Tribunal: TJSP
Processo: 1502993-45.2019.8.26.0302
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-17
Data de publicação: 2020-05-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação – Penas fixadas com critério - Aplicação do redutor inserto no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 devida - Regime semiaberto – Possibilidade – Afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado pela Lei no

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação – Penas fixadas com critério - Aplicação do redutor inserto no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 devida - Regime semiaberto – Possibilidade – Afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado pela Lei no 13.964/2019 - Impossibilidade da substituição das penas privativas de liberdade - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000347494
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502993-45.2019.8.26.0302, da Comarca de Jaú, em que é apelante
GABRIEL HENRIQUE ALVES FUZINELLI, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 17 de maio de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502993-45.2019.8.26.0302 - Voto no 22.028
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1502993-45.2019 Jaú
Apelante: Gabriel Henrique Alves Fuzinelli
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 22.028
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e
materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que
se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação
Penas fixadas com critério - Aplicação do redutor inserto no §4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06 devida - Regime semiaberto
Possibilidade
Afastamento do caráter hediondo do tráfico
privilegiado pela Lei no 13.964/2019 - Impossibilidade da
substituição das penas privativas de liberdade - Recurso
desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 155/158, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a denúncia para condenar GABRIEL HENRIQUE ALVES
FUZINELLI, devidamente qualificado nos autos do processo, como
incurso nas sanções do artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso III, da
Lei no 11.343/06, ao cumprimento de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e
10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto e ao
pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, no valor
mínimo legal.
Pretende,
com
o
presente
recurso
(fls.
176/185), sua absolvição, sob o fundamento da insuficiência
probatória. Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de

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tráfico de drogas para aquele contido no artigo 28, caput, da Lei no
11.343/06. Por fim, pugna pelo afastamento da causa de aumento de
pena inserta no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas e a fixação de
regime prisional aberto para início de cumprimento de pena.
Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento das contrarrazões a fls. 190/191, vieram os autos
a esta Instância, tendo, a Douta Procuradoria Geral de Justiça,
opinado pelo seu parcial provimento (fls. 201/211)
É o relatório.
O recurso interposto não merece provimento.
O apelante foi condenado como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso III, da Lei no
11.343/06, pois, nas circunstâncias narradas na denúncia, no dia 19
de setembro de 2019, por volta das 16h45min, na Avenida José Maria
de Almeida Prado, defronte ao no 600, em plena via pública e nas
imediações de estabelecimento de ensino (fls. 56), Jardim Pedro
Ometto, trazia consigo, para fins de tráfico, e posteriormente vendeu
0,35 gramas de cocaína, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Segundo apurado, policiais civis da DISE de
Jaú efetuavam patrulhamento no local dos fatos, situado em bairro
conhecido pela prática constante de tráfico de droga e próximo a uma

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escola infantil, ocasião em que avistaram o denunciado parado ao
lado de um veículo GM Zafira de cor preta, o qual estava estacionado.
Os policiais, então, observaram que o condutor do veículo entregou
dinheiro ao acusado e dele recebeu algo em troca. Seguros da prática
de atividade ilícita, os policiais resolveram abordar as referidas
pessoas. O apelante, ao notar a presença dos policiais, fugiu, mas foi
perseguido e alcançado. Com o denunciado foi encontrada a quantia
de R$ 36,00 e com o condutor do veículo foi encontrada a droga
apreendida.
A
r.
sentença
recorrida,
suficientemente
motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada
abalada pelas razões de recurso oferecidas pela defesa, merece ser
mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Os depoimentos prestados pelas testemunhas,
em Juízo, foram suficientes para atestar a prática do crime de tráfico
ilícito de drogas, quanto a sua autoria. Além disso, a materialidade do
crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, está
comprovada nos autos pela fotografia de fls. 59 e laudo positivo do
exame químico-toxicológico (fls. 85/87).
O acusado, em Juízo, negou os fatos descritos
na exordial acusatória. Disse que na data dos fatos foi questionado
pelo condutor do automóvel a respeito da venda de drogas e então lhe
ofereceu o uso compartilhado de uma porção de cocaína que possuía,
malgrado
somente
o
conhecesse
de
vista.
Consumiram
o

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entorpecente com o auxílio de uma nota de R$ 20,00 que levava e
que apenas lhe foi devolvida por tal indivíduo.
Todavia, a versão apresentada pelo insurgente
restou completamente isolada das demais provas carreadas aos
autos, além de apresentar notórias inconsistências, o que contribui
para emprestar maior credibilidade aos demais depoimentos
prestados.
A testemunha Luiz, em Juízo, confirmou a
aquisição da porção de cocaína do acusado.
Com efeito, os policiais Evandro e Diego
contaram, em suma, que estavam em patrulhamento quando, nas
proximidades de uma escola, avistaram o acusado entregar algo ao
condutor de um veículo e receber dinheiro. O motorista foi abordado
na posse de uma porção de cocaína. O réu tentou fugir, inclusive para
dentro da escola, mas foi detido e admitiu a venda do entorpecente.
As declarações dos policiais que atenderam a
ocorrência têm valor relevante e merecem total credibilidade, uma vez
que se trata de agente do Estado, no exercício de função pública,
razão pela qual há que se presumir legítimo o relato por ele ofertado,
mormente quando em consonância com as demais provas colhidas
nos autos. A propósito:
“Os testemunhos de policiais destacados para a
realização de repressão criminal devem ser aceitos
quando se prestam a dar conta da tarefa realizada,

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inexistindo motivo para que sejam considerados
tendenciosos, sendo certo que somente podem ser
rechaçados se comprovado que houve falseamento da
verdade ou que estão em desconformidade com o
restante da prova” (TJSP Apelação no 1.364.617/5
Rel. Luiz Ganzerla).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.
10-5-2011).”
Da prova oral coligida, somada ao laudo
químico-toxicológico, revelaram-se comprovadas cabalmente todas as
elementares do tipo penal em que se fundou esta ação penal, não
tendo a defesa produzido provas a desconstituir a acusação.
Conforme dispõe o artigo 28, § 2o, da Lei no
11.343/2006: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo
pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação,
às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente”.
Pela observância da prova colhida, pela forma
e circunstâncias em que foi realizada a abordagem do apelante e pela
natureza do entorpecente apreendido (“cocaína”), bem como a forma
em que estava acondicionado, é evidente a destinação para entrega a
consumo de terceiros.

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Dessa forma, inviável a desclassificação para o
delito inserto no artigo 28 da Lei no 11.343/06, sendo irrelevante o fato
de o recorrente ser usuário de drogas, condição que não é
incompatível com a traficância, a qual é, inclusive, muitas vezes
utilizada como meio de manutenção do alegado vício (TJSP,
Apelação no 01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j.
15.08.2013). Nesse mesmo sentido:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da
figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que
ambas
se
mesclam
num mesmo agente,
preponderando a última, de maior gravidade” (Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo
RJTJSP
101/498).
Assim,
a
conduta
do
réu
se
amolda
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06. Trata-se de tipo penal misto alternativo, que abrange, entre
outras, a conduta de “trazer consigo” substância entorpecente, sem
autorização
ou
em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamentar.
Portanto, é de rigor manter a condenação do
apelante, como incurso no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso III,
ambos da Lei no 11.343/06, não havendo que se falar em absolvição
por insuficiência probatória.
Feitas essas considerações e mantida a
condenação, passa-se à análise da dosimetria da pena, que deve ser
mantida integralmente, nos seguintes termos:
Na primeira fase, não verifico razões contundentes

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para majoração da pena-base, que fixo no mínimo
legal em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Reconheço a atenuante da menoridade, porém deixo
de reduzir a pena, que não pode ser fixada aquém do
mínimo nesta fase, nos termos da Súmula no 231 do
STJ.
Na terceira fase, aplicável o disposto no §4o do artigo
33 da Lei 11.343/06, à mingua de suficiente
comprovação de que o acusado dedicava-se a tal
atividade
criminosa
ou
integrasse
organização
criminosa. Observo que os requisitos para a aplicação
desta minorante foram preenchidos e não podem ser
afastados pelo simples fato de incidir na espécie a
causa de aumento prevista no artigo 40, III da mesma
lei, já que referidas causas de aumento e de
diminuição não são incompatíveis e o réu terá a sua
pena majorada oportunamente por ter cometido o delito
nas imediações de estabelecimento de ensino. Assim,
diminuo a pena do crime em 2/3 para 1 ano e 8 meses
de reclusão e 166 dias-multa. Por fim, presente a
causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/06,
majoro
a
reprimenda
em
1/6,
tornando-a
definitivamente em 1 ano, 11 meses e 10 dias de
reclusão e 193 dias-multa.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que se pese a
possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada

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tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas. (Súmula 512,
Terceira Seção, julgado em 11/06/2014).
Ocorre
que,
no
julgamento
do
HC
no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo apresentam
contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula

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Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes
de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela
Lei no 13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou equiparado,
para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343,
de 23 de agosto de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de

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Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente,
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá
ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto, já fixado na r. sentença.
Há reiteradas decisões do C. Superior Tribunal
de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a admitir regime
inicial menos gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”,
exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E

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QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”
(TJSP

Apelação
no

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13
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
Acerca da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o teor da
Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução da
expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do §
4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal
nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.
Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse (cf.
artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena
privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente
apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na
medida em que repreende agente que cometeu grave crime de tráfico
de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando socialmente
recomendável, portanto, a referida substituição.
Assim sendo, e nestes termos, nega-se
provimento ao recurso, mantendo-se a r. sentença de primeiro grau,
por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator