade de impulsos delitivos entre as infrações,
quer por tratar-se o agravante de criminoso “habitual” ou
“profissional” Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida às fls. 30/32 do apenso
pelo i. Juiz de Direito do DEECRIM 7aRAJ, da Comarca de Santos,
que indeferiu a continuidade delitiva das condenações impostas ao
sentenciado supramencionado, contra ela se insurgiu o i. Defensor
Público que o assiste à fl. 1, arrazoando o recurso às fls. 2/6.

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Alega o i. Defensor, em suma, que estão presentes os
requisitos legais previstos no art. 71 do Código Penal, para
reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos objetos das
Execuções
no
0087899-27.2016.826.0050
e
no
0054849-10.2016.8.26.0050.
Diante desse panorama, o i. Defensor requer seja dado
“provimento ao presente recurso, a fim de reformar a decisão
guerreada, para unificar as penas do agravante, reconhecendo a
continuidade delitiva dos [referidos] processos crime... aumentando-se
a pena de um só dos crimes na fração mínima de um sexto” (fls. 6/7).
O agravo tramitou regularmente, tendo sido contra-arrazoado às
fls. 10/16. À fl. 17 superou-se a fase de reexame, com a ratificação da
decisão hostilizada.
A Procuradoria de Justiça Criminal opinou pelo desprovimento
do recurso (fls. 25/30).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
JUCELONE foi condenado em duas ações penais por roubos
majorados pelo concurso de pessoas, redundando nas Execuções no
0087899-27.2016.826.0050 e no 0054849-10.2016.8.26.0050.
Postulou o reconhecimento da continuidade delitiva perante o
competente Juízo das Execuções, mas tal benefício foi indeferido sob

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os seguintes termos (fls. 30/32 do apenso):
“Estabelece o art. 66, III, 'a', da Lei de Execução Penal, que ao juiz da execução
compete decidir sobre soma ou unificação de penas.
'No tocante à continuidade delitiva, assim dispõe o art. 71 do Código Penal:
'Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou
mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e
outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-
se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em
qualquer caso, de um sexto a dois terços.
'(...)
'Os requisitos para o reconhecimento da continuidade delitiva são os seguintes:
'a) prática de dois ou mais crimes da mesma espécie (...);
'b) condições semelhantes de:
'b.1) tempo Predomina o entendimento de que o lapso entre as infrações deve ser de,
no máximo, 30 dias.
'(...)
'b.2) lugar Não há um critério geográfico rígido. O espírito da lei, contudo, é que se
trate de delitos praticados numa mesma comarca ou em comarcas próximas.
'(...)
'b.3) maneira de execução diz respeito a 'modus operandi' semelhante.
'(...)
'b.4) Outras circunstâncias semelhantes Qualquer tipo de componente do delito que
permita demonstrar a parecença entre eles é suficiente (Nucci, Código Penal Comentado, Rio de
Janeiro: Forense, 2015. p. 530).
'Outrossim, inclina-se a jurisprudência para a adoção da teoria objetivo subjetiva, ou
seja, 'não basta que haja similitude entre as condições objetivas (tempo, lugar, modo de
execução e outras similares). É necessário que entre essas condições haja uma ligação, um
liame, de tal modo a evidenciar-se, de plano, terem sido os crimes subsequentes continuação do
primeiro' (STF, RHC 93144 / SP, Rel. Min. Menezes Direito, 1a T, j. 18/03/2008).
'Na espécie, considerando os critérios acima expostos, verifica-se que não houve uma
ligação entre os crimes; eles foram praticados com desígnios autônomos.
'Posto isso, e adotando, também, a manifestação ministerial retro como razão de
decidir, indefiro o pedido de unificação de penas em favor do executado(a) JUCELONE CUNHA
(...).”
Correta a decisão judicial ora impugnada.
Da análise dos documentos acostados aos autos, verifica-se
que embora os delitos patrimoniais tenham ocorrido em momentos
próximos (dias 20 e 21 de junho de 2016), foram perpetrados em
locais distintos e contra vítimas diversas, mediante condutas que não
guardavam qualquer relação jurídico-penal umas com as outras.
No dia 20.6.2016, por volta das 23h30min, na Avenida das
Nações Unidas, próximo ao no 2240, bairro Campos Grande, nesta
cidade e Comarca de São Paulo, o agravante juntamente com seus
comparsas João Batista Ferreira da Silva e Valter Batista Santana,

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mediante grave ameaça exercida com simulacro de arma de fogo,
subtraíram da vítima Edilson Fernandes Nunes, o valor de R$ 15 em
dinheiro, 1 aparelho celular da marca Nokia, cartões e documentos; da
vítima Juliana Rodrigues de Oliveira, 1 aparelho celular da marca
Samsung Galaxy Young; e, ainda, da vítima Silvana Moreira de
Oliveira, 1 aparelho celular da marca ZTE (e-SAJ).
Pouco tempo depois, por volta das 0h20min do dia 21.6.2016,
na Rua Professor Simão Fangueboim, no 12, bairro de Santo Amaro,
nesta cidade e Comarca de São Paulo, o agravante e seus comparsas
João Batista Ferreira da Silva e Valter Batista Santana, mediante
grave ameaça subtraíram o valor de R$ 1.100 em dinheiro, 1 bolsa
com documentos pessoais, cartões bancários e 1 telefone celular da
marca Motorola, pertencentes a vítima Roberta Oliveira (e-SAJ).
O limite temporal é compatível com o reconhecimento da
continuidade e semelhante é o “modus operandi”. Entretanto, não há
que confundir “continuidade” com “reiteração” na prática de crimes,
pois
tal
levaria
à
consequência
absurda
de
premiar-se
a
especialização criminosa.
Nesse sentido, o v. Acórdão proferido no Agravo no 677.307/2,
da 4a Câmara do extinto TACrimSP, j. 27.08.1991, do qual se
destaca a seguinte explanação:
“A reiteração é a repetição voluntária e sistemática de quem, ao praticar o primeiro
crime, sentiu-se gratificado com o resultado e parte para reproduzir a façanha, ainda que em
breve tempo, ainda que mantendo a mesma técnica de perpetração quanto à ação delitiva.
'Ora, repetir não é o mesmo que continuar.
'Continuar é prosseguir no mesmo impulso, ainda que praticando ações espacejadas,
no tempo.
'Pratica continuidade delitiva a empregada doméstica que vai furtando, paulatinamente,
as joias da patroa, hoje surrupiando uma peça, na semana seguinte outra peça, podendo
continuar o malfeito por um período alongado de tempo, marcado pelos atos delituosos e
sequenciais.

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'Pratica ainda a continuidade delitiva o ladrão que vai furtando estabelecimentos
distintos em um Shopping Centrar, um atrás do outro, usando o mesmo modo de agir, lesionando
o patrimônio de vítimas diferentes, mas numa mesma tare, ao sabor de um impulso único, que dá
a exata noção de que houve a prática criminosa continuada.
'Ora, quem sai praticando roubos em dias diferentes, contra diferentes vítimas,
cometendo delitos sequenciais, um atrás do outro, premeditando impulsos direcionados a
profissionalizar a atividade de roubador, por óbvio, não merece o benefício do reconhecimento da
continuidade delitiva, porque a rigor cometeu reiteração delituosa.”
A doutrina pátria segue o mesmo entendimento.
Para DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS,1 o instituto do
artigo 71 do Código Penal exige que “os delitos tenham sido
praticados pelo sujeito aproveitando-se das mesmas relações e
oportunidades ou com a utilização de ocasiões nascidas da primitiva
situação”.
JULIO FABBRINI MIRABETE,2 por sua vez, acrescenta
que “Não se deve confundir o crime continuado com o habitual. Neste,
há apenas uma conduta, composta de vários atos, inócuos
penalmente, que, reunidos, constituem uma infração penal. (...) O
delinquente habitual faz do crime uma profissão e pode infringir a lei
várias vezes do mesmo modo, mas não comete crime continuado com
a reiteração das práticas delituosas ('perseverantia in crimine' ou
'perseventia sceleris'). A continuidade, sucessão circunstancial de
crimes, não pode ser confundida com a habitualidade criminosa,
sucessão planejada, indiciária do modus vivendi do agente e que
reclama, não tratamento amenizado, mas reprimenda mais severa”.
De tal entendimento não dissente a doutrina estrangeira,
inspiradora de nosso Direito (em particular a Alemã), que ainda
mantém firme o entendimento, outrora aqui também mais amplamente
1 Direito Penal. 12a ed., São Paulo: Saraiva, Vol. 1, p. 525.
2 Manual de Direito Penal. São Paulo: Ed. Atlas, Vol. 1, 2002, pág. 319.

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aceito (vide a Súmula 605 do STF: “Não se admite continuidade
delitiva nos crimes contra a vida”), de que não cabe falar-se em “crime
continuado” quando a ação delitiva afeta bens personalíssimos de
vítimas diversas3, como nos casos de estupro, atentado violento ao
pudor, lesões corporais etc.4, e que se faz indispensável a “unidade de
desígnios”5, a pluralidade de ações ou omissões e a infração de um
mesmo preceito penal ou preceitos de igual ou semelhante natureza6
(ou “homogeneidade de dolo”, também entendida por HANS-
HEINRICH JESCHECK7 como a “unidade do injusto pessoal da ação”)
relativamente a todos os delitos8.
Com efeito, é difícil contemplar, com relação a delitos de roubo,
a hipótese da continuidade delitiva, pois cada ação típica envolve
decisão e preparação especificamente voltadas a objetos e situações
determinadas, não compondo os respectivos atos uma repetição
automática dos anteriores.
Por mais audaz e experiente que seja o agente, é inegável que
buscará em cada uma das suas investidas preparar-se minimamente,
quer no que respeita ao modo como vai executar o crime (só ou
acompanhado, armado ou desarmado etc.), quer ao local em que será
mais conveniente agir (o que seja menos vigiado, ofereça melhores
possibilidades de fuga etc.), quer ainda à pessoa que sobre a qual
incidirá a violência ou grave ameaça (dotada de maior ou menor
3 Nesse sentido HANS-HEINRICH JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4a ed, (traducción de José Luiz
Manzanares Samaniego). Granada: Ed. Comares, 1998, pág. 653.
4 V.g.: RRTT 583/466, 584/466, 587/436, 586/426, 555/73 e RTJ 93/1356.
5 Na Espanha, a figura do “crime continuado”, até a Reforma Penal de 1983, derivava de construção jurisprudencial. A partir de
1995, com a redação dada ao artigo 74 do CP, passou-se a entender suficiente a existência de “un plan preconcebido o
aprovechamiento de identidad de ocasión”, o que, como observa JOSÉ CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español, Parte
General III, Teoría Jurídica del delito/2. Madrid: Ed. Tecnos, 2003 -, não faz necessária “la unidad de dolo o resolución de voluntad”.
6 Nesse sentido, por exemplo, FRANCISCO MUÑOZ CONDE e MERCEDES GARCÍA ARÁN, Derecho Penal, Parte General, 5a ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, pág. 492, afirmando que “El delito continuado consiste en dos o más acciones homogéneas,
realizadas en distinto tiempo, pero en análogas ocasiones, que infringen la misma norma jurídica o normas de igual o semejante
naturaleza”.
7 Op. cit., pág. 654.
8 O apartado 3 do artigo 74 do Código Penal da Espanha, de 1995, exclui expressamente essa possibilidade, com uma ressalva
final: “Artículo 74. Apartado 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas leves a bienes
eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual; en tales casos se atenderá a
la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva”.

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capacidade de reação, possuidora de bens de maior ou menor valor
etc.), circunstâncias essas que sempre diferenciam sobremaneira um
delito de roubo de qualquer outro, ainda que as ações possam ser
enquadradas na denúncia em uma mesma e fria classificação jurídica.
No caso sub examen, em que pese a similitude das condições
de tempo e espaço nas condutas delitivas do sentenciado
FERNANDO HENRIQUE, nada autoriza concluir que ele praticou os
crimes de roubo aproveitando-se naturalmente de quaisquer
circunstâncias havidas na ocasião em que perpetrou o delito
antecedente, o que obriga a conclusão de que entre eles não havia
nexo de causalidade ou homogeneidade de impulsos delitivos que
pudessem caracterizar a “continuação delitiva”.
A propósito, nem cabe cogitar da tese de que o Código Penal
teria adotado a teoria objetiva pura, para a qual bastaria haver, dentre
os delitos praticados pelo agente, mera homogeneidade demonstrada
por circunstâncias exteriores, pouco importando a existência de
unidade de desígnios entre eles.
O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento,
pelas 5a e 6a Turmas, de que prevalece a denominada teoria objetiva-
subjetiva (ou teoria mista), quando se trata de continuidade delitiva.
Confira-se [sem destaques nos originais]:
EXECUÇÃO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. UNIFICAÇÃO DE
PENAS. RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE.
DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. DIVERSIDADE DE TEMPO, LOCAL E MODO DE
EXECUÇÃO. REEXAME APROFUNDADO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE DA VIA
ELEITA. [-] 'In casu', o Tribunal de origem denegou a ordem impetrada, mantendo a
decisão do Juízo da Vara de Execuções Penais, que indeferiu o pleito de unificação de
penas formulado pela ora recorrente, por não reconhecer a continuidade delitiva. [-]
Considerando a teoria mista, adotada nesta Corte Superior, a configuração do crime
continuado depende tanto do preenchimento dos requisitos objetivos - mesmas condições
de tempo, lugar e modo de execução - como também da demonstração da existência da
unidade de desígnios entre os delitos praticados. [-] Na espécie, conforme ressaltado pela
instância de origem, trata-se de caso de reiteração delitiva, visto que os delitos foram

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praticados com desígnios autônomos e diversidade de tempo, local e modo de execução,
restando ausente a comprovação dos requisitos objetivos e subjetivos necessários ao
reconhecimento da continuidade delitiva. [-] Writ não conhecido. (RHC 67.080/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5a TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe
15/02/2016)
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO
PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA.
IMPOSSIBILIDADE. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. DIVERSIDADE DE TEMPO, LOCAL E
MODO DE EXECUÇÃO. REEXAME APROFUNDADO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE
DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [-] Considerando a teoria mista,
adotada nesta Corte Superior, a configuração do crime continuado depende tanto do
preenchimento dos requisitos objetivos - mesmas condições de tempo, lugar e modo de
execução - como também da demonstração da existência da unidade de desígnios entre
os delitos praticados. [-] Na hipótese dos autos, como bem apontado pelas instâncias
ordinárias, trata-se de caso de reiteração delitiva, visto que os delitos foram praticados
com desígnios autônomos e diversidade de tempo, local e modo de execução, restando
ausente a comprovação dos requisitos objetivos e subjetivos necessários ao
reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes. [-] Resta incabível a análise da
ocorrência ou não dos elementos objetivos e subjetivos para a configuração da
continuidade delitiva, por demandar o revolvimento do conjunto fático-probatório,
inadmissível na via estreita do habeas corpus. [-] writ não conhecido. (HC 212.536/SP, Rel.
Ministro ERICSON MARANHO (Desembargador Convocado do TJSP), 6a TURMA, julgado
em 27/10/2015, DJe 16/11/2015)
Ademais, a concessão do benefício extremamente elástico do
“crime continuado” não pode deixar de ser enfocada do ponto de vista
da efetividade da atividade repressiva penal9.
Extrai-se naturalmente da casuística forense a percepção de
que a unificação das penas seria entendida pelo agravante como o
cancelamento de várias das condenações proferidas nos processos
em questão, configurando incentivo à continuação da sua carreira
criminosa e à propagação da mesma prática entre os familiares e
amigos de outros detentos, servindo ainda para expor a sociedade ao
risco de novas investidas.
Considere-se, finalmente, que o Pretorio Excelso já decidiu que
o instituto do artigo 71 do Código Penal não incide nas situações em
que fica evidenciado que a sucessão criminosa reflete atuação de
criminoso habitual ou profissional, como demonstra a ementa abaixo
9 Para HANS-HEINRICH JESCHECK (op. cit., pág. 653), o grande penalista de nosso tempo, “pese a la gran importancia de esta
institución jurídica, los requisitos de la acción continuada no han sido aclarados por completo”, o que exalta seus “relevantes
inconvenientes de índole políticocriminal... lo que se traduce em una benevolência inapropiada” (itálico no original).

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reproduzida:
EMENTA: HABEAS CORPUS. UNIFICAÇÃO DE PENAS. CRIMES DE ESTELIONATO.
INOCORRÊNCIA DE HIPÓTESE DE CONTINUIDADE DELITIVA, MAS DE MERA REITERAÇÃO
CRIMINOSA.
PRETENDIDA
DECRETAÇÃO
DA
PRESCRIÇÃO
EXECUTÓRIA:
NÃO-
CONHECIMENTO. As características reveladas pelo modo de ação do paciente na perpetração
dos cinco crimes de estelionato revelam que houve mera reiteração no crime, e não continuidade
delitiva, convergindo para a conclusão de que o paciente adotou o crime como meio de vida.
Firmou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da descaracterização do
crime continuado "quando independentemente da homogeneidade das circunstâncias objetivas, a
natureza dos fatos e os antecedentes do agente identificam reiteração criminosa indicadora de
delinquência habitual ou profissional" (HC 70.891, Relator Ministro Sepúlveda Pertence). O writ,
na parte que formula pedido para decretação da prescrição executória, constitui mera reiteração
de idêntica pretensão indeferida pelo Tribunal 'a quo', descabendo a esta Corte apreciá-lo.
Habeas corpus indeferido quanto a uma parte. Não-conhecimento quanto a outra. (HC 72848/SP
- SÃO PAULO, Relator Min. ILMAR GALVÃO, Julgamento 03/10/1995, 1a Turma, DJU
24-11-1995, p. 40389).
No mesmo sentido a jurisprudência deste E. Sodalício:
UNIFICAÇÃO DE PENAS
Condenações por crimes de roubo
Ausência de
demonstração de requisitos essenciais ao reconhecimento da continuidade delitiva, não sendo
suficiente a proximidade temporal e espacial
Ações distintas, sem aproveitamento de
oportunidade única Hipótese de inequívoca reiteração criminosa, descabida a aplicação da
fictio iuris, que se reserva ao delinquente casual. Agravo desprovido. (Agravo em Execução no
0054570-14.2015.8.26.0000 - Relator: Marcos Correa; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador:
6a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 28/01/2016; Data de registro: 01/02/2016)
EXECUÇÃO PENAL. Roubos duplamente majorados. Unificação de penas.
Continuidade delitiva. Inocorrência. Inexistência do liame subjetivo entre as ações criminosas
perpetradas pelo agravante. Hipótese de mera reiteração criminosa. Decisão mantida. Agravo
improvido. (Agravo em Execução no 0076816-38.2014.8.26.0000 - Relator: Tristão Ribeiro;
Comarca: Araçatuba; Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento:
28/01/2016; Data de registro: 29/01/2016)
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL

UNIFICAÇÃO
DE
PENAS
COM
RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA Descabimento - Não há continuidade
delitiva em roubos circunstanciados que, a despeito da semelhança de lugares e prática em
períodos curtos de tempo, evidenciam reiteração criminosa, além de inexistência de liames
objetivos e subjetivos entre os delitos, autônomos os desígnios Condutas que caracterizam
profissionalidade criminosa, inviável a benesse - Recurso improvido. (Agravo em Execução no
0019098-49.2015.8.26.0000 - Relator: Edison Brandão; Comarca: Araçatuba; Órgão julgador: 4a
Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 15/12/2015; Data de registro: 19/12/2015)
Em face do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
OTAVIO ROCHA
Relator