Tribunal: TJSP
Processo: 0002959-71.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Hermann Herschander
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM UR8 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-01
Data de publicação: 2020-11-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897203
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002959-71.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante
VINICIUS FERNANDES RODRIGUES DA CUNHA, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao agravo para determinar-se a retificação do cálculo de pena, nos
termos explicitados no V. Acórdão. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA E MARCO DE
LORENZI.
São Paulo, 1o de novembro de 2020.
HERMANN HERSCHANDER
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0002959-71.2020.8.26.0509 -Voto no 38.924
2
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0002959-71.2020.8.26.0509
COMARCA:
ARAÇATUBA
AGRAVANTE:
VINÍCIUS FERNANDES RODRIGUES DA CUNHA
AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto no. 38.924
1. Cuida-se de agravo em execução interposto por VINÍCIUS FERNANDES
RODRIGUES DA CUNHA, inconformado com a r. decisão proferida pelo MM.
Juiz de Direito da Vara das Execuções Criminais da comarca em epígrafe, Dr.
ALCIDES LOURENÇO CABRAL FILHO, que indeferiu pedido de retificação de
cálculo de penas.
Aponta a minuta de agravo, em síntese, que o sentenciado, condenado pela
prática de tráfico de drogas, muito embora reincidente, o delito anterior é despojado
de natureza hedionda, de modo que sua recidiva é simples. Nada obstante,
considerou-se para a progressão de regime o lapso de 3/5 (60%) da pena imposta,
ao invés de 2/5 (40%). Sustenta que, se por um lado o sentenciado não é primário,
como mencionado no inciso V, do artigo 112 da LEP, por outro, não é reincidente
específico, tal como expressamente exigido pelo inciso VII do mesmo artigo. Assim,
não se enquadrando em nenhuma das situações previstas em Lei, deve ser aplicada

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0002959-71.2020.8.26.0509 -Voto no 38.924
3
a norma mais favorável, em consequência lógica do princípio do favor rei. Assevera
que houve revogação expressa do artigo 2o § 2o da Lei dos Crimes Hediondos, que
previa lapso mais rigoroso ao reincidente simples (2/5 para primários e 3/5 para
reincidentes), para inserir dispositivo legal que exige expressamente a recidiva
específica. Assim, tratando-se de norma penal mais benéfica, deve retroagir para
beneficia todos os condenados antes da vigência da nova lei, por força do artigo 5o,
inciso XL, da Constituição Federal. Requer, nestes termos, o provimento do agravo,
a fim de que, retificado o cálculo de penas, seja aplicada a regra do artigo 112, inciso
V, da LEP, a qual prevê lapso de 40% de cumprimento da pena para a progressão
de regime.
O agravado apresentou contraminuta de agravo.
A r. decisão hostilizada foi mantida pelo Juízo a quo por seus próprios
fundamentos.
Manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo não provimento
do agravo.
É o relatório.
2. É caso de provimento do agravo.
O sentenciado, reincidente, cumpre pena de 8 anos de reclusão, pela prática
do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei Antidroga.
Anteriormente, o ora agravante sofreu condenação pela prática de roubo
circunstanciado.
Assim, conquanto o sentenciado seja reincidente, sua recidiva não é
específica em crimes de natureza hedionda.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0002959-71.2020.8.26.0509 -Voto no 38.924
4
3. Visto isso, assente-se que, na execução da pena imposta a sentenciado
condenado por crime hediondo ou equiparado, após o advento da Lei n. 13.964/19,
a natureza do delito anterior, cuja condenação irrecorrível ensejou a reincidência,
ganhou contornos de suma importância, pois é a natureza da recidiva que norteará
a eleição da fração mínima de cumprimento de pena para a progressão de regime.
De fato, antes da promulgação do chamado pacote anticrime, a progressão de
pena nos crimes de natureza hedionda se dava de acordo com as regras do artigo 2o,
§ 2o, da Lei n. 8.072/90, assim redigido:
“§ 2o. A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste
artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for
primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o do art.
112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal).”.
Essa era a norma regente e o entendimento prevalente na jurisprudência era
no sentido de que a progressão de regime do sentenciado reincidente,
independentemente da natureza do crime precedente, dava-se após o cumprimento
de 3/5 da pena imposta.
Ocorre que o artigo 2o § 2o da Lei dos Crimes Hediondos foi expressamente
revogado pela Lei no 13.964/19, e esta última norma, dentre muitas outras
modificações introduzidas na legislação pátria, deu nova redação ao artigo 112 da
LEP, destacando-se, para o presente caso, as previsões contidas em dois de seus
incisos, a seguir expostos:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0002959-71.2020.8.26.0509 -Voto no 38.924
5
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado, se for primário; (...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado.”.
Assim, pela modificação legislativa, exceção feita às regras específicas
contidas nos incisos VI e VIII do artigo em comento, se primário o condenado pela
prática de crime de natureza hedionda, a progressão se dará com o cumprimento
mínimo de 40% da pena; se reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado, com a expiação mínima de 60% da pena.
No caso sob judice, se por um lado o sentenciado não é primário, o que
afastaria, a princípio, a aplicação da fração de 40% para a progressão, por outro
lado, ele não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, como visto,
de modo que também não se lhe aplica a fração de 60% para a transferência de
regência prisional.
De ver-se que a expressão “reincidência” prevista na norma (art. 112, inciso
VII, da LEP) precede à conjunção subordinativa “na prática de”, de modo que a
recidiva ali prevista não é gerada pela condenação irrecorrível de qualquer crime
precedente, senão pela “prática de crime hediondo ou equiparado”.
Trata-se, pois, de reincidência específica e somente diante dela haverá
incidência da norma em questão.
Assim, tendo em vista a expressa revogação do artigo 2o § 2o da Lei dos
Crimes Hediondos, bem como a previsão de reincidência específica inserta no inciso
VII do artigo 112 da LEP, por exclusão, e tendo em vista a natureza do crime
praticado, equiparado a hediondo, só resta aplicar a norma do inciso V do artigo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0002959-71.2020.8.26.0509 -Voto no 38.924
6
citado, o qual prevê a progressão de regime após o cumprimento de lapso mínimo
de 40% da pena.
4. Posto isso, pelo meu voto, dá-se provimento ao agravo para determinar-
se a retificação do cálculo de pena, nos termos acima explicitados.
HERMANN HERSCHANDER
DESEMBARGADOR