Tribunal: TJSP
Processo: 1000829-82.2018.8.26.0664
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:
TRIBUTOS
ICMS – Nota fiscal – Declaração de inidoneidade – Creditamento – Prova da compra e venda – Impossibilidade:

- É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, mas somente quando demonstra a veracidade da compra e venda.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Apelação Cível no 1000829-82.2018.8.26.0664
Voto n°24833
Registro: 2020.0000484413
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1000829-82.2018.8.26.0664, da Comarca de Votuporanga, em que é apelante
COFERPOL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE TUBOS E AÇO LTDA, é
apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 29 de junho de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2
Apelação Cível no 1000829-82.2018.8.26.0664
Voto n°24833
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO: 1000829-82.2018.8.26.0664
APELANTE: COFERPOL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE TUBOS E AÇO
LTDA
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
JUIZ PROLATOR: ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: VOTUPORANGA
VOTO No 24833
EMENTA
TRIBUTOS
ICMS – Nota fiscal – Declaração de inidoneidade –
Creditamento – Prova da compra e venda –
Impossibilidade:
- É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os
créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente declarada inidônea, mas somente
quando demonstra a veracidade da compra e venda.
RELATÓRIO
Sentença de improcedência, mas mantida a liminar concedida (fl. 319)
até a decisão definitiva, custas e honorários pela autora, fixados em R$ 10 mil.
Apela a autora (fls. 553/617), alegando que, em fiscalização tributária, o
Fisco encontrou notas fiscais emitidas por empresa declarada inidônea (CSA
Comércio de Ferro e Aço Ltda.) nos meses de maio e outubro de 2011 e maio,
agosto e setembro de 2012. Pede o diferimento do recolhimento das custas,
pois seus saldos bancários foram retidos pela Fazenda nos autos do processo no
1500068-96.2015.8.26.0664. Nestes autos, apresentou fiança bancária e
pleiteou a liberação dos recursos, com o que concordou a Fazenda. No mérito,
demonstrou ter agido de boa-fé. A Fazenda concedeu chaves de acesso à
referida empresa, não podendo agora ser declaradas inidôneas as notas fiscais
por ela emitidas. Aplica-se a Súmula 509 do STJ. A declaração de inidoneidade
foi publicada após a emissão das notas fiscais em questão. Todas elas foram

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3
Apelação Cível no 1000829-82.2018.8.26.0664
Voto n°24833
devidamente pagas (fls. 113/114). As duplicatas foram descontadas/negociadas
com o Banco Sofisa S.A. e a Brasfisa Fomento Mercantil. O SINTEGRA
estava em situação regular à época das transações. Não tem condições de se
dirigir até o estabelecimento do alienante para confirmar a existência do
estabelecimento. Portanto, tem direito aos créditos de ICMS. O tributo deve ser
recolhido pela vendedora e não pela compradora. Procedeu aos registros das
notas fiscais eletrônicas nos Livros de Entradas e os colocou à disposição da
fiscalização.
Houve contrarrazões (fls. 631/671).
Em petição avulsa (fls. 677/678), a apelante se opôs à realização de
julgamento virtual.
FUNDAMENTOS
1. A recorrente pleiteia o diferimento do recolhimento das custas, mas
não traz qualquer prova a corroborar a alegada dificuldade financeira.
Afirma que teve suas contas penhoradas nos autos do processo 1500068-
96.2015.8.26.0664, instaurado em 2015, mas, em 2018, quando ajuizou a
presente, teve totais condições de recolher as custas devidas.
De qualquer forma, reconheceu que a própria Fazenda teria concordado
com a substituição da penhora por fiança bancária naquele processo, o que
torna absolutamente provável a revogação da penhora.
Além disso, se tem condições de contratar fiança bancária, com ainda
mais razão tem de recolher custas processuais.
Não bastasse, não trouxe nem mesmo declarações tributárias ou extratos
bancários para se cogitar da aduzida hipossuficiência financeira.
Não se nega a possibilidade de a pessoa jurídica obter a concessão da
justiça gratuita ou os benefícios correlatos. Todavia, cabe a ela demonstrar a
impossibilidade, conforme Súmula 481 do STJ:
“Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins
lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
4
Apelação Cível no 1000829-82.2018.8.26.0664
Voto n°24833
processuais”.
E desse ônus a recorrente nem remotamente se desincumbiu.
2. No mérito, o AIIM contra o qual se insurge a recorrente está assim
redigido (fls. 60/61):
“I – INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:
1. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$ 85.440,60 (...), nos
meses de maio e outubro de 2011 e maio, agosto e setembro de 2012, conforme
demonstrativo de fls. 05, decorrente da escrituração de Notas Fiscais
Eletrônicas, nele referenciadas, supostamente emitida por CSA FERRO E AÇO
LTDA (razão social anterior: CSA Comercio de Ferro e Aço Ltda.) CNPJ
11.976.804/0001-47,
relativamente
à
entradas
de
mercadorias
no
estabelecimento, e que não atendem às condições previstas no item 3, do § 1o,
do art. 59, do RICMS/00, as quais foram escrituradas no Livro Registro de
Entradas, fls. 06 a 18. O contribuinte foi notificado, fls. 53/55, e apresentou
resposta à notificação, fls. 56 a 108, que não comprova a realização das
operações com o suposto emitente.
O suposto emitente dos documentos fiscais teve sua situação cadastral
enquadrada como NULA, desde 21/05/2010, e todos os documentos fiscais
emitidos foram declarados inidôneos, devido à simulação da existência do
estabelecimento ou da empresa, conforme consta do Procedimento
Administrativo de Constatação de Nulidade de Inscrição (PCN) e demais
documentos juntados, de fls. 19 a 47.
Anexas, fls. 48 a 52, GIAs de apuração do ICMS dos meses de maio e outubro
de 2011 e maio, agosto e setembro de 2012, onde consta ICMS a recolher.
INFRINGÊNCIA: Arts. 61, art. 59, § 1o, item 3, do RICMS (Dec. 45.490/00)
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. II, alínea ‘c’ c/c §§ 1o, 9o e 10o, da
Lei 6.374/89”.
De acordo com o Relatório Fiscal de Apuração de Irregularidades
(Portaria CAT no 95/06) (fls. 78/88), a declaração de inidoneidade baseou-se no
seguinte:
“6. DILIGÊNCIAS EFETUADAS
6.1 – ENDEREÇO DO ESTABELECIMENTO
O endereço declarado quando da concessão da Inscrição Estadual foi:
Alameda Roger Adan, 169 – bairro Utinga – Santo André/SP – CEP

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5
Apelação Cível no 1000829-82.2018.8.26.0664
Voto n°24833
09.8820-620;
Em 18/06/2012 declarou mudança de endereço para Rua Sumaré, 200 – bairro
Campestre – Santo André/SP – CEP 09.080-620;
Conforme ‘DECLARAÇÃO DE NÃO LOCALIZAÇÃO DO CONTRIBUINTE’
(folhas 14 e 14 verso), foram efetuadas diligências no último e no endereço
anterior declarado, apurou-se que ambos os logradouros referem-se ao mesmo
imóvel;
Conforme informação da Prefeitura Municipal de Santo André (folhas 19 a
22), o segundo endereço declarado (Rua Sumaré, 200) NÃO EXISTE;
O proprietário do imóvel, localizado a Alameda Roger Adan, 169, Nordon –
Indústrias Metalúrgicas S/A, CNPJ 60.884.39/0001-59, declarou (folhas 23 a
29) que não locou o imóvel ao contribuinte;
No mesmo imóvel, desde 18/09/2012 está também cadastrado seu suposto
principal fornecedor, TUBOGALV COMÉRCIO E INDUSTRIALIZAÇÃO DE
PRODUTOS SIDERÚRGICOS LTDA., IE 626.454.538.114, também não
localizado e objeto de processo de nulidade da inscrição estadual, de no
1000644-318336/2016.
6.2 – ENDEREÇO DOS PARTICIPANTES
- LÁZARO CARDOSO ALVES (...)
Conforme documentos juntados às folhas 30 a 53, não foi possível notifica-los
pelos seguintes motivos:
- Não localizado no endereço, ou
- Número do logradouro não existe, ou
- Tratar de prédio comercial e lá não era conhecido.
No ‘Termo de Declarações’ do sócio LÁZARO CARDOSO ALVES (folhas 54 a
55), este declarou:
- Que foi incluído como sócio da empresa ‘CSA Comércio de Ferro e Aço’,
sem o seu consentimento;
- Que não conhece os sócios da empresa, nem tampouco a sua localização”.
O mesmo ocorreu em relação à sócia Silmara Marques de Matos. E
quanto ao contador registrado como responsável, não foi obtido “retorno do
contato efetuado pelo telefone constante do CADESP” (item 6.3 do Relatório).
Mais à frente, registrou-se o seguinte:
“7.3 – POSTO FISCAL ELETRÔNICO – Guia de Informação e Apuração
do ICMS-GIA
O contribuinte apresentou GIA sem movimento no período de maio a setembro
de 2010, declaração essa correspondente a base de dados de Notas Fiscais
eletrônicas, pois não houve documentos emitidos e destinados nesse período;
Declarou com movimento no período de outubro de 2010 a setembro de 2012;
Declarou sem movimento no período de outubro de 2012 a abril de 2013;
Omisso de GIA em maio de 2013”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
6
Apelação Cível no 1000829-82.2018.8.26.0664
Voto n°24833
A atual pandemia de coronavírus bem tem demonstrado a dificuldade
dos mais diversos setores empresariais em manterem suas atividades, o que
torna implausível que tenha a CSA Ferro e Aço sobrevivido por dois anos sem
qualquer movimentação. Menos ainda, que tenha realizado movimentação
somente no período pertinente às emissões das notas fiscais.
Ademais, flagrante a ilicitude quando se consta não ter declarado
movimentação de outubro de 2012 a maio de 2013, ao mesmo tempo em que
destacou ICMS nas NFe’s correspondente a mais de R$ 4,5 milhões (Relatório
de Fiscalização – fls. 82/83).
Daí que a autoridade concluiu que “os elementos probantes pelo Fisco e
carreados a estes autos, não deixam margem de dúvidas, demonstrando de
forma cabal que a empresa simulou sua existência, se prestando a mera
vendedora de créditos de imposto, com indicação de endereço falso da
localização do estabelecimento e ainda com quadro societário falso” (fl. 87).
Nesse contexto, a Fazenda comprovou, sem sombra de dúvidas, os
fundamentos da declaração de inidoneidade da emitente das notas fiscais, bem
como as razões que a levaram a cancelar a sua inscrição desde 21.5.2010 (fl.
88).
Note-se que a declaração de inidoneidade, com o perdão da
redundância, tem natureza declaratória, pois atesta situação de fato, e não
constitutiva.
E isso não contradiz a Tese 272 dos Recursos Repetitivos, assim fixada:
“O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida
pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode
engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-
cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda
efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos
a partir de sua publicação”, confirmada pelas seguintes decisões monocráticas:
REsp 1.582.140, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em
11.3.2019; e AREsp 1.070.974, rel. Min. OG FERNANDES, julgado em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7
Apelação Cível no 1000829-82.2018.8.26.0664
Voto n°24833
23.10.2017.
O que o STJ está dizendo é tão somente que, em se tratando de ato
administrativo, submetido, portanto, ao princípio da publicidade, os seus
efeitos jurídicos somente passam a ser produzidos a partir da subjacente
publicação, condição de eficácia do referido ato.
Mas isso não impede que, diante das diligências promovidas pelo Poder
Público, se constate que há elementos de prova a concluir pela simulação de
operações mercantis a afastar o direito do contribuinte de se beneficiar de
créditos tributários.
Por isso que, nesses casos, há uma transferência do ônus da prova,
agora ao contribuinte, para que demonstre a efetividade das operações.
Tanto assim que a redação da Súmula 509 do STJ assim prevê: “É lícito
ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota
fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade
da compra e venda” (realce nosso).
Ora, como se vê, a mesma Corte subordina o aproveitamento dos
créditos tributários à demonstração de veracidade da transação nos casos em
que a nota é posteriormente declarada inidônea, o que comprova a
possibilidade de lavratura do auto de infração envolvendo notas fiscais emitidas
anteriormente à publicação da declaração de inidoneidade.
Do contrário, bastaria a todo e qualquer contribuinte se limitar a
consultar os cadastros do fornecedor e a emitir notas fiscais com data anterior à
publicação de declaração de inidoneidade para ver-se isento de qualquer
responsabilidade. Nenhum contribuinte jamais seria penalizado, pois elementar
que nenhuma pessoa jurídica emitiria nota fiscal após a declaração de
inidoneidade.
É dizer, não se podem extrair efeitos jurídicos da declaração de
inidoneidade antes da sua publicação. Todavia, nada impede o Fisco de,
constatados indícios de fraude que posteriormente levaram à referida
declaração, iniciar procedimentos fiscalizatórios em relação àqueles que
celebraram com a empresa considerada inidônea.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
8
Apelação Cível no 1000829-82.2018.8.26.0664
Voto n°24833
Por isso que a Administração, nesses casos, antes de lavrar autos de
infração, promove diligências, realiza investigações, notifica as pessoas
jurídicas envolvidas etc. para que possam se defender. Se não todo esse
procedimento seria dispensável, escorando-se o Fisco exclusivamente na
própria declaração de inidoneidade.
No caso concreto, nem se diga que os documentos juntados
comprovariam a efetividade das transações, pois foram elaborados
unilateralmente pela autora. Ora, elementar que a parte busque conferir um
mínimo de veracidade às suas alegações por meio de tais documentos.
Além disso, tais documentos só provam em favor da pessoa jurídica
quando acompanhados de outros elementos, conforme art. 226 do Código
Civil:
“Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as
pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício
extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios”.
E, como visto, não só inexistem quaisquer outros subsídios, como o
processo é farto de provas que fundamentam a posição da Fazenda.
Da mesma forma, o SINTEGRA é preenchido com dados fornecidos
pelo próprio contribuinte, segundo o art. 26 do RICMS, de modo que não é
prova minimamente plausível para sustentar a alegação de boa-fé da autora:
“Artigo 26 - Os dados cadastrais são de exclusiva responsabilidade do
declarante e a inscrição não implicará reconhecimento da eficácia do ato nem
da existência legal da pessoa inscrita”.
Acrescente-se que o pagamento das notas fiscais é mero indício, não
prova cabal, da efetividade das operações, pois nada impede eventual conluio
entre as partes envolvidas nas transações. Mais uma vez, trata-se de aspecto
elementar de uma simulação.
Nesse contexto, confira-se a fundamentação da sentença que enfatiza
que nem isso a autora provou:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9
Apelação Cível no 1000829-82.2018.8.26.0664
Voto n°24833
“A ação é improcedente.
O auto de infração n. 4.088.479 (fls. 60) refere-se ao montante creditado de
ICMS pela autora, decorrente da aquisição das mercadorias descritas nas
notas fiscais eletrônicas, emitidas pela empresa CSA Ferro e Aço Ltda, no
período de maio/2011 a agosto/2012.
Vejo que restou incontroversa a declaração de inidoneidade da empresa CSA
Ferro e Aço Ltda, a qual foi alvo de procedimento administrativo por ter a
inscrição no cadastro de Contribuintes do ICMS enquadrado como nula a
partir de 21/05/2010, em razão da inexistência do estabelecimento.
Conforme a Súmula 509 do STJ: "É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar
os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada
inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda."
Pela documentação dos autos, no tocante a esse negócio, não ficou
demonstrada a efetiva aquisição pela autora das mercadorias, notadamente
porque a autora trouxe aos autos diversas notas fiscais (fls.98/100) e pedidos
de compra (fls.100/112) e diversos comprovantes de pagamentos, consistentes
em depósitos bancários (fls.113/143), nos quais não constam expressamente a
empresa CSA Ferro como favorecida.
Ademais, os valores constantes dos depósitos são superiores aos valores das
notas ficais o que, somado à ausência de identificação dos depósitos
bancários, não conferem legalidade ao negócio.
Logo, a autora não pode creditar o ICMS, de modo que não há que se falar em
nulidade da infração e da multa.
Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo
Civil, JULGO IMPROCEDENTE a ação”.
Em resumo, a autora poderia ter comprovado que as empresas
declaradas inidôneas operaram alguma vez no passado, colocando em xeque as
premissas fáticas das autuações. Todavia, nada juntou nesse sentido.
A recorrente se escora em leis e jurisprudência, que se aplicam a
qualquer situação hipotética. Por isso que o STJ exige que a parte comprove,
concretamente, a efetivação das transações.
Por exemplo, inexistem nos autos contatos telefônicos, por e-mail ou
por whatsapp, e nem informações sobre o transportador. Pelo contrário, as
notas fiscais indicam custo zero de frete, não havendo indicação de quem foi o
responsável por realizá-lo, informação fundamental em se tratando de
inidoneidade em razão da inexistência de estabelecimento do fornecedor.
Acrescente-se que a concessão de chave de acesso não altera a
conclusão, pois, enquanto válida a inscrição do contribuinte, a referida chave é

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10
Apelação Cível no 1000829-82.2018.8.26.0664
Voto n°24833
concedida. Mas nada impede que, posteriormente, se constate que a referida
inscrição não deveria ter sido concedida, hipótese em que a mencionada chave
perde sua validade.
Se não, a fiscalização não teria qualquer utilidade, pois eventual
constatação de ilicitude não poderia gerar efeitos sobre atos já praticados.
Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao recurso, majorados os
honorários para R$ 15 mil.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA