Tribunal: TJSP
Processo: 1000853-66.2018.8.26.0614
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Periculosidade
Órgão julgador: Reinaldo Miluzzi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – Tambaú – Vigia - Pretensão ao recebimento de Adicional de Periculosidade – Admissibilidade – Laudo pericial elaborado nos autos – Reflexos no 13o salário e férias – Sentença de procedência
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - Aplicabilidade dos juros de mora segundo a remuneração da caderneta de poupança e atualização monetária consoante o IPCA-E, conforme decisão do

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – Tambaú – Vigia - Pretensão ao recebimento de Adicional de Periculosidade – Admissibilidade – Laudo pericial elaborado nos autos – Reflexos no 13o salário e férias – Sentença de procedência
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - Aplicabilidade dos juros de mora segundo a remuneração da caderneta de poupança e atualização monetária consoante o IPCA-E, conforme decisão do RE no 870.947/SE pelo C. STF
Recurso oficial e voluntário parcialmente providos

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000178620
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1000853-66.2018.8.26.0614, da Comarca de Tambaú, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE TAMBAÚ e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado CARLOS
HENRIQUE BAITA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento
aos recursos oficial e voluntário para os fins que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 11 de março de 2020.
REINALDO MILUZZI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1000853-66.2018.8.26.0614 -Voto no 29937 - B
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6a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APEL.No: 1000853-66.2018.8.26.0614
RECTE. : JUÍZO DE OFÍCIO
APTE. : MUNICÍPIO DE TAMBAÚ
APDO. : CARLOS HENRIQUE BAITA
COMARCA: TAMBAÚ VARA ÚNICA
JUIZ : GUSTAVO DE CASTRO CAMPOS
VOTO No: 29937
EMENTA
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
Tambaú
Vigia -
Pretensão ao recebimento de Adicional de Periculosidade

Admissibilidade Laudo pericial elaborado nos autos Reflexos
no 13o salário e férias Sentença de procedência
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - Aplicabilidade dos juros
de mora segundo a remuneração da caderneta de poupança e
atualização monetária consoante o IPCA-E, conforme decisão do
RE no 870.947/SE pelo C. STF
Recurso oficial e voluntário parcialmente providos
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada por servidor público municipal
contra o Município de Tambaú, visando ao recebimento de adicional de
periculosidade no percentual de 10%.
A r. sentença de fls. 218/222, de relatório adotado, julgou a
ação procedente para conceder o adicional de adicional de periculosidade na
razão de 10% sobre o período de 27/11/2017 até quando perdurar a função
desempenhada pelo autor, devendo o cálculo ser realizado em liquidação e
englobar todos os reflexos do servidor. Anotado o reexame necessário.
Além da remessa necessária, o Município interpôs recurso de
apelação, buscando a reforma do julgado. Alega, em síntese, que o apelado não
exerce qualquer tipo de vigilância nos moldes definidos pelo anexo 3 da NR-16;
que ele não tem o dever de agir ou reagir a ações efetivas ou tentadas contra a
vida ou patrimônio de pessoas naturais e jurídicas; que não se trata de pessoa

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ocupante de categoria profissional diferenciada. Discorre acerca da diferença
existente entre as funções de vigilante e vigias/zeladores e frisa que o pagamento
do benefício pleiteado é indevido. Assevera que, em caso de manutenção da
decisão, os reflexos não podem incidir sobre todas as verbas, devendo incidir
apenas sobre o 13o salário e férias, conforme já decidido por este Tribunal no
recurso de apelação no 1000371-89.2016.8.26.0614, envolvendo as mesmas
partes. Por fim, requer a redução dos honorários de sucumbência, fixando-os em
valor fixo ou postergando sua fixação para período após a liquidação do julgado.
Recursos tempestivos e respondidos.
FUNDAMENTOS
Narra a inicial que em 07/04/2016 o autor propôs ação
anterior pleiteando o recebimento do adicional de periculosidade, que foi julgada
procedente, porém, limitou a benesse à data de sua prolação (23/11/2017), termo
final que foi mantido por acórdão. Ocorre que ele continua a exercer as atividades
de vigia e pretende o recebimento do adicional no período posterior a novembro
de 2017 até quando perdurar o labor periculoso.
A ação foi julgada procedente, razão do apelo.
O recurso comporta parcial provimento.
De um lado, a procedência da ação era mesmo de rigor.
O laudo pericial produzido nos autos concluiu que:
“...a concluir que a partir de 03/12/2013 (início da vigência do
Anexo 3 da NR-16), o Reclamante exerceu Atividade Periculosa 30% (trinta
por cento), não havendo neutralização do aludido agentes através do uso de
EPI's.
No entanto, cumpre registrar que o pedido periculosidade do Autor
pleiteado na vestibular inicial é restritivo ao percentual de 10% (dez por cento),

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nos termos artigo 36 da Lei Municipal n.o 2.116/08, por se tratar de um
funcionário regido pelo regime Estatutário e não Celetista.
Assim, o devido percentual ao Autor (30% ou 10%) dependerá da
análise jurídica deste E. Juízo, face aos elementos técnicos apresentados por
este Expert no Laudo Pericial.”. (fls. 199).
Neste sentido, bem anotou o MM. Juiz “a quo”:
“...sua função se enquadra em atividade periculosa visto exercer a
função de vigilante desarmado, tendo direito ao recebimento do adicional na
razão de 10% sobre os vencimentos padrão ou salário base, e seus reflexos
sobre gratificações devidas e férias, de acordo com a legislação que rege a
categoria nesta Comarca, a partir de 02/12/2013, início da vigência do Anexo 03
da NR-16.
Ressalve-se que, ante a propositura da primeira ação, o autor já
recebe referente ao início de atividade em dezembro de 2013 e o pedido
formulado nestes autos tem início em 24.11.2017. E, para se evitar julgamento
ultra petita, será observado o índice de 10% para concessão do adicional.”.
Na hipótese, deve ser levado em consideração que o perito
realizou seu trabalho longe dos interesses de qualquer das partes, sendo
profissional de confiança do Juízo, pelo que o trabalho técnico divergente do
assistente técnico do apelante não têm o condão de infirmar as conclusões
postas no laudo oficial. Os pontos levantados não são capazes de convencer do
desacerto do perito, que foram sopesados pelo MM. Juízo “a quo” e, agora, por
esta Corte.
Outrossim, os arts. 35 e 36 da LM no 2.116/08 dispõem que:
Art. 35
O exercício de atividades que, segundo laudo
técnico, apresentem condições de insalubridade acima dos limites
estabelecidos pelo Ministério do Trabalho assegura ao servidor
percepção de um adicional de quarenta, vinte e dez por cento, segundo
classificação nos graus máximo, médio e mínimo, respectivamente, sobre

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o vencimento padrão ou salário-base.
Art. 36 O adicional de periculosidade será de dez por cento
sobre o vencimento-padrão ou salário base, sem os acréscimos
resultantes de gratificação ou prêmios.
Demonstrada,
assim,
a
periculosidade
das atividades
exercidas pelo autor e, diante da eficácia da lei municipal, a concessão do
benefício era mesmo de rigor.
De outro lado, tem razão o apelante no que se refere à
incidência do adicional de periculosidade no cálculo de todas as outras verbas
que o servidor percebe, anoto que os reflexos devem recair somente sobre o 13°
salário e as férias.
Cumpre observar que o adicional é pago somente enquanto o
servidor exerce a função em condições de periculosidade. Trata-se de verba
transitória que não se incorpora aos vencimentos.
Aliás, é o que dispõe o § 2o do art. 90 do Estatuto dos
Servidores Públicos Municipais de Tambaú: “O direito ao adicional de
insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos
riscos que deram causa à sua concessão” (fls. 28).
No tocante aos encargos a serem contados, matéria que se
analisa por força do reexame necessário, afasta-se a aplicação da TR no tocante
à correção monetária.
Com o julgamento do Recurso Extraordinário no 870.947/SE,
de Relatoria do Ministro Luiz Fux, em 20.09.2017, o Supremo Tribunal Federal
declarou a inconstitucionalidade do artigo 5o da Lei Federal no 11.960/2009
também para a fase de conhecimento do processo, nos seguintes termos:
“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator,
Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial
provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela

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Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5a Região, (i) assentar a
natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii)
manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei no 8.742/93, art.
20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a
data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a
remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1o-F da Lei no
9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09.
Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente
os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes”
Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, foram
fixadas as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:
“1. O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a
condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos
oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os
mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito
tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o,
caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não tributária, a
fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de
poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no
art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09;
2. O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações
impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de
poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao
direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica como
medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea
a promover os fins a que se destina”. (Repercussão Geral - Mérito, Tema
810, RE 870.947, Pleno, j. 20.09.2017).
Desta forma, ficou pacificado o entendimento no sentido de
que, nas condenações contra a Fazenda oriundas de relação jurídica de natureza
não tributária, o índice dos juros moratórios será segundo a remuneração da

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caderneta de poupança, conforme art. 1o-F, da Lei no 9.494/97, com a redação
dada pela Lei no 11.960/09, mas a atualização monetária deverá ser calculada
consoante o IPCA-E, a partir de junho de 2009.
Essa decisão se tornou definitiva por julgamento final ocorrido
no último dia 03/10/2019, sem qualquer modulação.
No que tange à sucumbência, impende anotar que o
Município decaiu na maior parte da demanda e a verba honorária foi arbitrada de
acordo com os parâmetros legais vigentes (20% do valor do proveito econômico a
ser mensurado em liquidação), devendo, portanto, ser mantida.
Por fim, não há falar em honorários recursais, uma vez que a
fixação na r. sentença foi no percentual máximo.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento aos
recursos oficial e voluntário para os fins acima.
REINALDO MILUZZI
Relator