Tribunal: TJSP
Processo: 1509559-51.2018.8.26.0526
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-04-03

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso ministerial visando tão somente a majoração das penas-base – Penas-base que devem ser majoradas em face da grande quantidade de cocaína apreendida (7kg), nos termos do art. 42 da Lei no 11.343/06 – Prisão provisória do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019,

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso ministerial visando tão somente a majoração das penas-base – Penas-base que devem ser majoradas em face da grande quantidade de cocaína apreendida (7kg), nos termos do art. 42 da Lei no 11.343/06 – Prisão provisória do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso provido para elevar as penas impostas ao agente para 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 222 dias-multa, no mínimo valor unitário.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000239126
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 1509559-51.2018.8.26.0526, da Comarca de Salto, em que é
apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado
ELIEL HABACUQUE NUNES DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso para elevar as penas impostas a ELIEL HABACUQUE NUNES DE
OLIVEIRA para 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e 222 dias-multa, no mínimo valor unitário, determinando seja o
sentenciado recomendado na prisão onde se encontra, com esteio no
mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal.V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto),
REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO no 13744
Apelação no 1509559-51.2018.8.26.0526
Comarca: SALTO 2a VARA
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: ELIEL HABACUQUE NUNES DE OLIVEIRA
Tráfico de entorpecentes Recurso ministerial visando tão
somente a majoração das penas-base Penas-base que
devem ser majoradas em face da grande quantidade de
cocaína apreendida (7kg), nos termos do art. 42 da Lei no
11.343/06 Prisão provisória do apelante que fica mantida,
nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de
Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019,
ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de
Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no
acordão. Recurso provido para elevar as penas impostas
ao agente para 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e 222 dias-multa, no mínimo valor
unitário.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 2a Vara da
Comarca de Salto às fls. 139/144, por meio da qual o sentenciado foi
condenado pela prática do delito do artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, ao cumprimento de 1 ano e 8 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 166 dias-multa, contra ela se
insurgiu o i. Promotor de Justiça oficiante à fl. 173, arrazoando o
recurso às fls. 174/178.

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Pleiteia o i. Promotor de Justiça tão somente a majoração das
penas-base, em razão da elevada quantidade de entorpecentes e da
natureza da substância apreendida, nos termos do artigo 42 da Lei
11.343/06.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 184/188), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu provimento (fls. 194/197).
É o relatório.
Verifica-se, desde logo, que a i. Promotora de Justiça oficiante
insurge-se exclusivamente com relação à dosimetria das penas, não
trazendo argumentos voltados a criticar outros aspectos da decisão
recorrida.
Desse modo, e porque não se vislumbra a presença de erro
material, nulidade ou matéria teratológica que devesse ensejar o
pronunciamento desta Corte ex-officio, cumpre examinar estritamente
os pleitos deduzidos no apelo (tantum devolutum quantum
appellatum), nos termos do artigo 599 do Código de Processo Penal.
Pois bem.
ELIEL HABACUQUE NUNES DE OLIVEIRA foi processado e
condenado às penas inicialmente mencionadas porque, nas condições
de tempo e lugar descritas na denúncia, “guardava e tinha em
depósito, para entrega a consumo e fornecimento, ainda que gratuito,
5465 (cinco mil, quatrocentos e sessenta e cinco) porções de cocaína,
com peso bruto total de 7080,0 gramas, tudo sem autorização e em

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desacordo com determinação legal ou regulamentar...” (fls. 37).
O pleito de exasperação das penas-base é de ser acolhido, eis
que os critérios orientadores estabelecidos no artigo 42 da Lei no
11.343/06 impediam a sua fixação nos montantes mínimos previstos
no seu artigo 33, “caput”.
O legislador brasileiro, ao instituir a norma do mencionado artigo
42, impôs aos juízes o dever de ponderar, no momento da fixação das
penas dos delitos previstos nessa lei especial, “a natureza e a
quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a
conduta social do agente”, e isto “com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal”.
E
os
Tribunais
Superiores
do
país
vêm
afirmando,
repetidamente, que a consideração da natureza (ou “qualidade”) e
quantidade do entorpecente destinado à comercialização configura
critério hábil para a exasperação da pena dos acusados por tráfico de
drogas [sem destaque nos originais]:
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12, CAPUT, DA LEI No 6.368/76 (ANTIGA LEI DE
TÓXICOS). DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. GRANDE QUANTIDADE DE
DROGA APREENDIDA. I - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da
dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se
se tratar de flagrante ilegalidade (Precedentes). II - Não há ilegalidade no decreto condenatório
que, analisando o art. 59, do CP, verifica a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis
aptas a embasar a fixação da pena-base acima do mínimo legal. III - A grande quantidade de
substância entorpecente apreendida (654.350 kg) é circunstância judicial que justifica o
aumento da pena-base acima do mínimo legal (Precedentes do STJ e do STF). IV - Dessa
forma, tendo sido fixada a pena-base acima do patamar mínimo, mas com fundamentação
concreta e dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, não há como proceder
a qualquer reparo em sede de habeas corpus. Ordem denegada. Acórdão. Vistos, relatados e
discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA
TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros
Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr.
Ministro Relator. (STJ, HC 94549/DF, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j.
21/02/2008, DJ 31.03.2008, pág. 1. )
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA-
BASE. INVOCAÇÃO DA ESPÉCIE DE DROGA APREENDIDA, QUE TERIA MAIOR
POTENCIAL LESIVO À SAÚDE PÚBLICA DO QUE ALGUMAS SUBSTÂNCIAS TAMBÉM

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CAPAZES DE CONFIGURAR O CRIME DE TRÁFICO. VIABILIDADE, DESDE QUE A ESPÉCIE
DE
DROGA
SEJA
CONJUGADA
COM
OUTROS
ELEMENTOS.
AUSÊNCIA
DE
DESPROPORCIONALIDADE OU DESARRAZOABILIDADE DA PENA APLICADA. REDUÇÃO
DA PENA INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. Ao
fixar a pena dentre os limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do
tráfico, pode o Juiz majorar a pena a partir da conjugação da espécie de substância apreendida
com outros elementos, como a quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendido. 2.
Não se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em
concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente: Precedentes. 3.
Ordem denegada. (STF, HC 94655, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em
19/08/2008)
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA
PENA.
IRREGULARIDADE.
IMPROCEDÊNCIA.
REINCIDÊNCIA.
PRESCRIÇÃO.
CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. CÓDIGO PENAL, ART. 64, I. I. - Por conter
questões novas, não apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser
conhecido, sob pena de supressão de instância. II. - O juiz observou, na fixação da pena, os
critérios estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, certo que a grande quantidade de
droga apreendida constitui motivação idônea para fixação da pena-base acima do mínimo
legal. III. - A condenação atingida pelo prazo previsto no art. 64, I, do Código Penal, pode ser
levada em consideração no processo de dosimetria da pena para caracterização dos maus
antecedentes. IV. - HC conhecido em parte e, na parte conhecida, indeferido (STF, HC 86415/PR
PARANÁ, 2a Turma, Relator Min. CARLOS VELLOSO, V.U., J. 04/10/2005, DJ. 18/11/2005).
Também é certo, a propósito, que o Supremo Tribunal Federal
já afirmou que a mera circunstância da primariedade do agente não
determina o estabelecimento das penas-base nos mínimos patamares
previstos na Lei Antidrogas [sem destaques nos originais]:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA
PENA. IRREGULARIDADE. INOCORRÊNCIA. I. - O juiz observou, na fixação da pena, os
critérios estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, certo que o fato de o paciente ser
primário não implica a fixação da pena-base no mínimo legal. II. - H.C. indeferido (STF, HC
85554/PE PERNAMBUCO, 2a Turma, Relator Min. CARLOS VELLOSO, VU., j. 19/04/2005, DJ
06/05/2005).
"HABEAS CORPUS" - TRAFICO DE ENTORPECENTES - ALEGADA INEPCIA DA
DENUNCIA
-
PROLAÇÃO
DA
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
-
PRECLUSAO
-
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (CP, ART. 59) - FIXAÇÃO DA PENA-BASE - REGIME
PRISIONAL - PROGRESSAO (LEP, ART. 112) - PEDIDO INDEFERIDO. - Depois de proferida a
sentença penal condenatória, não mais pode ser arguida, em sede de "habeas corpus", a inépcia
da denuncia. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. - A simples primariedade do acusado
não obriga o julgador a fixar a pena-base do mínimo legal, especialmente se a decisão
judicial, após valorar as circunstancias referidas no art. 59 do Código Penal, considera-as,
em ato fundamentado, de extrema gravidade, em ordem a justificar a sua definição e
qualificação em limites juridicamente mais gravosos. - Milita, no processo de "habeas
corpus", em favor das informações nele prestadas pelo órgão apontado como coator, a
presunção "juris tantum" de veracidade. - Não cabe decidir, em sede de "habeas corpus", matéria
concernente a progressão do sentenciado no regime prisional, especialmente quando essa
evolução depender da realização do exame criminológico ou impuser a analise ampla e profunda
da situação jurídico-penal do condenado. A definição do regime penal deve constituir objeto de
apreciação no juízo competente. (HC 68737, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira
Turma, julgado em 01/10/1991, DJ 28-08-1992 PP-13452 EMENT VOL-01672-02 PP-00190 RTJ
VOL-00141-03 PP-00877)
Daí porque, no caso em apreço, em que o agente foi
surpreendido guardando pouco mais de 7kg de cocaína, droga

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altamente lesiva à saúde e que é utilizada na preparação do crack, a
espécie de entorpecente que mais rapidamente se expande no meio
social1 , as penas-base devem situar-se em montantes superiores
aos que seriam cabíveis se se tratasse aqui de tráfico de quantidades
inferiores de droga ou de entorpecentes de menor ofensividade à
saúde. Afinal, da quantidade de drogas apreendida, capaz de afetar
milhares
de
usuários2,
infere-se
naturalmente
uma
afetação
especialmente grave à saúde pública, o bem jurídico tutelado pelos
tipos penais da Lei no 11.343/2006, razão suficiente para justificar
resposta estatal agravada em relação à conduta delitiva e, inclusive,
o afastamento, em Primeiro Grau, do benefício de redução de penas
previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06, que aqui deve ser
mantido ante o conformismo da i. representante do Parquet, que não
insurgiu-se especificamente contra essa parte da decisão no apelo
ofertado, observada a proibição de julgamento extra petita em
desfavor do acusado.
Assim, na primeira fase do cálculo, devem as penas-base ser
acrescidas de 1/3 sobre os mínimos legais, alcançando 6 anos e 8
meses de reclusão, e 666 dias-multa. E, considerada a adoção da
máxima fração de redução (2/3) pelo MM. Juiz a quo, as reprimenda
finais ficam estabelecidas em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão,
além do pagamento de 222 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Por outro lado, a prisão provisória do sentenciado deve ser
mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do
Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r.
1 Conforme matéria publicada na Revista Discovery Magazine, janeiro de 2005, edição no 6, Ed. Synapse, pág. 25, essa droga
“pode provocar a dependência psíquica em menos de um mês e matar em um ano”.
2 Segundo JOHANSON, Chris-Ellyn, Cocaína. São Paulo: Ed. Nova Cultural, 1998, cada dose individual para aplicação via
endovenosa corresponde a 0,01 grama; e para aspiração 0,1 grama.

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decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:
“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a
ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação
dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava
improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do
Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento
da pena como consequência automática de condenação pronunciada
ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica
a proibição de decretação ou manutenção da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro

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LUIZ EDSON FACHIN3, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que até
agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso em apreço, em que o apelante ELIEL guardava 7kg de
cocaína4, parece evidente que a não decretação de sua prisão
provisória de imediato poderia trazer sérias consequências à ordem
pública e à necessidade de cumprimento das sanções penais a ele
impostas.
Condutas dessa natureza demonstram que a liberdade do
agente implica sério risco à ordem pública, justificando a manutenção
da prisão provisória, tal como decretada e mantida pelo d. Magistrado
sentenciante.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”5, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social6, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura7.
3 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.
4 Vide nota 2.
5 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
6 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
7 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).

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Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América8, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública9.
De fato, a lei norte-americana10 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente11; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
8 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
9 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
10 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
11 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)12.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar13,
“a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
12 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
13 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/201114).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo réu de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja a ele imposta a obrigação
de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre ELIEL pende agora
uma condenação penal, com a concretização da sua culpabilidade e
quantificação de sua pena corporal
a ser iniciada em regime
fechado, é razoável supor que ele sinta-se agora definitivamente
14 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como meio de furtar-se
ao cumprimento de sua severa sanção, talvez para prosseguir alhures
na prática de crimes semelhantes como é de todos sabido, ante a
ausência de registros criminais unificados no país, bastaria a ele
refugiar-se em outra unidade da federação para lograr esse
desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA15 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da
prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento
do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de
Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão
preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado]
cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o
delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503,
§ 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja
provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga
ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou
da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
15 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza
e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que
este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e
a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the community”)16.
Em suma, a prisão provisória de ELIEL HABACUQUE NUNES
DE OLIVEIRA é também necessária para assegurar a aplicação da lei
penal, tal como previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por abruptas tentativas de coactar o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
via da edição de leis apenas formalmente legítimas, há que registrar
16 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute,
págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA
(isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação,
somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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que a decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos
indícios e provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos,
extraída com a independência e imparcialidade que decorrem da
ordem constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e
dos tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil17.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao recurso
para elevar as penas impostas a ELIEL HABACUQUE NUNES DE
OLIVEIRA para 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e 222 dias-multa, no mínimo valor unitário,
determinando seja o sentenciado recomendado na prisão onde se
encontra, com esteio no mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
17 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de
Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de
12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena
(Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-
Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de
2006.