Tribunal: TJSP
Processo: 2118206-41.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Serviços de Saúde
Órgão julgador: João Pazine Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Agravo de instrumento. Ação de indenização por danos materiais e morais. Decisão agravada que determinou a realização de prova pericial e que a Ré arque com o pagamento dos honorários periciais, em razão do Autor ser consumidor, beneficiário da gratuidade processual. Irresignação da Ré. Parcial acolhida. Necessidade de realização da prova pericial que é aferida pelo Juízo. Incidência do CDC no

Ementa:
Agravo de instrumento. Ação de indenização por danos materiais e morais. Decisão agravada que determinou a realização de prova pericial e que a Ré arque com o pagamento dos honorários periciais, em razão do Autor ser consumidor, beneficiário da gratuidade processual. Irresignação da Ré. Parcial acolhida. Necessidade de realização da prova pericial que é aferida pelo Juízo. Incidência do CDC no caso em tela. Hipossuficiência técnica do consumidor que acarreta a inversão do ônus da prova, o que, por sua vez, não se confunde com o custeio da prova. Perícia requerida pelo Autor que deverá ser suportada pelo Estado, dada sua condição de beneficiário da gratuidade da justiça. Precedentes jurisprudenciais desta 3a Câmara de Direito Privado. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro:2020.0000500681
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos destes autos do Agravo de
Instrumento no 2118206-41.2020.8.26.0000, da Comarca São Paulo, em que é agravante
SORRISO POPULAR DE HELIÓPOLIS LTDA, é agravado RIVALDAVIO
FERREIRA SOARES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a
Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
do
Exmos.
Desembargadores JOÃO PAZINE NETO (Presidente), DONEGÁ MORANDINI E
BERETTA DA SILVEIRA.
São Paulo, 3 de julho de 2020
JOÃO PAZINE NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2118206-41.2020.8.26.0000
Voto no 25.569
Agravo de Instrumento No 2118206-41.2020.8.26.0000 Comarca: São Paulo
Agravante: Sorriso Popular de Heliópolis Ltda
Agravado: Rivaldavio Ferreira Soares
Juiz de primeiro grau: Luis Fernando Cirillo
Voto no 25.569
Agravo de instrumento. Ação de indenização por danos
materiais e morais. Decisão agravada que determinou a
realização de prova pericial e que a Ré arque com o
pagamento dos honorários periciais, em razão do Autor ser
consumidor,
beneficiário
da
gratuidade
processual.
Irresignação da Ré. Parcial acolhida. Necessidade de
realização da prova pericial que é aferida pelo Juízo.
Incidência do CDC no caso em tela. Hipossuficiência técnica
do consumidor que acarreta a inversão do ônus da prova, o
que, por sua vez, não se confunde com o custeio da prova.
Perícia requerida pelo Autor que deverá ser suportada pelo
Estado, dada sua condição de beneficiário da gratuidade da
justiça. Precedentes jurisprudenciais desta 3a Câmara de
Direito Privado. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de agravo de instrumento, tirado de ação de
indenização por danos materiais e morais, contra a r. decisão de págs. 140 deste (pág.
114 processo originário), que determinou a realização de prova pericial e que a Ré
arque com o pagamento dos honorários periciais, em razão do Autor ser consumidor,
beneficiário da gratuidade processual.
Recorre a Ré para alegar, em síntese, que a r. decisão
agravada merece reforma, para que seja declarado que o ônus da prova é do Autor, bem
como a ele incumbe o pagamento dos honorários periciais, considerado que requereu a
realização da perícia na exordial. Enuncia que o ora Agravado propôs a presente ação

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2118206-41.2020.8.26.0000
Voto no 25.569
indenizatória sob o fundamento de ter sofrido danos materiais e morais, em decorrência
de um tratamento dentário contratado com a ora Agravante, porém em sua exordial o
Autor relata fatos totalmente diferentes do tratamento contratado, razão pela qual a ora
Agravante pleiteou a realização de prova testemunhal. Destaca que não se opôs à prova
pericial, após a oitiva das testemunhas, uma vez que a tese arguida em contestação é
justamente um impeditivo para a realização da perícia neste momento, ou seja, antes da
colheita da prova testemunhal. Sustenta que o artigo 373, I, do CPC, determina ser ônus
do Autor a prova do fato constitutivo de seu direito. Entende que, em razão do Autor ser
beneficiário da gratuidade processual, a perícia deve ser realizada por órgão estatal
(IMESC).
Recurso tempestivo e com preparo anotado (pás. 24/25).
Foi concedido efeito suspensivo ao recurso. Determinado
o cumprimento do art. 1.019, II, do CPC (pág. 144), a contraminuta foi ofertada (págs.
150/155).
É o relatório.
O recurso comporta parcial acolhida, ressalvado o
entendimento do nobre Magistrado a quo.
Trata-se de ação de indenização pelos danos sofridos em
razão de suposto erro no tratamento dentário contratado entre as partes. Pelo que se
extrai do processo, assiste razão à r. decisão agravada ao fixar os pontos controvertidos
e deferir a realização de prova pericial, pois esta se faz necessária para a prova dos fatos
alegados na presente ação, qual seja, a ocorrência de erro no tratamento dentário
realizado pela Ré e os danos dele decorrentes.
A questão em debate envolve parte hipossuficiente, nos
termos do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que determinada a produção de

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prova eminentemente técnica.
Prescreve o art. 2o do Código de Defesa do Consumidor:
“Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou
serviços como destinatário final” (grifos nossos). Dispõe o art. 3o desse estatuto legal:
“Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (grifos nossos)”.
Complementa o § 2o desse art. 3o: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado
de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (grifos
nossos).
No entanto, deve se ter claro que ainda que possível a
atribuição do ônus da prova de modo diverso, conforme preceitua o artigo 373, § 1o, do
CPC, o que é efetivamente o caso em tela, tal situação não importa em carrear o custeio
da prova à ora Agravante, pois a prova foi requerida exclusivamente pelo Autor e, por
ser ele beneficiário da gratuidade processual, tal perícia deverá ser suportada pelo
Estado, conforme se extrai do artigo 95, caput e § 3o, do CPC.
Sobre o assunto, a jurisprudência desta E. 3a Câmara de
Direito Privado, em casos análogos:
“Agravo de instrumento. Responsabilidade civil. Cirurgia
plástica. Decisão que inverteu o ônus da prova e determinou a realização de
perícia técnica, fixando honorários provisórios a serem adiantados pelo
agravante. Irresignação. Inversão do ônus da prova. Admissibilidade. Cirurgia
plástica de caráter estético que encerra obrigação de resultado, impondo
presunção de culpa do cirurgião, sobre quem recai o ônus de desconstituí-la.
Relação de consumo que, ademais, impõe a facilitação da defesa da paciente,

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inclusive com a inversão do ônus da prova (art. 6o, VIII do CPC). Ônus que, no
entanto, não se confunde com o custeio da prova. Perícia técnica requerida por
ambas as partes, que devem ratear seus custos (art. 95 caput do CPC). Cota parte
que cabe à agravada que deve ser suportada pelo Estado, dada sua condição de
beneficiária da gratuidade da justiça. Impugnação genérica ao perito nomeado
que não justifica sua substituição. Escolha do expert que consiste em ato privativo
do magistrado, cabendo às partes apenas a arguição de seu impedimento ou
suspeição (art. 465, §1o, I do CPC). Decisão reformada, em parte. Agravo
parcialmente provido” (Agravo de Instrumento no 2098171-94.2019.8.26.0000
Rel.: ALEXANDRE MARCONDES
julgado em 04/06/2019
nosso
sublinhado);
“ERRO MÉDICO. Indenização. Prova pericial. Inversão
do ônus da prova. Manutenção. Presença dos requisitos do art. 6o do CDC.
Custeio, todavia, que não se confunde com a inversão. Repartição dos ônus, nos
termos do art. 95 do CPC, observadas as regras do seu §3o. Recurso parcialmente
provido”
(Agravo
de
Instrumento
no
2059554-65.2019.8.26.0000

Rel.: CARLOS ALBERTO DE SALLES julgado em 29/04/2019 nosso o
sublinhado).
Desse modo, de rigor o parcial acolhimento da presente
insurgência, apenas para determinar que a prova pericial, cujo pagamento compete ao
Autor, beneficiário da gratuidade processual, se dê nos termos do artigo 95, § 3o, do
CPC, podendo inclusive ser realizada pelo IMESC.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso.
João Pazine Neto
Relator