Tribunal: TJSP
Processo: 0000167-54.2018.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ruy Alberto Leme Cavalheiro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:
TÓXICO – TRÁFICO DE DROGAS – Insuficiência de provas e desclassificação para o uso de drogas - Não configurado. Negativa de autoria e versão apresentada que restou isolada. Encontro de drogas em poder do apelante. Investigação policial que comprova a conduta de mercancia exercida pelo réu. Causa de diminuição da pena. Não configurada – ausência de requisitos. Substituição da pena privativa de

Ementa:
TÓXICO – TRÁFICO DE DROGAS – Insuficiência de provas e desclassificação para o uso de drogas - Não configurado. Negativa de autoria e versão apresentada que restou isolada. Encontro de drogas em poder do apelante. Investigação policial que comprova a conduta de mercancia exercida pelo réu. Causa de diminuição da pena. Não configurada – ausência de requisitos. Substituição da pena privativa de liberdade – não aplicada. Regime modificado para o fechado. RECURSO DA DEFESA NÃO PROVIDO. RECURSO DA ACUSAÇÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000729809
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000167-54.2018.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante
WASHINGTON LUIZ FABRE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso da defesa e DERAM PROVIMENTO AO RECURSO
DA ACUSAÇÃO para modificar o regime para o inicial fechado. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente), CESAR MECCHI MORALES E ÁLVARO
CASTELLO.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000167-54.2018.8.26.0594 -Voto no 42282 k
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VOTO No: 42282
APELAÇÃO: 0000167-54.2018.8.26.0594
COMARCA: Bauru - 4a Vara Criminal
APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e
WASHINGTON LUIZ FABRE
APELADOS : OS MESMOS
Magistrado "a quo": Fábio Correia Bonini
TÓXICO TRÁFICO DE DROGAS Insuficiência de provas
e desclassificação para o uso de drogas - Não configurado.
Negativa de autoria e versão apresentada que restou isolada.
Encontro de drogas em poder do apelante. Investigação policial
que comprova a conduta de mercancia exercida pelo réu. Causa
de diminuição da pena. Não configurada
ausência de
requisitos. Substituição da pena privativa de liberdade não
aplicada. Regime modificado para o fechado. RECURSO DA
DEFESA NÃO PROVIDO. RECURSO DA ACUSAÇÃO
PROVIDO.
Não se conformando com a R. decisão de fls.
301/304 dos autos, contra ela apresentam recursos de
apelação MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e
WASHINGTON LUIZ FABRE pedindo sua reforma. O apelante
Washington foi condenado por fato de 31 de janeiro de
2018, a cumprir em regime semiaberto, 05 anos de reclusão,
além do pagamento de 500 dias-multa, como incurso no
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
A Justiça Pública pleiteia pela fixação do
regime para o inicial fechado. (fls. 310/322).
A Defensoria Pública entende que deva ser
absolvido por insuficiência de provas, mormente pela
negativa de autoria e versão de que possuía drogas em seu
carro que eram para uso próprio. Justifica que o dinheiro
encontrado era proveniente do saque do seu Fundo de
Garantia. Aduz que os policiais ouvidos não viram a
pratica do crime e que acabam por confirmar que o apelante
sempre justificou que tinha a droga para uso próprio.
Subsidiariamente,
pleiteia
pela
desclassificação
para
porte de drogas para uso, caracterização do privilégio,

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modificação
do
regime
inicial
e
substituição
por
restritivas de direitos. (fls. 328/340).
Recursos
tempestivos,
arrazoados,
respondidos (fls. 341/345 e 355/369). Manifestando-se nos
autos neste Grau o Procurador de Justiça, se posicionou
pelo não acolhimento do pleito recurso da defesa e
provimento do recurso da acusação (fls. 381/386).
É O RELATÓRIO.
A materialidade delitiva restou comprovada
pelo Auto de Exibição e Apreensão de fls. 33 (R$-634,00 em
dinheiro; 09 eppendorfs contendo cocaína
2,68g), laudo
de constatação fls. 35/36 e laudo de definitivo de
substancia
entorpecente
fls.
210/213
positivo
para
cocaína.
É
certo
que
foram
encontrados
nove
eppendorfs contendo cocaína e dinheiro no veiculo do
apelante.
Conforme
se
vislumbra
dos
autos,
os
policiais
investigavam
uma
quadrilha
formada
por
integrantes da família Carneiro que comandava o tráfico de
drogas no Jardim Edwirges e foram informados que os irmãos
Washington e Cleberson guardavam armas e drogas para eles.
Fizeram diversas campanas por cerca de 20
dias e ao final solicitaram um mandado de busca e
apreensão. De posse dos mandados, uma equipe foi para a
residência do apelante e outra para a casa de seu irmão
Cleberson,
sendo
encontrada
no
veiculo
do
apelante
Washington 09 pinos de cocaína.
Quanto ao tráfico, em juízo, o apelante
negou o crime, dizendo que a droga encontrada em seu
veiculo era para seu uso. Disse que junto com seu irmão
vendem espetinhos e cervejas, vende bastante. Sabe que
ocorre
a
venda
de
drogas,
mas
não
é
no
seu
estabelecimento. Não tem culpa que os “moleques” que
vendem, sentam em suas cadeiras para comer espetinhos. O
dinheiro é do seu fundo de garantia, o comprovante está

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com seu advogado. Comprou a cocaína porque ia sair com uma
menina. Não sabia de arma e drogas, mas indicou o seu
carro onde estava os nove pinos de cocaína. O dinheiro
estava em sua carteira e não no carro. Tem amizade com as
pessoas mencionadas porque sua mãe mora no bairro há seis
anos. Tem 33 anos, é mecânico, casado e possui duas filhas
de 7 e 10 anos. Só estudou até a 4a serie. O trafico
ocorria na rua e não no seu estabelecimento. (gravação
mídia).
Contudo, apesar de tentar passar a mesma
versão do inquérito, se contradiz quanto à finalidade da
droga encontrada em seu veiculo. Na delegacia a fls. 12
disse: “A droga encontrada em meu carro eu comprei ontem,
para dar para uma namorada que eu levei no motel. Ela
pediu para eu comprar cocaína porque ela é usuária. Eu
comprei 14 “pinos” e ela cheirou alguns e deixou o resto
no carro Eu guardei os pinos para sair com ela novamente
hoje à noite. O dinheiro encontrado em minha carteira é
parte do seguro desemprego que retirei ontem do banco. Eu
tenho o comprovante da retirada do seguro desemprego. Eu
não sou usuário de drogas”.

A afirmação de não ser usuário de drogas
vai de encontro com o que disseram os policiais, de vez
que confirmaram com o irmão do apelante que não fosse
usuário, o que encaminha a comprovação de que tinha a
droga para venda, eis que não trouxe nenhuma prova quanto
à versão de que a droga seria para sua namorada, o que
também tipificaria o crime ou mesmo que o dinheiro em
notas diversas, típicas das recolhidas com a venda de
drogas,
fosse
proveniente
de
seguro
desemprego
(interrogatório
extrajudicial)
ou
fundo
de
garantia
(interrogatório judicial).
Aliado a isso, os policiais também disseram
que em campana não viram em nenhum momento o apelante
fazer uso das drogas ou estar sob efeito delas.
Depoimentos
dos
policiais
em
juízo,
conforme gravação:
O investigador de policia Danilo disse que na época
investigavam uma quadrilha de tráfico de drogas que agia
no Santa Edwirges da família Carneiro, que depois alguns

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integrantes foram presos com cerca de 90 kg de cocaína.
Depois souberam que as esposas deles estavam comandando o
tráfico de drogas no lugar deles. Efetuaram uma nova
operação e acompanharam o ponto de venda, na Alameda
Copérnico onde o apelante e o irmão mantinham um bar, um
carrinho de lanche, também. Verificaram que o ponto de
venda estava se posicionando exatamente no bar dele, onde
os rapazes efetuavam a venda, viram que os irmãos
confraternizavam com eles, auxiliava até na venda. Em
algumas oportunidades os viram entregando a droga, fazendo
trafico clássico. Uma pessoa que os auxilia na região
informou que havia a possibilidade do apelante do irmão
estarem guardando drogas e armas para os primos Bruno e
Marcelo Carneiro, em troca de dinheiro. Como haviam
verificado a participação deles na traficância do local
foi solicitado um mandado de busca e apreensão para a casa
deles, mas nada foi encontrado. Apenas no carro de
Washington, encontraram os pinos de cocaína e dinheiro,
trocado. Ele dizia que era para uso próprio e o dinheiro
era proveniente do fundo de garantia. Como seu parceiro
estava
com
o
irmão
do
apelante
na
outra
busca,
questionaram se Washington fazia uso de entorpecente, o
que foi negado por seu irmão, caindo por terra aquela
versão para uso. Como sabia que ele fazia trafico com
outros indivíduos não houve duvidas quanto ao tráfico.
Durou de 15 a 30 dias a investigação, neste período nunca
viu o apelante consumindo drogas e nem aparentava estar
sob efeito de drogas. O ponto de venda era no bar do
apelante, algumas oportunidades quem vendia era o irmão,
outras o apelante e outras indivíduos diferentes. As
vigilâncias eram feitas por um ou dois policiais evitaram
qualquer ação para não colocar em risco a segurança, pois
os grupos que ficavam no bar eram grandes. Era impossível
fotografar ou filmar para não despertar desconfiança.
Todas as vezes que foi presenciou o trafico feito pelo
apelante.
O investigador Marcos acrescentou que o movimento do
comercio do apelante era muito pouco, os responsáveis pela
venda direta no varejo ficavam com eles o dia todo até
eles foram vistos fazendo movimento, com gestos de troca,
pode observar isso porque ficaram vários dias observando.
Como puderam fazer varias observações da conduta do
apelante, confirmaram com mais uma fonte, sabiam que eles
tinham vinculo de amizade com as pessoas que faziam o

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trafico na região, viram o gesto de trocas, mas a função
era de guardar drogas e armas. Diante disso solicitaram um
mandado de busca e apreensão para a casa dos irmãos,
cumpriu o mandado na casa do irmão do apelante, enquanto
seu parceiro foi na casa de Washington, em um dos
questionamentos, o irmão do apelante negou que seu irmão
fosse usuário de drogas, até porque Washington disse que
era para consumo próprio. A vigilância ao apelante foi de
vários dias, em torno de 20 dias, mas a investigação era
anterior. Em nenhum momento viu o apelante consumindo ou
sob efeito de drogas. Parece que ele disse que o dinheiro
era do fundo de garantia, mas o dinheiro era em notas
pequenas. Naquele ponto havia varias pessoas, na função de
venda e olheiro, e vão alternando, mas na falta deles, o
apelante e o irmão faziam às vezes. Os moleques que
ficavam ali não consumiam. Ontem foi até lá, o irmão dele
estava lá, mas percebeu a presença e teve que ir embora.
Anteriormente ao mandado de busca, não o abordou antes. No
local, eles não guardam a droga nos bolsos, estes
distribuem as drogas em pequenas porções em vários
lugares, na calçada, no pé da arvore, no terreno sempre
tem uma carguinha maior etc. e aí você vê que ele vai até
o pé da arvore e quando vai até lá tem só três pinos, é
assim que eles agem. Mas a função deles não era essa, pois
as vendas deixavam mais para os moleques que trabalhavam
por turno de serviço.
Os policiais foram uníssonos quanto a terem
visto durante a campana o apelante também vendendo drogas,
na falta dos indivíduos que faziam essa função, o que se
conclui,
aliado
as
outras
provas
analisadas,
a
participação do apelante também na mercancia.
Assim, o que ficou demonstrado nos autos
foi o imputado pelo órgão acusatório, quanto ao tráfico
praticado pelo apelante, diante dos depoimentos dos
policiais, quantia de droga encontrada em seu poder, mesmo
que considere mínima era passível de venda. Rejeito todas
as ponderações da Defesa Apelante em sentido contrário a
esta conclusão agora exposta.
O ato de “ter em depósito” a droga, não
configurando ser somente para uso próprio, já configura o
delito ora imputado, sendo desnecessária a comprovação de

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comercialização,
por
ser
crime
de
ação
múltipla,
consumando-se com o simples ato de ter em seu poder.
Nem se diga que a droga encontrada seria
apenas para consumo próprio, mas conforme já analisado. De
qualquer modo, o ser usuário não espanca a condição de
tráfico, cada vez mais comum, mesmo porque há necessidade
de dinheiro para manutenção do vício, adquirível em outras
áreas, ou seja, o usuário vende para terceiros, para
conseguir manter o próprio vício. Em regra, a paga é em
espécie.
Sendo a tese absolutória a negativa de
autoria, fica rejeitada. No confronto entre a negativa do
apelante quanto à autoria do crime e a palavra dos
policiais, há que se sopesar o valor do trazido por cada
uma delas. Enquanto o acusado em processo criminal não é
obrigado a produzir prova contra si próprio e não tem
compromisso
com
a
verdade,
os
policiais
podem
ter
problemas funcionais intransponíveis, levando ao cuidado
em seus depoimentos. Por certo que os que têm compromisso
com a verdade devem ser mais valorizados.
Desse
modo,
era
mesmo
de
rigor
a
condenação.
A pena-base foi fixada no mínimo legal.
Na segunda fase não há atenuantes ou
agravantes a considerar.
Na terceira fase, fica afastado o redutor
previsto no artigo 33, § 4o da Lei 11.343/06, mesmo que
diga que estivesse trabalhando com a venda de espetinhos
no local, ficou comprovado pelos depoimentos dos policiais
a participação ativa do apelante, pois foi dito pelo
policial Marcos que quando os indivíduos que vendiam a
droga não estavam, ele e o irmão faziam as vendas, o que
encaminha ao grau de envolvimento com o tráfico naquele
ponto, bem como a sua dedicação a atos ilícitos, pois
conforme disse a sentença durante a campana de 20 a 30
dias os policiais puderam constatar a constância das
vendas.
Não cabe a substituição da pena quer pela

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vedação
prevista
no
artigo
44,
“caput”,
da
Lei
11.343/2006, que se coaduna com o disposto no artigo 5o,
XLIII da Constituição Federal, quer por não ser medida
socialmente recomendável ante os efeitos nefastos do crime
perpetrado e por não se mostrar medida suficiente a
reprimir e coibir o crime em questão.
Nesse sentido, adoto o entendimento desta
Colenda Câmara de Direito Criminal:
Uma das exigências do artigo 44, inciso
III, do Código Penal, para viabilizar sua
incidência, é a de que as circunstâncias do
delito indiquem que a substituição seja
suficiente para a sua repressão requisito
esse que, como se viu, não se harmoniza com
as
consequências
perniciosas
intrinsecamente relacionadas ao mercadejo
de
entorpecente,
independentemente
da
“representatividade”
do
traficante.
A
substituição atenta contra a efetividade do
processo
penal
na
aplicação
do
justo
concreto, atingindo frontalmente o caráter
retributivo
da
reprimenda;
mostrasse
insuficiente como resposta à culpabilidade
do agente, que perpetra o delito por
cobiça,
que
patrocina
interesses
de
organizações criminosas. (Apelação Criminal
no
0000665-68.2014.8.26.0408,
Relator
Desembargador Geraldo Wohlers, julgado em
24/11/2015).
A imputação de regime mais brando não se
mostra medida suficiente, motivo pelo qual a modifico para
o inicial fechado.
O tráfico de entorpecentes é delito que tem
atemorizado por demais nossa sociedade e destruído as
famílias.
Diferente de outros delitos em que as
pessoas conseguem se recompor, refazendo suas vidas, o
tráfico destrói a moral humana e corrompe a autoestima dos
indivíduos.

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A sociedade tem, incessantemente, buscado
soluções paliativas para o resultado desastroso de tal
delito. Sem sucesso, determina a internação compulsória de
usuários, mas não consegue combater o tráfico, cada vez
mais crescente.
Cidades, outrora pacatas, se veem atingidas
diretamente pelos ataques de traficantes, como é o caso
dos autos.
O tráfico, além de grave por si só, fomenta
outros
delitos
como
homicídios,
furtos
e
roubos,
recrutando adultos, jovens e até crianças. A destruição é
total.
Diante do quadro apresentado, outra não
poderia ser a decisão deste Tribunal ao determinar o
cumprimento da pena em regime fechado.
Por
fim,
não há nenhuma violação aos
artigos apontados pelo apelante. Considero prequestionadas
todas as questões de interesse da defesa, para o fim de
eventual interposição de recurso nos Tribunais Superiores,
sem necessidade de nova intervenção para esclarecimento.
Dessa forma, conhecendo do apelo, NEGA-SE
PROVIMENTO ao recurso da defesa e DÁ-SE PROVIMENTO AO
RECURSO DA ACUSAÇÃO para modificar o regime para o inicial
fechado.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
Relator