Tribunal: TJSP
Processo: 1000990-30.2018.8.26.0620
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Alegação de ressarcimento indevido por cumprimento de mandados judiciais na Penitenciária de Taquarituba, no período entre 01/01/2015 e 14/10/2016 – Oficial de Justiça que margeou indevidamente 85 mandados – Aplicação da Lei 8.429/92 que deve considerar a gravidade das sanções impostas ao servidor público – Impossibilidade de

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Alegação de ressarcimento indevido por cumprimento de mandados judiciais na Penitenciária de Taquarituba, no período entre 01/01/2015 e 14/10/2016 – Oficial de Justiça que margeou indevidamente 85 mandados – Aplicação da Lei 8.429/92 que deve considerar a gravidade das sanções impostas ao servidor público – Impossibilidade de reputar como ímproba conduta meramente irregular, que foi reparada na esfera administrativa – Elemento subjetivo que é essencial para a configuração da improbidade administrativa - Ausência de comportamento desonesto ou má-fé, bem como de conduta dolosa ou culposa por parte do réu, necessários à configuração de ato de improbidade administrativa – Princípio da proporcionalidade - Sentença reformada – Apelação do réu provida – Apelação do Ministério Público improvida.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000118446
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000990-30.2018.8.26.0620, da Comarca de Taquarituba, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante AFLEDY
FERNANDES.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Apelação do réu provida Apelação do Ministério
Público improvida.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO
BIANCO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
MARIA LAURA TAVARES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000990-30.2018.8.26.0620 - Taquarituba - VOTO No 2/14
VOTO No 27.398
APELAÇÃO CÍVEL No 1000990-30.2018.8.26.0620
COMARCA: TAQUARITUBA
APELANTES E RECIPROCAMENTE APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO E AFLEDY FERNANDES
Juiz de 1a Instância: Diogo da Silva Castro
APELAÇÃO
CÍVEL

AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
-
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA

Alegação
de
ressarcimento indevido por cumprimento de mandados judiciais
na Penitenciária de Taquarituba, no período entre 01/01/2015 e
14/10/2016 Oficial de Justiça que margeou indevidamente 85
mandados Aplicação da Lei 8.429/92 que deve considerar a
gravidade das sanções impostas ao servidor público

Impossibilidade de reputar como ímproba conduta meramente
irregular, que foi reparada na esfera administrativa Elemento
subjetivo que é essencial para a configuração da improbidade
administrativa - Ausência de comportamento desonesto ou má-fé,
bem como de conduta dolosa ou culposa por parte do réu,
necessários à configuração de ato de improbidade administrativa
Princípio da proporcionalidade - Sentença reformada Apelação
do réu provida Apelação do Ministério Público improvida.
Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade
administrativa promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO em face de AFLEDY FERNANDES. Alega que, conforme o apurado nos
autos do Inquérito Policial de no 0000168-92.2017.8.26.06201, o requerido
obteve o ressarcimento indevido de atos de cumprimento de mandado judicial
expedidos pela Vara Judicial de Taquarituba para intimar presos que estavam
na Penitenciária de Taquarituba, no período entre 01/01/2015 e 14/10/2016,
no valor de R$ 5.701,65, sem a correspondente contraprestação. Explica que
o réu indevidamente margeou 85 (oitenta e cinco) mandados, eis que
compareceu apenas 39 (trinta e nove) vezes na unidade prisional para

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cumprimento de 124 (cento e vinte e quatro) mandados, sem que indicasse a
inexistência de atos realizados, o que fez com que o Tribunal de Justiça
efetuasse o pagamento indevido pelo suposto cumprimento de mandado
judicial.
Afirma,
assim,
que
o
réu
praticou
ato
de
improbidade administrativa, uma vez que no exercício das funções públicas,
inseriu declarações falsas em documentos públicos consistentes em número
de atos em certidão de mandado de diligência judicial, com o fim de criar a
obrigação de pagamento de ressarcimento indevida e subtraiu indevidamente
de dinheiro pertencente ao erário público.
Requer o afastamento cautelar do requerido e, ao
final, o reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa, nos
termos dos artigos 9o, 10 e 11, da Lei no 8.429/92, para condenar o réu às
sanções previstas no artigo 12 da Lei n° 8.429/92, quais sejam: (i) o
ressarcimento integral do dano, em especial, com a devolução de todos os
valores indevidamente apropriados, incluindo R$ 5.701,65, apurados por
perícia,
deduzidos
os
valores
já
devolvidos
(R$845,06),
corrigidos
monetariamente e acrescidos de juros legais; (ii) perda da função pública; (iii)
suspensão dos direitos políticos; (iv) pagamento de multa civil; (v) proibição
de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente.
A decisão de fls. 1010/1011 indeferiu o pedido de
suspensão do exercício de função pública.
O Ministério Público interpôs Agravo de Instrumento
em face da r. decisão (fls. 1016/1029), ao qual foi negado provimento (fls.
1442/1456).
O
réu
apresentou
defesa
preliminar
às
fls.
1048/1065, pleiteando a rejeição da petição inicial.

