Tribunal: TJSP
Processo: 0097906-44.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-28

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000033646
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0097906-44.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MAICON BARRA RAMOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
apelo, reconhecendo-se a forma privilegiada do crime para reduzir a pena a um (1)
ano e oito (8) meses de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de cento e
sessenta e seis (166) dias-multa. Mantiveram, no mais, a respeitável decisão
recorrida. Oficie-se ao juízo de origem. v.u.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0097906-44.2017.8.26.0050 -Voto no
2
Apelação Criminal no 0097906-44.2017.8.26.0050
Apelante: Maicon Barra Ramos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 46.553
O ora apelante foi denunciado como incurso
no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, em razão de fato ocorrido no
dia 30 de outubro de 2017, por volta das 9h12 minutos, na Av.
Cruzeiro do Sul, no 100, Bairro Armênia, São Paulo, quando trazia
consigo, para fornecimento a terceiros, droga, consistente em 16,5g
de cocaína na forma de pedras de crack, acondicionados em 54
invólucros plásticos, bem como, na mesma ocasião, vendeu 0,2g da
mesma substância. Foi condenado a 6 anos de reclusão, no regime
inicial fechado, além do pagamento de 600 dias-multa (fls. 177-185).
Apela da sentença, buscando a absolvição
com
fundamento
na
fragilidade
do
conjunto
probatório.
Subsidiariamente, objetiva a desclassificação para o delito previsto
no artigo 28 da Lei de Drogas, a fixação da pena base no mínimo
legal, a aplicação do redutor e a modificação do regime inicial de
cumprimento de pena (fls. 197-209).
Contrarrazões a fls. 213-219.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia
no sentido do não provimento ao recurso (fls. 228-241).
É o relatório.
Segundo a inicial, no dia do fato o réu se
posicionou no local dos fatos para comercializar drogas. Policiais
militares realizavam patrulhamento de rotina pela região e avistaram

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0097906-44.2017.8.26.0050 -Voto no
3
o momento em que um indivíduo, posteriormente identificado sendo
Lucas de Paula Silva, ingressou na praça situada no acesso à
Avenida Cruzeiro do Sul, junto à Marginal Tietê, e se aproximou do
acusado Maicon. Os milicianos visualizaram ainda que eles
realizaram uma relação de troca. Suspeitando da situação, os
policiais os abordaram. Em revista pessoal, os agentes públicos
localizaram, preso à cintura de Maicon, as 53 pedras de crack, bem
como a quantia de R$60,00 em cédulas trocadas. Já em poder de
Lucas os policiais localizaram uma pedra de crack, acondicionada de
forma semelhante àqueles apreendidas com Maicon. Questionado,
Lucas admitiu informalmente que havia acabado de comprar a pedra
de crack do acusado. Diante dos fatos, Maicon foi preso em flagrante
e ambos foram conduzidos para a delegacia de polícia.
Reservando-se o direito de silenciar quando
lavrado o auto de prisão em flagrante (fl. 5), na instrução, o apelante
disse que voltava da “cracolândia”, onde usara drogas. Foi abordado,
estando sozinho. Um “menino” apareceu para que pudesse usar o
seu “cachimbo”, uma vez que estava sem. Tal pessoa aquiesceu e
pediu, em troca, “um trago”, como “aluguel do cachimbo”. Estava em
poder de 16 gramas de crack, pela qual pagou cerca de R$200,00.
Tal droga se destinaria ao seu consumo “da noite”. Negou estivesse
na traficância (registro digital).
O policial militar Gilmar Guimarães Teixeira
declarou que, na data e local dos fatos, visualizou a aproximação do
indivíduo Lucas com o acusado, momento em que o réu lhe entregou
algo. Tendo em vista a atitude suspeita, decidiu abordá-los. Em
revista pessoal, encontrou com o acusado diversas pedras de crack
(cerca de 50 porções em sua cintura) e a monta de R$ 60,00.
Enquanto com Lucas, foi encontrada apenas uma pedra de crack,
semelhante àquelas que estavam com o réu. Lucas, então, confirmou
que acabara de comprar aquele entorpecente de Maicon (registro
digital).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0097906-44.2017.8.26.0050 -Voto no
4
Nesse sentido, as declarações do policial
militar Matheus Henrique da Costa Ribeiro (registro digital).
O laudo de constatação e o exame químico-
tóxicológico registraram a quantidade e variedade das drogas
apreendidas: 16,7 gramas de crack, divididas em 54 porções (fls.
78-80).
Não se pode duvidar, de antemão, da
veracidade dos testemunhos policiais. Como qualquer outra
pessoa, podem prestar prova válida, dependendo do conteúdo
de suas alegações. Depois, seria absurdo que, somente pela
função
exercida,
de
encarregados
de
manutenção
da
segurança pública, pudessem ser tomados por suspeitos
daquilo
que
declaram.
Inverter-se-ia
a
presunção
de
legalidade dos atos desses agentes administrativos. Além
disso, não parece razoável que fossem incriminar inocente,
escolhido aleatoriamente, imputando-lhe o grave delito, sem
qualquer
razão
pessoal
para
o
ato.
Portanto,
não
demonstrada qualquer razão para suspeita de conduta
censurável dos policiais e nenhuma foi provada pelo réu é
de se admitir seus testemunhos como verdadeiros.
Depois, a norma penal encartada no artigo
33 da Lei 11.343/066 traz em seu bojo várias ações que podem
caracterizar o delito de tráfico, logo, não é necessário que o agente
fosse preso vendendo a droga, tampouco portando quantia em
dinheiro ou que petrechos normalmente utilizados na atividade de
traficância fossem encontrados, pois a aquisição, a guarda, o
fornecimento, ainda que gratuito, enfim a posse desse material ilícito,
é suficiente para realização do crime do artigo 33 da lei especial.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0097906-44.2017.8.26.0050 -Voto no
5
Além disso, todo o contexto deve ser
utilizado pela autoridade judiciária para a distinção entre
traficância e consumo próprio, nos termos do artigo 28, §2o:
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a
ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente.
Destarte, ao passo que a prova indiciária
do crime foi realizada, aquela que se exigia em contrapartida,
decorrente dos fatos desconstitutivos afirmados pela acusada,
não se produziu de modo convincente. Assim correta a acolhida
à pretensão de punir, nos moldes do art. 239 do CPP.
O cálculo da pena merece reparo. A pena foi
majorada na primeira fase por conta do grau de lesividade da
droga apreendida. Contudo, ressalte-se que, embora o crack
seja reconhecido como droga de elevado poder viciante, não
se pode utilizar esse argumento como justificativa para a
majoração da pena na primeira fase, porquanto o legislador
não pretendeu discriminar a punição de acordo com a
natureza da droga apreendida. Ademais, é cediço que as mais
variadas espécies de estupefacientes podem trazer danos
distintos, de acordo com a resistência de cada usuário, pois
há pessoas tão suscetíveis que quaisquer drogas, ainda as de
baixo poder viciante, levam ao vício1. Assim, incabível a
majoração por esse motivo.
Portanto, fixa-se a pena-base no mínimo de
5 anos e pagamento de 500 dias-multa.
De outro lado, a natureza da droga
1Fonte:http://www.antidrogas.com.br

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0097906-44.2017.8.26.0050 -Voto no
6
apreendida não impede a redução máxima prevista no artigo
33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006 (pequena quantidade
de droga), circunstância que deve ser avaliada na imposição
da pena, visto que o réu foi considerado pelo juízo como
primário, de bons antecedentes (fls. 167-168), não havendo
indicativos de que se dedique habitualmente às atividades
criminosas ou integre organização dessa natureza, critérios
norteadores para o estabelecimento da redução. Assim, é de
se reduzi-la ao máximo, restando definitiva em um ano e oito
meses de reclusão, além do pagamento de cento e sessenta e
seis dias-multa.
Saliente-se, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, ao julgar o HC no 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do
regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e
equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial
de cumprimento da pena, o disposto no artigo 33, c.c. o artigo 59,
ambos do Código Penal. Depois, o Superior Tribunal de Justiça
estabeleceu o entendimento de que: “Esta Corte, na esteira do
posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível
nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime
menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as
particularidades do caso concreto. ” 2
Nestes autos, fixada a pena no mínimo legal
para o delito, estabelecida a modalidade privilegiada, nos termos do
artigo 33, §2o, alínea “c”, do Código Penal, é de se deferir o regime
aberto para a execução da pena, mais benéfico do que a substituição
da carcerária.
Em face desses motivos, dá-se parcial
provimento ao apelo, reconhecendo-se a forma privilegiada do crime
2 HC no 239.999/MS, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 21.08.2014.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0097906-44.2017.8.26.0050 -Voto no
7
para reduzir a pena a um (1) ano e oito (8) meses de reclusão, no
regime aberto, além do pagamento de cento e sessenta e seis (166)
dias-multa. Mantém-se, no mais, a respeitável decisão recorrida.
Oficie-se ao juízo de origem.
Figueiredo Gonçalves
relator