Tribunal: TJSP
Processo: 0002630-36.2018.8.26.0604
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000618726
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002630-36.2018.8.26.0604, da Comarca de Sumaré, em que é apelante
ALEXSANDRO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SÉRGIO RIBAS (Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO
BATISTA.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0002630-36.2018.8.26.0604 -Voto no 270
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Apelação Criminal no 0002630-36.2018.8.26.0604
Apelante: ALEXSANDRO DA SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Sumaré
Magistrado: Marcus Cunha Rodrigues
Voto no 270
EMENTA – APELAÇÃO. Tráfico - (Artigo 33, “caput” da Lei
11343/06) – Pleito da defesa pela fixação da pena-base em
apenas 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal – Inviabilidade -
Dosimetria da pena que não comporta reparos – Pena-base
acrescida de 1⁄2 (metade) pelos maus antecedentes do apelante e
pela expressiva quantidade de drogas apreendidas – Manutenção
- Condenação mantida - Provas seguras de autoria e
materialidade - Palavras coerentes e seguras das testemunhas –
Confissão
espontânea
-
Responsabilização
inevitável
–
Legalidade e compatibilidade evidenciadas – Regime prisional
fechado único possível – Recurso desprovido.
Trata-se de apelação interposta por ALEXSANDRO
DA SILVA, contra a sentença que o condenou como incurso nas sanções do artigo
33, "caput", da Lei Federal 11343/06, a cumprir pena de 07 anos e 06 meses de
reclusão, e ao pagamento de 750 dias-multa, no valor mínimo, com regime prisional
inicial fechado, buscando a fixação da pena-base em apenas 1/6 (um sexto) acima do
mínimo legal.
Regularmente processado o recurso, com apresentação
de contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça, no seu parecer, ofertou
manifestação pelo desprovimento do recurso.
Anote-se que o processo foi redistribuído e chegou à
conclusão para esse relator em 09/01/2020.
Houve oposição ao Julgamento Virtual (fls. 257).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
O apelante foi condenado pela sentença porque,

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segundo a peça inicial acusatória, em 26 de abril de 2018, por volta das 21:00 horas,
na Rua Catarino Leite Gonçalves, 38, Residencial Parque Pavan, na Cidade e
Comarca de Sumaré, tinha em depósito e guardava, para fins de tráfico, cerca de
13,5 quilos (treze quilos e meio) de Cannabis sativa L, popularmente conhecida
como maconha, acondicionados em 16 (dezesseis) tabletes, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar, além de terem sido apreendidos
uma balança de precisão e a quantia de seiscentos reais em dinheiro, auferida com as
vendas do produto.
A materialidade resultou evidenciada através do auto
de prisão em flagrante delito, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão,
laudo de constatação, pela prova oral produzida nos autos, bem como pelo laudo de
exame químico toxicológico (fls. 119/124), que revelou resultado positivo para
maconha.
A autoria, do mesmo modo, é incontroversa.
O indiciado ALEXSANDRO DA SILVA, na fase
policial, fez opção pelo silêncio.
Em Juízo, o réu confessou a autoria do delito,
afirmando que tinha em depósito e guardava os entorpecentes apreendidos, cerca de
13,5 quilos de maconha, em sua residência.
As testemunhas, Edivaldo de Jesus Mulotto e Dansley
Lunardi Prado Anselmo Cuba, policiais militares, afirmaram que receberam
informação, via “disque-denúncia”, de que o réu guardava drogas e armas no interior
da sua residência, razão pela qual se dirigiram ao local indicado, oportunidade em
que o abordaram no imóvel. Ele admitiu que guardava entorpecentes no interior da
casa, onde foram apreendidos os referidos tabletes de maconha, uma balança de
precisão e seiscentos reais, em dinheiro, produto do narcotráfico.
Assim, a prova resultou cristalina de que o tráfico
ocorreu e foi cometido pelo acusado, merecendo inteira credibilidade a versão
ofertada pelas testemunhas na fase policial e em Juízo, que conta ainda com a
confissão espontânea do réu, formando uma boa e robusta prova incriminadora.
Verifico que, no caso dos autos, a prova oral é robusta

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em apontar a prática do delito do artigo 33, caput, da Lei 11343/06, por parte do
apelante.
A começar pela confissão do acusado, realizada em
Juízo, sob o crivo do contraditório e na presença de seu defensor. Assinalo que não
há nos autos qualquer motivo para desacreditar nessa confissão, eis que também
corroborada pelo restante do conjunto probatório, de modo que se afigura como
prova válida e eficaz, consoante artigo 197 do Código de Processo Penal.
Nesse sentido:
“A confissão espontânea, não posta em dúvida por qualquer
elemento nos autos, constitui prova valiosa para justificar a condenação” (TACRIM/SP 12o.C.-
AP. 134.893-1/8 REL. Antonio Mansur Julg. 05/05/2003).
Além disso, a admissão veio devidamente corroborada
pelos coesos e detalhados depoimentos ofertados pelas testemunhas policiais
militares.
Não há dúvida, portanto, de que os entorpecentes
apreendidos pertenciam ao acusado e se destinavam ao tráfico ilícito de
entorpecentes.
Assim, constata-se que a prova oral, somada à
apreensão de expressiva quantidade de droga (maconha), durante a diligência, além
de dinheiro e de uma balança de precisão, são mais que suficientes para embasar um
decreto condenatório.
Em suma, o quadro probatório contém elementos de
convicção, de modo a não deixar dúvidas sobre a prática, pelo recorrente, do crime
de tráfico ilícito de entorpecentes, não se verificando, no caso em tela, quaisquer das
hipóteses previstas no artigo 386, “caput”, incisos I a VII, do Código de Processo
Penal.
Inclusive, a própria defesa em suas razões recursais,
sequer impugnou a certeira condenação, até em homenagem à coerência da linha
defensiva.
No tocante às reprimendas impostas, a sentença não
demanda reparo.

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Inicialmente, o MM. Juiz sentenciante, sopesadas as
diretrizes do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Tóxicos,
corretamente fixou a pena-base em 1⁄2 (metade) acima do mínimo legal,
considerando os maus antecedentes ostentados pelo réu (comprovados às fls.
143/144 - Processo 5002-36.2010), além da enorme quantidade de droga apreendida,
cerca de 13,5 quilos (treze quilos e meio) de Cannabis sativa L, popularmente
conhecida como maconha, acondicionados em 16 (dezesseis) tabletes, quantidade
suficiente para atingir ou atender elevado número de usuários, causando o réu, com
sua conduta, um enorme risco à saúde pública, agindo o MM. Juiz sentenciante com
inteiro respaldo no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei 11343/06.
Portanto, notada a obediência ao artigo 59 do Código Penal e ao artigo 42, da Lei
11343/2006, a pena-base do réu foi corretamente fixada em 1⁄2 (metade) acima do
mínimo legal, isto é, em 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-multa, não
havendo que se falar em fixação da pena-base no mínimo, nem em redução da fração
de aumento para 1/6 (um sexto), tendo sido muito bem fundamentado pelo MM.
Juiz sentenciante tal aumento.
Não há que se falar em fixação da pena-base no
mínimo legal ou redução da fração de aumento, pois nos termos do artigo 42 da Lei
Federal 11343/2006, a quantidade da droga apreendida é preponderante sobre as
circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59 do Código Penal e pode justificar
a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não havendo que se falar em ofensa
ao princípio da individualização da pena.
Nessa linha, vale atentar aos precedentes da
jurisprudência superior:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO
DA PENA-BASE. PARTICIPAÇÃO DE MENORES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA.
FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS
DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTO
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. (...) 2. A individualização da pena,
como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante
ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o
princípio da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos. 3. Nos termos do art. 42 da Lei n.

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11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as
circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da
pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada
flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 4. Hipótese em que a pena-base foi majorada,
motivadamente, em um ano de reclusão, considerando o envolvimento de adolescentes no comércio
ilícito de drogas, assim como a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas (25 buchas de
cocaína e 19 de crack), o que não se mostra desproporcional. 5. O regime inicial fechado (mais
grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o adequado para prevenção e reprovação do
delito, tendo em vista a reincidência do paciente e a análise desfavorável das circunstâncias
judiciais, consoante as diretrizes do art. 33, § 2o, "b", do CP. Precedentes. 6. Habeas corpus não
conhecido”. (STJ, HC 371303 / RS, Relator Ministro Ribeiro Dantas, publicado em 25/11/2016).
Quanto à fração utilizada, diverso do que ocorre com
as causas especiais de aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração
mínima e máxima, na primeira e na segunda etapa da dosimetria, o montante a ser
elevado subordina-se ao convencimento do julgador, de acordo com as
circunstâncias do caso concreto.
É
reservada,
portanto,
ampla
margem
de
discricionariedade no quantum, desde que respeitados os limites mínimos e
máximos da sanção fixada abstratamente, de forma que garanta a sua
individualização e contribua para a efetivação dos objetivos da reprimenda.
Assim sendo, ao contrário do alegado pela defesa, não
há que se falar em abrandamento das bases.
Feitas estas observações, no tocante ao procedimento
dosimétrico, em observância ao critério trifásico anunciado pelo artigo 68, “caput”,
do Código Penal, combinado com o artigo 59, “caput”, ambos do mesmo diploma e
artigo 42 da Lei 11343/06, atendendo-se às finalidades retributiva e preventiva da
sanção, com vistas à proteção suficiente do bem jurídico tutelado, na primeira fase
do cálculo, a pena basilar deveria mesmo ser fixada em valor superior ao
correspondente mínimo legal, isto é, em 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-
multa.
Na fase seguinte, presentes a agravante da reincidência
(fl. 144 – Processo 0006944-06.2010) e a atenuante da confissão, o MM. Juiz de
Primeiro Grau as compensou, mantendo as penas em 07 anos e 06 meses de reclusão

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e 750 dias-multa.
Na terceira fase, o redutor previsto no art. 33, § 4o, da
Lei 11343/06 não pode incidir, por ausência de um dos pressupostos (o acusado é
reincidente).
Impossível a aplicação do redutor previsto no artigo
33, § 4o, da Lei de Tóxicos, pois, sendo o apelante reincidente, não faz jus à
aplicação da referida causa de diminuição prevista na Lei de Tóxicos, tornando em
definitiva a pena aplicada ao apelante em 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-
multa.
É mister salientar, ainda, que a consideração da
reincidência, na segunda fase da dosimetria, para a exasperação da reprimenda, e, na
derradeira etapa do sistema trifásico, para o arredamento da minorante prevista no
artigo 33, § quarto, da Lei Antidrogas, não importa em “bis in idem”.
Constitui, isso sim, correta utilização de uma mesma
circunstância em momentos distintos e para finalidades diversas, com o objetivo de
se alcançar, ao final, apenamento proporcionalmente adequado à prevenção e
reprovação da conduta criminosa.
Nessa esteira, aliás, vem se posicionando o Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU
REINCIDENTE. ART. 33, § 4o, DA LEI N.o 11.343/2006. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
VEDAÇÃO EXPRESSA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL
FECHADO. OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.o 11.464/2007.
ORDEM DENEGADA. (STJ - HC no 205295/SP (2011/0096078-0), 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz,
julgado em 18/08/2011).
Para que se opere a redução em estudo, exige-se,
cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não
dedicação às atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.
Em relação ao regime prisional, há que ser mantida a
fixação do regime prisional inicial fechado para início do cumprimento da pena,
tendo em vista que o réu é reincidente, além do que o artigo 42 da Lei 11343/06 não
é inteiramente favorável, de modo que, ante a gravidade em concreto da infração

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penal, já que fere bem jurídico difuso (saúde pública) e dilacera inúmeras famílias, e
com escopo na própria individualização da pena, também direito fundamental, não
há outro regime a ser imposto, senão o fechado, particularidade na qual a sentença
fica mantida.
Isto por que o bem tutelado é difuso, o que atrai a
gravidade em concreto do delito, escapando do teor das Súmulas 718 e 719 do STF.
Além disso, a fixação do regime prisional inicial
fechado no presente caso está de acordo com o previsto na Súmula 719 do STF,
tendo em vista que tal decisão foi suficientemente motivada.
Nesse sentido, o entendimento do Egrégio Supremo
Tribunal Federal:
"Na espécie, a sentença encontra-se devidamente fundamentada,
expondo, de modo inequívoco, as razões de convencimento do magistrado que o conduziram à
fixação do regime inicial fechado. No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do
cumprimento da pena, ao que tudo indica, está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que
estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da
devida fundamentação, tal como parece ter ocorrido. (...) verifico que a opção pela fixação do
regime inicial fechado deu-se em razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o
delito, bem como da periculosidade revelada por essa prática. Tais fundamentos, a meu juízo,
autorizam a imposição do regime prisional mais gravoso." (RHC 128827, Relator Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em 21.2.2017, DJe de 13.3.2017).
Ademais, importante salientar que a Carta Magna
impõe o tratamento diferenciado para os crimes hediondos e assemelhados, em
verdadeiro mandado de criminalização, o que denota, que seu descumprimento
representaria, inclusive, descumprimento ao princípio da força normativa e ao
caráter vinculante das normas constitucionais. Houve, em suma, motivação
suficiente e em sintonia com o caso concreto, e se justifica a fixação do regime
fechado.
Assim, não há que se falar na fixação do regime
prisional inicial semiaberto ou aberto para cumprimento da reprimenda.
Demais disso, a gravidade das circunstâncias em que
envolvida a prática criminosa, além da reincidência do réu, demonstra ser

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insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos, tornando assim ausente o requisito estatuído no artigo 44, incisos I, II e III,
do Código Penal.
Portanto, não há que se falar em ofensa a qualquer dos
princípios e normas constitucionais e federais aventados pela defesa, muito menos
afronta à Constituição Federal ou às normas penais ou processuais penais.
Nada há, portanto, a ser alterado.
Ante
o
exposto,
por
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
RELATOR