Tribunal: TJSP
Processo: 0008765-05.2017.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS OPERADA EM SENTENÇA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Pretendida condenação nos termos da denúncia (tráfico de drogas). Pertinência. Desclassificação para o delito de posse para uso próprio, operada pelo Juízo de primeira instância, que deve ser afastada. Materialidade incontroversa. Auto

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS OPERADA EM SENTENÇA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Pretendida condenação nos termos da denúncia (tráfico de drogas). Pertinência. Desclassificação para o delito de posse para uso próprio, operada pelo Juízo de primeira instância, que deve ser afastada. Materialidade incontroversa. Auto de exibição e apreensão das dez porções de "crack" e doze porções de cocaína, cuja natureza entorpecente foi confirmada por meio de exame toxicológico definitivo. Autoria certa. Depoimentos dos policiais civis coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida. Natureza, quantidade e forma de acondicionamento indicando o fim de tráfico. Impõe-se a condenação do acusado conforme denunciado.

Provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000372887
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0008765-05.2017.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado LEANDRO AZEVEDO
PECANHA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao recurso ministerial interposto e, assim o faço, para CONDENAR
LEANDRO AZEVEDO PEÇANHA, por incurso no artigo 33, “caput”, c.c. artigo 40,
III, ambos da Lei no 11.343/2006, às penas privativas de liberdade de 06 (seis) anos, 09
(nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, fixando o regime inicial fechado, e ao
pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, cada qual no piso legal. V.U.
Após o trânsito em julgado, expeça-se Mandado de Prisão e, no seu
cumprimento, Guia de Execução., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0008765-05.2017.8.26.0635 -Voto no 17902
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APELAÇÃO CRIMINAL No 0008765-05.2017.8.26.0635.
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Apelado: LEANDRO AZEVEDO PEÇANHA (Advogado, Dr. Victor
Augusto Gonçalves Azevedo).
Sentença: Juíza de Direito Dra. Luciane Jabur Mouchaloite
Figueiredo.
Comarca: Capital.
VOTO no 17.902.
PENAL. APELAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO
DO
CRIME
DE
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES PARA O DO ARTIGO 28
DA
LEI
DE
DROGAS
OPERADA
EM
SENTENÇA. RECURSO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO.
Pretendida
condenação
nos
termos
da
denúncia
(tráfico
de
drogas).
Pertinência.
Desclassificação para o delito de posse para
uso próprio, operada pelo Juízo de primeira
instância, que deve ser afastada. Materialidade
incontroversa. Auto de exibição e apreensão
das dez porções de “crack” e doze porções
de cocaína, cuja natureza entorpecente foi
confirmada por meio de exame toxicológico
definitivo. Autoria certa. Depoimentos dos
policiais civis coesos e legítimos, em nada
desmerecidos na prova produzida. Natureza,
quantidade e forma de acondicionamento
indicando o fim de tráfico. Impõe-se a
condenação do acusado conforme denunciado.
Provimento.

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VISTO.
Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,
por seu digno Promotor de Justiça oficiante, contra
sentença penal condenatória proferida pelo Juízo da 21a Vara
Criminal do Foro Central da Barra Funda, Comarca da Capital,
que desclassificou o crime de tráfico de drogas para o previsto
no artigo 28 da Lei no 11.343/06 (publicada em 09 de março de 2018, fls.
183).
Segundo o descrito na inicial acusatória, o
apelado foi denunciado por infração ao artigo 33, caput, c.c.
artigo 40, III, ambos da Lei no 11.343/2006, porque em 29 de
setembro 2017, na Rua Fazenda Monte Alegre, n° 227, bairro
São Domingos, nesta cidade e Comarca, nas imediações dos
estabelecimentos de ensino “Escola Estadual Otto de Barros
Vidal”, “Centro de Educação Infantil Vila Atlântica” e

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“Secretaria de Estado da Educação”, trazia consigo, para fins
de entrega a consumo de terceiros, 10 porções de “crack”,
pesando 2,6g (dois gramas e seis decigramas) e 12 porções de
cocaína, pesando 3,7g (três gramas e sete decigramas), substâncias
entorpecentes que causam dependência física e psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar (fls. 105/107 denúncia recebida em 15 de janeiro de 2018, fls.
150/151).

De acordo com a denúncia, policiais civis
promoviam operação pela região dos fatos, a fim de coibir a
prática de tráfico de drogas em locais nos quais já tinham
informação de sua ocorrência, quando depararam com o
apelado, que conversou rapidamente com um terceiro, que
pegou um pequeno objeto e, em seguida, entregou outro
pequeno objeto, saindo rapidamente.

Devido à suspeita, um policial civil simulou ser
usuário de droga e em contato com LEANDRO, lhe pediu
droga, entregando dez reais. O apelado, então, lhe entregou

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um pino contendo substância aparentemente entorpecente,
de maneira que o policial civil sinalizou para seus parceiros
positivamente.

Assim, os agentes públicos decidiram realizar
a abordagem e, em busca pessoal encontraram mais
substâncias embaladas com o intuito de comercialização.
Após o devido processamento, o apelado foi
condenado, por incurso no artigo 28, caput, da Lei de
Drogas, à pena de prestação de serviços à comunidade
pelo prazo de 12 meses, nos termos do artigo 28, II, §§ 3o e
5°, da Lei de Drogas, determinando-se a expedição de alvará
de soltura.
Pretende, o Ministério Público do Estado de
São Paulo, a reforma da r. sentença, visando a condenação
nos termos da denúncia (artigo 33, caput, c.c. artigo 40, III, ambos da Lei
n° 11.343/06), alegando existir provas da traficância pelo

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apelado (fls. 191/203).
Contrarrazões
às
fls.
211/216
pelo
improvimento, com manifestação da douta Procuradoria
Geral de Justiça pelo provimento (fls. 221/228).
É o relatório.
O recurso merece provimento.
Data venia ao posicionamento da nobre
Magistrada
sentenciante,
não
há
dúvida
sobre
a
materialidade e autoria do delito de tráfico. Assim, ficou
comprovado pelo auto de exibição e apreensão, pelos laudos
de constatação provisória e exame químico-toxicológico (fls.
11, 45/46 e 129/131), além das provas orais obtidas em ambas as
etapas da persecução penal, o mesmo se podendo falar,

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repte-se, da autoria, evidenciada com segurança no curso da
instrução criminal, com os depoimentos prestados pelas
testemunhas, em conjunto ainda com o laudo pericial,
frisando-se, porque importante, que foi preso o apelado em
situação de flagrância.
Na fase inquisitiva, o apelado permaneceu
silente (fls. 07). Em juízo, negou a traficância. Disse que era
apenas usuário de drogas. Contou que já esteve internado
em clínicas de reabilitação e, no dia dos fatos, foi pego com
apenas uma porção de “crack”, além de seis reais em
dinheiro. Alegou que o real traficante fugiu com a
aproximação dos policiais, antes mesmo de o apelado pagar
pela droga, decerto que ainda estava com o dinheiro quando
foi abordado. Os fatos se deram na rua de sua casa, local de
ponto de tráfico (fls. 173, mídia audiovisual).
Em
contrapartida,
os
testemunhos
dos
policiais civis, Júlio Cesar Fenzi e Marcelo Augusto Afonso,
são firmes e coerentes, não se tendo sequer aventado
eventual predisposição de caráter pessoal no sentido de

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prejudicar
o
recorrido,
imputando-lhe
falsamente
o
cometimento de crime tão grave. Não há indício, tampouco,
de qualquer outra circunstância que pudesse por em dúvida a
credibilidade de seus depoimentos.
Segundo seus relatos, realizavam campana
no local dos fatos, em uma viatura descaracterizada, quando
avistaram o apelado praticar condutas que se assemelhava à
comercialização de drogas. Diante disso, o policial Júlio,
simulando ser usuário de drogas, aproximou-se do recorrido
e pediu uma porção de cocaína, no que foi atendido pelo
apelado ao lhe entregar a porção de droga por R$ 10,00 (dez
reais). Com isso, o policial deu voz de prisão ao apelado.
Durante revista, lograram apreender em poder do recorrido
porções “crack” e de cocaína, individualmente embaladas,
prontas para a venda, além de uma quantia em dinheiro.
Indagado, o apelado admitiu a prática de tráfico de drogas no
local, argumentando que estava passando por dificuldades
financeiras. O local já era conhecido como ponto de venda de
drogas, sendo próximo de uma escola. Por fim, em juízo,
os policiais reconheceram o apelado (fls. 171/172 e mídia
audiovisual).

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As testemunhas de defesa, Leonor Azevedo
Peçanha, genitora do recorrido, e Tatiana Aparecido Barbos
Mendonça, amiga da irmã do apelado, não presenciaram os
fatos, limitaram-se a prestar depoimento para sustentar a
versão do apelado, no sentido de que ele se tratava de um
mero usuário de drogas (fls. 174/175 e mídia audiovisual).
Respeitados
os
argumentos
defensivos,
forçoso reconhecer que o apelado cometeu o crime
conforme denunciado. Os policiais civis, responsáveis pela
diligência, comprovaram, cabalmente, o tráfico de drogas.
Visualizaram o apelado em local conhecido como ponto de
venda de entorpecentes. Realizada a abordagem e após
revista pessoal, localizaram, com o recorrido, quantidade
significativa de entorpecentes, consistentes em 10 porções
de “crack”, além de 12 porções de cocaína, com as
respectivas massas líquidas de 2,6 (dois gramas e seis decigramas)
e 3,7 (três gramas e sete decigramas). Ressalta-se que os
entorpecentes
encontrados
estavam
embalados
individualmente, o que também demonstra a finalidade de
comercialização. As circunstâncias da prisão em flagrante
restaram amplamente confirmadas em Juízo nos relatos dos

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policiais, ouvidos sob o crivo do contraditório, os quais
confirmaram os depoimentos prestados na fase inquisitiva.
Nota-se que foi observada uma negociação para a compra de
entorpecentes, o apelado como “vendedor”, enquanto o outro
indivíduo, como adquirente. Tais circunstâncias e, ainda, a
própria venda de entorpecente a um dos policiais que se
passou por usuário de drogas, comprova, que, de fato, ele, o
apelado, traficava pelo local, tendo sido surpreendido com
tóxico, deixaram clara a configuração do crime como
imputado.
Nota-se que nada nos autos está a indicar
uma falsa incriminação por parte dos agentes públicos, cujas
declarações merecem credibilidade, até porque não faria
sentido admitir que eles dispusessem de quantidade de
entorpecente e resolvessem aleatoriamente imputar a autoria
de delito tão grave a pessoas inocentes, ressaltando que, na
hipótese dos autos, os policiais revelaram com detalhes que
as drogas estavam em poder do apelado (apreensão das drogas;
circunstância importante e que comprova, materialmente, a versão respectiva).
Ainda, destacando mais uma vez, viram o apelado
negociando drogas com um usuário, bem como foi realizada

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a venda para um dos policiais que se passou por usuário.
Por oportuno, cumpre ressaltar que a
jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica quanto à
validade da prova testemunhal prestada por agentes públicos
que tenham participado das diligências que culminaram com
a prisão em flagrante do apelado. Isso porque não se afigura
razoável afastar a validade de depoimentos prestados por
policiais civis com fundamento tão somente na respectiva
condição funcional, já que estes também são submetidos ao
crivo do contraditório, como qualquer outra testemunha.
Sobre a idoneidade dos testemunhos de
policiais, colacionam-se os seguintes precedentes:
“Apelação Roubo majorado por emprego de arma de
fogo e concurso de agentes - Art. 157, § 2o, incisos I e
II, do Código Penal - Recurso defensivo Pretendida
absolvição
por
insuficiência
de
provas
Inadmissibilidade Materialidade e autoria delitivas
comprovadas no curso da instrução criminal Réu

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confesso - Reconhecido o valor probatório das
declarações das vítimas em crimes patrimoniais
Depoimento prestado por agente policial Validade
- Como qualquer elemento de prova, o testemunho
prestado por policial militar é submetido ao crivo
do contraditório judicial e deve ser apreciado pelo
magistrado com a cautela dispensada às demais
provas constantes no processo, para que com
base
em
todas
forme
sua
convicção
e
fundamentadamente exponha as razões de sua
decisão Condenação mantida. Dosimetria Pleito
ministerial para majoração das penas Procedência
Reconhecidas circunstâncias judiciais que resultam
em
um
juízo
especialmente
desfavorável
aos
acusados e demandam a fixação da pena-base acima
do mínimo Segunda fase Réu reincidente Pedido para
o
reconhecimento
da
confissão
espontânea
Procedência - Compensação entre a atenuante da
confissão espontânea e a agravante da reincidência
Possibilidade Fixado o regime fechado para ambos os
réus. Recurso defensivo parcialmente provido e apelo
ministerial provido". (TJ-SP: Apelação Criminal no
0080117-76.2010.8.26.0050, 4a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Salles Abreu, j. 25/09/2012, v.u.);
“PENAL
-PROCESSUAL
PENAL
-BUSCA
E
APREENSÃO DE BENS -ARRESTO E SEQUESTRO
(PET 6.599/BA) -PEDIDO DE DEVOLUÇÃO -
AUSÊNCIA DE PROVAS -ILAÇÕES POLICIAIS -
VALIDADE DA TESTEMUNHA POLICIAL -AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Veículo liberado para uso da autoridade policial em
operações policiais, o que leva a sua manutenção
contínua, afastando a hipótese de deterioração.
2. Bem recebido como suposta forma de pagamento

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por participação do investigado em esquema de
fraude a licitações públicas.
3. Organização criminosa cujo modus operandi
consistia, em tese, na aquisição de veículos em nome
de terceiros a fim de dissimular a ilicitude dos valores
recebidos.
4. A afirmação do investigado à autoridade policial
que o veículo lhe pertencia não se trata de mera
ilação policial desprovida de provas. Nada impede que
na ausência de testemunhas, os policiais que
efetuaram a prisão funcionem como tal.
5. O policial é agente do Estado, responsável pela
segurança pública, legalmente investido no cargo
e que tem a seu favor a presunção de legalidade e
legitimidade nos atos praticados, o que, longe de
desqualificá-lo, torna-o idôneo.
6. A suspeição de qualquer testemunha deve estar
baseada em fatos concretos, não se prestando
para tal meras conjecturas.
7. Agravo regimental não provido.” (STJ: Agravo
Regimental na Ação Penal no 510 BA, Corte Especial,
rel. Min. Eliana Calmon, j. 19/08/2010, v.u.).
Oportuno
registrar,
ainda,
que
para
configuração do crime de tráfico, não se faz necessário que
sejam presenciados atos de comercialização ou movimento
de usuários. E esta desnecessidade ocorre em razão do

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tráfico de entorpecentes ser um delito de ação múltipla,
admitindo várias condutas, como, “guardar”, “transportar” e
“trazer consigo” a substância entorpecente para fins de
tráfico.
A propósito:
“[...] Ademais, é sabido que o tráfico de entorpecentes
é delito de ação múltipla ou conteúdo variado cuja
consumação se contenta com a aquisição, transporte,
depósito, guarda ou simples porte da droga, desde
que não seja para consumo pessoal. Daí não haver
falar em mero auxílio ao uso de drogas, visto que a
paciente foi flagrada na posse de maconha e cocaína
(STJ HC 211.467/DF, Rel. Min. OG FERNANDES,
6a TURMA, julgado em 06/08/2011).
Em
arremate,
observam-se
porções
individuais, devidamente embaladas e prontas ao comércio
(descrito no laudo de fls. 129/131). A condição de traficante do
apelado ficou atestada, portanto, não surgindo dúvidas a
respeito.
Respeitado o quanto concluído na sentença,
na espécie, de se ressaltar, outrossim, em adição ao quanto

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assentado, que a prática do delito de tráfico de drogas e
consequentemente
do
elemento
subjetivo,
restaram
igualmente demonstrados pela significativa quantidade (10
porções de “crack” e 12 porções de cocaína), a forma como os
entorpecentes estavam acondicionados (em porções “individuais”,
adequado ao que se pretendia, a saber, pronta comercialização), e sua
natureza (“crack” e cocaína), em local conhecido como ponto de
venda de drogas. Os entorpecentes foram encontrados em
seu poder (do apelado), portanto, dentro do presenciado,
efetivamente destinados à entrega ao consumo de terceiros.
Sobre a viabilidade de estes elementos demonstrarem a
destinação
comercial
dos
entorpecentes,
colaciona-se
precedentes:
“Apelação
TRÁFICO
DE
DROGAS
Conjunto
probatório
firme
e
coeso
para
manter
a
responsabilização do réu, notadamente pelos relatos
dos policiais e a existência de denúncias anônimas
apontando o réu como sendo traficante de drogas
Quantidade e forma de acondicionamento que
demonstram a destinação das drogas para a
mercancia Penas Redução Possibilidade - Regime
prisional incensurável PARCIAL PROVIMENTO AO
APELO.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0004053-31.2010.8.26.0242, 10a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Rachid Vaz de Almeida, j.
16/02/2012, v.u.);

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“APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRAFICO
DE
ENTORPECENTES - Inconformismo defensivo. -
Materialidade e autoria comprovadas. Relatos dos
policiais que encontraram drogas em posse do réu -
Quantidade e forma de acondicionamento dos
entorpecentes
que
não deixam dúvidas da
narcotraficância - Condenação mantida - Penas bem
dosadas que não comportam reparo. Recurso
desprovido.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no0038185-16.2007.8.26.0050, 8a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Camilo Léllis, j. 26/04/2012, v.u.).
Assim, repete-se, diversamente do que se
alega, para a existência do crime de tráfico (artigo 33, da Lei no
11.343/2006), não é imprescindível realização de atos de
mercancia, ou seja, o agente não precisa ser flagrado no
momento da comercialização da droga, pois basta que tenha
a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação
comercial é comprovada por indícios e circunstâncias, tais
como da hipótese dos autos, visto que policiais civis
avistaram o apelado em local conhecido como ponto de
venda de drogas e o abordaram, sendo que estava em plena
negociação. Após revista pessoal, lograram encontrar as
drogas apreendidas em seu poder.

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Ainda, não se pode negar os firmes e
precisos informes prestados pelos policiais civis, nas duas
fases de persecução penal. Sempre que ouvidos, relataram
que, durante o procedimento de revista, encontraram
significativa quantidade de droga (10 porções de “crack” e 12 porções
de cocaína), em seu poder, fato esse inconteste.
Não é demais ressaltar que um usuário não
anda em local de comércio, com significativa quantidade de
tóxico. As circunstâncias, portanto, apontavam o objetivo do
tráfico,
sendo
que,
em
sentido
contrário,
nada
foi
comprovado.
Desse
modo,
todas
as
circunstâncias
apontavam a existência da posse para fins de tráfico na
região, restando, pelo verificado, comprovada a acusação.
Forçosa a condenação do apelado pelo
crime de “Tráfico de Entorpecentes”, conforme pleiteado,

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cabendo, então, estabelecer a pena.
Sobre a pena, na primeira fase do cálculo,
atento aos elementos preconizados pelos artigos 42 da Lei
de Drogas e 59 do Código Penal, observo que, das
informações constantes dos autos, o apelado não possui
circunstâncias judiciais desfavoráveis, de modo que fixo a
pena-base no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão,
além de 500 (quinhentos) dias-multa. Na etapa seguinte,
reconheço a agravante da reincidência (certidão de objeto e pé:
processo n° 0101831-24.2012
roubo majorado - trânsito em julgado para o
Ministério Público no dia 07/05/2014 e para o réu em 30/06/2014, fls. 147),
exasperando-se a pena em 1/6 (um sexto), resultando 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais o pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Na terceira fase, presente a causa de
aumento prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas, tendo
cometido o crime nas imediações de estabelecimentos de
ensino (fls. 33/34), o que ficou claro na prova oral produzida,
exaspero a pena de 1/6 (um sexto), perfazendo-se, em

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definitivo, de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão, além de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.
Na derradeira etapa, ainda, inviabilizada,
destaca-se, a redução prevista no §4o, do artigo 33 do mesmo
Diploma legal. Conforme se observou, o recorrente, sem
ocupação lícita, não era traficante ocasional, mas habituado à
atividade criminosa, fazendo dela seu meio de vida, em
evidente dedicação, circunstância que não admite o benefício.
De qualquer maneira, suficiente a reincidência para a
negativa da diminuição. Além, obviamente, da gravidade do
delito de tráfico de entorpecentes, que contribui para a
desagregação da família e da sociedade. Aliás, certamente
venderia droga para centenas de usuários, se não fosse a
eficaz interferência estatal.
Nem se diga que a valoração da reincidência
para agravar a pena na segunda fase e, posteriormente,
negar a aplicação da minorante prevista no artigo 33, §4o, da
Lei no 11.343/06, importaria em “bis in idem”, porquanto é
sabido que aquela circunstância, de caráter pessoal, não

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Apelação Criminal no 0008765-05.2017.8.26.0635 -Voto no 17902
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produz efeitos tão somente na segunda fase de aplicação da
pena, mas sim também em outros momentos, conforme
previsto em lei.
Dessa forma, fixo, definitivamente, a pena do
apelado em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão, além de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no
piso legal.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
tratando-se de crime equiparado a hediondo, deve ser
imposto o regime inicial fechado, ressaltando ser este
determinado pela legislação vigente, ou seja, artigo 2o, § 1o,
das Lei
8.072/1990,
com
redação
dada
pela
Lei
11.464/2007. Tal rigor tem respaldo, inclusive, na própria
Constituição Federal, no disposto no artigo 5o, XLIII, não se
podendo alegar inconstitucionalidade.
Forçoso
admitir,
entretanto,
que,
recentemente, emanaram decisões dos Tribunais de Brasília,
no sentido de ser possível a imposição de regime inicial
diverso do fechado, principalmente, mas não somente, para

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condenados por tráfico “privilegiado” (o que não é o caso, cumpre
ressaltar).
Contudo, tais decisões possuem eficácia
“inter partes” e não “erga omnes”, inexistindo até o momento
manifestação expressa, daquelas Cortes, no sentido de ser
possível a concessão da benesse para casos semelhantes.
Ademais, “in casu”, a fixação de regime
diverso
do
fechado,
mostra-se
insuficiente
para
a
ressocialização dos penitentes e para a prevenção e
repressão de delitos desse jaez, de modo geral. É de se
anotar que o fato de em um processo ter-se decidido por tal
possibilidade não torna esse entendimento regra de
aplicação automática para os demais feitos.
No mais, saliento que a imposição do regime
inicial fechado se faz necessária, também, com base nos
elementos concretos do caso em análise. Noto considerável e
significativa a quantidade e natureza da droga na posse do
apelado, de maior poder de dependência e de maior risco à

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saúde, como a cocaína e o “crack”, aspecto este relevante e
importante, no caso, para a fixação de regime, nos termos do
artigo 42, da Lei no 11.343/06 c.c. artigo 33, §3o, do Código
Penal. Além disso, não se poderia ignorar tanto o local do
crime, de potencialidade ofensiva maior, como a própria
reincidência, que não autoriza outros regimes de início de
cumprimento de pena (regimes semiaberto e aberto exigindo “condenado
não reincidente” artigo 33, §2o, “b” e “c”, do Código Penal).

Nessa linha, ainda que o “quantum” de pena
possibilitasse, em tese, a fixação de regime mais brando, tal
determinação ficará atrelada, sempre, à análise concreta das
circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal (nelas
incluídas, porque mais graves, “agravantes” ou “causas de aumento de pena”),
combinado com a natureza e quantidade de drogas, tratando-
se de condenação por tráfico de drogas, nos termos do
dispositivo da Lei Antidrogas acima anotado. Verifica-se, aqui,
ainda, repete-se, existência de reincidência, obrigando, na
forma do princípio da individualização da pena, autorizado no
artigo 33, §3o, do Código Penal, por si só, o regime fechado
para início de cumprimento da sanção corporal.

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Portanto, não há qualquer razão que justifique
a fixação de regime outro que não o inicial fechado.
Com relação à substituição da pena corporal
por restritiva de direitos, inclusive pelo já consignado na
motivação ao regime de penas determinado, não se trata de
medida que seja adequada ao caso concreto (artigo 44, I, II e III,
do Código Penal).
Ainda, acrescenta-se, apesar de o Senado
Federal, nos termos do artigo 52, inciso X, da Constituição
Federal, haver suspendido a execução da expressão “vedada
a conversão em penas restritivas de direitos”, através da
Resolução no 5/12, publicada em 16 de fevereiro de 2.012,
tornando possível a referida conversão, esta Câmara entende
que a substituição se mostra incompatível com o delito
perpetrado pelo apelado, ou seja, tráfico de entorpecentes,
crime
de
natureza
gravíssima
que
vem
causando
intranquilidade à população ordeira, principalmente às
famílias no sentido de desagregá-las, além de fomentar a
realização de outras infrações, de modo que não se mostra

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viável.
Cumpre consignar inaplicável, no caso, o
previsto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal. O
regime fechado decorre, como verificado, de norma legal
ainda vigente. Por outro lado, o que se levou também em
consideração para sua fixação foi a gravidade concreta dos
fatos, independentemente do “quantum” da sanção (artigo 33,
§3o, do Código Penal), inclusive a reincidência, demonstrando ser
inviável outro regime que não o mais rigoroso como forma de
prevenção e repressão, porque igualmente irrelevante, para
tanto, tempo de prisão provisória. Eventual progressão, por
outro lado, deverá ser avaliada no Juízo das Execuções,
competente para a matéria (artigo 66, III, “b”, da Lei no 7.210/1984), e
com condições de verificar a presença dos requisitos legais
para tanto (objetivo e subjetivo), não apresentados nestes autos.
Solto quando da sentença, nenhum fato
novo sendo apresentado sobre necessidade de decretação
de medida cautelar extrema, deverá assim permanecer até o
trânsito em julgado da condenação.

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Por todo o exposto, pelo meu voto, DOU
PROVIMENTO ao recurso ministerial interposto e, assim o
faço, para CONDENAR LEANDRO AZEVEDO PEÇANHA,
por incurso no artigo 33, “caput”, c.c. artigo 40, III, ambos da
Lei no 11.343/2006, às penas privativas de liberdade de 06
(seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,
fixando o regime inicial fechado, e ao pagamento de 680
(seiscentos e oitenta) dias-multa, cada qual no piso legal.
Após o trânsito em julgado, expeça-se
Mandado de Prisão e, no seu cumprimento, Guia de
Execução.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR