Tribunal: TJSP
Processo: 2202990-48.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Cardoso Perpétuo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-26
Data de publicação: 2020-09-26

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000787138
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2202990-48.2020.8.26.0000, da Comarca de São João da Boa Vista, em que é
impetrante RAFAEL LAVIERI GONÇALVES e Paciente MAURO RAPHAEL
VICENTE DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Conheceram em parte e na parte conhecida, denegaram a ordem. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 26 de setembro de 2020.
CARDOSO PERPÉTUO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2202990-48.2020.8.26.0000 -Voto no 47.933
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voto número 47.933
HABEAS CORPUS no 2202990-48.2020.8.26.0000
(Proc. no 1500069-34.2020.8.26.0623 - V. Crim.)
Comarca de S. J. da Boa Vista
Impetrante: RAFAEL LAVIERI GONÇALVES
Paciente: MAURO RAPHAEL VICENTE DOS SANTOS
1- O Advogado Rafael Lavieri Gonçalves impetrou o presente
habeas corpus em favor de Mauro Raphael Vicente dos Santos,
qualificado
nos
autos,
alegando
que
ele
está
sofrendo
constrangimento ilegal por parte do Douto Juízo de Direito da Vara
Criminal de São João da Boa Vista, pois fora preso em irregular
flagrante, acusado da suposta prática do crime previsto no art. 33 da
Lei no 11.343/06; ressaltando, em síntese, que o paciente tem o direito
de responder solto ao processo, pois não estão presentes os
requisitos do art. 312 do C.P.P.; que houve clara nulidade da prisão
em flagrante, pois os policiais, após “denúncia anônima”, ingressaram
injusta e ilegalmente no imóvel onde residia o paciente, o que nulifica
o processo, ensejando a ausência de justa causa na persecução
penal; que trata-se de um mero usuário de drogas; que a suposta
gravidade do delito não impede a concessão do benefício; que há que
se observar a presunção de inocência; que ele preenche todos os
requisitos para obtenção da soltura processual; que o flagrante fora
convertido em cárcere preventivo, imotivadamente; que, também, o
paciente preenche os requisitos para obtenção da prisão domiciliar,
em razão da COVID-19. Busca, com a impetração, a concessão de
liminar e, ao final, seja concedida ao paciente a liberdade para solto
responder ao processo, revogando-se a prisão preventiva, com a
expedição de alvará de soltura; ou, sejam aplicadas medidas

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cautelares diversas, previstas no art. 319 do C.P.P., ou a prisão
domiciliar. Juntou cópias e documentos, às fls. 20/79.

A liminar foi denegada, no despacho de fls. 81/82. As
informações foram prestadas, às fls. 85/86. E a Procuradoria de
Justiça, às fls. 90/96, opinou pela denegação da ordem impetrada.
É o relatório.
2- A impetração deve ser conhecida, em parte. E no tópico em
que se a conhece, há que ser negada. O paciente não está a sofrer
constrangimento ilegal.
De início, destaca-se que pelo presente remédio heróico não
se analisa matéria de fato, ou de prova possível ilegalidade em
“denúncia anônima” ou atuação dos policiais que originou a prisão ,
como aduzido pelo Impetrante, pois trata-se de questão de mérito, que
será apreciada em momento próprio, no julgamento do mérito da ação
penal respondida pelo paciente, o que, de fato, está a ocorrer. É nesse
ponto que o pedido não é conhecido. O habeas corpus não é a via
adequada para apreciação de mérito, dinâmica dos fatos, efetiva
culpabilidade ou produção probatória.

Com efeito, de acordo com as informações e cópias trazidas
aos autos, Mauro Raphael Vicente dos Santos foi denunciado pela
prática do delito do artigo 33 da Lei no 11.343/06 (cf. fls. 85/86), tendo
sido preso em flagrante delito, na posse e guarda de porções de
“cocaína”, além de uma balança de precisão, em franca atitude de
pessoa traficante de drogas (cf. fls. 68/77).

No tocante à prisão em flagrante, nada há que se
reconhecer como irregular ou ilegal, neste momento. No caso, há

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claros indícios de que o paciente praticou o tráfico de entorpecentes
noticiado nos autos. E como elucidado pelo magistério de E.
MAGALHÃES NORONHA, “a captura do indiciado não importa
necessariamente seu recolhimento ou custódia. Com efeito, ouvidos o
condutor, as testemunhas, o capturado, o ofendido, e lavrado o auto,
havendo fundadas suspeitas contra o conduzido, a autoridade
atuante mandará recolhê-lo à prisão”. (“Curso de Direito Processual
Penal”, Ed. Saraiva, 24a edição, atualizada, 1996, pág. 168). No caso,
ressalta-se que não ocorreu a aduzida nulidade. Não se observa
nenhuma irregularidade na diligência policial apenas pela falta de
mandado judicial de busca e apreensão e suposta ausência de
autorização para o seu ingresso na residência do acusado, ora
paciente, onde foram apreendidos os entorpecentes e os outros
objetos relacionados ao delito, pois, a despeito de não estarem os
policiais munidos de ordem judicial (ou apenas seguindo “denúncia
anônima”), as circunstâncias em que ocorreram os fatos foram
suficientes para justificar seu ingresso na residência de moradia
do paciente. Isso porque havia o estado de flagrância, situação pela
qual foi detido o denunciado, não havendo, portanto, afronta à
Constituição Federal, que em seu artigo 5o, inciso XI, protege a casa,
asilo inviolável do indivíduo, mas também admite o ingresso nela em
caso de flagrante delito, em hipótese de crime permanente, como no
caso em exame.
Nesse sentido, leciona JÚLIO FABBRINI MIRABETE:- “A
Constituição não proíbe, porém, a entrada em casa alheia, ainda
que à noite, se houver caso de flagrante delito quando se poderá
também efetuar a busca e apreensão. É o que pode ocorrer,
inclusive nas hipóteses de crimes permanentes, em que a
consumação se prolonga no tempo, como no caso de 'ter em
depósito' ou 'guardar' substância entorpecente ou que determine
dependência física e psíquica (art. 12, Lei 6.368/76, de

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21.10.1976)” (in “Processo Penal”, 15a ed., Ed. Atlas, pág. 340). A
jurisprudência não discrepa desse entendimento, de acordo com os
arestos a seguir mencionados: “Invasão de domicílio para realização
do flagrante. Nulidade. Art. 5o, XI, CF. Cerceamento de defesa, por
falta de indagação se o paciente era dependente de drogas, art. 22,
Par. 5o, da Lei no. 6.368/76. Vício de depoimentos de testemunhas,
idênticos em seus termos. Legitimidade do flagrante. Infração
permanente. Estado de flagrância caracterizado, o que afasta a
exigência de mandado judicial, art. 5o XI, da Lei 6.368/76. Omissão da
indagação prevista no artigo 22, Par. 5o, da Lei 6.368/76. Nulidade
inexistente. Ausência de indícios de que a paciente seja dependente
do uso de drogas. Cerceamento de defesa não caracterizado.
Precedentes do STF: HC 68.980, HC 69.995, HC 61.716, RHC 61.716,
HC 70.268, HC 69.733, HC 65.786, HC 68.915, HC 68.516, HC
60.478, HC 65.438, HC 64.237. Inexistência de oportuna impugnação
da defesa. Matéria preclusa. Ausência de vício na forma como foram
reduzidos a termo os depoimentos, observada a mesma ordem das
indagações. Inexistência de objeções da defesa, na oportunidade.
Prática que não vicia o ato judicial ou o conteúdo dos depoimentos,
inexistência de prejuízo. Pedido conhecido, mas indeferida a ordem de
'habeas corpus'” (STF
2a Turma, HC no 70.909/SP; Rel. o Min.
PAULO BROSSARD, j. em 11.10.1994, publ. no DJU 25.11.1994).
“TÓXICO
Tráfico
Violação de domicílio
Hipótese de crime
permanente Dispensabilidade de mandado judicial em situação de
flagrância Recurso provido, tão-só, para reduzir a pena” (TJSP AC
no 130.192-3-Ubatuba, Rel. o Des. LUIZ BETANHO, j. em 11.11.1992).
“TÓXICO Tráfico Caracterização Alegada violação de domicílio
Inadmissibilidade Infração ao artigo 12 da Lei Federal no 6368/76,
que foi cometida na modalidade de guarda e posse, para fins de
comércio, de natureza permanente Hipótese de flagrante delito
Conduta dos policiais plenamente respaldada pelo artigo 5o, XI da
Constituição da República/88 Recurso não provido” (TJSP AC no

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116.094-3, Ribeirão Preto, Rel. o Des. CUNHA BUENO, j. em
22.01.1992). “No crime de tráfico de entorpecente é admissível que a
autoridade policial ingresse em casa alheia, mesmo que seja à noite,
independentemente do consentimento do morador e sem a expedição
de mandado judicial para efetuar a prisão em flagrante, pois, trata-se
de crime permanente em que o flagrante é contínuo” (TJSP AC no
236.434.3/8-00, 6a Câm. Crim. Rel. o Des. IRINEU PEDROTTI j.
em 28.01.1998).
E
mesmo
que
tais
formalidades
não
tivessem
sido
observadas, ao contrário da teoria dos frutos da árvore envenenada,
que é aplicável no processo criminal, o inquérito policial é peça
meramente informativa, que dá ao "parquet" notícias sobre os
indícios de materialidade e de autoria, para que, então, possa
promover a respectiva ação penal (RT 669/384 e 750/705), o que está
em consonância com o posicionamento acolhido tanto por esta
Egrégia Corte (“a ação penal uma vez regularmente instaurada e
processada corretamente, expurga o vício porventura ocorrido na fase
investigatória e fá-lo irrelevante, sem forças para comprometer a
prestação jurisdicional que sobrevenha” - JTJ 185/287), como também
pelos Tribunais Superiores (“eventuais irregularidades na fase
inquisitorial não anulam o processo, dado que o inquérito policial é
mera peça informativa destinada a fornecer elementos para a
denúncia” - STF, HC, Rel. o Min. CARLOS VELLOSO, j. em
12.05.1998
RT 756/500, e, também RT 762/546, RSTJ 92/376).
Assim, neste restrito momento, em que não é possível a
apreciação pormenorizada da dinâmica dos fatos, a entrada e a
vistoria realizadas pelos policiais no interior do imóvel que
ocorreram em razão de denúncia anônima, não implicam,
portanto, na incidência ou reconhecimento de qualquer nulidade.
Assim, sendo esse exatamente o caso deste writ pelo que se
depreende dos autos, não se entrevê nenhuma nulidade na referida

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peça investigativa, data venia. Nesse passo, não há que se falar em
ilegalidade na prisão em flagrante. Não se vê qualquer vício no auto
flagrancial a ser reconhecido, estando revestido de total legalidade,
seguindo os ditames da Lei Processual. Verifica-se que seguiu a
referida peça investigativa trâmite normal. Outrossim, não se cogita de
relaxamento da prisão, inclusive porque, posteriormente, o “flagrante”
reverteu-se à forma de prisão “preventiva”, a partir daí, apenas,
podendo ser avaliadas eventuais ilegalidades. No mais, salienta-se
que é cediço que eventual falha no inquérito policial não reflete,
diretamente, na ação penal instaurada, que já está, inclusive, em
pleno e regular andamento, inclusive já em fase de alegações finais /
memoriais (cf. fls. 85/86).
Quanto ao pleito de liberdade processual, vê-se que os fatos
apurados são reconhecidamente graves, bastando para essa
conclusão uma breve leitura das peças juntadas, que relatam por
parte do paciente, conduta típica de quem trafica entorpecentes,
quando foi preso em flagrante, repita-se. Por óbvio, como já
apontado, das cópias das investigações acostadas, depreende-se que
se trata de indícios que dependem, ainda, de prova satisfatória, só
alcançada com o decorrer do processo e ampla produção probatória.
Essas circunstâncias, aliadas ao tipo de crime praticado, demonstram
que se torna imprescindível a custódia preventiva do paciente,
estando presentes, pois, iniludivelmente, os requisitos previstos no
artigo 312 do Código de Processo Penal (RT
764/504). E aqui,
observados os postulados trazidos pela Lei no 12.403, de 04 de
maio de 2011, vê-se que o caso se mostra abarcado pelo §6o do
artigo 282, pelo artigo 283, caput, pelo artigo 312, caput, e pelo
artigo 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal, NÃO
estando incluído na descrição do artigo 321, também do estatuto
processual penal, todos com a redação da lei citada. No caso,
obviamente, as medidas cautelares diversas da prisão se mostram

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insuficientes e inadequadas para garantir a ordem pública,
conveniência da instrução e a aplicação da pena; sua eventual
aplicação aqui constituiria em autêntico estímulo à prática de crimes
desse jaez. De mais a mais, pelas cópias juntadas, a prisão encontra-
se fundada no quadro fático, que demonstra, de forma concreta, a
existência da materialidade delitiva e dos indícios suficientes de
autoria. Nesse passo, de acordo com as informações trazidas aos
autos, verifica-se que no Juízo a quo, na confirmação do flagrante, o
zeloso Magistrado, já em observância à referida legislação, com
percuciência decidiu pela conversão do flagrante em prisão
preventiva, mediante a devida e correta motivação, contrariamente
ao alegado na inicial do writ, s.m.j. (cf. fls. 78/79).
Crimes como o imputado ao paciente colocam em constante
desassossego a sociedade, contribuindo para instabilizar as relações
de convivência social, estando, pois, presente o motivo da garantia da
ordem pública, autorizador da manutenção da prisão cautelar. Agora,
se Mauro Raphael será considerado culpado ou inocente pelo delito
que lhe é imputado, isso só ocorrerá após a produção probatória, na
prolação da sentença. E a custódia preventiva é necessária e
imprescindível, ainda que o agente acusado de tal prática delituosa
seja primário, tenha residência fixa e ocupação lícita, segundo
reiterados julgados de nossos tribunais. Nesse ponto, no Egrégio
Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante ao ora apreciado,
ficou decidido que, “a prisão processual pode ser decretada sempre
que necessária, e mesmo por cautela, não caracterizando afronta ao
princípio constitucional da inocência, se devidamente motivada.
Condições pessoais favoráveis do réu - como residência fixa e
ocupação lícita, por exemplo - não são garantidoras de eventual direito
à liberdade provisória, se a manutenção da prisão é recomendada por
outros elementos dos autos” (STJ, HC no 18.695/SP, 5a Turma, j. em
05.03.2002, Rel. o Min. GILSON DIPP, publ. no DJ de 08.04.2002,

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pág. 248). No mesmo sentido: STJ, RHC no 12.854/RS, 5a Turma, j.
em 21.11.2002, Rel. o Min. GILSON DIPP, publ. no DJ de 03.02.2003,
pág. 317; RJTDACRIMSP 36/448, 2/198.
Ressalta-se, novamente, que a concessão de liberdade
provisória era insuscetível de concessão àqueles que se acham
acusados da prática do crime de tráfico de entorpecentes. Nesse
ponto, havia proibição legal à concessão da benesse (Lei no 8.072/90);
todavia, com a edição da Lei no 11.464/07, a liberdade provisória
passou a ser permitida, em alteração introduzida por esta lei à dos
“Crimes Hediondos”, estabelecendo que tais delitos são insuscetíveis
apenas de anistia, graça, indulto e fiança (nova redação do inciso II do
artigo 2o da Lei no 8.072/90). Mas tal norma legal não pode, como
não
pôde,
ser
aplicada
neste
caso,
considerando-se
suas
peculiaridades. Realmente, não havia, como não há, a possibilidade
de se deferir a liberdade ao paciente, pois, o flagrante e os indícios
de que se trata de acusado traficante de entorpecentes a
impedem. O delito é de natureza reconhecidamente gravíssima, que
exige rigor na apuração e que necessita da segregação provisória do
agente, de acordo com a realidade de nossos dias, marcados pela
crescente escalada da criminalidade violenta fomentada pela prática
dos crimes em apreço, impendendo que se trate com maior rigor
aqueles que o praticam, que induzem pessoas ao nefasto vício do
consumo de substâncias entorpecentes; e ressalta-se, aqui, que não
se trata de imposição legal à concessão do benefício, repisa-se. A
custódia preventiva é necessária e imprescindível, ainda que o agente
acusado de tal prática delituosa seja primário, tenha residência fixa e
ocupação lícita, como acima já salientado. No presente caso, a
conduta do paciente, bem narrada nos autos, é por demais indicativa
de sua periculosidade. Tal fato, por si só, é de plano autorizador da
custódia cautelar, para a garantia da ordem pública e para assegurar a
aplicação da lei penal. A ocorrência de crimes como esse ostenta

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números expressivos e crescentes, o que vem amedrontando as
pessoas, principalmente pais que vêem seus filhos à mercê da
aproximação sub-reptícia de inescrupulosos mercadores de drogas
ilícitas. As notícias desse tipo de infração penal e a ineficiência das
medidas e políticas estatais para reduzir e controlar a criminalidade
exigem do Judiciário uma postura mais compromissada com a
realidade. A concessão de liberdade provisória ou revogação da prisão
preventiva, nesses casos, coloca em risco a segurança da sociedade
e do cidadão de bem. Assim, impossível a concessão de tais
benefícios.

Por fim, considerando-se a pandemia do COVID-19, também
não se verifica motivação para soltura. No caso, pelo que se entrevê,
não fora trazida qualquer comprovação efetiva de que o paciente se
encontra inserido no “grupo de risco”, passível de obtenção da
revogação da prisão cautelar ou concessão de prisão domiciliar, como
prevêem as recentes recomendações, normas e resoluções do CNJ e
do CSM-TJSP. Não se demonstrou, devidamente, a presença do
fumus boni iuris.
Nesse
ponto,
os
Tribunais
Superiores
já
estão
se
manifestando; pois, em decisão monocrática recente a respeito dos
pedidos de liberdade de réus endereçados ao STJ por meio do
remédio heróico, o ilustre Ministro Rogério Schietti esclarece que:
"Não há como descurar que a crise mundial do Covid-19 e,
especialmente, a iminente gravidade do quadro nacional exigem
intervenções e atitudes mais ousadas das autoridades, inclusive do
Poder Judiciário. Assim, na atual situação, salvo necessidade
inarredável da manutenção da prisão preventiva - nos casos de crimes
cometidos com particular violência, a envolver acusado de especial e
evidente periculosidade ou que comporte de modo a, claramente,
denotar risco de fuga ou de destruição das provas e/ou ameaça a

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testemunhas -, o exame da necessidade da manutenção da medida
mais gravosa deve ser feito com outro olhar". (HC no 567.945/SP Rel.
o Min. Rogério Schietti Cruz). Já noutra decisão, o citado e zeloso
Ministro do STJ, na mesma data, argumenta que a crise epidêmica
atual apesar de dever ser levada em conta na análise da soltura
do réu, mas "não é um passe livre para a liberação de todos, pois
ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz
social" (STJ; HC no 567.408 - RJ (2020/0070906-7) Rel. o Min.
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, j. em 20/03/20, publ. no DJE de
23/03/2020). Logo, no caso concreto, entende-se que resta necessária
e adequada a manutenção da segregação do encarcerado, mesmo
diante da situação pandêmica existente, a fim de resguardar a
sociedade com o escopo da garantia de ordem pública e a aplicação
da lei penal, pois em liberdade certamente o réu poderá engrenar
nova empreitada delituosa, e até se evadir. Releva notar, novamente,
que a decisão proferida, cautelarmente, na ADPF no 347, não foi
referendada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.
E como bem observou o Nobre e zeloso Procurador de Justiça
oficiante, as Autoridades Federais e Estaduais competentes vêm
tomando as medidas necessárias para impedir a disseminação da
referida pandemia também entre a população carcerária.
Como se vê, salienta-se, novamente, trata-se da apuração de
crime de natureza grave, mostrando-se indispensável a manutenção
da prisão processual, nos termos dos artigos 311 e 312, ambos do
estatuto processual penal, ainda que observadas as Leis nso
12.403/11 e 13.964/19, relembramos. Não obstante o denodo e
dedicação do Ilustre Impetrante, a pretensão deduzida na inicial fica
rejeitada.
Ante o exposto, conhece-se, em parte, do pedido de habeas

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corpus e nesse ponto ele é denegado.
CARDOSO PERPÉTUO
RELATOR