Tribunal: TJSP
Processo: 1008681-38.2018.8.26.0348
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Ação ordinária – Fornecimento de medicamento prescrito ao autor, portador de doença grave – Admissibilidade – Dever do Estado – Artigo 196 da Constituição Federal – Atendimento dos requisitos da orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça REsp no 1.657.156/RJ – Ressarcimento do valor com a aquisição particular da primeira caixa do medicamento – Acolhimento da pretensão, ante as

Ementa:
Ação ordinária – Fornecimento de medicamento prescrito ao autor, portador de doença grave – Admissibilidade – Dever do Estado – Artigo 196 da Constituição Federal – Atendimento dos requisitos da orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça REsp no 1.657.156/RJ – Ressarcimento do valor com a aquisição particular da primeira caixa do medicamento – Acolhimento da pretensão, ante as circunstâncias especiais do caso concreto – Precedentes - Sentença de procedência da ação – Multa diária arbitrada com razoabilidade – Manutenção - Desprovimento dos recursos, mantida a r. sentença recorrida, também por seus próprios e jurídicos fundamentos, com observação quanto aos consectários legais o pedido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000392067
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1008681-38.2018.8.26.0348, da Comarca de Mauá, em que é apelante INSTITUTO DE
ASSISTÊNCIA MÉDICA AO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - IAMSP e
Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado OSVALDO DE FARIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., com observação, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Desembargadores
FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA LIARTE.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1008681-38.2018.8.26.0348 -Voto no 28.185/20
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VOTO No 28.185/20
APELAÇÃO No 1008681-38.2018.8.26.0348
COMARCA: MAUÁ
APELANTES: INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA AO SERVIDOR
PÚBLICO ESTADUAL IAMSPE e JUÍZO “EX-OFFÍCIO”
APELADA: OSVALDO DE FARIA
Ementa: Ação ordinária Fornecimento de medicamento prescrito
ao autor, portador de doença grave Admissibilidade Dever do
Estado Artigo 196 da Constituição Federal Atendimento dos
requisitos da orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça
REsp no 1.657.156/RJ Ressarcimento do valor com a aquisição
particular da primeira caixa do medicamento Acolhimento da
pretensão, ante as circunstâncias especiais do caso concreto
Precedentes - Sentença de procedência da ação Multa diária
arbitrada com razoabilidade Manutenção - Desprovimento dos
recursos, mantida a r. sentença recorrida, também por seus
próprios e jurídicos fundamentos, com observação quanto aos
consectários legais o pedido.
I Trata-se de ação ordinária com o objetivo de fornecimento de
medicamento prescrito ao autor, portador de “doença grave”, bem como o
ressarcimento pelo gasto na aquisição da primeira caixa do medicamento até
então suportado, conforme pormenorizado na petição inicial.
A r. sentença às fls. 74/79, cujo relatório se adota, julgou
procedente a ação.
Recorre o “IAMSPE”, alegando, preliminarmente, falta de
interesse de agir. No mérito, pretende a inversão do resultado da demanda, e,
subsidiariamente, exclusão e/ou redução da verba honorária e multa diária.
Recurso regularmente processado e respondido, presente, ademais o
reexame necessário.
É o relatório.

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II
Primeiramente, cumpre observar que a presente ação foi
proposta em 11.09.2018, portanto após a modulação dos efeitos do acórdão
proferido no julgamento do REsp no 1.657.156/RJ (Tema 106), publicado no DJe
de 04.05.2018, no sentido de que “A concessão dos medicamentos não
incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos
seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade
ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da
moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar
com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do
medicamento”. (REsp1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em25/04/2018, DJe 04/05/2018).
Assim sendo, os documentos digitalizados aos autos comprovam
que o autor atendeu aos requisitos cumulativos da orientação jurisprudencial
vinculante à matéria (REsp 1.657.156/RJ Tema 106), para a concessão do
medicamento pormenorizado na petição inicial por meio do Sistema Único de
Saúde SUS, ou seja, relatório e receita médica comprovando a enfermidade,
bem como a necessidade do fornecimento em questão (fls. 17/18), além da
condição de hipossuficiente, beneficiário da assistência judiciária (fls. 11 e
20/23) e a existência de registro do fármaco na ANVISA, sendo o bastante,
portanto, para legitimar a sua pretensão, evidente o “periculum in mora”.
No mais, os recursos, “data venia”, não merecem acolhimento..
Em relação ao tema de fundo, em consequência dos preceitos
expressos nos artigos 23, inciso II, e 196 da Constituição Federal, tem-se que
a saúde é concebida como “direito de todos e dever do Estado”, que a deve
garantir, pois, de forma efetiva, não só “mediante políticas sociais e econômicas
que visem à redução do risco de doença e de outros agravos”, como também que
proporcionem o “acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua

