Tribunal: TJSP
Processo: 2011029-18.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
Alegações de nulidade do julgamento na esfera administrativa e correção das operações sancionadas. Inadequação da via eleita. Exceção que apenas pode versar sobre matéria exclusivamente jurídica ou comprovada, irrefutavelmente, por documentos. Situação diversa no caso concreto, em que a impugnação da parte contrária impõe exame que exorbita

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
Alegações de nulidade do julgamento na esfera administrativa e correção das operações sancionadas. Inadequação da via eleita. Exceção que apenas pode versar sobre matéria exclusivamente jurídica ou comprovada, irrefutavelmente, por documentos. Situação diversa no caso concreto, em que a impugnação da parte contrária impõe exame que exorbita dos limites cognitivos da via excepcional. Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça.
Juros de mora. Inscrição em dívida ativa no ano de 2017. Presunção de que o Fisco tenha observado o disposto na Lei 16.497/2017. Necessidade de prova para desconstituir a presunção que emana da dívida regularmente inscrita. Impossibilidade dentro da estreiteza da via eleita.
Multa punitiva. Caráter confiscatório não entrevisto. Multa que não supera o valor do tributo. Existência de previsão legal (artigo 85, I, a, da Lei 6.374/89).
Agravo interno prejudicado. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000442362
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2011029-18.2020.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que é agravante C & C
CASA E CONSTRUÇÃO LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso,
restando prejudicado o exame do agravo interno.V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente) e ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 10 de junho de 2020.
BANDEIRA LINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2011029-18.2020.8.26.0000 -Voto no 13240
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Agravo de Instrumento no 2011029-18.2020.8.26.0000
Agravante: C & C Casa e Construção Ltda
Agravado: Estado de São Paulo
Comarca: Campinas
Voto no 13240
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
Alegações de nulidade do julgamento na esfera
administrativa e correção das operações sancionadas.
Inadequação da via eleita. Exceção que apenas pode
versar sobre matéria exclusivamente jurídica ou
comprovada,
irrefutavelmente,
por
documentos.
Situação diversa no caso concreto, em que a
impugnação da parte contrária impõe exame que
exorbita dos limites cognitivos da via excepcional.
Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça.
Juros de mora. Inscrição em dívida ativa no ano de
2017. Presunção de que o Fisco tenha observado o
disposto na Lei 16.497/2017. Necessidade de prova
para desconstituir a presunção que emana da dívida
regularmente inscrita. Impossibilidade dentro da
estreiteza da via eleita.
Multa punitiva. Caráter confiscatório não entrevisto.
Multa que não supera o valor do tributo. Existência de
previsão legal (artigo 85, I, a, da Lei 6.374/89).
Agravo interno prejudicado. Recurso desprovido.
Trata-se de Agravo de Instrumento tirado por C & C Casa e
Construção Ltda. de decisão que rejeitou exceção de pré-executividade (fls. 2.021).

Assevera, em síntese, a impossibilidade de prosseguimento da
execução dos créditos exigido a título de ICM incidente em operação sujeita ao
regime de substituição tributária, pois não detém responsabilidade tributária
supletiva; a inconstitucionalidade - já reconhecida pelo STF e pelo Colendo Órgão
Especial dessa Corte que permeia os juros calculados acima do limite legal; bem
como o caráter confiscatório da multa aplicada, que supera o valor do tributo devido.

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Discorre, ainda, sobre a nulidade da decisão de segunda instância
administrativa; e a alega que a matéria é passível de exame em sede de objeção,
sendo a prova pré-constituída suficiente para a demonstração do direito arguido.

E aponta o periculum in mora consistente no elevado custo da
manutenção de garantia que contempla o indevido excesso de execução.
Postula, por estes motivos, a antecipação da tutela recursal para
determinar a redução do suposto débito e autorizar o aditamento da fiança bancária
para dela decotar o valor correspondente ao excesso de execução; e, ao cabo, a sua
confirmação com o acolhimento da exceção de pré-executividade.
Indeferida a antecipação da tutela recursal (fls. 2.086/2.087),
sobreveio agravo interno (apenso).
Contraminuta às fls. 2.090/2.185.
A agravante se opõe ao julgamento virtual (fls. 2.081).

É o relatório.
A exceção de pré-executividade, conquanto sirva para obstar a
execução, é restrita e tem campo de ação limitado, pressupondo que o vício seja
aferível de plano, que se trate de matéria ligada à admissibilidade da execução e que
seja, portanto, conhecível de ofício e a qualquer tempo (RSTJ 163/356), ex vi o
entendimento plasmado na Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça: “A exceção
de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias
conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
E ainda que, para além da veiculação de objeções, sobretudo as

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referentes às condições da ação, de ordem pública, se permita a oposição de
exceções (v.g. o pagamento ou o reconhecimento da prescrição), estas devem
envolver apenas matéria de direito, se apresentar documentalmente comprovadas e,
precipuamente, que sua constatação não exija indagação ou controvérsia.
Assim, mostra-se inadmissível a instauração de uma instrução
incidental, cujas questões suscitadas demandem a produção de provas. Ou seja,
havendo impugnação da parte contrária quanto aos fundamentos invocados e não
sendo perceptível ictu oculi o alegado vício formal no título executivo, a matéria
levantada incidentalmente exorbita os limites cognitivos da exceção, devendo ser
deduzida pelo meio processual adequado.
Na espécie, tem-se objeção fundada em nulidade do julgamento na
esfera administrativa em razão da não apreciação de provas na fase recursal, o que
não constitui matéria de ordem pública passível de ser conhecida por meio de
objeção de pré-executividade, mas por embargos do devedor.
De igual modo, para que possa reconhecer a regularidade das
escriturações e a inexigibilidade do tributo, a matéria enseja análise minuciosa;
assim, conquanto a agravante afirme a correção de suas operações, a complexidade
da atividade tributária envolvida demonstra ser imprescindível a formação de
contraditório na via processual própria, para que ambas as partes possam demonstrar
de forma cabal o direito que alegam ter; e sugere, eventualmente, a realização de
perícia contábil; o que não pode ser realizada pela via da exceção prévia de
executividade.
De outro giro, consoante se infere dos autos, a Certidão de Dívida
Ativa n. 1.240.113.557 (fls. 02/03, dos autos principais) tem como data de inscrição
o mês de novembro de 2017; e nessa situação, milita em favor do Fisco a presunção
de que os juros foram fixados em consonância com o disposto na Lei no 16.497 de

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18 de julho de 20171.
Desse modo, a objeção não versa exclusivamente sobre questão
unicamente de direito referente à aplicação ou não da Lei no 13.918/2009 - mas se
ela está efetivamente incidindo sobre o débito impugnado demandando prova para
desconstituir a presunção que, nos termos do art. 204, do Código Tributário
Nacional, emana da dívida regularmente inscrita o que extrapola a estreiteza da via
eleita.
Quanto ao suposto caráter confiscatório da multa, esta questão é
meramente de direito e passível de apreciação - nada obstante não entreveja tal
excesso na respectiva sanção, porquanto aplicada na forma da lei (artigo 85, I, a, da
Lei 6.374/89), no percentual de 80% do imposto (fl. 2.189), como reconhecido pela
própria agravante na esfera administrativa (fls. 2.195). E disto não se extrai ofensa
ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, segundo o qual a multa
assume caráter confiscatório ao superar o valor da obrigação principal (ARE
836.828, AgR, Relator: Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em
16/12/2014)2 posição esta invariavelmente seguida por esta Colenda Câmara
(TJSP: Apelação 1005307-71.2017.8.26.0114; Relator: Des. Antonio Celso Faria;
1 Artigo 96 - O montante do imposto ou da multa, aplicada nos termos do art. 85 desta lei, fica
sujeito a juros de mora que incidem:
[...] §1o - A taxa de juros de mora é equivalente:
1. por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos
federais, acumulada mensalmente.
2No mesmo sentido: RE 833106 AgR, Relator Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 25/11/2014;
ADI 1075 MC, Relator Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 24/11/2006; ADI 551, Relator
Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ de 14/02/2003; RE 400927 AgR/MS, 2a Turma, Relator
Min. Teori Zavascki, j. 04.06.2013.

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8a Câmara de Direito Público, j. 30/07/2018)3.
Não se vislumbra irregularidade, portanto, na imposição da
multa; e, assim, sua redução não se justifica.
Anote-se, por fim, que a superveniência de provimento
jurisdicional de mérito no agravo esvazia o objeto do agravo interno.
Isto posto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso, restando
prejudicado o exame do agravo interno.
BANDEIRA LINS
Relator
3De igual modo: Agravo de Instrumento no 2153354-55.2016.8.26.0000, Relator Des. Manoel
Ribeiro, j. 24/08/2016. De igual modo: Apelação no 0033897-20.2011.8.26.0071 Relator Des.
Rubens Rihl j. 05/06/2013.