Tribunal: TJSP
Processo: 1011635-69.2018.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Equilíbrio Financeiro
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE RODOVIA. EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. Em sede de reexame necessário, avista-se a necessidade de dilação probatória, por meio de perícias contábil e de engenharia, para apurar se seriam devidos os valores a título de atualização tecnológica pleiteados pela autora, no controle de arrecadação automática dos pedágios exigida pela resolução da ARTESP no 01/2014.

Ementa:
CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE RODOVIA. EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. Em sede de reexame necessário, avista-se a necessidade de dilação probatória, por meio de perícias contábil e de engenharia, para apurar se seriam devidos os valores a título de atualização tecnológica pleiteados pela autora, no controle de arrecadação automática dos pedágios exigida pela resolução da ARTESP no 01/2014. Ressalte-se que é da autora, e não da Fazenda Pública ou da ARTESP, o ônus de elucidar os fatos que dependem de prova por meio de perícias de contabilidade e de engenharia. O julgamento de procedência do pedido depende da constatação pelos experts de que a exigência da ARTESP na Resolução no 01/14 não configura mera atualização prevista no Edital da Concorrência e trata-se de álea extraordinária a ensejar indenização. Sentença anulada, com determinação de feitura de prova pericial. Apelo da ré prejudicado.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000067515
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1011635-69.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes ESTADO DE SÃO PAULO e AGENCIA REGULADORA DE
SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE
SÃO PAULO - ARTESP, é apelado CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS DO
OESTE S/A - VIAOESTE.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Anularam a r. sentença de ofício,
com determinação de feitura de prova pericial, prejudicado o apelo da Fazenda.
V.U. Sustentou oralmente o Ilmo. Dr. Cesar Augusto Alckmin Jacob.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente) e ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
BANDEIRA LINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1011635-69.2018.8.26.0053 -Voto no 13000
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Apelação / Remessa Necessária no 1011635-69.2018.8.26.0053
Apelantes: Estado de São Paulo e Agencia Reguladora de Serviços Públicos
Delegados de Transporte do Estado de São Paulo - Artesp
Apelado: Concessionária de Rodovias do Oeste S/A - Viaoeste
Comarca: São Paulo
Voto no 13000
CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO
DE
RODOVIA.
EQUAÇÃO
ECONÔMICO-
FINANCEIRA. Em sede de reexame necessário, avista-
se a necessidade de dilação probatória, por meio de
perícias contábil e de engenharia, para apurar se seriam
devidos os valores a título de atualização tecnológica
pleiteados pela autora, no controle de arrecadação
automática dos pedágios exigida pela resolução da
ARTESP no 01/2014. Ressalte-se que é da autora, e
não da Fazenda Pública ou da ARTESP, o ônus de
elucidar os fatos que dependem de prova por meio de
perícias de contabilidade e de engenharia. O
julgamento de procedência do pedido depende da
constatação pelos experts de que a exigência da
ARTESP na Resolução no 01/14 não configura mera
atualização prevista no Edital da Concorrência e trata-
se de álea extraordinária a ensejar indenização.
Sentença anulada, com determinação de feitura de
prova pericial. Apelo da ré prejudicado.
Trata-se de reexame necessário e recuso de apelação da Fazenda
do Estado de São Paulo contra a r. sentença de fls. 1320/1324 que julgou
procedente ação indenizatória da Concessionária de Rodovias do Oeste de São
Paulo S/A Viaoeste em face da Fazenda Pública e da Agência Reguladora de
Serviços Públicos Delegados do Transporte do Estado de São Paulo

ARTESP, visando à indenização por reequilíbrio econômico-financeiro de contrato
de concessão, diante da exigência de instalação de dispositivos determinados na
Resolução Artesp 01/14, no controle de arrecadação automática dos pedágios e
sua comunicação, que supostamente exigiu para o sistema de arrecadação novas
situações não previstas no contrato, nem no Edital de licitação, estimadas em

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investimentos com base em julho de 1997 de R$ 66.946,41 e, valores atualizados,
em R$ 10.614.868,96.
A r. sentença de fls. 1.320/1.324 julgou procedente a ação,
reconhecendo o direito da Autora ao estabelecimento do reequilíbrio econômico-
financeiro do Contrato de Concessão no CR/003/1998, nos valores pleiteados.
Apela
a
Fazenda
Pública
(fls.
1.332/1.353),
alegando,
preliminarmente, inépcia da inicial, pois pretende a Autora o reequilíbrio com base
em julho de 1997 que seria de R$ 66.946,41 fazendo referência a fatos de 2014,
além de ilegitimidade passiva da Fazenda do Estado. Quanto ao mérito, afirma
violação da r. sentença aos artigos 6o, § 1o, da Lei 8.987/95, além dos artigos 10 e
65, II, da Lei 8.666/93, pois apenas está previsto o reequilíbrio do contrato de
concessão com base na Teoria da Imprevisão, o que não é o caso, mormente porque
prevê o Edital e respectivo Contrato a necessária atualização tecnológica, sendo a
própria Autora beneficiária da modernização das praças de pedágio.
Contrarrazões de apelação a fls. 1.356/1.376.
É o relatório.
Recebo o recurso em seus regulares efeitos, nos termos dos artigos
1.009 a 1.012 do Código de Processo Civil, e também em sede de reexame
necessário, nos termos do artigo 496, I.
Trata-se de ação indenizatória proposta pela Concessionária de
Rodovias do Oeste de São Paulo S/A ViaOeste em face da Fazenda Pública do
Estado e da Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Transporte do
Estado de São Paulo ARTESP, visando indenização por reequilíbrio econômico-
financeiro de contrato de concessão, diante da exigência de instalação de
dispositivos determinados na Resolução Artesp 01/14, no controle de arrecadação

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automática dos pedágios e sua comunicação, que supostamente exigiu para o
sistema de arrecadação novas situações não previstas no contrato, nem no Edital de
licitação, estimadas em investimentos com base em julho de 1997 de R$ 66.946,41
e, valores atualizados, em R$ 10.614.868,96.
Inicialmente, rechaça-se a alegação de ilegitimidade passiva da
Fazenda Pública. Isso porque, nos termos do edital de licitação, norma que rege o
contrato objeto, consta, na verdade, o Departamento de Estradas de Rodagem -DER
com o status de contratante, na qualidade de órgão setorial de execução.
Ocorre que aos 14 de janeiro de 2002, criou-se a Artesp, autarquia
estadual, “com a finalidade de regulamentar e fiscalizar todas as modalidades de
serviços públicos de transporte autorizados, permitidos ou concedidos, no âmbito
da Secretaria de Estado dos Transportes, a entidades de direito privado”, de modo
que, nos termos do § 1o do art. 29 de sua lei instituidora, “O gerenciamento e a
fiscalização dos contratos e dos termos de outorga para a prestação de serviços
públicos de transporte já celebrados à época de instalação da ARTESP deverão
subordinar- se às normas desta lei complementar, assumindo a ARTESP os
poderes, as prerrogativas e os deveres do outorgante” (os destaques são nossos).
Ora, ser a contratante uma autarquia não basta, todavia, para
afastar a legitimidade do ente público, uma vez que o outorgante da prestação dos
serviços públicos de transporte de alçada estadual é o Governo do Estado de São
Paulo. De mais a mais, conta no item 29.9 do contrato objeto, que “A recomposição
do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, efetuada nos termos do item
anterior, será, relativamente ao fato que lhe deu causa, única, completa e final,
para todo o prazo do CONTRATO e deverá ser previamente aprovada pelo PODER
CONCEDENTE” (pág. 81).
Verifica-se, desse modo que as questões relativas ao reequilíbrio
econômico financeiro do contrato tem reflexo na esfera jurídica de ambos, o que
afasta a ilegitimidade passiva da Fazenda pública.

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No mérito, reside a controvérsia dos autos em saber se a
modernização das praças de pedágio, exigida pela Resolução Artesp 01/14, no
controle de arrecadação automática dos pedágios e sua comunicação, que
supostamente teria exigido o investimento, com base em julho de 1997 de R$
66.946,41 e, valores atualizados, em R$ 10.614.868,96, já não estaria prevista nas
normas editalícias e no contrato, os quais estabeleceriam como premissa de
celebração o desenvolvimento constante do sistema de arrecadação e possibilidade
de modernização up-grade, sem necessidade de troca total do sistema e
flexibilidade para a inclusão de novas funções e controles.
Dessa forma, avista-se prima facie, e em sede de reexame
necessário, a necessidade de dilação probatória, por meio de perícias contábil e de
engenharia, para apurar se seriam devidos os valores a título de atualização
tecnológica pleiteados pela autora, no controle de arrecadação automática dos
pedágios exigida pela resolução da ARTESP n o01/2014.
Ressalte-se que é da autora, e não da Fazenda Pública ou da
ARTESP, o ônus de elucidar os fatos que dependem de prova por meio de perícias
de contabilidade e de engenharia. O julgamento de procedência do pedido depende
da constatação pelos experts de que a exigência da ARTESP na Resolução no 01/14
não configura mera atualização e modernização previstas no Edital da Concorrência,
tratando-se de álea extraordinária a ensejar indenização.
Isso porque o item 29.6 do contrato em pauta (fls. 81) prevê que
as partes terão direito à recomposição do equilíbrio econômico financeiro do
contrato, quando for este afetado por:
“29.6.4 - alterações legais de caráter específico, que tenham
impacto significativo e direto sobre as receitas dos pedágios ou sobre os custos,
para mais ou para menos, relacionadas com os serviços pertinentes ao
desenvolvimento das atividades da CONCESSÃO”.

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Respeitado o entendimento diverso, não se há de dar por
demonstrado o desequilíbrio contratual sem investigação técnico-pericial, ademais
pela unilateralidade dos cálculos da Autora. A prova em questão é necessária tanto
para quantificar o impacto das exigências da Artesp como para que se possa
qualificar esse impacto como significativo
pairando dúvidas sobre tais
circunstâncias e, também, sobre se a necessidade de modernização tecnológica
exigida pela ARTESP já não se acha prevista no Edital e no Contrato.

Ante o exposto, anula-se a r. sentença de ofício, com
determinação de feitura de prova pericial, prejudicado o apelo da Fazenda.
BANDEIRA LINS
Relator