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promoção, proteção e recuperação”.
Consoante já decidiu a Egrégia Câmara Especial deste Tribunal,
ao conhecer de ação civil pública movida pelo Ministério Público do Estado de
São Paulo, com o objetivo de compelir a Fazenda Pública estadual a prestar
atendimento especializado a menor portador de deficiência (Apelação Cível no
24.332-0 JTJ 179/12): “Há que se entender que, quando o artigo 196 da
Constituição da República estabelece 'a saúde é direito de todos e dever do Estado
...', está a dirigir-se não só à União, como aos Estados e Municípios, cujas ações e
serviços públicos de saúde devem integrar regionalizada e hierarquizada,
consistindo em sistema único (Sistema Único de Saúde SUS), organizado de
acordo com o artigo 198 e observadas as atribuições do artigo 200 da mesma
Carta”.
No caso dos autos, embora diverso o objeto do pedido
pormenorizado na petição inicial, ou seja, no sentido de compelir o Poder
Público ao fornecimento do medicamento prescrito ao autor, outro não se
apresenta, no substancial, o dever do Estado de assegurar assistência integral à
saúde, também a farmacêutica, em conformidade com os preceitos já
mencionados da Constituição Federal, tratando-se, pois, de responsabilidade
solidária entre todos os entes federativos.
Exatamente por isso, vale dizer, em razão desta solidariedade entre
União, Estados e Municípios no tocante à concretização deste direito
fundamental, não merece guarida a argumentação do IAMSPE no sentido de que
a ele compete somente a disponibilização de medicamentos constantes de relação
administrativa do SUS.
Ademais, sem cabimento a alegação de falta de interesse de agir do
autor, uma vez que não há necessidade de esgotamento da esfera administrativa
para o exercício da presente ação.
Logo, havendo prescrição médica idônea não cabe à autoridade
questionar sua eficácia para o tratamento da moléstia.

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Igualmente sem cabimento questionar-se o receituário expedido por
médico particular, porquanto depreende-se do artigo 199 da Constituição Federal
que o serviço médico não constitui monopólio estatal, estando aberto à iniciativa
privada.
Por
conseguinte,
exigências
burocráticas
e
a
legislação
infraconstitucional não podem se sobrepor ao que estabelece o artigo 196 da
Constituição Federal.
Nesse sentido, a orientação da jurisprudência, destacando-se, a
propósito, o decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso
Especial no 127.604-RS, em que foi Relator o Ministro Garcia Vieira, a saber:
“No nosso entender, os argumentos deduzidos pelo recorrente são de
'lana caprina', porque não se satisfazem com o alcance e o sentido da norma maior
nem com a melhor exegese das normas da legislação infraconstitucional alegada
como violada.
Assegurar-se o direito à vida a uma pessoa, propiciando-lhe
medicação específica que lhe alivia até mesmo sofrimentos e a dor de uma moléstia
ou enfermidade irreversível, não é antecipar a tutela jurisdicional através de
medida cautelar, mas garantir-lhe o direito de sobrevivência.
Parece-nos antes de tudo, assegurar o primado da hierarquia das
normas jurídicas fazendo com que os instrumentos legais infraconstitucionais sejam
realmente interpretados à luz dos princípios do sistema jurídico
constitucional” (RSTJ 106/109).
Outrossim, no Mandado de Segurança no 11.183-PR, em que foi
Relator o Ministro José Delgado, já se deixou assente:
“EMENTA: Constitucional
Recurso ordinário
Mandado de
segurança objetivando o fornecimento de medicamento (Riluzol/Rilutek) por ente
público à pessoa portadora de doença grave: Esclerose Lateral Amiotrófica
ELA Proteção de direitos fundamentais Direito à vida (art. 5o, caput,
CF/1988) e direito à saúde (arts. 6o e 196, CF/1988) Ilegalidade da autoridade

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coatora na exigência de cumprimento de formalidade burocrática.
1. A existência, a validade, a eficácia e a efetividade da
Democracia está na prática dos atos administrativos do Estado
voltados para o homem. A eventual ausência de cumprimento de
uma formalidade burocrática exigida não pode ser óbice suficiente
para impedir a concessão da medida porque não retira, de forma
alguma, a gravidade e a urgência da situação da recorrente: a
busca para garantia do maior de todos os bens, que é a própria
vida.
2. É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos,
indistintamente, o direito à saúde, que é fundamental e está
consagrado na Constituição da República nos artigos 6o e 196.
3. Diante da negativa/omissão do Estado em prestar
atendimento à população carente, que não possui meios para a
compra de medicamentos necessários à sua sobrevivência, a
jurisprudência vem se fortalecendo no sentido de emitir preceitos
pelos quais os necessitados podem alcançar o benefício almejado
(STF, Ag. n. 238.328-RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de
11.5.1999; STJ, REsp n. 249.026-PR, Rel. Min. José Delgado, DJ
de 26.6.2000). Despicienda de quaisquer comentários a discussão
a respeito de ser ou não a regra dos arts. 6o e 196 da
CF/1988, normas programáticas ou de eficácia imediata.
Nenhuma regra hermenêutica pode sobrepor-se ao princípio
maior estabelecido, em 1988, na Constituição Brasileira, de
que “a saúde é direito de todos e dever do Estado” (art. 196).
4. Tendo em vista as particularidades do caso em concreto,
faz-se imprescindível interpretar a lei de forma mais humana,
teleológica, em que princípios de ordem ético-jurídica conduzam
ao único desfecho justo: decidir pela preservação da vida.
5. Não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei,

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e sim, considerá-la com temperamentos, tendo-se em vista a
intenção do legislador , mormente perante preceitos maiores
insculpidos na Carta Magna garantidores do direito à saúde, à
vida e à dignidade humana, devendo-se ressaltar o atendimento
das necessidades básicas dos cidadãos.
6. Recurso ordinário provido para o fim de compelir o ente
público (Estado do Paraná) a fornecer o medicamento Riluzol
(Rilutek) indicado para o tratamento da enfermidade da
recorrente”(RSTJ 138/52).
Além disso, impõe-se observar a orientação da Suprema Corte no
sentido de consistir em dever constitucional do Poder Público de assegurar o
direito à saúde, destacando-se do Informativo no 210, RE no 271.286/RS, de
relatoria do Ministro Celso de Mello:
“O direito subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica
indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da
República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe
formular e implementar políticas sociais e econômicas idôneas que visem a
garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso
universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à
saúde além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as
pessoas representa conseqüência constitucional indissociável de direito à
vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação
no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente
ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que
por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.
A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE
TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQUENTE O
caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política que tem por

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destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a
organização federativa do Estado brasileiro não pode converter-se em
promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando
justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira
ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de
infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do
Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS
CARENTES O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de
distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas
portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da
Constituição da República (arts. 5o, “caput”, e 196) e representa, na concreção do
seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas,
especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de
sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF”.
Também, no Informativo no 179, referente ao RE no 195.192/RS,
Relator o Ministro Marco Aurélio, confira-se: “...a Turma manteve acórdão do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que reconhecera a obrigação
de o mesmo Estado fornecer, de forma gratuita, medicamentos fabricados
exclusivamente nos Estados Unidos da América e na Suíça, para menor impúbere,
portador de doença rara”.
Assim sendo, incorporados os fundamentos supracitados, tem-se
que o caso era mesmo de fornecimento do medicamento em questão, porquanto
ao Judiciário compete tornar efetivo o direito expresso no artigo 196 da
Constituição Federal, nas hipóteses de omissão ou inércia do Poder Público, o
que não se confunde com o poder-dever da Administração de gerir os recursos
destinados à saúde pública.
Quanto à multa cominatória, admissível a sua fixação para o caso
de descumprimento do preceito, merecendo, pois, subsistir, até porque fixada
com razoabilidade, em R$ 1.000,00 (um mil reais), não se justificando redução,

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observando-se, contundo, o limite máximo R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
Nesse sentido, aliás, confira-se a orientação firmada no REsp no
1.474.665/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, de relatoria
do Eminente Ministro Benedito Gonçalves, com a seguinte ementa:
“PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA O TRATAMENTO DE
MOLÉSTIA. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA (ASTREINTES) COMO MEIO DE
COMPELIR O DEVEDOR A ADIMPLIR A OBRIGAÇÃO. FAZENDA PÚBLICA.
POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO CONTEÚDO NORMATIVO INSERTO NO § 5o
DO ART. 461 DO CPC/1973. DIREITO À SAÚDE E À VIDA. 1. Para os fins de aplicação
do art. 543-C do CPC/1973, é mister delimitar o âmbito da tese a ser sufragada neste
recurso especial representativo de controvérsia: possibilidade de imposição de multa
diária (astreintes) a ente público, para compeli-lo a fornecer medicamento à pessoa
desprovida de recursos financeiros. 2. A função das astreintes é justamente no sentido de
superar a recalcitrância do devedor em cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer que
lhe foi imposta, incidindo esse ônus a partir da ciência do obrigado e da sua negativa de
adimplir a obrigação voluntariamente. 3. A particularidade de impor obrigação de fazer
ou de não fazer à Fazenda Pública não ostenta a propriedade de mitigar, em caso de
descumprimento, a sanção de pagar multa diária, conforme prescreve o § 5o do art. 461 do
CPC/1973. E, em se tratando do direito à saúde, com maior razão deve ser aplicado, em
desfavor do ente público devedor, o preceito cominatório, sob pena de ser subvertida
garantia fundamental. Em outras palavras, é o direito-meio que assegura o bem maior: a
vida. Precedentes: AgRg no AREsp 283.130/MS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, Primeira Turma, DJe 8/4/2014; REsp 1.062.564/RS, Relator Ministro Castro
Meira, Segunda Turma, DJ de 23/10/2008; REsp 1.062.564/RS, Relator Ministro Castro
Meira, Segunda Turma, DJ de 23/10/2008; REsp 1.063.902/SC, Relator Ministro
Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ de 1/9/2008; e AgRg no REsp 963.416/RS,
Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 11/6/2008. 4. À luz do § 5o do
art. 461 do CPC/1973, a recalcitrância do devedor permite ao juiz que, diante do caso
concreto, adote qualquer medida que se revele necessária à satisfação do bem da vida
almejado pelo jurisdicionado. Trata-se do "poder geral de efetivação", concedido ao juiz

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para dotar de efetividade as suas decisões. 5. A eventual exorbitância na fixação do valor
das astreintes aciona mecanismo de proteção ao devedor: como a cominação de multa
para o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer tão somente constitui método
de coerção, obviamente não faz coisa julgada material, e pode, a requerimento da parte ou
ex officio pelo magistrado, ser reduzida ou até mesmo suprimida, nesta última hipótese,
caso a sua imposição não se mostrar mais necessária. Precedentes: AgRg no AgRg no
AREsp 596.562/RJ, Relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 24/8/2015; e
AgRg no REsp 1.491.088/SP, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira
Turma, DJe 12/5/2015. 6. No caso em foco, autora, ora recorrente, requer a condenação
do Estado do Rio Grande do Sul na obrigação de fornecer (fazer) o medicamento
Lumigan, 0,03%, de uso contínuo, para o tratamento de glaucoma primário de ângulo
aberto (C.I.D. H 40.1). Logo, é mister acolher a pretensão recursal, a fim de restabelecer
a multa imposta pelo Juízo de primeiro grau (fls. 51-53). 7. Recurso especial conhecido e
provido, para declarar a possibilidade de imposição de multa diária à Fazenda Pública.
Acórdão submetido à sistemática do § 7o do artigo 543-C do Código de Processo Civil de
1973 e dos arts. 5o, II, e 6o, da Resolução STJ n. 08/2008.”
Por fim, merece mantida a condenação do réu no ressarcimento ao
autor da quantia referente à aquisição da primeira caixa do medicamento (fls.
19), considerando-se não só a gravidade da enfermidade que lhe acomete, bem
como a necessidade urgente de iniciar o tratamento em virtude de progressão e
risco iminente de perda da visão, conforme exarado no relatório médico de fls.
17.
Ademais, a urgência do tratamento foi atestada apenas no mês de
agosto de 2018, decorrendo daí a premência da aquisição particular logo em
seguida (fls. 19), com propositura desta demanda já em setembro de 2018,
inclusive com pedido de ressarcimento do valor do fármaco (aliás, incontroverso
nos autos), de modo que tais circunstâncias justificam o acolhimento do referido
pedido, uma vez que inviável, no caso, o prévio ajuizamento, com risco
iminente, repita-se, de o autor perder a visão.
Nesse sentido, em caso similar, confiram-se os seguintes

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precedentes desta Corte:
“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
Ressarcimento de despesas
médicas - Internação de paciente em Unidade de Terapia Intensiva (UTI) em Hospital
Particular Ausência de vaga na rede pública de saúde Risco iminente de morte
Cabimento Inteligência dos arts. 196 e 5o da CF Obrigação do Poder Público de
garantir atendimento salutar à saúde da população Dever do Município em arcar com
os custos respectivos - Sentença mantida
Recurso desprovido.” (Apelação no
1000250-81.2014.8.26.0048, Relator Des. Danilo Panizza, julgado em 13/09/2016);
“APELAÇÃO. Ressarcimento de despesas hospitalares. Diagnóstico de
infarto grave. Ausência de vaga na UTI do hospital conveniado com a Municipalidade.
Internação emergencial em hospital particular. Legitimidade passiva da Fazenda Pública
por sua imputação normativa. Dever de pagar os custos hospitalares particulares, que não
foram excessivos e eram absolutamente necessários nas circunstâncias do caso presente.
Ilegitimidade do Hospital conveniado, que poderá ser demandado pelo Município em ação
própria. Falta de interesse de um réu para exigir a condenação solidária de outro contra o
qual não formulara nenhum pedido. RECURSO NÃO PROVIDO.” (Apelação no
0040254-78.2011.8.26.0309, Relator Des. José Luiz Germano, julgado em 11/11/2014).
No tocante ao ressarcimento dos gastos materiais - juros moratórios e
atualização monetária -, a fim de evitar incidentes desnecessários na fase de
execução, observo que os juros devem ser computados a partir da citação, e a
correção desde a data do efetivo desembolso, visto que o plenário do Colendo
Supremo Tribunal Federal negou a modulação de efeitos em relação ao Tema
810 (cf. RE no 870.947-RG/SE).
Portanto, segundo depreende-se da orientação firmada no referido
julgado, nas condenações oriundas de relação jurídica não tributária, mantém-se
hígida, em relação ao juros moratórios, a observância do disposto no artigo 1oF
da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09.
Já no tocante à correção monetária deve ser aplicado o Índice de
Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), desde junho de 2009 em
diante, para a atualização de débitos judiciais da Fazenda Pública.

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Em virtude da sucumbência recursal, impõe-se a majoração da
verba honorária em R$ 500,00, com base no artigo 85, § 11, do Código de
Processo Civil.
Ante o exposto, pelo meu voto nego provimento aos recursos,
mantida a r. sentença recorrida, também por seus próprios e jurídicos
fundamentos, com observação acerca dos consectários legais.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator