Tribunal: TJSP
Processo: 1047179-84.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Rodrigues de Aguiar
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-06-04

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – Município de São Paulo – Sociedade uniprofissional de serviços médicos – Tributação sobre valor fixo anual – Possibilidade – A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida ao regime privilegiado de tributação de ISS, desde que destituída de caráter empresarial

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – Município de São Paulo – Sociedade uniprofissional de serviços médicos – Tributação sobre valor fixo anual – Possibilidade – A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida ao regime privilegiado de tributação de ISS, desde que destituída de caráter empresarial e com prestação direta e pessoal de serviços pelos sócios – Elementos dos autos que demonstram a prestação direta e pessoal de serviços por cada sócio – Sentença reformada – RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000401905
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1047179-84.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ALVES &
TOREZAN CLÍNICA MÉDICA SS, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente) e EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 4 de junho de 2020.
RODRIGUES DE AGUIAR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1047179-84.2019.8.26.0053 -Voto no 37523 - NLL
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VOTO No : 37523
APEL.No : 1047179-84.2019.8.26.0053
COMARCA : SÃO PAULO
APTE. : ALVES & TOREZAN CLÍNICA MÉDICA S/S LTDA
APDO. : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA ISS Município
de São Paulo Sociedade uniprofissional de serviços médicos
Tributação sobre valor fixo anual Possibilidade A sociedade
de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída
sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida ao
regime privilegiado de tributação de ISS, desde que destituída de
caráter empresarial e com prestação direta e pessoal de serviços
pelos sócios Elementos dos autos que demonstram a prestação
direta e pessoal de serviços por cada sócio Sentença reformada
RECURSO PROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta por ALVES & TOREZAN
CLÍNICA MÉDICA S/S LTDA (fls. 161/175) contra a r. sentença (fls. 131/ss.),
proferida em mandado de segurança impetrado contra ato do SECRETÁRIO DA
FAZENDA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, referente a ISS.
2. Na inicial, alegou a impetrante fazer jus ao recolhimento de
ISS em alíquota fixa, nos termos dos §§ 1o e 3o do art. 9o do DL no 406/68, por se
tratar de sociedade uniprofissional, cuja responsabilidade dos sócios é pessoal.
Aduziu que o ato de desenquadramento é ilegal, pois o simples fato de se tratar
de sociedade limitada não impede, por si só, a concessão do regime especial. Por
tais motivos, requereu concessão da segurança para o fim de permanecer no
regime especial de recolhimento de ISS, bem como afastar o ato de
desenquadramento.
3. A r. sentença denegou a segurança, sob o fundamento de
que a impetrante não cumpre os requisitos previstos na Legislação Municipal
13.701/03 e Decreto-Lei 406/68 para enquadramento no regime especial de
tributação, por se tratar de pessoa jurídica constituída sob a forma de sociedade
limitada.
4. Em seu apelo, a impetrante reafirma os argumentos
trazidos na inicial, ressaltando que o simples fato de ser sociedade limitada não
impede o recolhimento especial de ISS, pois seus sócios prestam serviços por

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meio de trabalho pessoal e de cunho intelectual, não havendo que se falar em
caráter empresarial.
5. Recurso tempestivo, com preparo (fls. 176/ss.) e
respondido (fls. 195/ss.).
É o relatório.
6. O recurso deve ser provido.
No caso em análise, verifica-se que a apelante é sociedade
simples constituída sob a forma de sociedade limitada, com dois sócios médicos,
cujo objeto social consiste na prestação de serviços profissionais de medicina (fl.
52/58). O Município de São Paulo, por sua vez, promoveu de ofício o
desenquadramento da apelante do regime especial de tributação, ao fundamento
de se tratar de pessoa jurídica com sócio capitalista, cuja responsabilidade é
limitada às quotas subscritas e integralizadas (fls. 50/51).
No entanto, os elementos coligidos nos autos demonstram
que a apelante é pessoa jurídica que faz jus ao recolhimento especial de ISS.
Com efeito, o próprio Município de São Paulo consignou no Relatório
Circunstanciado da autuação que todos os sócios da autora estão habilitados
como médicos e prestam serviços sob a forma de trabalho pessoal, com
respectivo registro no Conselho Regional de Medicina.
Diante de tal quadro, verifica-se que o único fundamento
utilizado pelo fisco para o desenquadramento foi a constituição da pessoa jurídica
sob a forma de sociedade limitada, o que, entretanto, não pode prevalecer.
Isso porque o entendimento desta Colenda 15a Câmara de
Direito Público vem se sedimentando no sentido de que a sociedade de
profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de
responsabilidade limitada, pode ser submetida ao regime privilegiado de
tributação de ISS, desde que destituída de caráter empresarial e com prestação
direta e pessoal de serviços pelos sócios, consoante estabelecido nos §§ 1o e 3o
do art. 9o do DL 406/68.
Com efeito, as sociedades constituídas para exploração do

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trabalho intelectual dos seus sócios são, em regra, sociedades simples, por não
possuírem organização dos fatores de sua produção, o que é necessário para
caracterizar uma sociedade como empresária.
Vale ressaltar, nesse sentido, que o Código Civil estabelece
no art. 966, parágrafo único, que não se considera empresário quem exerce
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão
constituir elemento de empresa.
Ora, o que define uma sociedade como empresária ou
simples não é a sua forma societária, mas sim o seu objeto social. Implica dizer
que os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a
organização de seus fatores de produção for mais importante que a atividade
pessoal desenvolvida.
Aliás, o próprio Código Civil, em seu art. 983, autoriza que
uma sociedade simples se constitua como sociedade limitada, o que não
caracteriza, por si só, o caráter empresarial de suas atividades. A propósito, vale
ressaltar que o Conselho de Justiça Federal, por intermédio de sua V Jornada de
Direito Civil, editou o Enunciado no 474, segundo o qual estabelece que os
profissionais liberais podem organizar-se sob a forma de sociedade simples,
convencionando a responsabilidade limitada dos sócios por dívidas da sociedade,
a despeito da responsabilidade ilimitada por atos praticados no exercício da
profissão.
No mesmo sentido tem se manifestado o STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
DECISÃO ANTERIOR QUE O JULGARA PREJUDICADO.
VÍCIO
DE
PROCEDIMENTO.
NULIDADE.
APELO
EXCEPCIONAL. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283
DO
STF.
PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA.
ISS.
TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
PROFISSIONAIS
REGULAMENTADOS.
ADOÇÃO
POR
SOCIEDADE SIMPLES LIMITADA. POSSIBILIDADE.

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6. "As sociedades uniprofissionais somente têm direito ao
cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9o, parágrafo
3o, do Decreto-Lei n. 406/68, quando os serviços são
prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no
próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob
sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem
estrutura ou intuito empresarial" (EREsp 866.286/ES, Rel.
Ministro
Hamilton
Carvalhido,
Primeira
Seção,
DJe
20/10/2010).
7. O fato de a sociedade profissional adotar o tipo de
sociedade simples limitada não é fundamento suficiente para
a impedir de usufruir da tributação privilegiada, pois não
interfere
na
pessoalidade
do
serviço
prestado,
nem
tampouco na responsabilidade pessoal que é atribuída ao
profissional pela legislação de regência.
8. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1400942/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 22/10/2018)
(grifou-se).

Assim, deverá a r. sentença ser reformada, para o fim de
determinar que a impetrante seja reenquadrada no regime especial de
recolhimento tributário de ISS.
Frente ao que foi exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso.
Por fim, ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, seu processamento e julgamento se
realizarão virtualmente.
RODRIGUES DE AGUIAR
Des. Relator