Tribunal: TJSP
Processo: 1010170-67.2017.8.26.0309
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Acumulação de Cargos
Órgão julgador: José Luiz Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Servidora pública municipal – Pedido de que o adicional de insalubridade seja majorado para o grau máximo e seja pago desde o início das funções, sobre os vencimentos básicos – Parcial acolhida, para fixar o valor em 40%, sobre o salário mínimo (enquanto não houve alteração na lei municipal), desde o início das atividades – Horas extras – Inadmissibilidade – Autora que exerce jornada especial

Ementa:
Servidora pública municipal – Pedido de que o adicional de insalubridade seja majorado para o grau máximo e seja pago desde o início das funções, sobre os vencimentos básicos – Parcial acolhida, para fixar o valor em 40%, sobre o salário mínimo (enquanto não houve alteração na lei municipal), desde o início das atividades – Horas extras – Inadmissibilidade – Autora que exerce jornada especial – Desvio de função não comprovado – Honorários advocatícios, custas, despesas, que devem ser divididos proporcionalmente, de acordo com a parcela perdida – Recursos voluntários improvidos e necessário parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001934
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1010170-67.2017.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante/apelado
FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE AÇÃO SOCIAL - FUMAS e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelada/apelante VIVIANE DE CÁSSIA GOMES DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos voluntários e deram parcial provimento ao reexame
necessário. VU, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS
MANFRÉ (Presidente sem voto), MARREY UINT E CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1010170-67.2017.8.26.0309 -Voto no 46304
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA 1010170-672017.8.26.0309
Comarca de Jundiaí
APELANTES Juízo Ex Officio e Fundação Municipal de Ação Social do
Município de Jundiaí (Fumas)
APELADA Viviane de Cássia Gomes da Silva
VOTO No 46304
Servidora pública municipal Pedido de que o adicional de
insalubridade seja majorado para o grau máximo e seja pago
desde o início das funções, sobre os vencimentos básicos
Parcial acolhida, para fixar o valor em 40%, sobre o salário
mínimo (enquanto não houve alteração na lei municipal),
desde o início das atividades
Horas extras –
Inadmissibilidade Autora que exerce jornada especial
Desvio
de
função
não
comprovado
Honorários
advocatícios, custas, despesas, que devem ser divididos
proporcionalmente, de acordo com a parcela perdida

Recursos voluntários improvidos e necessário parcialmente
provido.
Trata-se de ação ajuizada por Viviane de Cássia Gomes da
Silva contra Fundação Municipal de Ação Social do Município de Jundiaí
(Fumas). Diz a inicial que a autora é servidora municipal, auxiliar funerário, mas que
exercia a função de atendente de necrotério, e teria direito (a) ao recebimento de
adicional de insalubridade, no grau máximo, sobre os vencimentos básico, (b) a 12
horas extras, acrescidas de reflexos (desde a investidura até setembro de 2015, por se
tratar e mês anterior à entrada em vigor da Lei Complementar n. 563/2015, (c)
condenação do réu ao pagamento de indenização por danos materiais (despesas com
honorários advocatícios, no valor de 30% da condenação) e (d) condenação do réu ao
pagamento da diferença entre os vencimentos de um atendente de necrotério e os
vencimentos da requerente, com todos os demais adicionais e reflexos sobre todas as

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verbas.
Citada, a Fumas contestou (fls.129), sustentando que o
adicional de insalubridade vem sendo pago adequadamente, em 20%, não se tratando
de insalubridade em grau máximo, e que a base de cálculo é o salário mínimo.
Sustentou que a autora trabalha em jornada especial de trabalho, não sendo o caso de
recebimento de horas extras. E que as horas extraordinárias trabalhadas foram pagas.
Sustentou que não ocorreu desvio de função.
Réplica a fls. 619.
A ação foi julgada parcialmente procedente (fls.725) pelo juiz
Gustavo Pisarewski Moisés, para condenar a ré a pagar à autora o benefício de
adicional de insalubridade, vencido e vincendo, no grau máximo, sobre o salário
mínimo, sem prejuízo dos reflexos daí originados, desde a data em que iniciou o
exercício de suas funções, devendo pagar as diferenças com correção, pelo IPCA-E, a
partir de cada vencimento, e juros, desde a citação, pelos índices aplicáveis à
caderneta de poupança, observada a prescrição quinquenal.
Insatisfeita, apela a Fumas, insistindo no fato de que o
adicional de insalubridade vinha sendo pago de forma adequada, em 20% e com
adoção do salário mínimo.
A autora também recorreu, pedindo que se reconheça que a
apelada deve ser condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais aos patronos
da apelante, em percentual mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor
do proveito econômico obtido.
Recursos tempestivos e contrariados.
Remessa necessária.
É o relatório.
Sustenta a Fumas que a autora não teria direito ao recebimento

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de adicional de insalubridade em grau máximo, nem com base nos vencimentos
básicos.
O direito ao recebimento do adicional de insalubridade veio
previsto na Lei Complementar Municipal n. 499/2010 e já vinha sendo pago à autora,
em valor equivalente a 20% sobre o salário mínimo.
Entretanto, tem razão a autora quando afirma que o adicional
deveria ser em grau máximo, ou seja, 40%, como restou decidido na sentença, diante
do que restou apurado em laudo pericial produzido na instrução.
A prova produzida por profissional equidistante das partes,
isento, imparcial, que elaborou trabalho minucioso, preciso, objetivo, claro e bem
fundamentado, comprovou que a autora se submetia a exposição a agentes insalubres
maiores do que aqueles apontados pela Municipalidade.
Apesar das críticas feitas pela Fumas o laudo pericial deve
servir como razão de decidir, no tocante à fixação do percentual no grau máximo
Por fim, embora a apelante sustente que o adicional somente
deveria ser aplicado a partir do laudo pericial, verifica-se que a perícia veio declarar
insalubridade que já existia, devendo o benefício ser pago, desde o início das
atividades insalubres.
Neste sentido há precedentes deste Tribunal:
“Esse entendimento encontra correspondência com o decidido
por esta Egrégia 11a Câmara no julgamento da Apelação Cível
no0316109-07.2009.8.26.0000,
j.
01/03/2010,
do
qual
participei como Revisor, correta a determinação de pagamento
do adicional de insalubridade desde o início do exercício da
função em condições prejudiciais à saúde do servidor público.
Adoto
os
fundamentos
ali
expostos
pelo
Eminente
Desembargador Pires de Araújo como razão de decidir:

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“É cedido que a insalubridade não é situação de direito só
aferida a partir de eventual laudo; ao contrário, é situação de
fato, reconhecida pelo exercício e pelo prazo da atividade
considerada como tal. Ainda que o administrador público seja
relapso, ao não atender a legislação sobre o tema, deixando de
fazer os respectivos laudos técnicos, quando o fizer ou do
reconhecimento judicial, em caso de ação o direito passa a
viger desde a época em que o funcionário iniciou sua atividade
(quando já existente a lei instituidora do benefício), ou, a partir
da edição da norma jurídica quando editada em data posterior
à nomeação do agente público.
Portanto, não parece justo deixar que os servidores que
exercem atividades consideradas insalubres “aguardem por
anos a elaboração de um laudo a ser efetuado pela
Administração unilateralmente” ( JTJ LEX 200/69).
Em caso semelhante, já se decidiu que:
“Esta E. Corte tem reiteradamente se pronunciado no sentido
de que a perícia, in casu, tem natureza meramente declaratória,
e não constitutiva, devendo haver retroatividade do pagamento
do adicional até o momento em que houve o início da
atividade laboral sob condições insalubres, ainda que a
constatação dessas circunstâncias seja feita em momento
posterior, quando da homologação do laudo, sob pena de
enriquecimento ilícito do Estado. (...) Embora editada a lei que
conferiu o direito em 1985, a Administração demorou a tomar
as providências administrativas necessárias para se aferi8r a
insalubridade, de forma que não pode agora negar os efeitos
normais da lei, ou escoar-se em alteração legislativa de 1997,
quando por meio da Lei Complementar 835/97 determinou o

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pagamento somente após a publicação do laudo.
Ora, mesmo necessário o laudo, constatando a insalubridade e
seu grau para se dar início aos pagamentos, devem estes
retroagir, abrangendo o período pretérito em que houve
exercício da atividade insalubre, pois a perícia tem natureza
apenas declaratória desta” (Apelação Cível no 186.893-5/0-00,
Relatora Des. Teresa Ramos Marques, 8a Câmara de Direito
Público, j. 30/03/05, v.u.)1.Era caso mesmo de se pagar o
adicional à autora, desde a data da edição da Lei
Complementar no 126/03, observada, no caso, a prescrição
quinquenal, não valendo o argumento de que, somente após a
elaboração do laudo pericial (que constatou a insalubridade da
função exercida pela autora fls. 23/34, realizado em
26/09/2006) fosse possível a concessão do benefício, em grau
médio, à razão de 20% sobre o salário mínimo.
Entende-se que, “[a] morosidade no reconhecimento no
reconhecimento técnico da condição de trabalho não pode
prejudicar o servidor.
A jurisprudência fixou:
“Não pode ser aceita, portanto, a alegação de que a verba é
devida somente após a aferição da insalubridade através de
laudo de avaliação. Uma vez reconhecida a insalubridade, os
efeitos do decreto retroagem à data da promulgação da lei ou a
partir do efetivo exercício da função considerada insalubre.
Firme é a jurisprudência admitindo o adicional de
insalubridade a quem desempenha função classificada como

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insalubre (Apelação Cível no 142.920.5/3, Rel. e Des. Gonzaga
Franceschini, voto no 8411 Apelação Cível no 244.140-1, Rel.
Sidnei Benetti, j. 24/04/96 e Apelação Cível no 106.066.5/1,
Rel. Des. José Habice, j. em 19/04/99), estendendo-o aos
policiais militares inativos (Ap. Civ. 315.460.5/9-00, Rel.
Evaristo
dos
Santos)”
(Apelação
no
0016819-12.2009.9.26.0482, 11a Câmara de Direito Público
do TJ-SP, rel. Aliende Ribeiro, j. 15.08.2011)
Assim, não se poderia deixar de reconhecer como devido o
pagamento do adicional de insalubridade, desde a data em que a autora ingressou nas
atividades da autora.
Em relação à base de cálculo do adicional, há de se observar o
disposto na Súmula Vinculante n. 04 do Supremo Tribunal Federal, e os critérios de
transição fixados no Recurso Extraordinário n. 56671/SP, de 30 de abril de 2008.
A legislação municipal (n. 499/2010) deixou de fixar a base de
cálculo, apenas se reportando à legislação federal (art. 192 da CLT), que estabelece
que a base de cálculo é o salário mínimo.
Embora tal legislação não tenha sido recepcionada pela
Constituição Federal, não poderia mesmo o juízo alterar a base de cálculo, que deve
permanecer até que haja alteração legislativa própria, devendo o adicional incidir
sobre o salário mínimo, mesmo que inconstitucional.
Os juros e correção monetária foram fixados de forma
adequada, de acordo com o que restou decidido no tema no 810 do Supremo, devendo
ser mantidos.
Em relação às horas extras, não eram elas devidas, como
restou bem decidido e indicam os inúmeros precedentes transcritos, haja vista que se
trata de relação estatutária e não de relação trabalhista, não se aplicando a
Consolidação das Leis Trabalhistas ao caso em apreço.

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Ainda, no caso dos autos houve a fixação de jornada especial
de trabalho, sob sistema de revezamento por turnos ininterruptos (12X36 horas). Esse
tipo de jornada especial de trabalho tem previsão legal e foi admitida pelo Tribunal
Superior de Trabalho, justamente pois há a compensação das horas excedentes do
limite diário de 8 horas e dos dias de descanso semanal remunerado com a concessão
de prazo de descanso bem maior, seja ele, o de 36 horas.
Neste sentido, as observações do douto desembargador Torres
de Carvalho, em caso semelhante (Apelação 9135869-64.2009.8.26.0000, 10a
Câmara de Direito Público, j. 20.12.2010):
“ o regime de 12 x 36 compensa as 4 horas excedentes da 8a
diária, bem como o descanso semanal remunerado. O TST
pronunciando-se acerca da matéria, seja na jornada 24 x 24, 12
x 36 ou 24 x 48, firmou jurisprudência no sentido de que
'escolhido o regime de compensação como o mais conveniente
para o setor hospitalar, ambulatorial, clínico, posto de saúde e
similares, tanto pelos empregadores como pelos empregados,
em sendo válido abrange, pela carga semanal, o dia do
descanso remunerado, só devida remuneração pelo trabalho
em feriados e dias santos reconhecidos por lei ... no regime de
12 x 36 as 36 horas de descanso compreendem 11 horas entre
uma jornada e outra mais 25 horas referentes à compensação
das 4 horas que excedem a 8a [hora] diária e mais a
compensação do domingo (descanso semanal remunerado de
24 horas)'. É a posição do Tribunal Superior do Trabalho, a
quem tais questões são diuturnamente submetidas.”
Em razão das peculiaridades do regime especial a que a autora
se submetia, não há dúvida de que já tem suas compensações para os benefícios
pleiteados.
No caso dos autos, em que se tratava de regime diferenciado
de trabalho, não pode a recorrente, que tem vantagens próprias de sua jornada de

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trabalho, querer também os benefícios aplicáveis aos que exercem funções em
jornadas comuns de trabalho, lembrando-se que o princípio da isonomia determina
que os desiguais sejam tratados de forma distinta, na medida de sua desigualdade.
Assim, evidentemente, não é devida a hora extra, nem
tampouco os feriados e intervalo intrajornada, pois, evidentemente, sendo a
escala diferenciada, ininterrupto, o serviço, eventualmente, há de ser prestado
em feriados e finais de semana, pois isso faz parte do próprio revezamento.
Nesse sentido, precedentes deste Tribunal de Justiça:
“Apelação
Ação de cobrança
Guarda municipal

Adicional de periculosidade
Inadmissibilidade
Não
configuração de nenhuma das hipóteses presentes nos arts. 203
e 204 do Estatuto dos Servidores Municipais
Horas
extraordinárias referentes ao intervalo pela refeição e descanso
Incabimento
Regime de trabalho de 12 X 36 horas

Compensação permitida
Inexistência de previsão legal de
uma hora de intervalo para refeição e descanso
Jornada
ininterrupta Ausência de demonstração dos alegados erros
no cômputo do adicional noturno Art. 333, I, do CPC
Ação improcedente
Recurso não provido.” (Apel.
0001130-42.2011.8.26.0292, rel. Ronaldo Andrade, j. 14 de
fevereiro de 2012)
“Servidor público municipal
Município de Itapetininga

Motorista de ambulância
Pretensão à percepção de horas
extraordinárias relacionadas às excedentes das 40 horas
semanais, com adicional de 50%, aos feriados e pontos
facultativos, com adicional de 100%, intervalo para refeição e
descanso, folgas trabalhadas, tudo com reflexo nas demais
verbas Inadmissibilidade Jornada de trabalho no regime de
12 X 36
Precedentes
Sentença de improcedência

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Recurso não provido.” (Apel. 0009231-74.2010.8.26.0269, rel.
Reinaldo Miluzzi, j. 16 de maio de 2011)
No mesmo sentido: Apel. 0001126-05.2011.8.26.0292, Apel.
0001130-42.2011.8.26.0929
e
Apel.
0001140-86.2011.8.26.0292.
Assim, não era o caso de cobrança de horas extraordinárias,
com o bem entendeu o julgador, analisando toda a legislação municipal aplicável,
que estabeleceu jornada especial de trabalho para a função desenvolvida pela autora.
Não era, também, o caso de se reconhecer ocorrência de
desvio de função, pois o conjunto probatório produzido não demonstra que as
funções exercidas pela autora, e descritas nos documentos juntados aos autos, não se
inserem, expressa ou tacitamente, dentro daquelas próprias e inerentes ao seu cargo,
não se presumindo o contrário.
As argumentações da autora foram genéricas e abstratas, não
se podendo falar em desvio de função se não comprovado nos autos que a autora
desempenhava de forma habitual e rotineira função diversa daquela inerente ao seu
cargo e que lhe eram legalmente atribuídas.
Ainda, no caso em apreço, não há coincidência de entes
políticos aos quais estão vinculados os cargos de auxiliar funerário (vinculado ao
Município) e atendente de necrotério (vinculado ao Estado de São Paulo), não se
podendo falar em locupletamento em favor do Município.
A autora também recorreu, pedindo que se reconheça que a
apelada deve ser condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais aos patronos
da apelante, em percentual mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor
do proveito econômico obtido.
Assim, decidiu o julgador: “Sucumbimento recíproco, não

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mínimo, de modo que cada parte arcará com metade das custas e despesas
processuais, observada a gratuidade deferida à parte autora, e com a honorária de
seus respectivos patronos”.
Em verdade, verifica-se que ambas as partes sucumbiram e, se
a autora não saiu totalmente vencedora na demanda, não pode requerer que a parte
contrária seja condenada a pagar-lhe os honorários advocatícios, da forma requerida.
De qualquer maneira, em relação as custas, despesas, e
honorários sejam fixados de forma proporcional, como determina a lei, levando-se
em consideração a proporção em que cada parte sucumbiu, perdeu, devendo cada
qual efetuar o pagamento dos honorários à parte contrária em percentual de 10%
sobre o valor que deixou de obter.
Dessarte nega-se provimento aos recursos voluntários, e dá-se
parcial provimento ao reexame necessário, apenas para determinar a divisão
proporcional da sucumbência.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica