Tribunal: TJSP
Processo: 0005332-90.2017.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
Apelação. Furto qualificado. Preliminar de nulidade cerceamento de defesa. Acolhimento. Acusado preso em razão de processo diverso. Audiência de instrução realizada sem a presença do recorrente. Réu preso que não foi requisitado e, por consequência, não interrogado em Juízo. Cerceamento do direito à autodefesa. Nulidade absoluta declarada. Recurso provido para declarar a nulidade do processo a

Ementa:
Apelação. Furto qualificado. Preliminar de nulidade cerceamento de defesa. Acolhimento. Acusado preso em razão de processo diverso. Audiência de instrução realizada sem a presença do recorrente. Réu preso que não foi requisitado e, por consequência, não interrogado em Juízo. Cerceamento do direito à autodefesa. Nulidade absoluta declarada. Recurso provido para declarar a nulidade do processo a partir da audiência de instrução de julgamento, ocorrida em 23/07/2018.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000042272
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0005332-
90.2017.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GUSSEPE MENDONZA
ECHEVERRY, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Declararam a nulidade do processo a partir da
audiência de instrução de julgamento, ocorrida em 23/07/2018. v.u.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0005332-90.2017.8.26.0635 - São Paulo - VOTO No 2/8
Voto no 9.992
Apelação no 0005332-90.2017.8.26.0635
Apelante: Gussepe Mendonza Echeverry
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Apelação.
Furto
qualificado.
Preliminar
de
nulidade
cerceamento de defesa. Acolhimento. Acusado preso em razão
de processo diverso. Audiência de instrução realizada sem a
presença do recorrente. Réu preso que não foi requisitado e,
por consequência, não interrogado em Juízo. Cerceamento do
direito à autodefesa. Nulidade absoluta declarada. Recurso
provido para declarar a nulidade do processo a partir da
audiência de instrução de julgamento, ocorrida em 23/07/2018.
Ao relatório da r. sentença de fls. 178/180, que passa a
integrar a presente decisão, acrescenta-se que Gussepe
Mendonza Echeverry foi condenado à pena de 02 (dois) anos e
06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento
de 12 (doze) dias-multa, no valor unitário mínimo, porque
incurso no artigo 155, § 4o, inciso II, por quatro vezes, c.c.
artigo 71, caput , ambos do Código Penal, substituída a pena
privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e
multa, no valor de 10 (dez) dias-multa, no piso.
Inconformado,
o
acusado
apelou
buscando,
em
preliminar, a nulidade da audiência de instrução e julgamento,
por violação ao direito à ampla defesa, porquanto o acusado
não foi requisitado para apresentar-se em audiência. No mérito,
requer a absolvição por atipicidade material da conduta, com
aplicação do princípio da insignificância. Subsidiariamente,

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postula a desclassificação do delito de furto para o crime de
receptação ou o reconhecimento do furto privilegiado e
aplicação apenas da pena de multa (fls. 197/204).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 212/214) e apresentado o
r. parecer pela douta Procuradoria Geral de Justiça (fls.
225/229), manifestando-se o Ministério Público, em primeira
instância, pelo desprovimento do recurso e, em segunda
instância,
pelo
acolhimento
da
preliminar
aventada
e
consequente anulação da r. sentença.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso interposto.
Acolho a preliminar suscitada pela douta defesa.
Segundo a denúncia:
“Consta do incluso inquérito policial que entre às 16:30 e 18:00
horas do dia 14 de junho de 2.017, nas Estações de Metrô
República e Sé, nesta capital, GUSSEPE MENDOZA ECHEVERRY,
qualificado à fl. 34, valendo-se das mesmas condições de tempo,
lugar e maneira de execução, subtraiu para si, de forma
continuada e mediante destreza o aparelho celular Samsung
Galaxy J5, avaliado em R$ 1.000,00, pertencente à Nancy Eliene
Lamaneres Correa; o aparelho celular Iphone, avaliado em R$
3.000,00, pertencente à Bruna Luiza Trindade; o aparelho celular
Asus, avaliado em R$ 1.100,00 pertencente a Marcella Mota
Gemaque Leal e, por fim, o aparelho celular Motorola Moto G

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pertencente à Letícia Aparecida Venceslau Marcondes”.
Inicialmente, registro que o processo padece de nulidade
absoluta, que não pode deixar de ser declarada.
Consoante se infere do termo de audiência acostado às
fls. 150/151, em 14 de maio de 2018, o acusado foi intimado a
respeito da redesignação da audiência de instrução para o dia
23 de julho de 2018, tendo em vista que seu advogado
constituído não compareceu àquele ato.
Ocorre que, o réu foi preso em flagrante pela prática de
outro crime (furto qualificado) em 19 de junho de 2018 e, nos
autos do Processo no 00544775-82.2018.8.26.0050, no dia 20
de junho de 2018, teve a sua prisão em flagrante convertida em
preventiva (cf. fls. 169/173 destes autos). No Termo de
Audiência de Custódia, houve a determinação, exarada pela
magistrada de origem, de comunicação da prisão do réu à 30a
Vara Criminal, na qual correu o presente feito em primeira
instância (cf. fl. 171).
O acusado foi condenado nos autos do Processo no
00544775-82.2018.8.26.0050 e teve deferido o direito de
recorrer em liberdade, oportunidade em que foi expedido o
alvará de soltura, o qual foi cumprido em 06 de setembro de
2018 (cf. fls. 273/274 daquela ação).

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Conforme se verifica do termo de audiência de fl. 178,
ocorrida em 23 de julho de 2018, o MM. Juiz decretou a revelia
do acusado, nos termos do artigo 367 do Código de Processo
Penal: “O réu estava preso por outro processo, tendo sido solto
antes da presente audiência.
Apesar disso, mesmo intimado em
audiência anterior, por não ter comparecido
nesta data,
DECRETO
SUA REVELIA ”.
Todavia, ao contrário do que constou no Termo de
Audiência (fl. 178), como dito alhures, o réu estava solto e foi
preso por outro processo, em 20 de junho, tendo, inclusive,
determinação acostada aos autos (fls. 171) de comunicação da
prisão à 30a Vara Criminal da Capital. Portanto, no dia 23 de
julho de 2018, data da audiência de instrução e julgamento, o
acusado encontrava-se preso na Penitenciária de Itaí, tendo
sido solto apenas em 06 de setembro de 2018. Estando o réu
preso, é evidente que não poderia ter comparecido em Juízo,
sem ser requisitado e conduzido pela autoridade penitenciária.
No presente caso, houve manifesto cerceamento de
defesa, pois o acusado foi impedido de autodefender-se, na
medida em que não lhe foi possibilitado apresentar sua versão
sobre os fatos, pois sequer foi interrogado em Juízo, bem como
de manifestar-se a respeito da prova produzida.
Ressalto que, existindo violação direta ao princípio
constitucional da ampla defesa, o reconhecimento da nulidade

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independe de arguição oportuna, ou de comprovação de
prejuízo. No mesmo sentido, ensina BADARÓ:
Na sistemática do CPP, a falta de interrogatório geraria apenas
nulidade relativa, como se depreende do art. 572, I, c.c. o art.
571. Todavia, por implicar violação da garantia constitucional
da ampla defesa (CR, art. 5o, LV), resultando na ausência de
autodefesa, a não realização do interrogatório deve ser
considerada como nulidade absoluta do processo (Badaró,
Gustavo Henrique, Processo Penal, 4a ed., São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2016, p. 801/802).
Neste sentido já pronunciou-se o Colendo Supremo
Tribunal Federal:
Recurso Ordinário em habeas corpus. Processual Penal.
Constitucional. Audiência de instrução e julgamento realizado
sem a presença do recorrente. Revelia decretada (CPP, art. 367).
Pretendida nulidade. Questão não analisada pelas instâncias
antecedentes. Efeito devolutivo do recurso ordinário que
devolve à Corte as questões suscitadas no habeas corpus
impetrado ao Superior Tribunal de Justiça. Ilegalidade flagrante
configurada. Acusado que deixou de atender ao chamamento da
Justiça por estar sob a custódia do Estado em presídio situado
em outra comarca. Cerceamento no direito fundamental da
plenitude de defesa (CF, art. 5o, inciso LV). Recurso provido. 1. A
pretendida nulidade da ação penal, em razão da realização de
audiência de instrução e julgamento sem a presença do
recorrente, não foi analisada pela Quinta Turma do Superior
Tribunal de Justiça, pois ela entendeu configurada a supressão
de instância. Entretanto, a interposição do recurso ordinário
devolve à Corte para julgamento as questões suscitadas na
impetração que o desafiou. 2. O recorrente, que foi intimado em
25/11/11, deixou de comparecer à audiência de instrução e
julgamento realizada perante o Juízo da 2a Vara da Comarca de
Barra Velha/SC em 28/11/11. 3. O acusado não deixou de
atender ao chamamento da Justiça por mera liberalidade, mas
por estar, naquela data, sob a custódia do Estado em presídio
situado em outra comarca na qual não teria sido requisitado
para ato solene. 4. A decretação de sua revelia pelo juízo na
forma do art. 367 do Código de Processo Penal, em razão da

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circunstância, configurou patente ilegalidade, por cercear seu
direito fundamental da plenitude de defesa (CF, art. 5o, inciso
LV), o que, por si só, justifica a anulação do processo desde a
audiência de instrução e julgamento. 5. Recurso ordinário
provido para conceder a ordem de habeas corpus, anulando-se a
Ação Penal no 006.08.000879-3 a partir da audiência de
instrução e julgamento realizada em 28/11/11. (STF. RHC
127.507/DF, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, SEGUNDA TURMA,
julgado em 09/06/2015, DJe 31/07/2015) (grifo nosso).
Ressalto que a Convenção Americana sobre Direitos
Humanos, cujo texto foi incorporado ao direito positivo pátrio
pelo Decreto Legislativo 678, de 06/11/1992, dispõe em seu
artigo 8o (Garantias Judiciais) que:
1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e
dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal
competente,
independente
e
imparcial,
estabelecido
anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal
formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos
ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de
qualquer outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.
Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena
igualdade, às seguintes garantias mínimas:
[...]
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser
assistido por defensor de sua escolha e de comunicar-se,
livremente em particular, com seu defensor;
Destarte,
em
razão
da
violação
aos
princípios
constitucionais do contraditório e da ampla defesa, declaro a
nulidade o processo , a partir da audiência de instrução
ocorrida em 23/07/2018 - fl. 178.
Ante o exposto, declaro a nulidade do processo a partir

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da audiência de instrução de julgamento, ocorrida em
23/07/2018 .
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator