Tribunal: TJSP
Processo: 0018659-77.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-04-03

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas – Pedidos subsidiários de (i) reconhecimento de 'bis in idem', em face da consideração dos 'maus antecedentes' e da 'reincidência' na fixação das reprimendas; de (ii) aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06; e de (iii) fixação do regime semiaberto

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas – Pedidos subsidiários de (i) reconhecimento de 'bis in idem', em face da consideração dos 'maus antecedentes' e da 'reincidência' na fixação das reprimendas; de (ii) aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06; e de (iii) fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação da droga ao mercado ilícito – 'Maus antecedentes' que não se confundem com a 'reincidência' – Possibilidade de exasperação das penas com base em ambas as circunstâncias, desde que caracterizadas por condenações distintas – Redutor de penas do mencionado § 4o que não se aplica a espécie, porque ausentes os requisitos legais, em particular o referente à primariedade – Sentenciado reincidente e condenado a pena privativa de liberdade superior a quatro anos – Manutenção do regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2°, "b", do Código Penal – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000239115
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0018659-77.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em
que é apelante RODRIGO MORAES DE CASTILHO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso, determinando seja expedido incontinenti mandado de prisão
(provisória) contra o sentenciado RODRIGO MORAES DE CASTILHO, com
esteio no mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal.V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto),
REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
VOTO no 13501
Apelação no 0018659-77.2018.8.26.0050
Comarca: SÃO PAULO 5a VARA CRIMINAL
Apelante: RODRIGO MORAES DE CASTILHO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Recurso defensivo Pedido de
absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas
Pedidos subsidiários de (i) reconhecimento de 'bis in idem',
em face da consideração dos 'maus antecedentes' e da
'reincidência' na fixação das reprimendas; de (ii) aplicação
do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei
11.343/06; e de (iii) fixação do regime semiaberto para o
início do cumprimento da pena privativa de liberdade

Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a
destinação
da
droga
ao
mercado
ilícito

'Maus
antecedentes' que não se confundem com a 'reincidência'
Possibilidade de exasperação das penas com base em
ambas as circunstâncias, desde que caracterizadas por
condenações distintas Redutor de penas do mencionado
§ 4o que não se aplica a espécie, porque ausentes os
requisitos legais, em particular o referente à primariedade
Sentenciado reincidente e condenado a pena privativa de
liberdade superior a quatro anos Manutenção do regime
inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2°, “b”, do Código
Penal Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada
obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de
Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019,
ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de
Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no
acordão. Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 5a Vara
Criminal do Foro Central da Barra Funda às fls. 155/160, por meio da
qual foi condenado pela prática do delito do artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, ao cumprimento de 6 anos, 9 meses e 20 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680 dias-multa,
contra ela se insurgiu o sentenciado supramencionado à fl. 211,
arrazoando o recurso a Defensora Pública que o assiste às fls.
212/217.

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A i. Defensora pleiteia a absolvição do sentenciado, sob o
argumento da insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer o
reconhecimento da ocorrência de bis in idem na majoração das
reprimendas pelos maus antecedentes e pela reincidência; a
aplicação do redutor de penas previsto no § 4o do artigo 33 da Lei
11.343/06; e, ainda, a fixação do regime semiaberto para o início do
cumprimento da pena privativa de liberdade.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 220/231), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo desprovimento do apelo (fls.
236/240).
É o relatório.
O apelo não merece provimento.
Em que pese o inconformismo do sentenciado, é fácil afirmar,
após o exame do processado, que a solução adotada na sentença
recorrida era a que se afigurava mais justa e adequada para a causa
ante a abundância de elementos de convicção a ele desfavoráveis.
RODRIGO MORAES DE CASTILHO foi processado e
condenado às penas já mencionadas porque, nas circunstâncias de
tempo e lugar descritas na denúncia, “trazia consigo, guardava e
transportava, para fins de tráfico, aproximadamente 0,8g (oitenta
decigramas) de cocaína e 2,5g (dois gramas e cinquenta decigramas)
de 'Cannabis sativa L', vulgarmente conhecida por maconha,
substâncias entorpecentes que provocam dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou

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regulamentar...” (fl. 106).
Ainda segundo a denúncia, o sentenciado “Segundo se apurou,
na data dos fatos policiais militares realizavam patrulhamento de rotina
no local acima descrito, quando avistaram o denunciado em uma
bicicleta, carregando uma sacola plástica presa ao guidão. O
denunciado estava vindo da 'cracolândia' e demonstrou nervosismo ao
perceber a aproximação da viatura policial, o que motivou a
abordagem. Ocorre que o denunciado passou a pedalar com mais
velocidade, mas acabou sendo detido adiante. ( ) Ao averiguarem o
conteúdo da sacola plástica que o denunciado carregava, os policiais
encontraram 02 (duas) porções de 'crack' e 03 (três) porções contendo
'maconha', bem como a quantia em dinheiro de R$ 2.700,00... e uma
balança de precisão. Indagado, o denunciado confessou aos policiais
militares que realizava a venda de entorpecentes e recolhia o dinheiro
obtido com a venda de drogas por outras pessoas” (fls. 106/107).
A materialidade do fato ficou bem demonstrada no auto de
exibição e apreensão de fls. 12/13 e no laudo de exame químico-
toxicológico de fls. 147/149.
O acusado RODRIGO, que permaneceu silente na fase
inquisitória (fl. 6), ao ser ouvido em juízo (mídia), disse que é “viciado
em crack... [e] reside na região conhecida por cracolândia há dois
anos... no dia dos fatos, um traficante ofereceu-lhe R$ 100,00 para
que passasse por uma barreira policial com uma sacola contendo
dinheiro. Não sabia que havia também drogas em seu interior. Acabou
aceitando e foi preso em flagrante” (cf. r. sentença, fl. 156).

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As circunstâncias em que se deu o fato ficaram bem
esclarecidas pela prova oral produzida em juízo, tendo os policiais
militares ouvidos em juízo narrado de modo claro como se procedeu a
diligência
que
redundou
na
apreensão
dos
entorpecentes
mencionados na denúncia.
Rogério Batista Barbosa, um dos policiais responsáveis pela
prisão, disse em juízo (mídia) que “em patrulhamento nas
proximidades da chamada 'cracolândia', avistou o réu trafegando de
bicicleta com uma sacola plástica presa ao guidão. Realizada a busca
pessoal, foram encontrados, no interior daquela sacola, a quantia de
R$ 2.700,00 em dinheiro, em notas de pequeno valor, de R$ 2,00, R$
5,00 e R$10,00, amassadas, uma pequena balança de precisão e
poucas porções de crack e de maconha. Na oportunidade, o réu disse
estar a serviço do tráfico, sendo o responsável pelo recolhimento do
dinheiro” (cf. r. sentença, fls. 156/157).
No mesmo sentido foi o depoimento da policial Ana Paula
Teixeira (mídia), corresponsável pela prisão, ratificando a versão
apresentada por seu colega, inclusive no que diz respeito ao fato de o
acusado ter admitido que “cuidava de recolher o dinheiro para o
tráfico” (cf. r. sentença, fl. 157).
Nada emergiu dos autos que indicasse dos mencionados
policiais ânimo de falsa incriminação, tampouco havendo outros
motivos capazes de depreciar o valor probatório do seu depoimento.
Acerca da credibilidade das palavras dos membros das
corporações de segurança pública, têm os Tribunais Superiores do

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país se manifestado repetidamente no seguinte sentido:
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há
irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.
Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC
76.557-RJ, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator
Ministro Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC
73518, Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela
prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas
dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
No tocante à destinação do entorpecente ao comércio ilícito,
exsurgiu claramente das circunstâncias da prisão, em cuja ocasião,
além das drogas, também foram apreendidas em poder dele uma
balança de precisão e considerável quantia em dinheiro (R$ 2.700,00,
em cédulas diversas), o que corrobora sua admissão informal aos
agentes da lei no sentido de que era o responsável pelo recolhimento
do dinheiro oriundo da venda de drogas praticado por terceiros (cujas
identidades ele não apontou).
Diante desses elementos de convicção, é possível concluir, com
tranquilidade, pela inviabilidade do pleito absolutório deduzido no
apelo defensivo.
De outra parte, não procede a alegação defensiva no sentido de
que o reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência nas

