Tribunal: TJSP
Processo: 2015039-76.2018.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Antonio Celso Faria
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2018-03-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução fiscal. Débito de ICMS. Lei 13.918/09. Objeção de pré-executividade. Parcial acolhimento. Redução da multa punitiva para 100% sobre o valor do tributo exigido. Admissibilidade.

CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Possibilidade. Princípio da causalidade. Aplicabilidade. Obrigatoriedade da parte vencida que deu causa à objeção de pré-executividade

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução fiscal. Débito de ICMS. Lei 13.918/09. Objeção de pré-executividade. Parcial acolhimento. Redução da multa punitiva para 100% sobre o valor do tributo exigido. Admissibilidade.

CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Possibilidade. Princípio da causalidade. Aplicabilidade. Obrigatoriedade da parte vencida que deu causa à objeção de pré-executividade arcar com as verbas de sucumbência. Fixação das verbas nos termos do art. 85, §§ 8o e 11 do Código de Processo Civil de 2015.

RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2018.0000175633
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2015039-76.2018.8.26.0000, da Comarca de Itapira, em que é agravante TEKA
TECELAGEM KUEHNRICH S/A, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores BANDEIRA LINS
(Presidente sem voto), JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR E PAULO DIMAS
MASCARETTI.
São Paulo, 15 de março de 2018.
Antonio Celso Faria
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2015039-76.2018.8.26.0000 -Voto no 6833 - amsjr
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ACF no 6.833/2018 – PROCESSO DIGITAL
8a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2015039-76.2018.8.26.0000
Comarca de Itapira
Agravante: Teka Tecelagem Kuehnrich S/A.
Agravada: Fazenda do Estado de São Paulo
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução fiscal. Débito de
ICMS. Lei 13.918/09. Objeção de pré-executividade. Parcial
acolhimento. Redução da multa punitiva para 100% sobre o valor
do tributo exigido. Admissibilidade.
CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. Possibilidade. Princípio da causalidade.
Aplicabilidade. Obrigatoriedade da parte vencida que deu causa à
objeção de pré-executividade arcar com as verbas de sucumbência.
Fixação das verbas nos termos do art. 85, §§ 8o e 11 do Código de
Processo Civil de 2015.
RECURSO PROVIDO.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r.
decisão do MM. Juízo a quo que rejeitou embargos de declaração opostos de
r. decisão que acolheu “em parte, a exceção de pré-executividade oposta pela
devedora, reconhecendo a ilegalidade dos juros de mora cobrados com base com
base nos artigos 85 e 96 da Lei 6.374/89, com redação dada pela Lei 13.918/2009,
determinando o recálculo do débito com incidência de juros de mora até o limite da
taxa SELIC, prosseguindo-se na execução”, sic, sob os fundamentos de que:
“Porém, no tocante à multa aplicada, não há que se falar em
caráter confiscatório. Na hipótese sub examine, a fixação de multa
moratória não se mostra desproporcional em relação à finalidade para a
qual foi imposta, ou mesmo abusiva ou tendente a gerar efeito confiscatório
ao patrimônio do contribuinte, ressaltando-se a inexistência de qualquer
indício de prova no sentido de demonstrar o considerável impacto da multa

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sobre as atividades da executada/excipiente.
A respeito dos honorários advocatícios (10% sobre o valor do
débito), fixados quando do recebimento da execução, há norma específica,
conforme artigo 827 do NCPC, o que não se confunde com a norma do
artigo 85 do mesmo Codex, que se refere à sucumbência”, sic.
A agravante pediu a redução do valor da multa punitiva e
a condenação da agravada ao pagamento dos honorários advocatícios.
Requereu a concessão do efeito suspensivo.
Recurso processado com a concessão do efeito
suspensivo (fls. 298/303).
Contraminuta (fls. 308/331).
É o relatório.
De acordo com os fatos narrados nas razões recursais do
agravo de instrumento (fl. 3):
“O processo de origem se trata de Execução Fiscal de ICMS,
cujas obrigações tributárias se referem a 02/2.004 a 03/2.007 e 03/2.009,
sendo o valor atualizado do débito (CDA) em questão até 26/02/2.015, fls.
19 dos Autos principais e que segue em anexo, de R$ 121.307.965,26 (cento
e vinte e um milhões trezentos e sete mil novecentos e sessenta e cinco reais
e vinte e seis centavos)”, sic.
Pois bem.
Em esfera de recurso de agravo de instrumento, não cabe
adentrar ao efetivo mérito da exceção de pré-executividade, cabendo apenas
averiguar se estão presentes, ou não, os requisitos autorizadores da tutela de
urgência nos moldes pleiteada pela agravante, de acordo com o disposto no
art. 300 do CPC.
Quanto à multa punitiva imposta, em análise de cognição

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sumária, prospera a irresignação da agravante.
Nota-se da cópia da Certidão de Dívida Ativa (fl. 27) e da
cópia do documento de fl. 21 (Consulta de Débito) que o valor total do
imposto é de R$ 16.111.730,31 e o valor total da multa é de R$
24.170.046,00.
À evidência, a multa tributária possui o objetivo de
desestimular o cometimento de infração à lei fiscal. No entanto, devem ser
respeitados os limites constitucionais impostos, tal como o princípio que veda
o caráter de confisco do tributo (art. 151, inciso IV, da CF).
Assim, a princípio, observa-se que a sanção pecuniária
possui excesso em sua aplicação, com caráter confiscatório, sendo
desproporcional ao dano ao Fisco com o valor punitivo imposto.
Cumpre observar que o C. STF firmou entendimento de
que o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da
norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa
acima de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal (ARE
836.828, AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em
16/12/2014).
Também já decidiu este E. Tribunal de Justiça que,
“quanto à multa, embora ela não seja moratória e, por isso, a princípio, seu caráter
punitivo autoriza seja, no quadro legal, em valor expressivo, inexistindo, nisso,
ofensa ao princípio que veda o confisco, no caso, houve, de fato, excesso (fls.
28/30), pois ela não pode ir além de 100% do valor do tributo devido, e, em
havendo tal excesso, embora isso não comprometa a validade do AIIM e da CDA,
justifica-se podar o excesso, consoante a jurisprudência do E. STF (RE 863049 AgR-
ED, rel. Min. Luiz Fux, j. 15/09/2015; ARE 776273 AgR, rel. Min. Edson Fachin, j.
15/09/2015; RE 833106 AgR, rel. Min. Marco Aurélio, j. 25/11/2014) e do E. STJ
(RMS 29.302/GO, rel. Min. Francisco Falcão, j. 16-06/2009). (TJSP, Apelação no

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1000176-03.2015.8.26.0077, Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, j. em
11/10/2016) (Destaquei).
No mesmo sentido, é o entendimento do ilustre
Desembargador José Maria Câmara Junior, hoje com assento nesta C. 8a
CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, deste E. TJSP, conforme trecho da
Ementa de V. Acórdão:
“(...) MULTA PUNITIVA. Legalidade. Penalidade imputada
prevista no artigo 527, inciso I, alíneas "f" c/c § 1o e 10 do RICMS (Decreto
no 45.490/2000). Ausência de caráter confiscatório na fixação em 100% do
crédito indevidamente escriturado1 (...)”
Ademais, este emérito Desembargador José Maria
Câmara Junior, também, já decidiu que:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ATO
JUDICIAL IMPUGNADO. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DE
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ADMISSIBILIDADE. Qualquer
alegação de defesa pode ser veiculada por 'exceção de pré-executividade',
desde que possa ser comprovada por prova pré-constituída. MULTA
PUNITIVA. Reconhecimento do excesso e do caráter confiscatório. Multa
calculada à base de 100% do valor da operação mercantil, e não do tributo
devido. Sanção que alcança montante superior ao décuplo do valor do
tributo. Retificação do auto de infração reduzindo a multa para 100% do
valor do tributo apurado como devido. Inocorrência da hipótese de
1 Agravo de Instrumento no 2086582-47.2015.8.26.0000, Comarca: Santos, Órgão julgador: 9a
Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 23/09/2015, Data de publicação: 29/09/2015 e Data de
registro: 29/09/2015

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extinção da execução, mas de redução da verba acessória (juros e multa) a
padrões constitucionalmente admissíveis. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO2
No que se refere aos honorários advocatícios cumpre
observar que a objeção de pré-executividade cria um verdadeiro incidente
processual, o qual, nos termos do artigo 85, caput, do Código de Processo
Civil de 2015 também enseja a condenação em honorários.
Aplica-se, portanto, o princípio da causalidade, em que, a
parte vencida que der causa ao incidente, deverá arcar com a sucumbência.
No entender da doutrina:
“Mesmo que não sejam opostos embargos, mas seja oferecida e
acolhida qualquer outra defesa por advogado constituído, os tribunais
orientam-se no sentido de impor condenação nas verbas sucumbenciais a
favor do patrono do executado. O entendimento sumulado do STJ no Verbete
153 ocorreu na pendência dos embargos do devedor, mas a sucumbência deve
ser imposta mesmo na hipótese da extinção da execução pela interposição da
exceção de pré-executividade, se houver necessidade do ingresso de advogado
nos autos para demonstrar a indevida exigência.” (Ricardo Cunha Chimenti e
outros, “Lei de Execução Fiscal comentada e anotada”, 5a ed., São Paulo:
Revista dos Tribunais, p. 272).
No mesmo sentido é a jurisprudência:
“É pacífico o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça
no sentido do cabimento de honorários advocatícios em exceção de pré-
executividade quando extinta a execução fiscal. O art. 26 da LEF (Lei no
6.830/80) estabelece que 'se, antes da decisão de primeira instância, a
inscrição de dívida ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução será
2 Agravo de Instrumento no 2114258-67.2015.8.26.0000, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 9a
Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 26/08/2015, Data de publicação: 27/08/2015 e Data de
registro: 27/08/2015

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extinta, sem qualquer ônus para as partes'. No entanto, pacífico o
entendimento nesta Corte Superior no sentido de que, em executivo fiscal,
sendo cancelada a inscrição da dívida ativa e já tendo ocorrido a citação do
devedor, mesmo sem resposta, a extinção do feito implica a condenação da
Fazenda Pública ao pagamento das custas e emolumentos processuais. 'A
desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime
o exequente dos encargos da sucumbência' (Súmula no 153/STJ). Aplicação
analógica à exceção de pré-executividade. Vastidão de precedentes.” (AgRg
no REsp no 999.417-SP, rel. Min. José Delgado, j. em 1.4.2008).
De igual modo é o entendimento jurisprudencial desta C.
8a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, deste E. TJSP:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO DE TÍTULO
JUDICIAL
Exceção de pré-executividade parcialmente acolhida.
Inaplicabilidade da Lei no 13.918/09. Condenação em honorários

Admissibilidade Gastos com a contratação de advogado Precedentes
do Superior Tribunal de Justiça Arbitramento de forma equitativa
inteligência do artigo 20, §4°, do Código de Processo Civil. Agravo
parcialmente
provido.
(Agravo
de
Instrumento
no
2228680-55.2015.8.26.0000; Relator(a): Cristina Cotrofe; Comarca: São
Paulo; Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público; Data do julgamento:
27/07/2016; Data de registro: 27/07/2016).
Portanto, é de rigor a condenação da agravada ao
pagamento da verba honorária.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso para
reduzir o valor da multa punitiva para 100% do valor do tributo exigido e
condenar a Fazenda do Estado de São Paulo a arcar com a verba honorária no
importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com fundamento no artigo 85, §§ 8o
e 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo-se em vista a natureza da

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causa, grau de complexidade da demanda e o tempo despendido para o
deslinde da controvérsia, inclusive em grau recursal, remunerando
condignamente o trabalho do patrono da agravante.
ANTONIO CELSO FARIA
Relator