Tribunal: TJSP
Processo: 3004098-79.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-19
Data de publicação: 2020-09-19

Ementa:
TRIBUTÁRIO – TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E DE TRANSMISSÃO (TUST) DE ENERGIA ELÉTRICA – Insurgência da Fazenda Pública contra decisão que deferiu a tutela provisória, afastando a cobrança da exação pelo Estado – Manutenção da tutela provisória – Presentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela previstos no art. 300 do Código de Processo Civil – Precedentes

Ementa:
TRIBUTÁRIO – TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E DE TRANSMISSÃO (TUST) DE ENERGIA ELÉTRICA – Insurgência da Fazenda Pública contra decisão que deferiu a tutela provisória, afastando a cobrança da exação pelo Estado – Manutenção da tutela provisória – Presentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela previstos no art. 300 do Código de Processo Civil – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça e do E. STJ – Decisão mantida – Agravo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762620
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3004098-79.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
ESTADO DE SÃO PAULO, são agravados SUPERMERCADO MARIMAR LTDA
e SUPERMERCADO CASTELO DA SERRA LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA
LINS.
São Paulo, 19 de setembro de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 3004098-79.2020.8.26.0000 - Comarca de São Paulo - Voto no 34.719 - bhs
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Voto no 34.719
Agravo de Instrumento no 3004098-79.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Agravante: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravadas: SUPERMERCADO MARIMAR LTDA. e OUTRA
TRIBUTÁRIO TARIFA DE USO DO SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E DE TRANSMISSÃO (TUST)
DE ENERGIA ELÉTRICA
Insurgência da Fazenda
Pública contra decisão que deferiu a tutela provisória,
afastando a cobrança da exação pelo Estado Manutenção
da tutela provisória Presentes os requisitos autorizadores
da concessão da tutela previstos no art. 300 do Código de
Processo Civil Precedentes deste E. Tribunal de Justiça e
do E. STJ Decisão mantida Agravo não provido.
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito
suspensivo interposto tempestivamente pela Fazenda Pública do Estado
de São Paulo em face da r. decisão do juízo 'a quo', nos autos da ação
ordinária no 1034775-64.2020.8.26.0053, que deferiu o pedido liminar
requerido pela parte autora (fls. 104/106) para suspender a exigibilidade
do crédito tributário no que diz respeito à inclusão do TUSD e TUST na
base de cálculo do ICMS.
Alega, a agravante, que a r. decisão ora combatida
determinou a redução do ICMS devido pela distribuidora em caráter
liminar. Entende, no entanto, que tal decisão criou situação inusitada, na
medida em que a autoridade foi impedida de lançar o imposto em
comento.
Aponta que, caso a ação seja julgada improcedente, não
haverá como o imposto ser cobrado da agravada, porque não é

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contribuinte, nem mesmo da distribuidora, haja vista a impossibilidade
de se lançar imposto em relação a fato passado.
Despacho de fls. 13/15 que indeferiu o efeito suspensivo
pleiteado.
Contraminuta de agravo às fls. 18/27.
É o relatório.
O recurso não merece ser provido, nos termos da decisão
de fls. 13/15, agora com ares definitivos.
Primeiramente importa reconhecer a legitimidade ativa ad
causam do consumidor final de energia elétrica para a propositura de
ação com o propósito de afastar a incidência do ICMS sobre as Tarifas
de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) de
energia elétrica, conforme já reconhecido pela jurisprudência do E.
Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA
CONCESSIONÁRIA
DE
ENERGIA
ELÉTRICA.
ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL.
LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA
VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP
1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA
166/STJ. PRECEDENTES. 1. (...) 4. (...)Embargos de declaração
acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para
reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor
final.” (EDcl no AgRg no REsp 1359399 / MG Rel. Min.
HUMBERTO MARTINS - j. 27/08/2013)”. [grifou-se].

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No caso dos autos, a parte agravante pretende suspender a
decisão que lhe impediu de incluir na base de cálculo do ICMS valores
devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST)
ou Distribuição (TUSD).
Todavia, não há qualquer irregularidade na decisão
proferida que demande reparos, isso porque, os precedentes
jurisprudenciais sobre a matéria, reconhecem a não incidência da TUST
e da TUSD na base de cálculo do ICMS, imposto este que apresenta,
como fato gerador, a efetiva circulação da mercadoria, e não o seu
transporte ou distribuição.
Neste sentido, sendo descabida a exação, não se afigura
razoável permitir que o consumidor de energia elétrica permaneça
pagando valores indevidos ao Estado para depois pleitear o seu
ressarcimento.
Posta a questão dessa forma, a antecipação da tutela pelo r.
juízo “a quo” acertadamente reconheceu dano de difícil reparação,
pois, conforme já decidido por esta C. 8a Câmara, “manter a cobrança de
tributo indevido e depois submeter o consumidor a um procedimento nefasto para
reaver valores que deveriam ter sido pagos, e que poderia ter sido evitado desde o
início da demanda, seria o mesmo que penalizá-lo por ter se socorrido do Poder
Judiciário1”
1 TJSP; Agravo de Instrumento 2182736-88.2019.8.26.0000; Relator (a): Ponte Neto; Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/10/2019; Data de Registro: 02/10/2019.

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Ainda, quanto à presença do requisito da verossimilhança,
é preciso considerar, nos termos do que prevê o art. 927 do Código de
Processo Civil2, o disposto nas Súmulas 166 e 391 do E. Superior
Tribunal de Justiça, verbis:
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples
deslocamento
de
mercadoria
de
um
para
outro
estabelecimento do mesmo contribuinte.'
“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica
correspondente à demanda de potência efetivamente
utilizada”
E, sobre o tema, inclusive, já se manifestou o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“É pacífico o entendimento de que a Súmula 166/STJ
reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o
simples deslocamento de mercadoria de um para outro
estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por
evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a
TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no
REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
11/06/2013,
DJe
19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG,
Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013.” (AgRg
no REsp 1408485 / SC Rel. Min. HUMBERTO MARTINS j.
12/05/2015). [grifou-se].
No mesmo sentido caminha a jurisprudência desta C. 8a
Câmara:
2 “Os juízes e os tribunais observarão: IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal
Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria
infraconstitucional”.

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“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Pretensão à exclusão da
tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica (TUST) e da tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) da base de
cálculo do ICMS, incidente sobre a energia elétrica. Tutela
de urgência indeferida. Precedentes do C. Superior
Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de Justiça de São
Paulo, inclusive desta C. 8a Câmara de Direito Público.
Requisitos da probabilidade do direito alegado e do perigo
de dano configurados. Decisão reformada. RECURSO
PROVIDO3”. [grifou-se].
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Tutela provisória em ação
declaratória de inexistência de relação jurídico tributária.
Cálculo de ICMS sobre cobrança de consumo de energia
elétrica. Entendimento jurisprudencial de que as Tarifas
de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição
(TUSD) não incidem no cálculo do ICMS. Requisitos da
probabilidade do direito alegado e do perigo de dano
configurados. Precedentes do C. STJ e deste E. Tribunal.
RECURSO DESPROVIDO4”.[grifou-se].
“TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO
(TUSD) E DE TRANSMISSÃO (TUST) - Insurgência
contra decisão que indeferiu a tutela de urgência -
Presença dos requisitos da probabilidade do direito e o
perigo de dano (art. 300 CPC), ainda que o juízo de
primeiro grau tenha determinado a suspensão do feito em
razão do IRDR no 2246948-26.2016.8.26.0000 (Tema 9) -
Precedentes - Decisão reformada - Agravo provido5”.
[grifou-se].
Logo, a r. decisão ora agravada, que deferiu a antecipação
da tutela para vedar a cobrança da exação pela Fazenda Pública do
3 Agravo de Instrumento 2046547-74.2017.8.26.0000, Relator(a): Antônio Celso Faria, Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público, Data de julgamento. 05/05/2017
4 Agravo de Instrumento 3001153-22.2020.8.26.0000; Relator (a): Antônio Celso Faria; Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 01/10/2012;
5 Agravo de Instrumento 2242751-23.2019.8.26.0000; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Piracicaba - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 30/04/2020.

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Estado de São Paulo, não merece reparos.
Com essas considerações, pelo meu voto nega-se
provimento ao agravo de instrumento.
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)