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diversas fases de cálculo das penas caracterizou bis in idem.
Basta a leitura da decisão para constatar que o i. Julgador de
Primeiro Grau, ao admitir os maus antecedentes e a reincidência, o
fez com base em condenações distintas demonstradas no histórico
criminal do sentenciado (vide fls. 120/121).
Esse modo de calcular as sanções está em plena consonância
com a sistemática estabelecida pelo vigente Código Penal, conforme
entendimento
reiterado
do
Pretório
Excelso,
que
pode
ser
exemplificado com as seguintes decisões:
Habeas Corpus. 2. Maus antecedentes. Reincidência. Inexistência de violação ao
princípio do non bis in idem. Condenações diversas. 3. Ordem indeferida. (HC 96771, Relator
Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/08/2010, DJe-164 DIVULG 02-09-2010
PUBLIC 03-09-2010 EMENT VOL-02413-03 PP-00476)
HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA.
BIS IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. TENTATIVA. REDUÇÃO DA PENA. ÍNDICE MÍNIMO.
MOTIVAÇÃO: NECESSIDADE. I - A pena-base foi fixada acima do mínimo legal ao argumento
da existência de maus antecedentes. Não caracteriza bis in idem o acréscimo da pena em razão
da reincidência. Ausência de nulidade. Precedentes do STF. II - Alegação procedente de falta de
fundamentação quanto ao índice mínimo adotado pelo juízo monocrático, ao reconhecer a
modalidade tentada. A redução da pena 3⁄4 reconhecida a tentativa 3⁄4 há de considerar também o
disposto no artigo 59 do CP. A fundamentação é imperiosa. Precedentes do STF. Ordem
parcialmente concedida. (HABEAS CORPUS 72891-RJ, j. 16/04/1996, DJ 07/03/97, pág. 5398,
Relator Min. FRANCISCO REZEK, 2a T, v.u.; v. tb. HC-70407, RTJ-153/627, HC-71593,
HC-72664, HC-73150).
"Habeas corpus". - Não ocorrência de "bis in idem" na fixação da pena, se o acréscimo
da pena-base resultou de maus antecedentes em virtude de condenação anterior, ao passo que a
agravante da reincidência decorreu de outra condenação que a caracterizou. "Habeas corpus"
indeferido. (HABEAS CORPUS 73289-SP, j. 28/11/1995, DJ de 31/05/96, pág. 18802, rel. Min.
MOREIRA ALVES, 1a T, v.u.).
Não merece acolhimento, também, o pleito defensivo de
aplicação do redutor de penas previsto no § 4o do artigo 33 da lei
Antidrogas, uma vez que esse benefício só é aplicável ao agente que
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa”, como expressamente
mencionado na parte final dessa norma.

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No que respeita ao regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade, de rigor a manutenção do fechado, ante a
previsão contida no artigo 33, § 2°, “b”, do Código Penal (como já dito,
o apelante é reincidente certidão de fl. 121 , tendo sido condenado
a pena privativa de liberdade superior a 4 anos).
A reincidência induz à conclusão de que a concessão de regime
diverso do fechado não atenderia minimamente os fins que presidem
a distribuição da Justiça Criminal, na medida em que sinalizaria ao
sentenciado que nem mesmo a prática de delito tão grave como o
tráfico de drogas, após a condenação anterior, justifica resposta
estatal mais severa ante a sua renitência em amoldar-se aos normais
padrões de convivência social.
Em suma, porque havia lastro probatório suficiente para
embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque o i.
Julgador aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, fixando
regime adequado para o início do cumprimento da pena corporal,
devem ser repelidos os pleitos deduzidos no apelo defensivo.
Por outro lado, a prisão cautelar do sentenciado deve ser
mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do
Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r.
decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em

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Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:
“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a
ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação
dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava
improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do
Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, a questão examinada pelo Pleno da Suprema
Corte, nas referidas ações de controle abstrato, restringiu-se à
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena
como consequência da efetivação de condenação em julgamento em
Segundo Grau de jurisdição, sem que isso impeça, contudo, a
decretação da prisão cautelar do condenado, desde que presentes os
requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de
Processo Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento
jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN1, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que até
agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso em apreço, levando-se em conta que as circunstâncias
do fato, em particular a apreensão de uma balança de precisão e de
considerável quantia em dinheiro em poder (R$ 2.700,00) de
RODRIGO, evidenciaram o seu profundo envolvimento com a
1 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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atividade de tráfico de drogas (inclusive de “crack”2, a espécie de
entorpecente que mais rapidamente se expande no meio social),
parece evidente que a não decretação de sua prisão cautelar de
imediato poderia trazer sérias consequências à ordem pública e à
necessidade de cumprimento das sanções penais a ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não
descuidou o legislador de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais3, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão provisória4.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realize
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito
é dizer, o natural interesse do
2 As pedras de “crack” pesam em média 0,25g (cf. Marco Antonio Bessa, do Departamento de Dependência Química da ABP,
Conselheiro do CRM PR e Doutorando em Psiquiatria UNIFESP-EPM v. Custos Sociais do Uso da Cocaína, disponível em
Internet: http://www.abp.org.br/medicos/departamentos/coordenadores/coordenador/noticias/?not=138&dep=62).
3 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,
o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”;
art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos sociais a
educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
4 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança;...”.

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condenado em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o
real interesse social de que as proibições penais sejam efetivas e,
como ensina CANOTILHO5, “em face dos dados normativos e
factuais, obter a solução justa para o conflito de bens”.
Ora, a reincidência do sentenciado RODRIGO (fl. 121),
reveladora da sua firme disposição em manter comportamento
contrário às proibições de ordem penal, impõe resposta estatal
agravada, e não atenuada, como recurso voltado à proteção da ordem
pública.
E essa resposta se justifica porque seria demasiado utópico
esperar que a simples notícia do advento desta decisão condenatória
pudesse operar a transformação da personalidade do condenado,
levando-o a refletir sobre seus erros e reconduzir seus passos ao
caminho da retidão. Isto, sobretudo, porque estudos levados a efeito
nos últimos dois séculos sequer conseguiram estabelecer o real
potencial transformador do cumprimento da própria pena, havendo
não poucos autores (tanto nos países da Common Law como, mais
recentemente, nos demais países europeus que influenciaram a
5 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág.
1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja
necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.

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formação do Direito Penal brasileiro6) que identificam a proteção
social (é, a prevenção geral) como única finalidade legítima a ser
perseguida com a imposição de penas criminais.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”7, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social8, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura9.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
6 CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000,
pág. 28, enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria
da prevenção geral em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia
bem com a tendência de minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual,
frequentemente difíceis de identificar neste âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu
conjunto. Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os
autores dos delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a
resignação e ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade, tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em
termo de uma teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da garantia de uma segurança mínima suficiente para a
sociedade”. GARCÍA-PABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología
Una Introducción a sus fundamentos
teóricos para Juristas, 3a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos setenta vem se formando na
doutrina nos países anglo-saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização (antes apresentada
como objetivo a ser perseguido com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista como
fundamento principal da pena (no mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed.
Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de
persuasão pela força de um tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a
vontade do condenado”).
7 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
8 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
9 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).

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da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América10, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública11.
De fato, a lei norte-americana12 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente13; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
10 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
11 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
12 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
13 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)14.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar15,
“a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
14 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
15 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/201116).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo réu de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes é uma das causas do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja a ele imposta a obrigação
de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre RODRIGO pende
agora mais uma condenação penal, com a concretização de sua
culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em
regime fechado, é razoável supor que ele se sinta agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
16 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez
para prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes como é
de todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no
país, bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para
lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA17 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da
prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento
do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de
Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão
preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado]
cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o
delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503,
§ 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja
provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga
ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou
da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza
17 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que
este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e
a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the community”)18.
Em suma, a prisão cautelar de RODRIGO MORAES DE
CASTILHO é também necessária para assegurar a aplicação da lei
penal, tal como previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por abruptas tentativas de coactar o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
via da edição de leis apenas formalmente legítimas, há que registrar
18 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute,
págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA
(isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação,
somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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que a decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos
indícios e provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos,
extraída com a independência e imparcialidade que decorrem da
ordem constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e
dos tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil19.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja o sentenciado RODRIGO MORAES DE
CASTILHO recomendado na prisão em que se encontra, com esteio
nos artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
19 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de
Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de
12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena
(Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-
Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de
2006.