Tribunal: TJSP
Processo: 0007124-60.2016.8.26.0297
Classe: Apelação Criminal / Peculato
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – PECULATO (ARTIGO 312, "caput", c.c. artigos 29 e 327, na forma do artigo 71, todos do Código Penal). RECURSO MINISTERIAL – Afastamento da continuidade delitiva – IMPOSSIBILIDADE. Perda dos bens – INVIABILIDADE – Discussão em autos próprios – Medida Cautelar e Ação Civil Pública. Recurso das Defesas – Preliminares: a) Ausência de justa causa – AFASTAMENTO – Esfera

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – PECULATO (ARTIGO 312, "caput", c.c. artigos 29 e 327, na forma do artigo 71, todos do Código Penal). RECURSO MINISTERIAL – Afastamento da continuidade delitiva – IMPOSSIBILIDADE. Perda dos bens – INVIABILIDADE – Discussão em autos próprios – Medida Cautelar e Ação Civil Pública. Recurso das Defesas – Preliminares: a) Ausência de justa causa – AFASTAMENTO – Esfera Judicial autônoma e independente frente a esfera Administrativa; b) Procedimento Especial desrespeitado – INVIABILIDADE – Decisão administrativa da perda da Delegação antes da ação penal – prejuízo não demonstrado; c) Violação ao princípio do contraditório e ampla defesa – Pedidos com intenção protelatória que poderia ser produzido pela parte. Mérito: Absolvição – NEGADA – Autoria e materialidade devidamente provada nos autos. Redução da pena-base e reconhecimento da continuidade delitiva – Penas redimensionadas. Desclassificação para o delito contra a ordem tributária – NEGADO. Regime inicial semiaberto e aberto – Artigo 33, parágrafo 2o, alínea "b" e "c", e parágrafo 3o, do Código Penal.

Preliminares afastadas; Improvimento ao recurso do Representante do Ministério Público e Parcial Provimento ao recurso das respectivas Defesas.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000537125
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0007124-60.2016.8.26.0297, da Comarca de Jales, em que são apelantes
GERCI MARINELLI FERNANDES e FLAVIO WILLIANS FERNANDES, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram ao recurso
interposto pelo Representante do Ministério Público e deram parcial
provimento ao recurso interposto por Flavio Willians Fernandes e Gerci
Marinelli Fernandes v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 7 de julho de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 35.140
APELAÇÃO CRIMINAL No 0007124-60.2016.8.26.0297
JALES
Apelação Criminal no 0007124-60.2016.8.26.0297
Comarca de Jales - 3a Vara Cível
Apelantes: Gerci Marinelli Fernandes e Flavio Willians
Fernandes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35.140
APELAÇÃO CRIMINAL PECULATO (ARTIGO
312, “caput”, c.c. artigos 29 e 327, na forma do artigo
71,
todos
do
Código
Penal).
RECURSO
MINISTERIAL
Afastamento da continuidade
delitiva
IMPOSSIBILIDADE. Perda dos bens

INVIABILIDADE Discussão em autos próprios
Medida Cautelar e Ação Civil Pública. Recurso das
Defesas Preliminares: a) Ausência de justa causa
AFASTAMENTO
Esfera Judicial autônoma e
independente frente a esfera Administrativa; b)
Procedimento
Especial
desrespeitado

INVIABILIDADE Decisão administrativa da perda
da Delegação antes da ação penal prejuízo não
demonstrado;
c)
Violação
ao
princípio
do
contraditório e ampla defesa Pedidos com intenção
protelatória que poderia ser produzido pela parte.
Mérito: Absolvição
NEGADA
Autoria e
materialidade
devidamente
provada
nos
autos.
Redução
da
pena-base
e
reconhecimento
da
continuidade delitiva
Penas redimensionadas.
Desclassificação para o delito contra a ordem
tributária NEGADO. Regime inicial semiaberto e
aberto Artigo 33, parágrafo 2o, alínea “b” e “c”, e
parágrafo 3o, do Código Penal.
Preliminares afastadas; Improvimento ao recurso do
Representante do Ministério Público e Parcial
Provimento ao recurso das respectivas Defesas.

VISTOS.

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VOTO No 35.140
APELAÇÃO CRIMINAL No 0007124-60.2016.8.26.0297
JALES
1 Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
Representante do Ministério Público; Flavio Willians Fernandes e
Gerci Marinelli Fernandes, contra a r. Sentença datada de 09 de
agosto de 2019, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5a Vara da
Comarca de Jales, que os condenou como incursos nas penas do
artigo 312, caput, c.c. artigos 29 e 327, na forma do artigo 71, todos
do Código Penal: a) Gerci às penas de 08 (oito) anos, 10 (dez)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 44 (quarenta e quatro) dias-multa, fixados no mínimo
legal; b) Flavio às penas de 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 66 (sessenta
e seis) dias-multa, fixados no mínimo legal (fls.597/611).
Irresignado, pretende o Representante do Ministério
Público o afastamento da continuidade delitiva, e consequente
aumento da pena aplicada aos recorrentes/recorridos, bem como a
perda de todos os bens, nos termos do que dispõe o artigo 91, do
Código Penal (fls.627/635).
Inconformada,
reclama
a
r.
Defesa
do
Apelante/apelado Flavio, preliminarmente, a nulidade da r.
Sentença, tendo em vista a ausência de justa causa, elemento
indispensável para a continuidade da ação penal. No mérito, requer
a absolvição. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação do delito
previsto no artigo 312, do Código Penal para o delito previsto no

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artigo 2o, inciso II, da Lei no 8.137/90; pena-base no mínimo legal,
bem como a fixação do regime inicial semiaberto (fls.654/662).
A r. Defesa da Apelante/apelada Gerci ventila,
preliminarmente, pelo reconhecimento da nulidade absoluta da r.
Sentença, tendo em vista o não acolhimento do procedimento
especial, bem como a nulidade diante da violação ao princípio do
contraditório pelo não deferimento das diligências. No mérito,
requer a absolvição nos termos do que dispõe o artigo 386, inciso
III, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pleiteia a
desclassificação do delito previsto no artigo 312, do Código Penal
para o delito previsto no artigo 2o, inciso II, da Lei no 8.137/90;
pena-base no mínimo legal, e o reconhecimento da prática de um
delito de peculato na forma do artigo 71, do Código Penal
(fls.709/729).
Em contrarrazões, as partes sustentaram no que lhes
aproveitava o acerto da decisão (fls.648/652 Flavio; fls.733/738
Gerci e fls.744/760 Ministério Público).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela
improcedência de ambos os apelos Defensivos, bem como a
improcedência
do
recurso
do
Representante
do
Parquet
(fls.769/779).
É o relatório.

2 - DAS PRELIMINARES
a) Da ausência de justa causa.

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A r. Defesa requer o reconhecimento da ausência de
justa causa para a continuidade da ação penal, tendo em vista o
procedimento administrativo de apuração da responsabilidade dos
recorrentes/recorridos, bem como legislação pertinente que prevê a
incidência de juros de mora.
A preliminar não merece prosperar.
O procedimento na esfera Administrativa é
independente e não impede a persecução penal
Verifica-se que a exordial acusatória, elaborada pelo
Representante do Ministério Público, está lastreada em um conjunto
probatório mínimo, de modo que a imputação restou evidenciada.
O princípio do contraditório e ampla defesa foram
devidamente respeitados em todo o procedimento, com a juntada de
provas materiais e depoimentos, todos em estrita observância da
legalidade.
Vale mencionar, que à denúncia, cabe descrever os
fatos, mas o elemento subjetivo com quais os réus agiram será
discutido e provado durante o trâmite processual.
a) Do não acolhimento do procedimento especial previsto
nos artigos 513 e seguintes do Código de Processo Penal.

Também não assiste razão à r. Defesa da
Apelante/apelada Gerci com relação ao reconhecimento da nulidade
da r. Sentença diante da inobservância do procedimento especial,
tendo em vista a perda da delegação da serventia extrajudicial em
processo administrativo, sob o pálio do contraditório e ampla defesa

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antes da persecução penal.

Ademais, eventual nulidade é relativa, tendo a r.
Defesa a obrigação de demonstrar o prejuízo sofrido, o que não
ocorreu no presente caso.

A propósito:

“Tendo em conta as peculiaridades do caso
concreto, o Tribunal, por maioria, denegou habeas corpus
impetrado contra acórdão do STJ que, denegando idêntica medida,
entendera que a instauração de inquérito policial dispensa a defesa
prévia do réu, prevista no art. 514 do CPP ("nos crimes
afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz
mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para
responder por escrito, dentro do prazo de 15 dias"). No caso,
servidores públicos condenados pela prática de concussão (CP, art.
316, por duas vezes, c/c os artigos 71 e 92, I, a) alegavam
constrangimento ilegal consistente na não-observância da fase do
citado art. 514 do CPP e pleiteavam, em consequência, a
declaração de nulidade do processo, desde o recebimento da
denúncia - v. Informativo 450. Asseverou-se, inicialmente, a
relevância de se revisar a jurisprudência consolidada da Corte no
sentido de que eventual nulidade decorrente da não-observância do
art. 514 do CPP tem caráter relativo e de que a defesa prévia é
dispensável quando a denúncia é lastreada em inquérito policial.
Salientou-se, também, que o art. 514 do CPP tem por objetivo
evitar o processo como pena, ou seja, impedir a instauração de
processo temerário, com base em acusação que a defesa prévia ao

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recebimento da denúncia poderia, de logo, demonstrar de todo
infundada. Considerou-se, entretanto, que, no caso, em razão de já
ter havido sentença condenatória transitada em julgado, tendo sido
devidamente prestada a jurisdição e exercido o direito à ampla
defesa, não mais se poderia reabrir a discussão sobre a viabilidade
da denúncia. Vencidos o Min. Gilmar Mendes, relator, que
concedia a ordem por entender, tendo em conta a arguição de
nulidade desde de a apresentação das alegações finais, que o
afastamento da norma contida no art. 514 do CPP configuraria
ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao direito
constitucional de defesa, ao devido processo legal e ao
contraditório” (CF, artigos 1o, II; 5o, LI e LV), e o Min. Marco
Aurélio, que o acompanhava. Precedente citado: HC 72198/PR
(DJU de 29.5.95). (STF, HC 85779/RJ, rel. Orig. Min. Gilmar
Mendes, rel. P/o acórdão Min. Cármen Lúcia, j. 28.2.2007).
c) Da violação a ampla defesa

As diligências pleiteadas pela r. Defesa da
Apelante/apelada Gerci poderiam ser produzidas sem a necessidade
de intervenção do Juízo, o que demonstra sua desnecessidade e
dilação processual infundada.

Ressalto que foi dada as partes o mesmo tratamento
isonômico, com oitiva das testemunhas arroladas, análise das provas
e apresentação das respectivas versões, em respeito ao contraditório
e ampla defesa, conforme já mencionado.

Insta salientar que a decretação de nulidade

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processual, qualquer que seja sua intensidade, demanda a
demonstração cabal do efetivo prejuízo sofrido pela parte, ônus do
qual a ilustre Defesa não se desincumbiu. Vejamos o memorável
precedente de nosso Supremo Tribunal Federal:

"A demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do
CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou
absoluta, eis que, conforme já decidiu a Corte, 'o âmbito normativo
do dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nullité
sans grief - compreende as nulidades absolutas' (HC 81.510, rel.
Min. Sepúlveda Pertence, 1a Turma, unânime, DJ de 12.4.2002).
Ordem indeferida." (STF - HC 85155/SP - Relator(a): Min. ELLEN
GRACIE - Julgamento: 22/03/2005 - Publicação: DJ 15-04-2005 -
PP-00038).
Rejeito, portanto, as matérias preliminares arguidas,
e passo a análise do mérito recursal.
3 Consta da denúncia que, entre 13 de janeiro de
2014 e 03 de outubro de 2016, em horários indeterminados, na
Cidade e Comarca de Jales, GERCI MARINELLI FERNANDES e
FLAVIO WILLIANS FERNANDES, funcionários públicos,
previamente associados, com unidade de desígnios e conjugação de
esforços, por diversas vezes, por motivo torpe, com violação de
dever inerente a cargo e profissão e mediante dissimulação,
apropriaram-se e desviaram em proveito próprio e alheio, ao menos
R$ 1.995.488,57 (um milhão, novecentos e noventa e cinco mil,
quatrocentos e oitenta e oito reais e cinquenta e sete centavos), de

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JALES
que tinham a posse em razão do cargo, consistentes em
emolumentos relativos aos serviços públicos notariais e de registro
realizados no Cartório de Registro de Imóveis e Anexos da
Comarca de Jales.
De acordo com o apurado, GERCI MARINELLI
FERNANDES era Oficial Titular do Cartório de Registro de
Imóveis e Anexos da Comarca de Jales e, nesta qualidade, nomeou
seu filho, FLÁVIO WILLIANS FERNANDES, como Oficial
Substituto
da
referida
serventia
extrajudicial.
FLÁVIO WILLIANS FERNANDES, além de responder legalmente
pelo Cartório de Registro de Imóveis e Anexos da Comarca de Jales
nas ausências de GERCI, também era responsável pelo setor
administrativo da serventia, principalmente no que diz respeito à
emissão das guias de recolhimento de emolumentos ao Estado de
São Paulo, à Carteira de Previdência das Serventias Não
Oficializadas da Justiça do Estado de São Paulo, ao fundo de
compensação dos atos gratuitos do registro civil das pessoas
naturais e à complementação da receita mínima das serventias
deficitárias, ao Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça,
ao Fundo Especial de Despesa do Ministério Público do Estado de
São Paulo e às Santas Casas de Misericórdia.
Ocorre que, mesmo sabedores da importância e
consequente responsabilidade que recaia sobre eles, mas motivados
pela
ganância
e
anseio
de
enriquecimento
rápido,
os
Apelantes/apelados
decidiram
por
não
recolher
todos
os
emolumentos devidos, relativos aos serviços públicos notariais e de

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registro realizados no Cartório de Registro de Imóveis e Anexos da
Comarca de Jales.
Coube a FLÁVIO emitir guias com valores a menor,
sem valor ou até mesmo com valor irrisório, dissimulando o real
valor que deveria ser recolhido e, assim, possibilitar a apropriação e
desvio dos valores, bem como evitar que as fiscalizações, inclusive
da Corregedoria de Cartórios, pudessem ter apurado tais
irregularidades em período anterior. De fato, graças aos atos
dissimulados cometidos pelos réus, a fraudes perduraram por ao
menos três longos anos.
Portanto, era FLÁVIO responsável por promover o
crime e dirigia a atividade criminosa também incorrida por GERCI.
Todavia, tamanho foi o rombo cometido que os fatos
acabaram sendo levados a conhecimento da Corregedoria
Permanente da Comarca de Jales e houve instauração de
procedimento administrativo, com o afastamento de GERCI
MARINELLI FERNANDES e a nomeação de interventor, o qual
constatou a ilegalidade cometida pela Oficiala Titular e seu Oficial
Substituto.
Após a devida instrução, GERCI MARINELLI
FERNANDES sofreu a pena de perda da delegação da serventia
extrajudicial,
conforme
Sentença
nos
autos
no
0005644-47.2016.8.26.0297.
Instada, a Secretaria da Fazenda do Estado de São
Paulo, por seus Agentes Fiscais de Renda, elaborou estudo para
quantificar o débito fiscal, culminando na lavratura do AIIM no

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4.100.998-8, do qual se constata que GERCI MARINELLI
FERNANDES e FLAVIO WILLIANS FERNANDES apropriaram-
se e desviaram, para proveito próprio ou alheio, históricos R$
1.995.488,57 (um milhão, novecentos e noventa e cinco mil,
quatrocentos e oitenta e oito reais e cinquenta e sete centavos),
consistentes em:
(a) R$ 1.106.694,13 (um milhão, cento e seis mil,
seiscentos e noventa e quatro reais e treze centavos) - total do que
deveria ter sido recolhido semanalmente ao Estado de São Paulo -
art. 12, inciso I, da Lei Estadual no 11.331/2002;
(b) R$ 647.377,78 (seiscentos e quarenta e sete mil,
trezentos e setenta e sete reais e setenta e oito centavos) - total do
que deveria ter sido recolhido semanalmente à Carteira de
Previdência das Serventias Não Oficializadas da Justiça do Estado
de São Paulo - art. 12, inciso I, da Lei Estadual no 11.331/2002;
(c) R$ 86.592,39 (oitenta e seis mil, quinhentos e
noventa e dois reais e trinta e nove centavos) - total do que deveria
ter sido recolhido mensalmente ao fundo de compensação dos atos
gratuitos do registro civil das pessoas naturais e à complementação
da receita mínima das serventias deficitárias - art. 12, inciso II, da
Lei Estadual no 11.331/2002;
(d) R$ 77.233,15 (setenta e sete mil, duzentos e
trinta e três reais e quinze centavos) - total do que deveria ter sido
recolhido semanalmente ao Fundo Especial de Despesa do Tribunal
de Justiça - art. 12, inciso III, da Lei Estadual no 11.331/2002;
(e) R$ 76.137,07 (setenta e seis mil, cento e trinta e

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sete reais e sete centavos) - total do que deveria ter sido recolhido
semanalmente ao Fundo Especial de Despesa do Ministério Público
do Estado de São Paulo - art. 12, inciso IV, da Lei Estadual no
11.331/2002; e
(f) R$ 1.454,04 (hum mil, quatrocentos e cinquenta e
quatro reais e quatro centavos) - total do que deveria ter sido
recolhido semanalmente às Santas Casas de Misericórdia - art. 3o da
Lei Estadual no 11.021/2001.
A denúncia foi oferecida em 11 de janeiro de 2019
(fls.332/337), e recebida em 14 de janeiro de 2019 (fls.339/340).
Os Apelantes/apelados foram citados e ofereceram
resposta à acusação (fls.381/384 Gerci e fls.400/406 Flavio).
A r. Sentença tornou-se pública em 09 de agosto de
2019 (fl.612).
A materialidade do delito restou devidamente
demonstrada
pelo
AIIM
no
4.100.998-8;
Laudo
Pericial
(fls.244/246);
r.
Sentença
da
Corregedoria
de
Serviços
Extrajudiciais da Comarca de Jales (fls.185/187) - no procedimento
administrativo no 0005644-47.2016.8.26.0297, bem como pela
prova oral colhida nos autos.
A autoria também é inconteste.
Interrogado em Juízo (audiência realizada pelo
sistema audiovisual), o Apelante/apelado Flavio confirmou que no
período dos fatos era substituto da oficial de registro. Argumentou
que o único sistema que dependia de alimentação era o do Tribunal
de Justiça. Esclareceu que às segundas-feiras lançava no sistema o

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relatório da semana, não lançando valores a menor. A diferença
apurada pelo interventor referia-se a guias lançadas e não pagas. A
responsável pelos pagamentos era GERCI que emitia os cheques
correspondentes. Possuía conhecimento da existência de guias que
não estavam sendo pagas. Esclareceu que às segundas feiras emitia
uma guia e como GERCI alegava que não havia dinheiro suficiente
para pagá-la, fracionava-se o pagamento. Não possui certeza se as
parcelas eram pagas porque não lhe competia tal função.
Interrogada em Juízo (audiência realizada pelo
sistema audiovisual), a Apelante/apelada Gerci afirmou que não
havia recolhimento a menor, mas fracionamento de pagamento. A
mesma pedia para fracionar os valores quando não possuía dinheiro
suficiente. Confessou que deixou de pagar algumas guias em
virtude de problemas familiares, multa imposta em relação ao
imposto de renda da pessoa física da declarante e da crise do país.
Sob este prisma, optou por pagar os funcionários, não restando
dinheiro para pagar guias. FLAVIO era oficial substituto e possuía a
função de analisar loteamentos, retificação de área e escrituras.
Asseverou que não realizava trabalho algum que dependesse de
computadores. Esclareceu que vários funcionários emitiam as guias
nos sistemas e repassavam à declarante, a qual, por sua vez, emitia
os cheques. Em seguida, repassava as guias e cheque para o
funcionário Julio Sestari levar à agência bancária. Por fim,
asseverou que não conferia guias de retorno, as quais eram
armazenadas em uma pasta.
A testemunha Ivan Cavalin Ignácio dos Santos,

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Interventor nomeado, foi ouvido em Juízo (audiência realizada pelo
sistema audiovisual), e afirmou que a pedido do Juiz Corregedor
realizou levantamento de valores dos atos praticados na serventia
em testilha e dos valores recolhidos, oportunidade em que verificou
que houve recolhimento de valores menores que o devido.
Esclareceu que os emolumentos destinados ao Estado, Tribunal de
Justiça e ao Ministério Público são recolhidos semanalmente, às
segundas feiras. Os emolumentos destinados ao registro civil e à
prefeitura devem ser recolhidos mensalmente. Constatou que havia
guias com valor correto, as quais não foram recolhidas e também
guias emitidas com valores menores aos devidos. Para tanto, na
prática, as guias emitidas em favor do Estado, precisariam ser
alimentadas com valores menores no sistema. No sistema do TJ é
necessário lançar cada ato então seria necessário lançar valor menor
do ato. Verificou que valores menores foram lançados no sistema
do TJ comparando os dados do sistema do cartório com os dados
alimentados no site do tribunal. Era possível a corregedoria geral
verificar se a guia não fora paga porque a mesma era lançada no
próprio sistema do TJ, contudo as guias referentes aos
recolhimentos devidos ao Estado não tinha como saber, pois o
sistema era diferente. Permaneceu como interventor no cartório por
quatro meses, período em que verificou que o cartório era rentável.
Por fim, aduziu que havia alguns vistos de GERCI em alguns
documentos emitidos.
A escrivã de polícia Laisa Amadeu Freddi, ouvida
em Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual), afirmou

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que presenciou o depoimento do recorrente/recorrido, que é filho da
Apelante/apelada
Gerci.
Ambos
eram
responsáveis
pela
administração da serventia. Flávio emitia as guias e Gerci emitia os
cheques para pagamento das referidas guias.
O escrevente Luiz Antonio Cardoso, ouvido em
Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual), afirmou que
exerce suas funções desde 1983. Em 2014 foi implantado um
sistema informatizado que apontava valores a serem recolhidos. No
período da denúncia FLAVIO era o responsável por emitir as guias
nos sistemas. Após, a guia era repassada para GERCI a fim de
emitir os cheques para recolhimento. GERCI não emitia as guias
porque não tinha conhecimento de informática suficiente.
Esclareceu que o sistema interno não emitia a guia, apenas mostrava
o valor a ser recolhido. Posteriormente, as guias eram preenchidas
manualmente. De janeiro a agosto de 2014 o declarante emitia as
guias, posteriormente FLAVIO assumiu a função de confecção das
mesmas. Para se gerar um valor a menor deveria ser informado na
guia o valor inferior. GERCI nunca pediu ao declarante para fazer
guias com valor menor ao devido nem fracionar o pagamento de
guias.
A testemunha Luiz Antonio Quintela, ouvida em
Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual), afirmou que o
Apelante/apelado Flávio era o responsável por emitir as guias de
recolhimento.
A testemunha Aline Cristina Scatolin, ouvida em
Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual), afirmou que o

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recorrente/recorrido Flavio confeccionava as guias de recolhimento
porque
a
recorrente/recorrida
Gerci
não
tinha
acesso
a
computadores, desconhecendo que outros funcionários também as
confeccionassem. Relatou que posteriormente as guias eram
repassadas à GERCI, a qual emitia cheque específico para
pagamento das mesmas.
Diante da minuciosa análise das provas acostadas
aos autos, em que pese os argumentos apresentados pela r. Defesa
dos Apelantes/apelados, de rigor a manutenção da condenação pela
prática do delito de peculato, assim como também entendeu o d.
Magistrado de Primeiro Grau.
A prova produzida nos autos deixa claro que os
recorrentes/recorridos deixaram de recolher emolumentos, bem
como recolheram emolumentos com valores inferiores aos devidos,
conforme robusta prova oral e documental
(procedimento
administrativo supramencionado).
DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO
PREVISTO NO ARTIGO 2o, INCISO II, DA LEI No 8.137/90
Não há nenhuma informação a respeito do
lançamento
definitivo
do
crédito
tributário,
pelo
que
a
inaplicabilidade da Lei no 8.137/90, nos exatos termos da Súmula
Vinculante no 24, do Colendo Supremo Tribunal Federal:
“Não se tipifica crime material contra a ordem
tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990,

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antes do lançamento definitivo do tributo”.
A conduta resta devidamente tipificada no artigo
312, do Código Penal.
A propósito:
“Peculato. Escrivão substituto de cartório não
oficializado que se apropria de importâncias que lhe foram
confiadas em razão do ofício. Sua condição de funcionário público.
Irrelevância do fato de não ser público o dinheiro apropriado ou de
ter ele sido posteriormente reposto. Inteligência dos arts. 312 e 327
do CP “Não existe exigência legal para que a ação penal só
possa
ser
instaurada
depois
do
resultado
do
processo
administrativo que venha a afirmar a ocorrência de peculato. Os
fatos de ter sido anulada a parte da decisão proferida em
sindicância
que
punia
disciplinarmente
o
paciente,
por
incompetência do juiz para aplicar tal espécie de punição, e de não
ter o inquérito policial resultado em levantamento de novas provas,
são irrelevantes para se pretender trancar ação penal pública
iniciada por idôneas peças de informação” (TJMS HC Rel. José
Rizkallah RT 588/377).
A objetividade jurídica do delito previsto no artigo
1o, inciso II, da Lei no 8.1137/90 é a fiscalização tributária.
Entretanto, o valor referente aos emolumentos; aos serviços
públicos notariais e de registro foram corretamente pagos. As
condutas dos Apelantes/apelados fere a probidade e fidelidade da

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administração:
“No caso de peculato, a objetividade jurídica de
maior relevância não é tanto a defesa dos bens da Administração,
mas o interesse do Estado, genericamente visto, no sentido de zelar
pela probidade e fidelidade da Administração. O dano, mais do que
material, é moral e político” (TJSP AC Rel. Maércio Sampaio
RJTJSP 8/500-503).

Portanto, a prova resta robusta pela prática do delito
de peculato, motivo pelo qual afasto o pedido de desclassificação
pleiteado pelas r. Defesas.

DO RECURSO MINISTERIAL
Pleiteia o Representante do Parquet o afastamento
do
instituto
da
continuidade
delitiva
e
consequente
redimensionamento da pena aplicada.
A aplicação da continuidade delitiva é medida mais
acertada ao caso em tela.
Justifico.
Acerca da questão, leciona o renomado doutrinador
Julio Fabbrini Mirabeti:
"Adotando a teoria objetiva pura, como se diz
expressamente na exposição de motivos do projeto que se
transformou na Lei no 7.209/94, que entende ser o crime
continuado uma realidade apurável objetivamente por meio dos

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elementos
circunstanciais
exteriores,
independentemente
da
unidade de desígnio, o Código conceitua o crime continuado como
o conjunto de ilícitos praticados nas mesmas condições de tempo,
lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Não exige a lei,
apesar do que muitas vezes se tem decidido, que haja unidade de
desígnios, uma vez que no crime continuado não se cogita da
existência de uma unidade real, mas de uma ficção jurídica,
bastando que as circunstâncias objetivas levem à conclusão da
continuidade delitiva"(in Código de Processo Penal Interpretado,
Atlas, 2000, p. 401).
Com efeito, a continuidade delitiva é uma ficção
jurídica criada pelo legislador para beneficiar o agente, sendo
necessária para o seu reconhecimento a presença dos requisitos
objetivos (mesmas condições de tempo, espaço e modus operandi),
e subjetivos (unidade de desígnios), de modo que o segundo delito
cometido seja um desdobramento do primeiro. Não basta serem os
delitos da mesma espécie, próximos no tempo e praticados do
mesmo modo. É necessário que haja vínculo entre eles, não apenas
em condições similares, mas de modo que o delito subsequente
possa ser tido como desdobramento do anterior.
A propósito:
“[...] I - Para que se configure a continuidade
delitiva, o agente deve preencher todos os pressupostos objetivos
(delitos da mesma espécie, condições de tempo, lugar e modo de
execução semelhantes) e subjetivos (unidade de desígnios), devendo

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haver uma relação de contexto entre os fatos, de modo a não se
confundir com a reiteração criminosa. [...]” (Acórdão n. 565293,
HBC
20120020006034,
Relator
NILSONI
DE
FREITAS
CUSTÓDIO, 3a Turma Criminal, julgado em 09/02/2012, DJ
15/02/2012 p. 189).
Na espécie, caracterizada a continuidade delitiva
entre os delitos, pois preenchidos os requisitos objetivos fatos
praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de
execução, assim como os requisitos subjetivos
unidade de
desígnio, qual seja, dolo genérico, consistente na vontade
consciente dirigida à apropriação do dinheiro, de que os agentes
tinham posse em razão do cargo.
A propósito:
“Peculato continuado. Infrações penais cometidas
com abuso de função. Apossamento por escrivão, em proveito
próprio, de dinheiro pertencente ao erário público e a particulares,
através de manobras várias, inclusive lançamentos falsos nos livros
de escritura. Responsabilidade penal seguramente demonstrada,
prova dos processos minuciosamente analisada. Subsistência da
sentença de condenação por infração do art. 312 do CP,
combinado com o art. 51, § 2.o (atual art. 71), do mesmo diploma”
(TJSP AC Rel. Silva Leite RJTJSP 22/479-480).
Portanto, atende ao princípio da suficiência a
aplicação da continuidade delitiva em face de todas as condutas

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(142 semanas e 33 meses).
Por fim, não é o caso de decretar o perdimento dos
bens dos recorrentes/recorridos, tendo em vista procedimento
específico
cautelar
em
curso
(Autos
no
1007426-72.2016.8.26.0297), assim como Ação Civil Pública
(Autos no 1000193-19.2019.8.26.0297).
Consigno que será necessário aguardar a coleta das
provas, vez que os bens e documentos interessam as mencionadas
ações específicas em curso.
DA DOSIMETRIA DA PENA
a) Da Apelante/apelada Gerci

Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do
mínimo legal, tendo em vista as circunstâncias; motivação,
consequências dos crimes e culpabilidade, o que perfez a pena em
04 (quatro) anos de reclusão.

De fato a culpabilidade e as consequências são
exacerbadas, tendo em vista o enorme prejuízo ao erário e a
administração pública como um todo; as circunstâncias também
denotam maior repreensão, pois as taxas e emolumentos eram
devidamente pagos pelos proprietários dos imóveis, mas pela
recorrente/recorrida apropriado para proveito próprio, de modo que
razoável o aumento na fração de 2/3 (dois terços), o que perfaz a
pena em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao

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pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, fixados no mínimo legal.

Na segunda fase, tendo em vista as atenuantes da
confissão e idade1, mantenho a redução da pena na fração de 1/3
(um terço), o que perfaz a pena em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e
20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa,
fixados no mínimo legal.

Na terceira e última fase, tendo em vista a prática do
delito em continuidade delitiva - falta de repasse dos emolumentos
de periodicidade semanal (artigo 12, incisos I, III e IV, da Lei
Estadual no 11.331/2002 e artigo 2o, da Lei Estadual no
11.021/2001), por 142 vezes; e falta de repasse dos emolumentos de
periodicidade mensal (artigo 12, inciso II, da Lei Estadual no
11.331/2002), por 33 vezes, aumento a pena na fração de 2/3 (dois
terços), o que perfaz a pena definitiva em 03 (três) anos, 08 (oito)
meses e 13 (treze) dias de reclusão, e ao pagamento de 1750 (mil
setecentos e cinquenta) dias-multa, fixados no mínimo legal,
conforme dispõe o artigo 72, do Código Penal2.
1 Art. 65, do Código Penal:
São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70
(setenta) anos, na data da sentença;
III - ter o agente:
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
2 No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e
integralmente.

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JALES
b) Do Apelante/apelado Flavio

Na primeira fase, mantenho ao aumento da pena-
base na mesma fração fixada acima, tendo em vista as mesmas
circunstâncias judiciais insculpidas no artigo 59, do Código Penal, o
que perfaz a pena em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão,
e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, fixados no mínimo
legal.

Na segunda fase, diante da ausência de agravantes
e/ou atenuantes, a pena permanece em 03 (três) anos e 04 (quatro)
meses de reclusão, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa,
fixados no mínimo legal.

Na terceira e última fase, tendo em vista a prática do
delito em continuidade delitiva - falta de repasse dos emolumentos
de periodicidade semanal (artigo 12, incisos I, III e IV, da Lei
Estadual no 11.331/2002 e artigo 2o, da Lei Estadual no
11.021/2001), por 142 vezes; e falta de repasse dos emolumentos de
periodicidade mensal (artigo 12, inciso II, da Lei Estadual no
11.331/2002), por 33 vezes, aumento a pena na fração de 2/3 (dois
terços), o que perfaz a pena definitiva em 06 (seis) anos, 02 (dois)
meses e 01 (um) dia de reclusão, e ao pagamento de 2800 (dois mil
e oitocentos) dias-multa, fixados no mínimo legal, conforme dispõe
o artigo 72, do Código Penal3.

Nos termos do que dispõe o artigo 33, parágrafo 2o,
alínea b, e parágrafo 3o, do Código Penal, fixo o regime inicial
3 No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e
integralmente.

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JALES
semiaberto ao Apelante/apelado Flavio e aberto a Apelante/apelada
Gerci, conforme dispõe o artigo 33, parágrafo 2o, alínea c, do
Código Penal.
4 Ante o exposto, afasto as preliminares ventiladas,
nego provimento ao recurso interposto pelo Representante do
Ministério Público e dou parcial provimento ao recurso interposto
por Flavio Willians Fernandes e Gerci Marinelli Fernandes, para
reduzir a pena de Flavio para 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 01
(um) dia de reclusão, e ao pagamento de 2800 (dois mil e
oitocentos) dias-multa, fixados no mínimo legal, e estabelecer o
regime inicial semiaberto; e reduzir a pena de Gerci para 03 (três)
anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, e ao pagamento
de 1750 (mil setecentos e cinquenta) dias-multa, fixados no mínimo
legal, e estabelecer o regime aberto, ambos como incursos na
prática do delito previsto no artigo 312, caput, c.c. artigos 29 e 327,
todos do Código Penal, por 175 (cento e setenta e cinco vezes), na
forma do artigo 71, do mesmo Codex, mantendo-se, no mais, a r.
Sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR