Tribunal: TJSP
Processo: 1003093-14.2017.8.26.0048
Classe: Apelação Cível / Recuperação judicial e Falência
Órgão julgador: Sérgio Shimura
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
PEDIDO DE FALÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA - Inocorrência - Autora que, instada a especificar provas, apresentou documentos insuficientes a demonstrar a origem de seu crédito - Cerceamento de defesa não configurado - RECURSO DESPROVIDO NESTE TÓPICO.

APELAÇÃO – PEDIDO DE FALÊNCIA COM FUNDAMENTO EM NOTA PROMISSÓRIA EMITIDA EM GARANTIA DE CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL – DESCABIMENTO –

Ementa:

PEDIDO DE FALÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA - Inocorrência - Autora que, instada a especificar provas, apresentou documentos insuficientes a demonstrar a origem de seu crédito - Cerceamento de defesa não configurado - RECURSO DESPROVIDO NESTE TÓPICO.

APELAÇÃO – PEDIDO DE FALÊNCIA COM FUNDAMENTO EM NOTA PROMISSÓRIA EMITIDA EM GARANTIA DE CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL – DESCABIMENTO – INEXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO CONTRA O CEDENTE – AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO - No contrato de "factoring", a empresa faturizada responde pela existência do crédito, mas não pela solvência do devedor primitivo (art. 296, CC) - Risco da atividade que é assumido pela empresa de fomento mercantil (arts. 295 e 296 do Código Civil) – Na atividade de fomento mercantil, o risco é inerente ao negócio, razão pela qual, na hipótese de o sacado descumprir a sua obrigação, a faturizadora não tem direito de se voltar contra o cedente do título - Descabe pedido de falência lastreado em nota promissória, emitida como "garantia" do pagamento de títulos vinculados a contrato de factoring, considerando o descabimento o direito de regresso contra o cedente, circunstância que retira a exigibilidade da obrigação e, pois, a exequibilidade do título - Leitura dos art. 803, I, CPC, art. 296, Código Civil, e art. 94, I, LRJ - Faturizadora apelante que não demonstrou a má-fé da apelada ou que os títulos que lhe foram transferidos contêm irregularidade formal – Precedentes das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial - Sentença de improcedência mantida - VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL – Em sede de embargos de declaração, nada impede que o juízo majore os honorários advocatícios, para adequá-los à previsão legal - RECURSO DESPROVIDO NESTE TÓPICO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002473
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 1003093-14.2017.8.26.0048, da Comarca de Atibaia, em que é
apelante KAPITAL FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA., é
apelado AZA PAPEIS E PRODUTOS METALICOS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara
Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
SÉRGIO SHIMURA (Presidente), MAURÍCIO PESSOA E ARALDO
TELLES.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
SÉRGIO SHIMURA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Cível no 1003093-14.2017.8.26.0048 -Voto no
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VOTO No 25382
AP. No 1003093-14.2017.8.26.0048
COMARCA: ATIBAIA (3a VARA CÍVEL)
APELANTE: KAPITAL FACTORING FOMENTO MERCANTIL
LTDA.
APELADA: AZA PAPÉIS E PRODUTOS METÁLICOS LTDA.
JUIZ: Dr. ROGÉRIO APARECIDO CORREIA DIAS
PEDIDO DE FALÊNCIA - CERCEAMENTO
DE DEFESA - Inocorrência - Autora que,
instada
a
especificar
provas,
apresentou documentos insuficientes a
demonstrar a origem de seu crédito -
Cerceamento
de
defesa
não
configurado - RECURSO DESPROVIDO
NESTE TÓPICO.
APELAÇÃO
PEDIDO DE FALÊNCIA
COM
FUNDAMENTO
EM
NOTA
PROMISSÓRIA EMITIDA EM GARANTIA
DE
CONTRATO
DE
FOMENTO
MERCANTIL

DESCABIMENTO

INEXIGIBILIDADE
DA
OBRIGAÇÃO
CONTRA O CEDENTE
AUSÊNCIA DE
TÍTULO EXECUTIVO - No contrato de
“factoring”,
a
empresa
faturizada
responde pela existência do crédito,
mas não pela solvência do devedor
primitivo (art. 296, CC) - Risco da
atividade que é assumido pela empresa
de fomento mercantil (arts. 295 e 296
do Código Civil)
Na atividade de
fomento mercantil, o risco é inerente
ao
negócio,
razão
pela
qual,
na
hipótese de o sacado descumprir a sua
obrigação,
a
faturizadora
não
tem
direito de se voltar contra o cedente do
título - Descabe pedido de falência
lastreado em nota promissória, emitida
como "garantia" do pagamento de
títulos
vinculados
a
contrato
de

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factoring,
considerando
o
descabimento o direito de regresso
contra o cedente, circunstância que
retira a exigibilidade da obrigação e,
pois,
a
exequibilidade
do
título
-
Leitura dos art. 803, I, CPC, art. 296,
Código
Civil,
e
art.
94,
I, LRJ -
Faturizadora
apelante
que
não
demonstrou a má-fé da apelada ou que
os títulos que lhe foram transferidos
contêm
irregularidade
formal

Precedentes das Câmaras Reservadas
de Direito Empresarial - Sentença de
improcedência
mantida

-
VERBA
HONORÁRIA
SUCUMBENCIAL

Em
sede de embargos de declaração, nada
impede
que
o
juízo
majore
os
honorários advocatícios, para adequá-
los
à
previsão
legal
-
RECURSO
DESPROVIDO NESTE TÓPICO.
Trata-se
de
ação
proposta
por
KAPITAL
FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA. contra AZA PAPEIS
E PRODUTOS METALICOS LTDA., objetivando a decretação da
falência da ré, com fundamento no art. 94, I da Lei 11.101/05, em
decorrência do inadimplemento da nota promissória no. 01, no
valor de R$ 147.550,35.
Sobreveio sentença de improcedência, cujo
relatório se adota, sob o fundamento de que o pedido de falência
não pode ser embasado em nota promissória que garante operação
de factoring, vez que a atividade de desconto bancário é privativa
de instituição financeira: pela sucumbência, a autora foi condenada
ao pagamento da verba honorária de 10% sobre o valor da causa
(fls. 274/275 e 286).
Inconformada,
a
autora
vem
recorrer,

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sustentando, em resumo, que houve cerceamento de defesa e que
a verba honorária não poderia ser corrigida por meio do
acolhimento dos embargos de declaração, sem sua regular
intimação; que não foi permitido demonstrar que a nota
promissória não está atrelada ao contrato de fomento mercantil;
que a falência da ré deve ser decretada em virtude do
inadimplemento
do
título
de
crédito
em
discussão;
subsidiariamente, pede que a verba honorária seja reduzida para
R$ 2.000,00 (fls. 296/311).
Recurso processado e respondido (fls. 318/339).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
O presente recurso não merece provimento.
Cerceamento de defesa. Cumpre afastar a
alegação de cerceamento de defesa. Os elementos dos autos são
suficientes para a análise de todas as questões postas pelas partes.
A propósito, cabe lembrar que a instrução
probatória destina-se a formar o convencimento do juiz, que é seu
destinatário, nos termos do art. 370 do CPC.
No caso, a linha de defesa da ré foi a
inexigibilidade da nota promissória em discussão diante de ter sido
sacada para garantia de contrato de fomento mercantil. A ré,
inclusive,
interpôs
o
agravo
de
instrumento
no
2128863-13.2018.8.26.0000, em que foi consignada a importância

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de se analisar a matéria de defesa.
Nesse contexto, a autora, devidamente instada a
especificar provas, limitou-se a juntar documentos, mas que se
mostram totalmente insuficientes a provar a origem de seu crédito.
Contrato de “factoring”. A despeito das
razões recursais, seu pleito não tem como ser atendido.
Primeiro, que no contrato de fomento mercantil,
o cedente responde perante o cessionário tão somente pela
existência e validade do título, mas não pela solvência do devedor,
uma vez que o risco assumido pela empresa de fomento mercantil
é imanente ao negócio, como se extrai dos arts. 295 e 296 do
Código Civil.
Nessa linha, a faturizadora, não conseguindo
receber do sacado o valor constante dos títulos que integram o
contrato de “factoring', não pode se voltar contra a faturizada, pois
constitui risco de sua própria atividade.
No caso em debate, não se admite pedido de
falência, lastreado em nota promissória, emitida como "garantia"
do pagamento de títulos vinculados a contrato de factoring,
considerando a inexistência do direito de regresso contra o
cedente, circunstância que retira a exigibilidade da obrigação e,
pois, a exequibilidade do título, como se infere do art. 803, I, CPC,
art. 296, Código Civil, e art. 94, I, LRJ.
Vale dizer, não se há cogitar de direito de
regresso contra a empresa faturizada se a faturizadora não logrou

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êxito contra o devedor primitivo (sacado).
Segundo,
a
autora
apelante,
empresa
de
fomento, propôs a demanda, sem esclarecer a origem de seu
crédito, busca a decretação de falência da ré pelo inadimplemento
da nota promissória no. 01, no valor de R$ 147.550,35 (fls. 1/3,
16/17 e 18).
A fls. 129 adveio a decisão que indeferiu a
produção de prova pericial, concedeu o prazo de 72 horas para o
pagamento do débito, sob pena de decretação da falência.
Inconformada, a ré interpôs o agravo de
instrumento no 2128863-13.2018.8.26.0000, que foi parcialmente
provido: “Pedido de falência. Fundamento na impontualidade do
devedor. Pedido de falência que é uma das opções à disposição do
credor. Desnecessidade de se analisar a intenção subjetiva do
credor ou o real estado de insolvência do devedor. Porém, imediata
determinação de pagamento, sob pena de falência, sem análise da
matéria de defesa aduzida. Decisão, nesse ponto, reformada.
Recurso parcialmente provido.” (g/n)
No corpo do voto, lê-se: E tal o que releva,
inclusive porque duvidosa a possibilidade do pedido de falência em
análise, calcado em contrato de fomento mercantil. Ao
que
parece, tem-se nota promissória emitida, alegadamente em
branco, em garantia ao pagamento de créditos cedidos. Assim, ao
menos em princípio, revela-se o deslocamento do risco do
inadimplemento à faturizada, desnaturando o factoring
inicialmente pactuado e traduzindo-o como real mútuo
financeiro. O Superior Tribunal de Justiça é forte nesse mesmo

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entendimento: (...) Dito de outro modo, tratando-se de contrato
de factoring, a previsão de garantias, quer pela emissão de títulos,
quer
pela
assunção
da
responsabilidade
do
cedente
pelo
pagamento, assim não só pela existência do débito, inclusive em
forma oblíqua de assegurar regresso, porém, ausente neste tipo
contratual, desnatura o ajuste por retirar do faturizador risco
próprio do negócio, que lhe é inerente, aproximando-o de figura
típica de desconto, mas privativa das instituições financeiras.” (AI
2128863-13.2018.8.26.0000, rel. CLAUDIO GODOY, j. 22/10/2018
- fls. 222/233) (g/n).
A seguir, o MM. Juízo “a quo” determinou que as
partes especificassem provas (fls. 250), tendo a autora anexado
documentos (fls. 253 e 264/267). Adveio, então, a r. sentença de
improcedência do pedido de quebra (fls. 274/275 e 286).
Como se vê, constata-se que houve um
desvirtuamento do contrato de fomento mercantil, em que a autora
objetiva
por meio de pedido de falência
receber o valor
instrumentalizado em nota promissória emitida em garantia do
inadimplemento de títulos que lhe foram cedidos.
Pior. Na inicial, autora omitiu-se quanto à
origem do crédito que ensejou a emissão da nota promissória.
Somente depois de a ré ter afirmado que a nota promissória foi
emitida em garantia de contrato de faturização, é que a autora
reconheceu que adquiriu os créditos relativos às duplicatas sacadas
pela ré, em típico contrato de desconto bancário (sem ser
instituição financeira) (fls. 64/80).
Na réplica, a autora diz que: “adquiriu os

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créditos, pagou o preço certo e ajustado, contudo, viu-se
impossibilitada de receber seu justo crédito por culpa
exclusiva da requerida, e após longa negociação para recompra
dos referidos créditos, realizada através da emissão de nota
promissória objeto do pedido de falência, se vê novamente
surpreendida com a defesa da requerida de iliquidez da cártula.”
(fls. 100/101) (g/n).
Ainda, cumpre ressaltar que o contrato de
desconto de títulos de crédito (ou de mútuo) é atividade exclusiva
de instituições financeiras, devidamente autorizadas e fiscalizadas
pelo Banco Central, o que não ocorre com a empresa de fomento
mercantil (art. 17 da Lei n. 4.595/1064).
Como dito, em sendo a atividade da “factoring”
exatamente
prestar
serviços
de
assessoria
creditícia,
mercadológica, gestão de crédito e seleção de riscos, descabido se
voltar contra a empresa faturizada para receber algo que já tinha
(ou deveria ter) conhecimento do risco em face dos sacados.
Logo, a nota promissória que embasa a presente
ação mostra-se inexigível, impedindo, assim, a decretação de
falência.
Como sublinhado pelo insigne Magistrado, Dr.
Rogério A. Correia Dias: “É que o título que a substancia deriva de
contrato de fomento mercantil esta, aliás, a atividade da autora ,
em que a faturizadora recebe os créditos em caráter pro soluto,
mediante pagamento consumado, e não pro solvendo, em
pagamento condicionado à quitação do título transmitido, sob pena
de se caracterizar operação de desconto bancário privativa de

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instituição financeira (art. 17, Lei 4.595/65). E, por isso, não
servem como base para pedido de falência, tal como tem entendido
o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. Senão vejamos, a título
de exemplo: "AÇÃO DE FALÊNCIA. Impontualidade injustificada.
Pedido formulado pela faturizadora contra faturizada com base em
notas promissórias protestadas e vinculadas a contrato de
factoring. Títulos emitidos em favor da empresa de fomento
mercantil, representativos de crédito decorrente de mútuo
financeiro, operação privativa de instituições autorizadas e
fiscalizadas pelo Banco Central, desnaturando o contrato de
factoring.
Cambiais
vinculadas
a
contrato
que
perdem
a
característica da abstração Simulação evidente. Nulidade impede
que os negócios jurídicos gerem efeitos, em especial o presente
pedido de falência. Precedentes do Tribunais. Improcedência do
feito corretamente decretada. Recurso não provido" (TJSP 1a
Câmara Reservada de Direito Empresarial Apelação Cível no
0083126-72.2011.8.26.0224, rel. o des. Francisco Loureiro, j.
12.08.15).” (fls. 274/275 e 286).
Nesse rumo, a jurisprudência das Câmaras
Especializadas em Direito Empresarial do Tribunal é no sentido da
inexigibilidade do título de crédito vinculado a essa espécie de
negócio jurídico, qual seja contrato de mútuo encoberto por
faturização:
“Falência - Decretação com base em títulos
cedidos por contrato de fomento mercantil
Inconformismo

Acolhimento Crédito que se fundamenta em cláusula de recompra
Operação que se caracteriza como contrato de mútuo, reservado
às instituições financeiras
Risco de inadimplemento que é
inerente à atividade de factoring Ação de regresso que não serve

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para embasar pedido de quebra da cedente com base na
impontualidade
Precedentes de ambas as Câmaras Reservadas
de
Direito
Empresarial

Decisão
reformada,
para
julgar
improcedente
o
pedido

Recurso
provido”
(AI
n.
2028589-70.2020.8.26.0000, rel. GRAVA BRAZIL, j. 22/09/2020).
“Apelação
Pedido de falência baseado em
impontualidade injustificada da devedora (Lei no 11.101/05, art.
94, I)
Ação julgada improcedente
Falência requerida por
empresa de fomento mercantil, com base em notas promissórias
emitidas em garantia ao contrato de fomento mercantil
Títulos
que embasam o presente pedido de falência que decorrem de
cláusula de recompra (cláusula 20 do contrato)
Estipulação de
garantia de solvabilidade dos títulos cedidos nas operações de
factoring que é descabido, uma vez que a assunção dos riscos é
inerente a este tipo de contrato
Apelante que, ademais, não
provou que os títulos cedidos pela apelada, em razão do contrato
de fomento mercantil, eram desprovidos de higidez Inviabilidade
de regresso, sob pena de desvirtuamento da operação de factoring
Precedentes das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial

Sentença mantida
Honorários recursais
Recurso desprovido.”
(Apelação no 1027046-12.2015.8.26.0554, Rel. Maurício Pessoa,
2a Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 27/01/2020).
“APELAÇÃO. PEDIDO DE FALÊNCIA. CHEQUES
EMITIDOS COMO "GARANTIA" DE TÍTULOS COM "VÍCIOS DE
ORIGEM" DE TÍTULOS VINCULADOS A CONTRATO DE FACTORING.
SENTENÇA
DE
IMPROCEDÊNCIA
DO
PEDIDO
FALIMENTAR.
EXTINÇÃO DO FEITO COM JULGAMENTO DE MÉRITO. SUPOSTOS
VÍCIOS
NOS
TÍTULOS
DE
CRÉDITO
GARANTIDOS
NÃO
ESPECIFICADOS, NEM COMPROVADOS. ÔNUS DA AUTORA EM

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COMPROVAR
A
OCORRÊNCIA
DA
CAUSA
SUBJACENTE.
MANUTENÇÃO DA SENTENÇA E DA EXTINÇÃO DO FEITO, MAS POR
FUNDAMENTO DIVERSO. RECURSO NÃO PROVIDO.” (Apelação no
1099519-68.2013.8.26.0100, Rel. Alexandre Lazzarini, 1a Câmara
Reservada de Direito Empresarial, j. 04/12/2019).
“Falência Impontualidade Pedido de falência
formulado por faturizadora em face de faturizada
Nota
promissória emitida com fundamento em contrato de fomento
mercantil
Título cambiário emitido com fulcro em crédito
decorrente de mútuo financeiro
Ausência de demonstração de
títulos cedidos com defeito ou da insolvência dos devedores

Ausência de interesse de agir - Extinção mantida, por fundamentos
diversos

Recurso
desprovido.”
(Apelação
no
1003954-81.2014.8.26.0152, Rel. Fortes Barbosa, 1a Câmara
Reservada de Direito Empresarial, j. 11/11/2019).
Sem destoar: "AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO
DE INSTRUMENTO. DUPLICATA. NULIDADE. CAUSA DEBENDI.
AUSÊNCIA. ENDOSSO. SOCIEDADE DE FOMENTO MERCANTIL.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. 'A devedora pode alegar
contra a empresa de factoring a defesa que tenha contra a
emitente do título.' (REsp 469051/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, Quarta Turma, DJ 12/05/2003 p. 308, LEXSTJ vol. 167 p.
85, RSTJ vol. 184 p. 376). 2. 'Nada obstante os títulos vendidos
serem endossados à compradora, não há por que falar em direito
de regresso contra o cedente em razão do seguinte: (a) a
transferência do título é definitiva, uma vez que feita sob o lastro
da compra e venda de bem imobiliário, exonerando-se o
endossante/cedente de responder pela satisfação do crédito; e (b)
o risco assumido pelo faturizador é inerente à atividade por ele

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desenvolvida, ressalvada a hipótese de ajustes diversos no
contrato firmado entres as partes.' (REsp 992421/RS, Rel. para
Acórdão Min. João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe
12/12/2008). 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no Ag
1115325/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, 4a T., julgado
em 01/09/2011, DJe 09/09/2011).
Por fim, não há se falar em nulidade da
sentença, pelo fato de corrigir o valor da verba honorária, visto que
apenas adequou ao critério legal estabelecido no art. 85 do CPC.
Dessa forma, considerando a simples conformação à previsão legal,
a r. sentença mostra-se escorreita também nesse tópico.
E, considerando o trabalho adicional realizado
em grau recursal da parte recorrida, os honorários advocatícios
devem ser majorados para 12% sobre o valor da causa, nos
termos do art. 85, §11, CPC.
Do exposto, pelo meu voto, nego provimento
ao recurso.
SÉRGIO SHIMURA
Relator