Tribunal: TJSP
Processo: 0000039-30.2018.8.26.0563
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
1-) Apelações criminais. Parcial provimento do recurso Defensivo. Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documental existentes nos autos. Pode-se atribuir o furto para o apelante.
2-) Penas merecem reparos. Em primeira fase, pena-base no mínimo, verifica-se que o apelante não ostenta condenações anteriores, porque processo em que foi extinta a punibilidade do agente

Ementa:
1-) Apelações criminais. Parcial provimento do recurso Defensivo. Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documental existentes nos autos. Pode-se atribuir o furto para o apelante.
2-) Penas merecem reparos. Em primeira fase, pena-base no mínimo, verifica-se que o apelante não ostenta condenações anteriores, porque processo em que foi extinta a punibilidade do agente por força do artigo 84, parágrafo único, da Lei n° 9.099/95, não podem ser considerado como maus antecedentes, afastando-se assim o aumento da pena-base. Tem-se um (1) ano de reclusão e dez (10) dias multa. Em segunda fase, inexistem circunstancias agravantes ou atenuantes. Por fim na terceira fase, Necessidade de aplicação do privilégio (CP, art. 155, § 2o), ante a presença de seus requisitos. Primariedade e pequeno valor da coisa. Pena de reclusão substituída por detenção, medida adequada à hipótese. Pena final um (1) ano de detenção e dez (10) dias multa.
3-) Regime que não se modifica, inicial aberto, conforme preceitua o art. 33, § 2o, alínea "c" e § 3o, do Código Penal.
4-) Substitui-se a pena corporal por restritiva de direitos, prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000098784
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000039-30.2018.8.26.0563, da Comarca de São Bento do Sapucaí, em que é apelante
ALEXANDRO OSCAR DA CRUZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram parcialmente o recurso para
reconhecer o privilégio e converter a pena de reclusão em detenção, dando o apelante
como incurso no art. 155, "caput" c/c o § 2o, do Código Penal, com substituição da pena
corporal por restritiva de direitos, prestação de serviços à comunidade ou entidades
públicas, mantendo-se, no mais, a r. Sentença.V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), SALLES ABREU E PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000039-30.2018.8.26.0563 - Vara Única de São Bento do Sapucaí- Voto no 1423
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VOTO No 1423
Apelação Criminal no 0000039-30.2018.8.26.0563
Comarca: Vara Única de São Bento do Sapucaí
Juiz de Direito: doutor Fábio Franco de Camargo
Apelante: Alexandro Oscar da Cruz
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:

1-)
Apelações
criminais.
Parcial
provimento
do
recurso
Defensivo.
Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documental existentes
nos autos. Pode-se atribuir o furto para o apelante.
2-) Penas merecem reparos. Em primeira fase, pena-base no mínimo, verifica-se
que o apelante não ostenta condenações anteriores, porque processo em que foi extinta a
punibilidade do agente por força do artigo 84, parágrafo único, da Lei n° 9.099/95, não
podem ser considerado como maus antecedentes, afastando-se assim o aumento da pena-
base. Tem-se um (1) ano de reclusão e dez (10) dias multa. Em segunda fase, inexistem
circunstancias agravantes ou atenuantes. Por fim na terceira fase, Necessidade de aplicação
do privilégio (CP, art. 155, § 2o), ante a presença de seus requisitos. Primariedade e pequeno
valor da coisa. Pena de reclusão substituída por detenção, medida adequada à hipótese. Pena
final um (1) ano de detenção e dez (10) dias multa.
3-) Regime que não se modifica, inicial aberto, conforme preceitua o art. 33, §
2o, alínea “c” e § 3o, do Código Penal.
4-) Substitui-se a pena corporal por restritiva de direitos, prestação de serviços
à comunidade ou entidades públicas.
I – Relatório em acréscimo ao de fls. 116/117
Houve interposição de apelo porque Alexandro foi condenado à pena de um
(1) ano, um (1) mês e quinze (15) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e onze (11)
dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no art. 155, “caput”, do Código

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Penal, concedido o direito de recorrer em liberdade, porque no dia 21.11.2017, por volta
das 11 horas e 50 minutos, na Via Campo Monteiro, Centro, São Bento do Sapucaí, SP,
subtraiu para si, uma bicicleta de propriedade da vítima P. A.
O apelante subtraiu a bicicleta da marca “Caloi Barra Forte”, na cor
vermelha, que o ofendido teria deixado na bicicletaria de Milton Cesar da Rosa, para que
este a vendesse.
Nas razões de apelação, a fls. 152/154, oferecidas pelo ilustre Defensor,
sustentou-se a) absolvição por insuficiência de provas, b) reconhecimento do princípio
da insignificância e c) reconhecimento do furto privilegiado, previsto no § 2°, do artigo
155, do Código Penal.
Contrarrazões a fls. 160/163, requerendo a manutenção da r. sentença.
A r. sentença transitou em julgado para a Acusação em 25.1.2019 (fls. 142).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do
apelo (fls. 172/179).
II - Fundamentação
O apelo merece parcial acolhimento, respeitando o entendimento trazido na
r. sentença pelo douto Magistrado.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo boletim de ocorrência de fls.
3/4, auto de exibição e apreensão de fls. 5, auto de entrega de fls. 6, pelo auto de
avaliação de fls 14 e prova produzida em contraditório, subtraiu-se bem com valor
econômico.
A autoria é atribuível aos recorrentes.
Na fase investigativa, o apelante negou os fatos, declarou que estava

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passando pela via pública, quando avistou uma bicicleta, da marca “Caloi”, na cor
vermelha, jogada no meio do mato, retirou-a do local e levou-a consigo, guardando-a em
sua casa. Não havia pessoas próximas, não sabia se o bem pertencia a alguém. Durante a
tarde circulou com a bicicleta pelo centro da cidade na tentativa de localizar o
proprietário para devolvê-la, mas não encontrou. Policiais foram à sua residência e
informaram que se tratava de objeto de furto, (fls. 9).
Em juízo, apesar de regularmente citado e intimado da data da audiência de
instrução, debates e julgamento, não compareceu ao ato e foi declarado revel (fls. 49 e
79).
O apelante poderia vir em contraditório e esclarecer os fatos. Não realizou
isso e, embora não seja decisivo para a formação de convicção, não pode ser desprezado
em contraposição com as demais provas. Mesmo porque o interrogatório não é só para
provar algo, mas também meio de defesa.
O interrogatório, hodiernamente, principalmente depois da possibilidade da
intervenção das partes solicitando esclarecimentos, art. 188 do Código de Processo
Penal, com redação determinada pela Lei no 10.792, de 1o.12.2003, além de ser meio de
defesa, também é de prova, ou seja, serve para a formação de convicção judicial, com
livre apreciação (art. 157 do Código de Processo Penal). Já era tido dessa maneira (RT
491/362) e, na doutrina, lembrar o ensinamento do saudoso Paulo Lúcio Nogueira: “O
interrogatório é tanto meio de prova como de defesa, pois, ao ser interrogado, o réu
fornece elementos indispensáveis para esclarecimento de sua conduta, e que serão
devidamente analisados pelo juiz, tratando-se assim de meio de defesa e de prova, visto
que será examinado com o conjunto probatório e não isoladamente” (Curso completo de
processo penal. 5a ed. São Paulo, Saraiva, 1991, p. 151).
A vítima, P. A. informou que deixou sua bicicleta com um rapaz para que
ele efetuasse a venda, passado alguns dias foi ao local para saber se havia conseguido
vende-la, porém, foi informado de que sua bicicleta tinha sido furtada da bicicletaria.
Não sabe informar quem a furtou.

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A subtração do bem foi confirmada.
Milton Cesar da Rosa, proprietário da bicicletaria, informou que a vítima
deixou sua bicicleta para venda, após dois dias ela foi furtada da bicicletaria. Conhece o
apelante pelo apelido “Rincon”. Disse que ele foi ao local, pegou a bicicleta e saiu
correndo. A bicicleta foi recuperada no mesmo dia por um policial civil. A bicicleta
custa em torno de R$ 200,00.
Claudemir Rodrigues Ferreira informou que estava em um salão de
cabeleireiro cortando o cabelo, momento em que viu o recorrente furtar a bicicleta. No
dia seguinte, Milton comentou que a bicicleta havia sumido, então disse a ele o que viu,
informou em que direção o apelante foi na posse do veículo. Milton acionou a policia,
que conseguiu recuperar o bem subtraído. Conhece o apelante, ele é dependente de
bebida alcoólica.
As testemunhas narram o ocorrido. Claudemir, inclusive, observou o
momento exato em que o apelante subtraiu o bem, sendo que, por conta do seu relato,
conseguiram chegar ao apelante e recuperar a "res furtiva".
Ensinam A. Almeida Júnior e J. B. de O. e Costa Júnior que: “As
testemunhas (disse BENTHAM) “são os olhos e os ouvidos da justiça humana”. Os mais
antigos códigos da humanidade fazem referência a esse instrumento de prova; o processo
moderno nele se apóia constantemente” (Lições de medicina legal. 21a ed. São Paulo,
Editora Nacional, 1996, p. 539).

Não se desconhece, de outro lado, a fragilidade da prova testemunhal (Idem
ibidem, p. 539-540), entretanto, Paulo Lúcio Nogueira lembra: “(....) O valor do
testemunho tem sido muito discutido, devido às possibilidades de engano. Mas não se
pode negar que se trata de prova indispensável no processo penal, pois os fatos
delituosos e sua autoria são esclarecidos, em regra, pelas pessoas que têm conhecimento
direto ou indireto a seu respeito” (Op. cit., p. 155).
Fernando da Costa Tourinho Filho, igualmente, salienta o questionamento

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da valia da prova testemunhal, todavia, preleciona: “A prova testemunhal,
principalmente no Processo Penal, é de valor extraordinário, pois, dificilmente, e só em
hipótese excepcionais, provam-se as infrações com outros elementos de prova.
Comumente, as infrações penais só podem ser provadas, em juízo, por pessoas que
assistiram ao fato ou dele tiveram conhecimento” (Processo penal. 3o v. 16a ed. São
Paulo, Saraiva, 1994, p. 263). No parágrafo seguinte explica: “Assim, a prova
testemunhal é uma necessidade, e nela reside seu fundamento” (Ob. cit., p. 263).

Ressalta-se que o objeto produto do furto foi localizado com o agente.
Cafferata Nores salienta que a posse da res furtiva é indício tanto mais
unívoco e relevante para a inferência da autoria dos crimes subtrativos quanto mais
próximos, no tempo e no espaço, o fato indiciário e o fato indicado (La prueba en el
proceso penal, ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 184).
Ademais, não há configuração de crime de bagatela.
Apenas considerar o valor do bem - que, aliás, "in casu", sequer pode ser
considerado ínfimo ou irrisório (bicicleta avaliada em R$ 200,00) ou a ausência de
efetivo prejuízo, não serve para adotar a tese defendida pelo digno Defensor, a lesividade
individual e pública é marcante, não se podendo desprezar o reflexo à insegurança
pública.
Demais disso, o uso do princípio da insignificância deve ser
contextualizado. Hoje em dia, em grandes Estados como São Paulo, o clima de
insegurança e suspeita não permite que as pessoas de bem, trabalhadoras, possam ter
tranquilidade. O que seria da estrutura financeira do proprietário da bicicletaria se
qualquer pessoa pudesse ingressar em seu estabelecimento comercial e de lá subtrair uma
bicicleta, sem que sobre ela pesasse as consequências da legislação penal.
Se de um lado temos a presunção de inocência, ampla defesa, contraditório,
devido processo legal, penas menos severas, individualização das sanções, impedimentos
de tratamentos aviltantes e humilhantes, de outro lado, quando a infração penal

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acontece, deve-se ter o comprometimento de, na medida daquelas garantias,
penalizar o(s) agente(s), a fim de se buscar o Estado Democrático de Direito
permeado pela liberdade, justiça e solidariedade (art. 3o, inciso I, da Constituição da
República).
Para tanto, ou seja, tornar a ação atípica, e, consequentemente, proferir
decisão de absolvição, de forma concomitante, certos requisitos devem existir: I)
conduta minimamente ofensiva; II) ausência de periculosidade social: III) reduzido
grau de reprovabilidade do comportamento e IV) lesão jurídica inexpressiva (HC
114241/RS - Rio Grande do Sul - 2a T. STF - Rel. Min. Ricardo Lewandowski - J.
26.2.2013; HC 91920/RS - Rio Grande do Sul - 2a T. STF - Rel. Min. Joaquim Barbosa
- J. 9.2.2010; HC 97012/RS - Rio Grande do Sul - 2a T. STF - Rel. Min. Joaquim
Barbosa - J. 9.2.2010 e AI 559904 QO/RS - Rio Grande do Sul - 1a T. STF - Rel. Min.
Sepúlveda Pertence - J. 7.6.2005).
Nas palavras do Min. Marco Aurélio, no estudo do princípio e do caso
concreto, sobressai-se o interesse da sociedade em inibir práticas criminosas e, com
predomínio deste último, não se pode proferir o decreto absolutório (HC 98944/MG
Minas Gerais 1a T. STF J. 4.5.2010).
No caso, a conduta não foi minimamente ofensiva, ao contrário, ela está se
alastrando pelo Estado de São Paulo; há nessa ação periculosidade social, pois traz
insegurança e intranquilidade à população ordeira; a lesão é expressiva, pela ideia que
pode incutir em quem a vê e não tem a resposta adequada, condenação com a medida
certa. Dentro desse contexto, não há como negar que a reprobabilidade da conduta é
grande. Apesar de primário, demonstrou periculosidade, assim, não há possibilidade de
absolvição pelo princípio da insignificância.
Inarredável, pois, o edito condenatório.
As penas exigem ajuste, pois, respeitado o entendimento do e. Juízo "a
quo", trata-se de hipótese de aplicação do privilégio (§ 2o do art. 155, do Código Penal).

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Na primeira fase, as sanções foram majoradas em 1/8 em razão da conduta
social reprovável do apelante, com base na certidão de fls. 39/40 e 44/46. Contudo,
respeitando o entendimento trazido na r. sentença, consideram-se maus antecedentes a
vida pregressa do apelante, em matéria criminal, que existiu antes da prática do fato
criminoso, as condenações anteriores em que o término de cumprimento de pena se
deram menos de 5 (cinco) anos antes dos fatos, inclusive, ainda, se o trânsito em julgado
foi posterior à data do ilícito, pois se referem ao histórico do apelante, sua vida antes do
crime, demonstrando sua personalidade desvirtuada. Todavia, verifica-se que o apelante
não ostenta condenações anteriores, sendo assim, comporta ajuste, porque processos em
que foram extinta a punibilidade do agente por força do artigo 84, parágrafo único, da
Lei n° 9.099/95, não podem ser considerados como maus antecedentes, afastando-se
assim o aumento da pena-base. Tem-se um (1) ano de reclusão e dez (10) dias multa.
Nesse sentido: “Esta Corte Superior tem entendido que, em respeito ao
princípio da presunção de inocência, não podem ser considerados, para caracterização de
maus antecedentes, de má personalidade e de má conduta social, processos em que foi
extinta a punibilidade do agente por força do contido no art. 84, parágrafo único, da Lei
n. 9.099/95 e ações penais ainda em andamento, sem certificação de trânsito em julgado”
(HC No 127.288 - DF (2009/0016659-5)- Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça-
Relator Ministro Jorge Mussi - J. 19.8.2009).
Tendo em vista que o valor da "res furtiva", embora não irrisório, R$
200,00, pode ser considerado pequeno, considerando o salário mínimo em vigor na época
R$ 937,00, e por se tratar de agente primário, o reconhecimento do privilégio é de rigor,
pois estão preenchidos os requisitos previstos no § 2o, do art. 155, do Código Penal.
Superior Tribunal de Justiça: "A jurisprudência desta Corte Superior se encontra
firmada no sentido de que o reconhecimento do privilégio legal é um direito subjetivo do
réu, cujo deferimento exige a conjugação de dois requisitos objetivos, consubstanciados
na primariedade e no pequeno valor da coisa furtada, que deve ter como parâmetro o
valor do salário mínimo vigente à época dos fatos" (AgRg no REsp n. 1.486.001/RJ – 6a
T. – Rel. Min. Rogério Shietti Cruz – P. 13.5.2015).
Dentre as alternativas elencadas no dispositivo citado, a substituição da

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pena de reclusão por detenção mostra-se mais adequada, na hipótese, a aplicação
somente de pena de multa seria inócua nessa circunstância.
Assim, reconhecido o privilégio, as penas perfazem um ano de detenção e
dez dias-multa, no valor unitário mínimo.
Nesse sentido, inclusive, é o entendimento desta C. Câmara:

“Entretanto, presentes os requisitos do art. 155, § 2o, do Código Penal, pois
o réu repita-se, era primário à época dos fatos e o valor da res furtiva era bem inferior ao
salário mínimo vigente na época dos fatos (R$ 788,00 Decreto 8.381/2014), possível o
deferimento do privilégio, com fixação da pena exclusivamente pecuniária de 10 dias
multa, de valor unitário mínimo, que se mostra suficiente à reprovação da conduta
praticada, de maneira que o recurso da Defesa, que pretendia a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos resta prejudicado (Apelação Criminal no
0004610-76.2015.8.26.0360 - 11a Câmara de Direito Criminal- Relator Alexandre
Almeida P. 05/12/2019)
Em segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase, inexistem causas de diminuição e de aumento.
O regime inicial aberto foi corretamente fixado, nos termos do art. 33, § 2o,
alínea “c”, e § 3o, do Código Penal.
Principalmente, por ser primário e de bons antecedentes criminais é o
melhor regime para repressão, prevenção especial e geral. Não poderá alegar falta de
oportunidade para emendar-se, tampouco a necessidade de rever seus conceitos de
licitude.
Noto, porém, que o recorrente preenche os requisitos do art. 44, parágrafo
2o, e art. 77, inciso III, do estatuto repressivo, logo, substituo a pena corporal por
prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, cujo melhor disiciplinamento

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será feito no Juízo das Execuções, nos termos do art. 43, inciso IV c. c. o art. 46 do
Código Penal, verificando-se as aptidões do réu e disponibilidade de tempo, pelas razões
apontadas, para sua efetiva recuperação, reinserindo-a no convívio social, sem prejuízo
da repressão à conduta ilícita e da prevenção especial e geral, respectivamente, para que
não cometa o mesmo delito ou outros.
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo acolhimento parcial do recurso para
reconhecer o privilégio e converter a pena de reclusão em detenção, dando o apelante
como incurso no art. 155, "caput" c/c o § 2o, do Código Penal, com substituição da
pena corporal por restritiva de direitos, prestação de serviços à comunidade ou
entidades públicas, mantendo-se, no mais, a r. Sentença.

EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.