Tribunal: TJSP
Processo: 0094704-35.2012.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: da decisão de 1a instância, ou, entre esta e o julgamento do recurso, de lapso de tempo inferior ao prazo prescricional obtido a partir do quantum de pena aplicado, dentre os previstos no rol do art. 109 do CP – Inocorrência da prescrição intercorrente da pretensão punitiva nos termos do art. 110, § 1o, do CP
Em se cuidando de sentença condenatória com trânsito em julgado apenas para acusação, na hipótese de, entre a data em que foi recebida a denúncia ou queixa e a data de publicação da decisão de 1a instância, ou entre esta e a do presente julgamento, ainda não ter restado superado o lapso prescricional obtido a partir do quantum de pena aplicado, dentre aqueles previstos no rol do art. 109 do CP, não cabe a decretação da extinção da punibilidade do réu que era, na data da sentença, maior de 70 anos de idade, nos termos do art. 110, § 1o, do CP, uma vez que ainda não adveio a prescrição intercorrente da pretensão punitiva.

Crime contra a ordem tributária – Materialidade e autoria comprovadas por documentos e depoimentos de testemunha cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
Constitui crime contra a ordem tributária fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal, responderá, assim, na medida de sua culpabilidade.

Cálculo da Pena – Dosimetria que considera a causa de aumento referente a continuidade delitiva na terceira fase do cálculo – Reprimenda fixada sem observância do sistema trifásico previsto no art. 68 do CP – Entendimento
Observe-se que o Juiz de Direito detém, consoante o art. 68 do CP vigente, amplo poder discricionário na fixação da pena a ser aplicada, devendo seu cálculo ser elaborado em separado para cada crime cometido pelo agente, em três fases distintas.
Na primeira delas, caberá ao Magistrado escolher uma quantidade de sanção situada entre o mínimo e máximo cominados abstratamente no preceito sancionador de cada tipo penal, devendo, para tanto, nortear-se pelo resultado obtido da análise fundamentada e concreta das circunstâncias judiciais, tanto favoráveis quanto desfavoráveis ao sentenciado, previstas no art. 59 do CP. Na segunda fase, o aplicador da lei considerará o peso das circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas referentes àquele crime. Na terceira e última operação, o Juiz computará, por fim, as causas de aumento e de diminuição referentes àquela conduta típica que estiver sendo analisada.
Observe-se que novo cálculo concernente a eventual concurso de crimes – material, formal ou continuado – deverá ser efetuado apenas após ser totalizada a pena referente a cada crime, devendo-se, nas duas últimas hipóteses, tomar-se por base a mais grave e sobre ela fazer então incidir o aumento referente ao concurso de crimes. Não agindo assim, o Juiz fere o sistema trifásico de fixação da reprimenda.

Cálculo da Pena – Continuidade delitiva – Pena de multa – Não aplicação da regra do art. 72 do CP cuja incidência se restringe a concursos de crimes
Ainda que com ele se assemelhe, o crime continuado é uma ficção jurídica que corresponde a uma figura diversa daquela do concurso de crimes. Não cabe, assim, aplicar-se a regra prevista no art. 72 do CP, cuja incidência se restringe às hipóteses de concurso de crimes que, na lei brasileira, pode ser apenas material, formal próprio e impróprio. Cabe, assim, aplicar-se a multa referente a tão somente ao mais grave, a um dos deles, se idênticos, aumentada de 1/6 a 2/3, consoante previsão do art. 71 do CP.
(TJSP; Apelação Criminal 0094704-35.2012.8.26.0050; Relator (a): Grassi Neto; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 31a Vara Criminal; Data do Julgamento: 31/07/2020; Data de Registro: 31/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária

Relator(a):

Grassi Neto

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

9a Câmara de Direito Criminal

Data do julgamento:

31/07/2020

Data de publicação:

31/07/2020

Ementa:
Crime contra a ordem tributária de supressão ou redução de tributo – Momento consumativo –– Entendimento
Nos crimes contra a ordem tributária, lavrados os respectivos autos de infração e efetivada, ou não, a sua impugnação, é certo que, na data do oferecimento e recebimento da denúncia, imperiosa a verificação, como requisito de admissibilidade, da existência de informações precisas, nos

Ementa:
Crime contra a ordem tributária de supressão ou redução de tributo – Momento consumativo –– Entendimento
Nos crimes contra a ordem tributária, lavrados os respectivos autos de infração e efetivada, ou não, a sua impugnação, é certo que, na data do oferecimento e recebimento da denúncia, imperiosa a verificação, como requisito de admissibilidade, da existência de informações precisas, nos autos, de decisão final emanada do Tribunal de Impostos e Taxas, ou, então, da ausência de inconformismo do autuado, a fim de que o lançamento definitivo do tributo permita a tipificação penal adequada.

Extinção da punibilidade – Criminoso maior de 70 anos na data da sentença – Sentença condenatória com trânsito em julgado apenas para a acusação – Fluência, entre a data em que foi recebida a denúncia ou queixa e a data de publicação da decisão de 1a instância, ou, entre esta e o julgamento do recurso, de lapso de tempo inferior ao prazo prescricional obtido a partir do quantum de pena aplicado, dentre os previstos no rol do art. 109 do CP – Inocorrência da prescrição intercorrente da pretensão punitiva nos termos do art. 110, § 1o, do CP
Em se cuidando de sentença condenatória com trânsito em julgado apenas para acusação, na hipótese de, entre a data em que foi recebida a denúncia ou queixa e a data de publicação da decisão de 1a instância, ou entre esta e a do presente julgamento, ainda não ter restado superado o lapso prescricional obtido a partir do quantum de pena aplicado, dentre aqueles previstos no rol do art. 109 do CP, não cabe a decretação da extinção da punibilidade do réu que era, na data da sentença, maior de 70 anos de idade, nos termos do art. 110, § 1o, do CP, uma vez que ainda não adveio a prescrição intercorrente da pretensão punitiva.

Crime contra a ordem tributária – Materialidade e autoria comprovadas por documentos e depoimentos de testemunha cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
Constitui crime contra a ordem tributária fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal, responderá, assim, na medida de sua culpabilidade.

Cálculo da Pena – Dosimetria que considera a causa de aumento referente a continuidade delitiva na terceira fase do cálculo – Reprimenda fixada sem observância do sistema trifásico previsto no art. 68 do CP – Entendimento
Observe-se que o Juiz de Direito detém, consoante o art. 68 do CP vigente, amplo poder discricionário na fixação da pena a ser aplicada, devendo seu cálculo ser elaborado em separado para cada crime cometido pelo agente, em três fases distintas.
Na primeira delas, caberá ao Magistrado escolher uma quantidade de sanção situada entre o mínimo e máximo cominados abstratamente no preceito sancionador de cada tipo penal, devendo, para tanto, nortear-se pelo resultado obtido da análise fundamentada e concreta das circunstâncias judiciais, tanto favoráveis quanto desfavoráveis ao sentenciado, previstas no art. 59 do CP. Na segunda fase, o aplicador da lei considerará o peso das circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas referentes àquele crime. Na terceira e última operação, o Juiz computará, por fim, as causas de aumento e de diminuição referentes àquela conduta típica que estiver sendo analisada.
Observe-se que novo cálculo concernente a eventual concurso de crimes – material, formal ou continuado – deverá ser efetuado apenas após ser totalizada a pena referente a cada crime, devendo-se, nas duas últimas hipóteses, tomar-se por base a mais grave e sobre ela fazer então incidir o aumento referente ao concurso de crimes. Não agindo assim, o Juiz fere o sistema trifásico de fixação da reprimenda.

Cálculo da Pena – Continuidade delitiva – Pena de multa – Não aplicação da regra do art. 72 do CP cuja incidência se restringe a concursos de crimes
Ainda que com ele se assemelhe, o crime continuado é uma ficção jurídica que corresponde a uma figura diversa daquela do concurso de crimes. Não cabe, assim, aplicar-se a regra prevista no art. 72 do CP, cuja incidência se restringe às hipóteses de concurso de crimes que, na lei brasileira, pode ser apenas material, formal próprio e impróprio. Cabe, assim, aplicar-se a multa referente a tão somente ao mais grave, a um dos deles, se idênticos, aumentada de 1/6 a 2/3, consoante previsão do art. 71 do CP.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000600756
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0094704-35.2012.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
FRANCISCO RUBIO JARILHO e GILBERTO FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0094704-35.2012.8.26.0050 -Voto no
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Voto 24231
Apelação n. 0094704-35-2012 São Paulo
Apelantes: FRANCISCO RÚBIO JARILHO e GILBERTO FERREIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Crime contra a ordem tributária de supressão ou redução de tributo
Momento consumativo
Entendimento
Nos crimes contra a ordem tributária, lavrados os respectivos autos
de infração e efetivada, ou não, a sua impugnação, é certo que, na
data do oferecimento e recebimento da denúncia, imperiosa a
verificação, como requisito de admissibilidade, da existência de
informações precisas, nos autos, de decisão final emanada do
Tribunal de Impostos e Taxas, ou, então, da ausência de
inconformismo do autuado, a fim de que o lançamento definitivo
do tributo permita a tipificação penal adequada.
Extinção da punibilidade Criminoso maior de 70 anos na data da
sentença Sentença condenatória com trânsito em julgado apenas
para a acusação Fluência, entre a data em que foi recebida a
denúncia ou queixa e a data de publicação da decisão de 1a
instância, ou, entre esta e o julgamento do recurso, de lapso de
tempo inferior ao prazo prescricional obtido a partir do quantum
de pena aplicado, dentre os previstos no rol do art. 109 do CP
Inocorrência da prescrição intercorrente da pretensão punitiva nos
termos do art. 110, § 1o, do CP
Em se cuidando de sentença condenatória com trânsito em julgado
apenas para acusação, na hipótese de, entre a data em que foi
recebida a denúncia ou queixa e a data de publicação da decisão de
1a instância, ou entre esta e a do presente julgamento, ainda não ter
restado superado o lapso prescricional obtido a partir do quantum
de pena aplicado, dentre aqueles previstos no rol do art. 109 do
CP, não cabe a decretação da extinção da punibilidade do réu que
era, na data da sentença, maior de 70 anos de idade, nos termos do
art. 110, § 1o, do CP, uma vez que ainda não adveio a prescrição
intercorrente da pretensão punitiva.
Crime contra a ordem tributária
Materialidade e autoria
comprovadas por documentos e depoimentos de testemunha cujo
conteúdo é harmônico com o conjunto probatório Validade
Constitui crime contra a ordem tributária fraudar a fiscalização
tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de
qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal,
responderá, assim, na medida de sua culpabilidade.
Cálculo da Pena Dosimetria que considera a causa de aumento
referente a continuidade delitiva na terceira fase do cálculo
Reprimenda fixada sem observância do sistema trifásico previsto
no art. 68 do CP Entendimento
Observe-se que o Juiz de Direito detém, consoante o art. 68 do CP

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vigente, amplo poder discricionário na fixação da pena a ser
aplicada, devendo seu cálculo ser elaborado em separado para
cada crime cometido pelo agente, em três fases distintas.
Na primeira delas, caberá ao Magistrado escolher uma quantidade
de sanção situada entre o mínimo e máximo cominados
abstratamente no preceito sancionador de cada tipo penal,
devendo, para tanto, nortear-se pelo resultado obtido da análise
fundamentada e concreta das circunstâncias judiciais, tanto
favoráveis quanto desfavoráveis ao sentenciado, previstas no art.
59 do CP. Na segunda fase, o aplicador da lei considerará o peso
das circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas referentes
àquele crime. Na terceira e última operação, o Juiz computará, por
fim, as causas de aumento e de diminuição referentes àquela
conduta típica que estiver sendo analisada.
Observe-se que novo cálculo concernente a eventual concurso de
crimes material, formal ou continuado deverá ser efetuado
apenas após ser totalizada a pena referente a cada crime, devendo-
se, nas duas últimas hipóteses, tomar-se por base a mais grave e
sobre ela fazer então incidir o aumento referente ao concurso de
crimes. Não agindo assim, o Juiz fere o sistema trifásico de
fixação da reprimenda.
Cálculo da Pena Continuidade delitiva Pena de multa Não
aplicação da regra do art. 72 do CP cuja incidência se restringe a
concursos de crimes
Ainda que com ele se assemelhe, o crime continuado é uma ficção
jurídica que corresponde a uma figura diversa daquela do concurso
de crimes. Não cabe, assim, aplicar-se a regra prevista no art. 72
do CP, cuja incidência se restringe às hipóteses de concurso de
crimes que, na lei brasileira, pode ser apenas material, formal
próprio e impróprio. Cabe, assim, aplicar-se a multa referente a tão
somente ao mais grave, a um dos deles, se idênticos, aumentada de
1/6 a 2/3, consoante previsão do art. 71 do CP.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 760/770, prolatada pela MMa.
Juíza Roseane Cristina de Aguiar Almeida, cujo relatório ora se adota,
FRANCISCO RÚBIO JARILHO e GILBERTO FERREIRA foram condenados
como incursos no art. 1o, IV, da Lei n. 8.137/90, na forma do art. 71 do CP.

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O primeiro, às penas de 03 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial
aberto, e ao pagamento de 144 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário
mínimo vigente à época dos fatos. O segundo, às penas de 03 anos, 10
meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de
162 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo à época dos fatos.
As penas privativas de liberdade, de cada um dos
acusados, foram substituídas por duas restritivas de direitos, consistentes
em prestação de serviços à comunidade, por igual período e prestação
pecuniária no valor de 15 salários mínimos, sem prejuízo das penas de
multa originalmente fixadas. Foi, ainda, concedido aos acusados o direito de
recorrerem em liberdade.
Inconformados apelaram os réus. A esforçada Defesa
de Francisco Rúbio sustenta que o lançamento definitivo do tributo se dá
com o trânsito em julgado da decisão que impôs e manteve a multa (05 de
setembro de 2011 fls. 205) e não com a inscrição da dívida em ativa (17
de maio de 2012), circunstância que determina a extinção da punibilidade
do réu, posto que ele contava, à época da prolação da sentença
condenatória, com 78 anos de idade.
O acusado Gilberto, por sua vez, pretende a sua
absolvição por inexistir prova de que ele tenha concorrido para a prática do
crime em análise. Subsidiariamente, pretende a redução da reprimenda
para o patamar mínimo legal.
Processados e contra-arrazoados os recursos, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento do apelo de
Francisco Rúbio e pelo desprovimento do recurso de Gilberto.
Ciente da petição de fls.864 em que a i. Defesa informa
que se opõe ao julgamento virtual do presente recurso, uma vez que
pretende realizar a sustentação oral perante a Colenda Câmara.
É o Relatório.

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Por primeiro, é importante deixar registrado que
versando os autos crime contra a ordem tributária, lavrados os respectivos
autos de infração e efetivada, ou não, a sua impugnação, é certo que, na
data do oferecimento e recebimento da denúncia, imperiosa a verificação,
como requisito de admissibilidade, da existência de informações precisas,
nos autos, de decisão final emanada do Tribunal de Impostos e Taxas, ou,
então, da ausência de inconformismo do autuado.
Não foi outro o entendimento do Supremo Tribunal
Federal, editado no Enunciado Vinculante n. 24, da Súmula de
Jurisprudência, vazada nos seguintes termos:
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no
art. 1, incisos I e IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento
definitivo do tributo.
Em assim sendo, uma vez adotada a orientação de que
a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia uma condição
objetiva de punibilidade, configurando-se como elemento essencial à
exigibilidade da obrigação tributária, imperioso reconhecer que os crimes
ora em análise se consumaram na data da inscrição da dívida em ativa, ou
seja, em 07 de maio de 2012 (fls. 205).
A esse respeito, o zeloso Promotor de Justiça, em sede
de contrarrazões, bem observou, às fls. 843/844, que:
Os julgados e doutrina apontados pela I. Defesa bem delimitam a
discussão, mas foram equivocadamente apreciados por ela, posto
que o lançamento do tributo é um ato complexo, consistente não
somente na verificação do fato gerador, mas também na
declaração da inalterabilidade do valor (artigos 142 a 146 do
CTN), circunstância essa que se passa somente com a inscrição
da dívida em ativa, tanto que a certidão desta é título executivo
fiscal, como sabido.
Assim, a simples passagem em julgado do recurso administrativo
não põe fim ao lançamento, podendo ocorrer impugnações aos

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valores e cálculos até o lançamento definitivo que se dá na
inscrição da dívida em ativa.
Ao contrário do quanto alegado pela i. Defesa, não
ocorreu, portanto, a prescrição da pretensão punitiva com relação a
Francisco Rúbio (maior de 70 anos de idade à época da sentença). Tendo
em vista que a consumação do crime em questão ocorreu em momento
posterior ao advento da Lei n.o 12.234 de 2010, a prescrição da pretensão
punitiva retroativa no presente caso deve obedecer a um único lapso de
tempo, entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da
sentença condenatória.
O recebimento da denúncia se deu em 27 de março de
2018 (fls. 461/463) e a sentença foi publicada em 18 de junho de 2019 (fls.
771).
O prazo prescricional para a pena aplicada a Francisco
Rúbio (02 anos de reclusão e 10 dias-multa), desconsiderado o acréscimo
decorrente da continuidade delitiva (art. 119 do CP) e, ainda, considerado
que ele era, à época da sentença condenatória, maior de 70 anos de idade
(art. 115 do CP), é de 02 anos, de acordo com o quanto disposto no art.
109, V, do CP.
Considerando-se os marcos interruptivos, conclui-se
que ainda não transcorreu, com efeito, o lapso temporal de 02 anos,
período este correspondente ao prazo da prescrição intercorrente da
pretensão punitiva.
Em se cuidando de sentença condenatória com trânsito
em julgado apenas para acusação, na hipótese de, entre a data em que foi
recebida a denúncia ou queixa e a data de publicação da decisão de 1a
instância, ou entre esta e a do presente julgamento, ainda não ter restado
superado o lapso prescricional obtido a partir do quantum de pena aplicado,
dentre aqueles previstos no rol do art. 109 do CP, não cabe a decretação da

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extinção da punibilidade do réu, nos termos do art. 110, § 1o, do CP, uma
vez que ainda não adveio a prescrição intercorrente da pretensão punitiva.
Dirimida a questão, passa-se à análise do mérito.
Não se cogita de absolvição, uma vez que a
condenação dos acusados foi bem decretada e veio embasada em prova
firme e suficiente.
De acordo com a denúncia, os ora apelantes, na
qualidade de administradores da Nucletec Comércio de Núcleos para
transformadores Ltda. EPP”, teriam agido com inequívoca intenção de
sonegar tributo e escriturado ou feito com que terceiro escriturasse no Livro
Registro de Entradas do estabelecimento comercial, notas fiscais
supostamente emitidas pela empresa “Conduwatt Comércio de Condutores
Elétricos e Núcleos para Transformadores Ltda EPP”.
Ocorre que as notas fiscais foram consideradas
inidôneas pelo Fisco, uma vez que a referida empresa jamais existiu no
endereço declinado na Junta Comercial, configurando simulação da
existência do estabelecimento.
Agindo no exercício da atividade empresarial, no
período de janeiro a maio, julho, agosto, outubro e dezembro de 2008, os
acusados teriam reduzido o recolhimento de ICMS no montante de R$
103.061,08, uma vez que as transações supramencionadas não teriam
ocorrido e, somente tiveram o condão de gerar locupletamento indevido do
valor do imposto em prejuízo aos cofres públicos.
A materialidade delitiva restou plenamente comprovada
nos autos pelos Autos de Infração e Imposição de Multa de fls. 09/10, 98/99
e 294, pelo demonstrativo de débito fiscal de fls. 100/109, pelas notas
fiscais de fls. 116/129, pelos documentos contábeis e fiscais de fls. 130/186,
pelas Fichas cadastrais JUCESP de fls. 187/193, 505/507 e 580/582, pela
Certidão de Dívida Ativa de fls. 205/207 e 218/219, pelas cópias dos
cheques de fls. 508/511 e 583/586 e pelos demais documentos de fls.

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11/20, 22/40, 41/59, 60/77, 195/196, 262/266, 295, 303/306 e 389/391.
A prova oral colhida na instrução criminal (fls. 21,
208/209, 232/233, 253, 255, 277/278, 284/285, 292/293, 319/320, 358,
371/376, 403/404, 405/406, 604/606, 714/719 e arquivos digitais), que
contou com os depoimentos dos agentes fiscais de rendas confirmando os
exatos termos da denúncia, mostrou-se, outrossim, apta não apenas para
demonstrar a dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à
autoria delitiva.
Perante a autoridade policial, os então indiciados
optaram por permanecer em silêncio (fls. 319, 407/408 e 413/414).
Posteriormente, ao serem ouvidos em Juízo sob o crivo do contraditório, os
ora apelantes admitiram que administravam a empresa, mas acabaram
negando as imputações (fls. 721 e 722 e arquivos digitais); suas versões
restaram, todavia, isoladas no conjunto probatório dos autos.
Sobre as versões sustentadas pelos apelantes, durante
a instrução criminal, a acusação observou, às fls. 732, que:
No entanto, em juízo (fls. 721), o denunciado Francisco Rúbio
admitiu que administrava de fato a empresa quando dos fatos,
juntamente com o corréu, então seu genro; disse que as
operações efetivamente ocorreram e que conhecia a empresa
declarada inidônea, sendo os pagamentos efetuados a ela por
meio de duplicatas, cheques e outros meios; disse que o outro
sócio, Dolivar, participava à distância.
Por sua vez, o acusado Gilberto Ferreira, em juízo (fls. 413),
admitiu ter participado da administração da empresa, que adquiriu
em sociedade com Dolivar, tendo o réu Francisco Rúbio também
administrado, perdurando a passagem de ambos pela data dos
fatos.
Assim, não se vê negativa dos réus a respeito da administração
que exerciam na empresa, embora tentem atribuir vagamente os
fatos a terceiras pessoas que não claramente apontaram, nem
comprovaram nos autos.
A respeito do conjunto probatório, o MM. Juiz
sentenciante consignou, às fls. 766, que:

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Apesar de os réus imputarem o delito à pessoa de Carlos Rocha
falecido fato é que a prova testemunhal percorre sentido diverso.
Isso porque as testemunhas foram categóricas quando afirmaram
que os acusados eram os administradores da referida empresa e
gerenciavam toda a atividade elaborada no local, apesar de não
figurassem como sócios na ficha cadastral da JUCESP. Os
acusados detinham o total controle do curso causal das ações; as
únicas pessoas que poderiam interromper a empreitada.
O crime tributário previsto no art. 1o, da Lei n.
8.137/1990, exige, ademais, apenas o dolo genérico, consistente na
vontade livre e consciente de suprimir o recolhimento do tributo mediante a
prática de uma das condutas previstas nos incisos. Sendo assim, para a
configuração do crime de sonegação fiscal, dispensa-se a comprovação do
dolo específico, basta o dolo genérico. Dessa forma, basta que o agente
omita operações ou insira elementos inexatos em livros exigidos pela lei
fiscal com a finalidade de suprimir ou reduzir tributo, não sendo necessário
demonstrar o ânimo de se obter benefício indevido, ou seja, não é
necessário provar um especial fim de agir.
Assim, conquanto se reconheça o esforço da nobre
Defesa, não há como desvincularem-se os apelantes da prática do crime
que lhes foi imputado na denúncia.
O decreto condenatório é, pois, de rigor, tal como foi
lançado pelo Juízo a quo.
A dosimetria das penas infligidas aos apelantes,
conquanto bem fundamentada, carece de melhor técnica e, por isso,
comporta reparo para adequá-la ao sistema trifásico e, ainda, para afastar a
incidência do art. 72 do CP:
a) as penas-base de cada um dos réus foram
corretamente fixadas em 02 anos e 04 meses de reclusão e 11 dias-multa,
o que equivale ao mínimo legal acrescido de 1/6, em atendimento às
circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP, devidamente

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sopesadas às fls. 767/768.
b) na segunda fase, as reprimendas de Gilberto
permaneceram inalteradas, ante a ausência de circunstâncias agravantes
ou atenuantes, enquanto as de Francisco Rúbio retornaram para o patamar
mínimo legal, ou seja, para 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, por força
da atenuante da sua maioridade de 70 anos de idade à época da sentença.
c) na terceira etapa, o MM. Juiz considerou, contudo, a
continuidade delitiva, o que ora se afasta para adequar a reprimenda dos
réus ao sistema trifásico, observado que nesta fase, as penas
permanecerão inalteradas, ausentes causas de aumento ou diminuição.
Por derradeiro, após já terem sido finalizadas as
reprimendas concernentes a cada crime, ante o reconhecimento da
continuidade delitiva prevista no art. 71 do CP, correta a aplicação das
penas referentes a tão somente um dos deles, porque idênticos,
aumentadas da fração de 2/3, em razão do número de delitos perpetrados
(supressão de ICMS durante o ano de 2008, em diversos meses).
Chega-se a um total final consolidado de 03 anos e 04
meses de reclusão e 16 dias-multa, para Francisco Rúbio; e de 03 anos, 10
meses e 20 dias de reclusão e 18 dias-multa, para Gilberto.
Observa-se que o MM. Juiz de primeiro grau havia
aplicado a regra do art. 72 do CP ao fixar a multa, chegando ao total
equivocado de 144 dias-multa, para Francisco Rúbio e de 162 dias-multa
para Gilberto.
Ainda que com ele se assemelhe, o crime continuado é
uma ficção jurídica que corresponde a uma figura diversa daquela do
concurso de crimes. Não cabe, assim, aplicar-se a regra prevista no art. 72
do CP, cuja incidência se restringe às hipóteses de concurso de crimes que,
na lei brasileira, pode ser apenas material, formal próprio e impróprio.
Cabe, assim, aplicar-se a multa referente a tão somente
ao mais grave, a um dos deles, se idênticos, aumentada de 1/6 a 2/3,

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consoante previsão do art. 71 do CP. Adotado o critério do MM. Juiz de
primeiro grau, portanto, conservou-se o aumento da pena de multa de 2/3,
afastada a aplicação do art. 72 do CP.
Verificada, igualmente, a substituição das penas
privativas de liberdade dos acusados por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual período, e
prestação pecuniária no valor de 15 salários mínimos, sem prejuízo das
penas de multa originalmente fixadas, tal como previsto no art. 44, § 2o, do
CP.
Adequada, por fim, a fixação de regime inicial aberto
para eventual desconto das reprimendas impostas a cada acusado, em
caso de descumprimento das penas alternativas.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento aos apelos
Defensivos interpostos em favor de FRANCISCO RÚBIO JARILHO e
GILBERTO FERREIRA para afastar a aplicação do art. 72 do CP e reduzir
as penas de multa, respectivamente, a 16 dias-multa e 18 dias-multa,
restando mantida, no mais, a r, sentença.
Fica, desde já, determinada a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de cartas de guia, para que seja iniciado
o cumprimento das penas em definitivo.
Devem os apelantes ser ainda formalmente intimados
de que, nos termos do art. 44, § 4o, do CP, eventual descumprimento das
penas alternativas consistentes em prestação de serviços à comunidade,
pelo mesmo prazo e prestação pecuniária no valor de 15 salários
mínimos, poderá implicar em sua reconversão na pena de 03 anos e 04
meses de reclusão imposta a Francisco Rúbio e de 03 anos, 10 meses e
20 dias de reclusão imposta a Gilberto, ambas, em regime inicial aberto,
que foram as originalmente fixadas.
Tendo havido modificação no julgamento, comunique-se
o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do

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art. 1o da Resolução CNJ n. 113/2010, com a redação que lhe foi dada pela
Resolução CNJ n. 237/2016.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator