Tribunal: TJSP
Processo: 0006130-17.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito – Dosimetria das penas que não comporta alteração nesta Sede, eis que levada a efeito mediante boa ponderação dos critérios da lei em vigor – Prisão cautelar do apelante que fica

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito – Dosimetria das penas que não comporta alteração nesta Sede, eis que levada a efeito mediante boa ponderação dos critérios da lei em vigor – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897488
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0006130-17.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
RODRIGO SALES DE ALMEIDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 2 de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0006130-17.2018.8.26.0635
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VOTO no 16.367
Apelação no 0006130-17.2018.8.26.0635
Comarca: SÃO PAULO
Apelante: RODRIGO SALES DE ALMEIDA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Recurso defensivo Pedido de
absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas
Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a
destinação das drogas ao mercado ilícito Dosimetria das
penas que não comporta alteração nesta Sede, eis que
levada a efeito mediante boa ponderação dos critérios da lei
em vigor Prisão cautelar do apelante que fica mantida,
nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de
Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019,
ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de
Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no
acordão. Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pela i. Juíza da 21a Vara
Criminal da Comarca da Capital às fls. 110/117, por meio da qual foi o
sentenciado supramencionado condenado pela prática do delito do
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento de 6 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 600 dias-multa,
contra ela se insurgiu o i. Defensor Público que o assiste à fl. 149,
arrazoando o recurso às fls. 150/153.

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O i. Defensor pleiteia a absolvição, sob o argumento da
insuficiência de provas, aduzindo, em síntese, que “a declaração dos
agentes públicos, sem outros elementos de prova, não parece ser
capaz de comprovar todas as elementares do injusto penal do art. 33
da Lei 11.343/06” (fl. 152).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 156/162), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 171/174).
É o relatório.
Em que pese o inconformismo do sentenciado, é fácil afirmar,
após o exame do processado, que a solução adotada na sentença
recorrida era a que se afigurava mais justa e adequada para a causa
ante a abundância de elementos de convicção a ele desfavoráveis.
RODRIGO SALES DE ALMEIDA foi processado e condenado às
penas já mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo e lugar
descritas na denúncia, “trazia consigo, para fins de tráfico, 14 (catorze)
invólucros plásticos contendo cocaína e 30 (trinta) invólucros contendo
cocaína, em sua forma conhecida como crack, ambos com peso
líquido total de 12,8 (doze gramas e oito decigramas), e 18 dezoito
invólucros plásticos contendo tetraidrocanabinol (maconha), com peso
líquido de 54,2g (cinquenta e quatro gramas e dois decigramas), como
faz certo o auto de exibição e apreensão de fls. 10 e o laudo de
constatação de fls. 20/21, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar” (fl. 75).
Ainda
segundo
a
denúncia,
“policiais
militares,
faziam

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patrulhamento de rotina, quando foram informados, via COPOM a
respeito de uma ocorrência versando sobre briga entre casal. Dirigiram-
se ao local da ocorrência, momento em que avistaram o indiciado que,
ao perceber a presença dos policiais, tentou empreender fuga por um
escadão ali existente. O ora denunciado foi, então, contido pelos
milicianos; em revista pessoal, encontraram com RODRIGO, em uma
bolsa, as substâncias acima descritas e o valor de R$ 39,00 (trinta e
nove reais) em dinheiro. Informalmente indagado, admitiu a mercancia
das drogas” (fls. 75/76).
A materialidade do fato ficou bem demonstrada no auto de
constatação provisória de fls. 24/26 e no laudo de exame químico-
toxicológico de fls. 97/99.
A autoria do delito também restou induvidosa, eis que RODRIGO
SALES admitiu em juízo ter sido detido nas circunstâncias descritas na
denúncia, embora negando que as drogas apreendidas na ocasião se
destinavam à comercialização. Na ocasião, ele afirmou que “estava
apenas com 05 porções de maconha, 18 de crack e 2 de cocaína, as
quais tinha comprado para usar... tinha gastado uns R$ 150,00 com os
entorpecentes e que tinha uns R$ 39,00 ainda consigo, referente ao
troco... pagou R$ 10,00 em cada porção de cocaína, R$ 5,00 pelas
porções de maconha e crack 5,00... os policiais pegaram o restante
das drogas no escadão, abandonadas pelos traficantes, tendo sido
preso porque já tinha passagem... não conhecia os policiais de antes”
(cf. r. sentença, fl. 112).
Ocorre que, as circunstâncias em que se deu o fato ficaram bem
esclarecidas pela prova oral produzida em juízo, tendo os policiais
militares autores da prisão narrado de modo claro como se procedeu a

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diligência que redundou na apreensão do entorpecente mencionados
na denúncia, corroborando a descrição fática nela contida.
Um desses policiais, Vítor, relatou em juízo que “estava em
serviço, tendo sido acionado para atender uma ocorrência de
desinteligência... chegando no local, na rua, viram o ora réu em atitude
suspeita, razão pela qual resolveram realizar sua abordagem, sendo
que com ele encontraram um estojo com drogas, consistentes em
maconha, cocaína e crack... não eram muitas porções, mas não se
recordou com precisão a quantidade apreendida... havia um pouco de
dinheiro, além de anotações que pareciam ser relativas a venda de
entorpecentes. Disse não saber porque tais anotações não constaram
do boletim de ocorrência e informou que o acusado confessou o tráfico,
sendo que não o conhecia de antes... o réu estava sozinho na via,
quando foi abordado” (cf. r. sentença, fl. 112).
E no mesmo sentido depôs o outro policial ouvido, Daniel, o qual
aduziu “se recordar do réu, relatando que, no dia da ocorrência,
receberam do COPOM notícia de briga envolvendo marido e mulher e
por isso foram até o local averiguar. Proferiu que, ali chegando,
acabaram se deparando com o ora réu, que estava na via, vazia,
sozinho, em atitude suspeita, sendo o local conhecido como ponto de
vendam de entorpecentes, razão pela qual resolveram realizar a
abordagem... com o acusado apreenderam drogas, consistentes em
cocaína e maconha. Não se recordou se também tinha crack ou
mesmo das quantidades individuais de cada droga, mas mencionou
que eram aproximadamente 40 porções de cocaína e um pouco menos
de maconha... também tinha dinheiro, mas em pouca quantidade. Não
se recordou se tinham anotações relativas ao tráfico e mencionou que
não conhecia o réu de antes, tendo ele confessado o tráfico ao ser

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abordado” (cf. r. sentença, fls. 112/113).
Nada nos autos autoriza a conclusão de que esses policiais
tivessem motivos para incriminar falsamente o sentenciado, razão
porque não há que privar de valor probatório seus depoimentos.
Vigendo o Estado de Direito, não se pode presumir a atuação
dos membros das corporações de segurança como ilegítima ou
dissociada do fim de proteção da ordem legalmente estabelecida,
devendo ser afastada a pecha de parcialidade de seus depoimentos
sempre que ausente indício sério acerca da existência de motivo real
capaz de justificar uma falsa incriminação.
Nesse sentido, aliás, a jurisprudência dos Tribunais Superiores
do país:
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há
irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.
Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC
76.557-RJ, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator Ministro
Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC 73518,
Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela
prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas
dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 4.
Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
As pequenas incongruências no tocante aos depoimentos das
testemunhas de acusação em relação à droga apreendida, porque não

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se referem a qualquer aspecto essencial do fato, não são capazes de
instaurar dúvida séria sobre a veracidade dos fatos da denúncia. Até
porque o próprio acusado assumiu a quantidade e diversidade das
drogas que tinha em seu poder.
Há que ser levado em conta que os policiais civis e militares,
assim como os guardas civis, estão expostos no dia a dia das suas
profissões a inúmeras situações semelhantes, do que resulta inevitável
o esquecimento de certos detalhes notadamente os não cruciais
acerca dos fatos que ensejam sua atuação.
É a convergência dos depoimentos, e não sua identidade
absoluta, que informa o valor das provas orais. A absoluta igualdade
nos depoimentos, pelas razões acima mencionadas, ela sim é que
pode às vezes constituir indício de falsidade do conteúdo da prova
oral, uma vez que incompatível com a realidade.
Incumbe ao Juiz, ao sopesar o valor das declarações das vítimas
e depoimentos das testemunhas, analisar a veracidade do seu
conteúdo relacionado aos elementos fundamentais do acontecimento,
desprezando tudo o que é irrelevante e tomando em consideração tudo
o que possa servir a extração de uma conclusão lógica e plausível
sobre o que se pretende elucidar.
Em outras palavras, não há que se buscar, para o fim de extrair
conclusão segura quanto à ocorrência de um fato relevante do ponto
de vista jurídico-penal, elementos de convicção que viabilizem a
certeza absoluta sobre o que se quer averiguar, mas, sim, a presença
de dados “suficientes” para a formação do juízo condenatório ou
absolutório.

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Nesse sentido, o acórdão relatado pelo eminente Magistrado
SOUZA NERY na Apelação no 1139737/8 (TACrimSP, 7a Câmara 2a
Vara da Comarca de Lins, proc. 310/98, j. em 08.04.99), de cujo teor
merece realce o trecho seguinte:
“É necessário ter bem presente no espírito que todos os processos criminais
exibem, em maior ou menor escala, algum coeficiente de impureza dubitativa. É
fenômeno sacramentalmente relacionado com nossas limitações epistemológicas.
'Esta premissa assentada, segue-se, como corolário, que é despropositado
exigir, para o acolhimento da pretensão punitiva, grau absoluto de certeza.
'A solução condenatória reclama, tão-só, prova suficiente, que não se
identifica com prova maciça, incontrastável, reflexo sem distorções da realidade. Prova
tal apenas idealmente se pode conceber, Inexiste no plano fenomênico.
'Ora, o conceito de suficiência, não se confundindo, para o efeito
condenatório, com isenção total de eiva dubitativa, consiste, pois, na firme
possibilidade de afirmação da realidade do fato imputado e de definição de sua autoria,
no contexto das comprimidas fronteiras humanas da capacidade de apreensão dos
elementos probatórios e de reconstituição do episódio delituoso. Prova suficiente não é
nem pode ser penhor de certeza plena, de que somente os deuses são senhores. Daí
que se afigura irreal e meramente retórico o emprego de expressões como prova
categórica, prova cabal, prova inconcussa e outras do gênero.
'Invertendo-se os termos do problema: prova insuficiente é aquela e só aquela
a tal ponto inquinada de dúvida invencível que radicalmente impossibilita ter-se o fato
por verificado e ter-se o acusado por seu autor...”.
Quanto à destinação dos entorpecentes ao comércio ilícito,
exsurgiu claramente das circunstâncias da prisão, em particular a
quantidade e variedade das substâncias apreendidas.
Diante desses elementos de convicção, é possível concluir, com
tranquilidade, pela inviabilidade do pleito absolutório deduzido no apelo
defensivo.
No tocante às reprimendas, é de se observar que foram
estabelecidas mediante correta e bem fundamentada aplicação dos
critérios da lei em vigor, inclusive no tocante ao escalonamento da sua
dosagem nas três fases aludidas no artigo 68 do Código Penal.
E, sem olvidar que o ato de apelar opera a devolução ao

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Segundo Grau de jurisdição de todas as questões debatidas no juízo
originário1, incumbe ao Órgão Colegiado, ao examinar as reprimendas
impostas em Primeiro Grau, prestigiar a atividade jurisdicional
desenvolvida pelo juiz singular
exceptuadas, naturalmente, as
hipóteses de teratologia e injustiça clarividente ou, ainda, de clara
ofensa aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da
dignidade da pessoa humana , evitando emitir pronunciamento em
substituição àquele que não esteja em desacordo com os normais
padrões legais e de Justiça, levando em conta, sobretudo, que é o juiz
da causa a autoridade que maior proximidade mantém com os agentes
criminosos, vítimas e testemunhas do fato, assim como o ambiente em
que o crime é praticado, reunindo, portanto, melhores condições para
avaliar o peso de cada uma das circunstâncias judiciais no caso
concreto, de modo a estabelecer, de acordo com essa avaliação, a
quantidade de pena necessária para bem distribuir a Justiça Criminal.
Nesse sentido, aliás, esses recentes precedentes dos Tribunais
Superiores do país, v.g. [sem destaques nos originais]:
PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO.
PRETENSÃO PELA DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA ANTERIOR À LEI
12.736/2012.
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO.
QUANTUM
DA
DIMINUIÇÃO.
DESPROPORCIONALIDADE. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 1. A dosimetria da pena está
inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que
somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida
alguma regra de direito. (...). (AgRg no REsp 1552325/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
ROUBO. DOSIMETRIA. RÉU MULTIREINCIDENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADAS. BIS IN IDEM
NÃO EVIDENCIADO. RECIDIVA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO
CONHECIDA. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de
que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-
1 Embora o princípio “tantum devolutum quantum appellatum” tenha sido expressamente abraçado pelo legislador com a norma do
artigo 599 do Código de Processo Penal, entende a doutrina, com destaque para o escólio de FERNANDO DA COSTA TOURINHO
FILHO (Manual de Processo Penal, 13a edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, pág. 866), que os efeitos limitadores da cognição do
órgão recursal dele decorrentes, diferentemente do que se dá no Processo Civil, não se manifestam de modo uniforme com relação
às partes, eis que, em havendo apelo do órgão acusatório “o Tribunal tem toda liberdade para apreciar a sentença, como se
fosse uma segunda 1a instância, inclusive a parte que não foi objeto do recurso, mesmo porque o Estado, tutelando, como tutela, o
direito de liberdade, tem interesse em que o réu não seja condenado iniquamente. Mais ainda: se o Juiz ou Tribunal pode conceder
'habeas corpus' de ofício, por que razão deveria ficar adstrito ao 'tantum devolutum quantum appellatum'?” [sem destaque no
original].

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se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos
para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o
abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar
a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos
parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro Marco Aurélio
Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/09/2013; HC 240.007/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis
Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; STF, HC 125.804/SP, Rel. Ministra Rosa Weber,
Primeira Turma, julgado em 24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. Ministro Teori Zavascki,
Segunda Turma, julgado em 24/02/2015). (...) 5. Habeas corpus não conhecido. (HC
303.513/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe
24/02/2016)
HABEAS
CORPUS.
PROCESSO
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
CABIMENTO DO WRIT CONTRA DECISÃO EMANADA DE TRIBUNAL SUPERIOR EM
RECURSO ESPECIAL (CRFB, ART. 102, I, i). REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA
DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME
INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. AUSÊNCIA DE ARBITRARIEDADES NO ACÓRDÃO DE
ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
QUESTÕES DE MÉRITO NÃO EXAMINADAS PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. REAPRECIAÇÃO DE PROVA. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa
discricionariedade judicial no exame das particularidades de cada caso concreto, de sorte
que, não havendo arbitrariedade flagrante, há de prevalecer o juízo de fixação da pena
realizado pelas instâncias ordinárias, porquanto mais próxima dos fatos e provas. 2. O grau
máximo da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/20006, quando presentes os requisitos
para o benefício, não exclui a avaliação meticulosa do magistrado em aplicar a redução no
patamar que julgue necessário e suficiente para reprovação do crime (HC 99.440/SP, Relator
Ministro Joaquim Barbosa e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski). 3. In casu, o
acórdão do Tribunal de Justiça local assentou que o paciente é “conhecido (...) por ter passagem
na polícia por vender droga” (fls. 58, 49 e 50), além de ter declarado que “já foi preso e
processado, por uso de documento falso, mas até o presente momento sem sentença” (fls. 46/47),
o que ratifica a valoração negativa de sua personalidade e conduta social, razão pela qual não
havia que se falar em redução de sua pena no percentual máximo permitido pelo art. 33, §4o, da
Lei 11.343/20006. (...) (HC 110273, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em
18/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-152 DIVULG 06-08-2013 PUBLIC 07-08-2013)
Por outro lado, a prisão cautelar do sentenciado deve ser
mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do
Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r.
decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal ao julgar
as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia
7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:

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“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo
Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro
Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes,
Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para
dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada ou
confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN2, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado
em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o
fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as
prisões cautelares".
No caso em apreço, em que o agente revela comportamento
renitente em relação à prática do delito de tráfico de drogas (cf.
certidão de fls. 85/86, ele é reincidente específico), parece evidente
que a não manutenção de sua prisão cautelar poderia trazer sérias
consequências à ordem pública e à necessidade de cumprimento das
sanções penais a ele impostas.
2 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, o mesmo
legislador não descuidou de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais3, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão cautelar4.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realize
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito é dizer, o natural interesse do condenado
em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o real interesse
social de que as proibições penais sejam efetivas e, como ensina
CANOTILHO5, “em face dos dados normativos e factuais, obter a
solução justa para o conflito de bens”.
Ora, a reincidência específica do sentenciado RODRIGO
SALES, reveladora da sua firme disposição em manter comportamento
contrário às proibições de ordem penal, impõe resposta estatal
agravada, e não atenuada, como recurso voltado à proteção da ordem
pública.
3 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”; art.
1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos sociais a educação, a saúde, a
alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
4 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;...”.
5 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág.
1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja
necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.

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13
E essa resposta se justifica porque seria demasiado utópico
esperar que a simples notícia do advento desta decisão condenatória
pudesse operar a transformação da personalidade do condenado,
levando-o a refletir sobre seus erros e reconduzir seus passos ao
caminho da retidão. Isto, sobretudo, porque estudos levados a efeito
nos últimos dois séculos sequer conseguiram estabelecer o real
potencial transformador do cumprimento da própria pena, havendo não
poucos autores (tanto nos países da Common Law como, mais
recentemente, nos demais países europeus que influenciaram a
formação do Direito Penal brasileiro6) que identificam a proteção social
(é, a prevenção geral) como única finalidade legítima a ser perseguida
com a imposição de penas criminais.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”7, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social8, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
6 CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág.
28, enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria da
prevenção geral em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia bem
com a tendência de minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual, frequentemente
difíceis de identificar neste âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu conjunto.
Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os autores dos
delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a resignação e
ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade, tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em termo de uma
teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da garantia de uma segurança mínima suficiente para a sociedade”. GARCÍA-
PABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas, 3a ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos setenta vem se formando na doutrina nos países anglo-
saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização (antes apresentada como objetivo a ser perseguido
com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista como fundamento principal da pena (no
mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando
que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão pela força de um
tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a vontade do condenado”).
7 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
8 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.

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de crime, numa dada conjuntura9.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América10, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública11.
De fato, a lei norte-americana12 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente13; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
9 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
10 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
11 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
12 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
13 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)14.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar15, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
14 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
15 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC
10487716).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja a ele imposta a obrigação
de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre RODRIGO SALES
pende agora mais uma condenação penal, com a concretização de sua
culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em
regime fechado, é razoável supor que ele se sinta agora
16 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez para
prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes
como é de
todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país,
bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para lograr
esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado de crime, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA17 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
17 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)18.
Em suma, a prisão cautelar de RODRIGO SALES é também
necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como previsto
no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
por meio de leis e projetos de leis diversos, há que registrar que a
decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e
provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com
18 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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a
independência
e
imparcialidade
que
decorrem
da
ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil19.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja o sentenciado RODRIGO SALES DE
ALMEIDA recomendado na prisão onde se encontra, com esteio nos
artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
19 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.