Tribunal: TJSP
Processo: 1505587-87.2019.8.26.0510
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Defesa que se conformou com a condenação e pretende a reforma da r. sentença para a redução da pena corporal e da multa. Parcial acolhimento. Pena que comporta modificação ante o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa. Regime prisional mantido. Recurso defensivo parcialmente provido para redimensionar a pena imposta.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000563790
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1505587-87.2019.8.26.0510, da Comarca de Rio Claro, em que é apelante GLEISON
ROGERIO MACHADO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso defensivo para redimensionar a pena do réu Gleison Rogerio
Machado da Silva para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal, mantida, no mais, a r.
sentença monocrática.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1505587-87.2019.8.26.0510 -Voto no
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VOTO No 45834
APELAÇÃO No 1505587-87.2019.8.26.0510 - PD
COMARCA: RIO CLARO 2a VARA CRIMINAL
APELANTE: GLEISON ROGERIO MACHADO DA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação. Tráfico de drogas. Defesa que se conformou com a
condenação e pretende a reforma da r. sentença para a redução da
pena corporal e da multa. Parcial acolhimento. Pena que comporta
modificação ante o reconhecimento da atenuante da menoridade
relativa.
Regime
prisional
mantido.
Recurso
defensivo
parcialmente provido para redimensionar a pena imposta.
Pela r. sentença de fls. 199/211, cujo relatório fica adotado,
GLEISON ROGERIO MACHADO DA SILVA foi condenado à pena de 06
(seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, mais o pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no
piso mínimo, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Inconformado, apela o sentenciado buscando a redução da pena ao
argumento de que não é possível aumentar a pena nas duas primeiras
fases do cálculo, tendo por base os maus antecedentes e reincidência;
reconhecimento da atenuante da menoridade relativa; redução da pena de
multa e concessão dos benefícios da justiça gratuita (fls. 247/252).
O recurso foi regularmente processado, com contrarrazões (fls.
255/257), manifestando-se a d. Procuradoria Geral de Justiça pelo parcial
provimento do recurso somente para reconhecer a atenuante da
menoridade relativa, sem reflexo na pena (fls. 264/270).
Este é o relatório.
Com efeito, o apelante Gleison Rogerio Machado da Silva foi

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condenado, porque, no dia 21 de outubro de 2019, por volta das 17h30m,
na Avenida 14 JN, entre as ruas 17 e 18, Jardim Novo, na cidade e
comarca de Rio Claro, mediante prévio ajuste e unidade de desígnios com
o corréu não apelante Jonatan Eduardo Ferreira Guerra (fls. 238),
guardavam e vendiam, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar, 06 eppendorfs contendo cocaína e 05 pedras de
“crack” (fls. 84/85).
A prova é mesmo indiscutível no sentido de que o apelante Gleison
praticou o crime de tráfico de drogas pelo qual foi condenado. Aliás, a
ilustre Defesa técnica não contesta nas razões a prática do delito, o que
torna desnecessário repetir, ou reforçar, os seguros fundamentos da r.
sentença a respeito. Insiste, tão somente, na redução da pena corporal e
da multa e na concessão dos benefícios da justiça gratuita.
Passo à análise da reprimenda.
Na primeira fase da dosimetria, o MM. Juiz sentenciante fixou a pena-
base acima do patamar mínimo, ou seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, no piso legal, em razão dos maus antecedentes do réu (fls. 94
autos no 0010702-37.2017.8.26.510), o que não merece censura. Com
efeito, não há reparo a ser feito, mesmo porque o réu não tem direito
público subjetivo à fixação da pena mínima - senão à reprimenda
suficientemente justificada, nos limites da cominação, como ocorreu in
casu. A propósito, conforme já reconheceu o Pretório Excelso, “a
importância de se valorarem as circunstâncias do crime na
dosimetria da pena decorre justamente da necessidade de que as
sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas” (cf. STF,
Segunda Turma, RHC 84.571/RJ, j. 7.12.2004, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJ 13.5.2005, p. 00031), até porque, a aplicação automática de

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pena mínima, não encontra amparo na Constituição da República, pois,
do contrário, qual a razão da cominação legal adotar uma escala de pena
mínima e máxima. Ademais, como o d. Magistrado não afrontou a lei, deve-
se respeitar o critério do juiz natural do réu.
Na fase intermediária, diante da comprovada reincidência (fls. 93
autos no 0004494-03.2018.8.26.0510), a pena foi acrescida de 1/6 (um
sexto). Contudo, verifico que o apelante era menor de 21 anos na data do
fato (fls. 06) e isso não foi observado em Primeiro Grau, sendo de rigor,
portanto, a compensação da referida atenuante com a agravante da
reincidência, devendo a pena ser mantida no patamar fixado na fase
anterior. Nesse sentido colaciono recente jurisprudência do e. STJ:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO, RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE
SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE
DE
REEXAME
PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
DOSIMETRIA.
ALEGADA
PREPONDERÂNCIA DA MENORIDADE RELATIVA SOBRE A REINCIDÊNCIA.
INOCORRÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIAS
IGUALMENTE
PREPONDERANTES.
COMPENSAÇÃO
INTEGRAL
MANTIDA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
CONFIGURADO.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
(...)
4.
A
jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que a
atenuante
da
menoridade
relativa,
por
estar
relacionada
à
personalidade do agente, e a agravante da reincidência, por
expressa disposição legal, são circunstâncias preponderantes,
razão pela qual devem ser integralmente compensadas, na esteira do
disposto no art. 67 do Código Penal. 5. Habeas corpus não
conhecido” (HC 467.028/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, julgado em 04/10/2018, DJe 15/10/2018); “PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA
MENORIDADE RELATIVA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO
INTEGRAL.
IGUALMENTE
PREPONDERANTES.
FRAÇÃO
DAS
MAJORANTES.
FIXAÇÃO EM 2/5. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADO NÚMERO DE AGENTES.
UTILIZAÇÃO DE DUAS ARMAS DE FOGO. REGIME INICIAL FECHADO. PRESENÇA
DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. AGRAVO

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IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte superior entende que a
atenuante da menoridade relativa e a agravante da reincidência são
igualmente preponderantes, devendo, portanto, serem integralmente
compensadas, não havendo se falar em redução da reprimenda na
segunda
fase
da
dosimetria
pela
preponderância
da
citada
atenuante. 2. Nos termos da Súmula 443/STJ, o aumento na terceira
fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige
fundamentação
concreta,
não
sendo
suficiente
para
a
sua
exasperação a mera indicação do número de majorantes. 3. O elevado
número de agentes - 5 agentes - com a utilização de pelo menos 2
armas de fogo denota maior reprovabilidade da conduta, autorizando
o estabelecimento de fração superior à mínima legal, na terceira
fase da dosimetria da pena. 4. A fixação da pena-base acima do
mínimo legal, pelo reconhecimento de circunstâncias judiciais
desfavoráveis, autoriza a escolha do modo prisional mais gravoso,
nos termos do art. 33 e parágrafos do CP. 5. Agravo regimental
improvido.” (AgRg no HC 447.645/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta
Turma, julgado em 02/10/2018, DJe 18/10/2018).
Anoto que não há que se falar em bis in idem, pela consideração, em
separado, dos maus antecedentes e da reincidência, nas duas primeiras
fases do cálculo. Como já se decidiu, “não está errado”, na dosagem da
reprimenda,
considerar
os
maus
antecedentes
e
a
reincidência
separadamente, tendo por base diferentes condenações como ne espécie
em julgamento -, visto que são circunstâncias individualizadoras da pena
distintas (uma é circunstância judicial e a outra é circunstância legal,
considerada
agravante
obrigatória),
não
se
confundindo
“maus
antecedentes” com “reincidência” (JUTACRIM 100/215 e, no mesmo
sentido, JUTACRIM 92/47). De fato, “(...) 1. É permitido ao julgador
utilizar-se de uma condenação anterior do acusado para exasperar a
pena, em um primeiro momento, considerando como desfavorável
circunstância
judicial
e,
num
segundo,
considerando
outra
condenação anterior, fazer incidir a agravante da reincidência,
não existindo, pois, afronta ao princípio ne bis in idem” (STJ -

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Habeas Corpus no 158218/SP, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, 6a Turma, j. 04.09.2012).
Na última fase do cálculo, andou bem o digno Magistrado a quo ao
deixar de aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2206, tendo em vista os maus antecedentes e reincidência do réu.
Mantenho o regime inicial fechado, bem justificado no r. decisum,
diante dos maus antecedentes e da reincidência do apelante - que no caso
é específica -, sem falar que equipamente prisional menos rigoroso não
seria suficiente para a reprovação e prevenção do delito praticado pelo réu
Consigne-se que as dificuldades financeiras alegadas pelo apelante
não são de ordem a justificar o afastamento da pena de multa, que é parte
integrante da sanção que lhe foi aplicada, conforme dispõe o preceito
secundário do artigo 33 da Lei 11.343/2006, em plena vigência, não
existindo fundamento legal para a redução pleiteada. Anoto, ainda, que a
pena de multa deve guardar conformidade com a pena corporal e seu
afastamento implicaria violação ao princípio constitucional da legalidade.
Por fim, no que tange à concessão dos benefícios da justiça gratuita,
observo que o pedido de isenção de pagamento de eventuais custas e
despesas processuais deverá ser formulado na fase de execução da pena,
mesmo porque, em caso de indeferimento, há recurso próprio, não sendo
possível, assim, o exame da questão neste momento, sob pena de suprimir-
se um grau de jurisdição.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso defensivo para
redimensionar a pena do réu Gleison Rogerio Machado da Silva para 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos
e oitenta e três) dias-multa, no piso legal, mantida, no mais, a r. sentença
monocrática.

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SÉRGIO COELHO
Relator
(assinatura eletrônica)