Tribunal: TJSP
Processo: 0000793-40.2017.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-08
Data de publicação: 2020-11-08

Ementa:
Posse de substância entorpecente para uso pessoal – Recurso ministerial visando a condenação do sentenciado pela prática do delito do artigo 33, 'caput', da Lei no 11.343/06 – Provas disponíveis nos autos que não são suficientes para ensejar a condenação do sentenciado pelo delito de tráfico de drogas – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000912857
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000793-40.2017.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado YURI
ZAPAROLI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 8 de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000793-40.2017.8.26.0196
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VOTO no 13.521
Apelação no 0000793-40.2017.8.26.0196
Comarca: FRANCA
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: YURI ZAPAROLI
Posse de substância entorpecente para uso pessoal –
Recurso ministerial visando a condenação do sentenciado
pela prática do delito do artigo 33, 'caput', da Lei no
11.343/06
Provas disponíveis nos autos que não são
suficientes para ensejar a condenação do sentenciado pelo
delito de tráfico de drogas Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 2a Vara
Criminal da Comarca de Franca às fls. 218/224, por meio da qual foi o
sentenciado, inicialmente denunciado por violação ao artigo 33 da Lei
no 11.343/06, condenado pela prática do delito previsto no artigo 28 da
mesma lei especial à pena de advertência, contra ela se insurgiu o i.
Promotor de Justiça oficiante à fl. 161, arrazoando o recurso às fls.
162/166.

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O i. Promotor de Justiça pugna “pelo recebimento e
PROVIMENTO da presente apelação, a fim de que YURI ZAPAROLI
seja condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
com a fixação do regime fechado para o início de cumprimento de
pena, em face dos maus antecedentes do apelado, conforme
comprova o acórdão de fls. 180/190, que são impedimento, também
para a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o da
Lei de Tóxicos” (fl. 245).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 247/264), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 273/275).
É o relatório.
O recurso não merece provimento.
Com efeito, as provas disponíveis nos autos não são suficientes
para ensejar a condenação do sentenciado pelo delito de tráfico de
drogas.
YURI ZAPAROLI foi processado e condenado à pena já
mencionada porque, no Centro de Detenção Provisória de Franca,
situado na Avenida Doutor Sidney Romeu de Andrade, Bairro City
Petrópolis, da Comarca de Franca, “trazia consigo drogas, a saber 5,4g
(cinco gramas e quatrocentos centigramas) da substância Cannabis
sativa L, ou seja, maconha, na forma de 16 porções individualmente
embaladas em invólucros plásticos, com a finalidade de disseminação
a terceiros, consoante auto de exibição e apreensão (fl. 12) e laudo de
constatação provisória (fls. 14/18), em desacordo com determinação
legal e regulamentar” (fl. 43).

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YURI ZAPAROLI, em juízo, assumiu a propriedade da droga
apreendida, afirmando que, “para adquiri-la, precisou dar uma
bermuda que possuía em troca do entorpecente, que seria destinado
para seu uso pessoal” (cf. r. sentença, fl. 220).
Lorival, um dos agentes penitenciários que apreenderam a
droga, disse em juízo que “foi acionado para comparecer ao Centro de
Detenção, pois havia informação de que na cela 'Seguro' algum
detento estaria fazendo uso de entorpecente, devido o odor que
exalava, sendo a droga encontrada na meia do réu” (cf. r. sentença, fl.
220).
E no mesmo sentido depôs o outro agente ouvido, Marcos
Pereira, acrescentando que “é possível passar droga de uma cela a
outra por meio do 'carro'” (cf. r. sentença, fl.220).
O i. Julgador a quo, ao desclassificar o crime imputado ao
acusado para aquele previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06,
consignou que “... é por demais frágil a prova colhida nos autos para
enquadrar a conduta do réu no delito de tráfico de entorpecentes, pois
embora possa presumir que o réu pudesse estar portando a droga para
consumo de terceiro, no direito penal não é admitido uma condenação
apenas em presunção. Há ainda de se ter em mente que a testemunha
Lourival relatou que, no dia dos fatos, os agentes penitenciários lhe
confidenciaram que havia, durante a noite um forte odor de maconha
vindo da cela do réu, o que torna ainda mais verossímil a alegação de
que o entorpecente se destinava ao seu consumo” (cf. r. sentença, fl.
220).
De fato, vê-se claramente que a prova oral produzida não

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autoriza a conclusão de que as porções de entorpecentes apreendidas
em poder do sentenciado destinavam-se ao comércio. Muito embora
não seja ínfima a quantidade da droga apreendida (16 porções,
totalizando 3,470 gramas de maconha), não há base fático-jurídica
para afirmar, com a certeza necessária para conduzir a uma
condenação pelo delito mais grave, que essa quantidade não seria por
ele consumida.
Pode-se afirmar, em suma, que após o regular processamento
da causa, durante o qual as provas e alegações das partes foram
confrontadas segundo as regras do contraditório, ficaram os autos
desprovidos de elementos de convicção capazes de construir um
retrato judicialmente válido e apto a demonstrar a prática por YURI
ZAPAROLI do delito de tráfico de drogas.
Forçoso, então, reconhecer a correção da decisão de
desclassificação para o delito menos grave do artigo 28 da Lei de
Drogas, na medida em que, vigendo o Estado de Direito, não se pode
fundamentar um decreto condenatório em mera probabilidade, não
demonstrada por elementos de convicção concretamente expostos ao
crivo do contraditório. Tal constituiria violação aos princípios
constitucionais da “presunção de inocência” e da “ampla defesa”,
assegurados em nossa Carta Magna e em outras declarações de
direitos de âmbito internacional, em especial a Convenção Americana
sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de
novembro de 1969), que o Brasil ratificou formalmente através do
Decreto n.o 678, de 06 de novembro de 1992, Publicado no DOU de 09
de novembro de 1992, situação capaz de gerar precedentes
potencialmente danosos às liberdades individuais.

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Em outras palavras, firmar o juízo condenatório apenas com
base na probabilidade de que tenha o réu praticado o delito mais
grave, configuraria desrespeito aos postulados norteadores da
atividade de persecução penal in judicio que vêm sendo erigidos no
transcurso de longa evolução histórico-científica.
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
OTAVIO ROCHA
Relator