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A decisão de fls. 1088/1090 recebeu a petição
inicial, determinando o prosseguimento do feito, com o entendimento de que
o Parquet carreou aos autos elementos que indicam a prática de ato de
improbidade, bem como em razão da aplicação do princípio in dubio pro
societate.
À fl. 1479, o Juízo a quo determinou o recebimento
dos depoimentos produzidos em processo criminal para apuração dos mesmos
fatos (processo n° 0000168-92.2017.8.26.0620) como prova emprestada,
nos termos do art. 372 do CPC.
A r. sentença de fls. 1489/1499, cujo relatório é
adotado, inicialmente afastou as preliminares de conexão e de falta de
interesse de agir arguidas pelo réu.
No mérito, julgou parcialmente procedentes os
pedidos, para condenar o réu pela prática de atos de improbidade
administrativa que geram enriquecimento ilícito, nos termos do art. 9o, caput,
da Lei 8.429/92, aplicando as sanções de (i) perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimônio; (ii) pagamento de multa civil no valor
de três vezes o valor do acréscimo patrimonial, a ser revertida à Fazenda do
Estado de São Paulo; (iii) ressarcimento integral do dano aos cofres do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, observando o valor já devolvido; e
(iv) proibição de contratar com o Poder Público e dele receber incentivos
fiscais ou creditícios pelo prazo de 10 (dez) anos.
O Magistrado a quo entendeu que o requerido agiu
com dolo e não com negligência e imperícia, bem como que o enriquecimento
ilícito e o prejuízo ao erário ficaram devidamente comprovados.
Por fim, afastou a condenação do réu à perda da
função pública, uma vez que o servidor ressarciu grande parte do prejuízo

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causado, assim como não ostenta maus antecedentes.
O Ministério Público interpôs apelação às fls.
1502/1510 requerendo, em síntese, a condenação do réu à perda da função
pública desempenhada, com o argumento de que a conduta praticada não
pode ser considerada de menor gravidade.
Por sua vez, o réu interpôs apelação às fls.
1532/1563 alegando que ele e outros dois Oficiais de Justiça margearam os
mandados cumpridos na Penitenciária de Taquarituba sem observar a regra do
ato único, nos termos do artigo 1007, capítulo VII, das Normas de Serviço da
Corregedoria Geral da Justiça, dando ensejo a processo administrativo
disciplinar por infringência ao artigo 243, inciso XI, da Lei Estadual no
10.261/68. Ressalta que a falta administrativa, que ensejou na aplicação de
pena de 15 dias de suspensão convertida em multa, não caracteriza ato de
improbidade administrativa, uma vez que não houve dolo em sua conduta, já
que não havia agrupamento de mandados e controle pela Central de
Mandados ou pelo Escrivão do Ofício Judicial a fim de evitar equívocos.
Ressalta, ainda, a ausência de dano ao erário, uma
vez que ressarciu o prejuízo causado. Narra que os dias em que houve
diligências na Penitenciária não coincidiam com as datas das certidões, porque
certificava os mandados quando havia disponibilidade do uso do computador
na sala de Oficiais de Justiça. Alega que os relatórios elaborados pela
Penitenciária não se prestam a comprovar o ato de improbidade a ele
imputado, uma vez que o número total de visitas informado no relatório e a
quantidade de mandados cumpridos no período não condizem com a
realidade, além de apontar a existência de outras falhas nos relatórios da
penitenciária.
A D. Procuradoria de Justiça manifestou-se às fls.
1626/1629 pelo provimento do recurso de apelação interposto pelo Ministério
Público.

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Recursos
regulares
e
tempestivos
(fl.
1630),
instruídos com as razões das partes adversas (fls. 1527/1531 e 1570/1609) e
ora recebidos em seus regulares efeitos.
É o relatório.
Cuida-se de ação civil pública por ato de improbidade
administrativa proposta pelo Ministério Público em face de Oficial de Justiça,
sob a alegação de que o requerido auferiu ressarcimento de ato no valor total
de R$ 5.701,65 (cinco mil setecentos e um reais e sessenta e cinco centavos)
sem a corresponde contraprestação e em desacordo com o regramento do
Egrégio Tribunal de Justiça, em prejuízo ao erário do Estado de São Paulo.
Isso porque, o réu teria se apropriado indevidamente
do valor correspondente a 85 (oitenta e cinco) atos de cumprimento de
mandado judicial, eis que compareceu 39 (trinta e nove) vezes na unidade
prisional para cumprimento de 124 (cento e vinte e quatro) mandados
judiciais.
Conforme se depreende dos autos, tratam-se de
mandados judiciais expedidos pela Vara Judicial de Taquarituba em datas
diferentes para cumprimento em um mesmo dia na Penitenciária de
Taquarituba. Na prática, os Oficiais de Justiça agendavam uma data com um
agente penitenciário para realizar as diligências no estabelecimento prisional,
a fim de que os presos fossem previamente separados para serem intimados
ou citados.
Com relação aos mandados para cumprimento em
estabelecimento prisional por oficiais de justiça, o artigo 1007 das Normas de
Serviço da Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo, instituídas pelos
Provimentos no 50/1989 e 30/2013, assim dispõe:

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Art. 1.007. Embora vários
sejam os atos determinados, serão tidos por ato
único, para fins de ressarcimento e de observância
da disciplina do artigo anterior: (...)
§ 3o Nos feitos criminais
haverá ato único, se o oficial de justiça puder
cumprir, num mesmo estabelecimento prisional:
I - mandados provenientes
de processos distintos contra o mesmo preso;
II - mandados expedidos
contra mais de um preso pelo mesmo processo;
III - mandados oriundos de
processos
distintos
e
contra
presos
também
diferentes.
Assim, com base no referido dispositivo, apenas um
dos mandados cumpridos no mesmo dia e no mesmo estabelecimento
prisional deve conter 1 (um) ato realizado, sendo que os demais mandados
cumpridos devem conter obrigatoriamente zero ato.
Ressalta-se que, conforme consta dos autos, na
prática da seção administrativa de distribuição de mandados de Taquarituba,
os mandados para cumprimento na zona do Presídio não eram agrupados, de
forma que havia uma maior dificuldade de controle e conferência do
lançamento dos atos nos mandados com os atos praticados.
Não há controvérsia a respeito do fato de que o
servidor requerido lançava o margeamento de acordo com o número de
mandados cumpridos quando notificava mais de um detendo na mesma
Penitenciária e no mesmo dia, ainda que o deslocamento tenha ocorrido
apenas uma vez. Esta informação consta no depoimento realizado no âmbito
do inquérito policial acostado às fls. 486/587, nos depoimentos produzidos no
processo criminal recebidos como prova emprestada e no próprio recurso de
apelação do réu.

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Dessa forma, não há dúvidas de que o servidor
deixou de cumprir com o que prevê o art. 1007, §3o, das Normas de Serviço
da Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo.
A questão posta nos autos, portanto, cinge-se à
caracterização
da
conduta
do
requerido
como
ato
de
improbidade
administrativa, nos termos dos artigos 9o, 10 e 11 da Lei no 8.429/92.
Em sua defesa, o requerido alega que não houve
qualquer determinação ou treinamento quanto à forma como os dados
deveriam ser lançados no caso de cumprimento de mandados judiciais na
Penitenciária, bem como que à época dos fatos não havia o agrupamento dos
mandados, de forma que não sabia que o procedimento adotado estava
equivocado.
É certo que não pode ser acolhido o argumento de
desconhecimento do procedimento que deveria ser adotado como escusa para
o descumprimento da legislação.
Ainda que não tenha sido dada orientação ou
treinamento específicos para os casos em que os mandados eram cumpridos
na mesma Penitenciária, o procedimento correto constava nas Normas de
Serviço da Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo, documento que o
requerido deveria ter conhecimento, nos termos do art. 124, inciso XIII, da
Lei no 10.261/68.
Assim, a falha no sistema de expedição dos
mandados não pode ser utilizada para justificar o margamento indevido de
atos gratuitos.
Não obstante, o desconhecimento da legislação, a
saber, do artigo 1007, §3o, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral de

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Justiça de São Paulo, embora não afaste a condenação por infração disciplinar
no âmbito administrativo, não é suficiente para caracterizar automaticamente
o ato de improbidade administrativa.
No caso dos autos, o Ministério Público almeja a
condenação do requerido por ato de improbidade administrativa com base no
caput dos artigos 9o, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa.
Ressalta-se que a aplicação do art. 11 é residual às
duas outras modalidades de ato de improbidade, previstas nos artigos 9o e
10, pois a afronta ao princípio da legalidade faz parte de sua contextura.
É certo que se o ato violador do princípio
administrativo resultar enriquecimento ilícito do agente público que o praticou,
há a absorção da regra do art. 11 pela regra contida no art. 9o. Da mesma
forma, se da afronta ao princípio administrativo decorrer lesão ao erário,
haveria a configuração somente de ato ímprobo de lesividade ao patrimônio
público previsto no art. 10 que, em face do princípio da subsidiariedade,
absorve aquela.
Assim, a figura da improbidade administrativa por
violação aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública está
contida nas normas principais que definem tipos mais graves de improbidade
(artigos 9o e 10) e, por isso, a suas aplicação subordina-se à não aplicação
daquelas.
Dos três dispositivos que definem os atos de
improbidade administrativa, somente o art. 10 admite a ação ou omissão
dolosa ou culposa. Nas hipóteses dos artigos 9o e 11, exige-se a comprovação
do dolo.
Assim, para a configuração de ato de improbidade
administrativo é necessária a comprovação de que decorre de conduta dolosa

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ou ao menos culposa.
Ademais, importante ressaltar que nem todo ato de
violação à legalidade configura automaticamente improbidade administrativa,
sob pena de se admitir que qualquer ação ou omissão do agente público
contrária à lei seria alçada à categoria de improbidade administrativa,
independentemente da sua natureza, gravidade e intenção do agente.
Para
a
configuração
do
ato
de
improbidade
administrativa, é necessária a constatação de conduta desonesta e que
indique falta de probidade do agente público. Neste sentido:
“PROCESSUAL
CIVIL.
ADMINISTRATIVO.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92.
RESSARCIMENTO DE DANO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE
DANO
E
DE
MÁ-FÉ
(DOLO).
APLICAÇÃO
DAS
PENALIDADES.
PRINCÍPIO
DA
PROPORCIONALIDADE.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA.
VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO
CPC. INOCORRÊNCIA.
1. O caráter sancionador
da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos
que, por ação ou omissão, violem os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade
às instituições e notadamente: a) importem em
enriquecimento ilícito (art. 9o); b) causem prejuízo
ao erário público (art. 10); c) atentem contra os
princípios
da
Administração
Pública
(art.
11)
compreendida nesse tópico a lesão à moralidade
administrativa.
2. A exegese das regras
insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a
gravidade das sanções e restrições impostas ao

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agente público, deve ser realizada cum granu salis,
máxime
porque
uma
interpretação
ampliativa
poderá acoimar de ímprobas condutas meramente
irregulares, suscetíveis de correção administrativa,
posto ausente a má-fé do administrador público,
preservada a moralidade administrativa e, a fortiori,
ir além de que o legislador pretendeu.
3.
A
má-fé,
consoante
cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a
ilegalidade só adquire o status de improbidade,
quando a conduta antijurídica fere os princípios
constitucionais
da
Administração
Pública,
coadjuvados pela má-intenção do administrador.
4. Destarte, o elemento
subjetivo
é
essencial
à
caracterização
da
improbidade administrativa, à luz da natureza
sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa,
o que afasta, dentro do nosso ordenamento jurídico,
a responsabilidade objetiva. Precedentes: REsp
654.721/MT,
Primeira
Turma,
julgado
em
23/06/2009, DJe 01/07/2009;
REsp 604.151/RS, Primeira
Turma, DJ de 08/06/2006. (...)”
(REsp
1149427/SC,
Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
17/08/2010, DJe 09/09/2010)
A respeito do tema, interessante a lição de Maria
Sylvia Zanella di Pietro in Direito Administrativo:
“O enquadramento na lei
de improbidade exige culpa ou dolo por parte do
sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja
praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo,
se houve um mínimo de má-fé que revele realmente
a presença de um comportamento desonesto. A

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quantidade de leis, decretos, medidas provisórias,
regulamentos,
portarias
torna
praticamente
impossível a aplicação do velho princípio de que
todos conhecem a lei. (...) Por isso mesmo, a
aplicação da lei de improbidade administrativa exige
bom senso, pesquisa da intenção do agente, sob
pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário
com
questões
irrelevantes,
que
podem
ser
adequadamente
resolvidas
na
própria
esfera
administrativa. (...)
A aplicação das medidas
previstas na lei exige a observância do princípio da
razoabilidade,
sob
o
seu
aspecto
de
proporcionalidade entre meios e fins.” (Ed. Atlas

20a edição pág. 1034).
No caso dos autos, os depoimentos realizados nos
autos da ação criminal no 0000168-92.2017.8.26.0620, ora acostados como
prova emprestada, indicam que o servidor requerido acreditava que estava
agindo corretamente.
Tal fato é corroborado pelo fato de que a
Penitenciária de Taquarituba foi inaugurada em 2014, de forma que até então,
os Oficiais de Justiça da localidade sempre aplicaram a regra geral do caput do
art. 1007 das NSCGJ na certificação dos atos praticados.
Embora o servidor, na qualidade de Oficial de
Justiça, devesse ter conhecimento das Normas de Serviço da Corregedoria
Geral de Justiça de São Paulo, o fato de a certificação do cumprimento dos
mandados no sistema prisional possuir regras próprias e específicas, conforme
§3o do referido artigo, denota a ausência de comportamento desonesto por
parte dos servidores, que continuaram aplicando a regra geral de certificação
dos atos.

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Reforça-se, ainda, que não foi fornecido treinamento
ou instrução aos Oficiais de Justiça quanto ao procedimento que deveria ser
adotado na certificação dos mandados judiciais realizados no estabelecimento
prisional quando a Penitenciária foi instalada na localidade.
Ademais, se depreende dos depoimentos realizados
nos autos da ação criminal que o servidor requerido sequer tinha
conhecimento de que o número de atos constantes na certificação dos
mandados cumpridos por ele influenciava de alguma forma na sua
remuneração, o que descaracteriza a má-fé.
É de se considerar também que o requerido
imediatamente ressarciu aos cofres públicos os valores indevidamente
recebidos, conforme apurados no âmbito administrativo, assim como cumpriu
a penalidade de suspensão convertida em multa, o que evidencia que a
questão foi devidamente resolvida na esfera administrativa (fls. 568/577).
Não obstante, repisa-se que a conduta do servidor
certamente foi negligente, pois deveria ter conhecimento das Normas de
Serviço da Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo.
No entanto, no caso de improbidade administrativa,
a presença de elemento subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser
objetivo primordial do legislador assegurar a probidade, moralidade e a
honestidade no âmbito da Administração Pública.
Ainda que se argumente a aplicação do artigo 10 da
Lei no 8.429/92 ao caso dos autos, que pode derivar de comportamento
culposo, ainda assim o ato de improbidade administrativa que causa prejuízo
ao erário deve derivar de “descumprimento consciente de obrigação jurídica,
por má-fé, causando involuntariamente resultado antijurídico que poderia ter

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evitado caso tivesse empregado a diligência devida pelo seu dever de ofício”1.
Ausente um mínimo de má-fé, desonestidade ou
consciência da ilicitude, ainda que existente comportamento negligente, não
se pode cogitar na aplicação de penalidades tão severas como aquelas
previstas na Lei de Improbidade Administrativa.
Portanto, de rigor afastar a condenação do requerido
por ato de improbidade administrativa nos termos da Lei no 8.429/92.
Pelo exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso de apelação do réu e nego provimento ao recurso de apelação do
Ministério Público, para que seja julgada improcedente a Ação Civil Pública.
Eventuais recursos interpostos contra este julgado
estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a discordância
quanto a essa forma de julgamento no momento da interposição.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora
1 FILHO, Marino Pazzaglini. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. 7a ed.,
Editora Atlas, 2018, p. 75.