Tribunal: TJSP
Processo: 1514222-30.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000360968
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1514222-30.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ANDERSON
PELEGRINO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso de ANDERSON PELEGRINO, para desclassificar a imputação posta na
denúncia para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 e julgar extinta a
punibilidade, pelo cumprimento da prisão processual, prejudicado o apelo do
Ministério Público. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 22 de maio de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 48.586
Apelação Criminal no 1514222-30.2019
Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal
Comarca de SÃO PAULO 14a Vara Criminal
Aptes/Apdos:
ANDERSON PELEGRINO e
MINISTÉRIO PÚBLICO
Anderson Pelegrino foi denunciado como
incurso no art. 33, caput c.c. o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06,
em razão de fato ocorrido no dia 13 de junho de 2019, por volta das
14h, na Rua Bonifácio Maia, altura do prédio de no 10, na esquina
com a Rua Marcelino Miranda, Tremembé, nas proximidades da
Escola Estadual da Vila Albertina, nesta Capital, quando trazia
consigo para fins de entrega a consumo de terceiros, 10 porções de
maconha (20,6g). Ao final da instrução foi condenado, nos termos da
denúncia, a 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, no regime
semiaberto, mais o pagamento de 222 dias-multa, piso (fls. 92-98).
Apela
da
sentença
o
Ministério
Público,
buscando o reconhecimento da reincidência, elevando-se a pena na
segunda etapa e se afastando o redutor previsto no art. 33, §4o da lei
antidrogas; alternativamente, requer que a condenação no processo
025425-64.2009 seja considerada como maus antecedentes, obstando
o reconhecimento do mencionado privilégio; ainda pede a fixação do
regime prisional mais severo (fls. 105-107).

O acusado também recorre, pugnando pela
desclassificação da conduta para o crime de porte para uso próprio.
Alternativamente, pede a concessão do regime prisional aberto e a
substituição da carcerária por restritiva de direitos (fls. 119-126).

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Contrarrazões às fls. 111-118 e 141-142.
A Procuradoria Geral de Justiça oficia pelo
provimento ao apelo da acusação, improvendo-se o da defesa (fls.
169-178).
É o relatório.
Preso em flagrante e conduzido à autoridade
policial, o apelante se reservou ao direito de silenciar (fl. 5). Na
instrução, cujo interrogatório foi gravado, negou a acusação, declarou
a condição de usuário e afirmou que o entorpecente apreendido se
destinasse ao consumo pessoal.
Não se discute, assim, acerca da apreensão da
droga na posse do réu, cuja materialidade restou confirmada pelo
auto de exibição e apreensão (fl. 10), sendo a natureza tóxica da
substância atestada pelo laudo de fls. 79-81.
Observa-se que, no inquérito, os policiais civis
responsáveis pelo flagrante declararam, no dia dos fatos, durante
“Operação Névoa”, que visa combater o tráfico de drogas, faziam
diligencias em local conhecido pelo comércio ilícito, quando avistaram o
réu, o qual tentou se evadir, ao notar a aproximação dos policiais. Após
breve perseguição, foi detido, e portava dez porções de maconha. Na
ocasião, os policiais não mencionaram sobre a presença de outra pessoa
na
companhia
do
réu,
tampouco
tivessem
observado
alguma
movimentação típica de venda de drogas.
Em
juízo,
os
policiais
reiteraram
o
teor
daquelas
declarações,
porém
acrescentaram
detalhes
não
apresentados
anteriormente.
Mauro
Haruo
Otagak
asseverou
houvesse outro indivíduo próximo ao réu, em desfavor de quem se
lavrou TC de uso de entorpecente. O policial Jairo Costa Batista
afirmou que “mulheres” foram ouvidas pela guarnição, confirmando

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fosse o réu traficante.
Embora não se possa duvidar da veracidade dos
depoimentos prestados pelos policiais, posto que a falsa incriminação do
réu não lhes resultaria em qualquer benefício, na hipótese dos autos, os
elementos colhidos não evidenciam, com a segurança necessária para a
condenação, a destinação comercial da droga apreendida.
Saliente-se que, na fase do inquérito, momento
em que os fatos estão mais vívidos na memória, nenhum dos policiais
mencionou conversara com outras pessoas presentes ou nas proximidades
do local. Aliás, os relatos não são harmônicos, pois enquanto um dos
policiais relata que a guarnição ouvira mulheres no local, o outro afirma
que um indivíduo teria sido indiciado por ser usuário.
De
qualquer
forma,
nenhum
dos
policiais
descreveu observara ato típico de tráfico, não bastando, para a
comprovação deste crime mais grave, que a prisão fosse realizada em local
conhecido pelo comércio espúrio. Era necessário que se verificasse algum
outro fato indicando a prática do delito, mormente quando o réu declara a
condição de usuário e a quantidade da apreensão
10 papelotes de
maconha é insuficiente para configurar, por si só, a ocorrência do crime
de tráfico.
Para que a prova fosse válida para fundamentar a
conclusão acerca do delito de comércio ilegal de drogas era necessário
reportar-se a fatos seguros que a induziam. Não basta a mera
possibilidade da venda ilícita.
Assim, admitida a posse das drogas pelo réu, cuja
versão exculpatória, consideradas as circunstâncias dos autos, não se
mostrou desarrazoada, sendo a quantidade compatível com o uso pessoal,
mostra-se descabida a condenação por tráfico, se outros elementos não
foram produzidos nesse sentido.

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De rigor, portanto, a desclassificação para o crime
de porte de drogas para uso próprio, prejudicado o apelo do Parquet.
A legislação aplicada não prevê pena privativa de
liberdade para o ilícito penal acolhido no julgado e, portanto, preso o ora
apelante desde o dia do flagrante delito, ocorrido aos 13.6.2019, até o
cumprimento do alvará de soltura, em 6.3.2020 (fl. 160), cumpriu pena
mais rigorosa.
Destarte, pelo cumprimento da prisão processual,
julga-se extinta a punibilidade, pela detração anômala, por analogia ao
artigo 42 do Código Penal.
Ante tais motivos, dá-se provimento ao recurso de
ANDERSON PELEGRINO, para desclassificar a imputação posta na
denúncia para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 e julgar
extinta
a
punibilidade, pelo
cumprimento
da
prisão processual,
prejudicado o apelo do Ministério Público.
Figueiredo Gonçalves
relator