Tribunal: TJSP
Processo: 2142709-29.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
HABEAS CORPUS – alegação de falta de fundamentação da r. sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se baseado tão somente na gravidade concreta do crime – inocorrência – decisão que ao indeferir o direito de recorrer em liberdade faz menção à decisão anterior que decretou a prisão preventiva, afirmando permanecer o periculum in libertatis e fumus commissi delicti –

Ementa:

HABEAS CORPUS – alegação de falta de fundamentação da r. sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se baseado tão somente na gravidade concreta do crime – inocorrência – decisão que ao indeferir o direito de recorrer em liberdade faz menção à decisão anterior que decretou a prisão preventiva, afirmando permanecer o periculum in libertatis e fumus commissi delicti – validade da fundamentação per relationem – Precedentes do STJ e STF.
HABEAS CORPUS – instrumento processual que por não realizar cognição exauriente, mas sim secundum eventum probationis, não gera coisa julgada material, permitindo a reiteração de pedido, ainda que pelo mesmo fundamento – necessidade, entretanto, de novos elementos probatórios para o conhecimento – mera reiteração – indeferimento de plano – Precedentes das Cortes Superiores.
HABEAS CORPUS – desproporcionalidade – exercício de futurologia – remédio heroico que não se presta a exame de mérito da decisão.
HABEAS CORPUS – pandemia – COVID-19 – paciente que não pertence ao grupo de risco – efetivo isolamento social – indefere-se o processamento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498967
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2142709-29.2020.8.26.0000, da Comarca de Taubaté, em que é impetrante MONICA
VANIA LEITE LOPES e Paciente IVONE OLIVEIRA DO NASCIMENTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: INDEFERIRAM o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a regra do artigo 248
do Regimento Interno desta Corte de Justiça e artigo 663 do Código de Processo
Penal. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2142709-29.2020.8.26.0000 -Voto no 24151
2
Impetrante(s): Mônica Vânia
Paciente(s): Ivone Oliveira do Nascimento
Origem: 1a Vara Criminal da Comarca de Taubaté
HABEAS CORPUS alegação de falta de fundamentação da r.
sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se
baseado tão somente na gravidade concreta do crime

inocorrência decisão que ao indeferir o direito de recorrer em
liberdade faz menção à decisão anterior que decretou a prisão
preventiva, afirmando permanecer o periculum in libertatis e
fumus commissi delicti
validade da fundamentação per
relationem Precedentes do STJ e STF.
HABEAS CORPUS instrumento processual que por não realizar
cognição exauriente, mas sim secundum eventum probationis, não
gera coisa julgada material, permitindo a reiteração de pedido,
ainda que pelo mesmo fundamento necessidade, entretanto, de
novos elementos probatórios para o conhecimento
mera
reiteração indeferimento de plano Precedentes das Cortes
Superiores.
HABEAS CORPUS
desproporcionalidade
exercício de
futurologia remédio heroico que não se presta a exame de mérito
da decisão.
HABEAS CORPUS pandemia COVID-19 paciente que não
pertence ao grupo de risco efetivo isolamento social indefere-
se o processamento.

A impetrante ajuizou o presente pedido de
habeas corpus contra decisão1 que manteve a prisão preventiva da
paciente alegando falta de fundamentação, ausência dos requisitos da
custódia cautelar e desproporcionalidade da medida. Por fim, requer a
conversão em prisão domiciliar em virtude de ser mãe e da pandemia.
É o relatório.
Inicialmente se destaca o uso, como
verdadeiro mantra, da alegação de que a prisão se funda na
gravidade abstrata do crime.
Alega-se tal fato muitas vezes sem a exata
compreensão ou por falta de argumentos concretos, ligados à matéria
1 Folhas *.

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fática do caso. Ou seja, na verdade, trata-se do uso indiscriminado de
alegação de gravidade abstrata do crime como tese abstrata de
defesa, totalmente desvinculada do caso analisado.
Na verdade entende-se nula a decisão
baseada na gravidade abstrata do crime porque o magistrado que
assim age descumpre o previsto no artigo 93, IX, da Constituição
Federal,
que
exige
fundamentação
de
todas
as
decisões
jurisdicionais. Ora, aquele que apenas trata da gravidade abstrata do
crime não analisa todos os elementos e provas dos autos, exigência
para a correta adequação dos fatos à norma aplicável. Assim, sem
fundamento no caso, a decisão será nula.
Porém, no caso dos autos, existe a
fundamentação per relationem, também chamada de aliunde,
referenciada, por remissão, por referência, etc.
Caracteriza
a
fundamentação
per
relationem quando a decisão faz menção à peça jurídica existente nos
autos, que analisa o ponto decidido tanto no aspecto jurídico, como de
fato. Ela pode referir-se às alegações das partes ou mesmo de outra
decisão jurisdicional existente nos autos.
Tal fundamentação sido entendida como
em consonância com a norma do artigo 93, IX, da Constituição
Federal, como expõe UADI LAMMÊGO BULOS2, “consideram-se motivadas
aquelas decisões que se reportam a pareceres jurídicos constantes dos autos”.
Muito
embora
exista
divergência
doutrinária visto que a jurisprudência das Cortes Superiores são
tranquilas em aceitar a fundamentação aliunde em qualquer de suas
espécies
acerca da possibilidade do magistrado fazer uso de
alegações das partes, posto que não estaria fundamentando com
suas razões o ato, não existe qualquer óbice àquela decisão que faz
menção à decisão anterior, também jurisdicional.
No caso dos autos a decisão atacada
faz menção à outra decisão, anterior, onde foi apreciado o
cabimento da prisão preventiva, indicando, portanto, plena
validade do ato atacado. Naquela oportunidade a r. decisão
2 Constituição Federal Anotada São Paulo: Saraiva 1a ed. 2000 p. 861.

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fundamentou a necessidade da prisão mencionando que a
paciente é multirreincidente específica, além de ter praticado
crime durante o cumprimento de pena.
Aliás,
mesmo para os autores que
entendem não ser possível a referência às peças ou pareceres das
partes, para fundamentar o ato decisório jurisdicional, faz-se uma
diferenciação entre os atos. Ou seja, entende-se nula a sentença que
faz menção à pareceres ou alegações das partes como fundamento,
mas não as decisões interlocutórias que assim agem.
Neste sentido RENATO BRASILEIRO DE
LIMA3, que após defender a nulidade da sentença que se reporta à
alegação ou parecer das partes, afirma que “no tocante às decisões
interlocutórias, sobretudo aquelas referentes às medidas cautelares de natureza urgente
(v.g., prisão temporária, preventiva, etc.), parece-nos ser plenamente possível que o juiz
adote como fundamento de sua decisão as alegações da autoridade policial, do Ministério
Público ou do querelante”4.
Ou seja, fazendo menção a decisão que
mantém a prisão preventiva às decisões anteriores ou mesmo à
pareceres ou alegações das partes, não há que falar-se em falta de
fundamentação ou em estar embasada tão somente na gravidade
abstrata do crime.
Ademais, não há qualquer nulidade no uso
de motivação aliunde ou per relationem, conforme já decidido pelo
Superior Tribunal de Justiça:
“Esta Corte Superior possui entendimento pacificado no sentido de
admitir a fundamentação per relationem ou aliunde, que se vale da
motivação contida em ato judicial anterior, bem como em
manifestação ministerial, como razões da decisão judicial” 5.
O Supremo Tribunal Federal também é
tranquilo em aceitar a fundamentação per relationem em decisão que
determina a prisão processual.
“Reveste-se
de
plena
legitimidade
jurídico-constitucional
a
3 Manual de Processo Penal 3a ed. Salvador: Juspodivm 2015 p.1485.
4 Grifo nosso.
5 STJ HC 276991/RS Quinta Turma Rel. Min. Laurita Vaz DJe 21/08/2014.

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utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação “per
relationem”, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX,
da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado
referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito)
que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do
Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão
apontado como coator) constitui meio apto a promover a formal
incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou
como razão de decidir. Precedentes”6.
No tocante aos pedidos de conversão da
prisão preventiva em prisão domiciliar em virtude da mesma ser mãe,
bem como da ausência dos requisitos da preventiva.
Observa-se
que
se
trata
de
mera
reiteração do habeas corpus no 2138967-93.2020.8.26.0000 (Voto no
24114), onde figuram as mesmas partes, o mesmo pedido e os
mesmos fatos. Em outras palavras, trata-se de mera reiteração, sem
qualquer fato novo a ser apreciado.
O habeas corpus por não configurar uma
cognição exauriente, mas sim secundum eventum probationis,
limitado à análise das provas existentes. Logo, não há que falar-se em
proibição de reiteração, ainda que o fundamento seja o mesmo, desde
que lastreado em novos fatos.
Neste sentido RENATO BRASILEIRO DE
LIMA7 ao esclarecer que “como consequência natural da cognição sumária
realizada na ação de habeas corpus, os limites da coisa julgada ficam restritos às provas
que foram objeto da apreciação pelo poder judiciário. Assim, desde que o novo pedido
não seja mera reiteração do anterior, é possível a renovação do pleito, sobretudo quando
baseada em novos elementos probatórios, que permitam cognição distinta daquela
anteriormente realizada”8.
Acerca da possibilidade de reiteração após
a denegação PONTES DE MIRANDA9 esclarece que “costuma-se dizer que a
denegação do habeas-corpus não faz coisa julgada, de modo que se pode renovar o pedido
(e.g., Supremo Tribunal Federal, 9 de maio de 1951). Advirta-se que há coisa julgada,
formal e material; apenas, restrita aos dados que foram apreciados. Se há algo novo,
inclusive quanto a prova documental, ou caracterização da data em que começou o prazo
6 STF RHC 120351 AgR/ES rel. Celso de Mello Dje 091 pub. 18.05.2015.
7 Manual de Processo Penal 3a ed. Salvador: Juspodivm 2015 p. 1782.
8 Grifo nosso.
9 História e Prática do Habeas Corpus 8a ed. São Paulo: Saraiva 1979 v. II p. 233.

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prescripcional, o pedido de habeas-corpus pode ser deferido”10.
Neste sentido é a orientação do Supremo
Tribunal Federal.
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO
CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA.
NÃO
ESGOTAMENTO
DE
JURISDIÇÃO.
TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ARTIGO 121, § 2o,
II, COMBINADO COM ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO
PREVENTIVA.
APLICAÇÃO
DA
LEI
PENAL.
DECISÃO
FUNDAMENTADA. EXCESSO DE PRAZO NÃO CONFIGURADO.
REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. 1. Há óbice ao
conhecimento
de
habeas
corpus
impetrado
contra
decisão
monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se
esgotou. Precedentes. 2. A fuga do acusado do distrito da culpa é
fundamento hábil a justificar a constrição cautelar com o escopo de
garantir a aplicação da lei penal. Precedentes. 3. A razoável duração
do processo não pode ser considerada de maneira isolada e
descontextualizada das peculiaridades do caso concreto. 4. A
jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que
“não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão
veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel.
Min. Ayres Britto, 2a Turma, DJe 08.6.2012). 5. Agravo regimental
conhecido e não provido”11.
Outro não é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça.
“PENAL. PROCESSUAL. ''HABEAS CORPUS''. REITERAÇÃO DE
PEDIDO. RECURSO.
- REITERA-SE O PEDIDO DE ''HABEAS CORPUS'' ANTES
INDEFERIDO QUANDO A NOVA IMPETRAÇÃO APRESENTA
FATO NOVO A JUSTIFICAR O REEXAME DA QUESTÃO.
- NO CASO DESTES AUTOS A IMPETRAÇÃO PERANTE O
TRIBUNAL ESTADUAL APENAS REPETIU ALEGAÇÕES JA
APRECIADAS
ANTERIORMENTE,
CONFORME
ACUSA
O
ACORDÃO RECORRIDO.
- RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO”12.
Logo, tratando-se de mera reiteração, sem
o surgimento de qualquer fato novo, inviável o deferimento da
impetração.
10 Grifo nosso.
11 STF HC 127188AgR/SP rela Rosa Weber j. 19.05.2015 destaque nosso.
12 STJ RHC 1333/SP rel. Edson Vidigal DJ 09.09.1991 p. 12212.

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No
tocante
à
alegação
de
desproporcionalidade da medida, como visto, o presente writ busca
discutir matéria fática, referente ao mérito da decisão.
Ocorre que o remédio heroico não se
destina à apreciação do mérito da questão, nem tampouco realizar um
exame minucioso das provas produzidas.
Neste sentido afirma EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO 13 que “não se admite entrar no mérito da prova produzida no processo
principal”.
No mesmo sentido GUILHERME DE SOUZA
NUCCI 14 ao dizer que “a ação de impugnação (habeas corpus) não se destina a
analisar o mérito de uma condenação ou empreender um exame acurado e minucioso das
provas constantes dos autos”.
A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal também aponta neste sentido.
“Para se chegar a conclusão diversa da adotada pelas instâncias
anteriores, no sentido da inexistência de prova da materialidade do
crime, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório da
causa, providência sabidamente inviável em habeas corpus”15.
“RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO
DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. MANUTENÇÃO DE PRISÃO
CAUTELAR
EM
SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
ALEGAÇÃO DE ERRO NA APRECIAÇÃO DA PROVA NA
SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME
DE FATO EM HABEAS CORPUS. IMPROCEDÊNCIA. 1. A
periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi e o risco
concreto de reiteração criminosa são motivos idôneos para a
manutenção da custódia cautelar. 2. A prisão decorrente de sentença
condenatória meramente recorrível não transgride a presunção
constitucional de inocência, desde que a privação da liberdade do
sentenciado, satisfeitos os requisitos de cautelaridade que lhe são
inerentes, encontre fundamento em situação evidenciadora da real
necessidade de sua adoção. 3. A análise da inexistência de material
probatório que corrobore a condenação impõe o reexame de fatos e
13 Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a ed. Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. VII p. 265.
14 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 1113.
15 STF RHC 113508/DF rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 02.04.2013.

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provas, o que ultrapassa os limites do procedimento sumário e
documental do habeas corpus. 4. O habeas corpus constitui remédio
processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do
material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de
fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios
coligidos no processo penal de conhecimento. 5. Recurso ao qual se
nega provimento”16 (destaque nosso).
Este também é o entendimento do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre
convencimento, em que o julgador, desde que de forma
fundamentada, pode decidir pela condenação, não cabendo na
angusta via do habeas corpus o exame aprofundado de prova no
intuito de se reanalisar as razões e motivos pelos quais as instâncias
anteriores formaram convicção pela prolação de decisão repressiva
em desfavor do paciente” 17
Ressalta-se, ainda, que por exigir o
habeas corpus direito líquido e certo, não há que falar-se em dilação
probatória.
Encontra-se tal conclusão em PONTES DE
MIRANDA18 quando afirma que “direito líquido e certo é aquele que não desperta
dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser aclarado com o exame de
provas em dilações, que é de si mesmo concludente e inconcusso”.
Destaque-se que a finalidade do habeas
corpus é coibir e afasta ilegalidade de ato. Logo não há que falar-se
em apreciação da justiça ou injustiça do ato, que deve ser analisada
aliundi.
EDUARDO ESPÍNOLA FILHO19 posiciona-se
na mesma linha, afirmando que “nunca se justifica, em processo de habeas
corpus, fulminar decisão, por mais absurda que seja, sob o fundamento de que é patente a
sua injustiça; outros remédios processuais há em condições de darem o merecido
corretivo; habeas corpus só é pertinente, quando há ilegalidade, e não injustiça”.
Alinha-se a tal entendimento GUILHERME
16 STF RHC 111327/MG rel. Min. Cármen Lúcia j. 12.03.2012.
17 STJ 208852/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 07.05.2013.
18 História e prática do habeas corpus (Direito constitucional comparado) 3a ed. Rio de Janeiro: José Konfino 1955
p. 327)
19 Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a ed. Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. VII p. 271.

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DE SOUZA NUCCI20 ao dizer que o habeas corpus “é medida urgente, para
fazer cessar uma coação ou abuso à liberdade de ir, vir e ficar”.
Quanto à crise decorrente do coronavírus
Covid-19, observa-se a impetração de inúmeros habeas corpus
apenas com este fundamento. Porém, tal crise não afasta a obrigação
dos impetrantes em demonstrar a ocorrência de constrangimento
ilegal, que ofende o direito de ir e vir, não bastando alegações
genéricas, sem qualquer lastro fático.
Neste sentido, o Código de Ética da
Advocacia, afirma que o advogado, quer particular, quer público, deve
desaconselhar lides temerárias, sendo-lhe vedado expor fatos os
falseando ou usando de má-fé21.
A simples alegação de que em face da
pandemia o paciente corre risco de contágio e, portanto, deve ser
solto, aparenta uma lide, no mínimo, temerária. Ora, todos estão
sujeitos à pandemia, estejam ou não presos, fato notório e que,
portanto, dispensa prova. Assim esta alegação, por si só, não
acarreta a obrigação de liberação. E isso porque se todos correm
risco, soltos ou presos, fica claro que o risco por si só não justifica a
liberação.
Neste
sentido,
em
recente
decisão
monocrática22 o i. Des. Alberto Anderson, deste e. Tribunal,
comentando a horizontalidade do risco de contágio
além de
independer de prova nos autos por ser notório, vem sendo destacado
exacerbadamente em todos os tipos de mídia, sendo assunto de
conversa e debates públicos entre vários especialistas esclareceu
que Príncipes, como os de Mônaco e da Inglaterra; políticos de vários
países; pessoas com alto poder aquisitivo e mesmo aqueles que
lançando mão de todos os equipamentos de segurança e regras de
proteção como aqueles os profissionais da saúde que combatem a
pandemia chegaram a ser contaminados. Como destacou, todos os
habitantes do planeta correm risco efetivo de serem contaminados.
Logo, estando presos ou soltos, o risco existe, indicando que a
pandemia não autoriza ou mesmo indica que ao serem soltos os
presos não serão contaminados.
20 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 1113.
21 Art. 2o, VII e art. 6o.
22 TJSP HC n.o 2061058-72.2020.8.26.0000

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10
Também digno de nota o habeas corpus
n.o 2053753-37.2020.8.26.0000, das Defensorias Públicas do Estado
e da União, para que todas as pessoas presas e aquelas que vierem
a ser presas, os que se encontram em regime semiaberto e aqueles
condenados por crimes sem violência ou ameaça
ou seja,
cumprindo em regime fechado
sejam liberadas. Indicam como
autoridade coatora este Tribunal e todos os juízes criminais e de
execução criminal. Inúmeras incongruências na presente impetração.
Como bem expôs o i. Des. Guilherme G. Strenger, d. Presidente da
Seção de Direito Criminal deste Tribunal, não ficou definido quem
seriam as autoridades coatoras para indicação da competência.
Ademais, sendo este Tribunal uma das autoridades coatoras, não
poderia ele próprio ser o órgão que vai apreciar eventual nulidade, o
que configura erro técnico patente. Também indica o i. Des.
Guilherme G. Strenger que a Recomendação n.o 62/2020, do c.
Conselho Nacional de Justiça, não afasta nem retira a competência
jurisdicional dos magistrados para avaliação do caso concreto, não
gerando qualquer direito líquido e certo para quem quer que seja. A
inicial não indica quem seriam os pacientes, quais as especificidades
e quais são as circunstâncias do caso concreto que os colocaria no
grupo de risco, nem tampouco a existência concreta decorrente da
existência de pessoa contaminada a justificar a liberação.
No mesmo sentido o indeferimento do
habeas corpus coletivo23 pelo i. Min. Antônio Saldanha Palheiro,
onde a Defensoria Pública da União deixava nas entrelinhas que
todos os presos deveriam ser soltos, visto que a pandemia “tem o
potencial de atingir praticamente todos os presos do país”.
Na Comissão de Direitos Humanos da
ONU, a alta comissária Michelle Bachelet orientou outros países a
“examinarem maneiras de libertar aqueles particularmente vulneráveis
à covid-19, entre os detidos mais velhos e doentes, assim como os
infratores de baixo risco. Reforçando esse critério mais restritivo,
merece destaque estudo conduzido por Keith Ditcham, pesquisador
especializado na análise da polícia e da criminalidade organizada do
Britain's Royal United Services Institute, segundo o qual cenários
como os do Brasil, da Colômbia, da Venezuela e do Egito serão mais
difíceis de administrar se um número considerável de prisioneiros for
23 STJ HC 570.440/DF.

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11
libertado24”.
Como visto impetrações genéricas sem
lastro
em
parâmetros
factíveis
não
justificam
a
liberação
indiscriminada de presos. Por tais motivos, alegação de que corre
risco de ser contaminado não implica em qualquer constrangimento,
uma vez que, infelizmente, todos nós estamos sob risco de
contaminação. Ademais, a soltura não necessariamente diminui o
risco, já que tal não é inerente ao sistema carcerário. Pelo contrário,
em um microssistema onde a visita externa está suspensa e não há
caso confirmado no estabelecimento em que se encontra o paciente,
estatisticamente a chance de se contrair o vírus é menor que no caso
do sujeito solto a circular livremente pelas ruas, tanto é que as
medidas tomadas são exatamente de restrição a sair de casa.
Também
se
assoma,
no
mínimo,
temerário, requerer-se a liberação
usando como único
fundamento não ser contaminado
de pessoa que praticou o
crime durante o período de quarentena. Ora, durante a
quarentena a pessoa ao invés de resguardar-se, não só saiu de
casa, como praticou crimes o que objetivamente é mais
reprovável tanto que incide a agravante do artigo 61, inciso II,
alínea “j” do Código Penal por ter praticado o delito em ocasião
de calamidade pública. Tal fato indica, por óbvio, que solto
tornará a delinquir, não dando importância ao risco de
contaminação. Pedido de habeas corpus neste sentido

baseado obviamente apenas no risco do contágio, visto que
outra ilegalidade deve ser por este meio atacada é verdadeiro
aval para que durante a quarentena se pratique qualquer crime
impunimente. Adotar-se a tese que todos devem ser soltos levará
ao caos, sendo tal interpretação, além de possuir matiz de nítida
má-fé, leva ao absurdo, atentando contra o ordenamento jurídico
e tecido social, levando à verdadeira falência do Estado.
Em poucas palavras, não foram revogados
os dispositivos legais que autorizam a prisão, quer definitiva, quer
processual, quando presentes os seus requisitos, apenas pelo risco
de contaminação.
A Recomendação n.o 62 do Conselho
24 https://opiniao.estadao.com.br/noticias/espaco-aberto,coronavirus-nao-e-habeas-corpus,70003266658

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12
Nacional de Justiça, ao fazer expressa referência à competência do
CNJ, prevista no artigo 103-B, §4o, da Constituição Federal, reafirma
que seu papel não se confunde com determinação ou controle dos
atos jurisdicionais, como constou de seu artigo 1o.
Tanto assim, que em entrevista dada em
05 de abril p.p., o Ministro Fux, explicitou que se trata de
recomendação e não determinação. Fica patente que os casos devem
ser analisados individualmente, em face das circunstâncias concretas
que apresentem.
Desta forma, no tocante à concessão de
prisão domiciliar em razão de doença grave, exige-se, inicialmente,
que o paciente esteja no regime aberto. Tal exigência decorre do
artigo 117 da Lei de Execução Penal. Aliás, não basta simplesmente
que o paciente esteja no regime aberto e possua doença grave, deve
a doença estar em face que acarrete debilidade extrema e que não
possa ser tratada no local. GUILHERME DE SOUZA NUCCI25 ensina que
“não se trata de ser enfermo, mesmo gravemente; a lei é enfática ao
demandar debilidade extrema em função dessa doença. Por isso,
cabe a avaliação judicial para cada caso, sem que se possa
automatizar a concessão da prisão domiciliar. Ilustrando, o portador
do vírus da AIDS, mesmo com manifestações de enfermidades
oportunistas, não faz jus à prisão em domicílio, salvo se estiver em
situação de limite, debilitado a ponto de não representar qualquer
perigo à sociedade”.
No mesmo sentido a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça.
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
ORDINÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
TENTATIVA
DE
HOMICÍDIO
QUALIFICADO
CONTRA
POLICIAIS
MILITARES NO EXERCÍCIO DE SUA FUNÇÃO. PRISÃO
EM
FLAGRANTE
CONVERTIDA
EM
CUSTÓDIA
PREVENTIVA.
PRETENDIDA
SUBSTITUIÇÃO
POR
RECOLHIMENTO DOMICILIAR. ART. 318, INCISO II, DO
CPP. EXTREMA DEBILIDADE NO ESTADO DE SAÚDE DO
RÉU E IMPOSSIBILIDADE DE RECEBER TRATAMENTO
MÉDICO NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FALTA DE
25 DE SOUZA NUCCI, Guilherme, Código de Processo Penal Comentado, 14a ed. São Paulo: Forense, 2015, pág. 748.

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COMPROVAÇÃO.
COAÇÃO
ILEGAL
NÃO
DEMONSTRADA. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] Não
comprovada a extrema debilidade do recluso ou a gravidade
da doença e, asseguradas todas as garantias para que
sejam atendidas suas necessidades de saúde dentro do
estabelecimento prisional, inviável o deferimento da prisão
domiciliar, especialmente em se considerando a gravidade
dos delitos pelos quais já foi, inclusive, pronunciado. [-]
Habeas corpus não conhecido”. (STJ - HC 389.009/TO, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
13/06/2017, DJe 22/06/2017)
Como ressaltou o i. Des. Luiz Otávio de
Oliveira Rocha, também deste Tribunal:
“É dizer, se nem mesmo à pessoa que já está acometida de
doença grave cabe reconhecer direito automático ao cumprimento da
pena em domicílio, parece que, mesmo diante do conteúdo da
Recomendação no 62/2020, é dever dos magistrados brasileiros aferir
em cada situação a conveniência de concessão do direito à “prisão
domiciliar” (que “prisão não é”26, como ressaltou o i. Ministro do STF
Marco Aurélio de Mello em 14 de novembro de 2013, quando se
discutia em plenário o regime de cumprimento das penas dos
condenados na Ação Penal 470), segundo a verificação de tratar-se o
interessado de pessoa presa “em estabelecimentos penais com
ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de
saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de interdição, com
medidas cautelares determinadas por órgão de sistema de Poder
Judiciário Conselho Nacional de Justiça jurisdição internacional, ou
que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo
coronavírus”, como, aliás, estabelece o seu artigo 5o, inciso I, letra b.
E é natural que seja assim. Afinal, o i. Min. SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, do C. Superior Tribunal de Justiça, ao proferir, decisão
monocrática
no
HC
no
568.693/ES
(no
qual
figura
como
impetrante/requerente a Defensoria Pública do Estado do Espírito
Santo), observou que, “conforme asseverado pela requerente, o
quadro fático apresentado pelo Espírito Santo é idêntico ao dos
demais Estados brasileiros: o risco de contágio pela pandemia do
coronavírus (Covid-19) é semelhante em todo o país, assim como o é
o quadro de superlotação e de insalubridade dos presídios
brasileiros”.
26 A fala do Ministro, reproduzida em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis
letteris: “Aí se parte para prisão domiciliar, que prisão não é"

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Com efeito, a Lei de Execução Penal estabelece o direito à
assistência à saúde, incluído, se necessário, atendimento médico (no
próprio estabelecimento e, se o caso, em local diverso), como se
verifica dos seguintes dispositivos:
“Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de
caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento
médico, farmacêutico e odontológico.
'§ 1o (Vetado).
'§ 2o Quando o estabelecimento penal não estiver
aparelhado para prover a assistência médica necessária,
esta será prestada em outro local, mediante autorização da
direção do estabelecimento.
'§ 3o Será assegurado acompanhamento médico à mulher,
principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao
recém-nascido. (Incluído pela Lei no 11.942, de 2009)
'(...)
'Art. 40. Impõe-se a todas as autoridades o respeito à
integridade física e moral dos condenados e dos presos
provisórios.
'(...)
'Art. 43. É garantida a liberdade de contratar médico de
confiança pessoal do internado ou do submetido a
tratamento
ambulatorial,
por
seus
familiares
ou
dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento.
'Parágrafo único. As divergências entre o médico oficial e o
particular serão resolvidas pelo Juiz da execução.
'(...)
'Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime
fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão
obter permissão para sair do estabelecimento, mediante
escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:
'I - falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira,
ascendente, descendente ou irmão;
'II - necessidade de tratamento médico (parágrafo único do
artigo 14).”
Desse modo, apenas diante do risco
que, repita-se, é
horizontal de que possam contrair o Covid-19, parece prematuro
concluir sobre se a soltura dos condenados pela prática de crime é
conveniente para eles próprios e para os demais membros da
coletividade, sem que se deva constatar, a priori, a impossibilidade da
tomada de outras medidas de prevenção contra o contágio pelas
autoridades incumbidas da administração dos estabelecimentos
prisionais.

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15
E isso, levando-se em conta que a superlotação desses
estabelecimentos no país, embora constitua problema real e bem
conhecido, não afeta de modo uniforme todos os estabelecimentos,
em todos os Estados, em muitos deles havendo enfermaria para
atendimento de casos não graves e espaço suficiente a permitir o
convívio em níveis de distanciamento não muito diversos daqueles a
que estão sujeitos os habitantes das grandes cidades, hoje
segregados
por
recomendação
dos
governos
e
entidades
responsáveis pela saúde pública.
De fato, em que pese ser inegável o problema de superlotação
acima referido, impende considerar outro dado não menos relevante
sobre a realidade sócio-econômica do Brasil, que não pode ser
simplesmente ignorado na abordagem da questão das pessoas que
se encontram presas.
Qualquer um que consulte os dados oficiais do (IBGE)
resultantes do trabalho de coleta do Censo de 2010, encontrará que
naquele ano foi constatado que cerca de 11,4 milhões de pessoas
(6% da população do país) viviam em aglomerados subnormais. Com
o censo, o identificou a existência de 6.329 favelas no Brasil,
distribuídas em 323 dos 5.565 municípios brasileiros27.
O conceito de aglomerado subnormal (que o IBGE passou a
utilizar em 2010 em substituição a “Zonas Especiais de Interesse
Social”) compreende todo e qualquer conjunto constituído por no
mínimo 51 unidades habitacionais (barracos, casas etc.) em terrenos
de propriedade alheia (pública ou particular), disposto de forma densa
e desordenada, tendo como característica comum a carência
de serviços públicos, inclusive os essenciais.
Ora, todo brasileiro com conhecimento mínimo da realidade
nacional sabe como são diminutas e precárias as moradias das
favelas (ou “comunidades”). Sabe, também, que esse contingente de
mais de onze milhões de brasileiros (mais de dezes vezes superior ao
total de indivíduos presos em estabelecimentos penitenciários em
todo o país) não se encontra em condições de observar com rigor as
recomendações das entidades de saúde pública sobre isolamento e
restrição de contatos sociais.
Não é sem razão, aliás, que o governo federal editou,
igualmente em 1o de abril, a Portaria (conjunta28) no 54, visando
“Aprovar recomendações gerais aos gestores e trabalhadores do
Sistema Único de Assistência Social (SUAS) dos Estados, Municípios
e do Distrito Federal com o objetivo de garantir a continuidade da
oferta de serviços e atividades essenciais da Assistência Social” (art.
27 Vide a respeito: https://pt.wikipedia.org/wiki/Favelas_no_Brasil.
28 Ministério da Cidadania/Secretaria Especial do Desenvolvimento Social/Secretaria Nacional de Assistência
Social.

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1o), considerando “a disseminação do novo coronavírus (COVID-19) e
sua classificação mundial como pandemia e... a importância de o
Estado brasileiro garantir a oferta regular de serviços e programas
socioassistenciais voltados à população mais vulnerável e em risco
social e promover a integração necessária entre o Sistema Único de
Assistência Social e o Sistema Único de Saúde”.
Daí que, mesmo desprezando-se todos os óbices legais já
mencionados, mas levando-se em conta que as autoridades públicas
têm recomendado aos cidadãos que se mantenham resguardados em
suas casas e procurem atendimento especializado somente quando
presentes alguns dos sintomas da enfermidade causada pelo Covid-
29, parece prematuro estimar como positivo o impacto na
disseminação da doença que decorreria da concessão sistemática a
presos condenados do benefício da “prisão domiciliar”.
Afinal, se os índices de reincidência criminal no país se
aproximam dos 70%, como alguns ii. Presidentes do Conselho
Nacional de Justiça30 têm destacado nos últimos anos, é
indispensável obtemperar que a soltura indiscriminada de presos
assintomáticos, que se encontram em presídios onde há enfermarias
e possibilidade de isolamento daqueles que apresentem sintomas
iniciais de gripe, poderia implicar em agravamento do gravíssimo
problema da segurança pública no país, que há anos figura no grupo
dos países com os maiores índices de criminalidade do planeta31.
E ao argumento de que a questão da segurança pública não é
prioritária, senão a questão humanitária, haveria que responder-se,
então, que a recomendação adequada seria no sentido da soltura de
todos os presos, inclusive aqueles que cumprem penas longas por
crimes graves e gravíssimos, cujo risco de contágio obviamente não é
diverso do que afeta os demais.
Daí que, sem descuidar da Recomendação no 62/2020, emitida
pelo C. Conselho Nacional de Justiça, ante a ausência de
29 Segundo o Ministério da Saúde, os sintomas mais comuns da doença são “Febre E tosse OU dificuldade para respirar, entre outros
sintomas gripais. Se aparecerem os sintomas ligue para 136 ou procure um posto de saúde” (cf. https://coronavirus.saude.gov.br/sobre-a-
doenca#definicaodecaso).
30 Matéria intitulada “Juristas estimam em 70% a reincidência nos presídios brasileiros (do CNJ destacam percentual há anos, mas conselho
ainda
busca
estimativa
oficial)”,
publicada
em
21/01/2014
-
12h52
(Atualizado
em
21/01/2014
-
14h28)
em
https://noticias.r7.com/cidades/juristas-estimam-em-70-a-reincidencia-nos-presidios-brasileiros-21012014, continha a informação de que
“Números apurados pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça) apontam para uma taxa de reincidência de 70% entre os presidiários brasileiros,
alertava, em 2009, o então presidente do STF (Supremo Tribunal Federal) e do CNJ, ministro Gilmar Mendes. Seu sucessor, o hoje ex-
ministro do STF César Peluso, reforçou o alerta dois anos depois, ao dizer que sete em cada dez presidiários brasileiros voltam à cadeia”. No
mesmo sentido: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2011/09/05/indice-de-reincidencia-criminal-no-pais-e-de-70-diz-peluso.ghtml.
31 Veja-se, por exemplo, a notícia publicada no dia 7.12.2017 pelo periódico ODIA, do Rio de Janeiro, com o título “Estudo
recentemente publicado revelou que o Brasil é o país com o maior número de mortes violentas no mundo - País registrou 70 mil
assassinatos, 12% do total em todo o planeta. Em números absolutos, supera a violência na Índia, Síria, Nigéria e Venezuela”.
Segundo o texto da reportagem, “O Brasil teve, no ano passado, o maior número de mortes violentas do mundo. Foram 70,2 mil
mortos, o que equivale a mais de 12% do total de registros em todo o planeta. O alerta faz parte de um novo informe, publicado
nesta quinta-feira, pela entidade Small Arms Survey, considerada como referência mundial para a questão de violência armada”
(vide
https://odia.ig.com.br/_conteudo/brasil/2017-12-07/estudo-brasil-e-o-pais-com-o-maior-numero-de-mortes-violentas-no-
mundo.html).

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demonstração pelo paciente de que se enquadra em grupo de risco
(“pessoas acima dos 60 anos e aquelas com doenças crônicas, como
diabetes e doenças cardiovasculares”, segundo informação oficial32),
ou que padece de especial condição de vulnerabilidade no presídio
em que se encontra, não cabe reconhecer a seu favor a existência de
cerceamento ilegal de seu direito de locomoção passível de ser
sanado via deste Habeas Corpus. Neste ponto, importante mencionar
que não houve relato de nenhum detento diagnosticado com
COVID-19 na unidade prisional em que se encontra detido o
paciente”.
Quanto aos presos processuais, mesmo
que o crime não tenha sido praticado durante a quarentena, a
situação é semelhante. Não basta o risco de contaminação, que como
exposto, afeta a 'todos.
Para a liberação necessária a ponderação
entre
o
risco
concreto
à
vida
do
paciente
aprisionado
processualmente o que implica vários fatores, fatores estes que
devem ser demonstrados de forma clara na inicial e devidamente
acompanhados desde já pelos documentos a comprovar o alegado,
tais como fazer parte do grupo de risco, existência de contaminados,
ausência de meios de tratamento no local, inexistência de isolamento
de eventuais infectados etc.
juntamente com o risco para a
sociedade
que também demanda vários pontos, tais como a
gravidade do crime praticado, o prognóstico de reincidência etc. No
caso dos autos tais fatos não se viram presentes.
Observa-se que o i. Des. Ricardo Mair
Anafe, Corregedor Geral de Justiça, implementou normas para o
combate da propagação do vírus nos presídios, como a proibição de
saídas temporárias uma vez que inexistindo pessoa contaminada no
interior do presídio, a contaminação só poderia ocorrer vindo de fora,
sendo certo que o Secretário de Administração Penitenciária do
Estado também vem atuando, isolando eventuais infectados.
A Recomendação n.o 62 do Conselho
Nacional de Justiça, no seu artigo 4o, deixa patente que não há que se
falar em liberação de presos provisórios “por atacado”, nem tampouco
indica a suspensão dos dispositivos que autorizam a prisão
preventiva.
32 Vide. https://coronavirus.saude.gov.br/sobre-a-doenca#definicaodecaso.

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Inexistindo
qualquer
documentação
comprobatória de eventual doença grave, de forma que não
preenche todos os requisitos para a liberação. Ademais, a paciente
sequer compõe o grupo de risco alvo da pandemia, visto que tem 33
anos de idade.
Ademais, ainda que o paciente possuísse
idade superior à 60 anos ou doença grave, estando dentre aquele
sujeitos mais vulneráveis mencionados no artigo 1°, parágrafo único,
inciso I da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça,
é certo que os presos recolhidos aos estabelecimentos prisionais do
estado de São Paulo, além do isolamento característico da
segregação condição atualmente exigida da maioria dos cidadãos
paulistas , também foram protegidos por medidas administrativas33 e
judiciais34, dentre elas a suspensão de visitas.
Aliás, sequer se cogitou a presença de
pessoa infectada com o mencionado vírus no estabelecimento no qual
se encontra a paciente, nem tampouco comprovação de falta de
suporte médico no estabelecimento prisional.
Portanto, inexiste periculum in mora que
justifique a concessão do pedido.
Presente a hipótese do artigo 663 do
Código de Processo Penal, deixa-se de requisitar informações e de
colher a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça.
Ante
o
exposto,
indefere-se
o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a
regra do artigo 248 do Regimento Interno desta Corte de Justiça c.c. o
artigo 663 do Código de Processo Penal.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
33 Resolução SAP no 40/2020 - Disciplina as visitas nas Unidades Prisionais do Sistema Penitenciário do Estado de São
Paulo em caráter temporário e emergencial.
34 MS no 1015074-20.2020.8.26.0053, da 16a Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital - “Defiro, pois, o pedido
liminar, para determinar à autoridade impetrada que proíba as visitas externas aos sentenciados, em todas as Unidades
Prisionais do Estado de São Paulo, até o julgamento definitivo desta demanda”.