Tribunal: TJSP
Processo: 1002159-49.2016.8.26.0191
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Sidney Romano dos Reis
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
Apelação Cível – Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público em face dos requeridos em razão de suposta fraude no procedimento licitatório, resultando na compra de produtos com preço superfaturado – Sentença de procedência parcial – Recurso pelos requeridos e pelo Ministério Público.
1. Questionamento acerca do julgamento antecipado do feito, em preliminar de apelação, supostamente

Ementa:
Apelação Cível – Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público em face dos requeridos em razão de suposta fraude no procedimento licitatório, resultando na compra de produtos com preço superfaturado – Sentença de procedência parcial – Recurso pelos requeridos e pelo Ministério Público.
1. Questionamento acerca do julgamento antecipado do feito, em preliminar de apelação, supostamente indevido por afronta aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Feito suficientemente instruído e ausência de especificação pela parte das provas que pretenderia produzir em audiência. Artigos 371 e 489, § 1°, do CPC – Persuasão racional verificada – Fundamentação clara e analítica, que inclusive demove o argumento de inépcia da inicial, segunda preliminar lançada – Causa de pedir a indicar o cometimento de ato de improbidade e pedido claro e delimitado.
Indeferimento do pedido de suspensão do curso da ação até o desfecho da ADI 4295 – julgamento, até o instante, não finalizado e falta de ordem para sustação do andamento dos feitos que abordem o tema.
2. No mérito, ficou caracterizado o prejuízo ao erário – incursão nas condutas elencadas nos incisos V, VIII e XII, do artigo 10 da Lei 8.429/92 – Compêndio probatório demonstrativo da ocorrência de ato ímprobo – envolvimento de todos os corréus.
3. Intenção fraudulenta do então Prefeito, participação do pregoeiro e beneficiamento da empresa contratada e de seus sócios – Necessidade de se identificar sempre a melhor proposta por meio de procedimento licitatório e plenas condições objetivas de análise do preço médio e de mercado de suprimentos de dieta alimentar – Atos de improbidade administrativa suficientemente configurados – Serviços contratados efetivamente prestados, ficando o prejuízo sobre o excedente desmesuradamente cobrado – Mantidas as condenações imputadas em Primeiro Grau – Dosimetria equilibrada dentro dos patamares postos pela Lei de Improbidade e vigorosa para o fim de impedir novas condutas – Aumento pleiteado pelo autor, destarte, injustificado e, de outro lado, redução que teria o condão de desmoralizar os ditames da lei – proteção ao interesse público.
No que pese a falta de questionamento dos réus, entendo devida, por expressa disposição legal, a exclusão dos honorários advocatícios do montante da condenação. Artigo 18 da Lei 7.347/85 e REsp 1.531.504.
R. sentença mantida, com exceção de tal ponto reformado de ofício – Recurso do Ministério Público Estadual e dos corréus Eriton e Acir desprovidos, com observação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000105519
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002159-49.2016.8.26.0191, da Comarca de Ferraz de Vasconcelos, em que é
apelante/apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são
apelados/apelantes ERITON RODRIGUES DA SILVA e ACIR FILÓ DOS
SANTOS, Apelados MIXER MAGAZINE E UTILIDADES LTDA. EPP, FLAVIO
MINILO FARIAS e ANTONIO CARLOS FARIAS.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente), REINALDO MILUZZI E MARIA
OLÍVIA ALVES.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
SIDNEY ROMANO DOS REIS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002159-49.2016.8.26.0191 -Voto no 34297
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Apelação Cível no 1002159-49.2016.8.26.0191
Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelados: Mixer Magazine e Utilidades Ltda. Epp, Flavio Minilo Farias e
Antonio Carlos Farias
Apdos/Aptes: Eriton Rodrigues da Silva e Acir Filó dos Santos
Interessado: Prefeitura Municipal de Ferraz de Vasconcelos
Comarca: Ferraz de Vasconcelos
Voto no 34297
Magistrado Sentenciante: João Walter Cotrim Machado
Apelação Cível
Ação Civil Pública proposta pelo
Ministério Público em face dos requeridos em razão de
suposta fraude no procedimento licitatório, resultando na
compra de produtos com preço superfaturado Sentença de
procedência parcial Recurso pelos requeridos e pelo
Ministério Público.
1. Questionamento acerca do julgamento antecipado do
feito, em preliminar de apelação, supostamente indevido
por afronta aos princípios constitucionais da ampla defesa e
do contraditório. Feito suficientemente instruído e ausência
de especificação pela parte das provas que pretenderia
produzir em audiência. Artigos 371 e 489, § 1°, do CPC
Persuasão racional verificada Fundamentação clara e
analítica, que inclusive demove o argumento de inépcia da
inicial, segunda preliminar lançada Causa de pedir a
indicar o cometimento de ato de improbidade e pedido
claro e delimitado.
Indeferimento do pedido de suspensão do curso da ação até
o desfecho da ADI 4295 julgamento, até o instante, não
finalizado e falta de ordem para sustação do andamento dos
feitos que abordem o tema.
2. No mérito, ficou caracterizado o prejuízo ao erário
incursão nas condutas elencadas nos incisos V, VIII e XII,
do artigo 10 da Lei 8.429/92 Compêndio probatório
demonstrativo
da
ocorrência
de
ato
ímprobo

envolvimento de todos os corréus.
3. Intenção fraudulenta do então Prefeito, participação do
pregoeiro e beneficiamento da empresa contratada e de
seus sócios
Necessidade de se identificar sempre a
melhor proposta por meio de procedimento licitatório e
plenas condições objetivas de análise do preço médio e de
mercado de suprimentos de dieta alimentar Atos de
improbidade administrativa suficientemente configurados
Serviços contratados efetivamente prestados, ficando o
prejuízo sobre o excedente desmesuradamente cobrado
Mantidas as condenações imputadas em Primeiro Grau

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Dosimetria equilibrada dentro dos patamares postos pela
Lei de Improbidade e vigorosa para o fim de impedir novas
condutas
Aumento pleiteado pelo autor, destarte,
injustificado e, de outro lado, redução que teria o condão de
desmoralizar os ditames da lei proteção ao interesse
público.
No que pese a falta de questionamento dos réus, entendo
devida, por expressa disposição legal, a exclusão dos
honorários advocatícios do montante da condenação.
Artigo 18 da Lei 7.347/85 e REsp 1.531.504.
R. sentença mantida, com exceção de tal ponto reformado
de ofício Recurso do Ministério Público Estadual e dos
corréus Eriton e Acir desprovidos, com observação.
1. Por r. Sentença de fls. 1195/1210, cujo relatório ora
se adota, o MM. Juiz de Direito da 3a Vara da Comarca de Ferraz de
Vasconcelos, nos autos de Ação Civil Pública proposta pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo em face de Acir Filló
dos Santos, Eriton Rodrigues da Silva, Mixer Magazine e
Utilidades Ltda. e sócios e do Município de Ferraz de
Vasconcelos, assim decidiu: "JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A
AÇÃO para, dando por extinto o processo com análise de mérito na forma do
art. 487, inciso I do CPC:
A) reconhecer a ilegalidade e, por consequência, anular todos os
atos da licitação de Pregão Eletrônico no. 17/2013, inclusive o contrato dela
resultante, nos termos do art. 49, caput e §2o da Lei no. 8.666/93;
B) reconhecer que os réus Acir Filló dos Santos, Eriton Rodrigues
da Silva, Mixer Magazine e Utilidades Ltda e seus sócios Flávio Minilo Farias e
Antonio Carlos Farias praticaram ato de improbidade causador de prejuízo ao
erário ao fraudar a licitação de Pregão Eletrônico no. 17/2013 e fazer compra
superfaturada, nos termos do art. 10, V, VIII e XII da Lei no. 8.429/1992;
C) aplicar aos réus, por conta do ato de improbidade, as seguintes
penalidades, de acordo com o art. 12, II da Lei no. 8.429/1992: c.1) dever de
reparar o dano ao erário no importe de R$ 125.866,40 (cento e vinte e cinco mil,
oitocentos e sessenta e seis reais e quarenta centavos), condenação que recai
solidariamente em desfavor de todos os réus; c.2) ao réu Acir Filló dos Santos,
suspensão dos direitos políticos por cinco anos, pagamento de multa civil de
valor correspondente ao do dano ao erário e proibição de contratar com o Poder
Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de cinco anos; c.3) ao réu Eriton Rodrigues, perda da
função pública (caso esteja ocupando cargo público na data presente),
suspensão dos direitos políticos por cinco anos e proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio

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majoritário, pelo prazo de cinco anos; e c.4) aos réus Mixer Magazine e seus
sócios Flávio e Antonio pagamento de multa civil de valor correspondente ao do
dano ao erário (a ser suportado solidariamente pelos três réus) e proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
Os valores devidos pelos réus deverão ser corrigidos pela tabela
prática do TJSP e acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês a partir do ato
improbo (data do contrato aqui anulado - aplicação do disposto no artigo 398 do
Código Civil e Súmulas 43 e 54 do STJ, por se tratar de ilícito civil).
Eventuais custas e despesas devem ser suportadas em rateio
pelos corréus. Em face da sucumbência, arcarão os requeridos com o
pagamento de honorários advocatícios que fixo em 15% do valor do dano ao
erário, valores estes que deverão ser revertidos ao Fundo de Reparação de
Interesses Difusos Lesados, nos termos do artigo 13 da Lei de Ação Civil
Pública (Lei 7.347/85). O pagamento dos honorários, ante o que dispõe o art.
87, §1o do CPC, deve ser dividido em iguais partes entre todos os réus.
Pelos fundamentos já explanados nas decisões de fls. 358/360,
769/772, somados aos fundamentos agora explanados nessa sentença,
mantenho a ordem cautelar de indisponibilidade de bens dos réus, para
garantir o ressarcimento ao erário.”.
Sobreveio, primeiramente, o apelo do Ministério Público
do Estado de São Paulo (fls. 1216/1223). Insurge-se contra a
dosimetria das sanções de ressarcimento ao erário e multa civil. A
restituição deve corresponder ao valor total pago à empresa Mixer e
não à diferença superfaturada do preço. Não há que se falar em
enriquecimento ilícito na restituição integral dos pagamentos. A
multa é insuficiente para punição adequada dos réus e deveria
corresponder a 2 vezes o valor do prejuízo ao erário. O
superfaturamento chegou a 100% para alguns produtos, enquanto o
Município passa por inúmeras dificuldades financeiras.
Também inconformados apelam os requeridos Eriton
Rodrigues da Silva (fls. 1245/1252) e Acir Filló dos Santos (fls.
1338/1375). Ambos pleiteiam a concessão dos benefícios da Justiça
Gratuita e arguem a improcedência do pedido condenatório.
Apresentadas alegações e prova documental atinente às
suas condições financeiras, fora deferida a gratuidade da Justiça
(decisões de fls. 1448 e 1456).
No mérito, o primeiro (Eriton) embasa seu recurso na

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improcedência do pleito ministerial, visto que sua nomeação como
pregoeiro teria sido correta e justificada, sem ofensa à legalidade.
Não pode ser responsabilizado por suposto preço abusivo dos
produtos licitados, ainda mais se são considerados complexos.
Outrossim, não há que se falar em licitação simulada. O valor
superior ao estimado no edital é irrisório e, no caso, era preocupante
esperar-se novo prazo de licitação, uma vez que a compra era de
refeição/dieta alimentar destinada a pacientes atendidos pela rede
municipal de saúde.
O ex-prefeito Acir Filló apresenta suas razões de
apelação às fls. 1338/1375. Antes de discutir o mérito, pugna pela
anulação da sentença. É nítido o cerceamento de defesa. Pretendia
produzir prova em audiência. No mais, a petição inicial é inepta
falta descrição precisa dos fatos ensejadores das condutas tidas
como ímprobas e imputação alternativa ou subsidiária de sanções.
Superadas tais teses, não deve ser julgada a matéria de fundo antes
da deliberação final do Supremo Tribunal Federal acerca da
constitucionalidade da lei de improbidade (ADI 4295). No mérito,
argui a ausência de dolo ou culpa e falta de adequação dos fatos
narrados às hipóteses de condutas listadas na Lei 8.429/92. Não há,
em síntese, demonstração ao menos de indícios suficientes da
prática
desonesta
do
ato
tido
como
ilegal,
nem
antijuridicidade/enriquecimento ilícito. Sua conduta limitou-se a
autorizar a abertura de certame e, no final, adjudicar o objeto da
licitação. Por fim, na hipótese de se entender pela prática de ato de
improbidade, requer, subsidiariamente, a absolvição da pena de
ressarcimento ao erário, uma vez que houve efetiva prestação de
serviço contratado e para se evitar enriquecimento sem causa do
ente público.
Decisão de fls. 1265/1266 do juízo acolhendo em parte o
pedido de liberação de bens da corré Mixer Magazine e Utilidades

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Ltda. (permanência da constrição de ativos financeiros, com
cancelamento da restrição dos veículos).
Contrarrazões do Ministério Público (fls. 1385/1392) e
falta de apresentação destas pelos réus, nos termos da certidão de
fls. 1446.
O Parecer da D. e I. Procuradoria de Justiça, fls.
1408/1416, opina pelo desprovimento do recurso dos requeridos e
provimento do recurso do Ministério Público.
É o relatório.
2. Não comporta reforma substancial a r. sentença
recorrida, nos termos a seguir consignados. Apenas se exclui, por
expressa disposição legal, a condenação em honorários advocatícios.
De proêmio, importa anotar que se trata de Ação Civil
Pública proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em
face de Acir Filló dos Santos (então prefeito do Município de Ferraz
de Vasconcelos), Eriton Rodrigues da Silva (pregoeiro) e Mixer
Magazine e Utilidades Ltda., licitante-contratada, e seus sócios
Flávio Minilo Farias e Antonio Carlos Faria.
O cerne da questão trazida à colação da Turma
Julgadora diz respeito à licitação direcionada, pela modalidade
pregão, e consequente contratação de compra de suprimentos para
dieta alimentar por preço bem superior ao de mercado.
Das Preliminares
O corréu Acir Filló argui as seguintes questões, antes de
adentrar ao mérito:
Nulidade da sentença por suposto cerceamento de defesa,
inépcia da inicial e inconstitucionalidade da Lei de
Improbidade (suspensão até deliberação do Supremo

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Tribunal Federal)
a) Julgamento antecipado da lide.
Sustenta o réu Acir que requereu produção de provas
quando da apresentação de sua defesa e não teve a oportunidade de
produzi-la
em
audiência.
Entretanto,
instadas
as
partes
a
especificarem eventuais provas ainda a ser produzidas e se se
opunham ao julgamento antecipado, este recorrente quedou-se
inerte (despacho de fls. 1185 e ss.).
No mais, além de sua concordância com o julgamento
antecipado da lide, resta impedida a decretação da nulidade da
sentença por cerceamento de defesa, por ter sido justificado pelo
juiz, em sentença, a suficiência das provas para o desfecho do caso.
De outro lado, o Enunciado 297, do Fórum Permanente
de Processualistas Civis, dispõe que “O juiz que promove julgamento
antecipado do mérito por desnecessidade de outras provas não pode
proferir sentença de improcedência por insuficiência de provas.” Não foi o
caso dos autos.
A previsão da legislação processual civil, a respeito, dita:
Artigo 371 do CPC:
“O
juiz
apreciará
a
prova
constante
dos
autos,
independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão
as razões da formação de seu convencimento.”
Em complemento, o artigo 489, mais especificamente
seu § 1°, CPC:
“Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
(...)
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão
judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato
normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o

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motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer
outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula,
sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o
caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou
precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção
no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”
Este último dispositivo veio incrementar e concretizar o
comando constitucional da motivação das decisões judiciais, a fim de
se combater “decisionismos” julgamentos proferidos sem qualquer
justificativa racional e, portanto, sem legitimidade. Não foi o caso dos
autos, como já dito. O Juiz sustentou toda sua sentença em critérios
racionais e coerentes.
Nessa linha, a prestação jurisdicional deve estar
escorada no princípio da persuasão racional (como era previsto no
art. 131 do antigo CPC e atualmente no art. 371 do novo CPC).
Atuação, reconhecida como subjetiva, porém extremamente técnica.
O Magistrado externa, por meio das provas existentes nos autos, o
seu convencimento ao analisar, contextualizar e refletir, decidindo o
que lhe é dever, diante da discussão provocada, tudo, como se disse,
de forma fundamentada.
Assim, fica afastada esta primeira preliminar de
nulidade da sentença.
a) Inépcia da inicial.
Na esteira do que acima se abordou, fica também
rejeitada a alegação de inépcia da inicial. Depreende-se da sua
leitura clareza na descrição fática e na subsunção das condutas nas

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hipóteses trazidas pela Lei 8.429/92, isto é, a causa de pedir indica
a ocorrência de atos de improbidade e o pedido é claro e delimitado.
a) Suspensão do curso da presente ação até o
julgamento da ADI 4295 pelo Supremo Tribunal
Federal
Por último, sobra o pedido precedente ao mérito de
suspensão do curso da ação pela pendência do julgamento da ADI
4295 pelo Supremo Tribunal Federal, que também não deve ser
acolhido. Tal julgamento não fora, até o instante, finalizado.
Ademais, não houve decisão liminar determinando a suspensão dos
feitos em trâmite no território nacional com tal tema. Tem-se, ainda,
que a suspensão é meramente facultativa, não sendo presumida pela
mera admissão da repercussão geral da matéria (RE 966.177).
Passa-se, assim, à análise do mérito.
A meu sentir, a r. sentença de fls. 1195/1210 merece
reparo apenas no que toca à condenação dos réus na verba
honorária. No restante, em especial quanto à verificação da
improbidade e gradação das sanções merece ser mantida.
A análise das condutas imputadas a cada um dos réus
frente às provas produzidas e às disposições da Lei de Improbidade
foi diligente e judiciosa.
O pedido ministerial consistiu no reconhecimento da
prática de ato de improbidade causador de prejuízo ao erário ou,
eventualmente, ofensivo aos princípios da Administração Pública,
com a aplicação da correspondente penalidade disposta em lei, bem
como anulação do contrato celebrado em decorrência da licitação
fraudada, ato apurado em inquérito civil instaurado pelo Ministério
Público.

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A narrativa fática trouxe que os réus Eriton e Acir, na
qualidade de agentes públicos, e Mixer Magazine e Utilidades Ltda. e
seus sócios Flávio Minilo Farias e Antonio Carlos Farias,
contratados, estiveram envolvidos na licitação que se tem por
fraudulenta.
Em síntese, a prova obtida nos autos foi suficiente e
serviu de base para delinear a conduta dos réus, o grau de culpa, o
enquadramento nas sanções/capitulação legal, etc..
Ao que se viu, apenas 2 (dois) dos réus recorreram. De
outro lado, o autor recorre quanto à dosimetria das penas.
Para que não passe despercebida qualquer tese arguida
nas 3 (três) razões recursais, separa-se a análise de cada uma delas
em tópicos, conforme abaixo discriminado:
A) Do apelo do réu Eriton
I)
Da suposta prática de ato de improbidade
O réu Eriton era o pregoeiro do Município na
ocasião e foi o responsável por conduzir todo o pregão.
Imputa-se a ele ato prejudicial ao erário, uma vez
que, mesmo diante da notória extrapolação do preço dos itens
licitados, ao que dispunha a média do mercado, encaminhou o
procedimento para adjudicação e homologação pelo prefeito.
A monta do prejuízo não teria sido irrisória, pois
correspondeu ao valor de R$ 125.866,40, segundo o Ministério
Público, nos comparativos bem detalhados entre o valor real e médio
que se alcançaria nos produtos, que seria algo em torno de R$
171.036,00, e a quantia paga à empresa Mixer pela referida compra
dos produtos superfaturados, que foi de R$ 296.902,40.
Sua alegação de complexidade na avaliação dos
itens, por serem incomuns, passou a não se justificar por dois

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fatores. Primeiramente, na sua função, cumpria se acautelar sim do
interesse público, o que poderia ter alcançado com uma mera
pesquisa pela internet do preço aplicado em mercado.
No mais, como bem aduzido pelo autor da ação e
prudentemente ponderado pelo MM. Juízo, o parecer favorável à
homologação e adjudicação trazido e de suposta lavra da
Procuradoria Municipal era desprovido de assinatura, portanto, ato
inválido ou até inexistente, com denotação de se “maquiar a
legalidade” da contratação.
Assim, ao contrário do que aduziu, fora trazida
robusta prova da licitação simulada e de sua participação, com
nítido dolo, posto que, como bem afirmado pelo i. membro do
Parquet, como condutor do procedimento licitatório, teve acesso à
cotação
anteriormente
realizada
e
tinha,
por
lealdade
à
Administração Pública, o dever funcional de não declarar a vitória de
empresa que ofertou preços bem acima das médias de mercado.
No seu próprio depoimento, aliás, admitiu vícios
de legalidade constantes nas licitações da época, com muita
manipulação de resultados.
I)
Do prejuízo ao erário
Os comparativos feitos entre os preços dos itens no
mercado e aqueles lançados no pregão pela empresa são claros em
demonstrar o impactante sobrepreço (diferença em cinco itens de
100%). Daí, decorre, a impossibilidade de se falar em irrisoriedade do
prejuízo.
O valor contratado foi de R$ 296.902,40, sendo que em
torno de 40% disso foi categoricamente demonstrado como de
sobrepreço (R$ 125.866,40).
I)
Ausência de causa justificadora da contratação nos
moldes pactuados, urgência/imprescindibilidade
dos produtos, etc.

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Na
hipótese,
mostrou-se
desprovida
de
qualquer
plausibilidade a alegação do réu de que seu aval para a compra
também
foi
embasada
na
imprescindibilidade
dos
itens
(refeição/dieta alimentar destinada a pacientes atendidos pela rede
municipal de saúde).
A característica do produto não chancela o sobrepreço,
ainda mais por tudo o que fora apurado nos autos, inclusive o
conhecimento de que os réus Acir Filló dos Santos e Eriton
Rodrigues da Silva respondem a diversas ações por improbidade e
penais em que são acusados de participar de licitações fraudadas. A
propósito, a sentença:
“...há indícios de que os réus e outros agentes públicos
instituíram, durante o mandato de Acir, um esquema criminoso para desvio
de dinheiro público, por meio de contratações fraudulentas. Aliás, é de
conhecimento notório que Acir Filló está preso preventivamente por conta de
ações penais em que responde por este esquema de malbaratamento de
dinheiro público que teria sido praticado durante seu governo. Este fato
corrobora a acusação nesse processo lançada de prática de ato de
improbidade por compra superfaturada em licitação, já que
evidencia que esta prática seria rotineira pelo então prefeito Acir e
por funcionários de sua confiança, dentre os quais Eriton. Aliás, o
próprio Eriton admitiu, em depoimento perante a Promotoria, que os
vícios nas licitações à época do mandato de Acir eram constantes,
sendo que procedimentos administrativos inteiros eram manipulados
ou montados para maquiar de legalidade contratações irregulares
(vide fls. 126/127).”
I)
Penas aplicadas
Além do dever de ressarcir os danos, o apelante Eriton
Rodrigues foi incurso nas seguintes penas: “perda da função pública
(caso esteja ocupando cargo público na data presente), suspensão dos
direitos políticos por cinco anos e proibição de contratar com o Poder Público

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ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos”.
Tal fixação do MM. Juízo foi consentânea às disposições
da Lei n° 8.429/92, bem como à proporcionalidade exigida na
aplicação das sanções. Como dito, fora inconteste o cometimento de
ato prejudicial ao erário e, conforme apurado, ocorrido noutras
ocasiões (prática reiterada).
No mais, à luz do que aduziu a i. Procuradoria Geral de
Justiça, as condutas ímprobas mostraram-se graves e as penas
foram fixadas em seu patamar mínimo.
Não
merece,
assim,
qualquer
redução
na
sua
condenação.
Registre-se que o pleito ministerial para aumento do
valor a ser restituível e também do valor da multa será alvo de
apreciação mais para frente, no item atinente ao apelo do Ministério
Público.
A) Do apelo do ex-prefeito Acir no que tange às
matérias atinentes ao mérito
A) Da suposta prática de ato de improbidade
Sua primeira alegação de ausência de dolo ou culpa e
falta de adequação dos fatos narrados às hipóteses de condutas
listadas na Lei 8.429/92 não prospera.
Conforme análise já feita acima, quanto aos fatos
apurados, restou bem delineada a participação do réu Acir na
prática de ato de improbidade prejudicial ao erário, consistente na
participação de procedimento licitatório fraudulento, com aquisição
de produtos superfaturados.

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O histórico dos fatos e a prova coligida levaram a tal
conclusão.
Em suma, engendrou-se direcionamento do certame à
empresa Mixer e neste processo houve burla de cotações de preços
apresentadas por seis empresas (Alphamedic, K&G, Vista, Mixer
Magazine, Elite Comercial e Nova SP), entretanto, ligadas entre si e
algumas de fachada, tudo com o fito de realmente maquiar-se a
legalidade.
Depois, conforme tabelas bem detalhadas pelo
Ministério Público, houve pagamento de preço pelos insumos em
valor bem superior ao de mercado.
Às fls. 1199/1200 da r. sentença constou:
“A Controladoria Geral da União, para apuração de regular
destinação de recursos recebidos de fundos da União, constatou que as
empresas que forneceram as cotações para instruir o Pregão Presencial no.
17/2013 eram interligadas entre si, ou eram empresas apenas de fachada
(fls. 96/111). Com efeito, as empresas Alphamedic e K&G apresentam
vínculos societários; o telefone das empresas Alphamedic, Vista e K&G é o
mesmo; e o telefone da contratada Mixer é o mesmo da empresa Elite
Comercial (Pâmela Coutinho ME). A CGU, anote-se, apenas não apontou
irregularidades no controle interno de destinação das verbas para
pagamentos relativos ao Pregão no. 17/2013 porque o Município devolveu à
União os valores recebidos de fundos federais e utilizados para compra em
referido certame, utilizando recursos próprios para esse fim.
Ademais, conforme indicado na inicial, a empresa Elite
Comercial (Pâmela Coutinho MR), investigada nos autos do inquérito civil no
1120/2014, forneceu à Municipalidade em outra ocasião uma cotação para
o fornecimento de pães. Naquele procedimento de investigação, constatou-se
que o endereço residencial da proprietária da empresa é também utilizado
como sede de outras três empresas, bem como endereço residencial do sócio
de outra empresa, o que induz à conclusão de tratar-se de empresa de
fachada.

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(...)
Iniciado o Pregão Eletrônico, não obstante seis empresas
tenham apresentado cotação prévia, apenas a ré Mixer Magazine e uma
outra empresa chamada Nutrimed participaram do certame. A Nutrimed, que
participou de três dos cinco itens integrantes do pregão, foi vencida em
todos eles, sagrando-se vencedora a ré Mixer Magazine. Os produtos objetos
do procedimento licitatório, suprimentos de dietas alimentares, são comuns
no mercado e poderiam ter sido fornecidos por diferentes empresas, o que
causa estranheza no fato de não ter havido outros licitantes, considerando,
inclusive, que a forma adotada para o procedimento, de pregão eletrônico,
facilita a participação de mais fornecedores interessados. Possivelmente,
como indicou o Ministério Público, outras empresas não participaram do
certame porque notaram, diante do patente excesso na estimativa de preços,
que seria direcionado e a compra superfaturada.
(...)
Por exemplo, em relação ao produto Modulen 400 gr, o
Município pagou à fornecedora contratada o preço de R$ 479,65 por
unidade, enquanto que o mesmo produto é ofertado à venda na internet pelo
valor de R$ 248,89 (vide fl. 06); do mesmo modo, com relação ao produto
Isosource Soya 1000 ml, enquanto o poder público pagou por ele R$ 31,50
por unidade, o preço praticado em loja on-line era de R$ 16,70 (vide fl. 06).”
Apurada toda esta combinação, com vias injurídicas
bem desenhadas para se chegar à contratação claramente prejudicial
ao erário, descobriu-se também o desvio de conduta do ex-prefeito
Acir que autorizou tal contratação, amparado, segundo alega de
forma simplista, em parecer do seu corpo jurídico à época, mas de
duvidosa existência ou validade (sem assinatura da Procuradoria
Municipal).
Ademais, foram aparecendo novas acusações ao
corréu, inclusive com outras ações de improbidade e persecuções
penais, por licitações fraudulentas. Repita-se o que já fora antes
consignado (fls. 1204):

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“Aliás, é de conhecimento notório que Acir Filló está preso
preventivamente por conta de ações penais em que responde por este
esquema de malbaratamento de dinheiro público que teria sido praticado
durante seu governo. Este fato corrobora a acusação nesse processo
lançada de prática de ato de improbidade por compra superfaturada em
licitação, já que evidencia que esta prática seria rotineira pelo então prefeito
Acir e por funcionários de sua confiança, dentre os quais Eriton. Aliás, o
próprio Eriton admitiu, em depoimento perante a Promotoria, que os vícios
nas licitações à época do mandato de Acir eram constantes, sendo que
procedimentos administrativos inteiros eram manipulados ou montados
para maquiar de legalidade contratações irregulares (vide fls. 126/127).”
Destarte, era igualmente de rigor, sua condenação tal
como pautada pela r. sentença. Ao contrário do que alegou em seu
apelo, houve demonstração da prática de ato antijurídico, com
demonstração mais do que de indícios de sua participação e culpa
pelo prejuízo ao erário. Ou seja, sua conduta não foi irrelevante e/ou
automática como sustentou. Foi, sim, desvirtuada, ilegal e, portanto,
ímproba.
Do pedido subsidiário
Por fim, o corréu Acir pleiteou, subsidiariamente, a
absolvição da pena de ressarcimento ao erário, vez que houve efetiva
prestação de serviço contratado e não poder o Município-contratante
enriquecer-se indevidamente.
No entanto, prudentemente, o MM. Juiz deixou de
acolher in totum o pedido do Ministério Público de ressarcimento do
total do preço (R$ 296.902,40), imputando-se, sim, aos réus o dever
solidário de se reparar o valor efetivamente prejudicial ao Município,
que é o do sobrepreço (R$ 125.866,40).
Tal fixação do MM. Juízo foi consentânea às disposições
da Lei n° 8.429/92, bem como à proporcionalidade exigida na
aplicação das sanções.

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A) Do apelo do Ministério Público
pedido de
majoração do valor do ressarcimento e da multa
civil
Primeiramente, ao contrário do que se sustenta o i.
membro do Ministério Público, não vejo imperiosa e justa a
restituição do total dos valores pagos (R$ 296.902,40), mas sim
adequado o ressarcimento apenas da diferença apurada como
superfaturada.
É o correto, posto ter de fato ocorrida aquisição de
produtos.
Conforme bem aduziu o MM. Juiz:
Deve ser determinado o ressarcimento do dano causado aos
cofres públicos. O valor para ressarcimento, contudo, não deve corresponder
à integralidade da quantia paga em favor da ré Mixer Magazine para
compra dos insumos de dietas alimentares, mas deve corresponder à
diferença superfaturada do preço. Com efeito, não há discussão sobre o
efetivo fornecimento das dietas alimentares compradas, de modo
que, há de se concluir, ainda que superfaturados, os produtos foram
devidamente entregues ao Município.
Por isso, determinar o ressarcimento integral do preço
seria garantir enriquecimento ilícito do Município, o que é vedado
pelo ordenamento civil (art. 884 a 886 do CC).
(...)
Somando-se os valores superfaturados em cada item, obtém-se
como valor do dano aos cofres públicos a ser reparado R$ 125.866,40 (cento
e vinte e cinco mil, oitocentos e sessenta e seis reais e quarenta centavos).”
Quanto à outra contrariedade do Ministério Público

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frente ao montante condenatório disciplinado pela sentença, também
entendo como desarrazoada.
Pelo texto do artigo 12, II, da Lei de Improbidade, a
multa civil aplicada no caso de ato de improbidade que importa em
dano ao erário pode equivaler a até 2 vezes o valor do dano (art.12,
II), isto é, há um teto máximo e não uma obrigatoriedade ou
vinculação para o julgador na fixação de seu montante.
No mais, o valor arbitrado na r. sentença a tal título
equivalente ao do prejuízo causado não se mostrou insuficiente.
Considero, ao contrário, atingir um dos seus precípuos fins, que é
desmotivar o infrator a cometer novas condutas ímprobas.
Em suma, na esteira do entendimento doutrinário e
jurisprudencial, há que se ter uma dosimetria equilibrada das
sanções, dentro dos patamares postos pela Lei de Improbidade, sem
perder-se em vigor para o fim de impedir novas condutas e
desmoralizar os ditames da lei, na sua proteção ao interesse público.
Por fim, a sentença fixou que “eventuais custas e
despesas devem ser suportadas em rateio pelos corréus. Em face da
sucumbência, arcarão os requeridos com o pagamento de honorários
advocatícios que fixo
em 15% do valor do dano ao erário, valores estes que deverão ser
revertidos ao Fundo de Reparação de Interesses Difusos Lesados, nos
termos do artigo 13 da Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/85). O
pagamento dos honorários, ante o que dispõe o art. 87, §1o do CPC, deve
ser dividido em iguais partes entre todos os réus.”
Não obstante inexistir questionamento expresso acerca
de tal condenação por nenhum dos réus, deve ser readequada tal
parte da r. sentença.
Registre-se que a fixação dos honorários advocatícios,

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com o advento do novo Código de Processo Civil e na lição da
doutrina e jurisprudência, consiste em matéria de ordem pública e
passou a compor os pedidos implícitos da demanda.
Todavia, na ação civil pública há vedação expressa de
seu cabimento (art. 18, da Lei no 7.347/85), exceção apenas na
hipótese de má-fé da parte-autora. Ressalte-se, no mais, que em
razão da simetria, entendeu o C. Superior Tribunal de Justiça
descaber a condenação em honorários advocatícios da parte
requerida em ação civil pública, quando também inexistente má-fé,
bem como ocorre com a parte autora, por força da já aludida
aplicação do referido artigo 18 da Lei 7.347/85 (REsp 1.531.504).
Cabe também registrar a questionada destinação ao
Fundo de Reparação de Interesses Difusos Lesados, posto que os
honorários advocatícios consistem em direito do advogado, mas,
como acima visto, incabíveis na presente ação por expressa
disposição legal.
Assim, deve ser integralmente mantida a sentença no
tocante ao mérito, tal como lançada. Atente-se, apenas, ao
disciplinado acima quanto à verba honorária, que deverá ser
excluída da condenação.
Para efeito de eventual prequestionamento, importa
registrar que a presente decisão apreciou todas as questões postas
no presente recurso sem violar a Constituição Federal ou qualquer
lei infraconstitucional.
3. Ante todo o exposto, pelo meu voto, nego
provimento a todos os apelos, com observação.
Sidney Romano dos Reis
Relator