Tribunal: TJSP
Processo: 1502184-83.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Miguel Marques e Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Materialidade e autoria comprovadas – Absolvição ou desclassificação para a figura prevista no art. 28, da Lei de Drogas – Descabimento - Aplicação do redutor do art. 33, §4o, da mesma Lei- Cabimento - Abrandamento do regime e aplicação da detração penal - Impossibilidade – Inconstitucionalidade da pena de multa – Inocorrência - Apelo

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Materialidade e autoria comprovadas – Absolvição ou desclassificação para a figura prevista no art. 28, da Lei de Drogas – Descabimento - Aplicação do redutor do art. 33, §4o, da mesma Lei- Cabimento - Abrandamento do regime e aplicação da detração penal - Impossibilidade – Inconstitucionalidade da pena de multa – Inocorrência - Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000342863
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502184-83.2019.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
EMERSON DIEGO DE MATOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial à apelação do réu para reduzir suas penas que passam a ser de 03 (três) anos e
04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-
multa, piso mínimo, mantida, no mais, a r. sentença.V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente
sem
voto),
FERNANDO
TORRES
GARCIA
E
HERMANN
HERSCHANDER.
São Paulo, 14 de maio de 2020.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 40737
AP. CRIMINAL No: 1502184-83.2019.8.26.0616 Mogi das Cruzes
APTE.: EMERSON DIEGO DE MATOS
APDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Materialidade
e
autoria
comprovadas

Absolvição
ou
desclassificação para a figura prevista no art. 28, da Lei de Drogas
Descabimento - Aplicação do redutor do art. 33, §4o, da mesma
Lei- Cabimento - Abrandamento do regime e aplicação da
detração penal - Impossibilidade Inconstitucionalidade da pena
de multa Inocorrência - Apelo parcialmente provido.
EMERSON DIEGO DE MATOS foi condenado nas
penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, piso mínimo, como incurso nos
art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 174/179).
Irresignado apela pleiteando sua absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, pretende a desclassificação para a
figura prevista no art. 28, da Lei de Tóxicos, a aplicação do redutor do §4o,
do art. 33, da referida Lei, o abrandamento do regime prisional, a detração
penal e o reconhecimento da inconstitucionalidade da pena de multa (fls.
191/212).
Recurso tempestivo, bem processado, contrariado

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(fls. 216/224), com parecer da Procuradoria de Justiça pelo improvimento do
reclamo (fls. 237/246).
É o relatório, adotado, no mais, o da sentença.
A pretensão recursal demanda parcial acolhida,
apenas para a redução das penas.
Neste passo, certo é que a condenação era de rigor,
devendo a r. sentença ora guerreada ser mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Com efeito, o douto magistrado de primeiro grau,
Dr. Davi de Castro Pereira Rio, esgota a matéria dispensando qualquer
adminículo, pelo que é a r. sentença ratificada em todos os seus termos e
fundamentos, exceção feita ao cálculo das penas, como autoriza o art. 252, do
Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça ao dispor que “Nos
recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da
decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la”.
Realmente, tanto a materialidade (fls. 15, 21/24 e
151/169) quanto a autoria restaram devidamente comprovadas, tendo esta
sido amparada nos depoimentos dos policiais militares Douglas Cristiano de
Carvalho e Sidemilson Oliveira de Jesus. Informaram que, em patrulhamento
de rotina, em local bastante conhecido pelo tráfico de entorpecentes,
avistaram o apelante e mais dois indivíduos, reunidos, em atitudes suspeitas.
O réu, ao perceber a aproximação da polícia, tentou a fuga, mas foi detido,
sendo localizada bem próximo a ele, uma sacola, contendo dinheiro e

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bastante quantidade de drogas, inclusive, frascos de lança perfume. O
acusado alegou ser usuário, mas os outros dois indivíduos disseram que
estavam no local para adquirir drogas do apelante (SAJ fls. 179).
Consigne-se que, além de não demonstrado o
interesse dos policiais em prejudicar o apelante, seus depoimentos “pode ser
meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando
tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta
Corte.” (STJ - HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ 28.03.2005).
No mesmo sentido:
“Os policiais não se encontram legalmente impedidos
de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória
tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais
depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte
e do Supremo Tribunal Federal” (Superior Tribunal de Justiça
HC
149540/SP Ministra Laurita Vaz DJ 04.05.2011).
O réu, por sua vez, negou o tráfico, alegando ser
usuário e que estava no local para comprar droga (SAJ - fls. 179).
Com efeito, a versão apresentada pelo acusado para
tentar afastar sua culpa não convence, pois está em total disparate com os
firmes e coesos depoimentos prestados pelos policiais, em ambas as fases do
procedimento, revelando a atividade ilícita exercida por ele.

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Demais disso, os usuários, detidos juntamente com o
apelante, afirmaram na polícia (fls. 06/07) que ele era o responsável pela
venda de drogas.
Como é cediço, “O aperfeiçoamento do crime de
tráfico de entorpecentes não exige a efetiva tradição da droga, sendo
igualmente inexigível a comprovação da mercancia. In casu, resta
devidamente demonstrada a participação do acusado na trama delituosa, o
que torna imperiosa a sua condenação. Recurso conhecido, mas desprovido”
(STJ Resp 623589/SC, Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 09.05.2005).
Ante a segura comprovação dos termos da exordial
com base nas provas oral e pericial, a condenação do apelante pelo tráfico era
mesmo imperiosa.
Os depoimentos dos policiais afirmando terem visto
o réu em atitudes suspeitas, em local conhecido pelo tráfico de entorpecentes,
o encontro de droga e de dinheiro e as demais circunstâncias do caso, dão
certeza da prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei Federal no
11.343, de 2006, tornando impossível o pleito absolutório ou a
desclassificação para a figura prevista no art. 28, da Lei de Tóxicos.
A velha e conhecida alegação dos traficantes de que
são meros usuários, como nos presentes autos, não surte qualquer efeito, até
porque ainda que sejam usuários, isto não exclui a possibilidade de serem
também traficantes, aliás, o que quase sempre ocorre, daí cumpre afastar

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qualquer ideia no sentido de incompatibilidade da condição de usuário, com a
de traficante.
Impõe-se, no entanto, um ajuste na dosimetria da
pena do réu.
As pena bases foram fixadas nos mínimos legais,
não podendo sofrer redução aquém dos pisos, em razão da menoridade, ex vi
da Súmula. 231, do STJ.
Porém, é primário, com bons antecedentes, não
havendo prova nos autos que demonstre que faça parte de alguma
organização criminosa. Presentes, portanto, os requisitos do art. 33, § 4o, da
Lei 11.343/06, reduzem-se suas penas de 1/3 (um terço), nesse patamar em
face a quantidade de droga apreendida (peso líquido - 80,94 g de maconha e
34,6 g de cocaína fls. 21/24), de maneira que a pena reclusiva será de 03
(três) anos e 04 (quatro) meses e a pecuniária de 333 (trezentos e trinta e três)
dias-multa.
A pena de multa fora fixada em consonância com o
preceito secundário indicado no artigo 33, da Lei Federal no 11.343, de 2006,
de modo que não há como impedir a incidência da multa de acordo com os
parâmetros traçados pelo legislador, dado tratar-se de questão cujos matizes
encerram opção de política criminal.
Veste como luva para o caso, julgado deste

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Tribunal, no qual restou esclarecido que:
“A aplicação da pena pecuniária decorre do
preceito secundário do artigo 33 da Lei Federal no
11.343, de 2006, incidindo, cumulativamente, com a
pena privativa de liberdade, independentemente da
situação financeira do réu. Ao contrário do
sustentado pela Defesa, tal penalidade não é
inconstitucional e, tampouco ofende os princípios
da proporcionalidade das penas e da isonomia. A
severidade da pena de multa visa à repressão e
prevenção do crime nefasto que é o tráfico de
entorpecentes. ” (TJSP, 6a Câmara Criminal -
Apelação 0035794-54.2010.8.26.0577
Relator
Des.
Machado
de
Andrade

Julgado
em
04.08.2011).
No mesmo diapasão, podemos citar outros julgados
desta Corte Estadual (cf. p. ex., TJSP, 15a Câmara Criminal, Apelação
990.10.084921-2, Relator Des. Amado de Faria, j. de 16/12/10 e TJSP, 16a
Câmara Criminal, Apelação 0020351-05.2010.8.26.0564, Relator Des.
Newton Neves, j. de 03/05/11).
É certo que em 1° de setembro de 2010, o Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n° 97.256/RS, declarou,
em sede de controle difuso, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos” contida no art. 33, §4°, da Lei

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11.343/06.
Assim, o Senado Federal, valendo-se de sua
competência prevista no art. 52, inciso X, da Constituição Federal,
promulgou, em 15 de fevereiro de 2012, a Resolução n° 5, nos seguintes
termos:
“Art. 1o: É suspensa a execução da expressão
"vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus
no 97.256/RS.
Art. 2o: Esta Resolução entra em vigor na data de
sua publicação”.
Desta forma, a citada Resolução revestiu de força
erga omnes e vinculante a suspensão da execução do trecho da norma que
proíbe a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Entretanto, no caso em comento, observadas as
circunstâncias do caso, não há possibilidade de substituição da sanção
corporal por penas restritivas de direitos, visto que elas se mostram, na
hipótese, insuficientes para dar uma resposta adequada ao delito praticado
pelo apelante.
O crime de tráfico ilícito de drogas exige a aplicação

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de regime prisional mais severo, pois, além de ser equiparado a hediondo pelo
art. 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal, é imprescindível uma resposta
penal rigorosa do Poder Judiciário em razão da grave lesão que causa à saúde
pública, bem como, pela intranquilidade e insegurança que traz para a sociedade
atual.
Com efeito, somente o regime fechado mostra-se
suficiente para a prevenção da prática de crimes e reprovação de conduta
criminosa, aspectos que norteiam também a fixação do regime prisional (art.
59, inc. III, do Código Penal).
Assim, inexiste qualquer ilegalidade em se fixar o
regime mais gravoso para início do cumprimento da privativa de liberdade,
não causando ofensa às Súmulas 718 e 719 do E. STF e 440 do STJ.
Mantido, pois, o regime fechado.
Por fim, a detração da pena, para fins de progressão de
regime, deve ser analisada pelo Juízo das Execuções Penais. Como se sabe, a
progressão não se dá automaticamente, com base somente no cumprimento do
requisito objetivo. Faz-se necessário também o preenchimento do requisito
subjetivo, que será aferido através de informações fornecidas pelo diretor do
estabelecimento prisional e, dependendo do caso, por meio de exame
criminológico.
Isto posto, dá-se provimento parcial à apelação do réu
para reduzir suas penas que passam a ser de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses

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de reclusão e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, piso
mínimo, mantida, no mais, a r. sentença.

MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator