Tribunal: TJSP
Processo: 2175054-48.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Aposentadoria
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – Investigadora de Polícia e pensionista – Pretensão de reformar a decisão que indeferiu a medida liminar visando compelir a autoridade coatora a dar regular prosseguimento ao seu pedido de aposentadoria, sem a necessidade de opção pelo benefício mais vantajoso – Inaplicabilidade da vedação prevista no § 2o do artigo 7o - Presentes os

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – Investigadora de Polícia e pensionista – Pretensão de reformar a decisão que indeferiu a medida liminar visando compelir a autoridade coatora a dar regular prosseguimento ao seu pedido de aposentadoria, sem a necessidade de opção pelo benefício mais vantajoso – Inaplicabilidade da vedação prevista no § 2o do artigo 7o - Presentes os pressupostos autorizadores: "fumus boni iuris" e "periculum in mora" – Decisão reformada, para determinar a análise do pedido de aposentadoria, com os direitos já adquiridos pela servidora na data em que entrou em vigor a Emenda Constitucional no 103/2019, independentemente de prévia opção pelo benefício mais vantajoso - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000750864
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2175054-48.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante MARTHA
FILGUEIRAS DOS SANTOS, é agravado GERENTE DE APOSENTADORIAS
CIVIS DA SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2175054-48.2020.8.26.0000 -Voto no 28461
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VOTO No 28.461
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2175054-48.2020.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
AGRAVANTE: MARTHA FILGUEIRAS DOS SANTOS
AGRAVADO: GERENTE DE APOSENTADORIAS CIVIS DA SÃO PAULO
PREVIDÊNCIA - SPPREV
Juíza de 1a Instância: Gilsa Elena Rios
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

MANDADO
DE
SEGURANÇA PREVENTIVO Investigadora de Polícia e
pensionista Pretensão de reformar a decisão que indeferiu a
medida liminar visando compelir a autoridade coatora a dar
regular prosseguimento ao seu pedido de aposentadoria, sem a
necessidade de opção pelo benefício mais vantajoso

Inaplicabilidade da vedação prevista no § 2o do artigo 7o -
Presentes os pressupostos autorizadores: “fumus boni iuris” e
“periculum in mora” Decisão reformada, para determinar a
análise do pedido de aposentadoria, com os direitos já
adquiridos pela servidora na data em que entrou em vigor a
Emenda Constitucional no 103/2019, independentemente de
prévia opção pelo benefício mais vantajoso - Recurso provido.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido
de antecipação da tutela recursal, interposto por MARTHA FILGUEIRAS DOS
SANTOS contra a decisão copiada a fls. 58 que, nos autos do Mandado de
Segurança Preventivo impetrado contra o GERENTE DE APOSENTADORIAS
CIVIS DA SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV, indeferiu o pedido de

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liminar visando compelir a autoridade coatora a dar regular prosseguimento
ao seu pedido de aposentadoria, sem a necessidade de opção pelo benefício
mais vantajoso, ao argumento de que o deferimento do pedido encontra
expressa vedação legal (art. 7o, § 2o, Lei 12.016/09); e que a concessão
da ordem em sentença não implicará prejuízos à impetrante, devido às
previsões para as correções monetárias e demais consectários legais.
Alega a agravante, em síntese, que recebe pensão
por morte desde 1982 e em 2016 completou os requisitos necessários à
obtenção da aposentadoria no cargo de investigadora de polícia, sendo que
desde então o Estado de São Paulo paga o abono de permanência; que em
11/02/2020 requereu sua aposentadoria voluntária, mas a autoridade
coatora condicionou a análise do pedido à prévia opção por um dos
benefícios previdenciários (pensão por morte ou aposentadoria), sob a
afirmação de que não seriam cumuláveis em razão da Emenda
Constitucional no 103/19 e da Lei Complementar Estadual no 1354/20; que
tal exigência ofende o direito adquirido, pois a legislação é posterior à
aquisição do direito à aposentadoria; que em 2016 era plenamente
admitida a possibilidade de cumulação de benefícios previdenciários
dotados de causa distinta; que a concessão de liminar não viola o art. 7o, §
2o da Lei no 12.016/09, pois a regra não se aplica às causas que discutem
verbas de natureza previdenciária (Súmula 729, STF); que vem recebendo,
simultaneamente, o benefício previdenciário (pensão por morte, desde
1982) e os vencimentos correspondentes ao cargo de investigadora de
polícia; e que a passagem para a inatividade nada acrescerá em termos
remuneratórios ou vantagem estipendiária, não acarretando aumento de
despesa pública.
Sustenta
que
não
pretende
obter
nenhum
aumento, mas apenas evitar a redução remuneratória, tratando-se de

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situação análoga à indevida supressão de vantagem; que o pedido de
liminar não visa o imediato pagamento ou a inclusão de verba em folha,
mas apenas a análise quanto ao cabimento e à pertinência do requerimento
administrativo de aposentadoria, afastando o impedimento à cumulação de
benefícios previdenciários; que o entendimento de que é viável a
recomposição do direito lesado desafia o princípio constitucional da
inafastabilidade da jurisdição; que o mandado de segurança não assegura a
imediata recomposição patrimonial, mesmo que concedida a ordem, sendo
necessária a concessão da medida liminar para evitar a lesão ao direito
líquido e certo; que se trata de verba de natureza alimentar, não sendo
razoável exigir a consumação da lesão para determinar a reconstituição do
direito violado; que nova normatização, mesmo de índole constitucional,
não pode subtrair direito regularmente constituído e incorporado ao seu
patrimônio jurídico; e que a normatização posterior é expressa em
ressalvar a impossibilidade de discutir os direitos adquiridos anteriormente.
Com tais argumentos, pede a antecipação da
tutela recursal e o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a
decisão
agravada,
determinando
o
processamento
do
pedido
de
aposentadoria independentemente da obrigatoriedade de opção por um dos
benefícios.
O pedido de antecipação da tutela recursal foi
deferido (fls. 61/64) e o agravado apresentou contraminuta (fls. 79/91).
É o relatório.
Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo
impetrado por Investigadora de Polícia que recebe pensão por morte desde
1982 e abono de permanência desde 2016 e que teve a análise de seu

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pedido de aposentadoria obstado pela autoridade coatora, tendo em vista a
necessidade de opção pelo benefício mais vantajoso, dada a impossibilidade
de cumulação, nos termos da Emenda Constitucional no 103/2019 e da Lei
Complementar Estadual no 1.354/2020. A impetrante requereu a concessão
de medida liminar para determinar que a autoridade coatora dê regular
prosseguimento no seu pedido de aposentadoria, sem a necessidade de
opção entre os dois benefícios previdenciários, e a concessão da segurança
para assegurar o direito de receber, acumuladamente, a pensão por morte
e a aposentadoria a que faz jus (fls. 16/39).
O Juízo de primeira instância indeferiu o pedido,
entendendo que existe vedação legal à concessão da medida liminar (art.
7o, § 2o, Lei 12.016/09) e que a impetrante não experimentará qualquer
prejuízo se a ordem somente for concedida em sentença (fls. 58), decisão
da qual se recorre.
Inicialmente, observo que o inciso III do artigo 7o
da Lei no 12.016/2009, dispõe que ao despachar a inicial do Mandado de
Segurança o Juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao
pedido, quando for relevante o fundamento e dele puder resultar ineficácia
da medida, caso concedida posteriormente.
Ainda consignando em seu § 2o, que “não será
concedida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos
tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a
reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de
aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”.
No caso dos autos, é certo que a liminar
requerida, visando determinar que a autoridade coatora dê regular

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prosseguimento no pedido de aposentadoria, sem a necessidade de opção
entre os dois benefícios previdenciários, não importará em reclassificação
de cargo ou equiparação com outros servidores, tampouco aumento ou
extensão de vantagens, outorga ou adição de vencimentos, de modo que a
hipótese não se amolda às exceções contidas no § 2o do artigo 7o da Lei no
12.016/09.
Para a concessão da liminar em Mandado de
Segurança,
necessário
que
se
encontrem
presentes
os
requisitos
ensejadores da medida, quais sejam, o “fumus boni juris” e o “periculum in
mora”.

No caso, é possível vislumbrar a presença do
requisito do “fumus boni juris”, uma vez que os argumentos apresentados
pela agravante demonstram de maneira satisfatória o direito líquido e certo
que alega ter.
Respeitado o entendimento da Magistrada de
primeira instância, não há óbice à concessão da medida liminar pleiteada,
sendo razoável a análise do pedido de aposentadoria no cargo de
investigadora de polícia, independentemente de prévia opção pelo benefício
mais vantajoso.
Por uma análise perfunctória e sem adentrar no
mérito, verifica-se que a impetrante demonstrou o preenchimento dos
requisitos legais para a obtenção da aposentadoria cumulativamente com o
recebimento da pensão por morte.
No mais, a análise do momento em que o direito à
aposentadoria efetivamente se aperfeiçoou e a incidência ou não da

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vedação à cumulação de benefícios previdenciários, instituída pela Emenda
Constitucional no 103/2019 e inserida no ordenamento jurídico estadual
através da Lei Complementar no 1.354/2020, diz respeito ao mérito do
mandamus.

Presente, também, se acha o periculum in mora,
uma vez que a obrigação de optar por um dos benefícios previdenciários a
que faz jus acarretará redução no pagamento de proventos/pensão,
colocando em risco a própria subsistência da impetrante e de sua família,
tendo em vista a natureza alimentar dessas verbas.
Portanto, os requisitos do fumus boni juris e do
periculum in mora se acham presentes, vislumbrando-se a possibilidade de
lesão grave ou de difícil reparação, caso a medida seja alcançada somente
no julgamento do mérito da ação mandamental.
Por outro lado, não se vislumbra a presença do
periculum in mora reverso, já que se ao final restar constatado o
pagamento em montante superior ao devido, bastará o desconto da
diferença nos pagamentos subsequentes.
Dessa forma, merece ser reformada a decisão
agravada, para conceder a medida liminar, determinando que a autoridade
impetrada analise o pedido de aposentadoria formulado pela impetrante,
com os direitos já adquiridos pela servidora na data em que entrou em
vigor a Emenda Constitucional no 103/2019, independentemente de prévia
opção pelo benefício mais vantajoso.
A questão é complexa e enseja melhor análise no
Juízo “a quo”, quando da vinda das informações e julgamento do mérito.

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Pelo exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso.
Eventuais recursos que sejam apresentados deste
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de discordância esta
deverá ser apresentada no momento da interposição dos mesmos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora