Tribunal: TJSP
Processo: 1502583-43.2019.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Confissão do réu corroborada pelas demais provas dos autos - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena mitigada na primeira fase da dosimetria - Necessidade - Regime prisional inicial fechado adequado à espécie - Recurso parcialmente provido a fim de redimensionar o

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Confissão do réu corroborada pelas demais provas dos autos - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena mitigada na primeira fase da dosimetria - Necessidade - Regime prisional inicial fechado adequado à espécie - Recurso parcialmente provido a fim de redimensionar o cálculo dosimétrico, sem repercussão, no entanto, na pena final do réu.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000784755
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1502583-43.2019.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que é
apelante JOSÉ VITOR DA CONCEIÇÃO GOMES, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram parcial provimento ao recurso a fim de reduzir o aumento
estabelecido na pena-base, sem reflexo, no entanto, na pena final; preservada,
quanto ao mais, a sentença recorrida. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente sem voto), CARLOS
BUENO E FÁBIO GOUVÊA.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 1502583-43.2019.8.26.0542 - Comarca de Osasco
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Apelação Criminal no 1502583-43.2019.8.26.0542
Juízo de origem: 1a Vara Criminal da Comarca de Osasco - SP
Apelante: José Vitor da Conceição Gomes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juíza de 1a Instância: Gisele de Castro Catapano
Voto no 14.314
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Autoria e materialidade do delito comprovadas - Confissão do
réu corroborada pelas demais provas dos autos - Conjunto
probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico -
Pena mitigada na primeira fase da dosimetria - Necessidade -
Regime prisional inicial fechado adequado à espécie - Recurso
parcialmente provido a fim de redimensionar o cálculo
dosimétrico, sem repercussão, no entanto, na pena final do
réu.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls. 158/168,
cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou o réu
José Vitor da Conceição Gomes como incurso nas penas do artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06, a cumprir, em regime inicial fechado, 05 (cinco) anos de
reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal.
Inconformado, o réu apela buscando a absolvição por
insuficiência de provas. De forma subsidiária, pleiteia a aplicação do redutor do §
4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas; a fixação do regime aberto; e, por fim, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 179/192).
O recurso foi recebido (fl. 195) e regularmente contrariado
(fls. 197/201).
A
Procuradoria
Geral
de Justiça manifestou-se pelo

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desprovimento do apelo (fls. 221/232).
É o relatório.
O recurso procede em parte.
Ficou demonstrado nos autos que o apelante José Vitor da
Conceição Gomes, no dia 24 de setembro de 2019, por volta de 16h10, na Rua
da Mina no 108, no Bairro Portal D'Oeste, na cidade e Comarca de Osasco/SP,
guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico, 156 (cento e cinquenta e seis)
porções com 296,4 gramas (peso líquido) de maconha, 75 (setenta e cinco)
porções com 19,43 gramas (peso líquido) de crack e 299 (duzentas e noventa e
nove) porções com 200,18 gramas (peso líquido) de cocaína, substâncias estas
entorpecentes, causadoras de dependência física ou psíquica, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade do delito está consolidada pelo boletim de
ocorrência de fls. 07/10, apreensão descrita a fls. 11/12, laudo de constatação de
fls. 15/18, além do exame químico-toxicológico de fls. 113/116, que evidenciou a
presença
de
tetrahidrocanabinol,
responsável
pelos
principais
efeitos
farmacológicos da maconha, e também forneceu resultado positivo para cocaína.
A autoria é igualmente incontroversa.
O réu, sempre que ouvido, confessou que armazenava as
drogas, que se destinavam a abastecer as "biqueiras". Alegou, em juízo, que
usava cocaína e contraiu dívida com traficantes, razão pela qual precisou guardar
os entorpecentes (cf. interrogatório de fl. 06 e audiência realizada por meio
audiovisual a fl. 123).
Ora, a confissão judicial do acusado, como no caso, é

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elemento importantíssimo de prova, que somente pode ser afastada por
circunstâncias excepcionais que tornem duvidoso o seu valor. Assim, se vem ao
encontro das outras provas produzidas, não há razão para afastar a confissão,
pois ninguém iria assumir a autoria de um crime sem que efetivamente o tivesse
cometido.
De qualquer forma, a confissão do réu foi amplamente
prestigiada pelas demais provas dos autos, notadamente pelo testemunho do
policial Marcos Santos, que, na esteira do que ele e seu colega de farda Ronaldo
Miranda relataram na fase extrajudicial, contou em juízo que receberam
informação do tráfico de drogas no local, bem como as características físicas do
indivíduo que praticava o delito. Foram então averiguar e avistaram o acusado
com essas características, que coincidiam com a notícia anônima e fizeram a
abordagem. Em revista pessoal, não encontraram nada de ilícito, porém,
indagado a respeito da delação, ele confirmou que havia entorpecentes na
residência dele.
Prossegue, explicando que na casa, em uma sacola, na sala,
apreenderam as drogas, além de uma balança de precisão. Esclareceu que o
acusado falou que guardava as drogas e, para tanto, recebia R$ 400,00
(quatrocentos reais) por semana (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fl.
123).
O auto de fls. 11/12, por sua vez, dá conta que 156 (cento e
cinquenta e seis) porções de maconha, 75 (setenta e cinco) porções de crack e
299 (duzentas e noventa e nove) porções de cocaína, além de 01 (uma) balança
(laudo de fls. 117/119), realmente foram apreendidas naquele dia, tal como
relatado pelo policial em juízo.
Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de
maneira segura, que o apelante guardava e tinha em depósito os entorpecentes

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apreendidos, quando foi surpreendido e preso em flagrante pela polícia.
A quantidade e a forma como as drogas estavam
acondicionadas (296,4 gramas de maconha, distribuídos em 156 porções; 200,18
gramas de cocaína, distribuídos em 299 porções; além de 19,43 gramas de crack,
distribuídos em 75 porções pesos líquidos, segundo laudo de fls. 15/18), aliadas
às circunstâncias da apreensão e à prova oral, não deixam margem a dúvidas
acerca da sua destinação mercantil.
Nem se diga, de outra parte, que o depoimento do policial
ouvido em juízo é suspeito ou indigno de credibilidade, eis que ele não teria
motivo algum para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra o apelante,
que, aliás, confessou o crime em juízo, como se viu acima.
Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico
de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no
núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a mercancia
da droga em si para a sua caracterização.
Inviável, portanto, a absolvição pretendida, eis que bem
delineada a responsabilidade criminal do réu, nos moldes do reconhecido na
sentença recorrida.
A pena, contudo, deve ser revista.
A base foi elevada na fração de 1/6 (um sexto), em razão da
quantidade e variedade de drogas apreendidas, de acordo com o disposto no
artigo 42 da Lei Antidrogas. Todavia, levarei também em conta a quantidade de
entorpecentes, na derradeira etapa, além do fundamento adotado na decisão,
para afastar o redutor do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas.

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Bem por isso, reduzo a majoração levada a efeito na primeira
etapa da dosimetria penal para 1/10 (um décimo), nos termos do artigo 59 do
Código Penal e do artigo 42 da Lei Antidrogas, considerando nessa fase apenas
a variedade de entorpecentes apreendidos. Assim, a pena do acusado alcança
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais o pagamento de 550
(quinhentos e cinquenta) dias-multa, no piso legal.
Na segunda etapa, presentes as atenuantes da menoridade
relativa do réu e da confissão espontânea (cf. fls. 06, 23/24, audiência realizada
por meio audiovisual a fl. 123, além do artigo 65, incisos I e III, alínea "d", do
Código Penal), torno a pena ao mínimo legal.
Na derradeira fase, da mesma forma que entendeu a
Magistrada a quo, realmente não era caso de se aplicar o redutor do § 4o, do
artigo 33 da Lei Antidrogas ao apelante, porquanto a significativa quantidade de
drogas apreendidas (296,4 gramas de maconha, 200,18 gramas de cocaína e
19,43 gramas de crack), demonstra que ele se dedicava à atividade criminosa do
tráfico, e não era iniciante na prática do comércio espúrio, tratando-se, portanto,
de traficante de maior envergadura, não se podendo equiparar a situação dele
com a de pequenos e eventuais traficantes que são presos em pontos de venda
com ínfimas porções de drogas, conforme tem decidido a melhor jurisprudência,
não havendo que se falar, bem por isso, em aplicação dessa minorante, como
pretendido subsidiariamente pela sua defesa.
Nesse sentido, aliás, também é a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. 33, § 4o, DA LEI
No 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO DE DROGAS. (I) -
REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (II) -
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DA
DROGA
APREENDIDA.
NÃO
PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO

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ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A
JURISPRUDÊNCIA
DESTA
CORTE.
SÚMULA
83/STJ.
PLEITO
DE
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
E
DE
ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL FIXADO. AUSÊNCIA DE
INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. RECURSO ESPECIAL COM
FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL
A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É assente que cabe ao aplicador da lei,
em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar
a incidência de eventuais causas de aumento ou diminuição de pena, bem
como a fração a ser aplicada. Incidência do enunciado 7 da Súmula deste
STJ. 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a
quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos em poder do
acusado constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades
criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 à míngua do preenchimento
dos requisitos legais. 3. A ausência de particularização dos artigos
supostamente violados, inviabiliza a compreensão da irresignação recursal,
em face da deficiência da fundamentação do apelo raro. Súmula 284/STF. 4.
Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no AREsp no
628.686/MG, Sexta Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, j.
em 24/02/2015, DJe de 02/03/2015).
Desse modo, resta para o réu a pena final de 05 (cinco) anos
de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso
legal, à falta de outras modificadoras.
O regime inicial fechado, estabelecido na origem, deve ser
preservado, posto que, a despeito da extensão da reprimenda corporal aplicada,
a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade de entorpecentes
apreendidos, além da natureza de dois deles (cocaína e crack - de alto poder
alucinógeno e viciante), denotam maior periculosidade do réu, de modo a não

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permitir a imposição de regime prisional mais brando (cf. artigo 33, § 3o, do
Código Penal); ainda que não se considere que o crime por ele perpetrado seja
equiparado aos hediondos.
Pelos
mesmos
motivos
(quantidade
e
natureza
dos
entorpecentes), e ainda em razão do montante da pena carcerária estabelecida, o
apelante não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, conforme também postulado subsidiariamente pela sua defesa (cf. artigo
44, incisos I e III, do Código Penal).
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso a fim de
reduzir o aumento estabelecido na pena-base, sem reflexo, no entanto, na pena
final; preservada, quanto ao mais, a sentença recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator