Tribunal: TJSP
Processo: 1007144-71.2019.8.26.0477
Classe: Embargos de Declaração Cível / Adicional de Periculosidade
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade, contradição ou corrigir erro material – Artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 – Inexistência de referidos defeitos - Embargos de declaração que, via de regra, não podem conferir efeitos infringentes ao julgado – Evidente pretensão de reexame da matéria, que se mostra incabível -

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade, contradição ou corrigir erro material – Artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 – Inexistência de referidos defeitos - Embargos de declaração que, via de regra, não podem conferir efeitos infringentes ao julgado – Evidente pretensão de reexame da matéria, que se mostra incabível - Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757070
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1007144-71.2019.8.26.0477/50000, da Comarca de Praia Grande, em que é
embargante LUIZ FERNANDO RAMOS GONÇALVES (JUSTIÇA GRATUITA), é
embargado PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTANCIA BALNEARIA DE
PRAIA GRANDE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram
os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1007144-71.2019.8.26.0477/50000 -Voto no 28972
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VOTO No 28972
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 1007144-71.2019.8.26.0477/50000
COMARCA: PRAIA GRANDE
EMBARGANTE: LUIZ FERNANDO RAMOS GONÇALVES
EMBARGADA: MUNICIPALIDADE DE PRAIA GRANDE
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Os embargos de
declaração são cabíveis somente para sanar omissão,
obscuridade, contradição ou corrigir erro material Artigo
1.022 do Código de Processo Civil de 2015 Inexistência
de referidos defeitos - Embargos de declaração que, via de
regra, não podem conferir efeitos infringentes ao julgado
Evidente pretensão de reexame da matéria, que se mostra
incabível - Embargos rejeitados.
Trata-se de Embargos de Declaração opostos
por LUIZ FERNANDO RAMOS GONÇALVES (fls.1/6) em face do v. acórdão
de fls. 280/295 que negou provimento ao recurso interposto pelo autor e
deu provimento ao recurso interposto pela Municipalidade de Praia
Grande, para o fim de afastar o reconhecimento do direito do autor à
incorporação da GAP para fins de cálculo 13o salário e do adicional de
férias, julgando-se improcedentes os pedidos iniciais.
O embargante alega, em síntese, que o v.
acórdão deixou de analisar a tese de que, em verdade, o artigo 25 da Lei
Complementar Municipal no 602/11 é expresso no sentido de reconhecer
a obrigação de pagar o adicional de periculosidade, por alegar que tal
adicional remunera o contido no artigo 7o, inciso XXIII da Constituição
Federal, isto é, o adicional de periculosidade. Argumenta que foi pleiteada
na prefacial a nulidade do pagamento complessivo, isto é, sem a correta
e específica discriminação das verbas lá contidas, mormente por se tratar
de uma gratificação com três funções, no caso, regime especial de
trabalho, as horas extras e a periculosidade.

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Sustenta que, quanto ao pleito de incorporação
da GAP no adicional de férias e décimo terceiro, o v. acórdão deixou de
analisar a tese de que dispõe a Súmula 207 do Supremo Tribunal
Federal, que as gratificações habituais, como a GAP, consideram-se
tacitamente convencionadas integrando o salário. Menciona que fora
alegado na prefacial que as gratificações habituais, inclusive a de Natal,
por serem tacitamente convencionadas, integram o salário, e que da
mesma forma que a GAP, verba habitual, com nítida natureza salarial,
deve repercutir seus reflexos nas demais verbas, em especial no 13o e
nas férias.
Ressalta que o v. acórdão restou omisso quanto
à limitação da prescrição quinquenal alegada.
Aduz, ainda, que quanto ao pleito da integração
da GAP e do RET no adicional por tempo de serviço e na sexta parte, o v.
acórdão deixou de analisar a tese de que as referidas gratificações são
verbas habituais, pois estão integradas nos vencimentos dos salários do
embargante. Observa que quanto ao Regime Especial de Trabalho - RET,
tamanha sua habitualidade, que este é considerado salário contribuição
da previdência municipal do embargante, o IPMPG, conforme expresso no
artigo 12 da Lei Complementar no 781/2018.
Pretende,
ainda,
o
prequestionamento
da
matéria.
É o relatório do necessário.
Conheço dos embargos de declaração opostos,
pois tempestivos, mas os rejeito no mérito.
O artigo 1.022 do Código de Processo Civil de

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2015 determina que cabem embargos de declaração contra qualquer
decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o
juiz de ofício ou a requerimento; ou corrigir erro material.
Trata-se
de
recurso
com
fundamentação
vinculada, que só pode ser interposto se a situação concreta se encaixar
nas hipóteses de cabimento previstas em lei. Os embargos de declaração
não possuem por objeto cassar, reformar ou substituir a decisão
impugnada, mas apenas aclará-la.
No caso dos autos, verifica-se que não há
obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado. Os
presentes embargos de declaração configuram evidente tentativa de
reapreciação da matéria já julgada, o que não pode ser admitido.
Os embargos declaratórios não são meio
processual adequado para reexame da matéria de mérito ou para a
manifestação de inconformismo da parte em relação à decisão proferida.
Ao contrário do que alega o embargante, o v.
acórdão analisou expressamente as questões suscitadas, conforme
segue:
“(...)
No mérito, tem-se que o autor ocupa o cargo de
Guarda Civil Municipal e pretende, em síntese,
(i) o reconhecimento do direito ao adicional de
periculosidade em grau máximo, no percentual
de
30%
sobre
o
salário-base;
(ii)
a
incorporação da Gratificação de Atividade ou
Produtividade (GAP) para fins de pagamento do
13o
salário
e
férias,
com
o
pagamento

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retroativo das parcelas vencidas, observada a
prescrição
quinquenal;
(iii)
o
cálculo
do
quinquênio e da sexta-parte sobre a totalidade
de sua remuneração, incluindo a Gratificação
de
Atividade
e
Produtividade
(GAP)
e
a
Gratificação por Regime Especial de Trabalho
(RET),
com
o
pagamento
retroativo
das
parcelas
vencidas,
observada
a
prescrição
quinquenal.
Em que pese o esforço dos patronos do autor,
não
há
como
acolhere
a
pretensão
de
pagamento do adicional de periculosidade.
O artigo 7o, inciso XXIII, da Constituição
Federal assegurou o recebimento de adicional
para
aqueles
que
exercem
atividades
insalubres ou perigosas, com a menção de que
estes adicionais serão pagos na forma da lei.
O
artigo
29
da
Constituição
Federal
dá
autonomia para os municípios disciplinarem o
direito ao recebimento da referida vantagem.
No caso da Municipalidade de Praia Grande,
inexiste
previsão
legal
que
autorize
o
pagamento do adicional de periculosidade, o
que implicaria, por si só, a improcedência do
pedido autoral, uma vez que, sendo a relação
entre as partes estatutária, não é possível a
aplicação das regras do direito laboral ao
presente caso.
Não bastasse isso, conforme prevê a Lei
Complementar no 602/2011, os Guardas Civis
do Município de Praia Grande, em razão das
condições de trabalho a que estão submetidos,

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já recebem um adicional no valor de 50% sobre
o seu vencimento base (RET), nos seguintes
termos:
Art. 25. Em razão da natureza da atividade e da
forma de prestação de serviço, os servidores da
Guarda Civil Municipal receberão um adicional
de 50% (cinquenta por cento) calculado sobre
o vencimento base, o qual não será incorporado
para qualquer efeito.
Parágrafo único. No adicional instituído pelo
'caput'
deste
artigo
está
compreendido
a
incidência do disposto no art. 104 da lei
complementar no 015, de 28 de maio de 1.992,
o Estatuto dos Servidores Públicos, do art. 7o,
XVI e XXIII da Constituição Federal, e do art.
21, §2o, alíneas 'a', 'b', 'c' e 'd' desta lei
complementar.
Conforme se extrai da leitura do dispositivo
acima transcrito, o referido adicional engloba a
remuneração pelo trabalho extraordinário e
pelo exercício das atividades em condições
penosas ou insalubres, e tem por fundamento
justamente a natureza dos serviços prestados
pelos
Guardas
Civis
Municipais, o mesmo
fundamento
que
embasa
o
adicional
de
periculosidade.
Como o nosso ordenamento jurídico veda o
duplo pagamento de vantagens remuneratórias
sob o mesmo título (em razão de uma só
causa), é descabido o pedido de recebimento
do adicional de periculosidade pelos Guardas
Civis Municipais de Praia Grande, por já
receberem vantagem de natureza equiparada.

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Dessa
forma,
tal
como
bem
decidiu
o
Magistrado a quo, o autor não faz jus ao
recebimento do adicional de periculosidade.
(...)
Assim, não merece provimento o pleito do autor
para
o
recebimento
do
adicional
de
periculosidade.
No tocante à incorporação da GAP e do RET no
adicional por tempo de serviço e sexta-parte,
também não comporta acolhimento à pretensão
do autor.
A Gratificação de Atividade e Produtividade
(GAP) foi instituída pelo artigo 26 da Lei
Complementar Municipal no 602/11, que assim
prevê:
Art. 26. Fica autorizado o Poder Executivo a
instituir e regulamentar, por decreto, uma
Gratificação
de
Atividade
e
Produtividade
(G.A.P.)
aos
servidores
da
Guarda
Civil
Municipal no valor de 10% (dez por cento) a
100% (cem por cento) calculada sobre o
vencimento base do servidor, sem que seja
incorporada para qualquer efeito.
§1o O percentual da Gratificação de Atividade e
Produtividade poderá ser revisto, a critério do
Prefeito, respeitado os limites previstos no
'caput' deste artigo.
§2o Para receber a Gratificação de Atividade e
Produtividade o servidor deverá:
I- estar apto a usar uniformes e equipamentos
exigidos para o exercício integral de suas
funções;

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II- estar em dia com a documentação pessoal,
CNH, RG, e Funcional;
III- estar apto para o serviço operacional;
IV- ser considerado apto ou aprovado nas
atividades de ensino ou instrução promovida
pela Guarda Civil Municipal.
§3o. O servidor perderá 1/5 do valor da
Gratificação de Atividade e Produtividade toda
vez que:
I - faltar ao serviço ou a qualquer atividade na
qual esteja escalado;
II - por cada dia afastado do serviço em
decorrência de licença médica;
III - trabalhar em desacordo aos incisos do §2o
deste artigo.
Verifica-se, assim, que há expressa vedação
legal à incorporação da GAP para quaisquer fins
e, ainda que assim não o fosse, é certo que tal
vantagem não se caracteriza como verba de
caráter geral, uma vez o seu recebimento em
cada mês depende do preenchimento dos
requisitos
previstos
no
dispositivo
acima
transcrito.
Dessa forma, por se tratar de vantagem pro
labore faciendo, é inviável a sua inclusão na
base de cálculo dos adicionais temporais.
O mesmo raciocínio se aplica ao RET, vantagem
estritamente ligada a uma condição de trabalho
específica
e
que
não
se
incorpora
aos
vencimentos
dos
servidores
por
expressa
vedação legal (artigo 25 da Lei Complementar
Municipal no 602/11).
Compulsa-se dos documentos de fls. 17/85 que

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a Municipalidade de Praia Grande calcula os
adicionais por tempo de serviço (quinquênio e
sexta-parte)
sobre
o
vencimento
base,
excluídas a gratificação do RET, o adicional de
'escala extra guarda', o adicional noturno e a
GAP.
Assim, a requerida calcula de forma correta os
referidos adicionais, uma vez que considera
para o seu cálculo apenas o vencimento base
recebido pelo autor, excluindo da base de
cálculo as verbas recebidas pelo autor a título
de RET e GAP.
(...)
Dessa forma, está correta a fórmula adotada
pela Municipalidade de Praia Grande para o
cálculo dos adicionais temporais devidos, uma
vez que o autor não tem direito a incluir a
gratificação do Regime Especial de Trabalho
(RET)
e
a
Gratificação
de
Atividade
e
Produtividade (GAP) na base de cálculo dos
quinquênios e da sexta-parte.
Por
fim,
no
tocante
à
possibilidade
de
incorporação da GAP para fins de cálculo do 13o
salário e do terço constitucional de férias, é
certo que a pretensão autoral também não
deve ser acolhida, devendo ser provido o
recurso interposto pela Municipalidade ré para
que a r. sentença seja parcialmente reformada
em relação a tal ponto.
Em que pese o entendimento do Magistrado a
quo, a GAP não pode se caracteriza como um
benefício pago “de forma indistinta e habitual

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durante todo ano”, uma vez que, conforme
exposto acima, a referida vantagem não é paga
na ausência de cumprimento dos requisitos
constantes no § 2o do artigo 26, e pode sofrer
redução nas hipóteses elencadas no § 3o do
mesmo artigo.
Tanto é assim que os demonstrativos de
pagamentos juntados com a inicial indicam que
em determinados meses o autor não percebeu
a referida gratificação ou a percebeu em
valores variáveis, sendo, portanto, inviável a
sua incorporação ao 13o salário e ao adicional
de férias.
(...)
Dessa forma, merece parcialmente reformada a
sentença recorrida, para que seja afastado o
reconhecimento
do
direito
do
autor
à
incorporação da GAP para fins de cálculo 13o
salário e do adicional de férias.
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento
ao
recurso
interposto
pelo
autor
e
dou
provimento
ao
recurso
interposto
pela
Municipalidade de Praia Grande, para o fim de
afastar o reconhecimento do direito do autor à
incorporação da GAP para fins de cálculo 13o
salário e do adicional de férias, julgando-se
improcedentes os pedidos iniciais.
(...)”
Assim, verifica-se que não há incoerência
interna na decisão e que é possível compreender exatamente o que foi

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decidido. O julgado não deixou de apreciar matéria sobre o qual teria de
manifestar-se e não há qualquer erro material no caso.
Ainda
que
os
embargos
de
declaração
constituam um importante instrumento de extirpação dos erros
cometidos nas decisões, não se verifica in casu a presença de qualquer
das hipóteses elencadas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil de
2015.
O
embargante
busca,
na
realidade,
a
reapreciação do mérito, que não é possível na espécie. A decisão mostra-
se suficiente e adequada ao caso concreto.
São admissíveis efeitos infringentes em sede de
embargos de declaração somente em hipóteses excepcionalíssimas,
notadamente quando, ao se sanar o vício apontado, o resultado tiver de
ser alterado, como consequência lógica do implemento da correção1. Não
é o caso dos autos.
Ante a ausência de obscuridade, contradição,
omissão ou erro material no julgado, devem ser rejeitados os presentes
embargos declaratórios.
Para fins de prequestionamento, consigne-se
inexistir ofensa às normas legais.
Pelo exposto, tendo em vista a inexistência de
qualquer vício no julgado embargado, rejeito os presentes embargos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora
1 Superior Tribunal de Justiça, EDcl no RE n° 476665/SP, Corte Especial, DJ 29.06.2007, p. 466,
Rela. Mina. Ministra Laurita Vaz.