Tribunal: TJSP
Processo: 0023421-46.2015.8.26.0405
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
ROUBO MAJORADO – ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DO RÉU – ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000106260
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0023421-46.2015.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado DIEGO DE
ALMEIDA CASTILHO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso do
Ministério Público, para condenar Diego de Almeida de Castilho, como incurso no
art. 157, § 2o, II, V e §2o-A, I (introduzido pela Lei no 13.654/2018) do Código
Penal, ao cumprimento de 06 anos, 07 meses e 10 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 15 dias-multa, no valor unitário mínimo. v.u.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO
VAGGIONE E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0023421-46.2015.8.26.0405
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Diego de Almeida Castilho
Comarca: Osasco
Voto no 20.962
ROUBO
MAJORADO
–
ABSOLVIÇÃO
EM
PRIMEIRO GRAU – RECURSO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO – PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DO
RÉU
–
ACOLHIMENTO
–
AUTORIA
E
MATERIALIDADE COMPROVADAS – RECURSO
PROVIDO.
Cuida-se
de
apelação
interposta
pelo
Ministério Público contra a r. sentença de fls. 264/269, que, com
base no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal, absolveu
o réu Diego de Almeida Castilho da imputação que lhe foi
endereçada na denúncia, consistente na prática do crime
tipificado no artigo 157, § 2o, incs. I, II e V, do Código Penal.
Inconformado, recorre (fls. 273/281) pleiteando
a reforma da r. sentença, para que o apelado seja condenado pela
prática do crime imputado na inicial acusatória.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls.
284/286).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça (fls.
304/310) opinou pelo provimento do recurso.
É o relatório.
Ao que consta da denúncia, em 31 de julho de

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2015, por volta de 18h30, na Avenida Marechal Rondon, no 66,
Osasco, Diego de Almeida Castilho, agindo em concurso e
unidade de propósitos com dois indivíduos não identificados,
subtraiu, para proveito comum, mediante grave ameaça exercida
com emprego de armas de fogo e mantendo as vítimas em seu
poder, com restrição de liberdade, o veículo Hyundai iX35, de
placas FQP-2697, a quantia de R$ 3.000,00 da conta bancária, três
anéis, duas pulseiras e uma corrente (joias avaliadas no total de
R$ 5.000,00) e um aparelho de telefonia celular LG (avaliado em
R$ 600,00) pertencentes a Mirian Barbosa Frauzola, e um aparelho
de telefonia celular iPhone 4 (avaliado em R$ 1.200,00) e a quantia
de R$ 4.500,00 pertencentes a Jane Cristina Barbosa Frauzola.
A
materialidade
do
delito
se
encontra
delineada pela portaria (fl. 02), boletins de ocorrência (fls. 03/11 e
39/44), autos de reconhecimento de pessoa (fls. 13 e 31), auto de
exibição e apreensão (fl. 14), auto de avaliação (fl. 32) e prova oral
colhida em Juízo (mídias).
A meu ver, o recurso do Ministério Público
merece acolhimento.
Para sustentar a absolvição, a r. sentença assim
considerou a prova:
“Perante a Autoridade Policial, Diego
negou os fatos. Disse (fl. 15) que um indivíduo

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desconhecido lhe ofereceu carona para ir a um baile funk, e
o Interrogando aceitou. Referida pessoa lhe exibiu a chave
do veículo, desnecessária sua colocação no contato. Em tal
momento, o motorista do iX35 parou bruscamente e saiu
correndo porque viu a Polícia. O Interrogando colocou a
chave no bolso e foi abordado pelos Policiais.
Em Juízo, o Réu manteve a negativa,
mas se contradizendo sobre a chave do carro (registro
audiovisual). Disse que pediu carona quando ia embora de
festa, queria condução até seu veículo, parado longe, e os
que lhe deram carona bateram o carro e correram. No
Distrito Policial, foi solto na manhã seguinte. Depois de
três ou quatro meses, soube do processo. Quem estava com
a chave do veículo provavelmente era o motorista do carro.
As negativas não foram a contento,
apesar da contradição quanto à chave.
Mirian afirmou (registro audiovisual)
que ela, Jane e o bebê de Jane foram a médico no Centro de
Osasco, a declarante e o bebê atrás, e, enquanto Jane
tirava o infante do veículo, dois homens, um armado,
fizeram a abordagem, empurrando Jane para o banco de
trás e se sentando, os assaltantes, na frente (o armado, no
banco do passageiro dianteiro). Exigiram cartões e senhas

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das vítimas, além de lhes tomarem joias e celulares.
Ficaram com as ofendidas entre 18h00 e 22h00,
aproximadamente, fazendo, no intervalo, saques e
compras com os cartões e as senhas. Dado momento, um
terceiro assaltante entrou no veículo. Ao final, os
criminosos fugiram com o carro e foram capturados pela
Polícia. Cerca de uma semana depois, por reconhecimento
pessoal, a declarante identificou aquele que assumiu o
volante, um dos primeiros, o não armado. Foi apresentada
uma pessoa, e era o assaltante: gordinho, estatura baixa,
cabelos muito curtos, pele parda. Reconhecimento judicial
negativo (a vítima observou pela janela da porta da sala de
audiências, disse que não era a pessoa, foi instada a melhor
olhar o apresentado e reiterou que não era ele, "em
absoluto").
A exclusão do reconhecimento pela
pessoa que o realizou pessoalmente na fase policial
compromete a prova.
Jane afirmou (registro audiovisual)
que um homem fez a abordagem, empurrou a declarante
para dentro do carro e assumiu o volante, e outro homem
ingressou e ocupou o banco do passageiro dianteiro.
Ambos estavam armados e pediram cartões e senhas, bem

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como roubaram joias e outros bens. Entre 18h15/18h30 e
22h00, circularam com as vítimas e fizeram compras e
saques com os cartões. Após um saque, um terceiro
assaltante entrou no carro. Diego foi preso. Trata-se de
pessoa alta, parda, cabelos pretos e curtos e porte forte. A
declarante reconheceu por foto de uma pessoa que lhe foi
apresentada
pela
Polícia,
na
Delegacia,
tomando
conhecimento do nome do Acusado. Só quem fez
reconhecimento pessoal foi Mirian, e fez com certeza (a
declarante não conseguiu ir à Delegacia para o
reconhecimento pessoal quando da prisão; compareceu na
Delegacia cerca de dois ou três dias depois do acontecido, e
por isso fez reconhecimento fotográfico). Reconhecimento
judicial positivo.
O Policial Militar Douglas Bragion
afirmou (disco de fl. 182) que em patrulhamento perto da
comunidade Marconi, em baile funk, avistou veículo no
contrafluxo que decidiu abordar, manobrando a viatura
para tanto. Após fuga, o veículo perseguido entrou na
Rua Queiroz Veloso, o motorista pulou do carro e fugiu a
pé para a comunidade, e se abordaram os ocupantes
restantes, cinco ou seis: revistados, nada de ilícito tinham.
No bolso do Réu havia chaveiro com sensor de

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aproximação para acionar o veículo à distância, porém,
Diego negou a posse do carro. Conduzido, o Réu foi
reconhecido pela vítima como um dos roubadores. O
depoente teve contato com a vítima.
O Policial Militar Jeremias Pereira
dos Santos disse (disco de fl. 182) que receberam
informação de veículo iX35 subtraído circulando na área
de patrulhamento, avistaram o aludido carro no contra-
fluxo, houve breve acompanhamento e, com a colisão do
veículo perseguido, realizaram a abordagem do Réu, o
qual estava no banco do passageiro, e de outros ocupantes.
O motorista do carro conseguiu fugir. O Acusado tinha
no bolso sensor de partida do veículo à distância. Teve
contato com uma das vítimas, uma senhora, que
reconheceu pessoalmente o Réu. Foram realizadas
compras e saques pelos assaltantes com os cartões das
vítimas e subtração de outros bens delas.
Ora, a negativa de Mirian torna
frágil a convicção sobre a autoria pelo Réu.
Jane só fez, na fase extrajudicial,
reconhecimento fotográfico. Visualizou o Réu em pessoa
somente em maio de 2018. Não pode prevalecer sua
indicação positiva face à negativa de Mirian, que afirmou

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não reconhecer o Réu em absoluto.
A chave presencial podia estar no
console, com o Réu, com qualquer ocupante do veículo, e o
veículo funcionaria. Se estava com o Acusado, isto não é
bastante a admitir tenha ele roubado, podendo ter pegado
a chave por outro motivo.
Mirian disse que não foi o Réu quem
a assaltou.
Assim, a ação improcede, porque
maculados os elementos inicialmente angariados em
desfavor do Acusado: art. 386, inc. VII, do CPP.
Frisa-se: havia elementos em desfavor
de Diego. Mas a vítima que fez o reconhecimento pessoal
extrajudicial disse que não reconhecia o Réu, mesmo
instada a novamente observar (audiência). E a dúvida se
resolve em favor do Acusado: in dubio pro reo” (sic fls.
266/269)
Contudo, entendo que as provas dos autos são
suficientes para embasar um decreto condenatório.
Na delegacia, a vítima Míriam efetuou o
reconhecimento pessoal do acusado (fl. 13). Em Juízo, certamente
em função do tempo transcorrido (03 anos), não ratificou o
referido reconhecimento (mídia).

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Na fase inquisitiva, a vítima Jane reconheceu
(por fotografia), o réu como autor do crime (fl. 31). Em Juízo, não
teve dúvida ao reconhecê-lo pessoalmente (mídia).
As palavras das vítimas em casos de roubo
revestem-se de irrecusável valia, mormente porque tais pessoas,
por não conhecerem os criminosos e terem sofrido a ação
delituosa, buscam tão-somente descrever os fatos e apontar os
seus verdadeiros protagonistas, não tendo interesse em acusar
falsamente inocentes.
No caso, as declarações prestadas pelas
vítimas foram corroboradas pelos informes colhidos na instrução
e durante a fase de inquérito, razão pela qual se afirma que o
conjunto probatório fornece certeza quanto à autoria e
materialidade delitiva.
Além do réu ter sido reconhecido pelas
vítimas como autor do delito (na delegacia, pela vítima Míriam e
em Juízo por Jane), o veículo subtraído e a respectiva chave
(sensor) foram encontrados em poder dele, dias depois dos fatos.
Não bastasse, os policiais foram categóricos ao
afirmar que Diego foi reconhecido por Míriam como autor do
roubo.
Os
depoimentos
dos
policiais
militares
mereceram inteira acolhida, pois não há nenhum elemento nos

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autos que indique parcialidade apta a gerar uma incriminação do
acusado sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita
de falsidade, mesmo porque os agentes públicos e o réu nada
disseram sobre terem tido qualquer contato anterior, não se
podendo cogitar de eventual possibilidade de vingança ou de
atitude tendente a incriminar pessoa inocente.
Nesse sentido, aliás, é firme a jurisprudência
do C. Superior Tribunal de Justiça: “é válido e revestido de eficácia
probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação
investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e
confirmadas em juízo, sob a garantia do contraditório” (AgRg no REsp
1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca T5 Quinta
Turma. Julgado 17/05/2018) (verbis).
Inviável, portanto, a absolvição.
O concurso de agentes e emprego de arma de
fogo restaram evidenciados pelas declarações das vítimas,
seguras sobre a presença de três agentes, armados, que dividiram
entre si as tarefas durante o roubo.
Da mesma forma, não há dúvida sobre a
majorante relativa à restrição de liberdade das vítimas.
Em suas declarações, as ofendidas informaram
que permaneceram em poder dos assaltantes, aproximadamente

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quatro horas.
Assim, é certo que tiveram a liberdade
restringida por tempo juridicamente relevante e que extrapolou o
necessário para a consumação do delito, ocorrida assim que os
demais agentes tomaram posse do veículo após o exercício da
grave ameaça.
Nesse sentido:
“Além do concurso de agentes e da ameaça com o
emprego de arma de fogo, induvidosa a restrição à
liberdade do ofendido, que foi amarrado pelos
bandidos e mantido preso no quarto da residência.
Aliás, a causa de aumento em exame deve ser
proclamada
independentemente
do
tempo
de
duração do constrangimento, porque a tutela do
legislador teve em vista não só a liberdade da
vítima, como também impedir que ela, além de
suportar a subtração em si, ainda seja usada para
viabilizar a plena execução do delito e facilitar a
fuga, sendo submetida, uma vez mais, a sério risco.
E não se tem dúvida de que a vítima, em casos tais,
é exposta a perigo potencial.” ( 5a Câm. Criminal,
Apelação n. 0000893-87.2012.8.26.0028, rel.

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Des. Pinheiro Franco, j. 10.10.2013, v.u.).
De rigor, portanto, a condenação pela prática
de crime de roubo triplamente majorado.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase, fixo a pena-base no mínimo
legal, 04 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, vez que
as circunstâncias judiciais não são desfavoráveis.
Ao contrário do alegado pela nobre Promotora
de Justiça, os documentos de fls. 05, 10 e 12, do apenso, não
comprovam os maus antecedentes, pois se referem a processos
sem solução definitiva, devendo ser respeitada a súmula 444 do
Col. STJ1.
Na segunda fase, deve ser reconhecida a
agravante prevista no artigo 61, II, “h”, do CP.
Afinal, restou demonstrado que, com as
vítimas
Jane
e
Mírian,
havia
um
bebê
no
veículo
(respectivamente filho e neto das ofendidas). Dessa forma,
aplicado o acréscimo de 1/6, as penas resultam em 04 anos e 08
meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa.
Na terceira fase, em razão da presença de três
causas de aumento, a pena é exasperada 5/12, porquanto essa
1 Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais
e ações penais em curso para agravar a pena-base”

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solução atende ao princípio da individualização da pena e se
mostra condizente ao grau de reprovabilidade da conduta em
apreço (roubo perpetrado em concurso de agentes, mediante o
emprego de armas de fogo e restrição de liberdade das vítimas),
perfazendo 06 anos, 07 meses e 10 dias de reclusão e pagamento
de 15 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Em se tratando de roubo em que se fazem
presentes três causas de aumento, é inadmissível que o juiz deixe
de valorar uma delas, pois lhe é vedado aplicar parcialmente a
Lei. Evidente que a exasperação da pena deve guardar
proporcionalidade com o número de causas de aumento,
porquanto representa maior vulnerabilidade do patrimônio e
maior censurabilidade da conduta, sobretudo quando se tem em
mira que o réu atuou em concurso com dois agentes e com o
emprego de armas de fogo, a fim de reduzir o poder de reação
das vítimas, e estas permaneceram sob poder dos assaltantes
durante 04 horas, antes de serem libertadas.
No tocante ao emprego de arma, cabe frisar
que, no roubo, o reconhecimento da correspondente causa de
aumento prescinde da apreensão efetiva do referido instrumento
e sua submissão a perícia, notadamente quando tal não decorreu
de simples desídia do Estado. Basta, para tanto, suficiente
credibilidade da prova oral quanto à existência efetiva de uma

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arma para a rendição das vítimas, tal como vêm decidindo
unanimemente as duas Turmas criminais do Superior Tribunal
de Justiça (5a T AgRg no AREsp 433.206/SP Rel. Laurita Vaz
j. 26.08.2014; 5a T AgRg no AREsp 377.671/DF Rel. Marco
Aurélio Bellizze j. 21.08.2014; 6a T AgRg no AREsp 528.119/RJ
Rel. Maria Thereza de Assis Moura j. 19.08.2014; 6a T AgRg
no REsp 1.447.701/MS Rel. Nefi Cordeiro j. 05.08.2014; 3a
Seção EREsp 961.863/RS Rel. p/ Acórdão Gilson Dipp j.
13.12.2010 m.v.).
Importa
observar que a Lei Processual
considera imprescindível a realização de perícia quando a
infração penal deixar vestígios (Código de Processo Penal, art.
158).
No entanto, o emprego de arma, no crime de
roubo, não consiste em vestígio da infração, mas em meio
intimidativo que torna mais vulnerável a integridade física do
sujeito passivo, e por tal motivo justifica a exasperação da pena.
Em sendo assim, ou seja, tratando-se de
instrumento utilizado para a prática do crime, e não vestígio,
essa realidade pode ser confirmada por qualquer meio de prova,
em especial pelas palavras da vítima.
Nesse sentido:
A Terceira Seção do STJ,

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no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, pacificou o
entendimento no sentido de que a incidência da
majorante do emprego de arma prescinde de
apreensão e perícia da arma, notadamente quando
comprovada sua utilização por outros meios de
prova. No caso em apreço, as instâncias ordinárias
concluíram pela incidência da majorante em razão
da prova oral colhida nos autos (depoimento das
vítimas), que foram enfáticas e unânimes quanto à
utilização de arma de fogo, o que afasta a
necessidade de apreensão e perícia da arma2.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
Ao fixar o regime prisional, não pode o
magistrado se limitar apenas ao quantum da pena aplicada,
devendo, pois, considerar ainda a culpabilidade, os antecedentes,
a conduta social e a personalidade do agente, assim como as
circunstâncias e consequências do crime.
O regime inicial fechado é o mais adequado
aos fins de reprovação e prevenção da conduta delituosa
praticada, tendo em vista que as circunstâncias concretas
2 STJ HC 428617 Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg.
26/06/2018 publ. 01/08/2018

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evidenciam o elevado grau de reprovabilidade da conduta do
acusado, que atuou em concurso de agentes, privação da
liberdade das vítimas por aproximadamente 4 horas, expôs a
risco a vida de criança de tenra idade durante esse tempo todo e
mediante emprego de armas de fogo.
Esta solução está em consonância com o mais
recente entendimento adotado pelo Col. STJ, em especial
constante do julgamento do HC 286.077/SP, Rel. Ministra
REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em
10/06/2014, DJe 18/06/2014, admitiu-se o regime inicial fechado
em caso semelhante.
No mesmo sentido:
4.
Os
fundamentos
utilizados pelo decreto condenatório não podem ser
tidos por genéricos e, portanto, constituem
motivação suficiente para justificar a imposição de
regime prisional mais gravoso que o estabelecido em
lei (art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal), não
havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem
como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo
Tribunal Federal. 5. Nada obstante o fato de a pena-
base
ter
sido
imposta
no
piso
legal,
o

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estabelecimento do regime mais severo do que o
indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na
gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu
modus operandi, pois o agente praticou o crime
em concurso com três menores, tendo havido
emprego de arma de fogo, o que exige resposta
estatal superior, dada a maior reprovabilidade
da conduta, em atendimento ao princípio da
individualização da pena. 6. A aplicação de
pena no patamar mínimo previsto no preceito
secundário na primeira fase da dosimetria não
conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime
indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo
lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que
o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2o e 3o, do
CP, desde que mediante fundamentação idônea. 7.
Writ não conhecido.3
“É pacífica nesta Corte
Superior a orientação segundo a qual a fixação de
regime mais gravoso do que o imposto em razão da
3 STF - HC 391146 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg.
27/04/2017 publ. 04/05/2017

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pena deve ser feita com base em fundamentação
concreta, a partir das circunstâncias judiciais
dispostas no art. 59 do Código Penal CP ou de
outro dado concreto que demonstre a extrapolação
da normalidade do tipo. No mesmo sentido, são os
enunciados n. 440 da Súmula desta Corte e n. 718 e
719 da Súmula do STF. No caso dos autos, não
olvidando tratar-se de réus primários, cuja
reprimenda corporal tenha sido estabelecida em
patamar inferior a 8 anos de reclusão e a pena-base
tenha sido fixada no mínimo legal, o Tribunal a quo
decidiu por fixar o regime inicial fechado de forma
concreta, tendo em vista que o delito foi praticado
durante a calada da noite, mediante grave ameaça
exercida com emprego de arma de fogo e em
concurso de agentes, o que demonstra uma maior
reprovabilidade
na
conduta
dos
pacientes,
justificando o regime prisional mais gravoso,
exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2o
e 3o do CP.4
Necessária a correção da classificação legal,
4 STJ HC 372389 Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. em
27/04/2017 publ. em 11/05/2017

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pois entrou em vigor a Lei no 13.654/2018, que introduz novo
inciso para recrudescimento da causa de aumento relativa ao
emprego de arma de fogo, mas sem reflexo na dosimetria, que
deve ser estabelecida de acordo com a fração de recrudescimento
vigente ao tempo do fato.
Isso porque, com a entrada em vigor de Lei
nova que preserva a causa de aumento, mas lhe dá nova
definição jurídica, imperioso que seja corrigido, na parte
dispositiva, o artigo de lei a que corresponda a anterior
majorante, mas com a aplicação das frações anteriormente
previstas, por ser inadmissível a retroação de lei nova que agrava
a pena.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso do
Ministério Público, para condenar Diego de Almeida de
Castilho, como incurso no art. 157, § 2o, II, V e §2o-A, I
(introduzido pela Lei no 13.654/2018) do Código Penal, ao
cumprimento de 06 anos, 07 meses e 10 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 15 dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Como o Col. STF, recentemente, alterou sua
orientação sobre o início da execução, firmando, por maioria, o
entendimento de que o cumprimento da pena somente pode ter
início com o esgotamento de todos os recursos, e não mais após a

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confirmação, ou decretação, da condenação em Segunda
Instância, na origem, oportunamente, será providenciado o
necessário para tanto, após certificação do trânsito em julgado.
AMARO THOMÉ
Relator