Tribunal: TJSP
Processo: 0000889-53.2017.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação com fundamento na firme palavra dos policiais responsáveis pelo flagrante, confirmada pela assunção parcial dos fatos pelo réu. Inviabilidade de desclassificação para o art. 37 da Lei de Drogas. Penas e regime inicial fechado mantidos. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Apelo

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação com fundamento na firme palavra dos policiais responsáveis pelo flagrante, confirmada pela assunção parcial dos fatos pelo réu. Inviabilidade de desclassificação para o art. 37 da Lei de Drogas. Penas e regime inicial fechado mantidos. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Apelo defensivo desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000051804
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
no
0000889-53.2017.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante
WAGNER GOMES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo defensivo,
mantida a r. Sentença condenatória V.U. Comunique-se.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO
DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 0000889-53.2017.8.26.0617 -Voto no 8961 PF
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A p e l a ç ã o n o 0 0 0 0 8 8 9 - 5 3 . 2 0 1 7 . 8 . 2 6 . 0 6 1 7
A p e l a n t e : W a g n e r G o m e s d a S i l v a
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
C o m a r c a : S ã o J o s é d o s C a m p o s
J u í z a d e 1 a i n s t â n c i a : D r a . B e a t r i z A f o n s o P a s c o a l
Q u e i r o z
VOTO no 8.961
TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria
comprovadas. Condenação com fundamento na firme
palavra dos policiais responsáveis pelo flagrante,
confirmada pela assunção parcial dos fatos pelo réu.
Inviabilidade de desclassificação para o art. 37 da Lei
de Drogas. Penas e regime inicial fechado mantidos.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade
por
restritivas
de
direitos.
Apelo
defensivo
desprovido.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 150/153 cumpre
acrescentar que ANTÔNIO CARLOS DOS SANTOS foi condenado como
incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 06 anos de reclusão,
em regime inicial fechado, e 600 dias-multa, no piso. Foi negado o apelo em
liberdade.
Recorre o réu (fls. 166 e 176/184) pleiteando,
inicialmente, a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer
a desclassificação para o art. 37 da Lei de Drogas, a atenuação do regime
inicial (quer pelo montante de pena imposto, quer pelo benefício previsto no
art. 387, § 2o, do CPP), a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos e a redução equitativa da pena de multa.
Processado e contra-arrazoado o recurso (fls.
188/195), a d. Procuradoria Geral de Justiça opina pelo desprovimento (fls.

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205/212).
É o relatório.
2) Nego provimento ao apelo.
Narra a denúncia que, no dia 09 de julho de 2017,
por volta das 11h, na Rua Mamude Carneiro, 67, Campos dos Alemães, em
São José dos Campos, WAGNER GOMES DA SILVA estaria guardando e
mantendo em depósito 1.100 pinos de cocaína, totalizando 1.385,7g, 1.511
porções de maconha, pesando 2.796,6g, 550 pedras de crack perfazendo
58,6g e 50 frascos de lança-perfume, pesando 501,56g, sem autorização e
para fins de tráfico.
Segundo consta, policiais militares movidos por
notícia de que no local diversas pessoas estavam reunidas com drogas,
rumaram para lá e depararam-se com vários indivíduos no portão da casa,
momento em que eles se evadiram, ao passo que apenas WAGNER foi detido.
Em busca pessoal, os policiais encontraram um
aparelho de telefone celular dotado de rádio frequência, comumente utilizado
por traficantes. Ato contínuo, os policiais ingressaram na residência e ali
localizaram uma mochila, em cujo interior estavam as drogas.
A materialidade ficou demonstrada pelo boletim de
ocorrência (fls. 07/12), auto de exibição e apreensão (fls. 13/14), laudo de
constatação (fls. 16/17), laudos de exame químico toxicológico (fls. 105/107 e
108/110) e pela prova oral (autos digitais).
Os policiais militares Leandro e Thiago relataram a
abordagem do réu nos termos da denúncia. Na posse dele encontraram um
celular de modelo comumente utilizado pelo tráfico. No interior do imóvel, que
estava aberto e não era habitado, localizaram grande quantidade de drogas de
tipos variados, como cocaína, maconha e lança-perfume. O acusado
confessou a prática do tráfico, afirmando que estavam todos reunidos para a
definição das funções na referida atividade ilícita, bem como que ele era um
olheiro, responsável por ficar em pontos estratégicos e noticiar a presença da

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Polícia.
Interrogado em Juízo, WAGNER confessou a sua
atuação no tráfico de drogas, alegando que exercia a função de "campana",
com um "radinho". Integrava o grupo que se dispersou, mas quando foi preso
estava no seu barraco improvisado, dormindo. Tornou-se viciado em crack há
05 anos e desde então trabalhava para o tráfico.
Ante a prova reunida nos autos, a condenação do
acusado é de rigor. Além do uníssono relato dos policiais militares
responsáveis pelo flagrante, WAGNER admitiu parcialmente os fatos ao afirmar
que trabalhava como campana do tráfico, integrando há 05 anos o grupo que
se dispersou, embora tenha consignado que no momento da prisão estava
dormindo.
Não é caso, todavia, de desclassificação para o
delito previsto no art. 37 da Lei no 11.343/2006, posto que a atuação do ora
apelante no tráfico era, nos termos do seu próprio relato, organizada com o
grupo criminoso há pelo menos 05 anos, em verdadeira divisão de tarefas para
a mercancia espúria, não se tratando de informante eventual.
Como aponta a doutrina:
“O agente que envia informações ao seu comparsa em
típica relação de coautoria, ainda que relacionada a
crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1o, ou 34, não
pratica o crime do art. 37, cuja realização típica exige que
a atuação se restrinja à colaboração como informante,
sem qualquer tipo de relação ou envolvimento com a
prática de outra conduta identificável no iter criminis
daquele outro delito para o qual se põe como informante”
(MARCÃO, Renato. Tóxicos
Lei Anotada e
Interpretada, 11a edição. São Paulo: Saraiva, 2017,
p. 207)
Desse entendimento não discrepa a Jurisprudência
do E. STJ:
"A conduta de olheiro tanto pode se enquadrar no delito
tipificado no artigo 37 como nos artigos 33 ou 35 da Lei
n. 11.343/2006, a depender da comprovação da
estabilidade ou não do vínculo. 2. Assim, se restar
comprovado nos autos que o indivíduo colabora com o

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grupo prestando informações de forma esporádica,
eventual, sem vínculo efetivo, a conduta se encaixará na
norma descrita no artigo 37 da referida lei. Ao contrário,
se ficar demonstrado que a função é exercida de forma
estável, constituindo-se o modo pelo qual o agente adere
aos fins do grupo criminoso, a hipótese será enquadrada
no crime do artigo 35, ou mesmo, 33 da Lei Antidrogas, a
depender das circunstâncias" (STJ, AgRg no REsp
1738851/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, Sexta Turma, j. 21/08/2018).
"Não se admite a capitulação jurídica nos termos do art.
37 da Lei de Drogas, à conduta de "olheiro", praticada
mediante
contribuição
estável
e
permanente
aos
destinatários das informações que possibilitarão a prática
do tráfico de drogas, já que a referida figura típica
pressupõe o vínculo esporádico e eventual conforme os
precedentes da Corte" (STJ, AgRg no AREsp
798.215/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta
Turma, j. 26/09/2017).
De mais a mais, eventual condição de usuário do
acusado, por si só, não tem o condão de afastar a condenação, eis que as
particularidades da ação criminosa e as circunstâncias da prisão justificam a
responsabilização pelo crime de tráfico. A rotina forense demonstra que muitos
usuários acabam praticando o comércio espúrio para financiar o próprio
consumo, além do que não há mínimos indícios de eventual semi ou
inimputabilidade do réu.
Mantida a condenação nos termos da r. sentença
recorrida, a dosimetria da reprimenda não comporta modificação, uma vez que
bem analisou o fato e suas consequências (fls. 152).
Inviável a pleiteada redução da pena pecuniária,
uma vez que o preceito secundário instituído pelo legislador, atento à
lucratividade do tráfico, legitimamente visa ressarcir o Estado de modo
proporcional pelos malefícios causados pela droga.
A fixação em abstrato da pena pecuniária se insere
na liberdade de conformação do legislador, que goza de legitimidade
democrática para buscar a consecução de determinados objetivos, desde que
não entrem em conflito com o texto constitucional, o que aqui não se verifica.

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De mais a mais, a pena de multa, se não paga, é
considerada dívida de valor e executada segundo as regras concernentes à
dívida ativa da Fazenda Pública. Eventual impossibilidade de pagamento
deverá ser apurada na fase de execução do julgado, ocasião em que poderá
até mesmo ser pedido o parcelamento, permitido pelo art. 50 do CP.
Mantenho o regime fechado para o início do
cumprimento da pena, único adequado à situação do acusado, considerando o
fato por ele admitido de que se dedicava ao tráfico há 05 anos, o montante de
pena imposto, a hediondez da conduta e a grande quantidade de droga
apreendida.
A detração, nos termos do art. 387, § 2o, do CPP,
não deve ser aplicada, pois fixado o regime inicial mais severo considerando
as características do caso em apreço e não apenas o montante de pena
imposto. Desse modo, o tempo de prisão preventiva será considerado na
Execução Penal e não assegura ao acusado o direito de vivenciar regime
posterior, o que depende do preenchimento dos requisitos da progressão, a
serem analisados pelo Juízo da Execução. Nesta linha: STJ, HC 339.309/SP,
Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 18/05/2017.
Por fim, o montante de pena imposto afasta
qualquer possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos (art. 44, I, do CP).
3) Pelo exposto, nego provimento ao apelo
defensivo, mantida a r. Sentença condenatória.
Comunique-se.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator