Tribunal: TJSP
Processo: 0000099-77.2018.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
Furto qualificado tentado – Pretendida absolvição pelo reconhecimento de crime impossível ou por aplicação do princípio da insignificância – Descabimento, na hipótese, dada a renitência dos infratores – Pena do réu Rafael reajustada pelo reconhecimento da confissão – Impossibilidade de fixação de regime menos gravoso – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361850
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000099-77.2018.8.26.0603, da Comarca de Araçatuba, em que são apelantes DENIS DE
SOUZA FERRAZ e RAFAEL SOARES VIENA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Assim, DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, apenas para reconhecer a atenuante da
confissão no tocante ao réu Rafael Soares Viena, impondo-lhe a pena de 01 (um) ano e
02 (dois) meses de reclusão, e 05 (cinco) dias-multa, no piso legal; mantém-se, no
mais, a r. sentença combatida. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 23 de maio de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000099-77.2018.8.26.0603 -Voto no 14.461
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Apelação n.o 0000099-77.2018.8.26.0603
Voto no 14.461
Furto qualificado tentado Pretendida absolvição
pelo reconhecimento de crime impossível ou por
aplicação
do
princípio
da
insignificância

Descabimento, na hipótese, dada a renitência dos
infratores
Pena do réu Rafael reajustada pelo
reconhecimento da confissão Impossibilidade de
fixação de regime menos gravoso
Recurso
parcialmente provido.
Cuida-se de apelação interposta contra a r. sentença de fls. 308/318, que julgou
parcialmente procedente a ação penal e condenou Denis de Souza Ferraz à pena de 01
(um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 07
(sete) dias-multa, no menor valor unitário, e Rafael Soares Viena à pena de 01 (um) ano,
04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento
de 06 (seis) dias-multa, no piso legal, por infração do artigo 155, § 4o, IV, c.c. o artigo 14,
II, ambos do Código Penal.
Inconformados, os réus apelam (fls. 334/364). Postulam, em apertada síntese, a
absolvição por atipicidade da conduta, ante o reconhecimento do princípio da
insignificância ou do crime impossível. Subsidiariamente, almejam: (i) o afastamento dos
maus antecedentes no tocante a Rafael; (ii) o reconhecimento da confissão e a sua
compensação com a reincidência ostentada por Rafael; (iii) a redução máxima pelo
conatus; (iv) a fixação da regência aberta e (v) a aplicação da detração prevista no artigo
387, § 2o, do Código de Processo Penal.
Apresentadas as contrarrazões (fls. 386/395), opinou a douta Procuradoria
Geral de Justiça pelo provimento parcial do apelo, tão somente para reconhecer a atenuante
da confissão, compensando-a com a reincidência de Rafael (fls. 443/446).

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É o relatório.
O reclamo comporta parcial acolhida.
Consta dos autos que os increpados, nas condições espaço-temporais descritas
na incoativa, atuando em concurso de agentes, subtraíram, para si, 11 (onze) peças de
salame, marca Perdigão, 05 (cinco) peças de salame, marca Sadia, e 01 (uma) peça de
carne bovina, tipo picanha, avaliados em R$ 178,57 (cento e setenta e oito reais e cinquenta
e sete centavos).
Ressalta-se, por oportuno, que o magistrado reconheceu em suas razões de
decidir pela ocorrência da figura tentada do crime de furto, não havendo qualquer
insurgência quanto a isso.
Perquirido a respeito, Denis confessou a falta que lhe é imputada (mídia inserta
no SAJ). Na data do ocorrido, foi convidado por Rafael para irem até o mercado; ali,
avistou o comparsa escondendo algumas mercadorias, quando então resolveu fazer o
mesmo. Disse que sequer saíram do estabelecimento. Rafael, assim que surpresado,
devolveu as peças e foi liberado. Tentou fugir e acabou detido pelo segurança.
Já Rafael, que confessara o crime na fase inquisitiva (fls. 43/44), optou por
refutar a acusação que lhe é dirigida, quando ouvido em juízo (mídia digital). Ao que
historiou, foi ao mercado na companhia de Denis, a quem conhecia há pouco tempo. No
interior do estabelecimento separaram-se; não se apoderou de nenhuma mercadoria e
tampouco viu o corréu esconder os produtos; desconhecia a intenção de Denis. Quando
decidiram ir embora, Denis foi abordado entre a saída e os caixas; presenciou quando ele
dispensou os objetos que pretendia subtrair; houve troca de socos entre Denis e o segurança
da loja. Permaneceu inerte e foi acusado, pelo fiscal, de acobertar o acusado detido;
todavia, esclareceu os fatos e foi liberado (mídia digital).
Testemunha Marcos, segurança do supermercado, rememorou o sucedido
(mídia inserta no SAJ). Na ocasião, foi alertado por um cliente que dois indivíduos
estavam escondendo mercadorias sob as vestes. Quando identificou os furtadores eles já
estavam deixando o mercado. Um deles foi detido no estacionamento do estabelecimento,

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enquanto o outro dispensou as mercadorias que tinha em sua posse e fugiu. Os produtos
foram recuperados.
A seu turno, Valdecir, representante do estabelecimento-vítima, não
presenciou os fatos. Quando avisado, rumou para o exterior do mercado onde avistou o
acusado detido pela polícia. Pelo dito, dois agentes tentaram subtrair algumas mercadorias,
mas sem sucesso; contudo, apenas um furtador foi detido.
Por fim, policial militar Anderson complementou a respeito (mídia inserta no
SAJ). Estavam em patrulhamento quando irradiada, pelo Copom, ocorrência de indivíduo
detido em supermercado. No local apontado, divisaram o réu contido pelo segurança. Pelo
dito, ele tentara subtrair, na companhia de um comparsa, alguns produtos do mercado.
Indagado, Denis confessou a falta e apontou quem seria o seu comparsa; todavia, não
soube precisar onde ele poderia ser localizado.
Repise-se, o depoimento prestado por policial, agente público forçado a obrar
no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas presunções de veracidade e
legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações suscitadas pelo prejudicado. A
dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na espécie.
Nesse sentir, já decidiu esta Egrégia Corte:
“Registre-se que não há nos autos quaisquer indícios de que os policiais
tenham agido com motivação espúria ou que tivessem qualquer interesse em
prejudicar os acusados. Nada há que enfraqueça o valor probatório dos seus
detalhados depoimentos.
Assim, seus testemunhos devem ser considerados com a mesma eficácia
probante das declarações de quaisquer outras testemunhas. Neste sentido o
entendimento do C. STJ: 'Os policiais não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase
investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-
se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte
e do Supremo Tribunal Federal' (STJ, Habeas Corpus no 149540/SP, rel.
Min. LAURITA VAZ, DJe 04.05.2011)” - Apelação Criminal no
0015511-39.2012.8.26.0577, Rel. Des. De Paula Santos, j. em 05.03.2015, v. u.).

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E tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso
elemento de convicção, e nada há nos autos que os desautorize.
No particular, os dados da apreensão falam por si. Com efeito, os apelantes
foram surpresados em nítido processo de escape. Ademais, tinham em sua posse os bens
subtraídos, o que muito já diz sobre a culpa. Afora isso, Denis confessou a falta nas duas
fases da persecução e, ainda que o tenha feito apenas na fase inquisitiva, Rafael também
admitiu a prática do delito.
Doutra parte, regra comezinha na avaliação probatória traduz inversão do ônus
com a apreensão da res. Em outras palavras, na posse dos bens quando pilhados, cumpria-
lhes justificativa convincente, da qual não se desincumbiram, tampouco provaram.
Ademais, apego fetichista a exigir abundância probatória para além do
necessário ao convencimento do Magistrado culminaria com deixar não solucionados um
sem número de delitos contra o patrimônio, praticados, no mor das vezes, longe de
testemunhas.
Lado outro, inaplicável, na espécie, o princípio da insignificância.
Nesse aspecto, a jurisprudência idealiza quatro vetores, ou requisitos objetivos,
para a aplicação de tal princípio, quais sejam: a) mínima ofensividade da conduta; b)
nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Nessa toada:
“PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES
CUJA
PRESENÇA
LEGITIMA
O
RECONHECIMENTO
DESSE
POSTULADO
DE
POLÍTICA
CRIMINAL
-
CONSEQÜENTE
DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO
MATERIAL (...)O princípio da insignificância - que deve ser analisado em
conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do
Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria
tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal
postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da
tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima
ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da
ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a

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inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo
de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do
sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele
visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA
INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS,
NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a
relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de
direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à
própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes
sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente
tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa
lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam
resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens
jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja
ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.”
(negritou-se)
(HC 84412, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
19/10/2004, DJ 19-11-2004 PP-00037 EMENT VOL-02173-02 PP-00229 RT v.
94, n. 834, 2005, p. 477-481 RTJ VOL-00192-03 PP-00963)
In casu, não se há falar na inexpressividade da lesão jurídica provocada. Afinal,
a res furtiva foi avaliada em R$ 178,57 (cento e setenta e oiro reais e cinquenta e sete
centavos) cf. auto de avaliação as fls. 36 , montante que evidentemente não pode ser
considerado ínfimo ou irrelevante, principalmente se refletirmos sobre os desafios
impostos aos homens de bem, que, em maioria, sobrevivem com um salário mínimo
mensal, ou ainda menos. E a restituição dos bens à vítima tampouco altera esse panorama.
E, a desmotivar, vez por todas, o raciocínio despenalizador na hipótese,
exsurge as folhas de antecedentes dos réus e as certidões acostadas, donde se entrevê os
acusados possuidores de maus antecedentes e reincidentes.
Pode-se dizer, portanto, estejam radicados no mundo profano, a impedir a
aplicação da proposição de cunho abolicionista, pela ausência do requisito subjetivo para
sua aplicação.
Destaque-se, a propósito, que os Tribunais Superiores rechaçam a atuação do

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princípio em análise quanto aos acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva
comprovada. Nessa toada:
“(...) O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça
entendem que, para a configuração do delito de bagatela, devem estar
presentes, de forma concomitante, os seguintes requisitos: a) conduta
minimamente ofensiva; b) ausência de periculosidade do agente; c) reduzido
grau de reprovabilidade do comportamento; e d) lesão jurídica
inexpressiva.
4. Para a aplicação do princípio da insignificância, além do aspecto objetivo,
a jurisprudência deste Sodalício tem exigido também que não se trate de
criminoso habitual (requisito subjetivo), o que não está preenchido no caso
dos autos.
5. Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível.”
(negritou-se)
(STJ, HC 260.375/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA,
julgado em 17/09/2013, DJe 23/09/2013)
“(...) 6. Aplicação do princípio da insignificância. Sentenciados reincidentes
na prática de crimes contra o patrimônio. Precedentes do STF no sentido de
afastar a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes
ou de habitualidade delitiva comprovada. 7. Ordem denegada. “ (negritou-
se).
(STF, HC 117083, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma,
julgado em 25/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-051 DIVULG
14-03-2014 PUBLIC 17-03-2014)
“Habeas Corpus Originário. Crime de Descaminho. Reiteração delitiva.
Princípio da Insignificância Penal. Impossibilidade. 1. A reiteração delitiva,
comprovada pela certidão de antecedentes criminais do paciente, impossibilita a
aplicação do princípio da insignificância. Precedentes. 2. Ordem denegada. (...)
3. Conforme decidido pela Suprema Corte, "O princípio da insignificância não
foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas
desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimos, isolados,
sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto.
Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando
constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de
bagatela e devem se submeter ao direito penal." (STF, HC 102.088/RS, 1.a
Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 21/05/2010.)

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4. De fato, a lei seria inócua se fosse tolerada a reiteração do mesmo delito,
seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor
tido por insignificante, mas o excedesse na soma. E mais: seria um
verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente tendo
em conta aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. (negritou-
se).
(STF, HC 109705, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma,
julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG
27-05-2014 PUBLIC 28-05-2014)
Digno de nota, outrossim, que para a caracterização do criminoso habitual,
tampouco se exige ostente condenação definitiva. A existência de inquéritos policiais e
ações penais em curso, quando não reflitam casos isolados e demonstrem perseverança na
senda criminosa, são suficientes a afastar a incidência da causa supralegal de exclusão da
tipicidade material ora vindicada. Confira-se:
“(...) Apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações
penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos
fiscais, é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e,
consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância.
Precedentes. (..) “ (negritou-se)
(STJ, AgRg no REsp 1629385/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA
PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016)
“(...). O grande número de anotações criminais na folha de antecedentes do
Paciente e a notícia de que ele teria praticado novos furtos, após ter-lhe sido
concedida liberdade provisória nos autos da imputação ora analisados,
evidenciam comportamento reprovável. 4. O criminoso contumaz, mesmo que
pratique crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como
se tivesse praticado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos,
quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam
transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida. 5. O princípio da
insignificância não pode ser acolhido para resguardar e legitimar constantes
condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos,
isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso
concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes,
quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica da

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bagatela e devem se submeter ao direito penal. 6. Ordem denegada.(negritou-se)
(STF, HC 102088, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado
em 06/04/2010, DJe-091 DIVULG 20-05-2010 PUBLIC 21-05-2010 EMENT
VOL-02402-05 PP-01058)
Por tais motivos, incabível a aplicação do princípio da insignificância em favor
dos recorrentes.
Também não merece guarida a tese de crime impossível. Os pressupostos
específicos inidoneidade do meio ou absoluta impropriedade do objeto não dialogam
com a hipótese. Em particular, o fato do funcionário do estabelecimento ter sido alertado a
respeito da subtração, não autoriza concluir que estaria obstaculizado o furto desde o
início; ao revés, os réus conseguiram assenhorear-se da res, sendo capturados já além dos
limites do depósito vulnerado. Fossem mais discretos e mais ágeis, conseguiriam se
assenhorar dos produtos almejados.
Aliás, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se
debruçar sobre a questão, e o posicionamento não destoou do ora esposado, conforme
aresto abaixo colacionado:
“HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. TESE DE
CRIME IMPOSSÍVEL. VIGILÂNCIA. IMPROCEDÊNCIA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. EXPRESSIVIDADE DO VALOR. REPROVABILIDADE
DO COMPORTAMENTO DOS AGENTES. 1. A jurisprudência desta Corte é
remansosa no sentido de que a vigilância em estabelecimentos comerciais,
realizada por seguranças ou mediante câmaras de vídeo em circuito interno, não
torna impossível a consumação do furto. Embora tais elementos tornem
dificultosa a consumação do crime, existe margem a que o agente ludibrie a
segurança e conclua o seu intento. [...] 6. Ordem denegada” (HC 208.958/SP,
Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 02/08/2011, DJe
17/08/2011).
Iguais motivos, vale dizer, infirmam até a incidência do privilégio, este
reservado àqueles que, subjetivamente, a ele façam jus.
Ingressa-se, pois, na dosimetria.

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Na primeira fase, acertada a fixação das basais no patamar de 1/6 (um sexto)
acima do mínimo legal, em virtude dos maus antecedentes ostentados pelos increpados
Denis (processo no 499/09, fls. 133 condenação por roubo); Rafael (processo no 240/14,
fls. 305/307 condenação por lesão corporal em contexto de violência doméstica).
E, ao contrário do alardeado pela Defesa, a nota de maus antecedentes há de ser
mantida em desfavor de Rafael, pois, embora o trânsito em julgado da condenação
apontada tenha sido posterior, o crime sopesado foi praticado em data anterior ao delito
aqui em comento.
Nesse sentido, aliás, já se consolidou o entendimento do C. STJ:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. ANÁLISE NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO
CRIME, QUANTIDADE DROGA, CULPABILIDADE E MAUS
ANTECEDENTES.
POSSIBILIDADE.
DISCRICIONARIEDADE
JURIDICAMENTE VINCULADA. CASO CONCRETO E MAIOR
REPROVABILIDADE DA CONDUTA. MINORANTE DO § 4o DO
ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 AFASTADA COM BASE EM AÇÕES
PENAIS EM CURSO. CABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE
CRIMINOSA.
PRECEDENTES.
CONDENAÇÃO
POR
FATO
ANTERIOR COM TRÂNSITO JULGADO POSTERIOR AO DELITO
EM
ANÁLISE.
MAUS
ANTECEDENTES
CONFIGURADOS.
PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido
de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao
recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível
a concessão da ordem de ofício.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da
dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do
conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer,
“o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de

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habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a
dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não
evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da
via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves,
DJU de 11/4/2005).
III - Tendo a dosimetria operado-se dentro do critério da
discricionariedade juridicamente vinculada, considerando o caso
concreto e a maior reprovabilidade da conduta praticada pelos
pacientes, não se revela, de plano, flagrante ilegalidade capaz de
ensejar a concessão da ordem de ofício. A reavaliação das
circunstâncias judiciais do caso por este Superior Tribunal redundaria
em revolvimento do acervo fático-probatório, inviável nesta instância
extraordinária e na via estreita do writ.
IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n.
1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação
no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser
utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se
dedica a atividades criminosas, nos termos do v. acórdão assim
ementado.
V - Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação
definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com
trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não
configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus
antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado. Habeas corpus
não conhecido.” (negritei) (STJ, HC 409218, Quinta Turma, Rel. Min. Felix
Fischer)
Na sequência, reconhecida a agravante da reincidência no tocante a Denis
(processo no 1481/13, fls. 134/135
condenação por roubo), ela foi corretamente
compensada com a atenuante da confissão, sem reflexos no apenamento.
Todavia, é caso de reconhecer a citada atenuante também em relação a Rafael.
Afinal, a confissão, ainda que havida apenas na etapa inquisitiva, serviu para corroborar os

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informes da vítima e das testemunhas e auxiliou na formação da convicção judicial, pelo
que há de ser considerada em favor do réu.
Nesse sentido o entendimento do C. STJ:
“(...) A confissão do acusado, ainda que parcial, condicionada ou
posteriormente retratada, enseja a incidência da atenuante prevista no art.
65, inciso III, alínea d, do Código Penal, desde que utilizada como
fundamento para a condenação. 3. O Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do REsp 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543-C c/c 3o do CPP,
consolidou entendimento no sentido de que "É possível, na segunda fase
da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão
espontânea com a agravante da reincidência". (...)” (negritou-se)
(STJ, HC 405.388/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017)
“(...) Servindo a confissão de suporte para a condenação, o fato de ter se
dado de forma parcial não afasta a incidência da atenuante prevista no
art. 65, III, "d", do Código Penal. (...)”
(STJ, HC 217.683/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA,
julgado em 25/06/2013, DJe 01/08/2013)
Desta feita, reconhecida a sobredita atenuante, ela deve ser compensada com a
agravante da reincidência, atestada as fls. 306 (processo no 12049/16 condenação por
furto), permanecendo inalterada a reprimenda.
Por fim, pelo conatus, mantenho a redução da pena no percentual de 1/3 (um
terço) para Denis, proporcional ao iter criminis percorrido, tendo em vista que o acionado
já havia se apoderado res e partia rumo à saída do supermercado. A conclusão do malfeito,
ademais, só não eclodiu graças à pronta intervenção do segurança, que precisou usar de
força moderada para contê-lo, e à chegada dos milicianos. Daí resulta a pena definitiva de
01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 07 (sete) dias-multa,
no piso legal, a refletir o quantum imposto pela origem.

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Apelação Criminal no 0000099-77.2018.8.26.0603 -Voto no 14.461
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Quanto ao apelante Rafael, considerando o iter criminis percorrido, também
reputo adequada a redução de 1⁄2 (metade) procedida pela origem, pois embora o recorrente
já tivesse se apoderado da res, resolveu abandoná-la e fugir, assim que surpresado pelo
segurança. Pena definitiva, portanto, de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, e 05
(cinco) dias-multa, no piso legal.
E de fato, o regime, pela recidiva, deve, quanto menos, ser o semiaberto, como
admite a Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça, onde os condenados, fora do cárcere
convencional, terão melhores condições de regeneração. Ademais, submetidos ao labor,
haverão de aquilatar a valia do ganho honesto, sem que se descuide do seu monitoramento.
Afora isso, a interpretação mais adequada ao art. 33 e seus incisos, do Código
Penal, leva à conclusão de que o réu reincidente não pode ser beneficiado com a concessão
de regime aberto, quando a sanção for até quatro anos, como na hipótese, mas não suprime,
contudo, a hipótese do intermediário.
E, a despeito do que trouxe a Lei no 12.736/12, possibilitando ao juízo de
conhecimento a aplicação do instituto da detração, inexiste, salvante o entendimento
contrário, automatismo a respeito, a ponto de permitir simples desconto de tempo de prisão
processual para a fixação do regime de cumprimento do castigo, já que ausentes elementos
a perquirir os requisitos subjetivos no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal bom
comportamento carcerário e ausência de faltas disciplinares.
Nesse compasso, por não se tratar de critério integrante da dosimetria penal,
mas questão a ser observada quando da análise do direito à progressão de regime, com
prognósticos meritórios, de se reservar ao juízo da execução a aplicação do instituto em
destaque.
A seguir, ainda que não seja específica a reincidência ostentada pelo réu Denis,
o que poderia permitir flexibilização, nos termos do art. 44, § 3o, do Código Penal, a
substituição da privativa de liberdade por penas restritivas de direitos não se mostra
suficiente à retribuição do malfeito, de modo a incidir, no particular, o impedimento
previsto no inciso III, do art. 44, do estatuto repressivo.
Com efeito, há sérias evidências de que arraigado no profano, pois como dito,

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ostenta duas condenações definitivas pela prática de roubo majorado, a demonstrar
recalcitrância, o que é bastante a concluir não seja socialmente recomendável a substituição
por sanção de espécie outra; ressalte-se, ademais, que embora tenha sido agraciado com o
direito de recorrer em liberdade, permaneceu preso por conta da execução no 866.869 (fls.
374).
Da mesma forma, Rafael não deve ser contemplado com a substituição da
privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena. Isso
porque o acusado, como dito, é reincidente específico, qualidade que, como dispõem os
artigos 44, § 3o e 77, I, do Código Penal, é incompatível com as benesses em caráter
absoluto.
No aspecto, qualquer imposição menos vigorosa, importaria mau trato ao
primado da suficiência.
Assim, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, apenas para reconhecer
a atenuante da confissão no tocante ao réu Rafael Soares Viena, impondo-lhe a pena de 01
(um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, e 05 (cinco) dias-multa, no piso legal; mantém-
se, no mais, a r. sentença combatida.
MARCELO GORDO
Relator