Tribunal: TJSP
Processo: 0078632-60.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de Drogas - (Artigo 33, "caput", da Lei 11.343/06) – Pleito da defesa pela absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade - Desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inviabilidade – Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279819
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0078632-60.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante KENNY
BRANDON LIMA SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MARCO ANTÔNIO COGAN E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0078632-60.2018.8.26.0050 -Voto no 247
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Apelação Criminal no 0078632-60.2018.8.26.0050
Apelante: KENNY BRANDON LIMA SANTOS
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Magistrado: Tatiana Franklin Regueira
Voto no 247
APELAÇÃO. Tráfico de Drogas - (Artigo 33, “caput”, da Lei
11.343/06) – Pleito da defesa pela absolvição por insuficiência de
provas – Impossibilidade - Desclassificação para o delito previsto
no artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inviabilidade – Apelo desprovido.
Trata-se de apelação interposta por KENNY BRANDON
LIMA SANTOS, contra a r. sentença que o condenou como incurso nas sanções do artigo
33, “caput”, da Lei Federal 11.343/06, a cumprir pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e
pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo, com regime prisional inicial
fechado, buscando a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a
desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06.
Regularmente processado o recurso, com apresentação de
contrarrazões. A Procuradoria de Justiça no seu parecer, ofertou manifestação pelo
desprovimento do recurso.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
O apelante foi condenado pela r. sentença porque, segundo a
peça inicial acusatória, em 22 de agosto de 2018, por volta das 16 horas, na Rua São
Cândido, na altura do no 1000, Pirituba, na Capital, trazia consigo, para fim de tráfico, 07
(sete) porções de maconha e 13 (treze) micro tubos, contendo cocaína, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade resultou evidenciada através do auto de prisão
em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de constatação,
pela prova oral constante nos autos, bem como pelo laudo de exame químico toxicológico
definitivo, que revelou resultado positivo para maconha e cocaína.
A autoria, do mesmo modo, é incontroversa.
O réu KENNY BRANDON LIMA SANTOS, na Delegacia de
Polícia, fez opção pelo silêncio. Em juízo, negou a prática da traficância, dizendo que as
drogas apreendidas se destinavam ao próprio consumo. Alegou que é dependente de drogas

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e havia acabado de comprar as substâncias apreendidas para o seu próprio uso com uma
menina que se chamava Letícia, que posteriormente faleceu, momento em que foi abordado
pelos policiais militares que localizaram as drogas em seu poder. Não conhecia os policiais
anteriormente.
A testemunha Marcelo Henrique Elias da Silva, policial
militar, ouvido na fase policial e em juízo, sob o crivo do contraditório, afirmou que
realizavam patrulhamento de rotina, ocasião em que, no local dos fatos, conhecido ponto de
tráfico, avistaram o réu na via pública, que demonstrou nervosismo ao perceber a presença
dos policiais. Procederam à abordagem do acusado e localizaram as drogas apreendidas, que
estavam na cueca do acusado; o acusado admitiu que estava no local para realizar o tráfico,
mas que até aquele momento não havia vendido qualquer porção.
No mesmo sentido, o depoimento da testemunha Danillo
Vieira Rodrigues Gonzales, policial militar, prestado na fase extrajudicial, sendo
homologada a desistência das partes com relação à sua oitiva em juízo.
Apesar dos esforços da combativa defesa, as provas
amealhadas são suficientes para a manutenção da condenação pelo delito de tráfico de
drogas.
Ressalte-se que, embora para alguns o depoimento de
policiais não seja meio de prova idôneo para embasar o édito condenatório, cumpre
dissentir de tal entendimento.
Nada há nos autos que afaste a validade do depoimento dos
policiais, não se desincumbindo a defesa do ônus de demonstrar tivessem eles qualquer
motivo para imputar, falsa e levianamente, a autoria dos fatos ao acusado, em nada lhes
aproveitando condenação de quem sabidamente inocente, cabendo a ressalva de que estão
sujeitos às penas do artigo 339 do Código Penal.
A jurisprudência pátria tem constantemente acolhido a
palavra policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando como aqui,
esteja coerente ao quadro probatório colacionado e não discrepe do produzido em sua
essência. Nesse sentido temos: “Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal
credibilidade das testemunhas em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição.
Enquanto isso não ocorre e desde que não tenham interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade,
sua palavra serve a informar o convencimento do Julgador”. (JTJ-LEX 176/314).
Com efeito, os policiais militares, funcionários públicos que

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são, gozam de fé pública e seus depoimentos devem ser aceitos como verdadeiros, máxime
quando encontram eco nos demais elementos trazidos para o bojo do processo.
De resto, é de maciça jurisprudência, prolatada inclusive
pelas Cortes Superiores: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA.
NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE
POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. (...)2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de
depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas
funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados
em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (STJ Min. Laurita Vaz 5a
Turma HC no 115516/SP 03/02/2009).
Não é crível que os policiais se dessem ao trabalho de ter em
poder drogas somente para imputar responsabilidade ao recorrente, que até então sequer
conheciam, destacando que a defesa não apontou qualquer animosidade entre o réu e os
policiais, de maneira que não há nada que mitigue a validade de seus depoimentos,
resultando a autoria do réu inequívoca.
Nem se fale que a prova é problemática seja pela ausência de
outros depoimentos estranhos aos órgãos repressores ou ainda pela falta de imparcialidade
do testemunho dos policiais.
Atualmente é notório que nos crimes de tráfico os
testemunhos de civis são cada vez mais raros, ante o medo que norteia a população no
tocante ao citado delito, sentimento compreensível pela estruturação advinda dele,
fomentada pelo grande lucro envolvido e pelo conhecido Código de Ética, principalmente
nos locais mais humildes, o que culmina, consequentemente, com a perda da própria vida
dos colaboradores.
Não há dúvida, portanto, de que os entorpecentes apreendidos
pertenciam ao acusado e se destinavam ao tráfico ilícito de entorpecentes.
Assim, em que pese os argumentos da combativa defesa,
constata-se que a prova oral, somada à apreensão de razoável quantidade de droga
(maconha e cocaína), durante a diligência, a forma de acondicionamento dos entorpecentes,
o local dos fatos, conhecido ponto de venda de drogas, além do fato de o réu demonstrar
nervosismo ao ver os policiais, são mais que suficientes para embasar um decreto

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condenatório, inviabilizando, portanto, o argumento defensivo de absolvição por
insuficiência probatória ou desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei
11343/06.
Inviável, diante da prova recolhida para os autos, a
desclassificação do crime praticado pelo réu para de uso de entorpecente, mesmo porque a
defesa não fez prova de que as drogas eram, realmente, para o consumo único e exclusivo
do réu, sendo certo por outro lado, mesmo sendo o acusado viciado, conforme alegou o fato
não o isenta de sua responsabilidade no crime que lhe foi imputado na inicial acusatória,
tendo em vista que a grande maioria das pessoas que se envolvem nesse tipo de delito,
busca satisfazer seu próprio vício, recebendo porções de tóxicos como forma de pagamento
pela mercancia ilícita que praticam. Portanto, a condição de usuário não exclui a de
traficante.
Na verdade, a conduta inserida em qualquer dos verbos
contidos no 33 da Lei de Drogas implica em tráfico, onde o dolo é sempre genérico.
Ademais, a quantidade, variedade e natureza das drogas
apreendidas, e as demais circunstâncias do caso concreto afastam a possibilidade de
desclassificação para o delito de consumo, nos moldes do art. 28, § 2o, da lei 11.343/06.
Ressalto, por outro lado, que o tipo penal em questão é de
ação múltipla e conteúdo variado, bastando, portanto, que o agente pratique qualquer um
dos verbos nucleares contidos no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06, com a intenção de
traficar entorpecentes, para que o delito previsto no dispositivo legal mencionado reste
configurado. Além do mais, desnecessários atos de mercancia para a caracterização do
delito de tráfico de entorpecentes, bastando a evidência, diante das circunstâncias, como as
dos autos, que para tanto se destinassem os tóxicos regularmente apreendidos.
No mesmo sentido: “Importante ressaltar, ainda, que para a
configuração do crime de narcotráfico, sequer é exigido qualquer ato de mercancia, bastando que o agente
traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, não sendo necessária a traditio para
consumação do delito” (RJTJSP- vol. 97, pág. 512 - Apelação Criminal 0000272-15.2018.8.26.0470. Des.
Marco Antônio Cogan Data do julgamento: 06/02/2020).
Por outro lado, não há que se falar que a única prova existente
nos autos contra o réu é a palavra dos policiais, pois ainda há, em desfavor deste, a
apreensão de razoável quantidade de drogas.

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Em suma, o quadro probatório contém elementos de
convicção, de molde a não deixar dúvidas sobre a prática, pelo recorrente, do crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, não se verificando, no caso em tela, quaisquer das hipóteses
previstas no artigo 386, “caput”, incisos I a VII, do Código de Processo Penal.
Dessa forma, diante do conjunto probatório colhido nos autos,
não há dúvidas em relação à autoria e materialidade do delito. Portanto, inviável a aplicação
dos princípios da presunção da inocência ou “in dubio pro reo”.
Desta forma, provadas a autoria e a materialidade, a
condenação pelo delito previsto no artigo 33, “caput” da Lei 11.343/06 era mesmo de rigor,
não havendo que se falar em ofensa a qualquer dos princípios e normas constitucionais e
federais aventados pela defesa.
No tocante às reprimendas impostas, a r. sentença não
demanda reparo.
Inicialmente, a MM. Juíza sentenciante, sopesadas as
diretrizes do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Tóxicos, fixou a pena-base
no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na segunda fase, presente a circunstância agravante da
reincidência na prática de crime doloso (13a Vara Criminal - processo no 003356179-2011
fls. 150/151), a pena foi corretamente aumentada em 1/6 (um sexto), resultando a pena em
05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento 583 dias-multa.
Por fim, impossível a aplicação do redutor previsto no artigo
33, §4o da Lei de Tóxicos, pois, sendo o apelante reincidente (13a Vara Criminal - processo
no 003356179-2011), não faz jus à aplicação da referida causa de diminuição prevista na Lei
de Tóxicos.
Mister salientar, ainda, que a consideração da reincidência, na
segunda fase da dosimetria, para a exasperação da reprimenda, e, na derradeira etapa do
sistema trifásico, para o arredamento da minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
Antidrogas, não importa em “bis in idem”.
Constitui, isso sim, correta utilização de uma mesma
circunstância em momentos distintos e para finalidades diversas, com o objetivo de se
alcançar, ao final, apenamento proporcionalmente adequado à prevenção e reprovação da
conduta criminosa.

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Nessa esteira, aliás, vem se posicionando o Col. Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
RÉU
REINCIDENTE. ART. 33, § 4o, DA LEI N.o 11.343/2006. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO
EXPRESSA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO.
OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.o 11.464/2007. ORDEM DENEGADA
(STJ - HC no 205295/SP (2011/0096078-0), 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/08/2011).
Para que se opere a redução em estudo, exige-se,
cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação às
atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.
Em relação ao regime prisional, há que ser mantida a fixação
do regime prisional inicial fechado para início do cumprimento da pena, tendo em vista
sobretudo o alto grau de periculosidade do réu, que é reincidente, e a gravidade do delito, já
que fere bem jurídico difuso (saúde pública) e dilacera inúmeras famílias, e com escopo na
própria individualização da pena, também direito fundamental, não há outro regime a ser
imposto ao réu, senão o fechado, consoante artigo 33, §3o do Código Penal.
Isto por que o bem tutelado é difuso, o que atrai a gravidade
em concreto do delito, escapando do teor das Súmulas 718 e 719 do STF.
Além disso, a fixação do regime prisional inicial fechado no
presente caso está de acordo com o previsto na Súmula 719 do STF, tendo em vista que tal
decisão foi suficientemente motivada.
Nesse sentido, o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal
Federal:
"Na espécie, a sentença encontra-se devidamente fundamentada, expondo,
de modo inequívoco, as razões de convencimento do magistrado que o conduziram à fixação do regime
inicial fechado. No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena, ao que
tudo indica, está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que estabelece que a imposição de regime
mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação, tal como parece ter
ocorrido. (...) verifico que a opção pela fixação do regime inicial fechado deu-se em razão da gravidade
concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como da periculosidade revelada por essa prática.
Tais fundamentos, a meu juízo, autorizam a imposição do regime prisional mais gravoso." (RHC 128827,
Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em 21.2.2017, DJe de 13.3.2017).
Convém lembrar que, embora a Lei 11.464/07 tenha revogado
parcialmente o art. 2o da Lei 8.072/90, excluindo a vedação da liberdade provisória nos
crimes hediondos ou equiparados, permanece incólume a exclusividade do magistrado de

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analisar cada caso concreto e decidir por conceder ou não o direito de responder ao processo
em liberdade.
Nesse sentido, o Colendo Supremo Tribunal Federal tem
reiteradamente decidido que “a vedação da liberdade provisória a que se refere o art. 44, da Lei
11.343/2006, por ser norma de caráter especial, não foi revogada por diploma legal de caráter geral, qual
seja, a Lei 11.464/2007” (HC n. 93000/MG, 1a. Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOVISK, DJE
25.04.2008).
Assim, não há que se falar na fixação do regime prisional
inicial semiaberto ou aberto para cumprimento da reprimenda.
Demais disso, a gravidade das circunstâncias em que
envolvida a prática criminosa, além da reincidência do acusado, demonstra ser insuficiente a
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, tornando assim
ausente o requisito estatuído no artigo 44, incisos, I, II e III, do Código Penal.
Nada há, portanto, a ser alterado.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
RELATOR