Tribunal: TJSP
Processo: 0008182-58.2020.8.26.0071
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Progressão ao regime aberto – Deferimento do benefício com base em atestado de conduta carcerária - Insuficiência para ensejar a concessão da progressão – Necessidade de realização de exame criminológico para se aferir o merecimento do sentenciado para a progressão de regime - Recurso parcialmente provido para anular a sentença e determinar a elaboração de exame

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Progressão ao regime aberto – Deferimento do benefício com base em atestado de conduta carcerária - Insuficiência para ensejar a concessão da progressão – Necessidade de realização de exame criminológico para se aferir o merecimento do sentenciado para a progressão de regime - Recurso parcialmente provido para anular a sentença e determinar a elaboração de exame criminológico prévio ao pronunciamento judicial.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739389
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0008182-58.2020.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é agravante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado AGUINALDO CANDIDO
SAMPAIO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso, para anular a sentença e determinar a elaboração
de exame criminológico prévio ao pronunciamento judicial. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008182-58.2020.8.26.0071 -Voto no 39703 - JS
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Agravo em Execução no 0008182-58.2020.8.26.0071
Origem: 1a Vara das Execuções Criminais/Bauru
Magistrado: Dr. Davi Marcio Prado Silva
Agravante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Agravado: Aguinaldo Candido Sampaio
Voto no 39703
AGRAVO EM EXECUÇÃO Progressão ao regime aberto
Deferimento do benefício com base em atestado de conduta
carcerária - Insuficiência para ensejar a concessão da
progressão

Necessidade
de
realização
de
exame
criminológico para se aferir o merecimento do sentenciado
para a progressão de regime - Recurso parcialmente provido
para anular a sentença e determinar a elaboração de exame
criminológico prévio ao pronunciamento judicial.
Cuida-se de agravo em execução, interposto
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, contra a r. decisão do MM. Juízo
da 1a Vara das Execuções Criminais de Bauru, que concedeu ao
sentenciado Aguinaldo Candido Sampaio o direito à progressão
para o regime aberto, eis que entendeu estarem preenchidos os
requisitos exigidos, sendo dispensável a realização do exame
criminológico para atestar o requisito subjetivo (fls. 60/61).
Inconformado, o agravante alega que o
sentenciado não preenche o requisito subjetivo necessário à
concessão da benesse, eis que se trata de réu reincidente, com
término do cumprimento de penas previsto para 16/08/2036.
Pontua, ainda, que ao longo do cumprimento de penas, incidiu o
agravado na prática de 05 faltas graves. Assinala que, no curso
da execução, vigora o princípio do in dubio pro societate, não
podendo a progressão conferida estar lastreada apenas no
atestado
comprobatório
de
comportamento
carcerário.

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Consigna, ainda, que inexistem informações de que o ora
apenado integre o grupo de risco para o Covid-19, não podendo
a pandemia ora vivenciada, outrossim, servir de escudo para a
liberação antecipada de pessoas nocivas à sociedade. Requer,
assim,
o
indeferimento
da
progressão
de
regime
ou,
subsidiariamente, a realização de exame criminológico para a
devida aferição do mérito do reeducando (fls. 01/15).
Processado e contrarrazoado o agravo (fls.
65/70), a decisão combatida restou mantida (fls. 71), opinando
a Douta Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento do
recurso ministerial (fls. 86/91).
Relatei.
Em
consulta
à
origem
(autos
no
1004366-71.2020.8.26.0032),
verifica-se
do
boletim
informativo atualizado, emitido em 27/04/2020, que o ora
sentenciado, reincidente, desconta as penas de 29 anos, 10
meses e 06 dias de reclusão, em razão da prática de diversos
delitos, dentre eles crimes de tráfico de entorpecentes, com
início de cumprimento em 30/04/2006 e término previsto para
10/03/2036.
Não há discussão quanto ao preenchimento
do requisito objetivo, restando dúvidas, contudo, acerca do
preenchimento do requisito subjetivo. E, nesse passo, mais
salutar que seja o ora agravado, antes, submetido a exame
criminológico, a fim de que se possa aferir, com a certeza
necessária, que se encontra ele apto ao regime mais mitigado.
Extrai-se dos autos que foi o agravado
beneficiado com a progressão ao regime semiaberto em

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07/11/2016 (fls. 42). Todavia, deve-se considerar a extrema
gravidade
dos
delitos
praticados
pelo
sentenciado,
caracterizados inclusive pela natureza hedionda, bem como o
seu histórico prisional conturbado (ainda que referente a
infrações disciplinares praticadas há longa data), o que
acarreta cautela na concessão de qualquer tipo de benefício.
Em tais casos, para a aferição do mérito do
reeducando, é evidente a conveniência de realização do exame
criminológico, não sendo suficiente o simples atestado de boa
conduta carcerária para verificação das condições permissivas
para a progressão com o menor risco social possível.
E, ainda que não se possa entender como
fatores impeditivos a longa pena a cumprir e a gravidade dos
delitos perpetrados, que não encontram respaldo em nosso
ordenamento
jurídico,
cabível
a
submissão
a
exame
criminológico, não se podendo ignorar, outrossim, que se trata
de apenado reincidente.
Como se sabe, a Lei no 10.792/03, que
alterou o artigo 112 da LEP, não impediu que tal exame, para a
verificação da cessação de periculosidade do agente ou para
comprovar sua capacidade de readaptação social, fosse
solicitado pelo juiz, quando julgasse necessário.
Isso porque, de fato, o atestado de boa
conduta carcerária, em casos como é o presente, não se mostra
suficiente para que se afiram tais questões, eis que não
descreve meticulosamente a conduta do reeducando, nem
sequer faz referência ao que sobre ele ponderam os agentes
penitenciários que fiscalizaram o cumprimento de sua pena,
sendo por demais superficial em seu conteúdo.

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Aliás, o próprio STJ já reconheceu que:
“é temerário substituir a exigência de parecer da
Comissão Técnica de Classificação (CTC) e a
submissão do presidiário a exame criminológico
como condição à eventual direito de progressão
do regime fechado para o semi-aberto por um
simples atestado de boa conduta, firmado por
diretor de estabelecimento prisional” (STJ, HC
38.602/PR, rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, j.
09.11.04
DJU 17.12.04. p. 589, onde, não
obstante a ponderação transcrita, se reconheceu
que foi esta, efetivamente, a intenção da Lei
10.792/03).
Com efeito, o atestado de boa conduta
carcerária não é suficiente para se aferir o preenchimento do
requisito subjetivo pelo sentenciado, eis que o diretor da
penitenciária não descreve a conduta do agravado considerada
“boa” e não menciona o quão ressocializado já está, conforme
nos ensina Manoel Pedro Pimentel, bem citado por Renato
Marcão:
“Ingressando no meio carcerário o sentenciado se
adapta, paulatinamente, aos padrões da prisão. Seu
aprendizado nesse mundo novo e peculiar é
estimulado pela necessidade de se manter vivo e, se
possível, ser aceito no grupo. Portanto, longe de
estar sendo ressocializado para a vida livre, está,
na verdade, sendo socializado para viver na prisão.
É claro que o preso aprende rapidamente as regras
disciplinares na prisão, pois está interessado em
não
sofrer
punições.
Assim,
um
observador
desprevenido pode supor que um preso de bom
comportamento é um homem regenerado, quando o
que se dá é algo inteiramente diverso: trata-se
apenas de um homem prisonizado.” (MARCÃO,
Renato. Curso de Execução Penal, 8a Ed., SP:

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Saraiva, 2010, ob. cit., p. 49).
Aliás, o trabalho e a boa conduta carcerária
são comportamentos que devem ostentar todos os reeducandos,
sem que isso represente qualquer favor ou até mesmo mérito; é
pura obrigação.
Também não podemos resumir a atividade
jurisdicional como sendo de chancelaria, de modo a ser o Poder
Judiciário mero burocrático ratificador de documentos emitidos
pela direção da unidade prisional.
Ainda
neste
sentido,
o
STF
já
reconheceu:
“Possibilidade de o Juiz da execução ordenar,
mediante decisão fundamentada, a realização de
exame criminológico. Importância do mencionado
exame na aferição da personalidade e do grau de
periculosidade do sentenciado (RT 613/278).
Edição da Lei no 10.792/2003, que deu nova
redação ao art. 112 da LEP. Diploma legislativo
que, embora omitindo qualquer referência ao
exame criminológico, não lhe veda a realização,
sempre que julgada necessária pelo Magistrado
competente. Consequente legitimidade jurídica da
adoção
pelo
Poder
Judiciário,
do
exame
criminológico (RT 832/676, RT 836/535, RT
837/568).
Precedentes”
(STF,
2a
T.,
HC
88.052/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 04.04.06,
DJU 28.04.06, p. 47) [g.n.]
Ademais, de acordo com a Súmula no 439,
do
Superior
Tribunal
de
Justiça,
“Admite-se
o
exame
criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão

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motivada”. No mesmo sentido a Súmula Vinculante no 26.
Por tudo isto, a realização do exame
criminológico é recomendável antes da concessão da progressão
ao regime aberto, regime de grande amplitude e desprovido de
vigilância, devendo o sentenciado retornar ao regime no qual se
encontrava, onde deverá aguardar a realização do laudo pericial,
uma vez que a progressão se deu sem a verificação do requisito
subjetivo, o que não poderia ocorrer.
Necessário consignar que os princípios
garantidos constitucionalmente, do contraditório e da ampla
defesa, devem ser observados após a elaboração do laudo, sendo
necessária a abertura de vista às partes para manifestação sobre
o conteúdo do que ali consignado antes de se proferir a decisão.
Vale destacar, outrossim, que, a despeito do
quanto disposto na Recomendação 62/2020, do CNJ, corresponde
ela, como o próprio nome diz, à mera recomendação; uma
advertência, não sendo caso, portanto, de aplicação imediata e
automática.
Aliás, o próprio C. STF já se posicionou, no
sentido
de
que
as
disposições
trazidas
na
supracitada
Recomendação comportam análise casuística.
Confira-se:
“(...) As orientações adotadas pelo Conselho
Nacional
de
Justiça
têm
por
finalidades
essenciais aquelas elencadas no art. 1o da
Recomendação no 62/CNJ, entre as quais a de
proteger a vida e a saúde de todos os que
integram o sistema de justiça penal, tanto

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prisional
quanto
socioeducativo,
inclusive
servidores públicos e indivíduos que se acham
privados de liberdade, com particular ênfase ao
grupo de risco de contaminação pela COVID-19,
que
compreende,
consoante
a
própria
recomendação administrativa estabelece, 'idosos,
gestantes e pessoas com doenças crônicas,
imunossupressoras,
respiratórias
e
outras
comorbidades
preexistentes
que
possam
conduzir a um agravamento do estado geral de
saúde a partir do contágio, com especial atenção
para diabetes, tuberculose, doenças renais, HIV e
coinfecções' (Recomendação no 62/CNJ, art. 1o,
parágrafo único, inciso I
grifei). Daí a
necessidade de definir-se, como bem o fez o
Conselho Nacional de Justiça, o alcance das
medidas propostas na Recomendação no 62, com a
orientação expressa para que tais providências
fossem ponderadas e aplicadas mediante a
análise da situação particular de cada paciente e
do
complexo
penitenciário
como
um
todo,
consideradas as circunstâncias do caso concreto.”
(HC 186650 MC/SC, Ministro Relator Celso de
Mello, j. 04/06/2020).
E, como já demonstrado, o caso concreto
exige a realização de exame criminológico, antes de se conferir
ao sentenciado a progressão de regime em pauta, uma vez que
apenas com a realização de referida perícia poder-se-á aferir,
com a certeza necessária, se se encontra ele, deveras, apto para
a retomada do convívio social, ficando assim prestigiado o
interesse
e
segurança
da
população.
Sublinhe-se
que
o
sentenciado cumpre penas por delitos gravíssimos, de natureza
hedionda, inclusive, sendo certo que, no curso da execução, vigora
o princípio “in dubio pro societate”; caso contrário, a vida em
sociedade
representaria
um
“laboratório”
para
testar
a

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recuperação do preso.
Outrossim, como bem observado pelo órgão
ministerial, nas razões recursais, não há qualquer comprovação, no
presente, de que o ora sentenciado integra o grupo de risco ou
que, fora do cárcere, estaria a gozar de menores riscos de
contágio.
Assim vem entendendo este E. Tribunal de
Justiça:
“Agravo em execução Impugnação a decisão que
concedeu progressão no regime de cumprimento
da pena privativa da liberdade. A gravidade e
pluralidade dos crimes e o histórico prisional
obstam a progressão no regime de cumprimento
da
pena
de
reclusão,
sem
prévio
exame
criminológico. Recurso provido.” (TJSP; Agravo
de Execução Penal 0010344-63.2020.8.26.0576;
Relator (a): José Raul Gavião de Almeida; Órgão
Julgador: 6a Câmara de Direito Criminal; Foro de
São José do Rio Preto - Vara das Execuções
Criminais; Data do Julgamento: 06/08/2020;
Data de Registro: 06/08/2020).
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO
AO
REGIME
SEMIABERTO.
INSURGÊNCIA
MINISTERIAL. AUSÊNCIA DO REQUISITO
SUBJETIVO. CRIMES GRAVES, COMETIDOS
COM VIOLÊNCIA À PESSOA. HISTÓRICO
PRISIONAL DESFAVORÁVEL. REALIZAÇÃO DE
EXAME
CRIMINOLÓGICO.
NECESSIDADE.
DECISÃO REFORMADA. Reeducando condenado
por sete crimes de roubo, três deles tentados,
um dos quais majorado pelo concurso de agentes,
ou seja, praticados com violência ou grave ameaça

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à pessoa. E, mais relevante para a apreciação do
pleito, ostenta histórico prisional desfavorável,
com registro de prática de faltas disciplinares de
natureza
grave, consistentes em evasão e
cometimento de novos delitos, o que torna
imprescindível uma análise mais aprofundada do
mérito à progressão, por meio de exame
criminológico, em respeito ao princípio in dubio
pro societate, e melhor individualização da pena,
mesmo diante da situação de pandemia em razão
da ampla disseminação do vírus SARS-CoV2. 4.
Agravo ministerial provido, para cassar a decisão
recorrida e determinar o retorno do agravado ao
regime anterior, com realização de exame
criminológico.” (TJSP; Agravo de Execução Penal
0009961-85.2020.8.26.0576; Relator (a): Gilda
Alves Barbosa Diodatti; Órgão Julgador: 15a
Câmara de Direito Criminal; Foro de São José do
Rio Preto - Vara das Execuções Criminais; Data
do Julgamento: 04/08/2020; Data de Registro:
04/08/2020).
Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso ministerial, para cassar a progressão concedida ao
sentenciado, determinando o seu retorno ao regime no qual se
encontrava,
enquanto
aguarda
a
realização
de
exame
criminológico antes do novo pronunciamento judicial sobre a
progressão de regime. Comunique-se imediatamente à vara de
origem.
EDISON BRANDÃO
Relator