Tribunal: TJSP
Processo: 1013941-50.2014.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Carlos Eduardo Pachi
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:
RECURSO ESPECIAL- APELAÇÃO – Ação de Indenização por suposto erro médico na orientação do método de esterilização (vasectomia), adotado no Programa de Planejamento Familiar - Devolução à Turma Julgadora para adequação ou manutenção da decisão (art. 1.040, II, do CPC) - Reexame da matéria em virtude do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, acerca dos juros de mora e da correção monetária,

Ementa:
RECURSO ESPECIAL- APELAÇÃO – Ação de Indenização por suposto erro médico na orientação do método de esterilização (vasectomia), adotado no Programa de Planejamento Familiar - Devolução à Turma Julgadora para adequação ou manutenção da decisão (art. 1.040, II, do CPC) - Reexame da matéria em virtude do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, acerca dos juros de mora e da correção monetária, nos termos da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009 – Inconstitucionalidade declarada (Tema no 810), com relação aos índices de correção monetária da caderneta de poupança, previstos na norma, com aplicação da variação do IPCA-E, rejeitados todos os Embargos declaratórios opostos contra o V. Acórdão proferido no RE 870.847/SE, em 03.10.2019, sem a modulação dos efeitos da decisão anteriormente proferida – Resp no 1.492.221/PR (Tema 905) do C. Superior Tribunal de Justiça que também se manifestou sobre a aplicação dos juros de mora e da correção monetária previstos na Lei no 11.960/2009, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública - Reflexão acerca da questão de fundo que conduz à modificação do posicionamento anteriormente adotado.

Em Juízo de retratação, de rigor a adequação no que toca aos consectários legais, nos termos dos Temas no 905/STJ e 810/STF, com a manutenção, no mais, do resultado do V. Acórdão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000262638
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1013941-50.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes SERGIO TEOFILO FONSECA (E OUTROS(AS)) e EDNA DA SILVA
FONSECA, é apelado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Em juizo de retratação, de rigor a adequação no que toca aos
consectarios legais, manutenção do resultado do V. Acordão. , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente), REBOUÇAS DE CARVALHO E DÉCIO
NOTARANGELI.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
CARLOS EDUARDO PACHI
relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013941-50.2014.8.26.0053 - Voto n. 32.193
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Voto no 32.193

RE em APELAÇÃO CÍVEL no 1013941-50.2014.8.26.0053
Comarca: SÃO PAULO
Apelantes: SÉRGIO TEÓFILO FONSECA E OUTRA
Apelada: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(Juiz de Primeiro Grau: Simone Gomes Rodrigues Casoretti)

RECURSO
ESPECIAL-
APELAÇÃO
Ação
de
Indenização por suposto erro médico na orientação do
método de esterilização (vasectomia), adotado no Programa
de Planejamento Familiar - Devolução à Turma Julgadora
para adequação ou manutenção da decisão (art. 1.040, II, do
CPC) - Reexame da matéria em virtude do posicionamento
do Supremo Tribunal Federal, acerca dos juros de mora e da
correção monetária, nos termos da Lei 9.494/97, com a
redação dada pela Lei 11.960/2009 Inconstitucionalidade
declarada (Tema no 810), com relação aos índices de
correção monetária da caderneta de poupança, previstos na
norma, com aplicação da variação do IPCA-E, rejeitados
todos os Embargos declaratórios opostos contra o V.
Acórdão proferido no RE 870.847/SE, em 03.10.2019, sem
a modulação dos efeitos da decisão anteriormente proferida
Resp no 1.492.221/PR (Tema 905) do C. Superior Tribunal
de Justiça que também se manifestou sobre a aplicação dos
juros de mora e da correção monetária previstos na Lei no
11.960/2009, em relação às condenações impostas à
Fazenda Pública - Reflexão acerca da questão de fundo que
conduz à modificação do posicionamento anteriormente
adotado.

Em Juízo de retratação, de rigor a adequação no que toca
aos consectários legais, nos termos dos Temas no 905/STJ e
810/STF, com a manutenção, no mais, do resultado do V.
Acórdão.

Vistos, etc.

Adotado o relatório do V. Acordão de fls. 116/126,
esta Colenda 9a Câmara de Direito Público, deu provimento ao recurso
dos Autores, afastada a aplicação da Lei 11.960/09.
A FESP opôs Embargos de Declaração, os quais
foram acolhidos para reconhecimento da sucumbência recíproca e da
exata determinação da data do evento ilícito, para fins de definição do

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termo inicial de incidência de juros moratórios (fls. 215/217).
Interpostos
Recursos
Especiais
(fls. 130/154
e
219/234), não foram apresentadas contrarrazões, conforme certidão de
folhas 236.
Os autos vieram para eventual adequação, nos
termos do art. 1.040, II, do CPC, tendo em vista o julgamento
do Recurso Extraordinário interposto no mérito do REsp no 1.492.221/PR,
Tema no 905/STJ, que negou seguimento ao apelo extremo, por estar
em conformidade com o entendimento do C. STF no Tema no 810
(fls. 246/248).

É o Relatório.

Trata-se de ação de indenização por suposto erro
médico na orientação quanto ao método de esterilização denominado
vasectomia, adotado no Programa de Planejamento Familiar, julgada
improcedente em Primeiro Grau.
Esta C. 9a Câmara de Direito Público deu provimento
ao recurso dos Autores, afastando a aplicação da Lei 11.960/09 quanto
aos consectários legais.
A FESP interpôs Embargos de Declaração que foram
acolhidos, para o fim de reconhecimento da sucumbência recíproca e da
exata determinação da data do evento ilícito, para fins de definição do
termo inicial de incidência de juros moratórios (fls. 215/217).

Tendo em vista o julgamento de mérito do REsp no
1.492.221/PR, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, o C.
Superior Tribunal de Justiça se manifestou acerca da aplicação dos juros
de mora e da correção monetária previstos na Lei no 11.960/2009, em

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relação às condenações impostas à Fazenda Pública (Tema no 905),
firmando as seguintes teses:

“1. Correção monetária: o art. 1o-F da Lei
9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de
correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à
Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de
correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de
índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não
implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização
monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente,
refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse
contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em
comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices
sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da
decisão.
A
modulação
dos
efeitos
da
decisão
que
declarou
inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública
com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no
âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos
precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo,
desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices
diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos
em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.
2. Juros de mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com
redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a
incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no
índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às
condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações
oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da
condenação.

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3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa
em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral,
sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de
mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices
previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a
incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à
vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de
mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer
outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros
de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança;
correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e
empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e
empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até
julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção
monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal,
com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b)
agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção
monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora:
remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária:
IPCA-E.
3.1.2
Condenações
judiciais
referentes
a
desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais
referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras
específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios,
razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1o-F da Lei 9.494/97
(com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da
mora nem para remuneração do capital.
3.2
Condenações
judiciais
de
natureza
previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza
previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção
monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei
11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros

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de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de
poupança (art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n.
11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A
correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de
indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de
tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros
de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN).
Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da
entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada
sua cumulação com quaisquer outros índices.
4. Preservação da coisa julgada.
Não
obstante
os
índices
estabelecidos
para
atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a
natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar
eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices
diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso
concreto.” (Destaquei).

Além do mais, com o julgamento do Recurso
Extraordinário no 870.947/SE, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, houve a
modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do artigo 5o também para
a fase de conhecimento do processo.
Cumpre transcrever a decisão:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do
voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão
geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o
acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5a
Região, (I) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame
(caráter não-tributário) e (II) manter a concessão de benefício de
prestação continuada (Lei no 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (III)

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atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na
sentença e (IV) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da
caderneta de poupança, na forma do art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a
redação dada pela Lei no 11.960/2009.

Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e
parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e
Gilmar Mendes.

Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco
Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:

1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação
dada pela Lei no 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros
moratórios
aplicáveis
a
condenações
da
Fazenda
Pública,
é
inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-
tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos
quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao
princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos
juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de
poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o
disposto no art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no
11.960/2009; e
2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação
dada pela Lei no 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização
monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional
ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art.
5o, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a
capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover
os
fins
a
que
se
destina.
Presidiu
o
julgamento
a
Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017”.

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Em 03/10/2019, o STF por maioria, rejeitou todos
os embargos declaratórios e não modulou os efeitos da decisão
anteriormente proferida.

Vale dizer, pacificado o entendimento de que nas
condenações contra a Fazenda Pública oriundas de relação jurídica não
tributária (como no caso dos autos), a aplicabilidade dos juros
moratórios se dará segundo a remuneração da caderneta de poupança,
na forma do art. 1o-F, da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei
no 11.960/2009, bem como da atualização monetária consoante o IPCA-
E, sem modulação de efeitos.
Diante do posicionamento do C. STJ (Tema 905) e ao
decidido pelo E. STF (Tema 810), impõe-se a aplicação de juros de mora
e de correção monetária, nos termos do RE no 870.947/SE, em
conjunto o REsp no 1.492.221/PR, ou seja, quanto à incidência da
Lei 11.960/2009, aplica-se apenas no tocante aos juros de mora,
devendo a correção monetária seguir o IPCA-E, respeitados os termos
iniciais de incidência estipulados nos V. Acórdãos (fls. 116/126 e
215/217).

Por tais razões e estando o V. Acórdão em
desacordo com o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal e do C.
Superior Tribunal de Justiça, necessária a adequação, especificamente,
aos juros de mora e correção monetária.

Por
todo
o
exposto,
em
Juízo
de
retratação, DETERMINO o
cumprimento
do
decidido no
RE
no
870.947/SE (Tema 810) juntamente com o decidido no REsp no
1.492.221/PR (Tema 905), no que toca aos juros de mora e correção
monetária, conforme
acima
constou,
mantendo-se,
no
mais,
os Julgados de fls. 116/126 e 215/217

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CARLOS EDUARDO PACHI
Relator