Tribunal: TJSP
Processo: 0016802-64.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Roubo impróprio em concurso material com furto – Preliminar de nulidade da sentença – Inocorrência – Instituto da emendatio libelli bem aplicado – Ausência de prejuízo – Mérito – Materialidades e autoria delitiva bem delineadas – Vítima que descreveu com segurança ambos fatos em desfavor do acusado – Violência empregada após a subtração da coisa que caracteriza a

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Roubo impróprio em concurso material com furto – Preliminar de nulidade da sentença – Inocorrência – Instituto da emendatio libelli bem aplicado – Ausência de prejuízo – Mérito – Materialidades e autoria delitiva bem delineadas – Vítima que descreveu com segurança ambos fatos em desfavor do acusado – Violência empregada após a subtração da coisa que caracteriza a ocorrência de roubo impróprio – Impossibilidade de desclassificação para furto – Inocorrência de tentativa – Crime que se consuma assim que é empregada a violência para garantir a detenção da coisa subtraída ou a impunidade – Furto mediante fraude bem caracterizado – Réu que se utilizou de uma sacola com alumínio para burlar o sistema de segurança, conforme narrativa segura da vítima – Demais circunstâncias que autorizam a condenação por ambos os crimes – Dosimetria penal – Processos em andamento que não servem como fundamento para negativar as basilares – Reincidência específica que autoriza o aumento de 1/5 para ambos os crimes que são contra o patrimônio – Regime fechado mantido, em razão da quantidade de pena aplicada e da reincidência específica ostentada pelo acusado para o crime de furto – Apelo parcialmente provido para redimensionar as penas impostas, mantendo-se, no mais, os demais termos da sentença.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000615206
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0016802-64.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LUIS
ALBERTO VALENZUELA VALENZUELA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal 0016802-64.2016.8.26.0050
Apelante(s): Luiz Alberto Valenzuela Valenzuela
Apelado/a(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo Foro Central
Juiz(a): Cynthia Maria Sabino Bezerra Camurri
Voto no 1.739
APELAÇÃO CRIMINAL Roubo impróprio em concurso
material com furto
Preliminar de nulidade da sentença

Inocorrência
Instituto da emendatio libelli bem aplicado

Ausência de prejuízo Mérito Materialidades e autoria delitiva
bem delineadas Vítima que descreveu com segurança ambos
fatos em desfavor do acusado Violência empregada após a
subtração da coisa que caracteriza a ocorrência de roubo impróprio
Impossibilidade de desclassificação para furto Inocorrência de
tentativa Crime que se consuma assim que é empregada a
violência para garantir a detenção da coisa subtraída ou a
impunidade Furto mediante fraude bem caracterizado Réu que
se utilizou de uma sacola com alumínio para burlar o sistema de
segurança, conforme narrativa segura da vítima
Demais
circunstâncias que autorizam a condenação por ambos os crimes
Dosimetria penal Processos em andamento que não servem como
fundamento para negativar as basilares Reincidência específica
que autoriza o aumento de 1/5 para ambos os crimes que são
contra o patrimônio Regime fechado mantido, em razão da
quantidade de pena aplicada e da reincidência específica ostentada
pelo acusado para o crime de furto Apelo parcialmente provido
para redimensionar as penas impostas, mantendo-se, no mais, os
demais termos da sentença.
Vistos.
Ao relatório de fls. 165/171, acrescento a r. sentença ter
julgado parcialmente procedente o pedido acusatório para condenar o réu Luís Alberto
Valenzuela Valenzuela, como incurso nas penas do artigo 157, §1o e do artigo 155, §4o,
inciso II (mediante fraude), ambos c.c. artigo 69, todos do Código Penal, impondo-lhe a
pena de 9 (nove) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 28 (vinte e oito) dias-multa,
calculados no mínimo legal e corrigidos desde a data do fato.
Isso porque no dia 10 de janeiro de 2016, no horário e local

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mencionados na denúncia, o sentenciado teria subtraído para si, mediante fraude, diversos
suplementos, pertencentes à loja de suplementos denominada “ANS”, situada no 1o piso,
bloco A, do “Shopping West Plaza”. Além disso, porque no dia 8 de março daquele ano,
nas dependências da mesma loja, o sentenciado teria tentado subtrair mediante violência,
empregada contra Erick Prado da Silva, uma unidade do suplemento “Aminolast”
(apreendido as fls. 14 e avaliado as fls. 17 em R$ 249,00), pertencente à mencionada
empresa, só não se consumando o crime por circunstâncias alheias à sua vontade.
Segundo apurado na denúncia, na primeira ocasião
(10/01/2016), o sentenciado ingressou na loja da empresa vítima com uma sacola revestida
de manta anti-imã e, ali, simulando a condição de cliente, passou a colocar os suplementos
na sacola, sem que empregados do estabelecimento percebessem. Já com os objetos na
sacola, o acusado deixou o local, passando pelo alarme, que nada detectou, em razão do
material que forrava a sacola.
Na segunda ocasião, ainda nos termos da denúncia, o acusado
voltou ao estabelecimento da empresa vítima, com a mesma sacola revestida de manta anti-
imã, para praticar a subtração de mercadorias que ali encontrasse. Após colocar uma
unidade do suplemento “Aminolast” na sacola e se preparar para deixar o local, o acusado
foi abordado pela vítima Erick Prado da Silva, que o reconheceu da subtração anterior, e o
abordou. Nesse momento, o acusado empurrou e chutou a vítima, tentando fugir do local.
Entraram em luta corporal. O acusado, ainda, mordeu o antebraço da vítima, mas acabou
dominado, de forma que não consumou o crime em razão da reação da vítima,
circunstância esta alheia à sua vontade.
Luis Alberto Valenzuela Valenzuela, por meio da Defensoria
Pública do Estado de São Paulo, interpôs recurso de apelação (fls. 189/204). Narra, em sua
tese defensiva, que: i) houve violação do princípio da correlação, uma vez que o apelante
foi denunciado por roubo tentado, mas condenado em sua forma consumada; ii) houve a
mutatio libelli, prevista no artigo 384 do CPP, uma vez que o magistrado atribuiu novos
fatos, dos quais ele não se defendeu em instrução probatória; iii) no mérito, merece ser
absolvido por insuficiência de provas, uma vez que a condenação não pode se basear
unicamente na palavra da testemunha Erick; iv) ainda que o réu não tenha comparecido em
Juízo, tendo sido decretado revel, era ônus da acusação exibir à vítima e testemunha
fotografias do acusado para que houvesse, ao menos, o reconhecimento fotográfico, que

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não existiu; v) caso mantida a condenação, como a violência sofrida pela vítima é
questionável e não ficou indubitavelmente comprovada, deve a segunda conduta do agente
ser desclassificada para furto; vi) as basilares de ambos crimes devem ser fixadas no
mínimo legal, vez que todos processos constantes na certidão de antecedentes estão em
andamento, ou seja, sem informação de trânsito em julgado, de modo que não podem ser
considerados para maus antecedentes; vii) inexistem elementos idôneos para negativar a
personalidade do agente; viii) o aumento de 1/5, em virtude da reincidência específica,
violaria o princípio da proporcionalidade; ix) a sentença merece ser reformada para
reconhecimento da tentativa no que tange ao delito de roubo, com diminuição da respectiva
pena no seu patamar máximo; x) o regime inicial de cumprimento de pena merece ser
modificado para o semiaberto.
Contrarrazões de apelação do Ministério Público as fls.
210/217 pugnando pelo não provimento do recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença
condenatória por seus próprios fundamentos.
Parecer da i. Procuradoria de Justiça as f. 226/230 opinando
pelo afastamento da preliminar de nulidade e o seu final desprovimento, mantida, assim, a
respeitável sentença recorrida por seus próprios e judiciosos fundamentos.
De conformidade com a Resolução no 772/17, não houve
oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
De início, afasta-se a preliminar de nulidade da sentença
aventada pela defesa, uma vez que, ao contrário do afirmado, não houve violação ao
princípio da correlação, mas sim regular aplicação do instituto conhecido como 'emendatio
libelli', capitulado no artigo 383, caput, do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida
na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica
diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena
mais grave.
A propósito, não há que se falar em prejuízo para a Defesa
porque não houve modificação dos fatos descritos na denúncia, mas tão somente
capitulação diversa dos acontecimentos ali mencionados. Isto é, a princípio, o réu foi
acusado na peça preambular de tentativa de roubo (artigo 157, caput, c/c artigo 14, inciso II

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do Código Penal), mas, após encerrada a instrução criminal, a juíza, acertadamente,
reconheceu que a conduta praticada pelo ora apelante se amolda perfeitamente àquela
descrita no §1o do artigo 157 do Código Penal, comumente chamada de roubo impróprio.
Assim, não houve nenhuma nulidade na aplicação do instituto
supracitado, que, além de expressamente autorizado, se amolda às circunstâncias do caso
concreto, a despeito da capitulação dada ao fato pelo parquet inicialmente.
Passo ao mérito.
Embora destacado o empenho da z. Defesa, tem-se que a
solução absolutória buscada é impraticável, na medida em que o acervo probatório reunido
nos autos não permite dúvidas sobre as materialidades e a autoria delitiva dos crimes
imputados ao condenado.
Deveras, indiscutível as materialidades dos delitos em face do
auto de prisão em flagrante de f. 06, boletim de ocorrência de f. 13/16, auto de exibição e
apreensão de f. 17/18, auto de entrega de f. 19, auto de avaliação de f. 20, relatório de
investigação de f. 44/48, laudo pericial de f. 151/155, além da prova oral produzida ao
longo da persecução criminal.
A autoria, de igual forma, resta inconteste.
O acusado, ouvido na fase extrajudicial, optou pelo silêncio
(fls. 11). Regularmente intimado para comparecer em audiência, decidiu não comparecer,
se tornando revel (fls. 161/164).
A vítima Erick Prado da Silva, responsável pela loja vítima,
descreveu com segurança os dois fatos atribuídos ao acusado. De início, quando ouvida na
fase inquisitiva (fls. 08), disse que há alguns dias alguns suplementos foram subtraídos do
interior de seu estabelecimento por um indivíduo idoso, cujas características observou com
nitidez pelo sistema de circuito interno de câmeras. Dias depois percebeu que o aludido
indivíduo novamente compareceu no local, ocasião em que o reconheceu como o furtador
de outrora. Desconfiado, ficou de olho no indivíduo, momento em que respondeu ao
acusado que sabia do furto ocorrido dias antes. Nesse momento, o referido homem teria lhe
empurrado e chutado, tentando fugir da loja, ocasião em que conseguiu detê-lo, segurando-
o pelos braços, ao que foi mordido em seu antebraço. Acrescentou que toda a luta corporal
foi observada por transeuntes que ali passavam, sendo cessada apenas com a chegada dos

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seguranças do shopping. Por fim, após contido, constataram que o acusado havia subtraído
um pote de aminoácidos cujo valor é de R$ 249,00, o qual estava no interior de uma sacola
revestida com manta anti imã, ou seja, apta para burlar o dispositivo de alarmes da loja.
Posteriormente, a mesma vítima, desta vez ouvida em Juízo,
descreveu novamente com segurança os fatos ocorridos no segundo evento, ou seja, no dia
08/03/2018. Asseverou que viu que o acusado entrou loja e colocou dentro de uma sacola
uma unidade do suplemento “Aminolast”. Assim, abordou o acusado que, a fim, de
assegurar a impunidade do crime que praticara, empregou violência contra ela, sendo, no
entanto, imobilizado e, posteriormente, detido.
A testemunha Sheila, líder da vigilância patrimonial do
shopping, lembrou que o acusado foi conduzido até a Delegacia. Mencionou que o acusado
estava realmente com uma sacola preta, toda encapada para que não fosse pego no alarme.
Também disse que havia suplementos dentro dessa sacola, de valores elevados.
Assim, de fato, as palavras da vítima e da testemunha
evidentemente merecem crédito, não só para emergir a autoria delitiva, como também para
descrever a dinâmica delitiva, não sendo preciso citar aqui a torrencial jurisprudência e a
lição dos doutrinadores, quanto à validade das palavras das vítimas nos crimes
patrimoniais, mormente quando, como no caso em tela, inexiste motivo para infundada
incriminação a inocente. De fato, não se entrevê nenhuma intenção deliberada, por parte da
vítima e da testemunha de acusar o sentenciado leviana e injustamente, de sorte que suas
declarações servem como fonte segura de prova.
Importante anotar, ainda, que, no caso em tela, como a
violência foi efetivamente empregada para assegurar a posse da res ou a impunidade do
delito, já que o acusado agrediu o representante da loja de suplementos, com empurrão,
socos e chutes, e até uma mordida, após a subtração da mercadoria do estabelecimento, é
indubitável ter-se configurado o crime de roubo impróprio, e não mero furto, como
pretende ver a Defensoria.
Não é sem razão que a melhor doutrina, consubstanciada no
escólio de José Henrique Pierangeli, preconiza: “no roubo impróprio ou por aproximação,
tendo o agente já lançado mão da coisa, é surpreendido e, então, emprega violência ou
grave ameaça para assegurar a posse da res, ou para assegurar a impunidade não só do

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próprio agente, como de terceiro que da execução participa”.1
Assim, em que pese o esforçado argumento da combativa
Defesa, é patente amoldar-se, o caso dos autos, à figura típica descrita no artigo 157,
parágrafo 1o, do Código Penal, tendo em vista que ficou comprovado, pelas palavras firmes
e seguras da vítima, que o réu, após tomar, para si, a mercadoria subtraída, desferiu socos,
chutes, e até uma mordida, sendo detido apenas quando a vítima se valeu de uma técnica
mata leão - conhecida por ser lutador de jiu-jitsu. Só então os objetos foram recuperados,
de sorte que se mostra impertinente operar-se a pretendida desclassificação para o singelo
crime de furto.
Também não se mostra admissível o pleito tendente a ver
reconhecida a figura da tentativa. Aliás, tal questão é controversa na doutrina, pois, parte
dela, entende ser impossível a sua ocorrência no caso concreto, uma vez que, ou o agente
emprega a grave ameaça ou a violência para assegurar a posse do bem e, assim, estará
configurado o roubo, na modalidade imprópria, ou não as emprega, ficando caracterizado o
crime de furto. Há, ainda, parcela doutrinária, em sua maioria, que se orienta à
possibilidade de ocorrência da tentativa na hipótese em que o agente tente se valer da
violência ou grave ameaça para assegurar a posse da res, mas não obtenha êxito (no uso da
violência ou da grave ameaça). Como visto, entretanto, o acusado efetivamente agrediu o
representante da vítima para manter os bens subtraídos na sua posse, não havendo se
cogitar, portanto, de crime tentado.
Igualmente comprovada a prática pelo apelante do furto
ocorrido no mesmo estabelecimento, pouco tempo antes, ou seja, no dia 10/01/2016. A
vítima disse que nesse fatídico dia sentiu falta dos produtos logo após a subtração. Buscou,
então, as imagens no circuito interno de segurança, por meio da qual pôde observar o
acusado colocando os produtos em uma sacola e se evadindo em seguida. Sendo assim,
quando o acusado entrou na loja na segunda ocasião, reconheceu de imediato como sendo
quem tinha cometido o furto. De se notar também que a vítima percebeu que o acusado
estava portando a mesma sacola, cuja perícia constatou ser preenchida por alumínio, ou
seja, utilizada com o fim de obstar o recebimento do sinal emitido pelas etiquetas dos
1 Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 2, Parte Especial, Editora Revista dos Tribunais, p.
228.

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produtos. É evidente, portanto, que o agente se valeu da fraude para perpetrar o crime de
furto, primeiro porque dissimilou ser cliente para tentar enganar o vendedor que ali se
encontrava, segundo porque se utilizou de sua expertise para bloquear o sistema de
segurança da loja, logrando êxito em sair com os produtos, sem que ninguém ali notasse.
Comprovados, portanto, ambos crimes, passo à dosagem das
penas.
Diferentemente do alegado pela juíza sentenciante, a certidão
de fls. 158/159 não aponta nenhuma condenação definitiva, mas tão somente processos em
andamento, os quais não servem como fundamento para agravar a pena-base, nos termos da
Súmula 444 do STJ, seja a título de mau antecedente, seja a título de personalidade
negativa. Fixa-se, então, as basilares no mínimo legal, ou seja, 4 anos de reclusão e 10 dias-
multa para o roubo impróprio e 2 anos de reclusão e 10 dias multa, para o furto mediante
fraude.
Na segunda fase, a magistrada elegeu o aumento de 1/5 (um
quinto), por força da reincidência específica ostentada pelo acusado, como se vê na
certidão de objeto e pé de fls. 114. Diferentemente do alegado pela Defesa, a jurisprudência
autoriza a exasperação em patamar superior a 1/6 quando se trata de reincidência
específica, em atenção ao princípio da proporcionalidade.
A propósito:
(...) 2. A individualização da pena é submetida aos elementos
de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime,
cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da
legalidade
e
da
constitucionalidade
dos
critérios
empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das
circunstâncias judiciais e os critérios concretos de
individualização da pena mostram-se inadequados à estreita
via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento
probatório.
3. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e
máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados

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em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim,
a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro
do seu livre convencimento e de acordo com as
peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou
redução de pena, em observância aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação
de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea.
Precedente.
4. Este Superior Tribunal de Justiça entende ser admissível
a exasperação em 1/4 quando se tratar de réu reincidente
específico. Porém, na hipótese, verifica-se que a reprimenda
foi exasperada de 1/3 em razão de apenas um título
condenatório transitado em julgado, o que denota a
existência de desproporcionalidade na segunda etapa do
procedimento dosimétrico.
(...) (STJ, HC no 394.958/SP, Quinta Turma, Rel. Min.
Ribeiro Dantas, DJE de 14/6/2017).

E a reincidência por ser específica em furto e em crime
patrimonial mais grave que o furto anteriormente cometido (que indica que o réu se
aprimorou na escalada criminosa que tem como alvo o mesmo bem jurídico), justifica o
aumento das penas anteriormente fixadas em 1/5, devendo as penas alcançar assim o
montante de 4 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão e 12 dias-multa para o roubo impróprio
e 2 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e 12 dias-multa para o furto mediante fraude.
Ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, uma vez
que, como afirmado, não há que se falar em tentativa para o roubo impróprio, tornam-se
definitivas as sanções encontradas.
Ademais, acertada a decisão de aplicar o concurso material de
crimes, somando-se as penas, que agora totalizam 7 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão,
além de 24 dias-multa.
Considerando a quantidade de pena impingida ao apenado,
bem como a reincidência específica em crime contra o patrimônio, de rigor a manutenção

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do regime fechado para início de cumprimento de pena. Aliás, se mesmo condenado
anteriormente por crime contra o patrimônio, o acusado voltou a perpetrar delitos do
mesmo jaez, o regime mais severo para início de cumprimento de pena é o único adequado
para frear suas sucessivas investidas criminosas.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao apelo
defensivo, para redimensionar as penas impostas, que passam a ser um todo de 7 (sete)
anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, além de 24 dias-multa, mantendo-se, no
mais, os demais termos da sentença.
XISTO RANGEL
RELATOR