Tribunal: TJSP
Processo: 0052803-48.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:
Acordo de não persecução penal – Benefício pleiteado em embargos declaratórios, rejeitados – Intimado, o órgão ministerial se negou a fazer a proposta – Pedido, em preliminar, de remessa dos autos ao Procurador Geral de Justiça – Cabimento – Retroatividade do art. 28-A do CPP – Norma penal posterior mais benéfica – Necessidade de nova oportunidade para o réu, se quiser, confessar -

Ementa:
Acordo de não persecução penal – Benefício pleiteado em embargos declaratórios, rejeitados – Intimado, o órgão ministerial se negou a fazer a proposta – Pedido, em preliminar, de remessa dos autos ao Procurador Geral de Justiça – Cabimento – Retroatividade do art. 28-A do CPP – Norma penal posterior mais benéfica – Necessidade de nova oportunidade para o réu, se quiser, confessar - Aplicação analógica do art. 28 do CPP, tal qual indicado, para a suspensão condicional do processo, na Súmula 696 do STF.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000714409
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0052803-48.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
FIORAVANTE CAVALHEIRI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "acolheram a preliminar e determinaram a
remessa dos autos ao Procurador Geral de Justiça para os fins do art. 28-A do Código de
Processo Penal.V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
VICO MAÑAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0052803-48.2016.8.26.0050 -Voto no 41.051
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Apelação Criminal no 0052803-48.2016.8.26.0050
Apelante: FIORAVANTE CAVALHEIRI
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 41.051
Acordo de não persecução penal Benefício pleiteado em
embargos declaratórios, rejeitados
Intimado, o órgão
ministerial se negou a fazer a proposta
Pedido, em
preliminar, de remessa dos autos ao Procurador Geral de
Justiça Cabimento Retroatividade do art. 28-A do
CPP
Norma penal posterior mais benéfica

Necessidade de n o v a o p o r t u n i d a d e p a r a o
r é u , s e q u i s e r , c o n f e s s a r - A p l i c a ç ã o
a n a l ó g i c a d o a r t . 2 8 d o C P P , t a l q u a l
i n d i c a d o , p a r a a s u s p e n s ã o c o n d i c i o n a l
d o p r o c e s s o , n a S ú m u l a 6 9 6 d o S T F .
Fioravante Cavalhieri foi condenado pela MMa. Juíza de
Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de São Paulo a 03 (três) anos e 04
(quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 16
(dezesseis) dias-multa, no valor mínimo unitário, substituída a sanção corporal
por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, como incurso
no art. 1o, II, c.c. art. 12, I, ambos da Lei 8.137/90, na forma do art. 71 do
Código Penal.
Em preliminar, pede a remessa dos autos ao Procurador
Geral de Justiça, para análise de cabimento do acordo de não persecução
penal, ou a suspensão do processo em razão de penhora de faturamento com
posterior adesão ao parcelamento. Aduz ainda que inepta a inicial e operada a
prescrição retroativa em relação a alguns dos fatos. No mérito, busca a
absolvição por ausência de dolo e inexigibilidade de conduta diversa.
Subsidiariamente, pleiteia redução das penas e desclassificação para o delito
do art. 2o, I, da Lei 8.137/90.

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Oferecidas as contrarrazões (fls. 992/1.009), a D.
Procuradoria de Justiça opina pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
Opostos pelo réu embargos declaratórios pleiteando a
aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal (fls. 959/960), a
Magistrada sentenciante rejeitou o recurso, abrindo vista à acusação (fl. 961).
O
órgão
ministerial,
considerando
sobretudo
que
Fioravante não havia confessado, negou-se a propor o acordo (fls. 964/965).
Diante de tal quadro, tal qual aliás opinou o mesmo
promotor de Justiça nas contrarrazões recursais (fl. 993), de rigor a requerida
remessa dos autos à Procuradoria Geral de Justiça.
Dispõe a Súmula 696 do Supremo Tribunal Federal que,
“reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do
processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz,
dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por
analogia o art. 28 do Código de Processo Penal”.
Na hipótese dos autos, de maneira semelhante, negou-se
proposta de benesse cabível.

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Com efeito, prevê o “caput” do art. 28-A do CPP que, “não
sendo caso de a
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p r á t i c a
d e i n f r a ç ã o p e n a l s e m v i o l ê n c i a o u g r a v e a m e a ç a
e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público
poderá p r o p o r a c o r d o d e n ã o p e r s e c u ç ã o p e n a l , d e s d e q u e
n e c e s s á r i o e s u f i c i e n t e para reprovação e prevenção do
crime”, mediante as condições arroladas n o s i n c i s o s . E ,
c o n f o r m e
p r e v i s t o
n o
a r t .
2 8 - A ,
§
1 3 ,
“ c u m p r i d o
i n t e g r a l m e n t e
o
a c o r d o
d e
n ã o
p e r s e c u ç ã o
p e n a l ,
o
j u í z o
c o m p e t e n t e
d e c r e t a r á
a
e x t i n ç ã o d e p u n i b i l i d a d e ” .
Note-se que, conquanto alterado o estatuto
processual, a inovação também possui natureza de direito material e
beneficia o apelante. Logo, deve retroagir, nos termos do art. 5o, XL, da
Constituição Federal.
No caso, nada impede a medida.
Além de ausentes os óbices do art. 28-A, § 2o, do CPP,
trata-se de crime praticado sem violência ou grave ameaça, com imposição de
reprimenda inferior ao limite legal, e tudo indica que necessário e suficiente o
acordo para reprovação e prevenção da conduta, já que favoráveis as
circunstâncias judiciais.

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Importante também ressaltar que a suspensão da Lei
13.964/19, determinada cautelarmente na ação direta de inconstitucionalidade
no 6.298, não atinge o art. 28-A do CPP.
Quanto à confissão, pressuposto do acordo, deve-se
garantir
ao
réu
a
oportunidade
de
agora
oferecê-la,
intimando-o
especificamente para tanto. A mera consideração da postura já adotada na
fase inquisitiva, quando a rendição não tinha os atuais efeitos, representa
negativa à retroação da norma penal mais benéfica.
Vale lembrar que, quando entraram em vigor, os institutos
despenalizadores da Lei 9.099/95 foram aplicados aos processos em
andamento. Nenhum motivo para agora se proceder de maneira diferente.
Frente ao exposto, acolhendo-se preliminar, determina-se
a remessa dos autos ao Procurador Geral de Justiça para os fins do art. 28-A
do Código de Processo Penal.
VICO MAÑAS
Relator