Tribunal: TJSP
Processo: 1510183-39.2019.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO E EXTORSÃO (Artigos 157, § 2o, inciso II, §2o-A, inciso I, 158, §3o, ambos do Código Penal) – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE (Clayton) – Não Acolhimento. Na esteira de precedentes da Corte Maior, não há sentido lógico permitir que o réu, encarcerado durante a instrução criminal, possa aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença.
ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO E EXTORSÃO (Artigos 157, § 2o, inciso II, §2o-A, inciso I, 158, §3o, ambos do Código Penal) – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE (Clayton) – Não Acolhimento. Na esteira de precedentes da Corte Maior, não há sentido lógico permitir que o réu, encarcerado durante a instrução criminal, possa aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença.
ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVA (Clayton) – Inadmissibilidade. Autoria e materialidade demonstradas pelo conjunto probatório, em especial pela palavra da vítima e confissão espontânea. Não demonstrado que houve flagrante forjado.
RECONHECIMENTO DO CRIME ÚNICO (Marcela) – Inviabilidade. Crimes autônomos e pluralidade de condutas que caracterizam o concurso material. Réus beneficiados com o reconhecimento do concurso formal, que se mantém, na ausência de irresignação do Ministério Público.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL (Clayton) – Configura falta de interesse recursal na reforma de decisão recorrida, como no pleito de redução da pena quando já fixada no mínimo legal pelo Juízo a quo.
APLICAÇÃO DE "REDUTOR" (Clayton) – Inviabilidade. "Redutor" nos crimes de roubo e extorsão sem previsão legal. Além disso, a primariedade não se encontra como atenuante genérica do artigo 65 do CP, assim como inviável conhecimento de atenuante inominada, a que se refere o artigo 66 do Código Penal.
AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA (Marcela) - O processo indicado nos autos com condenação definitiva não serve para indicar a reincidência da ré, uma vez que o trânsito em julgado para a defesa ocorreu em data posterior à prolação desta sentença, situação que não configura a reincidência, de acordo com o art. 63, do Código Penal. Sem reflexo na pena.
AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA (Clayton) – Impossibilidade. Conjunto probatório é seguro em concluir pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo.
ABRANDAMENTO DO REGIME (Clayton e Marcela) – Possibilidade. Em se tratando de réus primários, cabível o regime semiaberto, adequado ao quantitativo de pena aplicada, a teor do que determina o artigo 33, § 3o, do Código Penal, segundo o qual "a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS (Clayton) - Inviabilidade. Requisitos não preenchidos. Inteligência do artigo 44, do Código Penal.
REDUÇÃO DA PENA DE DIAS-MULTA (Clayton) – Impossibilidade. Tendo sido condenado à pena de multa, com observância dos preceitos legais não há que se falar em redução.

Recursos defensivos parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000082957
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1510183-39.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes CLAYTON WILLIAN DA SILVA e MARCELA CRISTINA
PEREIRA COSTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento
aos recursos das defesas de Marcela Cristina Pereira Costa e Clayton Willian da
Silva para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto de
ambos, além de afastar a reincidência de Marcela Cristina Pereira Costa, sem
reflexo na pena, e reconhecer a menoridade relativa de Clayton Willian da
Silva, sem reflexo na pena, mantendo-se, no mais, a r. sentença pelos próprios e
jurídicos fundamentos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 34.974
APELAÇÃO CRIMINAL No 1510183-39.2019.8.26.0050
SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1510183-39.2019.8.26.0050
Comarca de São Paulo - 17a Vara Criminal
Apelantes: Clayton Willian da Silva e Marcela Cristina Pereira
Costa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 34.974
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO E
EXTORSÃO (Artigos 157, § 2o, inciso II, §2o-A,
inciso I, 158, §3o, ambos do Código Penal)

DIREITO
DE
RECORRER
EM
LIBERDADE
(Clayton)
Não Acolhimento. Na esteira de
precedentes da Corte Maior, não há sentido lógico
permitir que o réu, encarcerado durante a instrução
criminal, possa aguardar em liberdade o trânsito em
julgado da sentença.
ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVA (Clayton)

Inadmissibilidade.
Autoria
e
materialidade
demonstradas pelo conjunto probatório, em especial
pela palavra da vítima e confissão espontânea. Não
demonstrado que houve flagrante forjado.
RECONHECIMENTO DO CRIME ÚNICO (Marcela)
Inviabilidade. Crimes autônomos e pluralidade de
condutas que caracterizam o concurso material. Réus
beneficiados com o reconhecimento do concurso
formal, que se mantém, na ausência de irresignação do
Ministério Público.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL
(Clayton) Configura falta de interesse recursal na
reforma de decisão recorrida, como no pleito de
redução da pena quando já fixada no mínimo legal
pelo Juízo a quo.
APLICAÇÃO
DE
“REDUTOR”
(Clayton)

Inviabilidade. “Redutor” nos crimes de roubo e
extorsão
sem
previsão
legal.
Além
disso,
a
primariedade não se encontra como atenuante
genérica do artigo 65 do CP, assim como inviável
conhecimento de atenuante inominada, a que se refere
o artigo 66 do Código Penal.
AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA (Marcela) -
O processo indicado nos autos com condenação
definitiva não serve para indicar a reincidência da ré,
uma vez que o trânsito em julgado para a defesa
ocorreu em data posterior à prolação desta sentença,

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VOTO No 34.974
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situação que não configura a reincidência, de acordo
com o art. 63, do Código Penal. Sem reflexo na pena.
AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE
PENA
(Clayton)

Impossibilidade.
Conjunto
probatório é seguro em concluir pelo concurso de
agentes e emprego de arma de fogo.
ABRANDAMENTO
DO
REGIME
(Clayton
e
Marcela) Possibilidade. Em se tratando de réus
primários, cabível o regime semiaberto, adequado ao
quantitativo de pena aplicada, a teor do que determina
o artigo 33, § 3o, do Código Penal, segundo o qual “a
determinação do regime inicial de cumprimento da
pena far-se-á com observância dos critérios previstos
no art. 59 deste Código”.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
(Clayton) - Inviabilidade. Requisitos não preenchidos.
Inteligência do artigo 44, do Código Penal.
REDUÇÃO DA PENA DE DIAS-MULTA (Clayton)
Impossibilidade. Tendo sido condenado à pena de
multa, com observância dos preceitos legais não há
que se falar em redução.
Recursos defensivos parcialmente providos.
Vistos.
1 Trata-se de apelações interpostas pelas
defesas de Clayton Willian da Silva e Marcela Cristina Pereira
Costa contra a r. sentença datada de 08 de agosto de 2019, prolatada
pela MMa Juíza de Direito da 17a Vara Criminal do Foro Central
Criminal Barra Funda da Comarca de São Paulo, que os condenou
às penas de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de

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reclusão e 32 (trinta e dois) dias-multa, em regime fechado, como
incursos nos artigo 157, § 2o, inciso II e §2o A-I, e artigo 158 § 3o
do Código Penal (fls. 123/127).
Irresignada, a defesa de Clayton, em suas
razões, pugna pelo direito de recorrer em liberdade e absolvição do
acusado por insuficiência probatória, com fulcro no artigo 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pleiteia
a redução da pena ao mínimo legal e redução dos dias-multa,
alegando ser patente o caso de aplicação do “redutor” e sua negativa
ofende os princípios da proporcionalidade do non bis in idem e da
individualização
da
pena.
Alega
desproporcionalidade
no
estabelecimento de desnível de pena superior a 300%. Por fim,
requer abrandamento do regime de cumprimento de pena e
substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa (fls.
147/156).
Também inconformada, a defesa de
Marcela pleiteia o afastamento da reincidência e o reconhecimento
de crime único entre os delitos de roubo e extorsão (fls. 167/170).
Em contrarrazões, o Ministério Público
sustentou a manutenção da r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos (fls. 178/188).
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso interposto por Clayton Willian da
Silva e parcial provimento do recurso interposto por Marcela
Cristina Pereira Costa, tão somente para cancelar a nota de
reincidência (fls. 197/204).

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Este, em síntese, é o relatório.
Do direito de apelar em liberdade
(Clayton)
Pugna o réu Clayton o direito de recorrer
em liberdade.
Contudo, é cediço que, no termos da
jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, o réu que,
preso em flagrante, permanecer custodiado durante a instrução
criminal e mantido preso por sentença condenatória, não fará jus ao
direito de recorrer em liberdade, vejamos:
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E
PROCESSUAL PENAL. QUESTÕES NÃO CONHECIDAS PELO
STJ. AUTORIDADE COATORA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
INCOMPETÊNCIA DO STF. NEGATIVA AO DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. PRISÃO
ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. INSTRUÇÃO CRIMINAL
ENCERRADA. EXCESSO DE PRAZO PREJUDICADO. ORDEM
DENEGADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça não se manifestou
acerca do regime prisional imposto ao paciente no que concerne ao
crime de tráfico drogas e da possibilidade de aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no art. 22, § 4.o, da Lei 11.343/06. 2.
No que diz respeito aos temas não abordados pela Corte Superior,
a autoridade coatora é o Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo. Com efeito, não compete a esta Suprema Corte conhecer

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dessas matérias, sob pena de supressão de instância. Precedentes.
3. A proibição ao direito de o paciente recorrer em liberdade foi
devidamente fundamentada. Ademais, o paciente foi preso em
flagrante e permaneceu preso durante toda a instrução criminal.
4. A alegação de excesso de prazo fica prejudicada pelo fim da
instrução penal e pela prolação de sentença condenatória.
Precedentes. 5. Writ conhecido em parte e denegado.” (STF - HC
100595/SP Órgão Julgador 2.a Turma Criminal Relatora:
Exma. Sra. Ministra Ellen Gracie Julgamento em 22/02/2011)
(grifo nosso).
(...) 3. Não se reconhece a possibilidade
de apelar em liberdade ao réu que não foi beneficiado com o
direito à liberdade provisória, em razão do entendimento 'de que
não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente
durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito
em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação
cautelar' (STF - HC 89.824/MS, 1.a Turma, Rel. Min. Carlos Britto,
DJ de 28/08/08). (...). (RHC 32.501/SP, Rel. Ministra LAURITA
VAZ,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
19/02/2013,
DJe
28/02/2013).
RECURSO EM HABEAS CORPUS. (ART.
155, § 4o, I, II E IV, DO CÓDIGO PENAL). FURTO
QUALIFICADO. RECORRENTE PRESO PREVENTIVAMENTE.
NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE.

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DECISÃO FUNDAMENTADA. CONDENAÇÃO EM REGIME
SEMIABERTO.
EXPEDIÇÃO
DE
GUIA
DE
EXECUÇÃO
PROVISÓRIA
DA
PENA.
COMPATIBILIDADE
COM
A
CUSTÓDIA CAUTELAR. RECURSO DESPROVIDO.- Inexiste
ilegalidade na sentença condenatória que, avaliando todas as
circunstâncias do fato criminoso e as condições pessoais do réu,
julga necessária a manutenção da prisão cautelar para garantia da
ordem pública.- A orientação desta Corte é no sentido de que não
há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto
quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se
presentes os motivos para a segregação preventiva (RHC
53.480/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe
19/12/2014).” (RHC 53934/MG Sexta turma Ministro Ericson
Maranhão (desembargador convocado do TJ/SP DJe 26/02/2015).
Desta forma, o apelante Clayton deverá
permanecer preso durante o trâmite do presente recurso.
2 Consta da denúncia que, no dia 16 de
fevereiro de 2019, por volta das 22:30 Horas, na Rua Doutor
Morais Dantas, no 100, Limão, nesta Cidade e Comarca,
MARCELA
CRISTINA PEREIRA COSTA e CLAYTON
WILLIAN DA SILVA, respectivamente qualificados a fls. 22 e 17,
previamente ajustados, com unidade de desígnios e divisão de
tarefas, entre si e com dois outros agentes não identificados,
subtraíram, em proveito comum, mediante grave ameaça de morte,

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exercida com emprego de arma de fogo e restrição de liberdade da
vítima, o veículo Renault/Duster, de placas FLJ-5763, São
Paulo/SP, bem como 01 (uma) caixa de som Bluetooth da marca
JBL, 01 cartão de crédito, 01 casaco da marca Pinapple, 01 boné da
marca Verse e a Carteira Nacional de Habilitação, pertencentes à
vítima Jaison Cassiano Clemente.
Autos de reconhecimento pessoal positivo,
fls. 12/13.
Segundo o apurado, em data de 16 de
fevereiro de 2019, próximo à Padaria Lareira, nesta Cidade e
Comarca de São Paulo/Capital, MARCELA CRISTINA PEREIRA
COSTA e CLAYTON WILLIAN DA SILVA e dois outros
comparsas não identificados, solicitaram viagem ao aplicativo
UBER, sendo atendidos pelo motorista ora ofendido. Durante a
viagem contratada, o quarteto criminoso solicitou modificação de
trajeto, sob alegação de que necessitavam pegar objeto
indeterminado com um primo.
Desviado o caminho de destino inicial, na
Rua Doutor Morais Dantas, no 100, Limão, o ofendido foi rendido,
intimidado por ameaça de morte, exercida com emprego de arma de
fogo, sendo obrigado a deixar o volante de seu carro e embarcar no
banco traseiro, permanecendo com a cabeça baixa sob a mira do
revólver, tendo sua liberdade restringida por cerca de trinta minutos,
quando, finalmente foi liberado na Rua Silvano de Almeida e viu os
quatro assaltantes, três homens e uma mulher, dentre eles os
denunciados CLAYTON e MARCELA, empreender fuga com seu

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carro e demais pertences.
Em data de 19 de fevereiro de 2019,
policiais militares acionados a atender ocorrência de tráfico de
drogas, na Rua São Romualdo, visualizaram CLAYTON e
decidiram pela abordagem para verificação. Em poder do
denunciado, os milicianos localizaram chaves de veículo com as
características do roubado da vítima Jaison em data anterior.
Sem explicar a procedência das chaves
encontradas em seu poder, CLAYTON foi encaminhado ao Distrito
Policial,
oportunidade
em
que
Jaison
procedeu
a
seu
reconhecimento pessoal positivo, como sendo um dos autores do
roubo sofrido, mais precisamente como sendo o responsável por
empunhar arma de fogo, chefiar e dar ordens aos demais comparsas.
Na mesma oportunidade, reconhecida em
outro roubo cometido nas proximidades, MARCELA foi
apresentada no Distrito Policial, possibilitando seu reconhecimento
pessoal por Jaison, como sendo a mulher que compunha o quarteto
de assaltantes liderado por CLAYTON.
O
ofendido
acrescentou
ao
reconhecimento pessoal efetivado a informação de que MARCELA
o agredira com chutes, mesmo não tendo esboçado qualquer reação
e somente não continuou com a violência porque um dos comparsas
desconhecidos lhe advertira de que não o fizesse, posto que o
ofendido estava colaborando.
CLAYTON confessou a prática criminosa
em prévio ajuste com outros indivíduos e MARCELA, mas negou o

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emprego de arma de fogo. MARCELA negou os fatos imputados.
A denúncia foi oferecida em 10 de abril de
2019 (fls. 31/35) e recebida em 12 de abril de 2019 (fls. 41/42).
Os acusados foram citados (fls. 108 e 115)
e somente ofertaram resposta à acusação (fls. 60/66 e 96).
A r. sentença foi publicada em audiência
aos 08 agosto de 2019 (fls. 127) e transitou para o Ministério
Público em 13 de agosto de 2019 (fls. 145 e 157).
A materialidade da infração penal restou
evidenciada pelos boletins de ocorrência (fls. 03/05, 06/08), autos
de reconhecimento de pessoa (fls. 12/13), bem como pelas provas
orais produzidas nos autos.
Quanto à autoria, igualmente não restam
dúvidas.
O réu Clayton, em seu interrogatório
judicial, confirmou os fatos narrados na denúncia. Disse que estava
na rua com dois amigos, além de Marcela, e chamaram Uber para
roubar o carro. Colocaram a vítima dentro do veículo, pois iam
pegar o cartão, mas viram que não tinha nada e soltaram. Não tinha
arma. A arma estava com os outros meninos, atrás. Não ficaram
nem trinta minutos com a vítima, porque não tinha gasolina.
Levaram o carro e soltaram a vítima (mídia digital).
A ré Marcela, em interrogatório judicial,
também confessou os fatos descritos na denúncia, mas preferiu ficar
em silêncio quanto aos detalhes da ação (mídia digital).
A vítima Jaison Cassiano Clemente narrou

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que, naquele dia, trabalhava como motorista de aplicativo, e
recebeu uma chamada. Quando chegou, viu quatro pessoas, dentre
eles o réu, e uma mulher que foi presa dias depois. Eles entraram e
pediram para desviar da rota e parar na casa de um primo.
Chegando a uma casa o réu desceu e anunciou o roubo, outro rapaz
também, e o que estava atrás pôs a arma na sua cabeça. Foi
colocado no banco traseiro do veículo. O rapaz que assumiu o
volante não conseguiu dirigir, porque o câmbio é automático. O réu
perguntava se o veículo tinha segredo, obrigando-o a falar logo
senão atiraria na sua cabeça. Explicou como dirigir, tranquilizando-
os. Eles andaram mais dez minutos, pegaram senha de celular e
cartão. E o largaram próximo ao 40o DP. O veículo foi encontrado
no domingo à noite. Na terça-feira o réu foi preso na posse de uma
chave Renault, ocasião em que foi avisado por policiais.
Compareceu na delegacia para fazer o reconhecimento da chave,
mas não era do seu veículo. Entretanto, reconheceu o réu e a
acusada ali presos em outro crime. Eles pegaram dinheiro, cartões,
senhas. A mulher pisava na sua perna dentro do carro, ameaçando
para entregar outras coisas. Eles não sacaram dinheiro, porque
mostrou que o saldo era negativo, era cartão do aplicativo. Eles
exigiram o cartão do aplicativo e do celular. Levaram dinheiro em
espécie e outros pertences, caixa de som e roupas. Quem
empunhava a arma não foi preso. O réu dava as ordens. Reconheceu
os réus aqui presentes. O réu entrou do seu lado. A ré, atrás dele, os
outros no banco de trás também. Não teve dúvidas no
reconhecimento de ambos, inclusive conversou com o réu e seus

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familiares na delegacia de polícia. A ré estava com boné na hora do
roubo, mas tem certeza de que é ela (mídia digital).
A testemunha de acusação, o policial Luís
Fernando Fonseca Bittencourt, disse que recebeu comunicado via
COPOM de ocorrência de tráfico de entorpecentes na casa do réu.
Lá foi encontrada uma chave de uma Renault Duster, cuja
procedência o réu não soube explicar. Sabia que no dia anterior
tinha ocorrido um roubo de um veículo igual, que foi abandonado.
Conduziu-o à delegacia e fez contato com a vítima, que foi à
delegacia e reconheceu o acusado e a ré. A chave não era do veículo
da vítima. A ré já estava presa, por outra equipe policial, por roubo
a supermercado. Posteriormente o réu confessou o delito na
delegacia. Não sabe se ela também confessou (mídia digital).
Não prospera a alegação de que o apelante
Clayton foi condenado “por já estar respondendo a outro processo
e por ter tatuagem do tio patinhas e irmãos metralhas”,
fundamento que não foi utilizado na r. sentença condenatória.
Não há como negar a validade do
interrogatório judicial dos acusados, no qual eles admitiram
espontaneamente a prática do ilícito, diferentemente do alegado
pela defesa de Clayton.
A confissão, portanto, deve ser prestigiada.
É que, sem razão extraordinária, não é comum alguém mentir
contra si próprio. E na espécie, não se vislumbram fatos que
pudessem implicar o reconhecimento de uma falsa confissão,
merecendo eficácia probatória, porque crível e verossímil, fruto da

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clara correlação entre os testemunhos, tudo a permitir a
responsabilidade penal dos apelantes.
Quanto
à
confissão
judicial,
tem-se
entendido que “a confissão livre, espontânea e não posta em dúvida
por qualquer elemento dos autos é suficiente para a condenação,
máxime quando corroborada por outros elementos" (Código de
Processo Penal Interpretado, Júlio Fabbrini Mirabete, 7a ed., Editora
Atlas S/A São Paulo, 2.000, pág. 469).
Outro também não é o ensinamento do
mestre Adalberto José Q.T. de Camargo Aranha, ao professar que:
"O que importa na confissão é a voluntariedade, sendo totalmente
indiferente que o confitente haja ou não desejado o efeito resultante
do ato e que tenha ou não consciência desse efeito. Investiga-se
apenas se a confissão foi feita sem erro ou coação. O que se
confessa é a autoria de um fato, que deve ser pessoal e próprio do
confitente, isto é, dizer-lhe respeito. Só havendo confissão,
conhecida também, como a 'rainha das provas', quando o fato for
desfavorável ao confitente" ("Da Prova no Processo Penal", p. 79,
ed. Saraiva).
A respeito, traz-se à colação:
"A confissão, já chamada rainha das
provas, é peça valiosa na formação do convencimento judicial.
Toda vez que surgir de maneira espontânea, traduzindo a assunção
da responsabilidade é afastada a mais remota hipótese de auto-

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imputação falsa, constitui elemento valioso para justificar a
condenação" (RJDTACRIM 40/221).
A corroborar com as confissões, consoante
às declarações da vítima que de forma segura, harmônica e coesa,
relatou que prestava serviços de motorista de aplicativo a 4
indivíduos que ocupavam seu veículo quando foi anunciado o
roubo. Foi obrigado a sentar no banco traseiro dos passageiros e
entregar cartão, senhas e dinheiro, além de outros pertences. Dias
depois compareceu à delegacia e reconheceu os réus, Clayton e
Marcela, sem sombra de dúvidas. O réu Clayton era aquele que
dava ordens aos seus comparsas e a ré Marcela era quem lhe
chutava a perna para que entregasse todos os bens.
Com
efeito,
é
sedimentada
na
jurisprudência dos Tribunais a importância da palavra da vítima,
notadamente em crimes patrimoniais violentos, como no caso, em
regra cometidos longe das vistas de terceiros.
Nesse sentido já se decidiu que:
“APELAÇÃO CRIMINAL
ROUBO

TENTATIVA DE ABSOLVIÇÃO AGENTES CONHECIDOS DA
VÍTIMA RECONHECIMENTO PALAVRA SEGURA DESTA
CORROBORADA POR DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS
CONDENAÇÃO MANTIDA DIMINUIÇÃO DA PENA PARA O
MÍNIMO
LEGAL
E
MODIFICAÇÃO
DO
REGIME

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS ART. 59 E

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33, § 3o DO CÓDIGO PENAL IMPROVIDOS. A palavra da
vítima, nos crimes contra o patrimônio, quando firme e
corroborada por demais elementos de provas, é suficiente para
embasar o decreto condenatório, máxime quando os agentes são
vizinhos da mesma e não apontado nenhum motivo que justifique
querer prejudicar os réus. (...)”. (TJMS - Apelação Criminal N.
2010.009597-6 - Campo Grande
Relator:Des. João Carlos
Brandes Garcia -Publicação: 08/07/2010 - No Diário: 2231 -Órgão
Julgador: 1a Turma Criminal) (Grifo nosso).
Não se pode deixar de atribuir validade ao
reconhecimento feito no curso do contraditório, sendo irrelevante
que a vítima não tenha informado as características físicas dos
roubadores ou que tenha elaborado boletim de ocorrência 3 dias
após o crime, principalmente porque em harmonia com outros
elementos de convicção, sérios e idôneos, como visto.
Nesse sentido o entendimento do E.
Supremo Tribunal Federal: "Se as vítimas ou as testemunhas do
evento delituoso apontam, com segurança, em audiência judicial, o
acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa
prova possui eficácia jurídico-processual idêntica àquela que
emerge do reconhecimento efetuado com as formalidades prescritas
pelo art. 226 do Código de Processo Penal. Esse meio probatório,
cuja validade é inquestionável, reveste-se de aptidão jurídica
suficiente para legitimar, especialmente quando apoiado em outros

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elementos de convicção, a prolação de um decreto condenatório"
(Habeas Corpus n.° 68.819 Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal Relator Ministro Celso de Mello DJ 28-08-92).
A propósito:
"O único interesse que a mesma pode ter é
o de apontar o verdadeiro culpado e narrar a sua atuação e, não o
de acusar inocente". (JUTACRIM 90/362).
A defesa de Clayton põe dúvidas no
reconhecimento feito pela vítima alegando, estranhamente, que
todos os roubadores usavam “touca” e que os indivíduos
embarcaram no veículo em “fração de segundos”.
Em detida análise dos autos, saliento que
em momento algum fez-se referência a indivíduos usando toucas.
Observo, ainda, que o próprio acusado
disse, em juízo, que ele eu seus comparsas restringiram a liberdade
da vítima por quase trinta minutos, tempo suficiente para que ela
memorizasse a fisionomia dos roubadores, a refutar a alegação de
que o crime durou “fração de segundos”.
Verifica-se que a vítima, sob o crivo do
contraditório, não demonstrou nenhuma dúvida em reconhecer os
acusados como os roubadores, não havendo se falar em
induzimento por policiais.
A corroborar ainda mais, o policial militar

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responsável pela prisão do réu Clayton em razão de diligência para
apurar outro crime, relatou de forma firme e segura que a vítima fez
o reconhecimento dos acusados, e inclusive confirmou ter o réu
Clayton confessado o roubo na delegacia.
Como se sabe, inquestionável a validade
dos depoimentos prestados por policiais. Nossos tribunais,
inclusive, têm decidido reiteradamente pela ampla validade dos
aludidos depoimentos, ou seja:
PROVA - Testemunha - Policial Militar -
Validade - Reconhecimento - Impossibilidade de invalidar o
depoimento de Policial Militar, por suspeito ou impedido de depor,
só porque ostenta essa qualidade, uma vez que, seria incurial, um
verdadeiro contra-senso, o Estado credenciar alguém como seu
agente e, ao depois, quando este prestasse conta de suas
diligências, fosse taxado de suspeito - Recurso improvido.
(Apelação Criminal n. J. 103.338-3/6 - São Paulo 9o Câmara
Criminal - Relator: Ubiratan de Arruda - 30.1.2008- V.U.).
Assim vista a prova, conclui-se que a
condenação era mesmo de rigor.
As confissões dos apelantes, em tudo
ajustadas à prova dos autos, os seguros reconhecimentos procedidos
pela vítima, tanto na delegacia como em Juízo, somados as suas
isentas declarações, bem como, pelos firmes relatos do policial
autuante, compõem contexto decididamente comprometedor e

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suficiente a sustentar a condenação, sendo irrelevante não terem
sido presos na posse da res furtiva ou o fato de que a chave
encontrada não pertencia à vítima.
Além disso, nada há nos autos a indicar
que a vítima e policial, que não se mostraram nervosos em seus
depoimentos, tivessem qualquer razão ou motivo lógico para
atribuir falsamente aos acusados a autoria dos fatos.
Ora, descabe falar em flagrante “forjado”,
onde são “criadas” provas de um delito inexistente, para incriminar
pessoa inocente, mesmo porque flagrante não houve.
Tampouco há razão para se duvidar da
veracidade dos relatos dos agentes policiais, que merecem fé até
prova em contrário, assim como o de qualquer pessoa idônea.
A presunção juris tantum de que agiram
escorreitamente no exercício de suas funções não ficou sequer
arranhada. Releva notar, ainda, por relevante, que a jurisprudência
dominante tem se inclinado para admitir que os testemunhos de
policiais, quanto aos atos de diligência, prisão e apreensão, devem
merecer credibilidade desde que não evidenciada má-fé ou abuso de
poder por parte dos agentes do Poder Público, o que não se verifica
na hipótese dos autos, tanto assim que nada se comprovou a
respeito.
A saber:
"EMENTA:
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTE
-
FLAGRANTE
PREPARADO
-

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INOCORRÊNCIA
-
ATIVIDADE
INVESTIGATÓRIA
DA
POLÍCIA - CRIME PERMANENTE - FLAGRANTE ESPERADO
- DEPOIMENTO DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA
PRISÃO EM FLAGRANTE - (...) Não há que se falar em flagrante
forjado quando o acervo probatório indica a lisura do ato,
evidenciando a ocorrência do delito praticado (...)". (TJMG, Ap.
Crim. 1.0024.10.196891-5/001, Rel. Des. Duarte de Paula, j:
24/11/11).
Em que pesem as alegações da defesa de
Clayton, vislumbro que, in casu, não comprovou a ocorrência de
flagrante forjado, ônus esse que lhe incumbia, nos termos do art.
156 do Código de Processo Penal.
Portanto, a prova dos autos demonstra de
forma inconteste que os apelantes se valeram de grave ameaça para
subtrair os pertences da vítima, além de restrição de sua liberdade
para obtenção de vantagem econômica, sendo a condenação dos
delitos de roubo circunstanciado e extorsão medida que se impõe.
Do afastamento das causas de aumento
Com relação ao concurso de agentes, pelas
declarações já transcritas, pelas confissões e pelos demais elementos
de prova constantes nos autos, extrai-se, sem sombra de dúvidas,
que houve a participação de 04 pessoas no crime de roubo, restando
claro que o réu agiu em conjunto com a corré e demais comparsas e,
em
mesmo
grau
de
culpabilidade,
restando
amplamente

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caracterizada a incidência da causa de aumento de pena em
comento.
A propósito:
“Caracterizado o concurso de pessoas
incabível o afastamento da majorante, ainda que não tenha sido
possível a identificação de terceiros.” (TJMS, Ap 2010.028490-6,
Paranaíba, 2a T. Crim., rel. Des. CARLOS EDUARDO CONTAR,
j. 17/01/2011).
Ainda,
sem
embargo
de respeitável
entendimento em contrário, entendo que mesmo com a ausência da
arma empregada pelos agentes na prática do roubo não obsta o
reconhecimento da causa de aumento, desde que tal circunstância
seja confirmada por prova idônea.
Nesse sentido: "Roubo. Qualificadoras
(concurso de pessoas e emprego da arma de fogo) devidamente
comprovadas
pelas
declarações
da
vítima.
Afastamento.
Impossibilidade. Ausência de apreensão da arma. Desnecessidade.
Emprego de revólver confirmado pela vítima. Suficiência para
caracterizar
a
qualificadora"
(Apelação
Criminal
n°
990.09.006639-3, Rel. Des. Pedro Menin, julgado em 26.05.09,
VU).
O emprego da arma de fogo nos crimes foi
afirmado pela vítima e pelo próprio acusado Clayton ao afirmar que

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“a arma estava com os meninos, atrás”. Assim, novamente, o réu
agiu em conjunto com a corré e demais comparsas com emprego de
arma de fogo e, em mesmo grau de culpabilidade, restando
amplamente caracterizada a incidência da causa de aumento de
pena.
Ademais, pacífico o entendimento no
sentido da desnecessidade da apreensão e perícia de arma de fogo
para configuração do aumento de pena previsto no inciso I do § 2o-
A do artigo 157 do Código Penal.
Nesse sentido, trago recentes julgados:
HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO AUMENTO DE PENA
PREVISTO NO INCISO I DO § 2o DO ART. 157 DO CP.
DESNECESSIDADE DA APREENSÃO E DA REALIZAÇÃO DE
PERÍCIA NA ARMA SE O SEU EMPREGO FOI COMPROVADO
POR OUTRO MEIO DE PROVA. ROUBO CONSUMADO.
INVERSÃO DA POSSE DA RES SUBTRAÍDA. PRECEDENTES. 1.
A incidência da majorante do inciso I do § 2o do artigo 157 do
Código Penal prescinde da apreensão da arma, desde que
comprovado o seu uso por outros meios. 2. É firme a jurisprudência
da corte no sentido de que “ à consumação do crime de roubo é
suficiente a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a
violência, tenha o agente tido a posse da coisa subtraída, ainda que
retomada logo em seguida” (HC no 94.243/SP, segunda turma,

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relator o ministro eros grau, dje de 14/8/09). 3. Habeas corpus
denegado. (STF; HC 106.610; MS; Primeira Turma; Rel. Min. Dias
Toffoli; Julg. 01/02/2011; DJE 05/05/2011; Pág. 47).

O emprego de arma de fogo foi provado
por outros elementos de prova, tal como no caso vertente, pela
palavra da vítima dita em ambas as fases do processo.
Nessa linha é o entendimento do Colendo
Supremo Tribunal Federal:
ROUBO
QUALIFICADO
PELO
EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA
PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO.
DESNECESSIDADE.
CIRCUNSTÂNCIA
QUE
PODE
SER
EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM
DENEGADA. (HC 96099, Relator: Min. Ricardo Lewandowski,
Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2009, DJe-104 DIVULG
04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL- 02363-03
PP-00498).
Dessa forma, impende-se manter a causa
de aumento de pena em razão do concurso de agentes e emprego de
arma de fogo na razão de 2/3 (dois terços).
Reconhecimento
de
crime
único
(Marcela)

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Inviável o reconhecimento de crime único
em relação à extorsão e o roubo majorado. Restou cristalino que os
apelantes constrangeram a vítima, mediante violência e grave
ameaça, com intuito de obter bens e pertences, e subtraíram,
mediante restrição de liberdade da vítima, indevida vantagem
econômica.
A conduta de ambos os delitos restou bem
individualizada, tanto na descrição da peça acusatória, quanto no
decorrer da instrução criminal.
Além disso, a conduta de extorsão, como
se vê, bem difere da prática do roubo. As condutas praticadas
resultaram, em verdade, de desígnios autônomos.
Como restaram evidenciados e bem
delineados, os dolos em subtrair os bens da vítima e de extorqui-la,
não é possível se falar em crime único.
Registre-se
que
muito
embora
em
julgamentos pretéritos tivesse defendido que o delito de extorsão se
dava como mero desdobramento do roubo, porque as duas condutas
integravam um único programa delinquencial, ou seja, um único
fim (com o cometimento de dois crimes) e reconhecia a
continuidade delitiva, mudei tal posicionamento.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o
entendimento da existência de dois crimes, roubo e extorsão, em
concurso material.
Nesse sentido:
“[...] 2. A conduta dos agentes que, na

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mesma circunstância fática, após subtraírem os pertences da
vítimas, mediante grave ameaça, exigem a entrega do cartão
bancário e senha para em seguida realizarem saque em conta-
corrente, se amolda aos crimes de roubo e extorsão, de forma
autônoma. 3. Conforme a jurisprudência desta Corte e do Supremo
Tribunal Federal, em tais casos revela-se caracterizada a prática
de ambos os delitos em concurso material, bem como entende-se
afastada a tese da continuidade delitiva por não se tratar de crimes
da mesma espécie. [...]” (REsp 705918/DF, Relator Ministro OG
FERNANDES, Órgão Julgador: SEXTA TURMA, Data do
Julgamento:
03/12/2009,
Data
da
Publicação/Fonte:
DJe
22/02/2010).
“PROCESSO
PENAL.
HABEAS
CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E EXTORSÃO. (1)
IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) ROUBO E EXTORSÃO.
CONDENAÇÃO. CONCURSO MATERIAL. ALEGAÇÃO DE
CRIME
ÚNICO.
EXAME
DAS
PROVAS.
VEDAÇÃO.
CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES DE
ESPÉCIES DIVERSAS. (...) 2. O reconhecimento de crime único
entre os delitos de roubo e extorsão, afastandose o concurso
material, assim como a incidência da continuidade delitiva,
demandaria revolvimento fático-probatório, não condizente com a
via do writ. Conforme entendimento desta Corte, não há
continuidade delitiva entre os delitos de roubo e extorsão, porque

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de espécies diferentes.” (HC 222128/MS, 6 a Turma, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, DJe, 21.10.2013)
HABEAS
CORPUS.
PLEITO
DE
RECONHECIMENTO
DE
CRIME
CONTINUADO.
IMPOSSIBILIDADE. CRIMES DE ESPÉCIES DIFERENTES.
ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. (...) 4. É
firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido
da impossibilidade do reconhecimento da continuidade delitiva
entre os crimes de roubo e extorsão, pois são infrações penais de
espécies diferentes, que têm definição legal autônoma e assim
devem ser punidos. Precedentes. 5. Ordem de habeas corpus não
conhecida. (HC 281.130/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 31/03/2014).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. ROUBO E EXTORSÃO. CRIMES AUTÔNOMOS. NÃO
INCIDÊNCIA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. PROVIMENTO
DO
RECURSO
ESPECIAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO. I - O Superior Tribunal de Justiça adota o
entendimento de não ser possível o reconhecimento de continuidade
delitiva entre os crimes de roubo e extorsão, tendo em vista que não
são delitos da mesma espécie. Precedentes. II - Decisão agravada
que deve ser mantida por seus próprios fundamentos, uma vez que
as razões do agravo regimental não cuidam de infirmar os
fundamentos da decisão recorrida. III - Agravo regimental

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desprovido.” (AgRg no REsp 1196889 / MG - AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 010/0100835-8
Relator - Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP) (8370) Órgão Julgador - T6 - SEXTA
TURMA
Data
do
Julgamento
-
07/04/2015
Data
da
Publicação/Fonte - DJe 17/04/2015).
Confira-se do Supremo Tribunal Federal:
“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO E EXTORSÃO MAJORADA PRATICADOS
NAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. CONCURSO
MATERIAL.CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. É clássica a
jurisprudência desta Corte no sentido de que os delitos de roubo e
de
extorsão
praticados
mediante
condutas
autônomas
e
subsequentes (a) não se qualificam como fato típico único; e (b) por
se tratar de crimes de espécies distintas, é inviável o
reconhecimento da continuidade delitiva (CP, art. 71). Precedentes.
2. Ordem denegada.” (HC 113900/SP, Segunda Turma, Relator
Ministro Teori Zavascki, j. 04/11/2014, DJe 20/11/2014).
Habeas corpus. Penal. Roubo e extorsão
qualificados. Artigos 157, § 2o, I, II e V; e 158, § 1o, do Código
Penal.
Concurso
formal.
Reconhecimento
pretendido.
Inadmissibilidade.
Subtração
violenta
de
bens.
Posterior

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constrangimento da vítima a fornecer a senha de cartão bancário.
Manutenção do ofendido, por várias horas, em poder dos agentes.
Pluralidade de condutas e autonomia de desígnios. Inexistência de
contexto fático único. Ordem denegada. 1. Tratando-se de duas
condutas distintas, praticadas com desígnios autônomos, deve ser
reconhecido o concurso material entre roubo qualificado (art. 157,
§ 2o, I, II e V, CP) e extorsão qualificada (art. 158, § 1o, CP). 2.
Ordem de habeas corpus denegada. (PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 121.395 DISTRITO FEDERAL, RELATOR :
MIN. DIAS TOFFOLI, Supremo Tribunal Federal - Primeira
Turma, 21.10.2014).
“PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO E
EXTORSÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE.
CONCURSO MATERIAL. Os crimes de roubo e extorsão, apesar
de serem do mesmo gênero, são espécies delituosas diferentes, não
se configurando, portanto, a continuidade delitiva, mas sim o
concurso material (Precedentes do STF e do STJ). Ordem
denegada”.
(HC
131259
/
SP
-
HABEAS
CORPUS
2009/0046457-4 - Relator Ministro FELIX FISCHER (1109),
Órgão Julgador T5 QUINTA TURMA, Data do Julgamento
16/06/2009, Data da Publicação/Fonte DJe 08/09/2009).
HABEAS
CORPUS.
ROUBO
E
EXTORSÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO OCORRÊNCIA.
CRIMES
DE
NATUREZA
DIVERSA.
INCIDÊNCIA
DA

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QUALIFICADORA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
AUSÊNCIA DE APREENSÃO. IRRELEVÂNCIA. DEPOIMENTOS
QUE CONFIRMAM O USO DE ARMAS DURANTE A AÇÃO
DELITUOSA. Na impossibilidade de apreensão e perícia das armas
empregadas
na
prática
delituosa,
prevalece
a
sua
prescindibilidade, sobretudo se possível comprovar os fatos por
outros meios, o que garante a eficácia da norma incriminadora.
Não há continuidade delitiva nos crimes de roubo e de extorsão,
isso porque, embora sejam do mesmo gênero- crimes contra o
patrimônio não são da mesma espécie, elementar necessária para a
aplicação do favor legal inserto no artigo 71 do Código Penal.
“(...) entendo que não há como prosperar a tese de crime único
sustentada pela defesa, uma vez que o paciente, após roubar o
carro da vítima, obrigou-a a fornecer a senha de cartão bancário,
bem como a assinar talonário de cheques em branco, fatos que se
amoldam aos crimes de roubo e extorsão, praticados em concurso
material”. (excerto do voto: HC 106433, Relator (a): Min.
GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 13-4-2011).
“1. Apesar da eventual dificuldade, em
casos práticos, da distinção entre roubo e extorsão, havendo
condutas autônomas, inviável o reconhecimento de crime único”.
(RHC 112676, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma,
DJe de 12-09-2012).
E, ainda deste Eg. Tribunal.

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APELAÇÃO
CRIMINAL
Roubos
majorados em concurso formal e em concurso material com o delito
de extorsão PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO
ENTRE OS DELITOS DE ROUBOS Inadmissibilidade. Lesão
jurídica a dois patrimônios jurídicos distintos por meio de uma
única
conduta
RECONHECIMENTO
DA
CONTINUIDADE
DELITIVA ENTRE OS DELITOS DE ROUBO E O DE EXTORSÃO
Impossibilidade. Agentes movidos por desígnios autônomos.
Crimes, ademais, que não são da mesma espécie - REDUÇÃO DA
REPRIMENDA - Cabimento em parte. Afastamento da majoração
da pena-base a título de consequências do crime, mantido, porém, o
aumento pelos maus antecedentes em relação a Alexandre Demais
exasperações devidamente fundamentadas Ausência de reflexo na
pena de Bruna Regime inicial fechado mantido. Apelo parcialmente
provido.
(Apelação
Criminal
Apelação
no
0060914-31.2010.8.26.0050 - São Paulo 7a Câmara do Direito
Criminal Relator: Camilo Léllis - J. 11/12/2014).
Portanto, era o caso de reconhecer o
acúmulo material dos delitos de roubo (artigo 157, § 2o, incisos II,
§2o-A, inciso I, do Código Penal) e extorsão (artigo 158, §3o, ambos
do Código Penal).
Conforme se verifica os apelantes foram
beneficiados pelo reconhecimento do concurso formal pela MMa
Juíza sentenciante.

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VOTO No 34.974
APELAÇÃO CRIMINAL No 1510183-39.2019.8.26.0050
SÃO PAULO
Contudo, como não houve irresignação do
Ministério Público transitando em julgado a condenação para a
acusação, inviabilizada está a declaração de nulidade ou, ainda, a
tomada de qualquer outra providência, diante do princípio da
invariabilidade da sentença no campo criminal, pois, como é cediço,
"sem recurso do Ministério Público não se anula sentença com erro
de fixação da pena se pode significar reformatio in pejus" (RT
620/359).
Art. 617. O tribunal, câmara ou turma
atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no
que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena,
quando somente o réu houver apelado da sentença.
Por fim:
"O juiz não está obrigado a responder
todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo
suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos
fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um
todos os seus argumentos." (RJTJESP 115/207).
Dosimetria das penas
No que tange às penas aplicadas, foram
assim fixadas e não podem sofrer reparos (fls. 126):
“Passo a dosar as penas. Tendo em vista

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as circunstâncias do crime, fixo a pena do roubo no mínimo legal
de QUATRO ANOS DE RECLUSÃO E DEZ DIAS MULTA para
ambos os réus.
Na segunda fase a pena não se altera com
relação a Clayton.
A reincidência de Marcela se compensa
com a confissão.
Em razão do concurso de agentes e
emprego de arma de fogo, elevo as penas de dois terços nos termos
da nova redação do artigo 157, que passam a ser de SEIS ANOS e
OITO MESES DE RECLUSÃO E DEZESSEIS DIAS MULTA para
cada réu.
A pena do crime de extorsão com restrição
à liberdade da vítima é aplicada no mínimo legal de SEIS ANOS
DE RECLUSÃO E DEZ DIAS MULTA.
Na segunda fase, não há agravantes ou
atenuantes para Clayton e a confissão se compensa com
reincidência de Marcela.
Em razão do concurso formal de crimes,
tomo a pena de um dos delitos, o mais grave, acrescida de um
sexto, passando a ser de SETE ANOS, NOVE MESES E DEZ DIAS
DE RECLUSÃO E TRINTA E DOIS DIAS MULTA para cada réu.
O regime inicial deverá ser o fechado
para ambos os réus, tendo em vista que a prática de roubo
duplamente qualificado, que foi praticado juntamente com extorsão
mediante sequestro, indica que os réus possuem personalidade

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perigosa, incompatível com regime mais brando.
Fixo o dia-multa no mínimo legal, ou seja,
1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, à míngua de
dados que permitam aferir eventual situação econômica mais
abastada dos réus”.
Da redução da pena-base para o mínimo
legal (Clayton)
Analisando a sentença, verifico que o
magistrado da origem considerou favoráveis todas as circunstâncias
judiciais previstas no artigo 59 do CP, fixando a pena-base no
mínimo legal na primeira fase da dosimetria da pena.
Portanto, carece de interesse recursal a
irresignação defensiva no que tange ao pedido da redução da pena-
base ao mínimo legal, já que foi atendido na sentença recorrida.
A saber:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE
DROGAS - REDUÇÃO DA PENA-BASE - FALTA DE INTERESSE
RECURSAL - PENA APLICADA NO MÍNIMO - SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE
DIREITOS - NECESSIDADE - RESOLUÇÃO No 05/2012 DO
SENADO FEDERAL. I Quando a pena-base é aplicada em seu
mínimo legal, falta interesse recursal ao apelante para diminuí-la.
II Diante da Resolução no 05, de 15 de fevereiro de 2012, do
Senado Federal, nos crimes de tráfico de drogas, estando presentes

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os requisitos do art. 44 do CP, de rigor a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Tribunal de
Justiça de Minas Gerais TJ-MG 1a Câmara Criminal; Publicação
08/07/2016; Julgamento 28/06/2016; Relator Alberto Deodato Neto
- Apelação Criminal: APR 0030183-79.2014.8.13.0145 MG.
APELAÇÃO
CRIMINAL.
PENAL
E
PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. MATERIALIDADE E
AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA
PENA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. PENA-BASE
NO MÍNIMO LEGAL. 1. Sendo o conjunto probatório apto à
comprovação da materialidade e autoria delitiva do crime de roubo
majorado, expresso no artigo 157, § 2o, I e II, do CP, deve ser
mantida a condenação do agente. 2. Carece de interesse recursal o
pedido de redução da pena-base quando já fixada, de antemão, no
mínimo legal pelo magistrado de piso, pois a medida não é útil,
adequada e necessária para modificar o comando judicial. 3.
Apelação criminal conhecida em parte para, nesta extensão, dar-
lhe parcial provimento tão somente quanto ao deferimento do
benefício da justiça gratuita. Tribunal de Justiça do Amazonas TJ-
AM: 0245220-37.2009.8.04.0001 AM 0245220-37.2009.8.04.0001;
1a Câmara Criminal/ Julgamento 09/07/2018; Relator Carla Maria
Santos dos Reis.
Do
reconhecimento
da
menoridade

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relativa (Clayton)
Quanto à segunda etapa, muito embora
sequer tenha sido ventilada pela defesa, observo que o acusado
Clayton era menor relativamente ao tempo do crime.
Desse modo, reconheço a menoridade
relativa do acusado Clayton, mantendo, entretanto, a pena-base em
seu patamar mínimo diante do disposto na Súmula 231 do Superior
Tribunal de Justiça.
A esse respeito, é pacífico o entendimento
jurisprudencial quanto à validade da Súmula 231 do Superior
Tribunal de Justiça, no sentido de que a pena não pode ser fixada
aquém do mínimo legal.
A referida Súmula no 231 não viola os
princípios constitucionais da individualização da pena e da
isonomia, mas tão somente visa resguardar a pena mínima
estabelecida pelo legislador no preceito secundário da norma penal.
A esse respeito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO
PARTICULAR.
ATENUANTE
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA
231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A teor da
Súmula 231/STJ, fixada a pena-base no mínimo legal, o
reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea
não pode reduzi-la aquém do mínimo previsto em lei. 2. Agravo

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regimental não provido.” (AgRg no AREsp 458.097/PR, Rel.
Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em
07/08/2014, DJe 14/08/2014).
O E. Supremo Tribunal Federal também já
se posicionou sobre a matéria em debate. No julgamento da
Repercussão Geral na Questão de Ordem no Recurso Extraordinário
no 597270, o Plenário do STF reafirmou a jurisprudência a respeito
do tema, entendendo que as circunstâncias atenuantes não podem
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal:
HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO.
VIOLÊNCIA
CARACTERIZADA.
CRIME
CONFIGURADO.
DESCLASSIFICAÇAO
PARA
FURTO.
ANÁLISE.
INVIABILIDADE.
CORRUPÇAO
DE
MENORES.
CRIME
FORMAL. MENORIDADE. ATENUANTE. REDUÇAO ABAIXO
DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ.
(...) 4. A incidência da atenuante da menoridade não leva à
redução da reprimenda na segunda fase da dosimetria, quando a
pena-base havia sido fixada no mínimo legal. Aplicação da Súmula
n. 231/STJ. 5. Ordem denegada. (HC 162741/DF Rel. Ministro
Sebastião Reis Junior T6 j. 12/04/2012 DJe 10/05/2012)
“EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença.
Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do
mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou

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atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação
da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral
reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art.
543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (STF: RE
597270 QO-RG / RS, TRIBUNAL PLENO, Min. CEZAR
PELUSO, julgado em 26/03/2009).
APELAÇAO
CRIMINAL.
CRIME
CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO (ART. 157, CAPUT, DO
CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA
DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇAO OU, SUCESSIVAMENTE,
DESCLASSIFICAÇAO PARA A MODALIDADE DE ROUBO
TENTADO OU, AINDA, PARA O DELITO DE FURTO.
INACOLHIMENTO. SUBTRAÇAO DE BENS DA VÍTIMA
MEDIANTE AMEAÇAS DE MORTE E SIMULAÇAO DE PORTE
DE
ARMA.
GRAVE
AMEAÇA CONFIGURADA. DELITO
CONSUMADO NO MOMENTO DA INVERSAO DA POSSE DO
BEM. CONTEXTO PROBATÓRIO HÁBIL A EMBASAR O ÉDITO
CONDENATÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS
SOBEJAMENTE
EVIDENCIADAS
PELOS
ELEMENTOS
COLHIDOS NA INSTRUÇAO PROCESSUAL, SOBRETUDO
PELA
DEPOIMENTO
DA
VÍTIMA
E
DA
CONFISSAO
EXTRAJUDICIAL DO ACUSADO. ALMEJADA MINORAÇAO DA
PENA,
DIANTE
DA
ATENUANTE
DE
CONFISSAO
ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA NO

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MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ.
RECURSO
CONHECIDO
E
DESPROVIDO.
(Apelação
Criminal/SC, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Volnei Celso
Tomazini, j. em 05.02.2013, v.u.).
[...]
IV

DA
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO. Na sentença, o Juiz reconheceu a atenuante da
confissão, deixando, contudo, de reduzir a pena. A atenuante da
confissão foi conhecida pelo Magistrado sentenciante, porém não
valorada, uma vez que a pena já estava em seu mínimo legal,
respeitando a Súmula 231 do STJ (A incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal), mesmo porque a diminuição da pena privativa de liberdade
aquém do mínimo legal, por força da incidência de atenuantes, fere
os institutos normativos vigentes. Preceitua a Lei os parâmetros
mínimo e máximo à fixação da reprimenda penal, que devem ser
estritamente observados pelo julgador, sob pena de violar
frontalmente o princípio da reserva legal, insculpido no art. 5o,
XXXIX da CF. Dessa forma, não pode ser valorada a confissão.
[...]. (Apelação no 0011964-45.2009.8.05.0103. Órgão: Segunda
Turma da Segunda Câmara Criminal. Relatora: Desembargadora
Nágila Maria Sales Brito. Julgado em: 20/02/2014).
Da aplicação de “redutor” (Clayton)
Sem qualquer embasamento legal a
combativa Defesa de Clayton pleiteia aplicação de “redutor” da

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pena. Não há se falar em ofensa aos princípios da proporcionalidade
e da individualização da pena quando obedecidos todos os critérios
da dosimetria da pena.
Não há como acolher a alegação da defesa
de Clayton de que “estaria a mesma circunstância fática servindo
como agravante genérica e impedindo a redução da pena,
incorrendo em bis in idem”, se na dosimetria da pena não foi
reconhecida qualquer agravante, tendo a pena permanecido
inalterada na segunda fase pela MMa Juíza sentenciante, sendo
assim, infundada a alegada desproporcionalidade de “desnível
superior a 300%”.
Ainda sobre o tema, observo que a
primariedade não constitui atenuante inominada prevista no artigo
66, do Código Penal, posto que tal circunstância já é aquilatada na
primeira fase da dosimetria da pena, na análise dos antecedentes.
Por oportuno:
Somente pode ser reconhecida a existência
da atenuante inominada quando houver uma circunstância, não
prevista expressamente em Lei, que permita ao juiz verificar a
ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do
agente. Não bastasse, a primariedade não se enquadra nos limites
da atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal.
(TJES; ACr 50100006928; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des.
Subst. Ubiratan Almeida Azevedo; DJES 27/05/2011; Pág. 71).

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É de bom alvitre que a primariedade não
se encontra como atenuante genérica do artigo 65 do CP, assim
como inviável conhecimento de atenuante inominada, que se refere
o artigo 66 do Código Penal [...] (TJMT; Ap 29615/2010; Várzea
Grande; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Juvenal Pereira da
Silva; Julg. 16/11/2010; DJMT 27/01/2011; Pág. 25).
A primariedade e os bons antecedentes
não se enquadram nos limites da atenuante inominada prevista no
art. 66 do Código Penal. Isso porque, embora a reincidência seja
circunstância agravante, não há correspondência sobre a
primariedade, ou seja, esse instituto não configura atenuante,
redundando, apenas e tão somente, em não-reincidência, isto é, na
ausência de agravante, motivo pelo qual é mensurada como
circunstância judicial, nos termos do art. 59 do Código Penal,
sendo imperioso destacar que tais elementos não possuem o condão
de reduzir a reprimenda ao mínimo legal. (TJMT; Ap 54374/2010;
Campinápolis; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Ferreira
da Silva; Julg. 15/12/2010; DJMT 25/01/2011; Pág. 35).
PRIMARIEDADE.
AUSÊNCIA
DE
PREVISÃO COMO ATENUANTE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
JÁ ANALISADA. Não se tratando a primariedade de atenuante
prevista no Código Penal, mas de circunstância judicial de grande
importância, elencada no art. 59 do Código Penal, no caso dos
autos sequer beneficia o apelante, eis que não apresenta bons

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antecedentes.
(TJMG;
APCR
2769221-56.2009.8.13.0223;
Divinópolis; Primeira Câmara Criminal; Rel. Desig. Des. Alberto
Deodato Neto; Julg. 27/07/2010; DJEMG 03/09/2010).
Afastamento da reincidência (Marcela)
Razão assiste à defesa de Marcela.
O processo indicado nos autos não serve
para comprovar a reincidência da ré, uma vez que o trânsito em
julgado para a defesa se deu em 04 de junho de 2019, data posterior
ao cometimento do crime ora analisado (16 de fevereiro de 2019),
situação que não configura a reincidência, de acordo com o art. 63,
do Código Penal (Art. 63 “Verifica-se a reincidência quando o
agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a
sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por
crime anterior”).
Conforme certidão às fls. 116, a acusada
Marcela foi condenada pelo delito de tráfico praticado em
19/10/2016, ou seja, anteriormente ao crime ora em exame, e o
trânsito em julgado da decisão para a defesa, embora tenha se dado
em momento posterior (04/06/2019), ocorreu antes do decreto
condenatório proferido nestes autos (08/08/2019), sendo, por isso,
possível vislumbrar maus antecedentes.
Neste sentido a jurisprudência do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE

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RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO
ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. DIREITO PENAL.
ESTELIONATO.
EXASPERAÇÃO
DA
PENA-BASE
COM
FUNDAMENTO NOS MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES
POR FATOS ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO
POSTERIOR AO CRIME EM ANÁLISE. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES.
PLEITO
DE
RECONHECIMENTO
DO
ARREPENDIMENTO POSTERIOR. IMPROCEDÊNCIA. ORDEM
DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 1. A Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após
evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a
impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário,
nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da
competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-
se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na
Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado
pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva
da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização
do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo
de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em
caso de flagrante ilegalidade. 3. A condenação por fato anterior,
mas com trânsito em julgado posterior ao crime em análise
justifica o reconhecimento dos maus antecedentes. Precedentes. 4.
A aplicação do art. 16 do Código Penal exige a comprovação da
integral reparação do dano ou da restituição da coisa até o
recebimento da denúncia, devendo o ato ser voluntário. Na espécie,

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os mencionados requisitos não foram comprovados. 5. Ordem de
habeas
corpus
não
conhecida.
(HC
262254/SP(HC
2012/0273044-0, Rel. Min. Laurita Vaz 5a Turma, j. 04/02/2014,
DJe 17/02/2014). (grifos nossos).
HABEAS
CORPUS.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
MAUS
ANTECEDENTES. CARACTERIZAÇÃO. CONDENAÇÃO COM
CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO APÓS A
PRÁTICA DO DELITO EM ANÁLISE. POSSIBILIDADE. REGIME
FECHADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1.
Condenações por fatos anteriores ao apurado na ação penal de que
se cuida, ainda que com trânsito em julgado posterior, não servem
para caracterizar a agravante da reincidência, podendo, contudo,
fundamentar a exasperação da pena-base como maus antecedentes.
2. Na hipótese, embora a reprimenda não alcance 8 (oito) anos de
reclusão, tendo sido fixada em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20
(vinte) dias de reclusão, o regime fechado deve ser mantido para o
início da expiação, principalmente à vista das circunstâncias tidas
como desfavoráveis. 3. Ordem denegada. (HC 87487/SP
(HC2007/0171783-5), Rel. Min. OG Fernandes, 6a Turma, j.
02/08/2012, DJe 13/08/2012).
E ainda:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL.

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CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO. Materialidade
delitiva. Comprovada pelos autos de avaliação indireta e pela
palavra da vítima, firma ao relatar a prática criminosa. Autoria.
Embora negada, resta devidamente demonstrada pelo conteúdo
probatório coligido, consubstanciado no firme e coerente relato da
vítima, no reconhecimento judicial do acusado. Álibi trazido pelo
acusado, desmentido por prova documental. Desclassificação para
furto simples. Inviabilidade. Grave ameaça perpetrada com o uso
de arma branca, restando plenamente configurada a conduta típica
prevista no art. 157 do Código Penal. Majorante do emprego de
arma. Incidência comprovada no caso concreto. Aplicação da
pena. Redução da pena privativa de liberdade aplicada em face do
afastamento da nota negativa atribuída à personalidade, observada
a ausência de elementos para sua aferição. Antecedentes.
Viabilidade
do
reconhecimento
da
existência
de
maus
antecedentes na presença de decisão condenatória transitada em
julgado no curso da demanda em que analisada tal moduladora.
Precedentes do STJ. Demais disposições da sentença mantidas.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação
Crime No 70051174092, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Bernadete Coutinho Friedrich, Julgado em
14/11/2013).
A ré Marcela, portanto, possui maus
antecedentes que, novamente, em não havendo irresignação do
Ministério Público da r. sentença que fixou a pena-base no mínimo

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legal, inviabilizado está o reconhecimento desta circunstância
judicial desfavorável.
Afasto, portanto, a reincidência da ré
Marcela, sem reflexo na pena, que não pode ficar aquém do mínimo
a teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça como já
fundamentado.
Da alteração do regime (Clayton e
Marcela)
O regime inicial de cumprimento de pena
deve ser alterado para o inicial semiaberto.
Isto porque, a gravidade do delito, por si
só, não é suficiente para justificar a imposição do regime fechado,
sendo vedada a utilização de critérios puramente discricionários
para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, em
atenção aos ditames legais.
Nesse sentido, as Súmulas 718 e 719 do
Supremo Tribunal Federal, respectivamente:

"A opinião do julgador sobre a gravidade
em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a
pena aplicada"; "A imposição do regime de cumprimento mais
severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".
Trata-se de réus tecnicamente primários,

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não havendo motivo para fixação do regime mais grave.
Ademais, nos termos do art. 33, §2o, "b",
do CPB, é possível a fixação do regime semiaberto em relação ao
caso em tela.
A
respeito
do
assunto,
pertinente
colacionar o seguinte julgado do Pretório Excelso:
"HABEAS
CORPUS.
REGIME
de
cumprimento da pena. Súmula n.o 718 do STF ('A opinião do
julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada'). Súmula no719 do STF ('A
imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permitir exige motivação idônea'). Fixada a pena em seu
mínimo legal, inferior a 8 (oito) anos, não sendo caso de
reincidência, e reconhecidos, tanto pela sentença como pelo
acórdão do Tribunal estadual, os bons antecedentes e a
primariedade do réu, não há falar em adoção do regime inicial
fechado para o cumprimento da pena sob o argumento de que a
referida modalidade de crime vem causando grande comoção
social, restando, assim, evidente a ofensa ao art. 33, § 2o, "b" e § 3o
c/c art. 59 do Código Penal. Incidência das Súmulas 718 e 719 do
STF. Ordem concedida" (HC 83605/SP. Relatora Ministra ELLEN
GRACIE. Publicação: DJ 23/04/2004).
Verifica-se, portanto, que os sentenciados

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preenchem os requisitos objetivos e subjetivos elencados em lei,
fazendo jus ao regime semiaberto.
Dessa forma, mostra-se demasiadamente
rigorosa a fixação do regime fechado para o início do cumprimento
das penas a ele imposta.
In casu, os critérios previstos no art. 59, do
CP, foram favoráveis aos apelantes, tanto que a pena-base foi fixada
no mínimo legal.
Pois bem. Se a determinação do regime
inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos
critérios previstos no artigo 59, que in casu foram favoráveis aos
apelantes, atendendo o disposto no art. 33, § 2o, “b”, a pena
privativa de liberdade dos apelantes deverão ser cumpridas no
regime inicialmente semiaberto.
Nesse sentido, trago à colação o seguinte
precedente:
HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. EXAME
PERICIAL.
IMPOSSIBILIDADE.
NÃO-APREENSÃO
DO
INSTRUMENTO.
DISPENSABILIDADE
PARA
A
CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO,
QUANDO PROVADO O SEU EMPREGO NA PRÁTICA DO
CRIME. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO PLENÁRIO DA
SUPREMA CORTE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.
RÉU
PRIMÁRIO.
REGIME
INICIAL
FECHADO
PARA

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CUMPRIMENTO
DA
PENA.
IMPROPRIEDADE.
INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2.o, ALÍNEA B,
E § 3.o DO CÓDIGO PENAL. 1.(...). 2. (...). 3. (...). 4. Fixada a
pena-base no mínimo legal, inexistindo circunstâncias judiciais
válidas desfavoráveis e, em se tratando de réu primário e com bons
antecedentes, não é possível infligir regime prisional mais gravoso
apenas com base na gravidade genérica do delito. Inteligência do
art. 33, §§ 2.o e 3.o, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.
Incidência das Súmulas n.o 718 e 719 do Supremo Tribunal
Federal. 5. Ordem parcialmente concedida para, mantida a
condenação, fixar o regime semiaberto para o cumprimento da
pena reclusiva" (HC 162033/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz,
Quinta Turma, DJe de 11/10/2010).
Destaque-se, por oportuno, que ao ser
fixada a pena base em seu mínimo legal e reconhecidas favoráveis
as circunstâncias judiciais aos réus, é incabível a imposição de
regime prisional mais gravoso, conforme já pacificado o tema pela
edição da Súmula 440 do STJ que dispõe: "Fixada apena-base no
mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base
apenas na gravidade abstrata do delito".
Da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (Clayton)
Com relação a substituição da pena

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privativa de liberdade por restritiva de direitos, do mesmo modo,
inviável a concessão pretendida, pois o recorrente não preenche os
requisitos exigidos pelo art. 44, do CP. in verbis:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são
autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I aplicada pena privativa de liberdade
não superior a quatro anos e o crime não for cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo;
II o réu não for reincidente em crime
doloso;
III a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do condenado, bem como os
motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja
suficiente.
Desta feita, diante dos requisitos legais
impostos, é evidente a impossibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direito, na medida em que o
apelante não preenche os requisitos para tal conversão, sobretudo
porque cometeu os delitos mediante violência e grave ameaça à
pessoa e foi condenando à pena superior a 04 (quatro) anos.
A propósito:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE
DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. CONJUNTO

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SÃO PAULO
PROBATÓRIO CONVINCENTE A INDICAR QUE O RÉU
COMERCIALIZAVA
ENTORPECENTES.
APREENSÃO
DE
MACONHA E CRACK EMBALADAS PRONTAS PARA VENDA
BEM COMO, CERTA QUANTIA EM DINHEIRO, ALIADO AOS
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE PROCEDERAM À
DILIGÊNCIA
EVIDENCIANDO
A
MERCANCIA
ILÍCITA
PRATICADA PELO RÉU. [...] FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO
PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. PLEITO
INEXEQUÍVEL. MONTANTE DA PENA QUE IMPEDE A
CONCESSÃO. RECONHECIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. BENESSE INCABÍVEL. PENA QUE SUPERA O
PATAMAR MÁXIMO DE QUATRO ANOS ESTABELECIDO PELO
ART. 44, INCISO I DO CÓDIGO PENAL. [...] (TJSC, Apelação
Criminal n. 0000058-50.2017.8.24.0135, de Navegantes, rel. Des.
José Everaldo Silva, Quarta Câmara Criminal, j. 08-02-2018).
Da redução da pena de multa (Clayton)
Também não há que se falar na redução da
pena e multa que lhe foi imposta.
Sob
o
fundamento
de
amparo
na
jurisprudência do STJ que sequer foram colacionados nas razões de
apelação, pleiteia a defesa de Clayton a concessão de “redutor da
pena de dias-multa”.
Anote-se que ainda que o apelante seja
pobre na forma da lei, não tem o condão de viciar a norma, sendo

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que eventual dificuldade financeira para pagar a pena de multa
imposta deve ser formulada perante o juízo da Execução Penal.
Ao
enfrentar
questão
idêntica,
o
Desembargador Federal Henrique Herkenhoff, do TRF 3a Região,
Relator
da
Apelação
Criminal
no
37918,
Processo:
2009.61.19.001316-7, consignou que “a aplicação da pena
pecuniária decorre do preceito secundário expresso no artigo 33
da lei de drogas, previsão legal e incondicional, como ocorre com
tantos outros tipos penais, e que incide obrigatoriamente em
cumulação com a pena privativa de liberdade, independentemente
da situação econômica do réu. Também não está configurada
qualquer afronta ao princípio da isonomia, pois, se a apelante
optou pela prática do crime, não pode agora buscar igualdade com
as pessoas que optaram por uma vida honesta. Tampouco se pode
cogitar em desrespeito ao mesmo princípio dentre as várias
espécies de agentes que cometem o crime de tráfico de drogas. Se o
réu carece de recursos financeiros, esse fato não o isenta do
pagamento de multa, justificando, apenas a fixação do valor
unitário no mínimo legal, como, aliás, acertadamente decidiu o Juiz
sentenciante. Por outro lado, a exigibilidade ou não da cobrança se
trata de matéria a ser apreciada em sede de execução. Deve ser
ressaltado ainda que as 'mulas' do tráfico agem sempre movidas
pela cobiça, no sentido de obter recompensa financeira
patrocinada pelos verdadeiros traficantes, motivo pelo qual a
cumulação da pena pecuniária com privativa de liberdade se torna
necessária para a prevenção e repressão desse crime”.(TRF 3a R.

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ACR - APELAÇÃO CRIMINAL 37918. No Documento:
4/138.Processo:
2009.61.19.001316-7
UF:
SP
Doc.:
TRF300261492.
Relator:Desembargador
Federal
Henrique
Herkenhoff. Órgão Julgador: 2a TURMA. DJU:01/12/2009. Data da
Publicação/Fonte:DJF3 CJ1 DATA:10/12/2009, p. 24).
No mesmo sentido:
“PENA DE MULTA. É incabível o
afastamento da pena pecuniária, uma vez que se trata de um
imperativo, visto que é pena cumulativa inserida no próprio
dispositivo legal no âmbito do artigo 33 da Lei no 11.343/06. Não
prospera, outrossim, o argumento de que a pena pecuniária seria
inconstitucional
por
violar
o
princípio
constitucional
da
intranscendência, previsto em seu art. 5o, inciso XLV da CF/88, e
isto porque a pena em epígrafe é imposta ao réu, e somente a ele,
não se dirigindo a seus familiares ou a terceiros. APELAÇÃO
IMPROVIDA”. (TJRS; ACr 70035398114; Porto Alegre; Segunda
Câmara Criminal; Rela Desa Lais Rogéria Alves Barbosa; Julg.
10/06/2010; DJERS 13/07/2010).

“Não
há
que
se
falar
em
inconstitucionalidade da pena de multa, como quer a defesa. Trata-
se de opção legislativa no combate ao tráfico de drogas, que previu
tal sanção em consonância com a pena privativa de liberdade,
como razoável no combate a esse tipo de crime.[...] - Apelação

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improvida”. (TRF 3a R.; ACR 35699; Proc. 2008.61.19.003102-5;
SP; Rel. Des. Fed. Luís Paulo Cotrim Guimarães; DEJF
22/05/2009; Pág. 521).
A aplicação da pena de multa, isolada ou
cumulativamente, com a pena privativa de liberdade, vem
expressamente prevista em lei (artigo 49, CP) e, na impossibilidade
de o condenado adimplir a penalidade, ela ficará suspensa, não
havendo conversão em qualquer outra sanção penal (artigo 51, CP),
sendo a eventual incapacidade econômica do réu levada à análise do
juízo das execuções penais.
Neste sentido, eis o entendimento:
EMENTA:
APELAÇÃO
CRIMINAL.
INVERSÃO DO RITO PROCEDIMENTAL. PRELIMINAR DE
NULIDADE
PROCESSUAL
REJEITADA.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
MATERIALIDADE
E
AUTORIA
COMPROVADAS.
VÍNCULO
COM
O
ENTORPECENTE
ESTABELECIDO. DOSIMETRIA DA PENA. COMPENSAÇÃO
ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO. DESCABIMENTO. DISPENSA DA PENA DE
MULTA. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA REPRIMENDA.
RÉU ASSISTIDO POR DEFENSOR PÚBLICO. ISENÇÃO DE
CUSTAS. [...] - A multa cominada na sentença constitui
consectário lógico da condenação do acusado pelo delito
praticado, devendo ser mantida independentemente de sua situação

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financeira. [...] (Apelação Criminal 1.0024.11.212469-8/001, Rel.
Des.(a) Renato Martins Jacob, 2a CÂMARA CRIMINAL,
julgamento em 02/08/2012, publicação da súmula em 13/08/2012) -
g. n.
Em todo caso, o ora recorrente poderá
pleitear, oportunamente, ao Juízo da Execução a suspensão ou o
parcelamento da pena de multa, afastada, de qualquer modo, a sua
inexigibilidade.
3
Ante o exposto, dá-se parcial
provimento aos recursos das defesas de Marcela Cristina Pereira
Costa e Clayton Willian da Silva para alterar o regime inicial de
cumprimento de pena para o semiaberto de ambos, além de afastar a
reincidência de Marcela Cristina Pereira Costa, sem reflexo na
pena, e reconhecer a menoridade relativa de Clayton Willian da
Silva, sem reflexo na pena, mantendo-se, no mais, a r. sentença
pelos próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR