Tribunal: TJSP
Processo: 0013356-16.1997.8.26.0019
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. OCORRÊNCIA. Presença dos pressupostos de admissibilidade do apelo, porque não houve violação ao princípio da dialeticidade recursal, contendo a minuta o pedido de reforma da sentença que lhe foi desfavorável. Observância ao disposto no art. 1010, III, do CPC. Exceção de pré-executividade. Admite-se

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. OCORRÊNCIA. Presença dos pressupostos de admissibilidade do apelo, porque não houve violação ao princípio da dialeticidade recursal, contendo a minuta o pedido de reforma da sentença que lhe foi desfavorável. Observância ao disposto no art. 1010, III, do CPC. Exceção de pré-executividade. Admite-se para a arguição de matérias que o juiz possa conhecer de ofício e que não dependam de dilação probatória, tal como a prescrição. Prescrição. Crédito tributário. Ocorrência. ICMS. Tributo sujeito ao lançamento por homologação. Ajuizamento da execução fiscal depois de cinco anos da lavratura do auto de infração e imposição de multa, ato administrativo que corresponde ao lançamento e que constitui definitivamente o crédito tributário. Exegese do art. 174 do CTN. Sentença de extinção da execução fiscal pelo reconhecimento da prescrição do crédito tributário mantida. Majoração da verba honorária, nos termos do disposto no art. 85, § 11, do CPC/15. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000067416
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0013356-16.1997.8.26.0019, da Comarca de Americana, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado VICTÓRIO MARTINELLI & CIA LTDA.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0013356-16.1997.8.26.0019
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: Victório Martinelli & Cia Ltda
Comarca: Americana
Juiz: Márcio Roberto Alexandre
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
Voto no 16782
APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. OCORRÊNCIA. Presença dos pressupostos
de admissibilidade do apelo, porque não houve violação ao
princípio da dialeticidade recursal, contendo a minuta o
pedido de reforma da sentença que lhe foi desfavorável.
Observância ao disposto no art. 1010, III, do CPC.
Exceção de pré-executividade. Admite-se para a arguição
de matérias que o juiz possa conhecer de ofício e que não
dependam de dilação probatória, tal como a prescrição.
Prescrição. Crédito tributário. Ocorrência. ICMS. Tributo
sujeito ao lançamento por homologação. Ajuizamento da
execução fiscal depois de cinco anos da lavratura do auto
de infração e imposição de multa, ato administrativo que
corresponde ao lançamento e que constitui definitivamente
o crédito tributário. Exegese do art. 174 do CTN. Sentença
de extinção da execução fiscal pelo reconhecimento da
prescrição do crédito tributário mantida. Majoração da
verba honorária, nos termos do disposto no art. 85, § 11,
do CPC/15. Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto para a
reforma de sentença de fls. 84/85, que, reconhecendo a ocorrência de
prescrição, acolheu a exceção de pré-executividade oposta pela Victorio
Martinelli & Cia Ltda. à execução fiscal que lhe move a Fazenda do Estado de
São Paulo. A parte vencida foi condenada ao pagamento de custas, despesas
processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00 por equidade.
Inconformado, o Estado de São Paulo apelou e postulou
a reforma da r. sentença, aos seguintes argumentos: a) preliminarmente, não

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cabimento da exceção de pré-executividade; b) inocorrência da prescrição,
porque aplicável a regra do artigo 174 do Código Tributário Nacional CTN
(fls. 88/96).
O recurso foi respondido a fls. 117/132, com arguição
de irregularidade formal do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade.
É o relatório.
Preliminarmente, não é possível acolher o pedido de não
conhecimento do recurso, porque sua interposição não viola o princípio da
dialeticidade.
O recurso contém a descrição do direito envolvido na
lide, bem como o pedido de reforma da sentença, com a qual não concordou a
Fazenda recorrente, obedecendo ao disposto no artigo 1.010, incisos II e III,
do Código de Processo Civil.
Ainda preliminarmente, a alegação de prescrição é
perfeitamente aceitável em sede de exceção de pré-executividade.
A exceção de pré-executividade encerra objeção
admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial,
servindo para veicular questão que pode ser aferida de ofício ou matéria que
dispense dilação probatória.
Neste sentido, a Súmula n.o 393 do Superior Tribunal de
Justiça: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação

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probatória”.
Impende destacar que a exceção de pré-executividade
não se insere naquelas medidas processuais que propiciam cognição
exauriente, o que, em se tratando de processo de execução, é próprio dos
embargos.
Assim, a matéria aduzida por essa via é restrita àquelas
de ordem pública, desde que prescindam de dilação probatória.
Nesse sentido, confira-se:
“PROCESSO CIVIL. Agravo Regimental no Recurso
Especial. Execução Fiscal de créditos rurais. MP 2.196-3/201. Exceção de
pré-executividade. Necessidade de dilação probatória firmada pela corte de
origem. Revisão. Súmula 7/STJ. Violação do art. 535, I, do CPC. Não
ocorrência. 1. Não se resente dos vícios a que alude o art. 535 do CPC a
decisão que contenha argumentos suficientes para justificar a conclusão
adotada. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é cabível
o manejo da exceção de pré-executividade para discutir questões de ordem
pública na execução fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as
condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza,
liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória.
Precedentes: AgRg no AG 751.712/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ
de 30/6/206; AgRg no REsp 507.613/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de
13/3/206; REsp 426.157/SE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de
18/0/206; REsp 783.46/MG, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de
6/3/206; REsp 57.613/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 8/1/204. 3. Na espécie, o
Tribunal de origem decidiu que as questões trazidas a debate pelo autor na
exceção de pré-executividade (legalidade da cessão de créditos rurais à
União), não poderiam, de plano, serem constatadas, por demandarem dilação
Agravo de Instrumento no 201476-73.2013.8.26.00 - São Paulo. A revisão
desse entendimento, na via do recurso especial, encontra óbice na Súmula no
07/STJ. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ 1a T. AgReg. no REsp.
108434 Rel. Benedito Gonçalves DJE 01.07.2009) - destaques acrescidos.
Esta é justamente a hipótese dos autos.

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A prescrição é matéria de ordem pública e pode ser
aferida, no caso em apreço, sem a necessidade de dilação probatória.
No mais, confirma-se a ocorrência de prescrição na
hipótese em apreço.
O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e
Serviços ICMS é tributo sujeito a lançamento por homologação. O auto de
infração foi lavrado aos 14.11.1991.
Nas hipóteses de tributos sujeitos ao lançamento por
homologação, a lavratura do auto de infração equivale ao lançamento
tributário, que representa, por sua vez, a constituição do crédito tributário.
Além disso, anote-se que o lançamento tributário
corresponde ao marco fixado entre o lapso temporal da decadência e da
prescrição.
Iniciada, portanto, a pretensão de cobrar o tributo com a
data do lançamento tributário, o Fisco tinha cinco anos para ajuizar a ação
executiva, nos termos do artigo 174 do Código Tributário Nacional CTN,
que assim preceitua: “A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve
em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”.
Destarte, lavrado o auto de infração aos 14.11.1991 e
ajuizada a demanda executiva aos 16.9.1997, tem-se operada a prescrição do
crédito tributário.
Com tais considerações, a hipótese era mesmo de

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extinção da ação de execução fiscal, ficando mantida a sentença, por seus
próprios e bem lançados fundamentos fáticos e jurídicos.
Por
fim,
desprovido
o
recurso,
os
honorários
advocatícios arbitrados na sentença ficam majorados para R$ 3.300,00, em
atenção ao art. 85, § 11, do CPC/15 e ao trabalho adicional realizado em grau
recursal pelo causídico da parte ex adversa, observando que não existe
insurgência quanto ao montante fixado em primeiro grau de jurisdição.
Diante do exposto, nega-se provimento à apelação.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator