Tribunal: TJSP
Processo: 1022131-67.2015.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / Servidor Público Civil
Órgão julgador: Maurício Fiorito
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:
APELAÇÃO – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – SOROCABA – APOSENTADORIA ESPECIAL – CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL – Preliminar de ilegitimidade da SPPREV afastada – Auxiliar de Enfermagem – Atividade insalubre – Pretensão principal de averbação do tempo de serviço trabalhado em atividades insalubres como especial para fins de aposentadoria e pedido sucessivo para, se preenchidos os

Ementa:
APELAÇÃO – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – SOROCABA – APOSENTADORIA ESPECIAL – CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL – Preliminar de ilegitimidade da SPPREV afastada – Auxiliar de Enfermagem – Atividade insalubre – Pretensão principal de averbação do tempo de serviço trabalhado em atividades insalubres como especial para fins de aposentadoria e pedido sucessivo para, se preenchidos os requisitos, que se conceda a aposentadoria especial – Pedido principal admissível – Aplicação da Lei no 8.213/91 enquanto não for editada a lei regulamentadora de que trata o art. 40, § 4o, da CF – Súmula Vinculante no 33 do C. STF – Comprovado recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo no cargo de Auxiliar de Enfermagem – Mandado de Injunção no 721 em que o STF estendeu a possibilidade de aposentadoria especial a servidor ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem – Pedido sucessivo inadmissível – Ausência de preenchimento do requisito temporal (25 anos) para a concessão da aposentadoria especial – Sentença que julgou procedente a demanda tão somente para reconhecer o direito à contagem do tempo trabalhado em condições insalubres como especial mantida – Honorários advocatícios recursais fixados – Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Registro: 2020.0000382773
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1022131-67.2015.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que são apelantes
SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e FAZENDA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelada DIVA GONZALES DOS SANTOS (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS
MANFRÉ (Presidente) e ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 29 de maio de 2020.
MAURÍCIO FIORITO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1022131-67.2015.8.26.0602 -Voto no 17.154
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Apelação Cível no 1022131-67.2015.8.26.0602
Apelantes: São Paulo Previdência - SPPREV e Fazenda do Estado de São
Paulo
Apelado: Diva Gonzales dos santos
Comarca: Sorocaba
Voto no 17.154
APELAÇÃO
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL

SOROCABA

APOSENTADORIA
ESPECIAL

CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL

Preliminar de ilegitimidade da SPPREV afastada Auxiliar de
Enfermagem
Atividade insalubre
Pretensão principal de
averbação do tempo de serviço trabalhado em atividades
insalubres como especial para fins de aposentadoria e pedido
sucessivo para, se preenchidos os requisitos, que se conceda a
aposentadoria especial Pedido principal admissível Aplicação
da Lei no 8.213/91 enquanto não for editada a lei regulamentadora
de que trata o art. 40, § 4o, da CF Súmula Vinculante no 33 do C.
STF Comprovado recebimento de adicional de insalubridade em
grau máximo no cargo de Auxiliar de Enfermagem Mandado de
Injunção no 721 em que o STF estendeu a possibilidade de
aposentadoria especial a servidor ocupante do cargo de auxiliar de
enfermagem Pedido sucessivo inadmissível Ausência de
preenchimento do requisito temporal (25 anos) para a concessão
da aposentadoria especial Sentença que julgou procedente a
demanda tão somente para reconhecer o direito à contagem do
tempo trabalhado em condições insalubres como especial mantida
Honorários advocatícios recursais fixados Recurso improvido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por São Paulo
Previdência e pela Fazenda do Estado de São Paulo em face da r. sentença
que, nos autos de ação declaratória1 movida por Diva Gonzales dos Santos,
objetivando o reconhecimento de tempo de serviço prestado em condições
insalubres para fins de aposentadoria especial, conforme estabelecido pela Lei
Federal no 8.213/91, julgou procedente o pedido condenando as requeridas
“a averbar o tempo de serviço prestado em condições especiais pela
requerente, nos termos do art. 40, §4o, da Constituição Federal de 1988,
aplicando-se ao caso as regras do art. 57 da Lei no 8.213/91” (fl. 92).
Condenou as rés ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$
1 Valor da causa R$ 3.000,00 em 07/08/2015.

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1.000,00.
Pugnam as requeridas, em apelação conjunta, pela reforma do
julgado, sustentando, em síntese, ilegitimidade passiva da São Paulo
Previdência SPPREV, já que a autora é servidora pública ativa e ainda não se
aposentou. No mérito, aduzem que a lei geral da previdência, ao contrário do
que entendeu o nobre juiz sentenciante, não pode ser aplicada para suprir o
ordenamento jurídico por dois motivos: a) regula apenas a aposentação dos
empregados da iniciativa privada; e a) não é lei complementar. Aduz que o
decidido pelo STF no mandado de injunção 721 não tem efeito vinculante,
podendo o magistrado entender de forma diversa da que entendeu o STF.
Recurso recebido, processado e respondido.
O feito foi distribuído ao Des. Camargo Pereira em 26/06/2017 e,
em razão de determinação da Presidência de Direito Público desta Corte, foi
redistribuído a este magistrado, vindo concluso para julgamento em
19/02/2020.
É O RELATÓRIO.
FUNDAMENTO.
Primeiramente, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva de
São Paulo Previdência SPPREV. Isto porque o pedido autoral sucessivo tem
o escopo de atingir o referido ente, senão vejamos (fl. 07 em itálico é
acréscimo nosso):
Ante ao exposto, é a presente para requerer CITAÇÃO da Ré, que

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deverá ser condenada a realizar o cômputo período especial
especificado na certidão da Autora (PEDIDO PRINCIPAL), bem
como conceder a aposentadoria SE preenchidos os requisitos
(PEDIDO SUCESSIVO), e/ou recalcular o valor de seus proventos
devido
à
contagem
especial,
com
o
pagamento
dos
valores/diferenças em atraso.
Nesse sentido é a jurisprudência deste Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL. Magistério Estadual. Professora readaptada.
Aposentadoria Especial. Pretensão ao cômputo do período em que
laborou como readaptada, assim como o período em que usufruiu
de licenças para tratamento de saúde, para fins da aposentadoria
especial prevista no § 5o, do artigo 40, do Diploma Maior. Pedido,
ainda, de indenização por danos de ordem moral e material ante o
não reconhecimento do direito vindicado em juízo. Sentença de
primeiro grau que julgou procedente em parte a ação. 1. Objeção.
Ilegitimidade passiva da SÃO PAULO PREVIDÊNCIA

SPPREV. NÃO OCORRÊNCIA. Ação cujo escopo alcança a
esfera jurídica do ente previdenciário. (...) 6. Sentença mantida.
Recursos não providos.
(TJSP; Apelação
Cível
1010732-73.2014.8.26.0344;
Relator: Oswaldo Luiz Palu; Órgão Julgador: 9a Câmara de
Direito Público; Foro de Marília - Vara da Fazenda Pública; Data
do Julgamento: 03/02/2017; Data de Registro: 03/02/2017)
Dessa forma, tanto a Fazenda Estadual quanto a SPPREV são
partes legítimas para figurar no polo passivo, sendo esta em razão do pedido
sucessivo diante de eventual concessão de aposentadoria e aquela em
razão do pedido principal consoante eventual reconhecimento do tempo
especial exercido pela servidora ativa.
Passada a questão preliminar, vamos ao mérito.
Trata-se de ação ordinária ajuizada por servidora pública
estadual, ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem, objetivando o
reconhecimento de tempo de serviço prestado em condições insalubres para

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fins de concessão de aposentadoria especial, conforme estabelecido pela Lei
Federal no 8.213/91.
O cerne da questão reside na possibilidade ou não da aplicação
ao caso em tela do art. 57 da Lei no 8.213/91 em face da inércia do Poder
Público em editar norma legal de que trata o art. 40, § 4o, III, da Constituição
Federal, in verbis:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas
autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de
caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do
respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 4o É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a
concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata
este
artigo,
ressalvados,
nos
termos
definidos
em
leis
complementares, os casos de servidores:
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a SAÚDE ou a INTEGRIDADE FÍSICA.
Como visto, o dispositivo em questão necessita de lei
regulamentadora para gerar efeitos jurídicos, por se tratar de norma de
eficácia limitada.
Entretanto, apesar de a referida lei não ter sido editada até o
momento, a mora legislativa não pode impedir a concessão de aposentadoria
especial aos servidores públicos que preencherem os requisitos exigidos pela
Lei no 8.213/91, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal:
O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em
mandado de injunção impetrado contra o Presidente da República,
por servidora do Ministério da Saúde, para, de forma mandamental,
assentar o direito da impetrante à contagem diferenciada do

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tempo de serviço, em decorrência de atividade em trabalho
insalubre prevista no § 4o do art. 40 da CF, adotando como
parâmetro o sistema do regime geral de previdência social (Lei
8.213/1991, art. 57), que dispõe sobre a aposentadoria especial
na iniciativa privada. Na espécie, a impetrante, AUXILIAR DE
ENFERMAGEM, pleiteava fosse suprida a falta da norma
regulamentadora a que se refere o art. 40, § 4o, a fim de possibilitar
o exercício do seu direito à aposentadoria especial, haja vista ter
trabalhado por mais de 25 anos em atividade considerada insalubre.
Salientando
o
caráter
mandamental
e
não
simplesmente
declaratório do mandado de injunção, asseverou-se caber ao
Judiciário, por força do disposto no art. 5o, LXXI e seu § 1o, da CF,
não apenas emitir certidão de omissão do Poder incumbido de
regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, mas viabilizar,
no caso concreto, o exercício desse direito, afastando as
consequências da inércia do legislador.
(MI 721/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgada em 30.08.2007)
Ademais, o C. STF editou a Súmula Vinculante no 33, que
assim dispõe:
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime
geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que
trata o artigo 40, § 4o, inciso III da Constituição Federal, até a
edição de lei complementar específica.
Assim, resta evidente que, enquanto não for editada a
referida lei, aplica-se aos servidores públicos o regime geral da
previdência social (Lei no 8.213/91), não havendo que se falar em
ausência de direito à aposentadoria especial a servidor público.
Embora a Fazenda alegue que o decido no mandado de injunção
citado acima não tem caráter vinculante, a Súmula mencionada acima tem,
que se aplica na presente situação.
No caso em questão, a autora, Auxiliar de Enfermagem, admitida
em 31/07/1998 (fl. 41), exerce suas atividades no Conjunto Hospitalar de

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Sorocaba e percebe desde seu ingresso (apostilamento de fl. 43) até os dias
atuais (holerite de fl. 11) o adicional de insalubridade em grau MÁXIMO,
restando comprovado o tempo de atividade sob condições especiais.
Ademais, a referida decisão do Supremo no Mandado de
Injunção no 721 reconheceu, inclusive, a aplicação das regras de
aposentadoria especial a servidor ocupante do cargo de Auxiliar de
Enfermagem, o qual a autora ocupa.
Embora, no momento do ajuizamento da ação, a autora não
tenha conquistado os 25 anos necessários para a concessão da aposentadoria,
nada impede que se reconheça, neste momento, seu pedido principal de
contagem do tempo já exercido como especial para fins de aposentadoria, nos
exatos termos como fez a magistrada a quo, que julgou procedente o pedido
condenando as requeridas “a averbar o tempo de serviço prestado em
condições especiais pela requerente, nos termos do art. 40, §4o, da
Constituição Federal de 1988” (fl. 92).

Assim, o período em que exerceu atividade no cargo de
auxiliar de enfermagem, recebendo adicional de insalubridade, deve ser
computado para fins especiais, mormente porque o adicional tem sido
pago em seu grau máximo, Tal adicional é pago quando o exercício de
atividade puder acarretar danos biológicos/físicos ao servidor, a
evidenciar a atividade especial prevista no inciso III do §4o do art. 40 da

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CF2.
Cito, por oportuno, jurisprudência deste Tribunal referente a caso
similar envolvendo auxiliar de enfermagem que trabalha no mesmo Hospital
que a autora está vinculada (Conjunto Hospitalar de Sorocaba):
APELAÇÃO Servidora pública estadual em atividade Auxiliar
de enfermagem atuante no Conjunto Hospitalar de Sorocaba
Serviço público prestado em caráter insalubre, conforme laudo
pericial elaborado Conversão do tempo de serviço prestado
em trabalho de caráter insalubre para fins de aposentadoria
especial - Admissibilidade - Aplicação dos artigos 40 e 201 da
Constituição Federal, e do art. 57 da Lei Federal no 8.213/91 -
Direito à contagem especial do tempo trabalhado em condições
insalubres para fins de aposentadoria reconhecido - Precedentes
jurisprudenciais
Precedentes jurisprudenciais
RECURSO
DESPROVIDO.
(TJSP; Apelação
Cível
1022122-08.2015.8.26.0602;
Relator: Vicente de Abreu Amadei; Órgão Julgador: 1a Câmara de
Direito Público; Foro de Sorocaba - Vara da Fazenda Pública; Data
do Julgamento: 28/03/2019; Data de Registro: 28/03/2019)
Em seguida, colaciono demais casos análogos a este:
Apelação Cível Apelação Cível Servidor público estadual
(Auxiliar de Enfermagem) Pleito almejando o reconhecimento do
direito à aposentadoria especial - Sentença de improcedência
Recurso pelo autor Provimento de rigor. Plenamente possível a
conversão do tempo comum em especial ao servidor público
estadual mesmo ausente norma específica Utilização de regra
aplicável ao regime geral de previdência Precedentes do STF
e do Órgão Especial desta Corte Inteligência dos arts. 40, § 4o,
2 Art. 40, §4o, da CF. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a
concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo,
ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (...) III -
cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física.

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da CF e 57 da LF no 8.213/91 - De outra parte, no caso é robusta a
prova colacionada com a exordial acerca do desempenho de
atividade insalubre durante todo o período laborado Possibilidade
da conversão do tempo comum em especial Precedentes da Corte.
Declaração que opera efeitos "ex nunc", devendo o período
porventura trabalhado ser indenizado mediante o pagamento de
abono permanência. R. Sentença reformada - Recurso provido.
(TJSP; Apelação
Cível
1002068-82.2016.8.26.0053;
Relator: Sidney Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6a Câmara de
Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 1a
Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/11/2019; Data de
Registro: 06/11/2019)
APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA Auxiliar de enfermagem -
Pretensão à concessão de aposentadoria especial Admissibilidade
Autora que trabalhou mais de 25 anos na função Recebimento
do adicional de insalubridade
Enquanto não editada lei
complementar específica, adota-se, no que couber, o Regime
Geral de Previdência Social Recurso provido.
(TJSP; Apelação
Cível
1021195-42.2015.8.26.0602;
Relator: Antonio Carlos Malheiros; Órgão Julgador: 3a Câmara de
Direito Público; Foro de Sorocaba - Vara da Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 26/11/2019; Data de Registro: 28/11/2019)
APELAÇÃO
Servidor público municipal
Médico

Aposentadoria especial, com paridade e integralidade, em razão do
exercício
de
funções
em
condições
de
insalubridade

Comprovadas as condições insalubres do ambiente de trabalho
do autor, impõe-se a aplicação do disposto no artigo 57,
parágrafo 1o, da Lei n. 8.213/91 diante da inexistência de
disciplina municipal que especifique a aposentadoria especial
Preenchimento dos requisitos trazidos pelos artigos 6o e 7o da EC no
41/03 e 3o da EC no 47/05 Requisito da idade mínima (arts. 3o, III,
da Emenda Constitucional no 47/05 e 40, § 1o, inciso III, alínea 'a',
da Constituição Federal) que, conforme entendimento do C. STF,
não é compatível com a sistemática da aposentadoria especial
Recurso não provido. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária
1002578-75.2017.8.26.0210; Relator: Aliende Ribeiro; Órgão
Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de Guaíra - 1a Vara;
Data do Julgamento: 17/12/2019; Data de Registro: 17/12/2019)
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE
GUAÍRA.
MÉDICO.
ATIVIDADE
INSALUBRE.
APOSENTADORIA ESPECIAL. LEI No 8.213/91. TERMO
INICIAL. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Reexame
Necessário. Sentença ilíquida. Duplo grau de jurisdição.
Obrigatoriedade. Súmula 490/STJ. 2. Conversão de tempo de

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serviço prestado em condições insalubres para fins de
aposentadoria especial. Possibilidade. Omissão legislativa no
tocante à regulamentação do art. 40, § 4o, III, da CF. Aplicação,
por analogia, do disposto na Lei Federal no 8.213/91.
Entendimento firmado pelo STF (MI 721-7/DF) e pelo Órgão
Especial deste Tribunal de Justiça (MI 168.151-0/5-00). 3. O
período reconhecido totaliza mais de 25 anos de labor em
condições especiais, razão pela qual o autor faz jus a aposentadoria
especial prevista no art. 57 da Lei no 8.212/91. O termo inicial do
benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativa,
nos termos do art. 57, § 2o c/c art. 49, do mesmo diploma legal. 4.
Indenização material devida (pagamento de atrasados), pelo
período em que o servidor trabalhou compulsoriamente, quando já
fazia jus à aposentadoria. Procedência da demanda. 5. Juros de
mora e correção monetária. Incidência do decidido pelo STF no RE
870.947/SE (Tema no 810), com observância dos critérios que serão
definidos após o julgamento dos embargos de declaração opostos
em face do referido julgado. 6. Reforma da sentença tão somente
quanto ao índice para cálculo da correção monetária (IPCA-E). 7.
Reexame necessário e recurso voluntário da Autarquia providos em
parte.
(TJSP;
Apelação
Cível
1002572-68.2017.8.26.0210;
Relator: Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12a Câmara de
Direito Público; Foro de Guaíra - 2a Vara; Data do Julgamento:
11/10/2019; Data de Registro: 11/10/2019)
APELAÇÃO Servidora Pública do Município de Campinas
Pretensão ao reconhecimento do tempo em que desenvolveu
suas funções em ambiente insalubre como especial, nos termos
do disposto no art. 57, § 5o, da Lei Federal 8.213/91

Possibilidade Ausência de norma regulamentadora do direito à
aposentadoria especial, consagrado no art. 40, § 4o, inc. III, da
Constituição Federal Entendimento pacífico do STF, ante a mora
legislativa, no sentido de aplicação supletiva do art. 57 da Lei
8.213/1991 Reconhecimento do direito pelo C. Órgão Especial
deste Tribunal Precedentes desta Corte Desempenho da função
sob condições insalubres comprovado
Devida contagem
temporal diferenciada para fins de concessão da aposentadoria
especial Sentença mantida Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação
Cível
1053405-24.2016.8.26.0114;
Relator: Renato Delbianco; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito
Público; Foro de Campinas - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 29/05/2019; Data de Registro: 29/05/2019)
Destarte, reconhece-se a contagem do tempo de serviço
trabalhado em ambiente insalubre no cargo de Auxiliar de Enfermagem como

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especial, não tendo a autora, todavia, neste momento, direito à aposentadoria,
em razão do não preenchimento do requisito temporal (25 anos).
Assim, nego provimento ao recurso de apelação, mantendo a
sentença tal como lançada.
Por fim, há necessidade de fixação de honorários recursais em
relação à apelação interposta pelas requeridas, que foi improvida, razão pela
qual ficam majorados em R$ 200,00 acima do fixado (totalizando em R$
1.200,00) os honorários advocatícios a serem pagos pelas rés, em atenção ao
art. 85, § 11, do CPC/15 e ao trabalho adicional realizado em grau recursal
pelo advogado da parte ex adversa.
DECIDO.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso,
mantendo a sentença tal como lançada.
Majoram-se em R$ 200,00 acima do fixado (totalizando em R$
1.200,00) os honorários advocatícios a serem pagos pelas rés, em atenção ao
art. 85, § 11, do CPC/15 e ao trabalho adicional realizado em grau recursal
pelo advogado da parte ex adversa.
MAURICIO FIORITO
Relator