Tribunal: TJSP
Processo: 2086178-20.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-05
Data de publicação: 2020-06-05

Ementa:
HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas. Revogação da prisão preventiva por carência de fundamentação da decisão que decretou a custódia e ausência dos requisitos legais. Inadmissibilidade. Decisão devidamente fundamentada. Necessidade da custódia para garantia da ordem pública. Medidas cautelares diversas da prisão que se mostram insuficientes no caso. Paciente que, em tese, praticou o delito enquanto

Ementa:
HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas. Revogação da prisão preventiva por carência de fundamentação da decisão que decretou a custódia e ausência dos requisitos legais. Inadmissibilidade. Decisão devidamente fundamentada. Necessidade da custódia para garantia da ordem pública. Medidas cautelares diversas da prisão que se mostram insuficientes no caso. Paciente que, em tese, praticou o delito enquanto gozava de liberdade provisória concedida em outro feito, que também apura o tráfico de drogas. Questões alusivas à prova que não podem ser conhecidas na estreita via do habeas corpus. Aplicação das medidas explicitadas na Recomendação no 62 do CNJ. Não cabimento. Constrangimento ilegal não caracterizado. Ordem denegada.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000405514
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2086178-20.2020.8.26.0000, da Comarca de Bauru, em que é paciente ALLISSON DA
SILVA VICENTE DE PAULA e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V. U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 5 de junho de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 46487
HABEAS CORPUS No 2086178-20.2020.8.26.0000 - PD
COMARCA: BAURU VARA DO PLANTÃO
PACIENTE: ALLISON DA SILVA VICENTE DE PAULA
HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas. Revogação da prisão
preventiva por carência de fundamentação da decisão que decretou
a custódia e ausência dos requisitos legais. Inadmissibilidade.
Decisão devidamente fundamentada. Necessidade da custódia para
garantia da ordem pública. Medidas cautelares diversas da prisão
que se mostram insuficientes no caso. Paciente que, em tese,
praticou o delito enquanto gozava de liberdade provisória concedida
em outro feito, que também apura o tráfico de drogas. Questões
alusivas à prova que não podem ser conhecidas na estreita via do
habeas
corpus.
Aplicação
das
medidas
explicitadas
na
Recomendação no 62 do CNJ. Não cabimento. Constrangimento
ilegal não caracterizado. Ordem denegada.
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo, representada pela
Dra. Maria Cecilia Remoli de Souza Lopes, impetra a presente ordem de
habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de ALLISSON DA SILVA
VICENTE DE PAULA, apontando como autoridade coatora o MM. Juízo de
Direito do Plantão Judicial da Comarca de Bauru, que converteu em
preventiva a prisão em flagrante do paciente (fls. 55/65).
Sustenta, em resumo, que a decisão a quo carece de fundamentação
idônea, porquanto não demonstrou de modo concreto a presença dos
requisitos legais autorizadores da prisão cautelar. Argumenta que o
paciente é primário e ostenta outros predicados pessoais favoráveis,
ressaltando que o fato de ele responder a outro processo, por si só, não
justifica a manutenção do cárcere, que, in casu, é desnecessária e
desproporcional. Afirma, ainda, que as medidas cautelares alternativas à
prisão se afiguram suficientes e adequadas no caso dos autos.
Pleiteia, assim, a concessão da liberdade provisória ao paciente,
com imediata expedição de alvará de soltura. Subsidiariamente, pugna pela
prisão domiciliar como medida preventiva à pandemia da COVID-19, nos

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termos da Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça.
O pedido veio instruído com os documentos de fls. 05/75.
Indeferida a liminar (fl. 80/81), a douta Procuradoria Geral de
Justiça se manifestou pela denegação da ordem (fls. 85/89).
É o relatório, em síntese.
Não vislumbro o insinuado constrangimento ilegal.
Com efeito, ao que é dado inferir, ALLISSON DA SILVA VICENTE DE
PAULA foi denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei no
11.343/2006 (fls. 01/04 da ação penal), porque no dia 04/05/2020, por
volta das 11:30h, na Rua Rosângela Vieira Martins de Carvalho, esquina
com a Rua Pedro Santos Silva, na Comarca de Bauru, foi surpreendido na
posse de 17 pinos de cocaína (4,3g), para fins de tráfico, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Restou apurado que policiais militares realizavam patrulhamento de
rotina quando foram avistados pelo paciente, que empreendeu fuga ao
perceber a presença policial.
Após ser detido, em revista pessoal, foram encontrados R$ 419,00
em espécie no bolso do acusado, ao passo que numa mochila, onde havia
pertences do paciente, foram localizados os entorpecentes referidos e mais
R$ 132,00 em dinheiro. Indagado, o paciente admitiu, informalmente, que
as drogas se destinavam ao comércio espúrio, ao passo que dinheiro era
proveniente dos entorpecentes vendidos anteriormente (fls. 07/08).
Neste cenário, atento ao teor da Lei n. 13.869/2019, em especial ao
disposto no art. 9o e respectivos incisos de seu parágrafo único, ressalto,

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desde logo, que a privação da liberdade não se encontra, no caso em
comento, em evidente desconformidade com as hipóteses legais, não se
tratando, portanto, de situação na qual a concessão da ordem seria
“manifestamente cabível”. Ressalvado, é claro, nos termos do art. 1o, § 2o,
do mesmo diploma legal, eventual entendimento divergente que possa ser
efetuado por Tribunal Superior na interpretação de lei ou na avaliação de
fatos e provas.
Assentada tal questão, e embora o exame aprofundado de provas
não possa ser feito nos limites estritos do habeas corpus, é possível
vislumbrar no caso em tela a existência de prova da materialidade e de
indícios de autoria razoavelmente sérios, encontrando-se presentes os
requisitos para a prisão cautelar (art. 312 do CPP), estando devidamente
fundamentada a decisão que converteu em preventiva a prisão em flagrante
do paciente (fls. 55/65), para a garantia da ordem pública, a qual ressaltou
“ [...] que o averiguado possui passado comprometido e personalidade voltada à
prática de ilícitos penais, eis que está respondendo por processo criminal por tráfico
de drogas, conforme certidão de objeto e pé de fls. 30/31, do Processo Criminal
1500915-75.2019.8.26.0594, em trâmite perante a 1a Vara Criminal de Bauru. Não
se pode olvidar que em 09/08/2019, o averiguado foi agraciado com a concessão
de liberdade provisória na Audiência de Custódia e em 04/05/2020, portanto,
após 09 meses, voltou a ser preso em flagrante novamente pela prática reiterada
do tráfico de drogas.
Dessa forma, em juízo de cognição não exauriente, vislumbra-se que o fato
telado não se trata de acontecimento isolado na vida do indiciado, de modo que, se
posto em liberdade, certamente, incorrerá em novas práticas criminosas,
especialmente no tráfico de drogas. [...]” (fls. 60).
Neste aspecto, é iterativa a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça no sentido de que "[...] a existência de inquéritos, ações
penais em curso, anotações pela prática de atos infracionais ou
condenações definitivas denotam o risco de reiteração delitiva e,
assim, constituem fundamentação idônea a justificar a segregação

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cautelar. Precedentes do STJ." (RHC 106.326/MG, Sexta Turma, Rel.
Ministra Laurita Vaz, DJe 24/04/2019, grifei).
Outrossim, merece atenção, a respeito da alegada falta de
fundamentação, o dilema vivenciado pelo Juiz de primeiro grau por ocasião
da decretação da prisão preventiva: se, por um lado, não pode
simplesmente repetir os requisitos previstos no art. 312 da lei processual
penal, não pode, também, por outro, avançar demasiadamente na análise
de tais pressupostos, para não correr o risco de prejulgar a causa.
Seja como for, não há como negar que recaindo sobre o paciente a
acusação de tráfico de razoável quantidade de cocaína, droga causadora de
dependência química rápida e danos irreversíveis, a prisão processual para
garantia da ordem pública se faz imprescindível, não se revelando eficaz
nenhuma outra medida que não seja a segregação cautelar. Ora, se o réu
coloca em risco a segurança pública, não há espaço para a substituição da
prisão por medidas cautelares alternativas, que, como se sabe, são muito
menos abrangentes e eficazes. Aliás, as cautelares alternativas já
demonstraram a sua insuficiência para garantir a ordem público e conter a
índole
criminosa
do
acusado
na
ação
penal
no
1500915-75.2019.8.26.0594. Ora, se o réu coloca em risco a segurança
pública, não há espaço para a substituição da prisão por medidas
cautelares alternativas, que, como se sabe, são muito menos abrangentes e
eficazes.
De fato, em casos como o presente, em que demonstrada a presença
de circunstâncias fáticas aptas a evidenciar a gravidade exacerbada da
conduta, já se decidiu ser “Inaplicável medida cautelar alternativa
quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos
gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.“
(RHC 111196/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, j. 11/06/2019).

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Realmente, em situações como a de que ora se cuida, comprovada a
materialidade do fato delituoso e verificada a existência de indícios
razoáveis de autoria, torna-se legítima a custódia cautelar. A bem dizer, a
periculosidade é a pedra de toque para que o acusado não possa merecer
os benefícios legais. De fato, a existência de ameaça à tranquilidade pública
justifica a privação cautelar da liberdade de indivíduo com tendência para
o cometimento de crimes graves, de modo a evitar a prática de novas
infrações penais e garantir a ordem pública. Inegável, portanto, o perigo
gerado pelo estado de liberdade do acusado.
Nesse ponto, cuida ressaltar que, como bem enfatizado pelo E.
Desembargador Souza Nery, não se pode incorrer no equívoco de afirmar
eventualmente que a decisão se baseia na gravidade abstrata do delito.
Ora,
“a abstração, a hipótese, a conjectura são apanágio do
doutrinador, do teórico, do cientista, do jurisconsulto. Jamais do
Magistrado que, mesmo quando emprega expressões de cunho genérico,
decide considerando as circunstâncias concretas do caso que tem
diante
de
si”
(TJSP,
Recurso
em
Sentido
Estrito
n°
0016135-44.201.8.26.0050, 9a Câmara de Direito Criminal, j. 22/06/2017,
V.U.).
Ademais, no tocante à garantia da ordem pública, vale a pena
reproduzir a lição de Souza Nucci, referida em seu Código de Processo
Penal Comentado: “GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA (...). Entende-se pela
expressão a necessidade de manter a ordem na sociedade, que, em
regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de
particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na
vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua
realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe
ao Judiciário determinar o recolhimento do agente (...)” (pág. 618,
8a edição). Fernando Capez, na esteira do mesmo entendimento, adverte
que, no tocante à garantia da ordem pública, “a prisão cautelar é
decretada com a finalidade de impedir que o agente, solto, continue

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a delinqüir”, pois “há evidente perigo social decorrente da demora
em se aguardar o provimento definitivo, porque até o trânsito em
julgado da decisão condenatória o sujeito já terá cometido inúmeros
delitos” (Curso de Processo Penal - 5a ed. São Paulo - Saraiva, p. 229). De
igual teor o magistério do sempre atual Basileu Garcia: “Para garantia da
ordem
pública,
visará
o
magistrado,
ao
decretar
a
prisão
preventiva, evitar que o delinqüente volte a cometer delitos, ou
porque é acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou porque,
em liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a
infração cometida” (Comentários ao Código de Processo Penal, Forense,
vol. 3o, págs. 169/170). Outrossim, o insuperável José Frederico Marques,
dissertando sobre o tema, assim pontificou: “Desde que a permanência do
réu, livre e solto, possa dar motivo a novos crimes, ou cause
repercussão danosa e prejudicial ao meio social, cabe ao juiz
decretar a prisão preventiva como garantia da ordem pública”
(Elementos de Direito Processual Penal, v. 4, p. 50).
Acresce dizer, ainda, que as condições pessoais favoráveis, como,
por exemplo, o fato de o paciente ser primário, não são características
exigidas pela lei para a concessão de liberdade provisória.
Além disso, é importante consignar que estando o processo de
origem ainda em fase embrionária, tendo a denúncia sido recebida em 15
de maio p.p. (fls. 84/87 da ação penal), não é possível estimar os limites
mínimos e máximos da futura reprimenda a ser eventualmente imposta,
para saber se o paciente terá direito a benefícios e regime prisional diverso
do fechado, pois, para tanto, é necessária uma análise minuciosa do
conjunto probatório, com a verificação de requisitos e critérios objetivos e
subjetivos previstos na legislação penal, impossível de ser feita nos limites
estreitos do “habeas corpus”.
Por ora, cabe enfatizar uma vez mais, que há indícios fundados do
envolvimento do paciente no crime que lhe está sendo imputado, que

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justificaram a custódia provisória e a instauração da ação penal.
Em suma, embora a prisão provisória seja uma medida extrema,
certo é que em casos excepcionais, como o dos autos em que desponta a
gravidade concreta do delito e a periculosidade do agente
, a ordem
pública prevalece sobre a liberdade individual, o que, por si, só
descaracteriza o alegado constrangimento ilegal do paciente.
Releva notar, ainda, por oportuno, que o princípio do estado de
inocência (CF, art. 5o, LVII) apenas proíbe que aos acusados sejam
aplicados os efeitos penais decorrentes da sentença condenatória
transitada em julgado, mas não proíbe qualquer tipo de prisão provisória,
desde que emanada de órgão competente e devidamente fundamentada,
como no presente caso.
Por outro lado, tendo em vista tudo o quanto já exposto e não
obstante o apelo humanitário da Recomendação 62/2020 do C. CNJ,
impossível a aplicação, in casu, das medidas ali explicitadas, uma vez que
não restou minimamente comprovado que o paciente, pessoa bastante
jovem, com 20 anos de idade (fl. 09), faça parte do grupo de risco de
contaminação pelo COVID-19, assim como não há prova quanto à
impossibilidade de recebimento de tratamento médico adequado no
estabelecimento prisional em que se encontra. Igualmente, ausente
demonstração de que na unidade prisional em que se encontra custodiado
o paciente o risco de contaminação seja maior em relação à sua
permanência em prisão albergue domiciliar.
A propósito, a servir de supedâneo a esta argumentação, reputo
oportuna a transcrição de entrevista concedida pelo Eminente Ministro
Luiz Fux, DD. Vice-Presidente do C. STF, ao jornal “O Estado de São
Paulo”, publicada no dia 10 de abril de 2020:

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“O Estado, posto garantidor da saúde e da integridade física
e mental do preso, deve atuar ex ante, evitando uma catástrofe num
cenário de aglomeração carcerária e de alta transmissibilidade
viral.
No entanto, a prevenção humanitária engendrada pelo CNJ não
pode ser interpretada como uma concessão automática e geral de
habeas corpus. Trata-se de recomendação, não de uma determinação do
CNJ, cabendo aos juízes e tribunais a ponderação, caso a caso,
entre os valores saúde e segurança pública.
(...)
É dizer: sob pena de se instituir uma política criminal
perversa e de danos irreversíveis, a aplicação da Recomendação n.o
62/2020 não pode levar à liberação geral e sem critérios dos
custodiados. Os bons propósitos da recomendação prevalecem se
conjugados com critérios rigorosos para a liberação excepcional do
preso.
Destaco
pelo
menos
três
critérios:
1)
obediência
à
legislação
penal
e
processual
penal,
que
se
sobrepõem
à
recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de eventual
liberação do preso, ante a gravidade do crime praticado e a
possibilidade concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo violar
as recomendações de isolamento social ou, ainda, cometer novos
crimes; 3) análise da possibilidade de isolamento dos presos
acometidos da covid-19 em área separada do próprio sistema
prisional ou de encaminhamento para a rede de saúde pública ou
particular.
Quanto a este último ponto, ressalto que ainda não há casos
de contaminação nos presídios, fator que decerto demandaria
providências excepcionais, mas localizadas, dos poderes públicos.
Preventivamente, outras medidas também devem ser adotadas, como a
testagem dos presos, especialmente aqueles que ingressarem no
ambiente carcerário durante a pandemia.
Aliás, a alta comissária para os direitos humanos das Nações
Unidas, Michelle Bachelet, orientou os países a 'examinarem
maneiras
de
libertar
aqueles
particularmente
vulneráveis
à
covid-19, entre os detidos mais velhos e doentes, assim como os

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infratores
de
baixo
risco'.
Reforçando
esse
critério
mais
restritivo, merece destaque estudo conduzido por Keith Ditcham,
pesquisador especializado na análise da polícia e da criminalidade
organizada do Britain's Royal United Services Institute, segundo o
qual cenários como os do Brasil, da Colômbia, da Venezuela e do
Egito serão mais difíceis de administrar se um número considerável
de prisioneiros for libertado, especialmente quanto às dificuldades
de reencarceramento. Nesse ponto, cabe alertar que o Ministério da
Justiça e da Segurança Pública apurou que até dia 3 deste mês de
abril foram liberados mais de 31.640 presos, muitos deles com
ligação com o crime organizado.
Enfim, cada magistrado deve ter em mente a seguinte
percepção
consequencialista:
a
liberação
de
presos
de
periculosidade
real
é
moralmente
indesejada,
pela
ânsia
de
conjuração da ideia de impunidade seletiva, e não pode tornar a
dose das recomendações humanitárias um remédio que mate a sociedade
e seus valores, criando severíssimo risco para a segurança pública.
Em
suma:
coronavírus
não
é
habeas
corpus.”
(in,
https://opiniao.estadao.com.br/noticias/espaco-aberto,coronavirus-nao-e-habeas-corpus,70003266658
-
grifei).
Forçoso mencionar, ademais, que, consoante o ofício encaminhado
pela Secretaria da Administração Penitenciária à Corregedoria Geral de
Justiça aos 08 de abril de 2020, assinado pelo Secretário da Administração
Penitenciaria, Sr. Nivaldo César Restivo, "o interior do sistema penitenciário
paulista oferece as condições necessárias para a proteção das pessoas
privadas de liberdade, notadamente no que se refere à pandemia de
Covid-19...".
Para que não fique sem registro, cumpre observar, ainda, que não
está configurada qualquer circunstância que autorize a aplicação analógica
do disposto no artigo 117 da LEP, que até é admitida pela jurisprudência
em relação àqueles que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto,
mas apenas em hipóteses excepcionalíssimas, como, por exemplo,

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portadores de doença grave e desde que comprovada a impossibilidade de
assistência médica na unidade prisional, o que não se verifica no caso dos
autos.
À luz do exposto, não vislumbrando qualquer constrangimento
ilegal que possa estar suportando o paciente, denego a ordem.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)