Tribunal: TJSP
Processo: 1011474-31.2018.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:
TRIBUTOS
ICMS – Nota fiscal – Declaração de inidoneidade – Creditamento – Prova da compra e venda – Impossibilidade:

- É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, mas somente quando demonstra a veracidade da compra e venda.

Ação anulatória – AIIM – Juros – Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão

Ementa:
TRIBUTOS
ICMS – Nota fiscal – Declaração de inidoneidade – Creditamento – Prova da compra e venda – Impossibilidade:

- É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, mas somente quando demonstra a veracidade da compra e venda.

Ação anulatória – AIIM – Juros – Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial – Retificação – Possibilidade:

– Urge retificar o título executivo para limitar os juros à Taxa Selic, diante da declaração de inconstitucionalidade havida no órgão especial.

Ação anulatória – AIIM – Multa punitiva – Percentual superior a 100% – Confisco – Impossibilidade:

– A multa punitiva não pode ultrapassar 100% do valor do tributo não recolhido, sob pena de violação ao princípio do não confisco.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Apelação Cível no 1011474-31.2018.8.26.0224
Voto n°24244
Registro: 2020.0000196585
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1011474-31.2018.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado COMERCIAL ESPERANÇA
ATACADO DISTRIBUIDOR LTDA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte
ao recurso. V. U (Sustentou oralmente a Dra. Marcela Ongarelli Moriconi
Garcia).", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente) e ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 16 de março de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO: 1011474-31.2018.8.26.0224
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: COMERCIAL ESPERANÇA ATACADO DISTRIBUIDOR
LTDA.
JUIZ PROLATOR: RAFAEL TOCANTINS MALTEZ
COMARCA: GUARULHOS
VOTO No 24244
EMENTA
TRIBUTOS
ICMS Nota fiscal Declaração de inidoneidade
Creditamento
Prova da compra e venda

Impossibilidade:
- É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os
créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente declarada inidônea, mas somente
quando demonstra a veracidade da compra e venda.
Ação
anulatória

AIIM

Juros

Inconstitucionalidade
reconhecida
pelo
Órgão
Especial Retificação Possibilidade:
Urge retificar o título executivo para limitar os
juros à Taxa Selic, diante da declaração de
inconstitucionalidade havida no órgão especial.
Ação anulatória AIIM Multa punitiva Percentual
superior a 100% Confisco Impossibilidade:
A multa punitiva não pode ultrapassar 100% do
valor do tributo não recolhido, sob pena de violação
ao princípio do não confisco.
RELATÓRIO
Sentença de procedência para anular o AIIM 4.070.167-0. Custas e
honorários pela Fazenda, fixados em 5% do valor da causa (art. 85, § 3o, III, do
NCPC) (fls. 3771/3772 e 3779).
Apela a Fazenda (fls. 3784/3790), alegando que a autora não provou o
fato constitutivo do seu direito. Os valores motivadores do fato jurígeno, que

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contabilizaram pagamento à menor e creditamento indevido, foram extraídos
nos seus livros obrigatórios, ou seja, registro de entrada, saída e duplicatas.
Sequer trouxe as cópias de tais livros.
Em contrarrazões (fls. 3797/3806), aduz a autora que a apelação foi
genérica, não tendo se desincumbindo do seu ônus de impugnação específica.
A recorrida apresentou diversos documentos que comprovam as suas
alegações, inclusive os comprovantes de pagamento, não atacados pela
Fazenda. No mérito, deve-se aplicar a Súmula 509 do STJ em razão da sua boa-
fé. As operações foram realizadas entre dezembro de 2011 e maio de 2012. A
inidoneidade foi declarada posteriormente. É praxe sua verificar, a cada
operação, se o fornecedor encontra-se autorizado pelo Fisco a emitir notas
fiscais eletrônicas. Todas as operações foram registradas nos livros contábeis.
Subsidiariamente, os juros devem ser reduzidos à taxa SELIC, bem como a
multa, porque fixada em patamar confiscatório. A correção monetária do valor
básico da multa e juros é ilegal.
Em memoriais (fls. 3814/3818), a autora se opôs à realização do
julgamento virtual.
FUNDAMENTOS
1. A apelação realmente é sucinta.
Todavia, não houve violação ao princípio da dialeticidade, pois embora
concisa, atacou a premissa da sentença de que a autora teria demonstrado o fato
constitutivo do seu direito, bem como trouxe fundamentos, ao menos em tese,
para essa alegação, como a ausência dos livros contábeis.
Tanto assim que a autora teve condições de apresentar suas
contrarrazões.
Se por um lado não se pode aceitar a simples reprodução da inicial ou
da contestação no recurso meritório, por não ser a primeira instância mero
requisito de acesso à segunda, por outro não é razoável exigir da parte que
invoque argumentos completamente novos, sob pena de violação ao duplo grau

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e ao contraditório.
2. No mérito, o AIIM está assim redigido (fls. 43/45):
“I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO:
1. Deixou de pagar o ICMS no montante de R$ 654.644,73 (seiscentos e
cinquenta e quatro mil, seiscentos e quarenta e quatro reais e setenta e três
centavos), no período de janeiro de 2011 a dezembro de 2012, por haver
escriturado no livro fiscal próprio - Registro de Saídas, valores do imposto em
montantes inferiores aos destacados em documentos fiscais eletrônicos de
saídas
de
mercadorias,
sua
emissão,
conforme
discriminado
nos
Demonstrativos de Apuração das Diferenças Mensais , cujos valores foram
condensados no DEMONSTRATIVO I, conforme se comprova pelas DANFEs e
Livros Registro de Saídas do período, todos juntados ao presente.
INFRINGÊNCIA: Arts. 58, arts. 215, §3°, item 4, letra "C", art. 87, do
RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. I, alínea "b" c/c §§ 1°, 9° e 10°,
da Lei 6.374/89
2. Deixou de pagar o ICMS no montante de R$ 590,09 (quinhentos e noventa
reais e nove centavos) relativo ao mês de junho de 2012 decorrente de entrega
de Guia de Informação e Apuração do ICMS com indicação do valor do
imposto a recolher em importância inferior ao escriturado no livro fiscal
destinado à apuração do ICMS, conforme se comprova pela cópia da GIA e da
folha do livro Registro de Apuração do ICMS, ora juntados ao presente.
INFRINGÊNCIA: Arts. 253, inc. II, art. 87, §2°, do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. I, alínea "d" c/c §§ 1°, 9° e 10°,
da Lei 6.374/89
3. Deixou de pagar o ICMS-ST, relativo ao período de dezembro de 2011 a
maio de 2012, no valor total de R$ 155.805,27 (cento e cinquenta e cinco mil,
oitocentos e cinco reais e vinte e sete centavos), conforme DEMONSTRATIVO
II em anexo, em virtude da realização de operações de aquisições de
mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária, destinada à
comercialização e consideradas desacompanhadas de documentação fiscal,
nos termos do artigo 184, I, do RICMS/00, uma vez que essas operações foram
acobertadas por Notas Fiscais Eletrônicas com emissão atribuída a R.
Pinheiro
Comercial
e
Atacadista
de Materiais de
Higiene
Ltda,
IE.146.805.865.116 e CNPJ:14.743.440/0001-43, endereço Rua da Gávea, 402
- Vila Maria, São Paulo, que são consideradas INIDÔNEAS em razão da
apuração da Simulação de Existência do Estabelecimento para o qual foi
obtida a Inscrição, conforme comprovam a FICHA RESUMO, RELATÓRIO
DE APURAÇÃO, TERMO DE DILIGÊNCIAS FISCAIS, DEMONSTRATIVO
2.05-B e os demais documentos juntados ao presente.
O ora autuado não atendeu Notificação para efetuar o Recolhimento desses

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valores, nos termos da alínea "b", do inciso II, do artigo 267 do RICMS,
conforme cópia da Notificação e demonstrativos que ora juntamos ao presente.
INFRINGÊNCIA: Arts. 11, inc. XI c/c arts. 11, §1° e art. 267, inc. II, alínea
"b", do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. I, alínea "l" c/c §§ 1°, 9° e 10°, da
Lei 6.374/89
II - INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:
4. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$ 18.661,22 (dezoito
mil, seiscentos e sessenta e um reais e vinte e dois centavos), nos meses de
dezembro de 2011 a maio de 2012 e nos valores especificados no
DEMONSTRATIVO III, em anexo, decorrente da escrituração no Livro
Registro de Entradas dos referidos períodos, de documentos fiscais eletrônicos
nele
referenciados,
relativamente
às
entradas
de
mercadorias
no
estabelecimento acobertadas por Notas Fiscais Eletrônicas, Modelo 55, com
emissão atribuída a R. Pinheiro Comercial e Atacadista de Materiais de
Higiene Ltda, IE.146.805.865.116 e CNPJ:14.743.440/0001-43, endereço Rua
da Gávea, 402 - Vila Maria, São Paulo, que são consideradas INIDÔNEAS em
razão da apuração da Simulação de Existência do Estabelecimento para o
qual foi obtida a Inscrição, conforme comprovam a FICHA RESUMO,
RELATÓRIO DE APURAÇÃO, TERMO DE DILIGÊNCIAS FISCAIS,
DEMONSTRATIVO 2.05-B e os demais documentos juntados ao presente.
O autuado foi Notificado a apresentar documentos comprobatórios da
regularidade das operações, tendo apresentado os documentos que ora seguem
juntados ao presente.
INFRINGÊNCIA: Arts. 61, art. 59, §1°, item 3, do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. II, alínea "c" c/c §§ 1°, 9° e 10°,
da Lei 6.374/89
III - INFRAÇÕES RELATIVAS A DOCUMENTAÇÃO FISCAL NA
ENTREGA, REMESSA, TRANSPORTE, RECEBIMENTO, ESTOCAGEM
OU DEPÓSITO DE MERCADORIA OU, AINDA, QUANDO COUBER, NA
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO:
5. Recebeu e estocou mercadorias, consideradas desacompanhadas de
documentação fiscal, assim consideradas conforme o Artigo 184 do RICMS, no
valor total de R$ 1.629.275,70 (hum milhão, seiscentos e vinte e nove mil,
duzentos e setenta e cinco reais e setenta centavos), nos meses de Dezembro de
2011 a Maio de 2012 relacionadas no DEMONSTRATIVO IV, por terem sido
essas operações acobertadas por Notas Fiscais Eletrônicas com emissão
atribuída a R. Pinheiro Comercial e Atacadista de Materiais de Higiene Ltda,
IE.146.805.865.116 e CNPJ:14.743.440/0001-43, endereço Rua da Gávea, 402
- Vila Maria, São Paulo, que são consideradas INIDÔNEAS em razão da
apuração da Simulação de Existência do Estabelecimento para o qual foi
obtida a Inscrição, conforme comprovam a FICHA RESUMO, RELATÓRIO
DE APURAÇÃO, TERMO DE DILIGÊNCIAS FISCAIS, DEMONSTRATIVO
2.05-B e os demais documentos juntados ao presente.
ICMS DEVIDO E ORA EXIGIDO - com base no § 1o do Artigo 11 do RICMS -

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211.540,47 (duzentos e onze mil, quinhentos e quarenta reais e sete centavos),
calculado conforme consta no DEMONSTRATIVO IV.
O autuado foi Notificado a apresentar documentos comprobatórios da
regularidade das operações, tendo apresentado os documentos que ora seguem
juntados ao presente.
INFRINGÊNCIA: Art. 203, do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. III, alínea "a" c/c §§ 1°, 9° e 10°,
da Lei 6.374/89”.
A Fazenda não trouxe qualquer documento, menos ainda algum que
pudesse fundamentar suas alegações.
Todavia,
a
própria
autora
juntou
Relatório
Circunstanciado
confeccionado no âmbito de PCN (Procedimento Administrativo de
Constatação de Nulidade de Inscrição Portaria CAT-95, de 24/11/2006), no
qual constou o seguinte, em diligências realizadas em face da R. Pinheiro
Comercial e Atacadista de Materiais e Higiene Ltda., suposta fornecedora da
autora e declarada inidônea (fls. 2817/2819):
“2. APURAÇÃO
O presente trabalho originou do Memorando DRTC-II/NF-1 no 11/12
(protocolado SEFAZ no 1000232-555737/2012), sendo que o resultado dos
trabalhos nos dá conta que:
2.1. Trata-se de simulação de existência de estabelecimento constituída por
fictos sócios;
3. ENDEREÇO DA EMPRESA
Diligenciado junto ao endereço da empresa retro mencionada constatou-se
que o endereço existe, porém no número 402 não se encontrava ninguém no
local estando uma placa de aluga-se.
4. QUADRO SOCIETÁRIO E ENDEREÇO DOS SÓCIOS:
Relativamente aos sócios:
a) Rosemberg Pinheiro dos Santos CPF 088.623.147-79, tendo informado
como endereço a Rua José Wasth Rodrigues no 267 CEP 02.121.-010,
diligenciado o local, trata-se de uma casa com portão de ferro do tipo chapa,
onde se encontravam cães fila, entretanto não havia ninguém no local que nos
quisesse atender, o vizinho ao lado, dono de uma pequena empresa de
extintores de incêndio, informou que lá residem dois rapazes, mas que só
chegam no local tarde da noite, que desconhece o nome dos mesmos.
Conforme consulta ao sítio da Receita Federal, o endereço do mesmo é Rua
Joaquim da Silva, no 130, Centro, Itaipe, MG. Não participa do quadro
societário de outros estabelecimentos.

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b) Paulo Pereira Alves CPF 108.140.986-06, o endereço informado é o
mesmo do estabelecimento. Não participando de outros estabelecimentos.
Segundo dados obtidos no sítio da Receita Federa o mesmo informou como
domicílio Fazenda de Pau, Zona Rural, Itaipe, CEP 39815-000 MG.
(...)
8. PROPOSTA
Nos termos do artigo 38, inciso I da Portaria CAT 95/2006, encaminha-se o
presente por ensejar a nulidade de inscrição, uma vez que entendemos ter
havido simulação de operações no local, conforme informado por funcionários
do prédio vizinho e houve simulação de quadro societário por falsidade
ideológica quanto aos endereços informados, bem como constar ainda na
JUCESP alteração de razão social e ramo de atividades, que não foi
confirmado, conforme Termo de Diligências e Termo de Declarações anexos”.
Assim, a fraude no quadro societário ficou patente.
Não bastasse, em diligência realizada em 26.6.2012, ou seja, no mês
seguinte às supostas operações, constatou o Fisco (Termo de Diligências
Fiscais fl. 2820):
“1. Em decorrência do atendimento do Memorando DRTC-II-NF-1 No 11/12
(GDOC 1000232-555737/2012 e OSF 01.2.03335/12-7) informamos que na
data de 26 de junho de 2012 foi diligenciado o endereço acima citado, sendo
constatado que o mesmo encontrava-se fechado, com placa de aluga-se
dirigimo-nos na mesma data à imobiliária NOVOLAR que nos forneceu cópia
do contrato de locação e termo de entrega de chaves, na qual pudemos
constatar que o aluguel foi elaborado em nome do Sr. Antonio Carlos da Silva,
o qual não fazia parte do quadro societário ou fosse representante legal do
contribuinte. A vigência do contrato iniciou em 08 de novembro de 2010 com
término em 07 de novembro de 2011 (...).
(...)
Diligenciamos novamente o endereço, qual seja Rua da Gávea 402, trata-se de
um galpão, na qual se encontrava a Sra. Tereza Cristina de Souza, R.G.
15.768/982-7, que afirmou desconhecer tanto o Sr. Paulo [Pereira Alves],
quanto a R. Pinheiro, bem como o Sr. Ruy da Silva Varallo [contador da R.
Pinheiro]. Informou ainda que chegavam nesse endereço inúmeras
correspondências, não só para a R. Pinheiro, como para outros
estabelecimentos e pessoas desconhecidas, as quais eram devolvidas ao
correio, quando da visita da Polícia Federal ao local, a mesma passou a retê-
las, afirmou ainda que se encontra nesse local há 14 meses”.
Em arremate, a própria autora juntou declaração da Novolar em que a

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imobiliária afirma (fl. 2823):
“IMOBILIÁRIA NOVOLAR LTDA, firma inscrita no CNPJ sob no
061.991956/0001-97 (...), na qualidade de administradora do imóvel sito a
Rua da Gávea, 396/402, localizado no bairro de Vila Maria São Paulo SP.
DECLARA sob as penas de lei e para os devidos fins e direitos e a quem possa
interessar, que o imóvel acima mencionado foi locado para fins não
residenciais para Antonio Carlos da Silva, em 08 de Novembro de 2010, sendo
certo que as chaves do imóvel foram entregues no dia 09 de Abril de 2012,
deixando-o livre de pessoas ou coisas”.
Portanto, cabalmente fundamentada a declaração da Fazenda quanto à
inexistência do estabelecimento desde a sua constituição.
E a autora não trouxe, nem remotamente, qualquer indício que
infirmasse as conclusões do Fisco. Limitou-se a juntar provas documentais
elaboradas unilateralmente.
Note-se que a declaração de inidoneidade, com o perdão da
redundância, tem natureza declaratória, pois atesta situação de fato, e não
constitutiva.
E isso não contradiz a Tese 272 dos Recursos Repetitivos, assim fixada:
“O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida
pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode
engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-
cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda
efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos
a partir de sua publicação”, confirmada pelas seguintes decisões monocráticas:
REsp 1.582.140, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em
11.3.2019; e AREsp 1.070.974, rel. Min. OG FERNANDES, julgado em
23.10.2017.
O que o STJ está dizendo é tão somente que, em se tratando de ato
administrativo, submetido, portanto, ao princípio da publicidade, os seus
efeitos jurídicos somente passam a ser produzidos a partir da subjacente
publicação, condição de eficácia do referido ato.
Mas isso não impede que, diante das diligências promovidas pelo Poder

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Público, se constate que há elementos de prova a concluir pela simulação de
operações mercantis a afastar o direito do contribuinte de se beneficiar de
créditos tributários.
Por isso que, nesses casos, há uma transferência do ônus da prova,
agora ao contribuinte, para que demonstre a efetividade das operações.
Tanto assim que a redação da Súmula 509 do STJ assim prevê: “É lícito
ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota
fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade
da compra e venda” (realce nosso).
Ora, como se vê, a mesma Corte subordina o aproveitamento dos
créditos tributários à demonstração de veracidade da transação nos casos em
que a nota é posteriormente declarada inidônea, o que comprova a
possibilidade de lavratura do auto de infração envolvendo notas fiscais emitidas
anteriormente à publicação da declaração de inidoneidade.
Do contrário, bastaria a todo e qualquer contribuinte se limitar a
consultar os cadastros do fornecedor e a emitir notas fiscais com data anterior à
publicação de declaração de inidoneidade para ver-se isento de qualquer
responsabilidade. Nenhum contribuinte jamais seria penalizado, pois elementar
que nenhuma pessoa jurídica emitiria nota fiscal após a declaração de
inidoneidade.
É dizer, não se podem extrair efeitos jurídicos da declaração de
inidoneidade antes da sua publicação. Todavia, nada impede o Fisco de,
constatados indícios de fraude que posteriormente levaram à referida
declaração, iniciar procedimentos fiscalizatórios em relação àqueles que
celebraram com a empresa considerada inidônea.
Por isso que a Administração, nesses casos, antes de lavrar autos de
infração, promove diligências, realiza investigações, notifica as pessoas
jurídicas envolvidas etc. para que possam se defender. Se não todo esse
procedimento seria dispensável, escorando-se o Fisco exclusivamente na
própria declaração de inidoneidade.
No caso concreto, nem se diga que os documentos juntados

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comprovariam a efetividade das transações, pois foram elaborados
unilateralmente pela autora. Ora, elementar que a parte busque conferir um
mínimo de veracidade às suas alegações por meio de tais documentos.
Além disso, tais documentos só provam em favor da pessoa jurídica
quando acompanhados de outros elementos, conforme art. 226 do Código
Civil:
“Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as
pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício
extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios”.
E, como visto, não só inexistem quaisquer outros subsídios, como o
processo é farto de provas que fundamentam a posição da Fazenda.
Repare-se que a sentença acolheu o pedido com base exclusivamente
nas mencionadas provas documentais, bem como no entendimento de que a
declaração de inidoneidade não poderia produzir efeitos sobre operações
supostamente realizadas anteriormente à sua publicação:
“É o relatório.
Fundamento e decido.
É o caso de julgamento da lide no estado em que se encontra, nos termos do
art. 355, I, do CPC.
No presente caso, a autora apresentou documentos fiscais (fls. 2872/3066),
comprovadores da veracidade das operações de compra e venda efetuadas.
Assim sendo, a autora está ancorada pela Teoria da aparência, tendo agido de
boa-fé, não cabendo à autora provar que a empresa R. Pinheiro Comercial e
Atacadista de Materiais de Higiene Ltda era regular e idônea à época da
transação.
A boa fé da autora se presume pelo fato de, na época da operação, após
consultas, acreditou que a empresa R. Pinheiro Comercial e Atacadista de
Materiais de Higiene Ltda encontrava-se ativa, em plenas operações
empresariais.
Note-se que as transações foram efetivadas no Dezembro/2011 a Maio/2012 e
a decisão administrativa que cassou a inscrição estadual do mencionado
fornecedor, foi publicada no diário oficial em 03/2014 (fl. 2837/2838).
Destarte, a pessoa jurídica de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal
posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do
crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada
a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto a declaração de

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inidoneidade só produz efeito a partir de sua publicação.
Ademais, em operações dinâmicas de transação empresarial, não se pode
exigir da empresa autora que verifique a idoneidade de cada empresa com a
qual realiza operações empresariais, o que inviabilizaria por completo a
atividade empresarial.
Sendo nulo o auto de infração no 4.070.167-0, fica prejudicada a análise dos
juros de mora imputados, uma vez que o acessório segue o principal.
Os demais argumentos apresentados pelo réu não são capazes de, em tese,
infirmar a conclusão adotada por esse julgador (art. 489, inciso IV, do Código
de Processo Civil)”.
Acrescente-se que o pagamento das notas fiscais é mero indício, não
prova cabal, da efetividade das operações, pois nada impede eventual conluio
entre as partes envolvidas nas transações. Mais uma vez, trata-se de aspecto
elementar de uma simulação.
Em resumo, a autora poderia ter comprovado que a empresa declarada
inidônea operara alguma vez no passado, colocando em xeque as premissas
fáticas das autuações. Todavia, nem remotamente foi juntada prova nesse
sentido.
3. Por outro lado, tem razão a recorrida quando aos juros, fixados da
seguinte forma (AIIM fl. 45):
“2. O débito fiscal fica sujeito a juros de mora nos termos do artigo 96 da Lei
6.374/89, na redação dada pela Lei 13.918/09, de 22/12/2009”
O referido dispositivo assim dispõe:
“Artigo 96: O montante do imposto ou da multa, aplicada nos termos do art.85
desta Lei, fica sujeito a juros de mora, que incidem:
(...)
§1o - A taxa de juros de mora será de 0,13% (treze décimos por cento) ao dia.
(...)
§4o - Os juros de mora previstos no §1o deste artigo, poderão ser reduzidos
por ato do Secretário da Fazenda, observando-se como parâmetro as taxas
médias pré-fixadas das operações de crédito com recursos livres divulgadas
pelo Banco Central do Brasil.
§5o - Em nenhuma hipótese, a taxa de juros prevista neste artigo poderá ser
inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia

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SELIC para tributos federais, acumulada mensalmente.

O Órgão Especial deste Tribunal julgou procedente a Arguição de
Inconstitucionalidade 0170909-61.2012.8.26.0000, para conferir interpretação
conforme a Constituição Federal aos dispositivos legais indicados,
estabelecendo que a taxa de juros aplicável ao imposto ou à multa não pode
exceder àquela incidente na cobrança dos tributos federais, in verbis:
“EMENTA: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96 da
Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n°
13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os
tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que
estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário
da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC - Juros
moratórios
e
correção
monetária
dos
créditos
fiscais
que
são,
desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário
- Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso
I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e
do DF - §§ Io a 4° do referido preceito constitucional que trazem a disciplina
normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a
União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto
aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse
local, aquelas normas STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores,
firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices
de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim
(v. RE n" 183.907- 4/SP e ADI n° 442) - CTN que, ao estabelecer normas
gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o
cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento,
anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, "se a lei não dispuser de modo
diverso" - Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no
âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no plano das
normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a
atuação legislativa dos Estados e do DF - Padrão da taxa SELIC que veio a
ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir
da edição da Lei n° 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo
legislador estadual - Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o
contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação
dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar
o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir
suas funções - Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado,
contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de
natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação
agir imoderadamente - Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da
arguição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em

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consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI n° 442 -
Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a
CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção
monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim
Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação e
aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las
gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta
Magna (art. 24, inciso I e § 2o) - Procedência parcial da arguição.
(Arguição de Inconstitucionalidade 0170909-61.2012.8.26.0000, rel. Des.
PAULO DIMAS MASCARETTI, julgado em 27.2.2013)
O julgado do Órgão Especial apenas corrobora o entendimento do
Supremo Tribunal Federal de que os índices de correção monetária de créditos
fixados pelas unidades federadas não podem ser superiores aos fixados pela
União para o mesmo fim (RE 183.907/SP, rel. Min. ILMAR GALVÃO,
julgado em 29.3.2000 e publicado em 16.4.2004).
A sistemática de cobrança de juros moratórios adotada no Estado de
São Paulo contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, devendo este índice
ser substituído pela taxa SELIC, aplicável para correção dos tributos federais.
Ressalte-se que, já tendo o Órgão Especial se pronunciado sobre a
inconstitucionalidade de determinada norma, dispensa-se remessa para novo
pronunciamento, conforme preceitua o art. 949, parágrafo único, do NCPC (art.
481, parágrafo único, do CPC/73).
E, evidentemente, esses dispositivos se aplicam à hipótese de controle
difuso, pois o concentrado já produz efeitos erga omnes e vinculantes.
Dessa
forma,
embora
a
fundamentação
da
declaração
de
inconstitucionalidade não vincule ou produza coisa julgada, esta Câmara
compartilha do entendimento do Órgão Especial pela inconstitucionalidade da
taxa de juros de mora estipulada pela Lei 13.918/2009, motivo pelo qual, diante
do seu pronunciamento, desnecessária a observância da cláusula de plenário.
Apenas a título de reforço argumentativo, recentemente foi promulgada
a Lei Estadual 16.497/17, cujo art. 1o, VII alterou a redação do art. 96, § 1o, da
Lei 6.374/89, que passou a contar com a seguinte redação:
“§ 1o - A taxa de juros de mora é equivalente:

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1. Por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de
Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente;”
Cumpre ressaltar que a inconstitucionalidade do índice dos juros
previsto na Lei no 13.918/09 não impede o aproveitamento do título executivo,
visto que a ilegalidade aqui combatida reside apenas nos encargos incidentes
sobre o débito principal.
No entanto, considerando o teor da jurisprudência emanada do Supremo
Tribunal Federal e do órgão especial, incumbe à Fazenda refazer cálculos e
retificar a CDA pela aplicação da taxa SELIC, utilizada para correção dos
tributos federais, para evitar o reflexo da inconstitucionalidade dos juros em
eventual parcelamento efetuado pela autora.
4. Segundo entendimento do STF, a multa de natureza punitiva está
limitada ao percentual de 100% do valor do tributo sonegado:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE
PRELIMINAR FUNDAMENTADA EM OUTROS PROCESSOS. MULTA
PUNITIVA. 100% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER PEDAGÓGICO.
EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES.
(...)
O entendimento desta Corte é no sentido de que a abusividade da multa
punitiva apenas se revela naquelas arbitradas acima do montante de 100%
(cem por cento) do valor do tributo.
Agravo regimental a que se nega provimento”.
(AgRg no AgIn 851.038/SC, 1a Turma, rel. Min. ROBERTO BARROSO,
julgado em 10.2.2015).
No presente caso, segundo consta do demonstrativo (fls. 47/48), uma
parte dos débitos teve o valor básico da multa fixado conforme o valor original
do tributo, estipulado índice em 75%, de modo que nada há a corrigir.
Entretanto, a outra parte tomou por base valor superior ao valor do
tributo, bem como aplicou índice de 150%.
Assim, nestes casos, deve o valor básico da multa ser reduzido ao valor
original do tributo devido, bem como aplicado o índice de 100% às hipóteses
que superaram esse limite.

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5. Por fim, sem razão a insurgência da recorrida à correção dos juros e
da multa, pois a atualização monetária não implica qualquer sanção ou mesmo
acréscimo ao débito, porque representa tão somente a manutenção do valor real
do débito ante à inflação.
Nem se diga não haver previsão legal para tanto, pois o art. 85, § 9o, da
Lei Estadual 6.374/89, assim previa em sua redação original:
“§ 9o - As multas previstas neste artigo, excetuadas as expressas em UFESPs,
devem ser calculadas sobre os respectivos valores básicos corrigidos
monetariamente”.
E após a alteração promovida pela Lei Estadual, assim é hoje:
“§ 9o - As multas previstas neste artigo, excetuadas as expressas em UFESP,
devem ser calculadas sobre os respectivos valores básicos atualizados
observando-se o disposto no artigo 96 desta lei;”
Apenas
para
que
não
pairem
dúvidas,
a
declaração
de
inconstitucionalidade acima mencionada não extirpou o citado art. 96 do
ordenamento jurídico, mas apenas reviu o índice aplicável, pelo que
perfeitamente válido e eficaz o § 9o do art. 85 em comento.
6. Quanto aos honorários, importa ressaltar o seguinte.
O art. 85, § 11, do NCPC, ao utilizar o vocábulo “majorar”, dá a
entender que só se majora o que a sentença já deu ao advogado.
Tanto assim que impõe limite à soma das fixações, conforme parte final
do referido dispositivo.
Logo, se houver inversão do decidido, i.e., provimento do recurso da
parte que sucumbiu na sentença, como ela não recebeu quaisquer honorários,
nada haverá a “majorar”, somente serão invertidos os ônus da sucumbência e
ela ganhará os honorários sem majoração qualquer.
Esse é o entendimento trilhado pelo STJ:

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“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO
PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE
FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO
EXTRACONTRATUAL.
ACÓRDÃO
EMBARGADO
CONFORME
A
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA.
1. Os embargos de divergência não podem ser admitidos quando inexistente
semelhança fático-processual entre os arestos confrontados.
2. No caso, a TERCEIRA TURMA apreciou controvérsia sobre a prescrição
envolvendo violação extracontratual de direitos autorais. O paradigma (REsp
n. 1.211.949/MG), no entanto, enfrentou questão relativa ao prazo
prescricional para execução de multa cominatória, por descumprimento de
decisão judicial que proibia o réu de executar obra musical. Constata-se assim
a diferença fático-processual entre os julgados confrontados.
3. A jurisprudência de ambas as turmas que compõem esta SEGUNDA SEÇÃO
firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, segundo o qual é de 3
(três) anos, quando se discute ilícito extracontratual, o prazo de prescrição
relativo à pretensão decorrente de afronta a direito autoral. Precedentes.
4. As exigências relativas à demonstração da divergência jurisprudencial não
foram modificadas pelo CPC/2015, nos termos do seu art. 1.043, § 4o.
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art.
85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos,
simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016,
quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não
conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão
colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a
origem no feito em que interposto o recurso.
6. Não haverá honorários recursais no julgamento de agravo interno e de
embargos de declaração apresentados pela parte que, na decisão que não
conheceu integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta
contra si a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015.
7. Com a interposição de embargos de divergência em recurso especial tem
início novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão
publicada na vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários
sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85, quando indeferidos liminarmente
pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou negar-lhes provimento.
8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator
deixar de aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não
conhecer ou desprover o respectivo agravo interno, arbitrá-la ex officio, por se
tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte,
não se verificando reformatio in pejus.
9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11
do art. 85 do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos
nos §§ 2o e 3o do referido artigo.
10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a

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majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no
entanto, para quantificação de tal verba.
11. Agravo interno a que se nega provimento. Honorários recursais arbitrados
ex officio, sanada omissão na decisão ora agravada”.
(AgIn no EREsp 1.539.725, 2a Seção, rel. Min. ANTONIO CARLOS
FERREIRA, julgado em 9.8.2017)
Veja-se que tal posicionamento foi referendado pela Corte Especial do
STJ:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA
EM
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
FUNDAMENTAÇÃO
MONOCRÁTICA
NÃO
ATACADA.
INADMISSIBILIDADE.
REGRA
TÉCNICA
DE
CONHECIMENTO
RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 315/STJ. MAJORAÇÃO DOS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO § 11 DO ART. 85 DO
CÓDIGO DE
PROCESSO
CIVIL. VIABILIDADE. RECURSO NÃO
PROVIDO.
1. Não se admite a interposição de Embargos de Divergência na hipótese de
não ter sido analisado o mérito do Recurso Especial, conforme a Súmula
315/STJ.
2. A questão que sobeja em divergência é quanto ao cabimento ou não de
honorários de advogado nesta fase recursal, novidade instituída pelo Novo
Código de Processo Civil.
3. Os critérios de cabimento dos honorários advocatícios recursais, previstos
no § 11 do art. 85 do novo CPC, já foram tema de discussão na Terceira
Turma, na sessão de 4 de abril de 2017, no julgamento dos EDcl no AgInt no
REsp 1.573.573/RJ, o que levou à uniformização do tema no âmbito daquele
órgão julgador.
4. Tais critérios foram reavaliados pela Segunda Seção, no julgamento do
AgInt nos Embargos de Divergência em REsp 1.539.725-DF, os quais
passam a ser adotados como entendimento desta egrégia Corte Especial.
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art.
85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos,
simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016,
quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não
conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão
colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a
origem no feito em que interposto o recurso.
6. Não haverá honorários recursais no julgamento de Agravo Interno e de
Embargos de Declaração apresentados pela parte que, na decisão que não
conheceu integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta
contra si a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015.
7. Com a interposição de Embargos de Divergência em Recurso Especial tem
início novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão

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publicada na vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários
sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85, quando indeferidos liminarmente
pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou negar-lhes provimento.
8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator
deixar de aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não
conhecer do respectivo Agravo Interno ou negar-lhe provimento, arbitrá-la ex
officio, por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de
provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus.
9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11
do art. 85 do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos
nos §§ 2o e 3o do referido artigo.
10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a
majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no
entanto, para quantificação de tal verba.
11. In casu, denota-se: a) a majoração da verba, no caso que ora se examina,
decorre da inadmissão dos Embargos de Divergência - o que, como visto,
trouxe novo grau recursal com sua interposição; b) a lei não exige
comprovação do efetivo trabalho adicional realizado pelo advogado da parte
recorrida para a majoração dos honorários. O trabalho adicional realizado
pelo advogado da parte recorrida, em grau recursal, deve ser tido como
critério de quantificação, e não como condição para majorar os honorários.
12. Quanto à matéria, precedentes do Pretório Excelso: ARE 898.896 AgR-
EDv-AgR/RJ - Relator Ministro Dias Toffolli, julgado em 24/02/2017, Tribunal
Pleno, DJe de 15/3/2017; ARE 859.077 AgR-ED-EDv-AgR/AC - Relator
Ministro Marco Aurélio, julgado em 23/03/2017, Tribunal Pleno, DJe de
29/5/2017.
13. Cabível a majoração dos honorários recursais em desfavor da parte
insurgente, nos termos da decisão agravada.
14. Agravo Interno não provido”. (realce nosso)
(AgInt nos EAREsp 762.075/MT, rel. p/ Acórdão Min. HERMAN
BENJAMIN, julgado em 19.12.2018, DJe 7.3.2019)
Destarte, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso para julgar
a demanda procedente em parte, tão somente para reduzir a multa conforme a
fundamentação, bem como os juros à taxa SELIC. Ante a sucumbência
recíproca, cada parte arcará com metade das custas e honorários da parte
contrária, fixados segundo o art. 85, § 3o, do NCPC conforme o respectivo
proveito econômico.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA