Tribunal: TJSP
Processo: 0004356-04.2017.8.26.0047
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Willian Campos
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000566026
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004356-04.2017.8.26.0047, da Comarca de Assis, em que é apelante VALDEMIR
SCHVAIGUER, é apelado BENINE DA SILVA e Apelado/Apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por votação unânime
negaram provimento ao recurso ministerial. Por maioria de votos, negaram provimento ao
apelo da defesa. Vencido o Relator Sorteado, Des. Poças Leitão, que o provia parcialmente
e declara. de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WILLIAN CAMPOS,
vencedor, POÇAS LEITÃO, vencido, RICARDO SALE JÚNIOR (Presidente).
São Paulo, 23 de julho de 2020.
WILLIAN CAMPOS
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0004356-04.2017.8.26.0047 - VOTO 53.001
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APELAÇÃO CRIMINAL COM REVISÃO No 0004356-04.2017.8.26.0047
COMARCA: ASSIS 2a VARA CRIMINAL
JUIZ SENTENCIANTE: THIAGO BALDANI GOMES DE FILIPPO
APELANTE: VALDEMIR SCHAVAIQUER
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: BENINE DA SILVA
V O T O No 53.001
Embora designado para o acórdão, porque o Relator sorteado
ficou parcialmente vencido, forçoso reconhecer que não há qualquer divergência
quanto ao não provimento do apelo do Ministério Público, assim como à manutenção do
decreto condenatório em relação ao réu Valdemir Schavaiquer pelo crime de tráfico de
drogas, nos termos do voto do e. Des. Poças Leitão, que bem analisou a questão,
conforme abaixo transcrito:
“(...) Pela r. sentença de fls. 370/376, cujo relatório se adota, do Juízo da 2a Vara
Criminal e da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Assis, Valdemir
Schavaiquer, por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, foi condenado à pena de sete
(07) anos , onze (11) meses e oito (08) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos e
noventa e três (793) dias-multa, no valor unitário mínimo, e Benine da Silva foi absolvido da
acusação de ter infringido o artigo 33, caput, com fulcro no artigo 386, inciso II e III, do Código de
Processo Penal.
Inconformados, recorreram o réu e a Justiça Pública. Aquele postulando a absolvição
por insuficiência probatória ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei de Drogas.
Subsidiariamente, requer o direito de aguardar o julgamento em liberdade (fls. 408/410). Esta, por
sua vez, requer a condenação de Benine da Silva pelo delito de tráfico de drogas (fls. 382/389).
As contrarrazões encontram-se às fls. 415/416 e 419/422.
O Ilustre Dr. Procurador de Justiça, manifestou-se às fls. 437/443, pelo improvimento
do apelo defensivo e provimento do recurso ministerial.
É O RELATÓRIO.

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O recurso defensivo comporta parcial provimento, improvendo-se, por outro lado, o
recurso ministerial, consoante a seguir se verá.

A r. sentença, ao condenar o réu, bem analisou todo o conjunto probatório produzido,
que, realmente, o compromete.
Materialidade do fato:
Com efeito, a materialidade do fato restou bem comprovada pelos autos de prisão em
flagrante, de exibição e apreensão, boletim de ocorrência e laudos de exame químico-toxicológico,
todos documentos encartados aos autos. Assim é que a substância encontrada e apreendida foi
devidamente submetida à perícia, quando o “expert”, subscritor do laudo, identificou-a como sendo
“maconha”, entorpecente que causa dependência física ou psíquica.
Autoria:
A autoria é induvidosa.
O réu, em Juízo, negou a propriedade das drogas apreendidas. Aduziu tê-la
encontrado na rua e a levou para casa a fim de usá-la. Ocorre, contudo, que a prova colhida sob o
crivo do contraditório o compromete de maneira irrefutável.
Por sua vez, Benine da Silva, em Juízo, negou a propriedade das drogas encontradas
na residência do réu, aduzindo tão somente conhecê-lo.
O policial militar Marco Antônio de Oliveira e o investigador de polícia Diego Bianchi
Dias, em Juízo, asseveraram ter recebido, no dia dos fatos, uma denúncia anônima de que o réu
Valdemir havia recebido uma grande quantidade de drogas e que as guardava em sua residência a
pedido de Benine. Assim, deslocaram-se para lá e lograram êxito em localizar, dentro da
residência do acusado Valdemir, mais precisamente embaixo de sua cama, as drogas descritas na
exordial acusatória, além de uma balança.
E não há que se negar validade às palavras dos agentes públicos, especialmente
quando no exercício de suas relevantes funções.
Nesse sentido a jurisprudência é pacífica:
“A simples condição de policial não impede ou torna suspeito o seu testemunho como
meio de prova para crime de tráfico de entorpecente, pois sua palavra deverá ser avaliada no
contexto de um exame global no quadro probatório” (TJSP AP 4a C. Rel. Emeric Levai j.
01.04.97 RT 742/615).
Luíza Inocêncio, esposa do réu, por sua vez, em Juízo, confirmou que as drogas
descritas na denúncia foram encontradas em sua casa, mas negou que tivesse o conhecimento
dos fatos.
Traficância:
Não há dúvida de que o réu mantinha em depósito o entorpecente apreendido para o

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fim de vendê-lo ou para servir ao consumo de terceiros. O comportamento do apelante visualizado
pelos policiais, além da exacerbada quantidade de droga apreendida
vinte (20) tijolos de
maconha - são mesmo seguros indicativos de que ele estava realizando o comércio ilícito.
Sem dúvidas, é ele traficante.
Por tudo isso, não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no artigo
28 da Lei no 11.343/06. As circunstâncias evidenciam o tráfico e, mesmo sendo usuário, o acusado
pode, igualmente, como é sabido, ser traficante.
“TÓXICOS (...) o fato de ser usuário de droga não exclui a sua também condição de
traficante.” (Processo: 1468317/9
Apelação
TACRIM
Relator: Cardoso Perpétuo
13a
Câmara Julg.: 31/03/2005 Votação Unânime Rolo/ Flash: 3004/475J.)
O mesmo não se pode dizer de Benine. Com efeito, em Juízo, ele negou a
propriedade das drogas encontradas na residência do réu, aduzindo tão somente conhecê-lo.
Ademais, embora os policiais tenham declarado em seus depoimentos, em Juízo, que o réu
guardava drogas em sua residência a pedido de Benine, não há prova da existência de qualquer
procedimento investigativo formal para se apurar a suposta prática de tráfico de drogas por ele.
Assim é que as provas produzidas são insuficientes para comprometê-lo como
traficante, não autorizando, pelo menos com a certeza que se faz necessária na órbita do Direito
Penal, a formulação de um tranquilo juízo de condenação nesse sentido, sendo de rigor a
manutenção da sua absolvição tal como fizera o douto Magistrado a quo”.
No que toca à pena aplicada ao réu Valdemir, com a devida
vênia, a Douta Maioria diverge do Relator Sorteado, por entender que não demanda
reparo.
A basilar foi corretamente fixada acima do mínimo legal, nos
termos do artigo 42, da Lei no 11.343/2006, em razão da grande quantidade de droga
apreendida (20 tijolos de maconha pesando 13,240kg) e também porque o sentenciado
ostenta maus antecedentes (processo 523/2003 fl. 304), resultando 6 anos, 9 meses
e 20 dias de reclusão, além do pagamento de 680 dias-multa, no piso.
Na segunda fase, considerando que Valdemir é reincidente
(processo 6756/2010 fls. 304/305), a pena foi agravada na fração de 1/6, resultando 7
anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, além do pagamento de 793 dias-multa, no
piso.
Anote-se que a menção de processo condenatório com a data

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do trânsito na folha de antecedentes é suficiente para aferir a existência de maus
antecedentes e também da recidiva consoante tem decidido reiteradamente o colendo
Supremo Tribunal Federal (RHC 118380, rel. Min. Teori Zavascki, 2a Turma, j.
04/02/2014, Processo Eletrônico DJe-031, Divulg 13/02/2014, Public 14/02/2014 e HC
116301, rel. Min. Luiz Fux, 1a Turma, j. 03/12/2013, Processo Eletrônico DJe-028, Divulg
10/02/2014, Public 11/02/2014).
Nesse sentido pacificou entendimento o C. Superior Tribunal
de Justiça, inclusive com a edição da recente Súmula no 636: Súmula 636 A folha de
antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a
reincidência.
Ao final, não era mesmo possível a aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, uma vez que o apelante não preenche
os requisitos ali elencados, tendo em vista que possui maus antecedentes, além de ser
reincidente e também porque as circunstâncias revelaram que ele fazia do tráfico de
drogas meio de vida.
O regime inicial fechado, face à reincidência, era mesmo o
único adequado ao caráter preventivo e repressivo da reprimenda, nos termos do artigo
33, §2o, 'b', do Código Penal (HC 200.380/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 28/11/2016).
Também não é o caso de substituição da pena carcerária por
alternativa. É certo que a decisão do colendo Supremo Tribunal Federal nos autos do HC
97.256/RS, consolidada pela Resolução no 5 do Senado Federal, reconheceu ser
possível a aplicação do art. 44 do Código Penal para os delitos previstos na Lei de
Drogas. Contudo, não afastou do julgador natural o poder de efetuar tal conversão
levando em conta as circunstâncias concretas de cada caso.
Na hipótese, além de o quantum de pena e da recidiva
impedirem, por si só, a concessão do benefício, nos termos do artigo 44 do Código
Penal, entende-se que a substituição não atingiria o caráter preventivo e repressivo das

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reprimendas, podendo incentivar o acusado a permanecer na senda de crime tão
nefasto.
Por outro lado, não há se falar em aplicação da regra prevista
no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal (detração penal), pois tal benefício não
se confunde com progressão de regime; ademais, tal matéria deve ser analisada pelo
Juízo da Execução, que possui as informações necessárias para tanto (STJ, HC
443.498/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018,
DJe 15/06/2018).
Finalmente, presentes os motivos ensejadores da prisão
cautelar decretada em primeira instância (fls. 53/54), confirmados pela r. sentença (fl.
376), fica mantida sua prisão provisória, recomendando-se o réu Valdemir na prisão onde
se encontra.
Pelo exposto, nega-se provimento ao apelo da defesa e do
ministério público.
WILLIAN CAMPOS
Relator Designado