Tribunal: TJSP
Processo: 1500815-90.2019.8.26.0022
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico. Recurso defensivo. Autoria e materialidade bem demonstradas, quanto ao crime de tráfico de drogas. Réus confessos. Pleito de absolvição quanto ao delito previsto no artigo 35, da Lei n. 11.343/06. Cabimento. Ausência de provas no que tange à estabilidade e permanência. Dosimetria penal. Penas redimensionadas. Aumento desproporcional.

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico. Recurso defensivo. Autoria e materialidade bem demonstradas, quanto ao crime de tráfico de drogas. Réus confessos. Pleito de absolvição quanto ao delito previsto no artigo 35, da Lei n. 11.343/06. Cabimento. Ausência de provas no que tange à estabilidade e permanência. Dosimetria penal. Penas redimensionadas. Aumento desproporcional. Pretensão de reconhecimento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, em favor de NORIVAL. Não cabimento. Circunstâncias fáticas que indicam a dedicação do réu a atividades criminosas. Inexistência de bis in idem, em razão do aumento da pena-base pela quantidade de drogas apreendidas e pelo reconhecimento de que os apelantes se dedicavam a atividades delituosas, com base na enorme quantidade de entorpecentes. Manutenção do regime fechado em desfavor dos corréus. Quantum das reprimendas e gravidade concreta das condutas dos corréus que justificam a fixação do regime mais gravoso. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito impossibilitada em razão da pena aplicada ser superior a 04 anos. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000332005
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500815-
90.2019.8.26.0022, da Comarca de Amparo, em que são apelantes CARLOS EDUARDO
PIFFER JUNIOR e NORIVAL HENRIQUE LOPES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500815-90.2019.8.26.0022 -Voto no
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16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO n. 1500815-90.2019.8.26.0022
Comarca: AMPARO
Apelantes: NORIVAL HENRIQUE LOPES e CARLOS EDUARDO
PIFFER JUNIOR
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 17374
APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico.
Recurso defensivo. Autoria e materialidade bem demonstradas,
quanto ao crime de tráfico de drogas. Réus confessos. Pleito de
absolvição quanto ao delito previsto no artigo 35, da Lei n.
11.343/06. Cabimento. Ausência de provas no que tange à
estabilidade
e
permanência.
Dosimetria
penal.
Penas
redimensionadas.
Aumento
desproporcional.
Pretensão
de
reconhecimento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de
Drogas, em favor de NORIVAL. Não cabimento. Circunstâncias
fáticas que indicam a dedicação do réu a atividades criminosas.
Inexistência de bis in idem, em razão do aumento da pena-base
pela quantidade de drogas apreendidas e pelo reconhecimento de
que os apelantes se dedicavam a atividades delituosas, com base
na enorme quantidade de entorpecentes. Manutenção do regime
fechado em desfavor dos corréus. Quantum das reprimendas e
gravidade concreta das condutas dos corréus que justificam a
fixação do regime mais gravoso. Substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direito impossibilitada em razão da
pena aplicada ser superior a 04 anos. Recurso parcialmente
provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
NORIVAL HENRIQUE LOPES e CARLOS EDUARDO PIFFER JUNIOR contra
a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito Fernando Leonardi
Campanella, da 1a Vara da Comarca de Amparo, que condenou o
primeiro (NORIVAL) à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 1.490 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal, e o segundo (CARLOS) à pena de 14 anos, 09 meses e 23 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 2.190 dias-multa,
no valor unitário mínimo legal, ambos em razão da prática dos crimes
previstos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/06, na forma do
artigo 69, do Código Penal (fls. 220/229).

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Em razões de recurso, a Defesa dos acusados
pugna pela absolvição quanto à prática do crime previsto no artigo 35,
da Lei n. 11.343/06, por atipicidade de suas condutas. De forma
subsidiária, pleiteia a redução das penas-base, sob a alegação de bis in
idem, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4o, do
artigo 33, da Lei n. 11.343/06, em favor de NORIVAL, o abrandamento
dos regimes prisionais fixados para o cumprimento das reprimendas e a
substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de
direitos (fls. 272/283).
Em contrarrazões, manifesta-se a Promotoria de
Justiça pelo não provimento do recurso defensivo (fls. 286/287).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da
lavra do Dr. Luiz Paulo Santos Aoki, opina pelo não provimento do apelo
defensivo (fls. 315/341).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.

Os apelantes foram condenados porque, no dia
18 de junho de 2019, por volta das 17h20, na Rua Santa Catarina, na
cidade de Amparo, agindo em concurso e unidade de desígnios entre si
e com outro indivíduo não identificado, tinham em depósito e
transportavam, para fins de entrega a consumo de terceiros, 11 tijolos
de maconha e 947 porções da mesma substância, com massa total de
16,45kg, 3.835 porções de crack, com massa de 950g, e 4.511
microtubos contendo cocaína, com massa de 1,99kg, substâncias
entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, sendo

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certo que o faziam sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar.
Também foram condenados porque, desde data
ignorada até o dia 18 de junho de 2019, associaram-se entre si e com
outro indivíduo não identificado para o fim de praticar, reiteradamente,
o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Consta da denúncia que policiais civis realizaram
investigações por cerca de um mês, visando reprimir o tráfico de drogas
no município. Nesse contexto, restou apurado que os acusados
recebiam entorpecentes de pessoa não identificada, as guardavam e as
distribuíam para vendedores. No dia dos fatos, em operação efetuada
conjuntamente com a Guarda Civil Municipal, visualizaram os corréus
transportando e guardando algo no sobredito endereço, razão pela qual
realizaram um cerco no local e os abordaram. Em tal ocasião, os
agentes públicos apreenderam na posse dos corréus 300 microtubos
contendo cocaína, 150 porções de maconha e um tijolo da mesma
substância, além de 150 pedras de crack. Ato contínuo, dirigiram-se
para o local em que visualizaram os apelantes guardando algo, e com
auxílio do canil da Guarda Civil Municipal, localizaram o restante dos
entorpecentes apreendidos. Indagados, os acusados confessaram que
eram
os
responsáveis
pelo
transporte
e
armazenamento
dos
entorpecentes, porém, recusaram-se a delatar o seu fornecedor.
De início, cumpre asseverar que a materialidade
e a autoria quanto ao crime previsto no artigo 33, da Lei n. 11.343/06,
restaram demonstradas a partir do conjunto probatório, de tal modo
que tais pontos sequer foram objeto de impugnação nos apelos
defensivos. A irresignação da Defesa se restringe à absolvição dos

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acusados da imputação pela prática do delito previsto no artigo 35,
caput, da Lei n. 11.343/06, por atipicidade de suas condutas, e quanto
à dosimetria penal, razão pela qual passo à análise das sobreditas
teses.
Inevitável reconhecer que, de fato, o conjunto
probatório amealhado não é firme o suficiente para seguro édito
condenatório pelo delito de associação para o tráfico, notadamente por
não terem ficado devidamente comprovadas a estabilidade e
permanência do suposto grupo criminoso.
O apelante CARLOS, perante a autoridade
policial, relatou ter recebido uma proposta para guardar a maconha
apreendida, recebendo a quantia de R$50,00 em dinheiro e 05 pinos de
cocaína para consumo próprio como pagamento. Afirmou que
transportava tal substância quando foi detido por policiais. Negou
conhecer o proprietário das drogas, afirmando que um indivíduo
conhecido como “Abreu” deixava a droga em um matagal, a qual
deveria ser transportada para o morro (fls. 08). Em juízo, confessou
que armazenava e transportava a maconha apreendida para o
esconderijo, colocando-as no interior de um tambor, recebendo a
quantia de R$50,00 e 05 pinos de cocaína pelo feito. Afirmou ter
realizado tal função uma única vez, ocasião em que foi detido junto com
o corréu. Negou ter comercializado qualquer entorpecente (mídia
digital).
O acusado NORIVAL, na fase investigativa,
aduziu ter sido surpreendido pelos policiais quando transferia as drogas
apreendidas para um esconderijo. Asseverou que um indivíduo chamado
“Abreu” deixava os entorpecentes no “pé do morro”, cabendo-lhe
transportar e guardar as porções de crack e cocaína, ao passo que o

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corréu era responsável pelo armazenamento da maconha. Esclareceu
ter recebido a quantia de R$100,00 em dinheiro e 05 pedras de crack
pelo feito, o que fazia duas vezes por semana (fls. 06). Em juízo,
confessou
que
guardava
as
drogas
apreendidas,
quando
foi
surpreendido pelos policiais, junto com o corréu. Afirmou que ganhava a
quantia de R$100,00 em dinheiro e R$50,00 em pedras de crack,
desconhecendo quem lhe contratou (mídia digital).
A testemunha Marcos Fabiano de Oliveira
Sampaio, policial civil, relatou que os corréus estavam sendo
investigados pela prática do tráfico de drogas, destacando que possuíam
informações de que, em determinado horário, eles realizavam o
transporte dos entorpecentes. Aduziu ter realizado campana no local
dos fatos, junto com seu parceiro, quando visualizou dois indivíduos,
ora apelantes, subindo um matagal e, logo em seguida, descendo pelo
mesmo caminho. Afirmou tê-los abordado apreendendo 300 pinos de
cocaína, 150 porções de maconha e 150 porções de crack na posse de
CARLOS EDUARDO, bem como um tijolo de maconha em poder de
NORIVAL. Esclareceu que NORIVAL apontou a localização do restante
dos entorpecentes, os quais haviam sido enterrados em barris (mídia
digital).
A testemunha Clayton Luiz dos Santos, policial
civil, sob o crivo do contraditório, em linhas gerais, confirmou o relato
apresentado por seu colega. Acrescentou que os corréus alegaram que
faziam o armazenamento e o abastecimento do ponto de venda de
drogas, recebendo R$500,00 pelo feito (mídia digital).
Nota-se que, nada obstante a comprovação da
materialidade e autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, não há elementos probatórios suficientes para a

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condenação dos acusados pela prática do delito previsto no artigo 35,
do mesmo diploma legal.
A
prova
testemunhal
não
incriminou
os
apelantes quanto ao delito previsto no artigo 35, caput, da Lei n.
11.343/06, de forma estreme de dúvidas, porquanto se infere desse
acervo a prática de atos típicos reveladores do tráfico de drogas, sem
que exista, entretanto, prova mais concreta da efetiva associação ilícita,
estável e permanente.
A propósito, embora tenha sido apurado que
existia um vínculo entre os acusados, na medida em que ambos foram
vistos transportando drogas para um esconderijo de drogas, ocultando-
as no interior de barris enterrados, a estabilidade e a permanência da
suposta associação não restou evidenciada nos autos.
Nesse sentido, a despeito dos policiais civis
terem declinado sobre informações de que os acusados, em horários
determinados, realizavam o transporte de drogas, não há qualquer
comprovação de que eles, de fato, realizaram tal função em outras
oportunidades ou a sua frequência, o que poderia demonstrar uma
vinculação estável entre eles.
Com relação ao tema, Vicente Greco Filho e João
Daniel Rassi ressaltam que "o crime de associação, como figura
autônoma, há de ser conceituado em seus estritos limites definidores.
Jamais
a
simples
co-autoria,
ocasional,
transitória,
esporádica,
eventual, configuraria o crime de associação. Para este é mister
inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B
tenha sido assentada com este exato objetivo de sociedade espúria
para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas

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sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar
vazão ao elemento finalístico da infração". 1
Nesse sentido é o entendimento do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO.
AUSÊNCIA
DE
DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO ENTRE OS
AGENTES. MERO CONCURSO EVENTUAL. ABSOLVIÇÃO.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA
LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PEQUENA
QUANTIDADE
DE
DROGA.
NECESSIDADE
DE
READEQUAÇÃO
DA
PENA.
REGIME
PRISIONAL.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
FAVORÁVEIS.
PENA
INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODO
ABERTO.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITO.
POSSIBILIDADE.

CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
VERIFICADO.
WRIT
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a
hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração,
salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a
concessão da ordem, de ofício.
2. Para a configuração do delito de associação para o
tráfico de drogas é necessário o dolo de se associar
com estabilidade e permanência, sendo que a
reunião de duas ou mais pessoas sem o animus
associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei
n.11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de
concurso necessário.
3. Não tendo sido apresentados dados concretos que
demonstrem efetivamente o vínculo subjetivo entre
o paciente e o adolescente no comércio ilícito de
entorpecentes, pois o Tribunal de origem, ao prover
o apelo ministerial, considerou apenas meros juízos
de dedução sobre a associação entre os agentes, a
absolvição
pelo
delito
do
art.
35
da
Lei
n.
11.343/2006 é medida que se impõe. (...)
8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de
ofício, para absolver o paciente do delito previsto no art.
35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e aplicar o redutor do
1 Lei de Drogas Anotada, Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, 3a Edição, Editora
Saraiva, pag. 133.

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art. 33, § 4o, da referida norma no grau máximo,
resultando a pena final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de
reclusão mais pagamento de 193 dias-multa, a ser
cumprida no regime aberto, bem como para determinar a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direito, a ser definida pelo Juízo da Execução.
(HC 414.244/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017)
Ante o exposto, não há provas seguras que
demonstrem a efetiva associação criminosa entre os apelantes,
tornando-se de rigor, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo,
a sua absolvição em relação ao delito previsto no artigo 35, da Lei de
Drogas, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal.
Feitas tais considerações, passo à análise da
dosimetria das penas quanto ao crime de tráfico de drogas.
Na primeira fase, no tocante ao acusado
CARLOS, o d. juízo a quo exasperou a pena-base em 2/3, em razão dos
maus antecedentes ostentados por ele, devido a prática do crime de
roubo (autos 0004307-24.2006.8.26.0022, com trânsito em julgado em
13 de fevereiro de 2013 fls. 161) e pela exorbitante quantidade e
nocividade das drogas apreendidas. Entretanto, entendo que a
majoração realizada é exacerbada, razão pela qual, em observância ao
princípio da proporcionalidade e pelos mesmos motivos, reduzo a fração
de aumento para 1/2, resultando a pena em 07 anos e 06 meses de
reclusão e pagamento de 750 dias-multa, no valor mínimo legal.
Em seguida, na segunda etapa, o d. juízo a quo
reconheceu a agravante da reincidência, a qual é específica (autos
0005463-08.2010.8.26.0022, com trânsito em julgado em 12 de junho
de 2015 fls. 162), exasperando a reprimenda na fração de 1/3. Em

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10
seguida, reconheceu a atenuante da confissão espontânea e reduziu a
pena na razão de 1/6. Contudo, de rigor a compensação integral entre
as referidas circunstâncias, de modo que a reprimenda permanece
inalterada.
Cumpre asseverar que, de acordo com o atual
entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a especificidade
da reincidência não impede a compensação integral com a atenuante da
confissão espontânea. Nesse sentido, confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS.
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA.
ESPECIFICIDADE.
AUMENTO
EM
1/3.
DESPROPORCIONALIDADE.
MANIFESTA
ILEGALIDADE
VERIFICADA. READEQUAÇÃO DA PENA DEVIDA. RECURSO
NÃO PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, na
falta de previsão legal, o incremento da pena em fração
superior a 1/6 (um sexto), pela incidência das agravantes,
exige fundamentação concreta.
2. Hipótese em que o aumento da reprimenda em 1/3,
com base em apenas um título condenatório transitado em
julgado, ainda que reste configurada a reincidência
específica, denota a existência de desproporcionalidade na
segunda etapa do procedimento dosimétrico.
3. No julgamento do HC 365.963/SP, a Terceira
Seção
firmou
o
entendimento
de
que
a
especificidade da reincidência não enseja um maior
desvalor na análise da dosimetria, o que permitiria,
em princípio, a sua compensação integral com a
atenuante da confissão espontânea.
4. Agravo regimental não provido2.
Na terceira fase, observo que não era mesmo o
caso de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no
§ 4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, haja vista que, por se tratar de
apelante reincidente, o afastamento decorre de expressa vedação legal.
Assim, a reprimenda se torna definitiva em 07 anos e 06 meses de
reclusão e pagamento de 750 dias-multa, no valor mínimo legal.
2 AgRg no HC 440.349/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado
em 21/06/2018, DJe 28/06/2018.

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Quanto ao acusado NORIVAL, o i. magistrado
sentenciante aumentou pela metade a pena-base, em virtude da
quantidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos. Contudo,
entendo ser o aumento desproporcional, ainda mais se considerada a
primariedade do apelante, sendo adequada, portanto, sob o mesmo
fundamento, a majoração da reprimenda na razão de 1/3, perfazendo
06 anos e 08 meses de reclusão, e pagamento de 666 dias-multa, no
valor unitário mínimo legal.
Na segunda etapa, o d. juízo a quo reconheceu a
atenuante da confissão espontânea, reduzindo a reprimenda na fração
de 1/6, resultando-a em 05 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, e
pagamento de 555 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Na terceira etapa, não comporta acolhimento a
pretensão defensiva de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o,
da Lei de Drogas. Isso porque, foi apreendida exorbitante quantidade de
entorpecentes em poder dele (11 tijolos de maconha e 947 porções da
mesma substância, com massa total de 16,45kg, 3.835 porções de
crack, com massa de 950g, e 4.511 microtubos contendo cocaína, com
massa de 1,99kg), que não seria mantidas em depósito e
transportadas por alguém que estivesse iniciando suas atividades no
comércio de substâncias ilícitas e não fosse de confiança do contratante.
Ora, é pouco crível que um indivíduo se disponha a armazenar tal
quantidade de drogas e, ainda assim, não tenha envolvimento habitual
com o tráfico.
Nesse sentido, já decidiu o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:

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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART.
33 DA LEI N.
11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÃO DE QUE O
RÉU SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO
IMPROVIDO.
1. A prolação de decisão monocrática pelo ministro relator
está autorizada não apenas pelo RISTJ, mas também pelo
CPC. Nada obstante, como é cediço, os temas decididos
monocraticamente
sempre
poderão
ser
levados
ao
colegiado, por meio do controle recursal, o qual foi
efetivamente
utilizado
no
caso
dos autos, com a
interposição do presente agravo regimental.
2. "Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta
Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento
de que a apreensão de grande quantidade de drogas,
a depender das peculiaridades do caso concreto, é
hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades
criminosas
ou
mesmo
a
sua
integração
em
organização
criminosa"
(HC
373.523/SP,
Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma,
DJe de 21/8/2018.) 3. No caso em tela, o referido
redutor não foi aplicado, dentre outras razões, ante
a
importante
quantidade
do
entorpecente
apreendido (329 quilos de maconha escondidos num
compartimento secreto construído na cabine de um
caminhão), a evidenciar a dedicação do agravante à
atividade criminosa.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AgRg no AREsp 1425960/SC, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO
DO REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006.
CIRCUNSTÂNCIAS
CONCRETAS
QUE
EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICA
ÀS
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REEXAME
FÁTICO-
PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NA PRESENTE VIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO
DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de
relator, à exceção do indeferimento de liminar em
procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em
habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a
apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal
em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma
sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a
análise da dosimetria da pena, quando não for necessária
uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver
flagrante ilegalidade.

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III - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06,
dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão
ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a
conversão em penas restritivas de direitos, desde que o
agente seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das
balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, §
4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de
droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do
art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal
índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da
minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao
tráfico de entorpecentes.
IV - In casu, houve fundamentação concreta e
idônea para o afastamento do tráfico privilegiado,
lastreada
na
grande
quantidade
de
drogas
aprendidas (2403,18g - dois mil, quatrocentos e três
gramas e cento e oitenta miligramas), bem como
"pelas circunstâncias da abordagem, da localização
de
expressiva
quantidade
do
entorpecente
(2.403,18g de maconha, na residência do acusado),
bem como pela considerável quantia em dinheiro
(R$990,00),
em
notas
trocadas,
que,
tais
circunstância, em concurso, indicam que o apelante
não se qualifica como "traficante de primeira
viagem" ou "pequeno traficante"", elementos aptos
a justificar o afastamento da redutora do art. 33,
parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram
que o paciente se dedicava às atividades criminosas.
V - Qualquer incursão que escape a moldura fática ora
apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-
probatório, não condizente com os estreitos lindes deste
átrio processual, ação constitucional de rito célere e de
cognição sumária. Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 550.958/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE
ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe
19/02/2020)
A propósito, a utilização da quantidade de
entorpecentes apreendidas como fundamento para majorar a pena na
primeira etapa da dosimetria da pena e também vedar a aplicação do
redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, em razão da
comprovação de dedicação a atividades ilícitas, não configura bis in
idem.

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Isso porque, a constatação de que o réu se
dedica a atividades ilícitas, no presente caso, decorre de conclusão
lógica de sua conduta armazenar e transportar expressiva quantidade
de entorpecentes -, a evidenciar habitualidade na mercancia ilícita.
Nesse sentido, inclusive, já se pronunciou o
Supremo Tribunal Federal:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
CONDENAÇÃO
TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou
entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da
ação de habeas corpus em substituição ao recurso
ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956,
Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.a Min.a Rosa
Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a
utilização do habeas corpus em substituição à ação de
revisão
criminal
(RHC119.605-AgR,
Rel.
da
minha
relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC
114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min.
Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.a Min.a Cármen Lúcia; e
RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A
dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação
penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto
fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a
análise de dados fáticos da causa para redimensionar a
pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da
dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos
critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da
“motivação
[formalmente
idônea]
de
mérito
e
à
congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a
conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4.
A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é
no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram
que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa
para negar a incidência da causa especial de redução de
pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, para se
chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de
fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não
há que se falar em bis in idem, pois, embora haja
simples
referência
à
quantidade
de
droga
apreendida, ela não foi um fator preponderante na
negativa de aplicação da causa especial de redução
de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06,
já que se entendeu, em razão das circunstâncias em
que foi praticado o delito, que o agravante se
dedicava à atividade criminosa, o que, por si só,

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obsta a incidência do redutor de pena pretendido”
(HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo
regimental a que se nega provimento.”3
Assim também já decidiu o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA.
IMPOSSIBILIDADE.
TRAFICANTE
NÃO
OCASIONAL.
RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Este Superior Tribunal tem decidido que a
apreensão de grande quantidade de drogas, a
depender das peculiaridades do caso concreto, é
hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades
criminosas
e,
consequentemente,
a
impedir
a
aplicação da causa especial de diminuição de pena
prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
porque indica maior envolvimento do agente com o
mundo das drogas.
2. Não obstante o acusado fosse tecnicamente primário ao
tempo do delito e possuidor de bons antecedentes, as
instâncias ordinárias entenderam incabível a aplicação da
minorante, sob o fundamento de que o transporte de
elevada quantidade de drogas (quase doze quilos de
cocaína), naquelas circunstâncias, não se compatibilizaria
com a posição de quem não se dedica, com certa
frequência e anterioridade, a atividades delituosas, no seio
dos objetivos de uma organização criminosa.
3. Embora as instâncias ordinárias hajam feito breve
menção à quantidade de drogas apreendidas também na
primeira fase da dosimetria, não houve bis in idem,
porquanto foram apontados diversos outros elementos que
justificam
a
impossibilidade
de
reconhecimento
da
minorante em questão.
4. Agravo regimental não provido. 4
Esta
também
é
a posição desta Câmara
Criminal:
“Apelação. Tráfico de drogas. Acusado flagrado no
momento em que saía de um barraco onde foram
encontrados seis tijolos de maconha, com peso total de
6.675,60g, além de cerca de 100.000 "eppendorfs" vazios
e uma balança de precisão. Pleito defensivo almejando
3 (HC 141167 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em
02/06/2017,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-128
DIVULG
14-06-2017
PUBLIC
16-06-2017)
4 AgInt no HC 241.207/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 01/09/2016, DJe 12/09/2016

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absolvição por carência de provas. Impossibilidade. Autoria
e
materialidade
comprovadas.
Acervo
probatório
documental e pericial corroborado pelos depoimentos
firmes e coerentes prestado pelos policiais militares
ouvidos em juízo, além de confissão do próprio réu no
sentido de que realizou o transporte das drogas para
quitar uma dívida com traficantes da região. Tipificação do
delito, sob a ótica da conduta de "transportar" as drogas
em questão. Condenação mantida. Redução da fração de
aumento
da
pena-base
para
1/4,
considerando
a
quantidade de drogas apreendidas. Quantidade de
entorpecentes que justifica o acréscimo da básica e,
ao mesmo tempo, o afastamento da causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, sem incidir em "bis in idem", haja vista a
existência de indícios de dedicação à atividade
criminosa. Regime inicial fechado. Recurso defensivo
parcialmente provido.”5
“TRÁFICO DE DROGAS Quadro probatório que se mostra
seguro e coeso para evidenciar autoria e materialidade do
delito
Inexistência de dúvida que justifica o decreto
condenatório Condenação mantida Pena Inviabilidade
da aplicação do redutor do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas
Apelantes presos com uma porção de 532g de crack -
Circunstância da prisão e quantidade da droga que
evidenciam
serem
os
réus
componentes
de
organização
criminosa
-
Regime
inicial
fechado
fundamentado (art. 33, §2o, "b" e "a" e art. 33, §3o,
ambos do CP) Recursos improvidos - (voto no 40246).”6
Assim, a reprimenda se torna definitiva em 05
anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, e pagamento de 555 dias-multa,
no valor unitário mínimo legal.
O regime inicial de cumprimento das penas
impostas aos apelantes não merece reparo, devendo permanecer o
fechado.
5 TJSP; Apelação Criminal 0064535-55.2018.8.26.0050; Relator (a): Guilherme de
Souza Nucci; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal
Barra Funda - 17a Vara Criminal; Data do Julgamento: 20/08/2019; Data de Registro:
23/08/2019
6 TJSP; Apelação Criminal 0001100-65.2017.8.26.0140; Relator (a): Newton Neves;
Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro de Chavantes - Vara Única;
Data do Julgamento: 28/08/2019; Data de Registro: 28/08/2019

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A fixação do regime de cumprimento de pena
não se orienta apenas pelas disposições do artigo 33, do Código Penal,
pois estas devem ser consideradas em conjunto com o artigo 59 do
mesmo diploma.
No presente caso, deve-se considerar que as
circunstâncias do crime foram graves, por se tratar de tráfico de drogas
de expressiva quantidade e variedade de entorpecentes de alta
potencialidade lesiva (11 tijolos de maconha e 947 porções da mesma
substância, com massa total de 16,45kg, 3.835 porções de crack, com
massa de 950g, e 4.511 microtubos contendo cocaína, com massa de
1,99kg), acondicionados em porções individuais e porções maiores,
tudo a demonstrar ousadia, reprovabilidade e periculosidade acima do
normal.
A
propósito,
como
já
explicitado,
tais
circunstâncias ensejaram o afastamento da causa de diminuição de
pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em desfavor de
NORIVAL. Além disso, deve ser considerado que CARLOS ostenta
reincidência específica.
Assim, regime menos gravoso, em face da
significativa reprovabilidade das condutas dos agentes, não teria o
condão de desestimulá-los da prática de novos crimes.
Assim, tendo em vista o quantum de pena, as
circunstâncias e a gravidade concreta do delito, bem como a
reincidência específica do acusado CARLOS, somente o regime fechado
se mostra como adequado e também suficiente à prevenção e
reprovação do delito praticado pelos corréus.

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Por fim, diante da quantidade das penas
privativas de liberdade impostas, superiores a 04 anos de reclusão, bem
como considerando a reincidência específica do apelante CARLOS,
inviável a pleiteada substituição das penas privativas de liberdade por
restritivas de direitos, por expressa determinação legal, conforme
disposição do artigo 44, incisos I e III, § 3o, do Código Penal.
Posto
isso,
pelo
meu
voto,
dou
parcial
provimento ao recurso defensivo, a fim de absolver os apelantes da
imputação pela prática do crime previsto no artigo 35, caput, da Lei n.
11.343/06, com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal, reduzir a pena imposta a NORIVAL HENRIQUE LOPES para 05
anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, e pagamento de 555 dias-multa,
no valor unitário mínimo legal, e redimensionar a reprimenda imposta a
CARLOS EDUARDO PIFFER JUNIOR para 07 anos e 06 meses de
reclusão, e pagamento de 750 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal, subsistindo, quanto ao mais, a r. sentença de primeiro grau.
LEME GARCIA
Relator