Tribunal: TJSP
Processo: 1000445-32.2018.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Ponte Neto
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON – Ofensa aos artigos 18, § 1o e 50, p.único, ambos do CDC - Pretensão inicial da empresa autuada voltada ao reconhecimento da nulidade do Auto de Infração ou a redução do valor da multa – Conjunto probatório coligido aos autos que demonstrou a ocorrência de ofensa ao Código de Defesa do Consumidor - Multa

Ementa:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON – Ofensa aos artigos 18, § 1o e 50, p.único, ambos do CDC - Pretensão inicial da empresa autuada voltada ao reconhecimento da nulidade do Auto de Infração ou a redução do valor da multa – Conjunto probatório coligido aos autos que demonstrou a ocorrência de ofensa ao Código de Defesa do Consumidor - Multa administrativa que se revelou em desconformidade com os dispositivos legais e regulamentares – Possibilidade de intervenção do Judiciário – Adequação da multa devida – Manutenção da r. sentença de parcial procedência, nos termos do art. 252, do RITJ. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Apelação no 1000445-32.2018.8.26.0014 - mdl
Registro: 2020.0000751664
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000445-32.2018.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR -
PROCON e ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado SEMP S/A:
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), BANDEIRA LINS E
ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
PONTE NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 1000445-32.2018.8.26.0014 - mdl
VOTO No 19.680
APELAÇÃO No 1000445-32.2018.8.26.0014
APELAÇÃO
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON
Ofensa aos artigos 18, § 1o e 50, p.único, ambos do CDC -
Pretensão
inicial
da
empresa
autuada
voltada
ao
reconhecimento da nulidade do Auto de Infração ou a redução
do valor da multa Conjunto probatório coligido aos autos que
demonstrou a ocorrência de ofensa ao Código de Defesa do
Consumidor - Multa administrativa que se revelou em
desconformidade com os dispositivos legais e regulamentares
Possibilidade de intervenção do Judiciário Adequação da
multa devida
Manutenção da r. sentença de parcial
procedência, nos termos do art. 252, do RITJ. Recurso não
provido.
1. Trata-se de embargos opostos por SEMP S/A à
execução fiscal que lhe move a FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO
CONSUMIDOR PROCON, pretendendo a anulação da multa aplicada pelo
PROCON, decorrente do auto de infração no 0477D7, ou subsidiariamente, a
redução da multa aplicada a um valor que reflita a aplicação dos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade.
Na inicial sustentou, em resumo, que foi autuada
pelo PROCON no valor de R$ 273.031,11 em razão da infringência aos arts.
50, p. único, e 18, § 1o, ambos do CDC.
Afirma a embargante que deixou clara a inexistência
de prática infrativa em todo o curso do processo administrativo e que, de forma
individualizada, solucionou cada reclamação conforme dispõe a lei, razão pela
qual é indevida a manutenção da exorbitante multa em questão.
Alega ainda que a multa aplicada é incompatível

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Apelação no 1000445-32.2018.8.26.0014 - mdl
com a infração e com o valor dos produtos e o que o valor de sua receita bruta,
utilizado para o cálculo da multa, está equivocado.
A r. sentença de fls. 352/358, cujo relatório é
adotado, julgou procedente em parte os embargos à execução fiscal, para
reduzir a multa para o valor histórico de R$ 5.081,26 (cinco mil e oitenta e um
reais e vinte e seis centavos), valor sobre o qual incidirão os consectários
legais na forma prevista na Certidão de Dívida Ativa. Pela sucumbência
recíproca, condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios,
arbitrado nos termos do artigo 85, §§ 3o e 5o, do Código de Processo Civil, no
parâmetro mínimo, observado, em favor da embargante, o proveito econômico
obtido (valores excluídos) e, em favor da embargada, o valor atualizado da
dívida, após o recálculo.
Apelo da Fazenda Pública do Estado de São Paulo
a fls. 366/379, para pleitear a improcedência da ação. Aduz que o valor da
multa imposta é decorrente de correta aplicação do poder de polícia que foi
conferido à Fundação Procon pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 57
do CDC), gozando, pois, de presunção de legitimidade e regularidade.
Recurso
regularmente
processado,
com
oferecimento de contrarrazões a fls. 384/396.
É O RELATÓRIO.
2. Sabe-se que a Fundação de Proteção e Defesa
do Consumidor de São Paulo - PROCON, como órgão de fiscalização e defesa
do consumidor, tem competência administrativa para aplicar sanções àquele
que violar normas vigentes, sendo que o seu poder de polícia decorre do
disposto no artigo 55, da Lei Federal 8.078/90 e artigos 2o e 3o, XI, da Lei
Estadual 9.192/95.

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O
auto
de
infração
(fls.
288/289)
indica
expressamente que a conduta reputa prática abusiva nos termos da legislação
consumerista, e que, assim, fica sujeita às sanções previstas nos artigos 56, I,
e 57 do CDC.
O prejuízo aos consumidores e a insatisfação
destes com o serviço prestado pela apelante está descrita, também, de forma
minuciosa nos documentos juntados aos autos (fls. 288/349), onde se constata
diversas reclamações dos consumidores ao PROCON.
Ato contínuo, considerando que sua conduta
acarretou limitação ao direito do consumidor e configurou prática abusiva,
correto o enquadramento da empresa de telefonia como infratora dos artigos
18, § 1o e 50, p. único, ambos do Código de Defesa do Consumidor, bem
como corretas as consequências daí provenientes, tais como a lavratura do
Auto de Infração no 3770 - Série D7, sua posterior homologação, além da
imposição de multa.
E como bem destacado na r. sentença, a multa
imposta pelo Procon mostrou-se excessiva, sendo sua redução cabível, tudo
em conformidade com os dispositivos legais e regulamentares.
Portanto, não tendo sido apresentado nos autos
nada que infirme os elementos de convicção da r. sentença sob análise, ficam
seus fundamentos ratificados nos termos do art. 252 do Regimento Interno
deste Egrégio Tribunal e transcritos abaixo:
“Não obstante a alegação de atendimento às pretensões
dos consumidores, a embargante incorreu nas infrações que lhe foram
imputadas.
Quanto à primeira infração, a embargante defende que
não se trata de garantia contratual, mas de garantia promocional, razão
pela qual não estaria sujeita à regulação de que trata o artigo 50,

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Apelação no 1000445-32.2018.8.26.0014 - mdl
parágrafo único, da Lei 8.078/90.
Narra que na venda de seus produtos, além da garantia
legal de 90 dias e contratual de 12 meses, ofereceu a seus consumidores
a título de promoção uma garantia estendida por mais 38 meses,
totalizando 50 meses de cobertura.
Argumenta que, por se tratar de promoção, informou
devidamente os adquirentes de que, para obtenção do certificado,
impunha-se o preenchimento e envio do cupom com dados pessoais dos
compradores e do item adquirido, quando só então o certificado seria
enviado.
A alegação não se sustenta.
A embargante pretende dar outra roupagem à garantia
oferecida com o fim de escapar do conceito legal de garantia contratual e,
por conseguinte, das normas que a regem.
Todavia,
a
despeito
da
nominação
dada
pela
fornecedora, o certo é que a garantia foi oferecida no âmbito da compra e
venda como atrativo para fomentar a aquisição dos produtos, daí seu
caráter contratual, a atrair a regulamentação do artigo 50, parágrafo
único, do Código de Defesa do Consumidor, que determina a entrega do
certificado de garantia ao consumidor no ato da compra:
Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e
será conferida mediante termo escrito.
Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve
ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em
que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o
prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a
cargo
do
consumidor,
devendo
ser-lhe
entregue,
devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do
fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de
instalação e uso do produto em linguagem didática, com
ilustrações.
Assim, o procedimento criado pela embargante afronta o
dispositivo transcrito, e nem a entrega posterior dos certificados, após as
reclamações junto ao PROCON, afasta a infração à lei consumerista, a
ensejar a sanção administrativa aplicada.
Ainda consoante o auto de infração e as reclamações dos

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Apelação no 1000445-32.2018.8.26.0014 - mdl
consumidores (fls. 288), a embargante deixou de reparar no prazo de 30
dias os vícios apresentados em seus produtos.
Em sua defesa, a embargante sustenta que procedeu à
restituição dos valores ou à substituição do produto em quase todos os
casos, salvo aqueles em que entendeu ter havido mau uso por parte do
consumidor.
Os argumentos apresentados pela embargante não são
suficientes a descaracterizar a infração, pois, ao não sanar o vício no
prazo legal, a fornecedora tinha o dever de ultimar quaisquer das
providências previstas nos incisos do art. 18, § 1o, do CDC, o que só
ocorreu depois da atuação do PROCON.
Com efeito, não poderia a embargante ter permanecido
inerte ante o vencimento do prazo legal. Não tendo meios de sanar os
problemas em 30 dias, tinha a obrigação de ter comunicado ao
consumidor a impossibilidade de conserto tempestivo, abrindo-lhe, então,
a oportunidade de escolher entre as opções previstas no artigo 18, § 1o,
do CDC, o que não fez, só resolvendo parte das pendências depois da
formalização das reclamações no órgão de proteção ao consumidor.
Cumpre registrar, outrossim, que se trata de infração de
mera conduta, que se configura com a simples violação do direito do
consumidor, não se desconstituindo pelo posterior cumprimento da
determinação legal ou pela reparação civil dos danos suportados.
(...)
Também não se sustenta o argumento de que o artigo 18
do CDC não prevê qualquer sanção ao fornecedor em caso de
descumprimento, mas contempla direito potestativo do consumidor.
Conforme já dito, o desatendimento das providências
previstas no referido artigo delineia descumprimento da norma
consumerista, a ensejar a atuação do PROCON e a aplicação de sanção
administrativa prevista na Lei 8.078/90.
A embargante ainda sustenta que parte dos problemas
apresentados nos produtos decorreu de mau uso, afastando a
responsabilidade da fornecedora por quaisquer das providências
previstas no artigo 18, nos termos do artigo 12, § 3o, III, do Código de
Defesa do Consumidor.
Porém, não houve demonstração de mau uso, não tendo

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sido apresentado o laudo da assistência técnica ou qualquer outro
documento que comprove a alegação de culpa exclusiva do consumidor.
A autuação, portanto, foi correta.
A embargante também se insurge contra o valor da
receita bruta considerada para o cálculo da multa, que reputa irreal,
apresentando balanços contábeis e declaração de imposto de renda a fim
de demonstrar o valor efetivo.
A multa no valor de R$ 273.031,11 resultou do cálculo
nos termos da Portaria 26/06 sobre o valor da renda bruta mensal
estimada de R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais).
Contudo, à vista das DIRPJ de 2010/2009 e 2011/2010,
apresentadas às fls. 134 e 201, respectivamente, impõe-se reconhecer
que a receita bruta real é inferior à estimada, conforme suporte
documental apresentado nos termos do art. 32, § 1o, inciso IV, da Portaria
26/06.
Não é possível acolher as declarações de fls. 101/102,
elaboradas por contador da embargante, por se tratar de documentos
não oficiais e unilaterais.
Forçoso, assim, calcular a média das receitas dos anos
de 2009 e 2010, constantes das DIRPJ, já que o auto de infração foi
lavrado em março de 2010 e, de acordo com o artigo 17 da Portaria
26/06 do PROCON, a condição econômica do infrator deve ser aferida
pela média dos três meses anteriores à data da lavratura da do auto de
infração, abarcando, assim, os dois anos.
O documento de fls. 139 demonstra que a receita bruta
da embargante no ano de 2009 foi de R$ 3.023.769,22, valor que,
dividido pelo número de meses do ano, resulta em uma média mensal de
R$ 251.980,76.
Já o documento de fls. 201 demonstra que a receita bruta
da embargante no ano de 2010 foi de R$ 2.645.300,74, valor que,
dividido pelo número de meses do ano, resulta em uma média mensal de
R$ 220.441,72.
Lavrado o auto de infração em 08/03/2010, as receitas a
serem consideradas deveriam ser as de dezembro/09, janeiro/10 e
fevereiro/10, ou seja, um mês de 2009 e dois de 2010. Ausente
informação segura sobre o faturamento de cada mês específico, adoto

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uma vez a média de 2009 e duas vezes a média de 2010, chegando à
média final de R$ 230.954,73, valor que deve ser considerado para o
cálculo da multa.
Estipula o art. 18 da Portaria 26/06 do PROCON, quanto
à fórmula para calcular a pena base da multa:
Artigo 18 - A dosimetria da pena de multa será definida
através da fórmula abaixo, a qual determinará a Pena
Base:
" PE + (REC . 0,01) . (NAT) . (VAN) = PENA BASE "
Onde:
PE - definido pelo porte econômico da empresa;
REC - é o valor da receita bruta;
NAT - representa o enquadramento do grupo da
gravidade da infração (Natureza);
VAN - refere-se à vantagem.
§ 1° - O porte econômico da empresa será determinado
em razão de sua receita e obedecerá aos critérios de
classificação para arrecadação fiscal, recebendo um
fator fixo, a saber:
a) Micro Empresa = 220;
b) Pequena Empresa = 440;
c) Médio Porte = 1000;
d) Grande Porte = 5000.
§ 2o - O elemento REC será a receita bruta da empresa,
aplicando-se um fator de correção de curva progressivo
quando superior a R$ 120.000,00 (cento e vinte mil
reais), assim determinado:
REC = [(VALOR DA RECEITA R$ 120.000,00) x 0,10] +
R$ 120.000,00
§ 3° - O fator Natureza será igual ao grupo do
enquadramento da prática infrativa classificada no
Anexo I.
§ 4o - A Vantagem receberá o fator abaixo relacionado,
determinado pela vantagem com a prática infrativa:
a) Vantagem não apurada ou não auferida = 1
b) Vantagem apurada = 2

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Na espécie, adotando-se a receita de R$ 230.954,73 e
calculando-se o porte econômico com base na fórmula " REC = [(VALOR
DA RECEITA R$ 120.000,00) x 0,10] + R$ 120.000,00 ", atinge-se o valor
de R$ 131.095,47.
Já o valor da pena base, calculado segundo a fórmula "
PE + (REC . 0,01) . (NAT). (VAN) = PENA BASE ", é o seguinte: 5000 +
(131.095,47 . 0,01) . 2 . 1 = R$ 7.621,90.
Para fins do cálculo em questão, considerou-se o grande
porte da embargante, a receita mensal bruta supra estabelecida com o
fator de correção de curva progressivo, a inexistência de apuração de
vantagem auferida e o grupo da infração praticada pela embargante
(grupo II), resultando no valor atingido conforme a fórmula prevista na
portaria.
Deve incidir, ainda, a atenuante da primariedade,
reconhecida a fls. 347, reduzindo-se a pena base em 1/3, de forma a se
atingir a pena definitiva de R$ 5.081,26 (valor histórico).
Este deve ser o valor da penalidade - resultante da
aplicação da fórmula prevista na Portaria, consideradas as informações
contidas nos documentos trazidos pela embargante -, o qual está de
acordo com os princípios de proporcionalidade e razoabilidade.”
Por
fim,
saliento
que,
fixada
a
multa
em
conformidade com a previsão legal, não cabe ao Poder Judiciário reduzi-la,
pois estaria dosando a penalidade de forma diversa da que vem prevista nos
dispositivos legais que a previram e que disciplinaram a dosimetria adequada
para cada situação.
O caso dos autos demonstra exatamente o inverso,
eis que a receita bruta utilizada pelo Procon na base de cálculo da multa
estava em desconformidade com as disposições legais.
É o que basta para a manutenção da r. sentença
impugnada.
Deixo de majorar os honorários recursais, ante a
sucumbência recíproca em primeiro grau.

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3. Por derradeiro, considera-se prequestionada toda
matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no
Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de prequestionamento, é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a
questão posta tenha sido decidida. E mais, os embargos declaratórios, mesmo
para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a decisão embargada
estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie
recursal (EDROMS 18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p.
240).
4. Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
PONTE NETO
Relator