Tribunal: TJSP
Processo: 0009864-82.2015.8.26.0278
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Guilherme G. Strenger
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000176561
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0009864-82.2015.8.26.0278, da Comarca de
Itaquaquecetuba, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados MARCIO MARTINS
MORAES e LUAN DA CONCEIÇÃO GONÇALVES.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Deram provimento ao apelo do Ministério Público, a fim de
majorar
as
penas
impostas
a
LUAN
DA
CONCEIÇÃO
GONÇALVES e MARCIO MARTINS DE MORAES para 05 anos
de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500
dias-multa, no valor unitário mínimo, atualizado, para cada
réu, e revogar o benefício da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, mantendo-se, no mais, a r.
sentença. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente) e PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
GUILHERME G. STRENGER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO no 0009864-82.2015.8.26.0278 VOTO No 44948
Comarca: Itaquaquecetuba (Controle no 2640/2015)
Juízo de Origem: 2a Vara Criminal
Magistrado(a): Sérgio Cedano
Órgão Julgador: 11a Câmara
Apelante: JUSTIÇA PÚBLICA
Apelados: MARCIO MARTINS MORAES
LUAN DA CONCEIÇÃO GONÇALVES
VISTOS.
A
JUSTIÇA
PÚBLICA,
parcialmente inconformada com a r. sentença
que condenou MARCIO MARTINS MORAES e
LUAN DA CONCEIÇÃO GONÇALVES, cada um,
às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão, em
regime aberto, e pagamento de 166 dias-
multa, no valor unitário mínimo, atualizado,
substituída a pena corporal por restritiva de
direito, consistentes em prestação de serviços
à comunidade, por infração ao artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, apela (fls.

200/209),
buscando
o
afastamento
da
minorante do artigo 33, §4o, da Lei de Drogas,
ou
a
incidência
da
fração
mínima;
o
afastamento do benefício da substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de
direito e a imposição do regime prisional
inicial fechado.
Contra-arrazoado o apelo (fls.
214/232),
em
seu
parecer
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
provimento parcial do recurso (fls. 277/279).
É o relatório.
Inicialmente, insta salientar
que
a
prova
colhida
sob
o
crivo
do
contraditório mostrou-se plenamente apta a
embasar
o
decreto
condenatório
de
fls.
194/195.
O
presente
recurso,
interposto
pela
Justiça
Pública,
visa
o

afastamento da causa de aumento do artigo
33, §4o, da Lei no 11.343/06, ou sua aplicação
na fração mínima; o afastamento do benefício
da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos; e a imposição do
regime prisional inicial mais gravoso.
Procede
o
inconformismo
ministerial.
No que tange ao cálculo das
penas, a r. sentença demanda reparo.
Inicialmente,
sopesadas
as
diretrizes do artigo 42 da Lei de Tóxicos e do
artigo 59 do Código Penal, a magistrada
sentenciante fixou a pena base no patamar
mínimo legal, permanecendo inalterada na
segunda etapa do cálculo.
Na
derradeira
fase
da
dosimetria houve a redução das penas em 2/3
(dois terços), com fundamento no artigo 33,
§4o, da Lei de Drogas.
A
esta
altura,
acerca
da
controversa questão relativa à aplicação da
causa especial de diminuição de pena prevista
no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, em

nova reflexão sobre o tema (norteada pelo
intuito de alcançar o verdadeiro propósito do
legislador ao editar o Estatuto Antidrogas),
estou revendo meu entendimento, a fim de
adotar, como parâmetros para a concessão, ou
não, de aludida minorante, a par daqueles
legalmente estabelecidos, a quantidade e,
sobretudo,
a
natureza
da
substância
entorpecente traficada.
Com
efeito,
na
minha
concepção, para concluir pela ocorrência, no
caso concreto, da figura privilegiada do tráfico
de drogas, deve o Julgador apurar não apenas
a presença dos requisitos exigidos pela norma
do § 4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos
a
saber, tratar-se de réu primário, de bons
antecedentes,
que
não
se
dedique
às
atividades criminosas nem integre organização
criminosa
, mas, também, se o fato penal
posto em julgamento ostenta, efetivamente,
contornos
reveladores
da
menor
periculosidade social do agente.
E
esta
última
análise
perpassa, de forma inarredável, pelo exame

acerca da quantidade de tóxico comercializada
indispensável para determinar se se está
realmente diante do chamado “traficante de
primeira viagem” ou, ao revés, de indivíduo
que possui alguma experiência no ramo da
nefasta mercancia
e, de igual modo, pela
verificação do maior ou menor nível de
perniciosidade da substância entorpecente
traficada
a indicar a existência, ou não, de
alto grau de nocividade à saúde pública (bem
jurídico penalmente tutelado no delito de
tráfico ilícito de drogas).
A
propósito,
salutares
os
ensinamentos de GUILHERME DE SOUZA
NUCCI,
aplicáveis,
mutatis
mutandis,
ao
desate da controvérsia:
“(...) a Lei de Drogas baseia-
se,
principalmente,
na
punição de crimes de perigo
abstrato (ver a nota 46 ao
art.
33),
o
que
justifica
destacar,
como
elementos
preponderantes
na
individualização
da
pena,

dentre outros, a natureza e a
quantidade da substância ou
do produto. É natural supor
que, quanto maior for a
quantidade
de
drogas
ilícitas em circulação, maior
será o perigo em relação à
saúde
pública.
Ademais,
quanto
mais
forte
for
a
droga
ilícita,
igualmente,
mais
grave
será
a
consequência em virtude da
sua utilização. Esses fatores,
portanto, podem e devem ser
levados
em
conta
pelo
magistrado” (in Leis penais e
processuais
penais
comentadas. 7a ed. rev. atual.
e ampl. São Paulo: RT, 2013,
p. 350)
Dito de outro modo, tenho
para mim que não basta, para a concessão da
causa
especial
de
diminuição
de
pena

contemplada no artigo 33, § 4o, da Lei de
Drogas, a mera satisfação dos pressupostos a
que se refere o dispositivo legal ora em
comento;
é
necessário,
também,
estar-se
diante de ação típica que revele, seja pela
ínfima quantidade de tóxico traficada, seja
pelo baixo nível de lesividade do entorpecente
comercializado, um grau de censurabilidade
pequeno a ponto de permitir sua rotulação
como tráfico privilegiado.
A esta altura, aliás, cabe
anotar,
apenas
a
título
de
reforço
argumentativo, que um dos fundamentos da
minorante prevista no § 4o do artigo 33 da Lei
Antitóxicos reside na necessidade de se buscar
a efetivação do princípio da individualização
da pena, não havendo, pois, cogitar-se de
afronta ao postulado da proporcionalidade e,
de forma geral, a qualquer preceito do
ordenamento
jurídico-constitucional,
até
porque a aplicação de tal regra pressupõe
sempre a análise das circunstâncias pessoais
do agente criminoso e, também, dos contornos
fáticos da causa penal.

Nesse sentido:
“(...) Penso, com o devido
respeito
ao
entendimento
dissidente, que não era caso
de aplicação do redutor, na
medida em que o preceito
admite atenuação da pena
para réus primários que não
ostentem
periculosidade
maior. O fundamento maior
está
mesmo
na
periculosidade.
Visa
à
premiação do indivíduo que
se envolveu isoladamente em
fato
típico
penal.
Anoto,
ainda, que a previsão de
redução
está
assentada
justamente no princípio da
individualização da pena, de
sorte que não vulnera a
ordem
constitucional
e
o
princípio
da
proporcionalidade, inclusive
por não se tratar de regra

obrigatória, demandando o
exame da situação pessoal e
fática do caso concreto. E,
mais
uma
vez
respeitado
entendimento contrário, não
era caso de atenuação da
reprimenda.
Os
acusados
revelam
acentuada
periculosidade, na medida
em que, além de maconha,
foram
surpreendidos
na
posse de nove pedras de
crack,
droga
altamente
lesiva, as quais pretendiam
disseminar na sociedade de
forma
presumivelmente
habitual, fazendo do crime
seus
meios
de
vida,
até
porque não comprovaram a
prática de atividade lícita
ou, ainda, a percepção de
proventos
decorrentes
de
aposentadoria”
(TJSP

Apelação
Criminal
no

0000495-06.2015.8.26.0556

Rel.
Des.
PINHEIRO
FRANCO j. 09.08.2017)
Feita essa breve exposição e
voltando os olhos à hipótese em tela, observa-
se
que,
conquanto
locupletados
os
pressupostos elencados no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, in casu, a quantidade de
droga e o alto grau de perniciosidade das
substâncias
entorpecentes
traficadas
(36
porções
de
cocaína,
pesando
33,1g;
34
porções de crack, com peso de 26g; e 19
porções de maconha, pesando 49,3g) indicam
um maior grau de reprovabilidade na conduta
dos agentes, a evidenciar, por conseguinte,
não
ser
possível
enquadrá-la
na
figura
privilegiada do tráfico de drogas.
Destarte, mister prover-se o
recurso ministerial para afastar a aplicação da
causa de diminuição de pena, resultando as
sanções, para cada réu, em 05 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no
valor unitário mínimo, atualizado.

Por
outro
lado,
mister
revogar o benefício da substituição da pena
corporal por restritivas de direitos. Com
efeito, não obstante a edição da Resolução no
5,
de
15/02/2012,
e
a
declaração
de
inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei no
11.343/06 pelo C. STF, nos autos do HC
97256/RS, na parte em que “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos”,
pelas circunstâncias do caso concreto, não se
mostra
socialmente
recomendável
a
substituição da privativa de liberdade por
restritivas de direitos, com a observação de
que
os
apelados,
com
seus
ilícitos
comportamentos,
procuravam
difundir
e
disseminar o uso de drogas, que, na maioria
das vezes, atinge pessoas jovens, infelicitando-
as e arruinando suas vidas futuras, bem como
diante da quantidade de pena imposta.
Quanto ao regime prisional
para
o
desconto
da
pena
privativa
de
liberdade, há de ser alterado para o inicial
fechado, por duas razões principais: a uma,
porque atende ao disposto no artigo 33, §3o,

do Código Penal e, a duas, porque o delito pelo
qual foram os acusados condenados
tráfico
de drogas
, equiparado a hediondo, não se
sujeita a regime mais brando, pois, como
público e notório, provoca o recrudescimento
da violência e da intranquilidade social, além
da desagregação da instituição familiar.
Diante
do
exposto,
dá-se
provimento ao apelo do Ministério Público, a
fim de majorar as penas impostas a LUAN DA
CONCEIÇÃO GONÇALVES e MARCIO MARTINS
DE MORAES para 05 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 500
dias-multa,
no
valor
unitário
mínimo,
atualizado,
para
cada
réu,
e
revogar
o
benefício da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, mantendo-
se, no mais, a r. sentença.
GUILHERME G. STRENGER
Relator