Tribunal: TJSP
Processo: 0001518-92.2017.8.26.0272
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897266
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0001518-
92.2017.8.26.0272, da Comarca de Itapira, em que é apelante JOÃO MARCELO
BIACCHI CARVALHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso para: (i) corrigir a capitulação contida na r.
sentença, considerando o apelante condenado como incurso no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, ora reconhecido como crime comum para
efeito de benefícios na esfera da execução penal; (ii) substituir a privativa de
liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade e pecuniária, no valor de um salário mínimo; e (iii) estabelecer o
regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda corporal, em caso
de reconversão. Consideraram, desde já, prequestionadas as matérias debatidas
no processo, para fins de eventual manejo de recursos às Cortes Superiores.
Comunique-se. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 2 de novembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001518-92.2017.8.26.0272 -Voto no 35.520
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Apelação Criminal com Revisão no 0001518-92.2017.8.26.0272
Comarca de Itapira
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 35.520
Apelação criminal Tráfico de substância entorpecente
Sentença condenatória
Pretendida a absolvição por
fragilidade
probatória
ou,
subsidiariamente,
a
desclassificação da conduta para porte de droga para
consumo pessoal Admissibilidade parcial Materialidade
e autoria suficientemente demonstradas
Depoimentos
de policiais valiosos na elucidação dos fatos
Razoável
quantidade de cocaína apreendida, dividida em diversas
porções individuais, prontas para entrega ao consumo

Condenação
bem
editada,
com
base
em
sólido
e
convincente acervo probatório Bases no mínimo legal
Confissão e menoridade Súmula 231 do STJ Privilégio
concedido,
na
fração
máxima

Cabível,
excepcionalmente, a conversão em restritivas de direitos,
tendo em vista a razoável quantidade de entorpecente
apreendida, a primariedade e os bons antecedentes do
réu, além do tempo de encarceramento provisório Atual
orientação do Pretório Excelso acerca da não hediondez
do “tráfico privilegiado”, seguida por esta 13a Câmara de
Direito Criminal
Regime inicial alterado para o aberto,
em
caso
de
reconversão
-
Suficiência.
Recurso
parcialmente provido.

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1. Ao relatório da r. sentença monocrática,
acrescenta-se que João Marcelo Biacchi Carvalho, por infração ao
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, foi condenado às penas de 1 (um)
ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal.
Inconformado,
recorre.
Acenando
com
a
fragilidade probatória, pugna pela absolvição. Subsidiariamente, quer a
desclassificação da conduta para porte de droga para consumo pessoal.
Regularmente processado o recurso, opina a
douta Procuradoria Geral de Justiça pelo não provimento do apelo.
É o relatório.
2. O recurso comporta parcial provimento.
Emerge
dos
autos
que
o
apelante
foi
processado e, ao final, condenado pelo crime de tráfico porque, nas
circunstâncias descritas na denúncia, trazia consigo e guardava, para fins
de comercialização, 44 porções de cocaína (50,6g), sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo
o
apurado,
policiais
militares
receberam denúncias de que um indivíduo promovia o tráfico de
entorpecentes, fornecendo, inclusive, as suas vestimentas. Assim, os
policiais dirigiram-se ao local indicado e se depararam com o acusado

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saindo de um terreno baldio, trajando as vestimentas descritas na
informação anônima. Ao avistar a viatura, ele fugiu e dispensou cinco
porções de cocaína no telhado de uma residência, as quais foram
recuperadas. Abordado, o acusado confessou aos policiais que vendia
droga no local e que o restante do entorpecente estava no terreno de
onde havia saído inicialmente, sendo ali localizada uma sacola contendo
39 pinos de cocaína.
Pois bem. A materialidade do delito apresenta-
se cumpridamente demonstrada, não apenas pelos autos de prisão em
flagrante (fls. 3/8) e de exibição e apreensão (fl. 20), senão também e
especialmente pelos laudos de constatação prévia (fls. 21/22) e exame
químico-toxicológico (fls. 93/95), que apresentaram resultados positivos
para cocaína.
A autoria, por igual, emerge bem elucidada.
Tanto na peça flagrancial como em Juízo, João
Marcelo confessou a prática delitiva. Alegou que traficava sozinho e
ganhava R$150,00 por dia (fl. 8 e mídia audiovisual).
A reiterada confissão do apelante merece inteira
credibilidade, mormente por encontrar plena e consistente ressonância
nos demais elementos probantes amealhados nos autos, notadamente
sob o pálio do contraditório e da ampla defesa (art. 197, CPP).
Assim é que o policial militar Yan Garcia Miguel
contou que recebeu informação, via 190, que dava conta das

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características de um indivíduo que estaria promovendo o tráfico de
drogas em determinado endereço. Dirigiu-se ao local para averiguar,
momento em que o acusado percebeu a presença da viatura policial e
tentou fugir, jogando um objeto em cima do telhado de uma residência,
local onde foram encontradas 5 porções de cocaína. Indagado, o acusado
indicou ao depoente onde escondia o restante da droga que
comercializava. O local da apreensão é conhecido como ponto de tráfico
(mídia audiovisual).
No mesmo sentido, o depoimento do policial
militar Ricardo Oliveira Cordeiro (fls. 180 e 213 - ref. sentenciais).
Não se pode olvidar que tais depoimentos
merecem inteira acolhida, já porque os policiais não tinham motivo para
incriminar o apelante, se ele não estivesse mesmo a cometer o crime; já
porque prestaram depoimentos uniformes e harmônicos quanto aos
pontos fundamentais, de modo a elucidar convincentemente a verdade
dos fatos; já porque não há prova de má-fé ou suspeita de falsidade; já
porque inexiste razão para desprestigiar agentes públicos quando
comparecem perante a Justiça a fim de prestar contas de suas
atividades.
Bem a propósito, já se decidiu que a "simples
condição de policial, segundo a Suprema Corte (RTJ 68/64), não
torna a testemunha impedida ou suspeita. Em RT 530/372, por
outro lado, já se decidiu ser 'inaceitável a preconceituosa
alegação de que o depoimento policial deve ser sempre recebido

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com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente
impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode
ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho
deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório' (no mesmo sentido RT 574/401, 588/513, 591/313,
594/332, 594/392, 597/330, 609/394, 610/369, 614/275, 616/286,
634/276 e 654/278; JUTACRIM 83/454, 95/101 e 96/230)".1
E mais: "Os depoimentos policiais devem
ser cridos até prova em contrário. Não teria sentido o Estado
credenciar agentes para exercer serviço público de repressão
ao crime e garantir a segurança da sociedade e ao depois negar-
lhes crédito quando fossem dar conta de duas tarefas no
exercício de funções precípuas".2
Importante registrar, também, como já se teve
oportunidade
de
decidir:
"Assente, de forma pacífica, na
jurisprudência dos Tribunais pátrios, que os depoimentos de
policiais quando coerentes e sem discrepância entre si têm a
validade de quaisquer outras declarações, não podendo ser
desprezados sem prova de má-fé ou suspeita de falsidade".3
Vale
anotar,
ademais,
que
a
substância
entorpecente que o apelante trazia consigo e guardava, pela razoável
quantidade e forma de acondicionamento (44 porções de cocaína, com
1 - Apelação Criminal no 726.557/8-7a Câmara de Férias - Rel. Juiz Luis Ambra - v.u., j. de 22.07.1993, cit. in RJDTACRIM
19/96.
2 - RDTJRJ 7/287.
3 - TJSC - JC 59/314.

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peso líquido de 50,6 gramas), denota, já por si, que se destinava ao
comércio ilícito e, pois, ao consumo de terceiros. E isto, mesmo sem se
considerar que referida substância poderia permitir a confecção de 245
porções menores (confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a
apreensão de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44
gramas).4
Cabe observar, nesse passo, que a apreensão
de razoável quantidade de substância entorpecente em poder do agente,
além da circunstância de estar separada em unidades diferentes ou
dividida em porções, conduz à segura conclusão de que se destinava ao
comércio ilícito, e não ao uso próprio, como tem proclamado
iterativamente a jurisprudência.5
Não bastasse isso, nunca é demais lembrar que,
para a configuração do crime de tráfico de droga, não é mister que
aconteça a operação de venda da substância entorpecente, bastando que
seja detectado e demonstrado, como no caso em exame, que esta
destinava-se ao fornecimento a terceiros.
Bem é de ver que outro não tem sido o
entendimento desta Colenda Corte, consoante se dessume do v. acórdão
da lavra do Eminente Desembargador Marco Antonio Marques da Silva:
“Para configuração do crime imputado ao apelante, não
4 - Vide STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo Lewandowski j. 27.03.2012.
5 - JTACrim 63/240. Em igual sentido, confiram-se: RT 537/335, 538/380, 540/315, 581/350; RJTJESP 84/382; JTACrim 47/301,
49/250, 58/25, 59/254, 61/197 etc.

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se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a
substância entorpecente, não se exigindo a traditio,
para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página
512).”6
Cumpre enfatizar, outrossim, ainda que João
Marcelo fosse usuário de substância entorpecente, esse fato não o
exoneraria
da
responsabilidade
pela
prática
da
narcotraficância,
sobretudo porque poderia realizar a mercancia ilícita exatamente para
garantir o próprio uso ou vício.
Nesse sentido, o entendimento emanado do
Supremo Tribunal Federal:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é
vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da
droga...”7
Assim também decidiu esta Colenda Corte de
Justiça:
“... mesmo que o apelante fosse usuário de drogas,
tal circunstância não excluiria a possibilidade de
que
também
se
dedicasse
à
comercialização
de
entorpecentes, sendo, portanto, a análise das provas
colhidas
determinante
da
real
destinação
das
6 - Apelação Criminal no 0014608-83.2011.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Criminal, Julgado em 30/08/2012.
7 - HC no 74.420-6/RJ, Relator: Min. Celso de Mello, 1a Turma, DJU de 19/12/96, p. 51.768.

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substâncias ilícitas”.8
Portanto, o elenco probatório permite concluir
que o apelante estava mesmo com a substância entorpecente com o
escopo de entregá-la à mercancia ilícita ou, de qualquer modo, fornecê-la
a terceiros, mormente em se considerando não só ter admitido
informalmente aos policiais a prática ilícita, no momento da abordagem,
como também ter confessado os fatos perante as autoridades policial e
judicial, durante seus interrogatórios, como também terem sido
apreendidas diversas porções individuais do estupefaciente, cuja
quantidade e forma de acondicionamento (44 porções de cocaína,
pesando 50,6 gramas) chamam a atenção e fortalecem a ideia de
destinação à traficância.
Destarte,
suficientemente
provadas
a
materialidade e a autoria resultantes da ação descrita na incoativa, cuja
tipicidade - sob os aspectos objetivo e subjetivo -, antijuridicidade e
culpabilidade encontram-se, igualmente, demonstradas, sem qualquer
causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, tudo está a indicar
mesmo a violação, pelo apelante, da norma de proibição insculpida no
artigo 33 da Lei no 11.343/2006, razão por que era mesmo inarredável o
provimento
condenatório,
como
bem
proclamado
pela
eminente
Magistrada sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas razões de decidir
ficam aqui adotadas, em consonância com a norma inscrita no artigo 252
do Regimento Interno desta Augusta Corte de Justiça.
8 - TJSP - Apelação Criminal no 0040280-14.2010.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Camilo Léllis, j.
25.10.2012, v.u.

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As penas não comportam reparo, máxime
porque, por se apresentarem em perfeita consonância com os preceitos
da Carta Constitucional de 1988, em especial com as normas-princípios
da individualização da pena e da proporcionalidade, foram fixadas com
critério e assim serão mantidas.
A propósito, estabelecidas as básicas no mínimo
legal, as atenuantes da menoridade e confissão não eram mesmo de ser
consideradas, na segunda fase da dosimetria, sobretudo por ser
inadmissível situar as penas aquém do mínimo legal, consoante o
entendimento hoje cristalizado na Súmula no 231 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça: "A incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal".
Na última etapa, preenchidos os requisitos
legais, a douta Juíza a quo concedeu o redutor previsto no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, na fração máxima, ficando as penas
definitivamente estabelecidas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de
reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal.
De
outra
banda,
mostra-se
cabível,
excepcionalmente, a substituição da privativa de liberdade por restritivas
de direitos, mormente pelo atendimento às condições previstas no artigo
44 do Código Penal, quais sejam: reprimenda corporal inferior a 4
(quatro) anos, ausência de violência ou grave ameaça à pessoa,
inexistência de reincidência específica em crime doloso e suficiência da

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aplicação da medida.
Fora isso, cumpre registrar que o Pretório
Excelso atualmente orienta-se no sentido de estar afastada a hediondez
do tráfico privilegiado (HC no 118.533/MS), o que, somado ao quantum
punitivo fixado, a razoável quantidade de droga apreendida, a
primariedade e os bons antecedentes do agente, além do tempo de
encarceramento provisório, reforça a possibilidade da conversão.
Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça também já decidiu:
“Estabelecida a pena definitiva menor que 4 anos (1
anos, 11 meses e 10 dias de reclusão), sendo
favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP,
primários
os
recorrente
e
sem
antecedentes,
e
considerada a quantidade de entorpecente apreendido
(28 porções de cocaína pesando 6,18g e 51 pedras de
crack com peso de 13,238g), o regime aberto é o
adequado à prevenção e reparação do delito, sendo
cabível, também, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, uma vez que
preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código
Penal”.9
Outrossim, este é o entendimento emanado
desta Egrégia 13a Câmara de Direito Criminal:
9 - REsp 1837790/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe
19/11/2019.

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“O “quantum” de pena permite, aliado à primariedade,
a substituição da pena corporal por duas restritivas
de direitos, como bem determinado na origem.
Por
fim,
o
regime
prisional
aberto
se
revela
adequado,
considerando-se
o
tempo
de
prisão
provisória (mais de três meses), aliado ao novo
“quantum” da pena corporal e à primariedade do
acusado”.10
Destarte, substitui-se a pena corporal por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade e pecuniária, no valor de um salário mínimo, de todo
adequadas e suficientes à repreensão do delito.
Do mesmo modo, em caso de reconversão, o
regime aberto erige-se como o mais consentâneo às peculiaridades do
caso concreto, especialmente em se considerando os fundamentos para a
aplicação de penas restritivas, supramencionados.
Por fim, fica corrigida a capitulação do crime
imputado ao apelante, para aquela do artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06, bem como reconhecido a ele o direito de pleitear benefícios
no Juízo da Execução Criminal com observância dos prazos de crime
comum.
3. Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso para: (i) corrigir a capitulação contida na r. sentença,
10 - Apelação no 1501804-07.2018.8.26.0548, Rel. Des. Augusto de Siqueira, j. 07/11/2019.

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considerando o apelante condenado como incurso no artigo 33, parágrafo
4o, da Lei no 11.343/06, ora reconhecido como crime comum para efeito
de benefícios na esfera da execução penal; (ii) substituir a privativa de
liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade e pecuniária, no valor de um salário mínimo; e
(iii) estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento da
reprimenda corporal, em caso de reconversão. Consideram-se, desde já,
prequestionadas as matérias debatidas no processo, para fins de
eventual manejo de recursos às Cortes Superiores. Comunique-se.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA

Relator