Tribunal: TJSP
Processo: 2098763-07.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Reinaldo Miluzzi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - CAUTELAR FISCAL - Preliminar de ilegitimidade recursal - Primazia do julgamento de mérito - Pretensão à decretação da indisponibilidade de bens de pessoas físicas e jurídicas integrantes de grupo econômico de fato, de forma a garantir pagamento de débito de ICMS declarado e não pago em montante elevado - Possibilidade - Configurado grupo econômico de fato e fraude, agindo

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - CAUTELAR FISCAL - Preliminar de ilegitimidade recursal - Primazia do julgamento de mérito - Pretensão à decretação da indisponibilidade de bens de pessoas físicas e jurídicas integrantes de grupo econômico de fato, de forma a garantir pagamento de débito de ICMS declarado e não pago em montante elevado - Possibilidade - Configurado grupo econômico de fato e fraude, agindo os requeridos em conluio de forma a blindar o patrimônio e frustrar as tentativas de recebimento do valor devido - Inteligência do Art. 124, I, do CTN - Hipótese de responsabilidade solidária - O reconhecimento da responsabilidade também dos sócios não implica exclusão da devedora originária - Desnecessidade de esgotamento dos meios constritivos, pois o pedido se respalda na Lei 8.397/92, e não no art. 185-A do CTN - Pedidos subsidiários de afastamento da multa punitiva e juros sobre multas e de delimitação da extensão da medida cautelar, de forma a desconsiderar aquelas execuções fiscais em que feito pedido de penhora de bens - Impossibilidade - Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000757755
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Instrumento no 2098763-07.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é agravante K2 COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA., é agravado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Nos termos do voto do
Eminente Relator, negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E
EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 14 de setembro de 2020.
REINALDO MILUZZI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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6a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
AGRV.No: 2098763-07.2020.8.26.0000
AGTE. : K2 COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA
AGDO. : ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: SÃO PAULO - VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS
JUÍZA : PRISCILLA MIDORI MAIZATO
VOTO No: 30891
EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CAUTELAR
FISCAL - Preliminar de ilegitimidade recursal - Primazia do
julgamento de mérito - Pretensão à decretação da
indisponibilidade de bens de pessoas físicas e jurídicas
integrantes de grupo econômico de fato, de forma a garantir
pagamento de débito de ICMS declarado e não pago em
montante elevado - Possibilidade - Configurado grupo
econômico de fato e fraude, agindo os requeridos em conluio
de forma a blindar o patrimônio e frustrar as tentativas de
recebimento do valor devido - Inteligência do Art. 124, I, do
CTN
-
Hipótese
de
responsabilidade solidária - O
reconhecimento da responsabilidade também dos sócios não
implica exclusão da devedora originária - Desnecessidade de
esgotamento dos meios constritivos, pois o pedido se respalda
na Lei 8.397/92, e não no art. 185-A do CTN - Pedidos
subsidiários de afastamento da multa punitiva e juros sobre
multas e de delimitação da extensão da medida cautelar, de
forma a desconsiderar aquelas execuções fiscais em que feito
pedido de penhora de bens - Impossibilidade - Recurso
conhecido e não provido.
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento tirado contra a r.
decisão a fls. 616/620 dos autos da ação cautelar fiscal, que deferiu
liminarmente a indisponibilidade de todos os bens dos requeridos, dentre eles
os da ora agravante, atentando-se ao limite do crédito do Estado de São
Paulo, no valor de R$ 12.249.856,24.
Em razões recursais, a agravante sustenta que as

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condutas de confusão e blindagem de patrimônio não foram praticadas por ela,
pessoa jurídica, mas pela pessoa física com poder de direção e controle sobre
esta (Valéria Hiar), que é a responsável exclusiva pelos ilícitos; comprovada a
prática dos atos descritos no art. 135, III, do CTN, a responsabilidade tributária
passa a ser somente do sócio gerente que cometeu o ato ilícito; não foram
exauridos
os
meios
constritivos,
não
sendo
possível
decretar
a
indisponibilidade, pois foram apresentados imóveis à penhora pela executada
originária. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da responsabilidade
pessoal de Valéria, Alberto e seus filhos, com afastamento da multa punitiva e
juros sobre multas, pois foi vítima da conduta deles e também que seja
delimitada a extensão da medida cautelar fiscal pelo reconhecimento da falta
de interesse processual, no que se refere às execuções fiscais no
1502538-08.2018.8.26.0014 e 1503125-93.2019.8.26.0014, pois nestas é a
executada originária e já foram deferidas medidas cautelares incidentais.
Colacionou jurisprudência.
Recurso tempestivo e preparado, tendo sido indeferido o
pedido de efeito suspensivo (fls. 87/88).
Contraminuta a fls. 95/165, com preliminar de ilegitimidade
recursal da agravante para a tutela dos direitos da sócia.
FUNDAMENTOS
Conheço o recurso integralmente, em observância ao
princípio da primazia do julgamento de mérito.
O recurso não comporta provimento.
Trata-se, na origem, de ação cautelar fiscal ajuizada pelo
Estado de São Paulo em face das seguintes pessoas jurídicas e físicas: K2

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Comércio de Confecções Ltda., Cavalera Comércio e Confecções Ltda., André
D. B. Comércio de Confecções Eireli, K2 Crystal Comércio de Confecções e
Acessórios Ltda., K2 Palladium Comércio de Confecções e Acessórios Ltda.,
K2 Rio Sul Comércio de Roupas Ltda., K2 Consultoria e Assessoria Ltda., A M
S Comércio Ltda., J I B Comércio de Artigos do Vestuário Ltda., DI Cesare
Tecidos e Confecções Ltda., J H J Consultoria, Assessoria e Administração de
Bens Eireli; H W Hiar Neto - Empresário Individual, HAM Consultoria,
Assessoria e Administração de Bens Ltda., Joana Hiar Abi Harb, Valéria Stek
Hiar, Alberto Hiar, Hanna Wadih Hiar Neto, João Adalberto Esteque Júnior e
Faz Gestão e Participações Ltda., objetivando o deferimento de tutela cautelar
ampla de indisponibilidade do patrimônios dos requeridos até o limite do débito
atualizado, na alçada de R$ 12.263.775,00, em razão da conduta da primeira
ré, devedora de altíssimas quantias de ICMS declarado e não pago e
executada contumaz perante o Foro das Execuções Fiscais Estaduais, que se
vale da complexa estrutura do grupo econômico integrado pelas demais rés
para, mediante atuação dos beneficiários reais (14o ao 18 o réus), recorrer a
diversos meios de fraude/evasão fiscal e blindagem/ocultação patrimonial.
A
r.
decisão
agravada
analisou
o
pedido
de
indisponibilidade de bens de forma bem fundamentada, apontando, específica
e pormenorizadamente, a conduta de cada qual dos corréus, bem como os
elementos configuradores do grupo econômico de fato e da confusão
patrimonial, como se vê:
"Analisando os documentos juntados pelo requerente, em
cognição sumária, verifico fortes indícios de que os requeridos foram um grupo
empresarial de fato, com confusão e blindagem patrimonial em prejuízo do pagamento
de credores, dentre eles o Estado de São Paulo.
Nos autos da execução fiscal 1503125-93.2019.8.26.0014,
mediante decisão do E. Tribunal de Justiça reconheceu-se que a executada e a

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empresa Cavalera Comércio e Confecções Ltda. operam de forma coordenada, com
interesses comuns, sob a administração da mesma sócia e com confusão patrimonial,
pois os pagamentos em cartão de crédito efetuados à executada eram dirigidos à
empresa Cavalera, o que motivou o deferimento de sua inclusão no pólo passivo da
execução (fls. 413/417).
A mesma decisão foi tomada nos autos da execução fiscal
1502538-08.2018.8.26.0014, com determinação de penhora de recebíveis de
cartão de crédito em face da empresa então incluída - Cavalera, no mês de
setembro de 2019. Contudo, conforme cupons fiscais e canhotos de compras
com cartão, realizadas em outubro de 2019 e anexados pela FESP, as operações
foram faturadas em nome da executada, mas os recebíveis de cartão passaram
a ser compensados em favor da empresa André D.B Comércio de Confecções
Eireli (fls. 220), constituída no mês de setembro de 2019 (contemporaneamente à
decisão judicial de constrição), que possui com a executada identidade de
endereço, email e telefone e atualmente de titularidade de João Adalberto Esteque
Júnior (fls. 309), o qual se apresenta como vendedor da empresa Cavalera (fls. 315).
Flagrante a confusão patrimonial existente entre a executada e
a requerida Cavalera Comércio e Confecções Ltda, assim como entre a executada e o
requerido André D.B Comércio de Confecções Eireli.
... Os documentos juntados dão conta, também, da participação
das empresa Di Cesare Tecidos e Confecções Ltda. e JHJ Consultoria, Assessoria e
Administração de Bens Eireli, mediante identidade de sócios, endereço - DI CESARE
(fls. 348/349), email e contato telefônico da executada - JHJ (fls. 354), indicando que
compartilham da mesma estrutura e quadro de funcionários.
No mesmo local, e também se valendo do mesmo aparato
estrutural do grupo, funciona a empresa HW Hiar Neto - Empresário Individual, de
titularidade do requerido Hanna Wadih Hiar Neto, detentor de procuração lavrada por
várias empresas do grupo, com amplos poderes de gerência, a despeito de não
figurar no quadro societário das mesmas. A confusão patrimonial se torna evidente ao

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arcar com as custas processuais da ação judicial movida pela executada (fls. 358/359,
362/375, 376/379).
A empresa HAM Consultoria, Assessoria e Administração de
bens, também composta por membros da mesma família, se apresenta perante
terceiros como empresa do grupo Cavalera (fls. 380/382 e 407/412).
... Em relação à requerida FAZ Gestão e Participações Ltda., a
Procuradoria apurou a transferência, a esta, de vários imóveis dos sócios requeridos
Valéria e Alberto, em tentativa de ocultação do patrimônio, com uso pelas demais
empresas do grupo econômico." (fls. 616/620 - g.n.).
Além
disso,
as
demais
empresas
assumidamente
pertencem ao grupo Cavalera, como afirmado pelas próprias na ação judicial
no
1004792-62.2014.8.26.0010
e
no
agravo
de
instrumento
no
2062652-63.2016.8.26.0000.
Assim, a farta documentação acostada à petição inicial dá
conta da existência do grupo econômico de fato, agindo as empresas e as
pessoas físicas requeridas de forma coordenada e em conluio, com interesses
comuns, sempre de forma a obstar que o patrimônio seja atingido pelos
credores.
Como constou na r. decisão agravada: “No caso, K2
Comércio de Confecções Ltda. possui dívida fiscal correspondente a ICMS declarado
e não pago de R$ 12.249.856,24 (fls. 212/219). Como forma de diminuição de
pagamento de tributos foram criadas outras empresas, sempre com membros da
família no quadro societário, utilizando a mesma marca Cavalera. Várias empresas
ocupam o mesmo endereço ou móveis contíguos, possuindo o mesmo endereço de
email e telefone, sob administração dos membros da mesma família e com confusão
patrimonial."
Nesse contexto, não comporta acolhimento o argumento

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de que a agravante foi vítima da conduta ilícita praticada pelos sócios, de
forma que sua responsabilidade deve ser afastada.
O reconhecimento de sua responsabilidade solidária
encontra respaldo no seguinte dispositivo do Código Tributário Nacional:
Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que
tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
... Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não
comporta benefício de ordem.
E a observância dos seus requisitos são suficientes para a
medida concedida.
É
interesse
anotar,
ainda,
que
o
instituto
da
responsabilidade solidária serve para ampliar a sujeição passiva, nunca para
excluir o devedor originário, como pretende a ora agravante.
No que se refere à alegação de impossibilidade de
decretação de indisponibilidade de bens, em razão de terem sido oferecidos
imóveis à penhora pela executada originária e/ou não terem sido esgotados os
meios constritivos, cumpre tecer alguns comentários.
De início, anota-se que a cautelar fiscal foi ajuizada
justamente em razão de terem sido frustradas todas as tentativas anteriores de
penhora de bens da executada originária e da empresa incluída no pólo
passivo integrante do mesmo grupo econômico (Cavalera Comércio e
Confecções Ltda).
Além disso, o pedido de indisponibilidade encontra
respaldo na Lei 8.397/92 e não no art. 185-A do CTN, de forma que inexiste

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obrigação de ser possibilitada à executada nova nomeação à penhora ou o
esgotamento das diligências para localização de bens passíveis de constrição.
Ademais, o Estado de São Paulo justificou que a
constrição dos bens imóveis localizados não teria êxito em acautelar
adequadamente as execuções fiscais em curso, seja porque de valores não
consideráveis, seja porque já comprometidos, conforme fls. 161/162, de forma
que não comporta acolhimento o pedido supra mencionado.
Assim já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR
FISCAL INCIDENTAL. GRUPO ECONÔMICO DE FATO.
INDISPONIBILIDADE
DE
BENS
E/OU
DIREITOS
DE
PESSOAS
NÃO
INTEGRANTES
DO
POLO
PASSIVO.
FRAUDE.
REDIRECIONAMENTO.
POSSIBILIDADE.
1.
Havendo prova da ocorrência de fraude por grupo de
pessoas físicas e/ou jurídicas, como a criação de pessoas
jurídicas fictícias para oportunizar a sonegação fiscal ou o
esvaziamento patrimonial dos reais devedores, o juízo da
execução pode redirecionar a execução fiscal às pessoas
envolvidas e, com base no poder geral de cautela e dentro
dos limites e condições impostas pela legislação, estender
a ordem de indisponibilidade para garantia de todos os
débitos tributários gerados pelas pessoas participantes da
situação ilícita, pois "os requisitos necessários para a
imputação da responsabilidade patrimonial secundária na ação
principal de execução são também exigidos na ação cautelar
fiscal, posto acessória por natureza" (REsp 722.998/MT, Rel.
Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 11/04/2006, DJ
28/04/2006). 2. Os bens indisponibilizados servirão, em
conjunto, à garantia dos diversos créditos tributários cujo

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adimplemento era da responsabilidade das pessoas
integrantes do esquema de sonegação fiscal. 3. Sendo o
caso de atos fraudulentos, a indisponibilidade de bens
decorrente da medida cautelar fiscal não encontra limite no
ativo permanente a que se refere o § 1o do art. 4o da Lei n.
8.397/1992. 4. Hipótese em que o acórdão recorrido limita a
ordem de indisponibilidade ao processo executivo fiscal da qual
a cautelar fiscal é incidente, não admitindo, desde logo, que
alcance pessoas não integrantes do polo passivo. 5.
Considerado o delineamento fático-probatório do acórdão a quo,
não há elementos que possibilitem verificar se a ordem de
indisponibilidade alcança as outras pessoas jurídicas e físicas
indicadas pela Fazenda exequente. 6. Recurso especial
parcialmente provido. (REsp 1656172/MG, Rel. Ministro
GURGEL
DE
FARIA,
PRIMEIRA
TURMA,
julgado
em
11/06/2019, DJe 02/08/2019 - g.n.)
Também é caso de se afastar os pedidos de exclusão da
multa e juros sobre a multa e de responsabilização exclusiva pessoal de
Valéria, Alberto e seus filhos. Trata-se de hipótese de responsabilidade
solidária, com fulcro no art. 124 do CTN, como visto acima, que visa à
ampliação da sujeição passiva, sem exclusão da devedora originária. Cumpre
destacar que eles constam como corréus nesta cautelar fiscal.
Por fim, igualmente insubsistente o pedido subsidiário de
restrição da presente medida à constrição de bens suficientes à garantia das
execuções em que não houve o deferimento de penhora, pois, além de terem
sido muito mais brandas, não tiveram êxito em garantir os respectivos débitos
tributários.
Esta C. Câmara já analisou hipóteses análogas à

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presente, tendo decidido neste mesmo sentido, como se vê:
Agravo de Instrumento
Ação cautelar fiscal
R. Decisão
agravada que determinou a indisponibilidade dos bens do
agravante Recurso manejado pelo réu Desprovimento de
rigor
Caso que envolve o interesse público, diante da
necessidade de ressarcimento do erário
Além das razões
recursais não apresentarem qualquer prova de que o ato da
Administração Pública tenha sido imotivado ou ilegítimo,
preponderando, portanto, a presunção de legalidade, há indícios
suficientes de tentativa de fraude ao Fisco Ausência de prova
segura quanto à verossimilhança do direito alegado e risco de
dano
irreparável,
sobretudo
em
se
considerando
a
reversibilidade da medida
Decisão mantida
Recurso
desprovido.
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2132345-66.2018.8.26.0000; Relator (a): Sidney Romano dos
Reis; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de
Cajamar - 2a Vara Judicial; Data do Julgamento: 18/02/2019;
Data de Registro: 19/02/2019)
Agravo de Instrumento
Ação cautelar fiscal
R. Decisão
agravada que determinou a indisponibilidade dos bens do
agravante Recurso manejado pelo réu Desprovimento de
rigor
Caso que envolve o interesse público, diante da
necessidade de ressarcimento do erário
Além das razões
recursais não apresentarem qualquer prova de que o ato da
Administração Pública tenha sido imotivado ou ilegítimo,
preponderando, portanto, a presunção de legalidade, há indícios
suficientes de tentativa de fraude ao Fisco Ausência de prova
segura quanto à verossimilhança do direito alegado e risco de
dano
irreparável,
sobretudo
em
se
considerando
a
reversibilidade da medida
Decisão mantida
Recurso

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desprovido
(TJSP;

Agravo
de
Instrumento
2132345-66.2018.8.26.0000; Relator (a): Sidney Romano dos
Reis; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de
Cajamar - 2a Vara Judicial; Data do Julgamento: 25/09/2018;
Data de Registro: 25/09/2018).
Por tais motivos, deve ser mantida integralmente a r.
decisão agravada.
Ante o exposto, pelo meu voto, conheço do recurso e
nego-lhe provimento.
REINALDO MILUZZI
Relator