Tribunal: TJSP
Processo: 1508597-64.2019.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279060
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1508597-64.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ERIC MENDES
FERNANDES DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para modificar o regime prisional para o semiaberto, cf. fundamentação
exposta no voto. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal n. 1508597-64.2019.8.26.0050
Comarca de São Paulo Fórum Criminal Central 14a Vara Criminal
Apelante: Eric Mendes Fernandes dos Santos
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 50.141
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença que condenou Eric Mendes Fernandes dos Santos a 7
anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, a começar no regime fechado,
sem prejuízo do pagamento de 18 dias multa, arbitrada a unidade
no piso legal, por conta de violar o disposto no art. 157, §2o-A, inc.
I, por duas vezes, c.c. art. 70, ambos do Cód. Penal. Está preso.
O apelante postula, resumidamente, o afastamento da

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majorante pelo emprego de arma de fogo, bem como o reajuste da
fração aplicada na terceira etapa da dosimetria da pena. Ainda,
busca o abrandamento do programa penitenciário.
Nos autos, além das contrarrazões recursais, temos ainda
o r. parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo
desprovimento.
É o relatório.
Voto n. 50.141
Consta dos autos que, no dia 21 março de 2019, por volta
das 15 horas e 10 minutos, na Avenida Europa, na cidade de São
Paulo, o recorrente subtraiu, para si, mediante grave ameaça
exercida com emprego de arma de fogo, uma aliança e a quantia de

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R$ 300,00 pertencentes à vítima Eduardo Dias Bomfim Ledo, bem
como um relógio de pulso de propriedade de Marcelo Henrique
Bochicchio Squassoni.
Segundo apurado nos autos, o acusado ingressou no
estabelecimento de propriedade da vítima Eduardo e, portando uma
arma de fogo, anunciou o assalto, exigindo a entrega de bens. Em
seguida, empreendeu fuga, sendo, contudo, detido posteriormente e
reconhecido pelos ofendidos.
O apelo comporta parcial provimento, apenas para
modificar o regime prisional, cf. adiante justifico.
-1-
De início, consigno que, no recurso formulado pelo réu,

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não se abriu qualquer controvérsia sobre a materialidade delitiva e
o envolvimento do irrogado no fato em apuração, daí porque, como
únicos temas em discussão, remanescem aqueles invocados nas
razões recursais, que passo a enfrentar nos tópicos a seguir.
-2-
No tocante à reprimenda, observo que a insurgência
recursal se limitou a impugnar a causa de aumento, bem como a
fração a ela atribuída na origem.
Registro que a base foi fixada no mínimo legal,
reconhecida a atenuante da confissão espontânea.
No que diz respeito à majorante pelo emprego de arma de
fogo, segundo a orientação firmada pelo Col. Pretório Excelso,

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para que incida a referida causa de aumento, não se faz necessária
nem mesmo a apreensão do artefato, sendo, de igual modo,
prescindível a realização de exame pericial (HC 96.099/RS, j. em
19.2.2009; HC 96.985/DF, j. em 29.9.2015).
Basta que exista prova suficiente de sua utilização e, a
respeito, dispomos das palavras das vítimas como elemento
probante da existência da majorante, posto que firmes em assegurar
que a conduta contra elas perpetrada deu-se mediante o emprego de
arma de fogo.
A respeito do tema, convém consignar que não há razão
para que se duvide da palavra dos ofendidos, pessoas que nem
conhecia o acusado e, portanto, não tinha nenhum motivo para
incriminá-lo.
Outrossim, a fração atribuída à majorante também não

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comporta modificação, posto que o art. 157, §2o-A, I do Cód. Penal
estabelece que, havendo emprego de arma de fogo, o aumento da
reprimenda será fixo de 2/3, não havendo, portanto, margem para
dosagem do patamar, como sugere a Defesa.
-3-
Quanto ao mais, preservado o convencimento de S. Exa.,
o MM. Juiz, o programa penitenciário comporta reparo.
Considerando tratar-se de réu primário, confesso, cujas
circunstâncias judiciais são favoráveis, além do 'quantum' imposto
de pena e das peculiaridades do caso concreto, entendo possível o
abrandamento do programa prisional para o semiaberto, nos termos
do art. 33, §2o, “b” e §3o do Cód. Penal.
Neste sentido, aliás, é a jurisprudência do e. STJ, confira-

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se 'in' HC 525128/RJ, j. em 1.10.2019.
Desse modo, modifico o regime prisional para a
modalidade intermediária.
-4-
Pese o resultado do julgamento em plenário, do col.
Supremo Tribunal Federal, finalizado em 7.11.2019, das Ações de
Declaração de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, rel. o Min.
MARCO AURÉLIO, que mandou aplicar a literalidade dos arts. 5o,
LVII da Const. Federal e 283 do Cód. de Processo Penal, neste
caso, porém, o réu está preso preventivamente desde o primeiro
grau, de sorte que, agora condenado e sem alteração no 'statu quo',
de se manter a prisão cautelar pelos mesmos fundamentos.
Respeitosamente, ainda persiste a orientação no sentido

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de que não existiria lógica em deferir ao condenado, na condição
do réu, o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado
durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a
preventiva (HC 536.265/SP, Rel. Ministro REYBALDO SOARES
DA FONSECA, DJe 4.11.2019 e HC 442.163/MA, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe
28/6/2018).
É a hipótese destes autos, não se olvidando que o crime
imposto ao réu roubo apenado em 7 anos, 9 meses e 10 dias de
reclusão e praticado mediante emprego de arma de fogo , nas
circunstâncias em que cometido, demanda maior rigor na avaliação
de tal possibilidade.
Necessária, portanto, a prisão preventiva para a garantia
da ordem pública (STJ, HC 444513/RJ, j. em 4.2.2020), tal como
reconheceu a decisão que decretou custódia cautelar (fls. 120/121),
até para preservar aqueles que acusaram o increpado.

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Cumpre apenas ressalvar que, diante da modificação do
programa prisional, cabe a compatibilização da custódia cautelar
com o regime estabelecido neste aresto.
Cf. já destacado pelo e. Superior Tribunal de Justiça,
“(...) De acordo com a recente jurisprudência desta Corte Superior,
inclusive da colenda Quinta Turma, não há incompatibilidade entre
a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime
semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código
de Processo Penal, como ocorre 'in casu'. Entretanto, faz-se
necessário compatibilizar a manutenção da custódia cautelar com o
regime inicial determinado na sentença condenatória, sob pena de
estar impondo ao condenado modo de execução mais gravoso tão
somente pelo fato de ter optado pela interposição de recurso, em
flagrante ofensa ao princípio da razoabilidade. (...)” (RHC
117770/PI, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j.
em 5.11.2019).
-5-

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ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, propomos à turma
julgadora que DÊ PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para
modificar o regime prisional para o semiaberto, cf. fundamentação
exposta no voto.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE