Tribunal: TJSP
Processo: 1038817-12.2016.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Erbetta Filho
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
ISS – Município de Campinas – Serviços de registros públicos, cartorários e notariais tributados por ISS e enquadrados pela própria municipalidade como lançamento de ofício - Ação fiscal que traduziu alteração de critério jurídico, circunstância em que é vedada a retroação dos efeitos da mesma, de acordo com o art. 146 do CTN. Recurso provido, prejudicada a análise do recurso oficial e da

Ementa:
ISS – Município de Campinas – Serviços de registros públicos, cartorários e notariais tributados por ISS e enquadrados pela própria municipalidade como lançamento de ofício - Ação fiscal que traduziu alteração de critério jurídico, circunstância em que é vedada a retroação dos efeitos da mesma, de acordo com o art. 146 do CTN. Recurso provido, prejudicada a análise do recurso oficial e da Municipalidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Décima Quinta Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000994416
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Cível no 1038817-12.2016.8.26.0114, da
Comarca de Campinas, em que é apelante PAULO
ROBERTO FIGUEIREDO MONTEIRO, é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE CAMPINAS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a
Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
provimento ao recurso do embargante, prejudicado o
exame dos demais. V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores RAUL DE FELICE (Presidente sem
voto), SILVA RUSSO E RODRIGUES DE AGUIAR.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
ERBETTA FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Décima Quinta Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1038817-12.2016.8.26.0114 - Campinas - Voto no 39564 - EAMA/SB/LAB/EG/EII/MAF
Apelação no 1038817-12.2016.8.26.0114
Recorrente :
Juízo ex officio
Apelantes :
Paulo Roberto Figueiredo Monteiro e
Prefeitura Municipal de Campinas
Apelados :
os mesmos
Comarca :
Campinas
Voto no 39.564.
ISS
Município de Campinas
Serviços de
registros
públicos,
cartorários
e
notariais
tributados por ISS e enquadrados pela própria
municipalidade como lançamento de ofício -
Ação fiscal que traduziu alteração de critério
jurídico, circunstância em que é vedada a
retroação dos efeitos da mesma, de acordo com o
art. 146 do CTN. Recurso provido, prejudicada a
análise do recurso oficial e da Municipalidade.
V i s t o s.
Embargos à execução fiscal fundada em
ISS dos exercícios de 2006 a 2008, do Município de Campinas,
julgados parcialmente procedentes pela sentença de fls. 97/100,
prolatada pela MM. Juíza de Direito Fernanda Silva Gonçalves,
para reconhecer a decadência parcial dos créditos.
Ao
recurso
oficial
somam-se
os
voluntários, de ambas as partes.
A Municipalidade busca a reforma da
decisão no tocante ao reconhecimento da decadência parcial dos

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créditos, para o que sustenta, em resumo: iniciou procedimento de
fiscalização em face do Embargante, ora Apelado, em
17/05/2011, para apurar o não recolhimento do ISSQN no período
de maio/2006 a janeiro/2008 e de março/2008 a dezembro/2008 e
recolhimento a menor no mês de fevereiro/2008; o prazo para
constituir o crédito tributário está disciplinado no artigo 173,
inciso I do Código Tributário Nacional; tendo sido lavrado o
Termo de Início de Fiscalização, como medida preparatória
indispensável ao lançamento; antes do término do prazo
decadencial, não há que se falar em ocorrência de decadência, nos
termos do parágrafo único, do artigo 173 do CTN; tendo em vista
que o primeiro dia do exercício seguinte à competência de
maio/2006 (primeiro mês do período autuado) seria 01/01/07, o
direito de o fisco constituir o crédito tributário em questão se
estendeu até 01/01/12. Ocorre que, conforme mencionado, o
termo de início de fiscalização foi apresentado ao contribuinte, em
17/05/2011.
E apela o embargante, este buscando a
reforma aos seguintes argumentos, em resumo: pretende anular o
lançamento consubstanciado no Auto de Infração de Imposição de
Multa (“AIIM”) no 002216/2012, por meio do qual se exigiu o
pagamento de ISSQN, atualização monetária, juros de mora e
multa correspondentes a supostos fatos geradores ocorridos
durante os meses de maio de 2006 a dezembro de 2008; uma vez

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que o apelante foi enquadrado no regime de lançamento de ofício
pelo próprio Município de Campinas que, à época, entendeu ser
este o regime aplicável aos oficiais de registro, não é possível
alterar o critério jurídico para revisar o lançamento anteriormente
efetuado e atingir fatos geradores pretéritos, prática vedada, como
veremos adiante, pelo artigo 146 do CTN; a própria Junta de
Recursos Tributários de Campinas, por meio de seu Tribunal
Pleno, deu ganho de causa ao Apelante para cancelar
integralmente o AIIM no 002216/2012 (fls. 58 a 77), sob o
fundamento de que, nos termos do artigo 146 do CTN, não é
possível ao Município alterar de maneira retroativa o critério
jurídico por ele adotado, decisão essa alterada posteriormente pelo
Secretário de Finanças de Campinas, o qual, de maneira arbitrária
e individual, houve por bem alterar a decisão exarada pela Junta
de Recursos.
Regularmente
processados
e
respondidos.
É o relatório.
Procede a insurgência do embargante,
para a qual atenta-se inicialmente.
Pretende
o
recorrente
anular
o
lançamento consubstanciado no Auto de Infração de Imposição de
Multa (“AIIM”) no 002216/2012, por meio do qual se exigiu o
pagamento de ISSQN, atualização monetária, juros de mora e

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multa correspondentes a fatos geradores supostamente ocorridos
durante os meses de maio de 2006 a dezembro de 2008.
Sustenta
o
recorrente
ter
sido
enquadrado no regime de lançamento de ofício pelo próprio
Município de Campinas que, à época, entendeu ser este o regime
aplicável aos oficiais de registro, de modo que não é possível
alterar o critério jurídico para revisar o lançamento anteriormente
efetuado e atingir fatos geradores pretéritos.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça
vem se pronunciando no sentido da inaplicabilidade daquele
dispositivo aos serviços sob exame, como se pode constatar do
julgamento do AgRG no REsp 1.331.931/RS (2a Turma, Relator
Ministro Mauro Campbell Marques, v.u., DJ de 05.03.2013), do
qual se extrai a seguinte ementa:
“PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO.ISS.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS
(CARTORÁRIO
E
NOTARIAL).
ENQUADRAMENTO
NO
REGIME ESPECIAL PREVISTO NO ART. 9o, § 1o, DO
DECRETO-LEI 406/68. IMPOSSIBILIDADE.
1. A prestação de serviços de registros
públicos (cartorário e notarial) não se enquadra no regime
especial previsto no art. 9o, § 1o, do Decreto-Lei 406/68, pois,
além de manifesta a finalidade lucrativa, não há a prestação de
serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte,
especialmente porque o art. 236 da CF/88 e a legislação que o
regulamenta
permitem
a
formação
de
uma
estrutura

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economicamente organizada para a prestação do serviço de
registro público, assemelhando-se ao próprio conceito de
empresa.
2.
Precedentes:
REsp
1328384/RS,
Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado
em 4.2.2013; AgRg no AREsp 129.427/RS, Segunda Turma, Rel.
Min. Castro Meira, DJe de 23.4.2012; REsp 1.187.464/RS,
Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 1o.7.2010;
AgRg no REsp 1.235.704/MS, Segunda Turma, Rel. Min.
Humberto Martins, DJe de 24.5.2011; AgRg no AREsp
150.947/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de
24.8.2012; AgRg no Ag 1.348.776/MS, Primeira Turma, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, DJe de 26.5.2011; AgRg no REsp
1.170912/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
DJe de 22.3.2012; REsp 1.185.119/SP, Primeira Turma, Rel.
Min. Benedito Gonçalves, DJe de 20.8.2010. 3. Agravo
regimental não provido.”
Afora isso, o Colendo Órgão Especial
deste Tribunal de Justiça também já deu mostras de sua
disposição de adotar esse mesmo entendimento ao dispor que a
base de cálculo para o ISS incidente sobre tais serviços é o preço
dos mesmos, assim se entendendo a receita auferida pelos
respectivos
delegatários,
conclusão
essa
excludente
da
possibilidade de aplicação de alíquotas fixas (Incidente de
Inconstitucionalidade
no
994.09.222778-0,
Relator
Desembargador Xavier de Aquino, v.u., em 26/5/2010).
No caso, todavia, depreende-se da
documentação carreada aos autos ter a Municipalidade-apelada
efetuado a inscrição do embargante, na qualidade de delegatário

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do 1o Ofício de Registro de Títulos e Documentos e Civil de
Pessoa Jurídica da Comarca de Campinas, no regime de
lançamento de ofício, que autoriza o recolhimento do ISSQN em
valor fixo e anual, em 17.04.2006 (fls.36).
Em
10/12/2012,
a
Municipalidade
procedeu a lavratura do Auto de Infração e Imposição de Multa no
002216/2012 (fls.47), por meio do qual exigiu do embargante o
pagamento de ISSQN, atualização monetária, juros de mora e
multa correspondentes a supostos fatos geradores ocorridos
durante os meses de maio de 2006 a dezembro de 2008, no
montante total de R$ 3.208.835,97 (três milhões duzentos e oito
mil oitocentos e trinta e cinco reais e noventa e sete centavos).
No
âmbito
do
procedimento
administrativo instaurado para apuração dos fatos, o Secretário de
Finanças do Município concluiu ter a administração tributária
adotado forma equivocada o cálculo nos termos do § 1o do art. 9o
do Decreto-Lei no 406/68 e art. 30, inciso II da lei Municipal no
12.392/05, sendo certo que a referida legislação ainda não havia
sido alterada (fls. 68 e seguintes).
Conforme decisão proferida, deveria ter
sido adotado o regime geral, por homologação, uma vez que esta
era a regra vigente para os serviços registrais. Dessa forma, foi
mantido o crédito tributário constituído, relativo ao ISSQN,

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isentando-se o contribuinte à penalidade imposta.

O Juízo de Primeiro Grau declarou
correta a autuação pelo Fisco, nos seguintes termos:

“no período dos fatos geradores (2007 e
2008), estava vigente a lei 12.392/05, que enquadrava o
excipiente no regime de lançamento por homologação, pois não
havia nela regra específica exclusiva para os serviços prestados
pelos Cartórios. Oportuno lembrar que o prestador de serviço
notarial e registral não tem direito de recolher ISS na forma dos
§§ 1o c.c. 3o, art. 9o, DL 406/68 c.c. a legislação municipal. Os
serviços por ele prestados não estão previstos no referido
decreto, nem na Lei 116/2003 como tributáveis com valor fixo e
periódico. Na Lei Complementar 116/2003 estão previstos como
tributáveis na forma comum, ou seja, incidência de alíquota sobre
o faturamento bruto. Não é o prestador uma sociedade. Não se
tem, por parte do Oficial registrador ou notarial, unicamente, o
trabalho pessoal exigido pelo § 1o, art. 9o do referido decreto.
Logo, não poderia o prestador de serviço notarial e registral
valer-se de uma forma de recolhimento de ISS prevista para
contribuinte que ostenta características que um Cartorário de
Notas ou de Registros não tem. Em suma, seria impossível deferir
regime especial de valor fixo e periódico ao prestador de
atividade notarial e registral, haja vista a ausência de
pessoalidade,
o
empreendimento
de
capital
e
pessoas
contratadas, o que se assemelha a uma empresa.
Pesem
tais
colocações,
não
tendo
ocorrido modificação, naqueles exercícios, da natureza jurídica
dos serviços prestados pelo embargante, ou seja, permanecendo a
mesma a situação fática, tudo está a indicar que semelhante ação
fiscal traduziu alteração de critério jurídico, circunstância em que
é vedada a retroação dos efeitos da mesma, de acordo com o art.

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146 do CTN.
“Art. 146: A modificação introduzida, de
ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial,
nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa
no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em
relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador
ocorrido posteriormente à sua introdução”.
Na
esteira
desse
entendimento,
o
Superior Tribunal de Justiça, em julgado submetido ao regime do
art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, consignou:
“PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO
543-C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO
E
PROCESSO
ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO.
[...]. 4. Destarte, a revisão do lançamento tributário, como
consectário do poder-dever de autotutela da Administração
Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses do artigo
149, do CTN, observado o prazo decadencial para a constituição
do crédito tributário. 5. Assim é que a revisão do lançamento
tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN)
reclama
o
desconhecimento
de
sua
existência
ou
a
impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do
crédito tributário. 6. Ao revés, nas hipóteses de erro de direito
(equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo
de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em
virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo
146, do CTN [...]". 7. Nesse segmento, é que a Súmula 227/TFR
consolidou o entendimento de que "a mudança de critério
jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de
lançamento". 8. A distinção entre o "erro de fato" (que autoriza a
revisão do lançamento) e o "erro de direito" (hipótese que
inviabiliza a revisão) é enfrentada pela doutrina, verbis: [...] "O
erro de fato ou erro sobre o fato dar-se-ia no plano dos

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acontecimentos: dar por ocorrido o que não ocorreu. Valorar
fato diverso daquele implicado na controvérsia ou no tema sob
inspeção. O erro de direito seria, à sua vez, decorrente da
escolha equivocada de um módulo normativo inservível ou não
mais aplicável à regência da questão que estivesse sendo
juridicamente considerada. Entre nós, os critérios jurídicos (art.
146, do CTN) reiteradamente aplicados pela Administração na
feitura de lançamentos têm conteúdo de precedente obrigatório.
Significa que tais critérios podem ser alterados em razão de
decisão judicial ou administrativa, mas a aplicação dos novos
critérios somente pode dar-se em relação aos fatos geradores
posteriores à alteração." (Sacha Calmon Navarro Coêlho, in
"Curso de Direito Tributário Brasileiro", 10a Ed., Ed. Forense,
Rio de Janeiro, 2009, pág. 708) [...] 10. Recurso especial
provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC,
e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, Primeira Seção, Recurso
Especial no 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09/08/2010, DJe.
22/02/2011).

Portanto, a revisão somente é possível
diante de um panorama fático incompleto à época da constituição
do crédito tributário, o que não parece ter ocorrido.
À vista dessas considerações, data venia
do entendimento contrário, a solução mais correta parece ser a
reforma da sentença, para anular o auto de infração em questão.
Corolário do que se decide, fica
prejudicado o exame do recurso da Municipalidade.
Por força do que se decide, arcará a
Municipalidade com o pagamento integral das custas do processo
e de honorários advocatícios, estes fixados em R$10.000,00,

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sujeitos à atualização a partir desta data, já acrescidos da
majoração prevista no art. 85 § 11o do CPC.
Na conformidade do exposto, então, e
para o fim enunciado, dá-se provimento ao recurso do
embargante, prejudicado o exame dos demais.

Erbetta Filho
Relator
Assinatura eletrônica