Tribunal: TJSP
Processo: 1001150-88.2017.8.26.0588
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-12-15

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO DA GRAMA. Contratação direta de posto de combustível para abastecimento da frota municipal, de 2009 a dezembro de 2014 (durante o mandato de dois e então Prefeitos), sem quaisquer formalidades previstas em lei. Pretensão do Ministério Público à condenação dos réus pela prática de ato de improbidade administrativa previsto

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO DA GRAMA. Contratação direta de posto de combustível para abastecimento da frota municipal, de 2009 a dezembro de 2014 (durante o mandato de dois e então Prefeitos), sem quaisquer formalidades previstas em lei. Pretensão do Ministério Público à condenação dos réus pela prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, VIII, da Lei no 8.429/1992, nos termos do art. 12, II, da mencionada lei. Pedido subsidiário de condenação com fulcro no art. 11, I, da Lei no 8.429/1992, nos termos do art. 12, III, da LIA. R. sentença de procedência.
PRELIMINARES. Prescrição, inépcia da inicial, carência da ação e impossibilidade jurídica do pedido. AFASTAMENTO.
MÉRITO. Ausência de procedimento de licitação ou procedimento prévio para dispensa ou inexigibilidade de licitação, previstos na Lei no 8.666/1993. Providência que visa evitar a ocorrência de fraudes e de prejuízo ao erário.
No caso em tela, o posto de combustível contratado localiza-se no Município de Campinas, distante aproximadamente 150 quilômetros do Município de São Sebastião da Grama, não havendo nos autos elementos que evidenciem eventual vantagem da Administração Pública em contratar diretamente com o mencionado posto de serviços, pois o abastecimento era realizado quando viaturas da Prefeitura transportavam munícipes para atendimento em hospitais e clínicas em Campinas, São Paulo e outros. Ausência de prova de que o posto contratado praticasse melhor preço em relação a outros postos de combustível, especialmente dos postos localizados no Município de São Sebastião da Grama ou nas proximidades. Conduta dos réus que configura burla ao mandamento constitucional. Ausência de justificativa para dispensa ou inexigibilidade de licitação e contratação direta de posto de combustível, mormente localizado em Município distante. Circunstâncias que evidenciam a presença do dolo na conduta dos réus, observando-se que cabia aos então Prefeitos o cumprimento das formalidades legais, não observadas na espécie, e o ato ímprobo beneficiou empresa contratada sem as formalidades previstas em lei para tanto.
Provas dos autos que autorizam o convencimento sobre o ato de Improbidade Administrativa imputado aos réus. Ofensa ao artigo 37, XXI, da CF e aos princípios norteadores da Lei no 8.666/1993. Possibilidade de se reconhecer o ato de improbidade administrativa do art. 11, da Lei no 8.429/1992, pedido subsidiário formulado na inicial. Hipótese de clara violação aos princípios da Administração Pública. Dolo genérico dos réus suficiente, na espécie.
DESCLASSIFICAÇÃO, NO CASO CONCRETO, DO ARTIGO 10 PARA O ARTIGO 11 DA LEI No 8.429/1992. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DANO AO ERÁRIO. SERVIÇOS QUE FORAM EFETIVAMENTE PRESTADOS. RESSARCIMENTO INDEVIDO, NO CASO CONCRETO, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO ENTE PÚBLICO. O ressarcimento de dano ao erário, decorrente de reconhecimento de ato ímprobo, exige a efetiva comprovação de prejuízo. No caso dos autos, a venda dos combustíveis comprovada pelas notas fiscais emitidas, foi paga em valores condizentes com o mercado. Ausência de alegação ou prova em sentido contrário. Inviabilidade de restituição dos valores pagos, pena de se caracterizar enriquecimento sem causa da administração beneficiada.
SANÇÕES. ANTE A DESCLASSIFICAÇÃO, A PENALIDADE DEVE OBSERVAR O INC. III, DO ART. 12, DA LEI 8.429/1992. Afastando-se o ato ímprobo por dano ao erário e sendo incabível a pena de ressarcimento e reconhecendo-se somente a ofensa aos princípios da administração pública, devem ser aplicadas as sanções conforme parâmetros do inciso III, do artigo 12, da Lei no 8.429/1992. Penalidades ora impostas com base nos ditames da razoabilidade e proporcionalidade.
R. sentença de procedência parcialmente reformada para afastar a condenação por atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei no 8.429/92 e bem como afastar a declaração de nulidade dos contratos celebrados entre o Município e a empresa ré, julgando-se procedente o pedido subsidiário formulado na petição inicial pelo Ministério Público, para condenar todos os requeridos por ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, às penas supramencionadas do art. 12, III, da LIA.
RECURSOS DE APELAÇÃO DOS CORRÉUS EMÍLIO BIZON NETO, JOSÉ FRANCISCO MARTHA, ANTÔNIO BARBAN FILHO e A. A. POSTO DE SERVIÇOS LTDA. PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000888457
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001150-88.2017.8.26.0588, da Comarca de São Sebastião da Grama, em que são
apelantes EMILIO BIZON NETO, A.A POSTO DE SERVIÇOS LTDA, ANTONIO
BARBAN FILHO e JOSE FRANCISCO MARTHA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após os votos da relatora e da 2a juíza dando
parcial provimento ao recurso, divergiu parcialmente o 3o juiz. Em julgamento
estendido, foram convocados os Desembargadores Borelli Thomaz, que acompanhou a
relatora, e Djalma Lofrano Filho, que acompanhou a divergência. Por maioria de votos,
deram parcial provimento ao recurso. Declara voto parcialmente vencido o 3o juiz.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN, FERRAZ DE
ARRUDA, BORELLI THOMAZ E DJALMA LOFRANO FILHO.
São Paulo, 28 de outubro de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO N. 17.413 (processo digital)
APELAÇÃO No 1001150-88.2017.8.26.0588
No DE ORIGEM: 1001150-88.2017.8.26.0588
COMARCA: SÃO SEBASTIÃO DA GRAMA (VARA ÚNICA)
APELANTES: EMÍLIO BIZON NETO, JOSÉ FRANCISCO MARTHA,
ANTÔNIO BARBAN FILHO e A. A. POSTO DE SERVIÇOS LTDA.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO
DA GRAMA
MM. JUÍZA DE 1o GRAU: Valéria Carvalho dos Santos
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO
DA GRAMA. Contratação direta de posto de combustível para
abastecimento da frota municipal, de 2009 a dezembro de 2014
(durante o mandato de dois e então Prefeitos), sem quaisquer
formalidades previstas em lei. Pretensão do Ministério Público
à condenação dos réus pela prática de ato de improbidade
administrativa previsto no art. 10, VIII, da Lei no 8.429/1992,
nos termos do art. 12, II, da mencionada lei. Pedido subsidiário
de condenação com fulcro no art. 11, I, da Lei no 8.429/1992,
nos termos do art. 12, III, da LIA. R. sentença de procedência.
PRELIMINARES. Prescrição, inépcia da inicial, carência da
ação e impossibilidade jurídica do pedido. AFASTAMENTO.
MÉRITO. Ausência de procedimento de licitação ou
procedimento prévio para dispensa ou inexigibilidade de
licitação, previstos na Lei no 8.666/1993. Providência que visa
evitar a ocorrência de fraudes e de prejuízo ao erário.
No caso em tela, o posto de combustível contratado localiza-se
no Município de Campinas, distante aproximadamente 150
quilômetros do Município de São Sebastião da Grama, não
havendo nos autos elementos que evidenciem eventual
vantagem da Administração Pública em contratar diretamente
com o mencionado posto de serviços, pois o abastecimento era
realizado quando viaturas da Prefeitura transportavam
munícipes para atendimento em hospitais e clínicas em
Campinas, São Paulo e outros. Ausência de prova de que o
posto contratado praticasse melhor preço em relação a outros
postos de combustível, especialmente dos postos localizados no
Município de São Sebastião da Grama ou nas proximidades.
Conduta dos réus que configura burla ao mandamento
constitucional. Ausência de justificativa para dispensa ou
inexigibilidade de licitação e contratação direta de posto de
combustível, mormente localizado em Município distante.
Circunstâncias que evidenciam a presença do dolo na conduta
dos réus, observando-se que cabia aos então Prefeitos o
cumprimento das formalidades legais, não observadas na

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espécie, e o ato ímprobo beneficiou empresa contratada sem as
formalidades previstas em lei para tanto.
Provas dos autos que autorizam o convencimento sobre o ato
de Improbidade Administrativa imputado aos réus. Ofensa ao
artigo 37, XXI, da CF e aos princípios norteadores da Lei no
8.666/1993. Possibilidade de se reconhecer o ato de
improbidade administrativa do art. 11, da Lei no 8.429/1992,
pedido subsidiário formulado na inicial. Hipótese de clara
violação aos princípios da Administração Pública. Dolo
genérico dos réus suficiente, na espécie.
DESCLASSIFICAÇÃO,
NO
CASO
CONCRETO,
DO
ARTIGO 10 PARA O ARTIGO 11 DA LEI No 8.429/1992.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DANO AO ERÁRIO.
SERVIÇOS QUE FORAM EFETIVAMENTE PRESTADOS.
RESSARCIMENTO INDEVIDO, NO CASO CONCRETO,
SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO
ENTE PÚBLICO. O ressarcimento de dano ao erário,
decorrente de reconhecimento de ato ímprobo, exige a efetiva
comprovação de prejuízo. No caso dos autos, a venda dos
combustíveis comprovada pelas notas fiscais emitidas, foi paga
em valores condizentes com o mercado. Ausência de alegação
ou prova em sentido contrário. Inviabilidade de restituição dos
valores pagos, pena de se caracterizar enriquecimento sem
causa da administração beneficiada.
SANÇÕES.
ANTE
A
DESCLASSIFICAÇÃO,
A
PENALIDADE DEVE OBSERVAR O INC. III, DO ART. 12,
DA LEI 8.429/1992. Afastando-se o ato ímprobo por dano ao
erário e sendo incabível a pena de ressarcimento e
reconhecendo-se somente a ofensa aos princípios da
administração pública, devem ser aplicadas as sanções
conforme parâmetros do inciso III, do artigo 12, da Lei no
8.429/1992. Penalidades ora impostas com base nos ditames da
razoabilidade e proporcionalidade.
R. sentença de procedência parcialmente reformada para
afastar a condenação por atos de improbidade administrativa
previstos no art. 10 da Lei no 8.429/92 e bem como afastar a
declaração de nulidade dos contratos celebrados entre o
Município e a empresa ré, julgando-se procedente o pedido
subsidiário formulado na petição inicial pelo Ministério
Público, para condenar todos os requeridos por ato de
improbidade administrativa previsto no art. 11, às penas
supramencionadas do art. 12, III, da LIA.
RECURSOS DE APELAÇÃO DOS CORRÉUS EMÍLIO
BIZON NETO, JOSÉ FRANCISCO MARTHA, ANTÔNIO
BARBAN FILHO e A. A. POSTO DE SERVIÇOS LTDA.
PARCIALMENTE PROVIDOS.
Vistos.
Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade

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administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO em face de EMÍLIO BIZON NETO, JOSÉ FRANCISCO
MARTHA, A. A. POSTO DE SERVIÇOS LTDA., ANTÔNIO
BARBAN FILHO e MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO DA GRAMA.
Nos termos do relatório da r. sentença de fls. 747/759, “o requerido,
Emílio Bizon Neto, enquanto Prefeito Municipal desta cidade, contratou os
serviços junto ao Auto Posto supra mencionado, de propriedade de
Antônio Barban Filho, localizado na cidade de Campinas, sem a devida
licitação, processo de dispensa ou de inexigibilidade. Aduziu que o
Prefeito sucessor, José Francisco Martha, deu continuidade à conduta de
seu antecessor, sem também proceder à licitação ou contrato. Declinou,
ainda, que o primeiro requerido, sem qualquer justificativa, estudo prévio
ou cotação de preços, celebrou contrato, em 12/08/2009, pelo período de
12 meses, até o limite de dez mil reais mensais, com o referido Auto Posto,
para aquisição de combustíveis como óleo diesel, gasolina e álcool para
frota da Municipalidade, localizada a 150 KM de distância da cidade de
Campinas. Narrou que o contrato, apesar de ter duração de um ano, sem
qualquer aditivo ou formalidade, perdurou até o final do mandato do
primeiro requerido, em 31/12/2012, cuja conduta foi também praticada
por seu sucessor, o segundo requerido, tendo o contrato continuado da
mesma forma irregular até dez/2014. Afirmou que a constância da
aquisição de combustíveis e o tempo que durou a indevida contratação,
superou o limite legal para dispensa de licitação, que é regra na
Administração Pública, conforme determina a Constituição Federal e a
Lei específica. Assim, diante da inobservância dos procedimentos legais
para o ato e do descumprimento de princípios da Administração Pública,
pede a anulação do contrato administrativo e da contratação informal,

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condenando-se os requeridos ao ressarcimento ao erário e demais
cominações legais. (fls. 01/23).”.
Defesas preliminares apresentadas por A.A. POSTO DE
SERVIÇOS LTDA. e ANTÔNIO BARBAN FILHO (fls. 83/101 e
documentos de fls. 102/226), EMÍLIO BIZON NETO (fls. 227/241 e
documentos de fls. 242/325) e JOSÉ FRANCISCO MARTHA (fls.
326/343 e documentos de fls. 344/346).
Manifestação do Ministério Público opinando pelo
recebimento da petição inicial (fls. 351/357).
Recebida a petição inicial, afastando-se os pedidos de
suspensão em virtude do Tema no 897 e 309, bem como a preliminar de
nulidade do inquérito civil (fls. 358/359).
Interposto
o
agravo
de
instrumento
no
2096167-21.2018.8.26.0000 contra a r. decisão que recebeu a petição
inicial, o recurso foi desprovido por esta C. 13a Câmara de Direito Público
aos 29.08.2018, sob a Relatoria desta Subscritora, consoante v. acórdão
unânime acostado às fls. 611/620, transitado em julgado aos 23.10.2018
(fl. 625).
O Município de São Sebastião da Grama requereu sua
inclusão no polo ativo da ação (fls. 368/369).
Contestação apresentada pelos corréus A.A. POSTO DE

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SERVIÇOS LTDA. e ANTÔNIO BARBAN FILHO (fls. 378/416 e
documentos de fls. 417/421), JOSÉ FRANCISCO MARTHA (fls.
422/436) e EMÍLIO BIZON NETO (fls. 444/511 e documentos de fls.
512/541).
Manifestação do Ministério Público opinando pelo
afastamento das preliminares e decreto de procedência da ação civil
pública (fls. 547/554).
Às fls. 571/572 o Il. Magistrado Singular afastou as
preliminares de carência da ação ou inépcia da inicial, bem como de
prescrição. Afastou, ainda, o pedido de suspensão da ação nos termos do
Tema no 897. Deferiu a apresentação de documentos novos e produção de
prova oral, designando audiência de instrução, debates e julgamento.
Termos de audiência às fls. 597/602 e 644/649, sendo
este último referente às testemunhas ouvidas por carta precatória.
Alegações finais das partes (fls. 667/685, 688/699,
700/708, 709/744).
Sobreveio r. sentença de fls. 747/759, proferida em
09.08.2019, cujo relatório adoto, julgando procedentes os pedidos
deduzidos na ação civil pública, nos seguintes termos:
“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos da
presente ação civil pública para a) declarar a nulidade do
contrato indicado na inicial, bem como de todos os contratos
verbais subsequentes celebrados entre a municipalidade e a
empresa ré, que ensejaram os pagamentos indevidos entre

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2009 e 2014 e b) condenar os requeridos pela prática de ato
de improbidade administrativa por prejuízo ao erário: b.1) à
obrigação solidária de reparar o dano causado ao Município
de São Sebastião da Grama, com a devolução das
importâncias dispendidas com tais contratos, com a devida
correção monetária a partir de cada desembolso pela
municipalidade e juros de mora de 1% ao mês, a contar da
citação; b.2) à suspensão dos direitos políticos, pelo prazo
de 05 (cinco) anos; b.3) à proibição de contratar com Poder
Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios
majoritários, pelo mesmo prazo; b.4) ao pagamento multa
civil de 02 (duas) vezes o valor do dano causado, atualizada
monetariamente pela tabela do TJSP desde a propositura da
ação e com juros de mora de 1% a contar da citação,
importância que deverá ser apurada em cumprimento de
sentença e recolhida aos cofres do Município.
Após o trânsito em julgado, processe-se na forma do
Provimento
CSM
no
2.240/2015,
cadastrando-se
ou
atualizando-se, conforme o caso, os dados dos condenados
no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de
Improbidade Administrativa ou por Ato que Implique
Ineligibilidade CNCIAI, mantido pelo Conselho Nacional de
Justiça, remetendo-se os relatórios administrativos de
controle das operações realizadas no sistema à Corregedoria
Geral de Justiça.
Condeno os réus, solidariamente, ao pagamento das custas e
despesas processuais, observando-se a gratuidade da justiça,
se o caso.
Sem honorários sucumbenciais, uma vez que esta ação civil
pública
foi
ajuizada
pelo
Ministério
Público.
Oportunamente, ao arquivo.”
Os embargos de declaração opostos pelo réu José
Francisco Martha (fls. 764/772) foram rejeitados à fl. 1002.
Apela o corréu EMÍLIO BIZON NETO, aduzindo,
preliminarmente, que: a) o presente processo deve ser suspenso para
aguardar o julgamento do Tema de repercussão geral no 309, do E. STF, ao
fundamento de que a matéria lá discutida tem incidência direta no presente

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caso; b) a prescrição deve ser contada de cada ato de abastecimento de
combustível das ambulâncias, cujos pagamento pelo consumo ocorreram
de 2009 a 2012, de forma que o ajuizamento da ação em dezembro de
2017 ocorreu há mais de 05 anos da ocorrência dos fatos apurados; b) a
petição inicial é inepta, pois não consta a descrição da conduta do
requerido tendente a participar dos desvios de valores, nem mesmo o
benefício auferido com tais desvios; c) há carência da ação, pois não houve
pedido de reconhecimento da culpa expressa do réu e de que tipo de
improbidade administrativa o mesmo praticou; d) há impossibilidade
jurídica do pedido, pois não há enquadramento de sua conduta na Lei no
8.429/1992. No mérito, aduz o apelante, em suma, que: a) ao modificar o
sistema que era utilizado no Município, onde os motoristas recebiam valor
fixo para abastecer os veículos em postos de combustível de sua própria
escolha, para o sistema em que um posto de combustível entre São
Sebastião da Gama, Campinas e São Paulo foi escolhido após pesquisa de
mercado de melhor preço, houve respeito à coisa pública e ao erário; b)
havia necessidade de viagens para levar pacientes para vários locais em
várias distâncias, como por exemplo ida e volta entre São Sebastião da
Grama e Campinas (311km), Sumaré (350km), Mogi das Cruzes
(629,6km), São Paulo (522,8km), de forma que os valores das viagens
foram para o bem da população; c) no período de sua Administração, de
2005 a 2012, os valores gastos no referido Posto de Combustível foi de
mais de 99% para os veículos do setor de saúde; d) em todas as prefeituras
há adiantamentos de viagens dos motoristas, que pegam determinado valor
junto à Prefeitura para pagamento de alimentação, pedágio e combustível
e, no caso específico da Prefeitura Municipal de São Sebastião da Grama, o
setor de saúde e de transportes sugeriu que fosse feia pesquisa de preços

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em um posto de combustível entre São Sebastião da Grama e São Paulo,
onde pudesse ser realizado abastecimento pelos veículos da Prefeitura e,
assim, o adiantamento de viagem fornecido para os motoristas seria menos,
pois não teria o valor do combustível incluso, que deveria ser realizado em
um posto de combustível; e) foi o próprio setor, sem qualquer participação
do apelante, que realizou a pesquisa de preços e chegou ao preço mais
barato e, ainda, em 2009, não se gastou valor superior a R$8.000,00, razão
pela qual ocorreu a dispensa de licitação; f) não há comprovação de que
agiu com dolo de lesar o Município ao não realizar licitação; g) ausente
comprovação do dolo, má-fé, enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou
favorecimento de pessoas certas, afasta-se a aplicação da Lei de
Improbidade, de forma a se evitar a configuração de ímprobas condutas
meramente irregulares; h) os abastecimentos realizados por diversos
motoristas, para levar pacientes a hospital, com o pagamento em posto de
combustível cadastrado, onde se tinha o controle do carro, da
quilometragem e do motorista, é medida que não pode ser confundida com
improbidade administrativa; i) há notas fiscais das vendas onde se tem o
controle do valor gasto por cada veículo da Prefeitura Municipal e a prova
testemunhal confirmou que houve pesquisa de preços e, ainda, que não
houve indicação por parte do apelante de qual posto a ser contratado; j)
tendo tido sua conduta tipificada no artigo 10 da Lei 8.429/1992, deve ser
comprovado não só o dolo, mas a lesão ao erário público; k) na
eventualidade, as penas aplicadas devem ser revistas, à vista do princípio
da proporcionalidade; l) deve ser afastada a condenação ao pagamento de
danos, eis que estes não ocorreram, não tendo sequer havido discussão
sobre superfaturamento nos autos; m) deve ser afastada a condenação ao
ressarcimento, haja vista que o serviço foi prestado, não houve desvio de

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valores, não houve superfaturamento e a compra de combustível foi
realizada; n) se não houve dano ao erário, não se pode ter a aplicação da
multa ou perda dos direitos políticos ou perda das funções públicas ou
proibição de contratação com entes públicos. Pugna pela reforma integral
da r. sentença a fim de que seja julgada improcedente a ação civil pública
ou, na eventualidade, requer o afastamento das penalidades de
ressarcimento dos danos e pagamento de multa (ou sua diminuição para o
valor de apenas um vencimento do Prefeito), bem como das penalidades de
perda da função pública, proibição de contratação com ente público e
perda dos direitos políticos. Documentos acostados às fls. 864/1001.
Recurso
tempestivo,
preparado
(fls.
1386/1389),
processado e acompanhado de contrarrazões às fls. 1339/1366.
Apelam os corréus A. A. POSTO DE SERVIÇOS
LTDA. e ANTÔNIO BARBAN (fls. 1006/1021), aduzindo, em suma,
que: a) demonstrou-se nos autos que o posto de combustível foi contratado
para a prestação dos serviços em virtude de sua localização, ao lado da
Rodovia D. Pedro I, próximo ao Hospital das Clínicas UNICAMP, com
o qual o Município de São Sebastião da Grama mantém convênio para
atendimento de seus munícipes, bem como em razão dos valores cobrados
pelo posto, abaixo dos valores cobrados por outros postos daquele
Município, valores estes sem superfaturamento, que compunham o valor
de mercado; b) o contrato de prestação de serviços foi enviado diretamente
pela Administração pública, através de seu departamento jurídico, não
tendo participado da confecção do documento, sendo que não era profundo
conhecedor da área das licitações, pois jamais havia prestado serviços de

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venda de combustível ao Poder Público, não possuindo nenhuma atividade
comercial junto a qualquer Administração Pública até então; c) não deve
ser exigido do cidadão o mesmo rigor que se exige dos servidores públicos,
no tocante aos processos licitatórios, não podendo ter sua conduta
equiparada à dos demais réus, então Prefeitos e profundos conhecedores da
lei no âmbito administrativo; d) na própria Lei de Licitação há hipóteses
que indicam a possibilidade de dispensa do certame licitatório ou de
inexigibilidade, a depender do caso concreto e se cumpridos os requisitos
legais para tanto; e) não praticou conduta ímproba, na medida em que o
Ministério Público não comprovou ter havido desonestidade, má-fé,
vontade consciente de agir contra os princípios da Administração Pública,
mas tão somente pagamento realizados em razão de prestação de serviços
efetivamente prestados; f) o cerne da condenação foi a ausência de
licitação, no entanto, a r. sentença não se ateve ao fato de que, conforme
depoimento das testemunhas, funcionários do próprio Município, após
verificação de preços, verificou-se que seu preço de combustível era
melhor que os do Município de São Sebastião da Grama, houve diminuição
de valores despendidos com a compra de combustível pela municipalidade,
uma vez que anteriormente, os funcionários públicos pegavam em dinheiro
os valores para abastecer em qualquer posto da sua escolha, o que não
ocorreu posteriormente à contratação, visto que havia um rígido controle
no Posto de Combustível, com a anotação das placas do veículo, o tipo do
veículo, a quilometragem e, ainda, havia uma prévio cadastro até dos
motoristas que realizavam a viagem e que poderiam abastecer, chegando a
ter motoristas impedidos de abastecer no posto por não estarem
devidamente cadastrados, além do fato de que o preço praticado era o de
mercado, não tendo havido sequer prejuízo material ao erário; g) a

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ausência de efetivo dano ao erário impede a determinação de
ressarcimento; h) prova documentalmente a ausência de dano ao erário,
enriquecimento ilícito ou qualquer outro prejuízo que pudesse recair sobre
aquele Município; i) o Ministério Público alega por diversas e repetidas
vezes que o fornecimento de combustível teria ultrapassado o limite do
valor fixado no inciso II do art. 24 da Lei no 8.666/1999, justificando que
há ilegalidade na contratação porque os valores praticados ultrapassam o
limite global de R$ 8.000,00, de sorte que o próprio “parquet” abriu
possibilidade para se discutir que a quantia anual que ultrapassou o valor
anual seria aquela considerada para fins de ressarcimento e, assim sendo, o
valor devido a título de ressarcimento seria R$ 67.798,51; j) as notas fiscais
de venda de combustível possuem todos os descritivos pertinentes à
realização da venda, em especial, a indicação do valor recolhido a título de
ICMS aos cofres do Estado; k) ainda que fosse caracterizado a
improbidade administrativa em desfavor do Apelante, o valor de uma
multa não poderia ser balizado no percentual surreal indicado em sentença,
devendo ser aplicado apenas e tão somente aos valores extras do limite
anual indicado, em percentual não superior ao patamar de 20% (vinte por
cento) a 30% (trinta por cento) sobre tais valores; l) há prescrição com
relação aos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012, nos termos do quanto
decidido pelo C. STF nos autos do RE 669069; m) é necessária a
individualização das condutas. Pugna pela reforma integral da r. sentença,
julgando-se improcedente a ação civil pública ou, na eventualidade, o
afastamento ou diminuição das penas aplicadas, em especial a redução do
valor a título de dano para percentual máximo de 20% sobre os valores das
diferenças que ultrapassaram o limite anual de prestação dos serviços sem
necessidade de licitação, ainda a serem descontados os valores pagos do

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ICMS, devidamente recolhidos à época. Documentos acostados às fls.
1022/1248.
Recurso
tempestivo,
preparado
(fls.
1249/1250),
processado e acompanhado de contrarrazões às fls. 1339/1366.
Apela
também
o
corréu
JOSÉ
FRANCISCO
MARTHA (fls. 1251/1305), aduzindo, em suma, que: a) não se
comprovou no decorrer da instrução processual a conduta ímproba incutida
de má-fé, muito menos demonstrou-se prejuízo ao erário, situação tida por
essencial para incidência da Lei de Improbidade Administrativa; b) por
inexperiência ao ingressar na Administração Pública, foi informado pelos
funcionários da Saúde e confirmado pelo contador da Prefeitura, Sr. Carlos
Patrocínio, que existia um contrato celebrado entre a Prefeitura e um Posto
de Combustível na cidade de Campinas para abastecimento dos veículos
utilizados pela Gerência Municipal de Saúde quando em viagens à cidade
de São Paulo, devido ao fato de que ao percorrer todo o percurso para
transporte de pacientes os veículos não teriam condições de regressarem a
São Sebastião da Grama sem efetuarem o devido abastecimento, sendo que
até dezembro de 2014 nunca teve notícia de eventuais irregularidades, nem
pelos órgãos de controle externo ou interno da Administração, e, tendo
tomado conhecimento da inexistência de procedimento licitatório para
aquisição de combustível, determinou a imediata cessação dos
abastecimentos; c) as testemunhas afirmaram em depoimento que faziam
abastecimento no Posto de Combustível de Campinas, de forma
controlada, anotando-se todos os dados necessários e coletando-se
assinatura do motorista, havendo necessidade de abastecer para poder

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regressar à cidade de origem, sendo que os preços praticados em Campinas
eram menores que os praticados em São Sebastião da Grama e o Posto
Pachá possuía melhor acesso aos motoristas, saindo direto da UNICAMP,
ao passo que antes de ter sido implementado esse sistema de
abastecimento, não havia nenhum controle do abastecimento, ficando a
critério do motorista a quantidade e o posto, sem observância de valores
praticados; d) a dispensa de licitação não gera automaticamente a
tipificação de improbidade administrativa; e) no caso, inexiste prejuízo ao
erário público, não houve enriquecimento ilícito do apelante e, da mesma
forma, inexiste violação aos princípios da Administração Pública; f) é
vedada a utilização de prejuízo presumido, não se aplicando o art. 10 da
LIA ao caso concreto; g) não há indícios de desvios de verba,
superfaturamento ou malversação do dinheiro público, pelo que descabida
restituição dos valores pagos ao erário, sob pena de enriquecimento ilícito
do Município; h) na eventualidade, as penas aplicadas devem ser revistas
em razão do princípio da proporcionalidade, afastando-se a obrigação de
reparar dano, a proibição de contratar com o poder público e a suspensão
dos direitos políticos. Pugna pela reforma da r. sentença, excluindo-se a
condenação ou ao menos diminuindo-se as penas aplicadas. Documentos
acostados às fls. 1306/1333.
Recurso tempestivo, isento de preparo em virtude da
gratuidade de justiça deferida por esta Relatora às fls. 1373/1381,
processado e acompanhado de contrarrazões às fls. 1339/1366.
Às fls. 1371/1372 o corréu Emílio manifestou sua
oposição ao julgamento virtual, e assim também o fez o corréu José à fl.

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1384.
Peticionou o corréu Antonio Barban às fls. 1392/1393,
informando a absolvição dos réus dessa ação nos autos da ação penal no
1001163-87.2017.8.26.0588, pela 14a Câmara de Direito Criminal deste E.
TJSP (fls. 1394/1395).
Parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça opinando
pelo desprovimento dos recursos (fls. 1401/1413).
É o relatório.
Cumpre esclarecer que esta ação tramita conforme
determinam as disposições legais insertas na Lei no 7.347/1985 (relativa à
ação civil pública), incumbindo aplicar, subsidiariamente, o Código de
Processo Civil/2015, naquilo que não contrarie as disposições previstas nas
Leis no 7.347/1985.
De início, ressalte-se não ser caso de sobrestar o presente
feito até o julgamento do Recurso Extraordinário no 656.558/SP, Tema
de Repercussão Geral no 309, do E. Supremo Tribunal Federal, de
Relatoria do Ministro Dias Toffoli, que trata do “Alcance das sanções
impostas pelo art. 37, §4o, da Constituição Federal aos condenados por
improbidade administrativa”, considerando a ausência de determinação
naqueles autos de suspensão nacional de demandas envolvendo o mesmo
tema. O mérito da questão ainda não foi apreciado por aquela Suprema
Corte, e nada impede que o presente feito seja julgado nesta oportunidade.

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Consta da inicial que o Ministério Público do Estado de
São Paulo, instaurou o inquérito civil no 14.0442.000317/2014-72, que se
prestava a apurar irregularidades em despesas na manutenção do veículo
GM Vectra GTX, ano 2009, placas DMN-9898, da Prefeitura Municipal de
São Sebastião da Grama, no período de 2010/2012.
Contudo, durante as diligências naquele inquérito civil,
apurou-se que o Município de São Sebastião da Grama, na pessoa do
então Prefeito Emílio Bizon Neto, contratou a empresa A. A. Posto de
Serviços Ltda (Posto Pachá), de propriedade de Antonio Barban Filho,
sem qualquer licitação ou processo de dispensa ou de inexigibilidade
de licitação, sendo que depois, o sucessor no cargo de Prefeito, José
Francisco Martha, continuou a fazê-lo.
Destarte, afirma o Ministério Público que, sem
justificativa, estudo prévio ou cotação, Emílio Bizon Neto, em 12.08.2009
firmou contrato com A. A. Posto de Serviços Ltda., empresa localizada no
Município de Campinas, para “aquisição de combustíveis composto por
óleo diesel, gasolina e álcool para a frota de veículos da Municipalidade”,
por um período de 12 meses, até o limite de R$ 10.000,00, consoante o
contrato de fls. 50/54.
Sustenta o “parquet” que havia regularidade e constância
na aquisição dos combustíveis pela Prefeitura de São Sebastião da Grama,
de forma que entre os meses de novembro de 2009 a dezembro de 2014 as
despesas foram mensais e totalizaram o montante de R$ 112.473,20,

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consoante se observa de pesquisa realizada junto ao E. Tribunal de Contas
do Estado de São Paulo, acostada às fls. 56/67.
Ao fundamento de que indispensável o procedimento de
licitação no caso em tela, busca, o Ministério Público, com a presente ação,
a condenação dos réus ao ressarcimento integral do dano, com devolução
aos cofres públicos dos valores dispendidos pelo Município de São
Sebastião da Grama, com fulcro no art. 12, II, da Lei no 8.429/1992 (Lei de
Improbidade Administrativa). Subsidiariamente, pugna pela condenação
nos termos do art; 12, III, da Lei no 8.429/1992.
1. Preliminares
1.1. Prescrição
Sustenta o corréu Emílio Bizon Neto que a prescrição
deve ser contada de cada ato de abastecimento de combustível das
ambulâncias, cujos pagamentos pelo consumo ocorreram de 2009 a 2012,
de forma que o ajuizamento da ação em dezembro de 2017 ocorreu mais de
05 anos após a ocorrência dos fatos apurados.
Todavia, os argumentos do apelante Emílio não
merecem acolhimento, não havendo que se reconhecer a prescrição na
espécie, pelas razões a seguir explanadas.
O art. 23, inciso I, da Lei no 8.429/1992 (Lei de
Improbidade Administrativa), assim determina:

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“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções
previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de
cargo em comissão ou de função de confiança.”
No caso dos autos, é fato notório e incontroverso que o
recorrente Emílio Bizon Neto exerceu dois mandatos de Prefeito do
Município de São Sebastião da Grama, no período compreendido entre os
anos de 2005/2008 e 2009/2012.
Ora, considerando que o requerido exerceu mandato
eletivo até o ano de 2012, não há que se falar em prescrição da
pretensão do Ministério Público no caso concreto, uma vez que a ação
civil pública foi ajuizada em 05.11.2017 (dado extraído do SAJ).
Em caso de reeleição de chefe do Poder Executivo, a
prescrição de cinco anos, inserta no artigo 23, inciso I, da Lei no
8.429/1992, deve ser contada a partir do encerramento do segundo
mandato e da cessação do vínculo do agente com a Administração Pública.
Nesse sentido, o entendimento do E. Superior Tribunal de
Justiça:
“PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO.
REELEIÇÃO. PREFEITO MUNICIPAL. INTERREGNO
ENTRE MANDATOS. ELEIÇÃO ANULADA. POSSE DO
PRESIDENTE DA CÂMARA POR DETERMINAÇÃO DA
JUSTIÇA ELEITORAL. NOVO PLEITO. POSSE COM
CONCLUSÃO
DO
MANDATO
NA
REELEIÇÃO.
MANDATOS CONSECUTIVOS. TERMO INICIAL DA
PRESCRIÇÃO. TÉRMINO DO SEGUNDO MANDATO.
INEXISTÊNCIA
DE
PRESCRIÇÃO.
PRECEDENTES.
APLICAÇÃO
DA
LEI
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
AOS
AGENTES
POLÍTICOS.

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POSSIBILIDADE. (...)
1. Cinge-se a controvérsia dos autos, a saber se ocorreu ou
não a prescrição da ação civil pública, por improbidade
administrativa, uma vez que houve um lapso temporal entre o
primeiro
mandato
de
prefeito
municipal,
cumprido
integralmente, e o segundo, após anulação do pleito
eleitoral, com posse provisória do Presidente da Câmara,
por determinação da Justiça Eleitoral.
2. Reeleição pressupõe mandatos consecutivos. A legislatura
corresponde a um período, atualmente, em caso de prefeitos,
de quatro anos. O fato de o Presidente da Câmara Municipal
ter assumido provisoriamente, conforme determinação da
Justiça Eleitoral, até que fosse providenciada nova eleição,
não descaracterizou a legislatura, esta correspondente ao
período de 01 de janeiro de 2005 a 31 dezembro de 2008.
3. Não ocorrendo a prescrição, prevalece o entendimento
jurisprudencial pacífico desta Corte, no sentido de que, no
caso de agente político detentor de mandato eletivo ou de
ocupantes de cargos de comissão e de confiança inseridos
no polo passivo da ação, inicia-se a contagem do prazo com
o fim do mandato. Exegese do art. 23, I, da Lei 8.429/92.
Precedentes.
4. O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o
entendimento de que a Lei 8.429/1992 se aplica aos agentes
políticos. Precedentes. (...). (REsp 1414757/RN, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 06/10/2015, DJe 16/10/2015) - destaquei
ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL
CIVIL.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
PRESCRIÇÃO.
AGENTE
POLÍTICO.
DEMORA
DA
CITAÇÃO.
MECANISMO
DO
JUDICIÁRIO.
SÚMULA
106/STJ.
PRECEDENTES. 1. Cinge-se a controvérsia dos autos a
saber se ocorreu ou não a prescrição da ação de
improbidade
administrativa,
ressalvadas
a
ação
ressarcitória, uma vez que esta é imprescritível, conforme
jurisprudência pacífica desta Corte. 2. No caso de agente
político detentor de mandato eletivo ou de ocupantes de
cargos em comissão e de função de confiança inseridos no
polo passivo da ação, inicia-se a contagem do prazo com o
fim do mandato. Exegese do art. 23, I, da Lei n. 8.429/92.

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(...) Incidência da Súmula n. 83/STJ. Recurso especial
conhecido em parte e improvido.” (REsp 1528444/DF, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 18/06/2015, DJe 29/06/2015) - destaquei
“(...) Conforme estatui o art. 23, I, da Lei n. 8.429/92, nos
casos de ato de improbidade imputado a agente público no
exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de
confiança , o prazo para ajuizamento da ação é de 5 (cinco)
anos, contados do primeiro dia após o término do exercício
do mandato ou o afastamento do cargo, momento em que
ocorre o término ou cessação do vínculo temporário
estabelecido com o Poder Público.
No caso específico de mandato eletivo , consoante exegese
do art. 23, I, da Lei 8.429/1992, na hipótese de reeleição do
agente político, o prazo prescricional para a ação de
improbidade administrativa começa a fluir após o término
ou cessação do segundo mandato, pois, embora distinto do
primeiro, há uma continuidade do exercício da função
pública, com a permanência do vínculo existente entre o
agente e o ente político, uma vez que a lei não exige o
afastamento do cargo para a disputa de novo pleito
eleitoral. (...)” (REsp: 1510969 SP 2015/0007851-6, Relator:
Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Publicação:
DJ 24/06/2015) - destaquei
Para que não haja dúvidas, de igual modo ocorre com o
corréu José Francisco Martha, que exerceu mandato eletivo de Prefeito do
Município de São Sebastião da Grama de 2013 a 2016, não havendo, pois,
que se falar em prescrição em relação a este corréu, considerando que,
como visto a ação foi ajuizada em 05.11.2017, portanto, dentro do prazo
prescricional.
Com estas considerações, afasta-se, pois, a alegação de
prescrição.

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1.2. Alegações de Inépcia da petição inicial, carência
da ação e impossibilidade jurídica do pedido.
Suscita o recorrente Emílio preliminar de inépcia da
petição inicial, ao argumento de que não consta a descrição da conduta
tendente a participar dos desvios de valores, nem mesmo o benefício
auferido com tais desvios. Pretende também ver reconhecida a carência da
ação, por supostamente não haver pedido de reconhecimento de sua culpa
expressa e indicação de qual tipo de improbidade administrativa praticou,
além de sustentar impossibilidade jurídica do pedido ao argumento de que
não há enquadramento de sua conduta na Lei no 8.429/1992.
Apesar
do
esforço
do
apelante
Emílio,
seus
argumentos não podem ser acolhidos.
A petição inicial descreve com clareza o fato pelo qual os
corréus estão sendo processados, qual seja, a indevida dispensa de
licitação, indicando os dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa
que o Ministério Público entende terem sido violados, e imputando aos
corréus as condutas supostamente praticadas.
A congruência entre os fatos narrados, configuradores,
em tese, da improbidade administrativa, e os pedidos deduzidos,
permitiram que os corréus exercessem devidamente seu direito ao
contraditório e ampla defesa, não havendo que se falar em qualquer vício
da exordial.

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De qualquer forma, considerando que o exame de tais
questões confundem-se com o mérito da ação, serão junto a ele analisadas,
mais adiante.
Por derradeiro, ressalte-se que com a vigência do Código
de Processo Civil de 2015, a possibilidade jurídica do pedido deixou de ser
condição da ação, sendo causa de decisão de mérito, e não de
inadmissibilidade da ação. Assim, esta questão deve ser analisada junto ao
mérito do recurso.
2. Mérito
A Constituição Federal, ao dispor sobre a Administração
Pública, notadamente no art. 37, “caput”, preceitua que “a administração
pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.”.

Ainda em referido artigo da Constituição Federal,
precisamente no §4o, é preceituado que “os atos de improbidade
administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da
função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário,
na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível.”.
Assim, é cediço que o fundamento constitucional da Lei
no 8.492/1992, que trata de improbidade administrativa, advém dos

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princípios
constitucionais
norteadores
da
Administração
Pública,
notadamente a legalidade e a moralidade, sendo de rigor, para quem deixa
de observá-los, a submissão às sanções constitucionais legalmente
elencadas.
Nesta perspectiva, ao examinar caso em que asseverada
prática de atos de improbidade, imprescindível que as condutas sejam
examinadas à luz das disposições constitucionais acerca da matéria,
imputando-se as gravosas penalidades elencadas na Constituição Federal e
na Lei no 8.492/1992 (tais como suspensão de direitos políticos, perda de
cargo e multas), somente nas hipóteses em que efetivamente demonstrada a
prática de atos de improbidade administrativa, seja por enriquecimento
ilícito, lesão ao erário ou violação de princípios.
Importa ainda dizer que, em se tratando de violação de
princípios em sede de improbidade administrativa, os dispositivos legais
prescrevem um tipo aberto, que engloba ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade das
instituições
e, nesta perspectiva, o entendimento doutrinário e
jurisprudencial majoritário quanto ao elemento subjetivo necessário para
configuração de referida violação é tão somente o de que imprescindível
apenas dolo genérico de realizar a conduta que atente contra os princípios
da Administração Pública. Ou seja, nas hipóteses do art. 11, da Lei de
Improbidade Administrativa, não basta a existência de conduta culposa,
para caracterização e improbidade administrativa. Há necessidade de
caracterização do dolo.

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Desta feita, em que pese seja necessária a presença de
elemento
subjetivo
dolo
para
caracterização
de
improbidade
administrativa, pelo art. 11, da LIA, desnecessária a presença de dolo
específico, mas tão somente dolo genérico no sentido de realizar a conduta
ímproba, a despeito dos princípios constitucionais que deveriam ter sido
observados.
Neste ponto, importante destacar orientação firmada pela
Primeira Seção do E. STJ, no julgamento do REsp 951.389/SC, Rel.
Herman Benjamim, DJE 04.05.2011, no sentido de que “o elemento
subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa
censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.492/1992, é o dolo genérico de
realizar conduta que atente contra os princípios da Administração
Pública, não se exigindo a presença de dolo específico.”.
Conforme a pacífica jurisprudência do E. S.T.J., o “ato
de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 exige a
demonstração de dolo, o qual, contudo, não necessita ser específico, sendo
suficiente o dolo genérico” (AgInt no AREsp 876.248/MA, Rel. Ministro
Herman Benjamin, 2a Turma, DJe 29.09.2016 destaquei em negrito).
Ademais, jurisprudência assentada pelo STJ é no sentido
de que o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei no 8.429/92 requer a
constatação do elemento subjetivo doloso do agente, em sua modalidade
genérica. A propósito, os seguintes julgados:
ADMINISTRATIVO.
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA
POR
ATO
DE
IMPROBIDADE

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ADMINISTRATIVA.
ATRASO
NO
RECOLHIMENTO.
CAIXA
DE
ASSISTÊNCIA
DOS
SERVIDORES
MUNICIPAIS. CONTRIBUIÇÃO DO FUNDO DE SAÚDE.
NECESSIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO PARA A
CONFIGURAÇÃO
DO
ATO
ÍMPROBO.
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO
PROVIDO. 1. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento pela imprescindibilidade do elemento
subjetivo para a configuração do ato de improbidade
administrativa. 2. 'As duas Turmas da 1a Seção já se
pronunciaram no sentido de que o elemento subjetivo é
essencial à configuração da improbidade: exige-se dolo para
que se configurem as hipóteses típicas dos artigos 9o e 11 da
Lei 8.429/92, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art. 10'
(EREsp 479.812/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI,
1a Seção, DJe 27/9/10). 3. O aresto impugnado reformou a
sentença e entendeu pela não consumação do atode
improbidade do art. 11, II, da Lei 8.429/92 em face da
ausência de dolo na conduta (fl. 1.383e). Assim, estando o
acórdão recorrido em perfeita consonância com a
jurisprudência deste Tribunal, incide, na espécie ora em
exame, a Súmula 83/STJ. 4. Agravo regimental não provido"
(AgRg no REsp 1.122.474-PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves
Lima, DJe 2/2/2011).
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
CONCESSÃO DE BOLSAS DE ESTUDO A ALUNOS DE
LOCALIDADE DIVERSA. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART.
10, IX E XI, DA LIA. DANO AO ERÁRIO. NÃO
COMPROVADO.
SÚMULA
7/STJ.
ART
11, I, DA
REFERIDA LEI. DOLO GENÉRICO NÃO APURADO.
REVISÃO DO JULGADO. ANÁLISE DOS TERMOS DO
CONVÊNIO
E
REEXAME
DO
ACERVO
FÁTICO-
PROBATÓRIO
DOS
AUTOS.
IMPOSSIBLIDADE.
SÚMULAS 5 E 7/STJ. (...) 6. Embora tenha havido
discrepância inicial, a jurisprudência desta Corte reconhece
que as condutas descritas no artigo 11 da Lei de
Improbidade dependem da presença do dolo, ainda que
genérico. Consequentemente, afasta-se a responsabilidade
objetiva dos administradores, não se fazendo necessária a
demonstração da ocorrência de dano para a Administração
Pública. 7. Não há como alterar o entendimento do Tribunal
de origem que considerou regular a concessão das bolsas de
estudo. Para que fosse reconhecida a presença de dolo
genérico na conduta do administrador, imprescindível seria

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comprovar que, ao contrário do afirmado no decisório
atacado, o prefeito agira com desvio de poder, sem respaldo
legal ou de modo contrário ao interesse público. Para tanto,
far-seiam necessários a análise dos termos do convênio
firmado e o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o
que esbarra no óbice das Súmulas 5 e 7, desta Corte
Superior. 8. Recurso especial conhecido em parte e, nesta
parte, não provido (REsp 1.107.215/SP, Rel. Min. Castro
Meira, Segunda Turma, DJe 04/04/2011)
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CARACTERIZAÇÃO A PARTIR DE DOLO GENÉRICO.
REVISÃO DOS ELEMENTOS SUBJETIVOS. SÚMULA
7/STJ. PROCESSO-CRIME SEM IDENTIDADE SUBJETIVA
QUE NÃO AFASTA PEREMPTORIAMENTE A CONDUTA
ILÍCITA. AUSÊNCIA DE EFEITOS ADMINISTRATIVOS DA
SENTENÇA PENAL. DOSIMETRIA DA PENA EXIGE, IN
CASU,
REVISÃO
DE
PROVAS.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. DECISÃO COM AMPARO EM NORMA
ESTADUAL. SÚMULA 280/STF. PRESCRIÇÃO NÃO
CARACTERIZADA. 1. A prestação de "declaração falsa
inserida em documento público" (apresentação de nota de
importação
inexistente)
caracteriza
improbidade
administrativa prevista no art. 11, I, da Lei 8.429/1992, por
ter como efeito a liberação de arma de fogo de uso proibido.
2. A jurisprudência do STJ dispensa o dolo específico para a
configuração de improbidade por atentado aos princípios
administrativos (art. 11 da Lei 8.429/1992), considerando
bastante o dolo genérico (EREsp. 654.721/MT, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe
1.9.2010). Diante das premissas estabelecidas pelo Tribunal
de origem, alargar a cognição sobre elementos subjetivos
demanda revolvimento de matéria fática (Súmula 7/STJ). (...)
9. Agravo Regimental não provido (AgRg no Ag
1331116/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma,
DJe 16/03/2011)
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO
DOLOSO.
NECESSIDADE.
CONFIGURAÇÃO.
IMPRESCINDIBILIDADE. EXISTÊNCIA. 1. Pacificou-se
nesta Corte Superior entendimento segundo o qual o
enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429/92
requer a constatação do elemento subjetivo doloso do
agente, em sua modalidade genérica. Precedentes. 2. Na
espécie, o Prefeito delegou a seu Vice, mediante simples
procuração, todos os poderes que lhe foram conferidos

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democraticamente pelo povo, a fim de que fosse este o
responsável pela gestão do Município, em flagrante
desrespeito ao pilar da Constituição da República, que é o
Estado
Democrático
de
Direito,
com
sua
inerente
representatividade popular fruto do exercício do voto. 3. É
de se entender, portanto, configurado o dolo, manifesto na
vontade livre e consciente de outorgar procuração geral e
irrestrita, ainda que se alegue confusão entre o regime
privado e público de mandato, porque nenhum administrador
público pode ignorar, após mais de 20 anos de vigência da
nova ordem constitucional (isto sem considerar que a
Democracia já vige no país há mais tempo...), que sua
eleição para cargo máximo do Executivo (no caso,
municipal) imputa a ele, e não a terceiros, como regra, o
dever indelegável de, na qualidade de mandatário da
população, corretamente administrar o Município (arts. 1o,
p. ún., 14, 29, 76, 79 e 84, inc. II, da Constituição da
República). 4. Recurso especial provido (REsp 834.647/MG,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe
19/11/2010)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO CIVIL
PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA VIOLAÇÃO
DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA AUSÊNCIA
DE PRESTAÇÃO DE CONTAS OFENSA AOS PRINCÍPIO
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ART. 11 DA LEI
8.429/1992
NÃO-CARACTERIZAÇÃO
AUSÊNCIA
DO
ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO GENÉRICO). 1. Não
ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de
origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais
ao julgamento da lide. 2. O art. 11, inciso VI, da Lei
8.429/92 tipifica com ato de improbidade administrativa
deixar o agente de prestar contas, quando obrigado a fazê-
lo. 3. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/92 dispensa a
prova de dano, segundo a jurisprudência desta Corte. 4.
Exige-se, para enquadramento em uma das condutas
ofensivas aos princípios da administração pública (art. 11 da
Lei 8.429/1992), a demonstração do elemento subjetivo, dolo
genérico. Precedente do STJ. 5. Recurso especial não
provido (REsp 1.140.544-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe
de 22/6/2010)
Feitas essas considerações, de início, cabe analisar se a
contratação da empresa A. A. Posto de Serviços Ltda., levada a efeito pelo
Município de São Sebastião da Grama pelo então Prefeito Emílio Bizon

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Neto, e continuada pelo Prefeito sucessor José Francisco Martha,
dissociada de procedimento licitatório, está ou não eivada de vício.
O inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, assim
dispõe:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.” - negritei
Verifica-se, portanto, que a licitação está prevista como
regra nas contratações de as obras, serviços, compras e alienações, sendo
necessidade da Administração Pública para que possa manter em
conformidade, com transparência e ética, os contratos administrativos
celebrados, utilizando-se do erário de forma escorreita, com lisura e
profissionalismo.
Acerca da necessidade do procedimento licitatório,
colaciono entendimento esposado pela E. Suprema Corte:
“(...) A licitação é um procedimento que visa à satisfação do
interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia.
Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à
administração a possibilidade de realizar o negócio mais

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vantajoso o melhor negócio e o de assegurar aos
administrados
a oportunidade de concorrerem, em
igualdade de condições, à contratação pretendida pela
administração. (...) Procedimento que visa à satisfação do
interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a
função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla
disputa, envolvendo o maior número possível de agentes
econômicos capacitados, a satisfação do interesse público.
A competição visada pela licitação, a instrumentar a
seleção da proposta mais vantajosa para a administração,
impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a
igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às
contratações da administração. A conversão automática de
permissões municipais em permissões intermunicipais
afronta a igualdade art. 5o
, bem assim o preceito
veiculado pelo art. 175 da Constituição do Brasil. (...)
Afronta ao princípio da isonomia, igualdade entre todos
quantos pretendam acesso às contratações da administração.
[ADI 2.716, rel. min. Eros Grau, j. 29-11-2007, P, DJE de
7-3-2008.]” (RE 607.126 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j.
2-12-2010, 1a T, DJE de 1o-2-2011)
A regra geral é a contratação, pela Administração,
mediante procedimento licitatório. Contudo, a Lei 8.666/1993 (Lei da
Licitação) admite, excepcionalmente, dispensa ou inexigibilidade.
Os casos de inexigibilidade de licitação estão previstos
no art. 25 da Lei no 8.666/1993:
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver
inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros
que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou
representante comercial exclusivo, vedada a preferência de
marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita
através de atestado fornecido pelo órgão de registro do
comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra
ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação
Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

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II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no
art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou
empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade
para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor
artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo,
desde que consagrado pela crítica especializada ou pela
opinião pública.
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional
ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade,
decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências,
publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou
de outros requisitos relacionados com suas atividades,
permita inferir que o seu trabalho é essencial e
indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do
objeto do contrato.
§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de
dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem
solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o
fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público
responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.”
E, no que se refere aos casos de dispensa de licitação, o
art. 24 da Lei no 8.666/1993 traz rol taxativo das situações que autorizam a
dispensa do procedimento licitatório pelo Administrador.
No que interessa ao caso concreto, o art. 24, II, dispõe,
nos seguintes termos:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez
por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do
artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta
Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo
serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser
realizada de uma só vez;”
O limite mencionado no dispositivo, previsto na alínea

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“a”, II, do art. 23 (com a redação dada pela Lei 9648/1998), é de R$
80.000,00, e se refere ao convite como modalidade de licitação.
Assim, em regra, nos termos do art. 24, II, da Lei
8666/91, toda aquisição superior a R$ 8.000,00 deve ser obrigatoriamente
submetida a certame licitatório
Verifica-se do contrato firmado que havia previsão de
pagamento de valor mensal de até R$ 10.000,00. Os pagamentos
efetivamente realizados pela Municipalidade de São Sebastião da Grama à
empresa A. A. Posto de Serviços, segundo os extratos obtidos junto ao
“site” do E. Tribunal de Contas do Estado (fls. 56/67), foram os seguintes:
R$ 4.674,08 no ano de 2009;
R$ 21.104,75 no ano de 2010;
R$ 27.492,05 no ano de 2011;
R$ 38.076,71 no ano de 2012;
R$ 12.375,03 no ano de 2013;
R$ 8.749,97 no ano de 2014.
Disto conclui-se que o valor despendido com a compra
de combustíveis realizada por meio de contratação direta da empresa A.
A. Posto de Serviços Ltda. (Posto Pachá) extrapolou o limite previsto no
art. 24, II, da Lei de Licitações.
Impõe-se considerar que mesmo para as hipóteses
legais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, o administrador deve
observar certas formalidades indeclináveis ao regular funcionamento

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da máquina pública, como bem elucida Marçal Justen Filho:
“A ausência de licitação não equivale a contratação
informal, realizada com quem a Administração bem
entender, sem cautelas nem documentação. Ao contrário, a
contratação direta exige um procedimento prévio, em que a
observância de etapas e formalidades é imprescindível.
(...)
A diferença residirá em que, no momento de definir as
fórmulas para contratação, a Administração constatará a
inaplicabilidade das regras acerca de licitação. Assim, ao
invés de elaborar o ato convocatório da licitação e instaurar
a fase externa apropriada, a atividade administrativa interna
desembocará na contratação direta. Ainda assim, não se
admitirá que a Administração simplesmente contrate, sem
observância de outras formalidades.
Definido
o
cabimento
da
contratação
direta,
a
Administração deverá pesquisar a melhor solução, tendo
em vista os princípios da isonomia e da supremacia e
indisponibilidade dos valores atribuídos à tutela estatal.
Logo, deverá buscar a melhor solução, respeitando (na
medida do possível) o mais amplo acesso dos interessados à
disputa pela contratação.
(...)
Não
há
margem
de
discricionariedade
acerca da
observância de formalidades prévias.” (JUSTEN FILHO,
Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. Editora Dialética:2005. 11a Ed. p. 228) -
negritei
E ainda: “Mas a questão adquire outros contornos em
contratações diretas, em virtude da ausência de oportunidade para
fiscalização mais efetiva por parte da comunidade e dos próprios
interessados. Diante da ausência de competição, amplia-se o risco de
“superfaturamento” como causa de vício da contratação. Eventualmente,
a conduta dos envolvidos poderia caracterizar inclusive figura de natureza
penal” (idem, p. 295)

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Ora, em que pese aos argumentos defendidos pelas partes
em seus apelos, depreende-se dos autos que não houve confecção de
eventual documento prévio às aquisições e apto a justificar a dispensa
ou inexigibilidade da licitação e a contratação direta da empresa corré
para o fornecimento de combustível.
Nesse sentido, observe-se a certidão exarada pela
Prefeitura Municipal de São Sebastião da Grama, que possui o seguinte
teor:
“CERTIFICA, para os devidos fins, que vendo e revendo os
arquivos da Secretaria Municipal de Administração (Livros
de Contratos e Convênios), no período compreendido entre
2008 a 2012, não foi encontrado celebração de contratos de
procedimento de dispensa, inexigibilidade ou licitações com
a empresa A. A. Posto de Serviços Ltda., CNPJ
68.924.869/0001-66.” - negritei
Registre-se que, tamanha foi a informalidade da
contratação, que o contrato firmado entre as partes em 12.08.2009 não
possui sequer o timbre da Prefeitura Municipal de São Sebastião da
Grama (fls. 50/52), e estendeu-se até o ano de 2014 sem quaisquer
aditivos.
A contratação direta, sem licitação, da forma como
realizada, traduz hipótese de contração informal. Contudo, é vedado à
Administração contratar quem quiser, ao seu bel prazer, havendo na lei
diversas exigências e requisitos que devem ser cumpridos pelo
Administrador para justificar a escolha do contratante e de uma proposta
específica, providências que visam evitar a ocorrência de fraudes e o

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prejuízo ao erário.
Na espécie, como se viu, o requerido Emílio Bizon
Neto, à época Prefeito do Município de São Sebastião da Grama, não
observou a exigência legal do procedimento licitatório, bem como deixou
de formalizar o procedimento prévio de justificativa de dispensa ou
inexigibilidade de licitação, contratando, em agosto de 2009, por satisfação
de sua vontade, a empresa A.A. Posto de Serviços Ltda., contratação esta
que, sem justificativa, estendeu-se durante o mandato do Prefeito sucessor,
José Francisco Martha, ao menos até novembro de 2014 (fl. 1248).
Como muito bem ressaltou o Il. Magistrado Singular:
“Contudo, no presente caso, as contratações não se deram
em respeito às regras supracitadas, mormente porque
inexiste qualquer justificativa para que se operassem da
maneira como realizadas, pois, por caracterizarem exceção
à regra geral, devem necessariamente ser justificadas, de
modo que as razões constem de processo administrativo de
inexigibilidade ou dispensa, conforme o caso, o que não foi
feito.
É cediço que todo ato administrativo, para ser considerado
válido, deve ser motivado, entendendo-se por motivação o
conjunto das razões fáticas e jurídicas determinantes da
expedição do ato. Em outras palavras, a motivação não se
limita apenas à referência ao dispositivo legal aplicável ao
caso, mas, também, ao relacionamento dos fatos que
concretamente justificaram a escolha do administrador.
No caso em análise, o certame foi dispensado sem qualquer
procedimento justificatório.
Em verdade, o que se apurou foi que as contratações foram
realizadas ao arrepio da legislação vigente e sem a
Administração Municipal ter declinado os motivos de fato e
de direito destas dispensas.”
[...] O ato de improbidade restou claramente tipificado, uma
vez que não há qualquer imprevisibilidade ou urgência

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excepcional das situações aventadas, pois não se justifica a
inexistência de procedimento licitatório para aquisição de
produto de uso frequente e previsível, como os combustíveis
aqui noticiados e adquiridos mês a mês de forma repetida,
ultrapassando os exercícios financeiros e em clara afronta à
vedação ao fracionamento da licitação.”
Em que pese à afirmação dos apelantes de que a
empresa contratada possuía melhores preços, não há prova nos autos
de que teriam sido realizadas quaisquer cotações à época, a justificar a
contratação para eventual vantagem para a Administração Pública.
Isto é corroborado pela prova testemunhal, ocasião na
qual o funcionário supostamente incumbido da pesquisa de mercado
deixou claro a ausência de qualquer pesquisa válida para fins de
contratação de posto de combustível. Para evitar repetições desnecessárias,
transcrevo trecho reunido pelo Ministério Público na petição de fl.
667/685:
“Carlos Roberto Saragon afirmou ter trabalhado no pátio do
serviço, na função de confiança como assessor de serviço,
durante a gestão de Emílio Bizon Neto. Sobre a contratação
do posto na cidade de Campinas, declarou ter realizado
uma visita aos postos de gasolina daquela região para
procurar pelo melhor preço, qualidade do produto e
descontos oferecidos. Disse que Emílio não indicou nenhum
posto de gasolina. Afirmou que se recorda do Posto Pacha e
disse que era bem localizado. Contou que os veículos do
setor da saúde da Prefeitura faziam viagens de longa
distância até a cidade de São Paulo e, no retorno, faziam o
abastecimento de Campinas. Respondeu que não sabia se
antes da contratação do posto de gasolina era incluído valor
de abastecimento na quantia de adiantamento aos
motoristas. Disse que também não sabia responder se depois
da contratação de referido posto havia ou não valor de
abastecimento na quantia de adiantamento para viagem. Não

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soube responder se havia controle com placas, veículo
cadastrado, quilometragem. Não se recordou para quem
entregou a pesquisa que fez sobre os postos existentes na
cidade
de
Campinas.
Não
soube
dizer
se
houve
abastecimento de outros veículos não cadastrados. Disse que
o próprio Prefeito que determinou ao declarante, à época,
fizesse a referida pesquisa, em uma única vez, sem se
recordar o dia. Disse que não lavrou nenhum documento,
'não tinha nada por escrito'. Respondeu que não fez
nenhuma constatação sobre qualidade da gasolina na
pesquisa. Disse que o Posto Pacha 'fica bem no final de
uma avenida que dá acesso à UNICAMP' , tendo também
visitado o posto de gasolina do 'Frango Assado'. Respondeu
que não fez levantamento nem de preço, nem de qualidade
do produto (mídia anexa).”
À vista da ausência de comprovação de pesquisa de
mercado pela Administração Pública, bem ponderou o MM. Juiz Singular
que “... não merece acolhimento a alegação de que a empresa requerida
possuía os melhores preços, pois não há qualquer comprovação de que
foram feitas cotações com os concorrentes para se buscar a contratação
mais vantajosa para a Administração Pública. Verifica-se, in casu,
hipótese de contratação ilegitimamente direcionada ao estabelecimento
comercial em questão, a indicar a interferência de interesses obscuros na
gestão da coisa pública.” (fl. 751).
Apesar da tentativa de justificar a contratação do Posto
Pachá, localizado no Município de Campinas, em virtude de sua
proximidade ao Hospital das Clínicas da UNICAMP (fl. 1023), é certo que
referido posto dista aproximadamente 150 quilômetros do Município de
São Sebastião da Grama.

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Não se vislumbra justificativa para que os veículos
oficiais do Município de São Sebastião da Grama se deslocassem
obrigatoriamente ao Posto Pachá, em Campinas, para realizar seu
abastecimento.
A despeito do que argumentam os apelantes, descabe
qualquer discussão nesta ação sobre eventual sistemática de compra de
combustíveis adotada por Administrações anteriores às dos então Prefeitos
Emílio Bizon Neto e José Francisco Martha se mais ou menos prejudicial
do que a adotada pelos réus -, pois este não é o objeto desta ação.
Assim, diante do quadro fático-probatório existente nos
autos é possível afirmar terem os requeridos praticado atos de improbidade
administrativa, sendo correta, portanto, a conclusão da r. sentença quanto
ao
reconhecimento da prática improba dos requeridos.
Nesse ponto, importante ressaltar que o desfecho da ação
penal no 1001163-87.2017.8.26.0588, julgada pela 14a Câmara de Direito
Criminal deste E. TJSP (fls. 1394/1395) - ainda não transitada em julgado -
, em que se entendeu pela absolvição dos réus com fulcro no art. 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal, isto é, por ausência de prova
suficiente para a condenação nos crimes lá imputados, não vincula a
decisão na presente ação de improbidade administrativa.
Lembre-se que o art. 935 do Código Civil, determina
que “a responsabilidade civil é independente da criminal, não se

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podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja
o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo
criminal”, enquanto o art. 66 do Código de Processo Penal, prevê que
“não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil
poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente,
reconhecida a inexistência material do fato”.
Assim, a decisão criminal apenas limita as esferas cíveis
e administrativas no caso de negativa de autoria do ato ou inexistência
material do fato
o que não ocorreu nos autos da ação no penal no
1001163-87.2017.8.26.0588, pois a absolvição dos réus se deu nos termos
do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, que prevê a
inexistência de prova suficiente para condenação (fls. 1394/1395).
Nesse sentido, o entendimento do e. Superior Tribunal de
Justiça:
“PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
FATO
NOVO.
DECISÃO
PROFERIDA
NO
PROCESSO
CRIMINAL.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRRELEVÂNCIA.
INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS. EMBARGOS
ACOLHIDOS, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.
1. A pretensão aclaratória merece ser acolhida quando o
aresto embargado deixa de se manifestar sobre questão
oportunamente suscitada pelo recorrente, mas que não foi
objeto de análise pelo julgado.
2. No caso, a pretensão deduzida no agravo interno não
consiste em inovação recursal, pois a decisão proferida no
processo criminal foi superveniente à interposição do apelo.
3. De acordo com a jurisprudência do STJ, as esferas penal
e administrativa são independentes, de modo que a solução
conferida na ação criminal não interfere no julgamento da
demanda por improbidade administrativa, excetuando-se os

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casos em que se reconhece a inexistência do fato ou a
negativa de autoria.
4. Na situação em apreço, o juízo criminal apenas afastou o
dolo da conduta no que tange à tipificação penal, o que é
irrelevante para o enquadramento da conduta do agente
como ato de improbidade administrativa.
5. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos
modificativos. (STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 620062 PR
2014/0299597-5, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data
de Julgamento: 17/09/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data
de Publicação: DJe 20/09/2019)
2.1. Não demonstração do dano ao erário
No que tange ao dano ao erário, no entanto, cumpre
salientar que a Lei no 8.429/1992 disciplina os mecanismos de combate à
improbidade administrativa, classificando os atos ímprobos em três
modalidades distintas: a) atos que importam em enriquecimento ilícito (art.
9o); b) atos que causam dano ao erário (art. 10), e; c) atos que violam os
princípios gerais da Administração Pública (art. 11), cominando as sanções
políticas, civis e administrativas, respectivamente (art. 12).
No caso concreto, embora o Ministério Público tenha
fundamentado a presente demanda nos ditames do artigo 10 da referida lei,
não indicou, de forma precisa, clara e objetiva, qual teria sido o prejuízo
causado pelos requeridos ao erário.
E, ao contrário do que defendido pelo representante do
órgão ministerial, não há que falar em presunção de lesividade do ato.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento

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no sentido de que a condenação pela prática de atos de improbidade,
tipificados no artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa, exige a
prova da efetiva ocorrência do dano.
Nesse sentido, vale mencionar excerto de julgado daquela
Corte de Justiça,.: “... 4. O elemento subjetivo é essencial à caracterização
da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da
lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova
de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao
ressarcimento de dano hipotético ou presumido. Precedentes do STJ: REsp
805.080/SP, Primeira Turma, DJe 06/08/2009; REsp 939142/RJ, Primeira
Turma, DJe 10/04/2008; REsp 678.115/RS Primeira Turma, DJ
29/11/2007; e REsp 714.935/PR, Segunda Turma, DJ 08/05/2006.”
(Recurso Especial no 1038777/SP; Rel. Min. LUIZ FUX, 1a Turma, j.
03.02.2011 destaquei em negrito).
No mesmo diapasão, decisão daquela E. Corte a seguir
colacionada:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA.
AFRONTA AOS ARTS. 458, I, E 165 DO CPC.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
ATO
RECONHECIDO
PELA
INSTÂNCIA
ORDINÁRIA.
LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. DOLO. ANÁLISE
DOS
ELEMENTOS
CARACTERIZADORES.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. INEXIGIBILIDADE
DE
LICITAÇÃO.
VERIFICAÇÃO
DO
PREENCHIMENTO
DE
REQUISITOS.
REVOLVIMENTO
FÁTICOPROBATÓRIO.

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IMPOSSIBILIDADE.
1. Não viola o art. 535 do Código de Processo Civil, nem
importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão
que adotou, para a resolução da causa, fundamentação
suficiente, porém diversa da pretendida pelos recorrentes,
para decidir de modo integral a controvérsia posta.
2. A ausência de apreciação pela Corte local, explícita ou
implicitamente, leva à incidência do disposto no
enunciado 211 da Súmula deste Tribunal Superior:
"Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a
despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi
apreciada pelo Tribunal a quo", o que se verifica na
espécie em relação aos arts. 458, I, e 165 do CPC.
3.
A
configuração
dos
atos
de
improbidade
administrativa previstos no art. 10 da Lei de
Improbidade Administrativa (atos de improbidade
administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da
atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo
dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o
mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9o
e 11 da mesma Lei (enriquecimento ilícito e atos de
improbidade administrativa que atentam contra os
princípios da administração pública), os quais se
prendem ao elemento volitivo do agente (critério
subjetivo), exigindo-se o dolo.
4. Na hipótese, os agravantes foram condenados pela
prática de ato de improbidade administrativa, porquanto
caracterizada a lesão ao patrimônio público e dolo na
atuação dos agentes, pois não preenchidos os requisitos
necessários à inexigibilidade de licitação.
5. Rever as conclusões do Tribunal de origem sobre a
existência de dolo na conduta dos agentes, bem como os
elementos que ensejaram os atos de improbidade, implica
o reexame dos elementos fático-probatórios, o que não é
possível pela via eleita (Súmula 7/STJ).
6. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg
no AREsp 560.613/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe
09/12/2014 destaquei em negrito).

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Assim, incumbia ao autor trazer elementos para os autos
comprovando que o valor pago aos requeridos pelos combustíveis
comercializados
se
apresentava superior à média do mercado,
demonstrando o efetivo prejuízo ao erário, prejuízo esse que não pode ser
alicerce à condenação por mera presunção, como no caso dos autos em que
não se produziu, em nenhum momento, prova da abusividade do preço
cobrado, destacando-se, ainda, que os serviços foram efetivamente
prestados, conforme apurado nos autos, sem impugnação do nobre
“parquet” quanto a essa circunstância.
Aliás, impõe registrar que os valores praticados na venda
dos combustíveis não são excessivos, mas, aparentemente, obedecem aos
parâmetros de mercado, o que não foi refutado pelo autor.
Por sua vez, o fato de o posto de combustível réu
contratado distar 150 km do Município de São Sebastião da Grama não
demonstra, por si só, que tenha havido dolo na contratação, com intuito de
ocasionar dano ao erário e não enseja, por si só, a caracterização de
improbidade pelo art. 10 da LIA. Isto porque pelo que demonstram os réus,
com documentos de fls. 244/279, os veículos de propriedade da Prefeitura
Municipal eram abastecidos em Campinas (local em que situado o posto
réu) quando levavam munícipes para atendimento médico ou congênere
nos municípios de São Paulo, Campinas ou Mogi das Cruzes e outros,
segundo elementos dos autos.
Dessa forma, não prospera o pedido de condenação com
fundamento no artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa, diante da

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ausência de comprovação de qualquer dano ao erário, porquanto não foi
demonstrado o efetivo dano.
2.2. Ofensa aos princípios da Administração Pública
Afastada a imputação do art. 10, da LIA, mister a
apreciação do pedido subsidiário formulado na inicial, de condenação
dos réus pela prática do ato de improbidade administrativa do art. 11,
da Lei no 8.429/92, cuja imputação não foi reconhecida na r. sentença.
Esclareça-se que, uma vez que desconsiderado o pedido
subsidiário na sentença, é possível que tal pedido seja analisado em
segundo grau de jurisdição.
Ora, o efeito devolutivo possui duas dimensões, ou seja,
uma horizontal e outra vertical. A dimensão horizontal analisa pedidos
semelhantes e, se concedido um deles, não há mais necessidade de
reanálise, caso a parte não recorra da decisão.
De outro giro, a dimensão vertical, como ocorre no caso
em exame, diz respeito a pedidos diferentes e, nesta hipótese, se o pedido
principal for acolhido em primeiro grau, o subsidiário não será analisado.
Mas, se for afastado o principal em segundo grau, pode ser, então,
apreciado o subsidiário.
Em outras palavras, o órgão colegiado pode julgar uma
pretensão cujo deslinde não constou da parte dispositiva da r. sentença

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impugnada, conforme se extrai do art. 1.013, §§ 1o e 2o, do CPC:
“Art.
1.013.
A
apelação devolverá
ao
tribunal
o
conhecimento da matéria impugnada.
§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo
tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no
processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde
que relativas ao capítulo impugnado.
§ 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um
fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação
devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.”
Passa-se, portanto, à análise do pedido subsidiário.
O art. 11 da Lei n.o 8.492/1992 disciplina os atos de
improbidade que violam os princípios da Administração Pública. Para que
se configure, é necessário um ato ou omissão que viole de alguma forma os
princípios constitucionais na gestão pública e os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, além da conduta
dolosa e nexo de causalidade.
Assim, ainda que o combustível tenha sido efetivamente
fornecido, e que não se tenha demonstrado prejuízo ao erário, saliente-se
que incide no caso concreto o artigo 11, caput, inciso I, da Lei no
8.429/1992, com a seguinte redação:
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que
atenta contra os princípios da administração pública
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento
ou diverso daquele previsto, na regra de competência;”

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Dessa forma, pouco importa se não comprovado prejuízo
à Administração Pública (art. 10o), eis que a ação se baseia igualmente na
violação de princípios inerentes à Administração Pública e à prática de atos
vedados pela legislação em vigor.
Nesse sentido já se manifestou o E. STJ., “in verbis”:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO CIVIL
PÚBLICA
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
CONTRATAÇÃO SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO
PÚBLICO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 CONFIGURAÇÃO
DO DOLO GENÉRICO PRESCINDIBILIDADE DE
DANO AO ERÁRIO PRECEDENTE DA PRIMEIRA
SEÇÃO.
1. A caracterização do ato de improbidade por ofensa a
princípios da administração pública exige a demonstração
do dolo lato sensu ou genérico. Precedente da Primeira
Seção.
2. Não se sustenta a tese já ultrapassada no sentido de que as
contratações sem concurso público não se caracterizam
como atos de improbidade, previstos no art. 11 da Lei
8.429/1992, ainda que não causem dano ao erário.
3. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/92 dispensa a
prova de dano, segundo a jurisprudência desta Corte.
4. Embargos de divergência providos.” (EREsp no
654721/MT, 1a Seção, Rel. a Min. Eliana Calmon, j. 25.08.10
destaquei em negrito)
“ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR
SEM
CONCURSO
PÚBLICO.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
LESÃO
A
PRINCÍPIOS
ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO.
1. A ofensa a princípios administrativos, nos termos do art.
11 da Lei no 8.429/92, em princípio, não exige dolo na
conduta do agente nem prova da lesão ao erário público.
Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa
para restar configurado o ato de improbidade. Demonstrada
a lesão, o inciso III do art. 12 da Lei no 8.429/92,
independentemente da presença de dolo, autoriza seja o

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agente público condenado a ressarcir o erário.
2. Ao contratar e manter servidora sem concurso público na
Administração, a conduta do recorrente amolda-se ao
disposto no caput do art. 11 da Lei no 8.429/92, ainda que o
serviço público tenha sido devidamente prestado, tendo em
vista a ofensa direta à exigência constitucional nesse sentido.
O acórdão recorrido ressalta que a admissão da servidora
'não teve por objetivo atender a situação excepcional e
temporária, pois a contratou para desempenhar cargo
permanente na administração municipal, tanto que, além de
não haver qualquer ato a indicar a ocorrência de alguma
situação excepcional que exigisse a necessidade de
contratação temporária, a função que passou a desempenhar
e o tempo que prestou serviços ao Município demonstram
claramente a ofensa à legislação federal'.
3. Desse modo, é razoável a sua condenação na pena de
suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos e
o pagamento de multa civil no valor equivalente a duas
remunerações percebidas como Prefeito do Município -
punições previstas no patamar mínimo do artigo 12, III, da
LIA.
4. Recurso especial não provido.” (REsp no 1005801/PR, 1a
Seção, Rel. Min. Castro Meira, j. 27.04.11 destaquei em
negrito)
No caso dos autos, é indiscutível que a contratação do
posto de combustível sem licitação e sem as formalidades para
dispensa ou inexigibilidade de licitação configura violação aos
princípios constitucionais da Administração Pública, notadamente os
da legalidade, moralidade, eficiência, impessoalidade e imparcialidade
(art. 11, “caput”, da Lei no 8429/1992).
Como já sinalizado acima, é pacífica a jurisprudência do
E. STJ de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da
Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não

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necessita ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.
No caso concreto, o então Prefeito Emílio efetuou
diretamente a contratação do posto de combustível, informalmente,
ignorando a necessidade de licitação, em desacordo com a Lei no
8.666/1993.
O então Prefeito sucessor, José Francisco, por sua vez,
perpetrou a ilegalidade durante a sua gestão, continuando a contratar o
abastecimento dos veículos municipais diretamente com a A. A. Posto de
Serviços Ltda. (Posto Pachá).
Ora, a obrigatoriedade da licitação ou ao menos a
observância
de
certas
formalidades
para
sua
dispensa
ou
inexigibilidade, é o mínimo de conhecimento que se exige do gestor
público.
A empresa contratada, beneficiada pela contratação
realizada em flagrante desacordo com o que dispõe a Lei no 8.666/1993,
não pode se esquivar da responsabilidade sob alegação de desconhecer a
lei.
Ora, as circunstâncias que envolveram os fatos
demonstram, sem margem para dúvidas, a presença do dolo na conduta de
todos os réus, na caracterização de improbidade administrativa prevista no
art, 11 da LIA, observando-se que cabia aos então Prefeitos o cumprimento
das formalidades legais, não observadas na espécie, e o ato ímprobo

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beneficiou empresa contratada sem as formalidades previstas em lei para
tanto. Houve, portanto, violação de princípios, bastando o dolo genérico
para caracterização a improbidade prevista no art. 11 da Lei de
improbidade Administrativa.
Evidente, portanto, que todos atuaram com consciência e
vontade de praticar o ato ímprobo previsto no art. 11 da Lei no 8.429/1992,
razão pela qual se impõe o acolhimento do pedido subsidiário formulado
na inicial, para condenar os réus nas penas previstas no art. 12, III, do
mesmo diploma legal.
2.3. Penalidades
No caso, a imposição das sanções deve ser feita com
razoabilidade, ou seja, de maneira coerente com o ato improbo praticado,
atendendo-se ao critério da proporcionalidade, razão pela qual reputo
cabível a adequação das penas impostas aos corréus, para considerar o
disposto nos artigos 11, I, da Lei de improbidade administrativa, assim
como o 12, III, do mesmo diploma legal.
Assim, atentando-se aos mencionados princípios da
proporcionalidade e razoabilidade na aplicação das penas, adequo a
condenação por ato de improbidade administrativa dos corréus, ora
apelantes, Emílio Bizon Neto, José Francisco Martha, Antonio Barban
Filho e A. A. Posto de Serviços Ltda., nos seguintes termos, abaixo
delineados.

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Condena-se os corréus EMÍLIO BIZON NETO, JOSÉ
FRANCISCO MARTHA, ANTONIO BARBAN FILHO às seguintes
penas estabelecidas no art. 12, inciso III, da Lei de Improbidade
Administrativa:
a) perda da função pública na forma abaixo apontada
neste voto;
b) suspensão dos direitos políticos por três anos;
c) pagamento, solidariamente, de multa civil no
importe de 06 (seis) vezes o valor da última remuneração percebida
pelo Prefeito Municipal, em valores corrigidos monetariamente pela
Tabela Prática do E. TJSP e acrescidos de juros de mora de 1%, desde a
data do ilícito, conforme súmulas 43 e 54 do STJ;
d) proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Condena-se o corréu A. A. POSTO DE SERVIÇOS
LTDA. às seguintes penas estabelecidas no art. 12, inciso III, da Lei de
Improbidade Administrativa:
a) pagamento, solidariamente, de multa civil no
importe de 06 (seis) vezes o valor da última remuneração percebida
pelo Prefeito Municipal, em valores corrigidos monetariamente pela
Tabela Prática do E. TJSP e acrescidos de juros de mora de 1%, desde a
data do ilícito, conforme súmulas 43 e 54 do STJ;
b) proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou

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indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Cumpre observar, quanto às penalidades aplicáveis
somente aos então Prefeitos Emílio Bizon Neto e José Francisco Martha,
que a perda da função pública não se restringe ao cargo eletivo por
eles ocupado à época da prática das condutas ímprobas, isto é, o de
Prefeitos Municipais, mas sim estende-se a qualquer vínculo que tais
correqueridos ostentem por ocasião do trânsito em julgado da
condenação por ato de improbidade administrativa.
Nesse sentido, pacificou-se o entendimento do E.
Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, com o julgamento do EDv
nos EREsp no 1.701.967/RS, em que a 1a Seção, por maioria, negou
provimento aos embargos de divergência, nos termos do voto do Exmo.
Ministro Francisco Falcão, cujo v. acórdão ainda não foi publicado.
Extrai-se de notícia veiculada no sítio eletrônico do E.
Superior Tribunal de Justiça que nos autos do EDv nos EREsp no
1.701.967/RS, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ),
negou provimento a embargos de divergência e uniformizou o
entendimento da matéria no âmbito das Turmas que julgam Direito Público
naquela Corte. A Primeira Seção do STJ decidiu que a penalidade de
perda da função pública imposta em ação de improbidade
administrativa atinge tanto o cargo que o infrator ocupava quando
praticou a conduta ímproba quanto qualquer outro que esteja
ocupando
ao
tempo
do
trânsito
em
julgado
da
sentença

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condenatória(http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/160
92020-Perda-de-funcao-publica-por-improbidade-atinge-qualquer-outro-cargo-ocupado-
no-momento-da-condenacao-definitiva.aspx).
Ao Julgar os embargos de divergência, a 1a. Seção do
Superior Tribunal de Justiça fez prevalecer a jurisprudência da 2a.
Turma (já pacífica e de onde foi proferido o acórdão contestado em
embargos). A ideia é que a sanção prevista no art. 12 da Lei 8429/92 visa
afetar o vínculo jurídico que o agente mantém com a administração
pública, seja qual for a sua natureza. Na 1a. Turma, o entendimento era
outro, e por maioria: o de que a sanção só valeria para o cargo ocupado
quando do cometimento do ato de improbidade. Assim, se o agente
ímprobo mudasse de cargo na administração pública, não poderia ser
punido por atos não relacionados à nova função.
Considerando
o julgamento dos embargos de
divergência, o entendimento sobre a matéria foi uniformizado no
âmbito da Primeira e Segunda Turmas do E. STJ.
Como dito acima, o entendimento da Segunda Turma do
E. STJ já se posicionava neste sentido, consoante se observa, a título de
exemplo, “verbis”:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POLICIAL
RODOVIÁRIO FEDERAL. COBRANÇA DE PROPINA.
PREQUESTIONAMENTO AUSENTE: SÚMULA 211/STJ.
PROVA
EMPRESTADA.
ESFERA
PENAL.
POSSIBILIDADE.
EXISTÊNCIA
DOS
FATOS.
MODIFICAÇÃO DE PREMISSA INVIÁVEL. SÚMULA
7/STJ.
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO
NÃO
CONFIGURADA. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. ART. 12

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DA LEI 8.429/1992. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. É inadmissível
o recurso especial quanto a questão não decidida pelo
Tribunal de origem, por falta de prequestionamento. 2. A
jurisprudência do STJ é firme pela licitude da utilização de
prova emprestada, colhida na esfera penal, nas ações de
improbidade administrativa. 3. É inadmissível o recurso
especial se a análise da pretensão da recorrente demanda o
reexame de provas (Súmula 7/STJ). 4. Inexistente violação
dos arts. 458 do CPC e 12, parágrafo único, da Lei
8.429/1992,
pois
o
acórdão
recorrido
fundamentou
adequadamente a imposição da perda de função pública. 5.
A Lei 8.429/1992 objetiva coibir, punir e afastar da atividade
pública todos os agentes que demonstraram pouco apreço
pelo princípio da juridicidade, denotando uma degeneração
de caráter incompatível com a natureza da atividade
desenvolvida. 6. A sanção de perda da função pública visa a
extirpar da Administração Pública aquele que exibiu
inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o
exercício da função pública, abrangendo qualquer
atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da
condenação irrecorrível. 7. Não havendo violação aos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade, modificar o
quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem, no
caso concreto, enseja reapreciação dos fatos e provas,
obstado nesta instância especial (Súmula 7/STJ). 8. Recurso
especial parcialmente conhecido e não provido. (STJ - REsp:
1297021 PR 2011/0292204-5, Relator: Ministra ELIANA
CALMON, Data de Julgamento: 12/11/2013, T2 -
SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/11/2013)
No mais, ressalte-se que a redução da penalidade decorre
como consequência lógica do reconhecimento de que não houve prejuízo
ao erário, razão pela qual as sanções devem ter como parâmetro os critérios
do inciso III, do artigo 12, da Lei 8.429/1991, e não o inciso II, este último
com previsão de penalidades mais longas, como a fixada pelo Juízo “a
quo” na r. sentença.
Tendo em vista que foi afastado o ato de improbidade
previsto no art. 10, da Lei no 8.429/92, porque os serviços foram prestados

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e não há prova de dano ao erário, afasta-se também a declaração de
nulidade do contrato administrativo celebrado entre o Município e a
empresa corré.
A modificação do julgado ora realizada, de forma a
acolher-se parcialmente os recursos de apelação dos corréus, não altera os
ônus sucumbenciais fixados na r. sentença (fl. 747/759), os quais
permanecem inalterados.
Quanto à verba sucumbencial, conforme ensina Hugo
Nigro Mazzilli ao discorrer sobre custas e demais encargos da
sucumbência e examinar a regra inserta no artigo 18 da Lei no 7.347/1985,
“quanto aos réus de ação civil pública ou coletiva, se forem vencidos,
arcarão normalmente com os encargos da sucumbência” (in, A defesa dos
interesses difusos em juízo, 28a edição, ed. Saraiva, p. 669).
Não há honorários advocatícios, considerando que se
trata de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público.
Por último, em relação ao prequestionamento, basta que
as questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu,
pois “desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ
EDCL. No RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas
mesmo assim, para que não se diga haver cerceamento de direito de
recorrer, dou por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na
fase recursal.

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Eventuais embargos de declaração serão julgados em
ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com
a redação dada pela Resolução 772/2017).
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO aos recursos de apelação interpostos por EMÍLIO
BIZON NETO, JOSÉ FRANCISCO MARTHA, ANTONIO BARBAN
FILHO e A. A. POSTO DE SERVIÇOS LTDA., para afastar a
condenação por atos de improbidade administrativa previstos no art. 10,
“caput”, e IX, da Lei no 8.429/1992, bem como afastar a declaração de
nulidade dos contratos celebrados entre o Município e a empresa requerida,
e julgar procedente o pedido subsidiário formulado na petição inicial pelo
Ministério Público, para condenar todos os requeridos por ato de
improbidade administrativa previsto no art. 11, às penas supramencionadas
do art. 12, III, da LIA, na forma acima indicada.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora

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Apelação Cível no 1001150-88.2017.8.26.0588
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE No 39.800
AÇÃO CIVIL PÚBLICA- IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA-
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DE ATOS
MATERIAIS, DO RESULTADO FINALÍSTICO E DO DOLO OU
CULPA GRAVE EXIGIDOS PELO ART. 10, VIII, DA LEI No
8.429/92

PETIÇÃO
INICIAL
QUE
SE
LIMITA
À
AFIRMAÇÃO DE QUE OS RÉUS DESCUMPRIRAM A LEI
GERAL DE LICITAÇÕES AO CONTRATAREM SERVIÇOS DE
FORNECIMENTO
DE
COMBUSTÍVEIS
PELO
“POSTO
PACHÁ”, DISTANTE 150 KM DO MUNICÍPIO DE SÃO
SEBASTIÃO DA GRAMA E CUJOS PRÉSTIMOS ERAM
DIRECIONADOS AO REABASTECIMENTO DE VEÍCULOS
OFICIAIS UTILIZADOS PELA SECRETARIA MUNICIPAL DE
SAÚDE
PARA
TRANSPORTE
DE
PACIENTES
PARA
HOSPITAIS LOCALIZADOS NOS MUNICÍPIOS DE SÃO
PAULO, CAMPINAS, SUMARÉ E MOGI DAS CRUZES, FATO
INCONTROVERSO - CARÁTER ABERTO DA NORMA
CONTIDA NO ART. 11, “CAPUT” DA LEI No 8.429/92 QUE,
ADEMAIS,
DEVE
SER
INTERPRETADO
À
LUZ
DA
CASUÍSTICA,
SEM
PREJUÍZO
DA
NECESSÁRIA
COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DOS ATOS ÍMPROBO,
NOS
TERMOS
DA
FUNDAMENTAÇÃO

SERVIÇOS
CONTRATADOS
INCONTROVERSAMENTE
PRESTADOS,
SEM PREJUÍZO DA AUSÊNCIA DE DOLO - SENTENÇA DE
PROCEDÊNCIA
REFORMADA

RECURSOS
PARCIALMENTE
PROVIDOS
PARA,
MANTIDAS
AS
REJEIÇÕES
DAS
QUESTÕES
PRELIMINARES
E
PREJUDICIAIS
DE
MÉRITO,
JULGAR
A
AÇÃO
IMPROCEDENTE.
Cuida-se de ação civil pública por improbidade administrativa
proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra Emílio Bizon
Neto, José Francisco Martha, A.A. Posto de Serviços Ltda. e Antonio Barban

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Filho objetivando as correspondentes condenações como incursos nas sanções
previstas no art. 12, II da Lei no 8.429/92 em decorrência da violação ao art. 10,
incisos VIII e IX e art. 11 da LIA, ao argumento precípuo de que o Município de
São Sebastião da Grama, durante os mandatos eletivos dos primeiro e segundo
corréus celebrou, a partir de 12/08/2009, contratos de prestação de serviços
consistentes no fornecimento de combustíveis para utilização da frota municipal
em flagrante inobservância das regras do procedimento licitatório.
Esclarecendo o Ministério Público autor que a inserção do ente
federativo no polo passivo da ação cinge-se à necessária anulação do contrato
administrativo irregular, dos empenhos e dos pagamentos exauridos em
detrimento da empresa contratada, colhe-se da causa de pedir que o prazo
inicialmente estipulado para vigência do indigitado instrumento público
corresponderia a 12 meses, observado o limite mensal de fornecimento de R$
10.000,00.
Entretanto, em que pese exaurida ao arrepio dos ditames legais,
referida contratação foi prorrogada informalmente entre os corréus no período
compreendido entre 2010 e 2014, o qual, repita-se, abarcou os mandatos dos
corréus Emílio Bizon Neto (2009/2012) e José Francisco Martha (2013-2014) e
acarretou dano ao erário correspondente a R$ 112.473,20.
Consoante o autor e à luz das informações prestadas pelo
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, os pagamentos efetuados pelo
Município de São Sebastião da Grama à contratada sucediam-se mensalmente,

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pressupondo, dessa forma, a regularidade e constância das aquisições em
contraponto à inarredável violação ao limite máximo permitido para dispensa de
licitação (art. 24, II, da Lei Federal no 8.666/93), ao passo que apenas a estrita
observância das regras do procedimento licitatório seriam como de fato são-
passíveis de garantir à Administração Pública a contratação mais vantajosa, ainda
mais em se tratando de produtos não singulares, isto é, que podem ser fornecidos
por diversas empresas.
Como se não bastasse, o posto de combustíveis (“Posto Pachá”)
dista 150 km do Município de São Sebastião da Grama, não se vislumbrando,
dessa forma, justificativa plausível à pretendida contratação.
Com este quadro, pugna a procedência da ação com a
consequente condenação dos réus, solidariamente, no ressarcimento do dano ao
erário e, nos termos do art. 12 da LIA, na: i) perda da função pública; ii) na
suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos; iii) pagamento de multa civil
correspondente a duas (2) vezes o valor do dano e; iv) proibição de contratar com
o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica de que sejam sócios
majoritários, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Subsidiariamente, postulou o Ministério Público pela aplicação
das penalidades descritas no art. 12, III, da Lei de Improbidade Administrativa,
conferindo à causa o valor de R$ 337.419,60.
Pois bem. Ausente pedido de concessão de liminar, observa-se

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que os requeridos, notificados, apresentaram defesas preliminares (págs. 83/101,
227/241326/346) e a petição inicial foi recebida (pág. 358/359, aos 09/04/2015).
Contra referida decisão, o corréu A.A. Posto de Serviços Ltda.
interpôs recurso de agravo de instrumento (AI no 2096167-21.2018.8.26.000), o
qual restou desprovido, por unanimidade, por esta Corte de Justiça, a par do que
se entrevê do v. acordão de págs. 611/625, j. 29/08/2018.
O Município de São Sebastião da Grama, com fundamento
no art. 6o, §3o da Lei Federal no 4.717/65, postulou ingresso no polo ativo da
demanda, manifestando intenção de atuar ao lado do Ministério Público do
Estado de São Paulo.
As preliminares suscitadas pelos réus nas contestações
correlatas, dentre elas também a questão prejudicial de prescrição fundada no
Tema 897/STF, foram afastadas em sede de despacho saneador (págs. 571/572)
e também quando do recebimento da petição inicial.
Com este quadro, a ação foi julgada procedente (págs.
747/759).
Consoante a MM. Juíza, as contratações sem o devido
procedimento licitatório e desprovidas de subsunção ao art. 24, II, da Lei Federal
no 8.666/93 é fato incontroverso, sem prejuízo da ausência de justificativa hábil à
dispensa legítima do indigitado requisito legal. Em razão disso, a improbidade
cometida pelos requeridos resulta manifesta: com efeito, não há qualquer
imprevisibilidade ou urgência excepcional que legitime referidas contratações,

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mesmo porque, à evidência, trata-se de aquisições de produtos de uso frequente e
previsível que se sucederam mês a mês, ultrapassando os exercícios financeiros
em clara afronta ao princípio da vedação do fracionamento da licitação. Também
em razão disso, não merece acolhimento a tese de que a empresa requerida
possuía os melhores preços: de fato, não há comprovação de que foram feitas
cotações com os concorrentes com o objetivo de buscar-se a contratação mais
vantajosa para a Administração Pública; diversamente, o suporte probatório
evidencia o direcionamento da contratação para o estabelecimento comercial e a
consequente interferência de interesses obscuros na gestão da coisa pública.
Prossegue a MM. Juíza sinalizando que os ex-Prefeitos Emílio e
José, em razão do cargo que ocupavam, agiram com dolo especificamente
relacionado ao trato com a res publica, resultando evidente o dano ao erário e,
por conseguinte, a subsunção da conduta dos réus ao disposto no art. 10, I, da
LIA na medida que facilitaram ou concorreram, de qualquer forma, para a
incorporação ao patrimônio de particular (pessoas físicas e jurídicas), de bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial do Município de São
Sebastião da Grama.
Por conseguinte, de rigor considerar-se nulos de pleno direito os
contratos entabulados com a ré (formal e informais) e assim também os
correspondentes empenhos e pagamentos, com a consequente condenação dos
réus no ressarcimento integral do dano ao erário, solidariamente; na suspensão
dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos; proibição de contratar com o

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Poder Público, na forma tipificada pela norma de regência, por idêntico prazo e,
finalmente, no pagamento de multa civil correspondente a 2 (duas) vezes o valor
do ano, nos termos do art. 12, II.
Inconformados, apelaram os corréus Emílio Bizon Neto (págs.
773/863), A.A. Posto de Serviços Ltda. e Antonio Barban Filho (págs.
1.006/1.021) e José Francisco Martha (págs. 1.251/1.305).
Em síntese, sustenta o corréu Emílio, preliminarmente, a
imperiosa suspensão da tramitação do feito com fundamento na repercussão geral
reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 309, que fixará tese sobre o
alcance das sanções impostas pelo art. 37, §4o CF aos condenados por
improbidade administrativa; preliminar de prescrição da ação ao argumento de
que o respectivo mandato finalizou em 2012, ao passo que a presente demanda
somente foi ajuizada no ano de 2017; inépcia da petição inicial, eis que o
Ministério Público limitou-se à descrição genérica de uma mera irregularidade na
contratação de um posto de gasolina em contraponto à ausência de pedido
especificamente direcionado ao reconhecimento de culpa do réu, sem embargo de
que, em se tratando de atos imputados a Prefeito Municipal, aplica-se ao caso
concreto o Decreto-lei no 201/67 que, como cediço, disciplina as sanções político-
administrativas. No mérito, argumenta a ausência de comprovação de prática de
atos ímprobos, mais precisamente de ato lesivo ao erário na medida que os
serviços contratados à empresa ré foram prestados, os preços eram condizentes
com o mercado justificando a contratação questionada, sem embargo de tratar-se

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de posto estrategicamente localizado em Campinas, próximo à acesso de rodovia
e também de hospitais localizados naquela cidade, São Paulo, Sumaré e Mogi das
Cruzes. Não se cogitando de dolo, pugna o provimento do recurso ou,
alternativamente, que obedeçam as penalidades impostas em primeiro grau de
jurisdição o princípio da proporcionalidade: em razão disso, não há falar em
possibilidade de ressarcimento do dano ao erário, sob pena de enriquecimento
ilícito do Município de São Sebastião da Grama, tampouco de perda dos direitos
políticos ou pagamento de multa civil.
Ponderam A.A. Posto de Serviços Ltda. e Antonio Barban Filho,
no respectivo recurso, a ausência de demonstração de conduta ímproba a si
imputada, pelo autor, em contrapartida à incontroversa circunstância de que os
serviços contratados foram prestados. Também decorrência do adequado
exaurimento de seus préstimos, inexiste dano ao erário.
Por sua vez, aduz José Francisco Martha, identicamente, a
ausência de configuração de ato ímprobo no caso presente em razão da premente
necessidade do Município de São Sebastião da Grama reabastecer a sua frota em
posto estrategicamente localizado em Campinas, ressaltando, entrementes, que
esta prática resultou em contenção de gastos com adiantamentos de viagens,
outrora pagos aos motoristas da frota municipal. Pondera o apelante, outrossim, a
ausência de subsunção do caso concreto ao art. 10, I, LIA ante a impossibilidade
de prejuízo presumido, além da ausência de indícios de desvios de verbas,
superfaturamento ou malversação do dinheiro público.

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Tempestivos, os recursos foram contra-arrazoados (págs.
1.339/1.366).
Subiram os autos a esta Corte de Justiça.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento dos recursos (págs. 1.401/1.413).
É O RELATÓRIO.
DECIDO.
Postas estas considerações iniciais, divirjo parcialmente do
voto da Excelentíssima Desembargadora Relatora que, dando provimento
parcial ao recurso dos réus e mantendo a sentença de procedência,
desclassificou a conduta ímproba tipificada no art. 10 da Lei de
Improbidade Administrativa para o art. 11 da referida norma.
Consoante o voto, a ausência de comprovação de dano ao erário
diante do fato incontroverso que os serviços contratados à empresa A.A. Posto de
Serviços Ltda. foram efetivamente prestados inviabiliza o pretendido
ressarcimento do dano sob pena de enriquecimento ilícito da Administração
Pública.
Como corolário desse entendimento, as demais penalidades
impostas em primeiro grau de jurisdição, agora sob o crivo do princípio da
proporcionalidade e à luz do disposto no art. 12, III, da Lei Federal no 8.429/92,
foram redimensionadas, mantida a solidariedade: i) perda da função pública, eis
que, consoante o entendimento firmado pela Primeira Seção do Colendo Superior

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Tribunal de Justiça, no julgamento do Embargos de Divergência no REsp no
1.701.967-RS, sobredita pena atinge o cargo que o infrator ocupava quando
praticou a conduta ímproba e também qualquer outro porventura ocupado quando
do trânsito em julgado da sentença condenatória; ii) suspensão dos direitos
políticos pelo prazo de 3 (três) anos; iii) multa civil correspondente a 6 (seis)
vezes o valor da remuneração percebida pelo Prefeito de São Sebastião da
Grama; e iv) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.
Explico.
Aquilata-se, de antemão, que a lei de improbidade não pune a
mera ilegalidade, mas sim a conduta imoral do agente público. Exige, para a sua
consumação, um desvio de conduta do agente que, no exercício indevido de suas
funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter
vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público, mesmo
que não obtenha sucesso em suas intenções. A lei zela, portanto, pela manutenção
da retidão e da honestidade nos negócios públicos.
Obviamente, a improbidade se relaciona com a produção de
eventos materiais, donde se infere que nem todo ato eticamente reprovável
configura improbidade, a qual se restringe ao campo das condutas eivadas de
relevância econômica.
Improbidade, assim, é um conceito jurídico determinado, na

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medida em que a Lei no 8.429/92 descreve e tipifica os atos ímprobos em seus
arts. 9o, 10o e 11. Contudo, as definições de imparcialidade e honestidade
permanecem vagas, circunstância que, à toda evidência, não autoriza o uso
indiscriminado de ações desta natureza contra todo e qualquer ato considerado
meramente ilegal.
Não se pode olvidar, neste diapasão, que as instituições de
natureza punitiva são absolutamente incompatíveis com discricionariedade.
Significa dizer, não se considera ato ímprobo senão aquele descrito na norma de
regência, o que impõe ao demandante o ônus de descrever, detalhadamente, as
condutas ímprobas atribuídas aos réus, que, aliadas a suporte probatório
convincente, justificam o prosseguimento da ação.
Daí porque: “Configurar uma conduta como ímproba não é
questão de conveniência administrativa, mas de prova quanto aos fatos. Prova-
se a improbidade. Se não houver prova suficiente, não é possível emitir juízo de
improbidade” ( Marçal Justen Filho, in Curso de Direito Administrativo, Editora
Saraiva, 2005, página 687) (grifos nossos).
E não é só. Impõe-se ao autor também comprovar o dano ao
erário, o dolo, pouco importando, neste diapasão, o enquadramento das condutas
ímprobas dentre as descritas no art. 11 da LIA, sem embargo das disposições
delineadas no art. 10, VIII.
Referidas disposições legais seguem adiante transcritas:

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“Art .10 Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão
ao erário qualquer omissão dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos
bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta Lei, e
notadamente:
(...)
VIII- frustrar a licitude do processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente”.
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta
contra os princípios da administração pública qualquer ação ou
omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade
e lealdade às instituições (...)”.
Aliás, o entendimento doutrinário majoritário não destoa da
premissa supra.
Com efeito, preleciona Silvio Antonio Marques que a
configuração das condutas supramencionadas exige “(...) uma ação ou omissão,
dolosa ou culposa do agente público, que enseje perda patrimonial aos cofres
públicos. Vale dizer: a lei descreve a conduta e exige o resultado finalístico,
prejudicial à Administração Pública e benefício ao terceiro” ( Silvio Antonio
Marques, in “Improbidade Administrativa Ação Civil e Cooperação Jurídica
Internacional”, Editora Saraiva, 2010, página 86, destaques nossos).
Mauro Roberto Gomes de Mattos segue a mesma linha de
raciocínio ao ponderar: “Assim, para que haja a subsunção da hipótese em tela,
a conduta do agente público, ainda que seja omissa, dolosa ou culposa, deverá
acarretar prejuízo para o erário, causando-lhe lesão” (in “O Limite da

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Improbidade Administrativa- Comentários à Lei no 8.429/92”, Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2010, 5a. edição, p. 264).
Em assim sendo, partindo-se da relevante premissa de que a
petição inicial silencia quanto a eventual ausência de prestação dos serviços
contratados à corré A.A. Posto de Serviços Ltda. no período descrito nos
autos -a saber, entre 12/08/2009 e dezembro/2014, como cediço, desprovido
de regular contratação-, sem embargo da inexistência de alegação e/ou
vislumbres de superfaturamento, em que pese o descumprimento das regras do
procedimento licitatório regido pela Lei Federal no 8.666/93 e aqui reside o
ponto nodal ao deslinde da questão- identicamente não há prova de que os réus
tenham obtido vantagens patrimoniais indevidas, direta ou indiretamente e,
mais ainda, de que tenham agido com dolo ou má-fé.
Diversamente, o autor confirma a prestação de serviços, a
par do que se entrevê da causa de pedir, não se cogitando ainda de
enriquecimento ilícito.
Como se não bastasse, o suporte probatório constante dos
autos permite evidencia que a escolha do posto de combustível situado no
Município de Campinas que dista 150 km do Município de São Sebastião
da Grama
destinou-se precipuamente ao reabastecimento da frota de
veículos utilizada pela Secretaria Municipal de Saúde (págs. 244/279) para
condução de pacientes aos municípios de São Paulo, Campinas, Mogi das
Cruzes e Sumaré.

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Referida circunstância é também incontroversa no presente feito.
Em sendo assim, a meu ver, não se cogita de subsunção do caso
concreto a quaisquer das condutas materiais descritas nos arts. 10 e 11da Lei no
8.429/92.
Nem se alegue que o descumprimento da Lei de Licitações
implica em improbidade por violação aos princípios da Administração, a teor do
disposto no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. E isto porque, repita-
se, cumpria ao Ministério Público, ora autor, a produção de prova
contundente, inequívoca da má-fé, do dolo dos agentes públicos, de um lado,
e de outro, do dano ao erário público, absolutamente inexistente na hipótese
em exame.
Com efeito, o caráter aberto da norma supramencionada (art. 11
da LIA) exige que sua aplicação seja pautada na estrita observância dos
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade à luz da casuística, eis que,
como dito alhures, a Lei no 8.429/92 objetiva punir não a mera ilegalidade, mas a
conduta imoral do agente público.
Como bem ponderado pelo insigne doutrinador Mauro Roberto
Gomes de Mattos:
“Apesar de serem objeto de inserção no caput do art. 11, dado
o caráter bem aberto da norma, como dito alhures, não
podem ser enquadrados como ímprobos os atos omissivos ou
comissivos que firam a legalidade ou a imparcialidade,
caracterizando-se como meras irregularidades.

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A má-fé, caracterizada pelo dolo, comprometedora de
princípios éticos ou critérios morais, com abalo às instituições,
é que deve ser penalizada, abstraindo-se meros pecados
veniais, suscetíveis de correção administrativa”.
E isto porque:
“(...) a violação a preceitos morais da Administração Pública
(princípios constitucionais), isoladamente, sem que eles
tragam em seu contexto um ato devasso, com prejuízo ao ente
público, ou enriquecimento ilícito do agente público ou
particular, terá que ser moderadamente analisada, para que
não haja falta de razoabilidade em sua aplicação. Ou,
finalmente, o caput do art. 11 terá que sofrer a confrontação
com as condutas previstas em seus incisos, para que o
intérprete possa aplicar a Lei de Improbidade sem que ela se
vulgarize, como se qualquer ato que não seja legal ou
imparcial, dentre outros princípios constitucionais, sirva de
suporte para o enquadramento no dispositivo legal “sub
oculis”.
Logo:
“Ilegalidade caracterizada por desvio normativo, sem lesar o
interesse da “res publica”, onde não resida a desonestidade
(enriquecimento ilícito) e nem prejuízo ao erário, mas mera
inabilidade do administrador público, fica fora do raio de
ação da Lei no 8.429/92, como entendido pelo STJ. (...)
(...)
Não defendemos no presente tópico que os princípios

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constitucionais, que são a própria vértice da pirâmide
normativa, possam ser violados pelos agentes públicos,
ficando
os
mesmos
imunes
às
sanções
pelo
seu
descumprimento.
Apenas
sublinhamos
que
a
Lei
de
Improbidade
Administrativa não se presta para combater todas as
ilegalidades ou omissões administrativas, devendo ela ser
aplicada para os casos ou tipos que se enquadrem em seu raio
de ação. Dado o seu caráter aberto, o art. 11 aplicado
isoladamente teria a força de enquadrar quase todos os atos
públicos que ferem a legalidade, imparcialidade e demais
princípios constitucionais, como ímprobo, mesmo que eles
fossem realizados com boa-fé e ausência de dolo.
O
combate
às
violações,
aos
princípios
éticos
da
Administração
Pública,
via
ação
de
improbidade
administrativa, não poderá se dar em caráter aberto, pois
necessário se faz que haja a existência do dolo conjugado ao
prejuízo ao erário, para que exista o devido divisor de águas,
sobre que tipo de combate legal será levado a efeito pelos
responsáveis pelo controle dos atos públicos”
(in ob. cit., págs. 366/370).
Sob esta ótica, portanto, tenho para mim que a ação é mesmo
improcedente. E isto porque, ao atribuir aos réus a prática de atos comissivos
e concretos de improbidade, constituía-se ônus do autor comprovar não
somente o emprego indevido das verbas públicas e o prejuízo ao erário,
como também o dolo ou a culpa do agente público e do contratado, do qual

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não se desincumbiu.
Mais ainda, era de rigor a existência de prova inequívoca de
que, no período indicado na petição inicial, foram os réus favorecidos de
alguma forma ou mesmo qualquer outro ocupante de cargo público no
sentido estrito de ilícito locupletamento.
Pouco importa, neste diapasão, a justificativa erigida pela MM.
Juíza a quo para condenar os corréus na prática de ato ímprobo nas sanções
previstas na norma de regência, exceção feita à perda da função pública.
Identicamente, no que tange ao fundamento do voto de lavra da Excelentíssima
Relatora Desembargadora que, como dito alhures, deu parcial provimento ao
recurso dos réus para, promovendo a desclassificação das condutas ímprobas
apontadas na r. sentença, redimensionar as penalidades impostas à luz dos
parâmetros constantes do art. 12, III, da Lei de Improbidade Administrativa. m
O que importa de fato para a efetiva entrega da prestação
jurisdicional, a meu ver, são as circunstâncias fáticas absolutamente
incontroversas de que os serviços de fornecimento/abastecimento de
combustíveis contratados pelo Município de São Sebastião da Grama foram
prestados.
Repita-se:
não
há
alegação,
tampouco
comprovação
de
superfaturamento; mais ainda, não se extrai do conjunto probatório prova efetiva
de enriquecimento ilícito ou favorecimento de quem quer que seja.
Neste sentido é a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal
de Justiça: “Não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A

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improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da
conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência dominante no STJ
considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta
do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e
11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa, nas do artigo 10 (diversos
precedentes) (REsp 827445/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em
02/02/2010, DJe 08/03/2010).
E mais:
ADMINISTRATIVO.
SIMULAÇÃO
DE
LICITAÇÃO.
TIPIFICAÇÃO COMO ATO DE IMPROBIDADE QUE CAUSA
PREJUÍZO AO ERÁRIO (ARTIGO 10 DA LEI 9.429/92).
AUSÊNCIA DE PROVA DO DANO. PRECEDENTES DO STJ.
ATO DE IMPROBIDADE QUE ATENTA CONTRA OS
PRINCÍPIOS
DA
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.
CARACTERIZAÇÃO. SANÇÕES PREVISTAS NO ARTIGO
12, INCISO III, DA LEI 8.429/92. ANÁLISE DA GRAVIDADE
DO FATO. SÚMULA 7/STJ.
APLICAÇÃO.
1. O enquadramento do ato de "frustrar a licitude de processo
licitatório ou dispensá-lo indevidamente" na categoria de
improbidade administrativa ensejadora de prejuízo ao erário
(inciso VIII do artigo 10 da Lei 8.429/92) reclama a
comprovação do efetivo dano ao patrimônio público, cuja
preservação configura o objeto da tutela normativa
(Precedentes do STJ).
(...)

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3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte,
desprovido. (REsp 1169153/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe
24/08/2011)
AGRAVOS REGIMENTAIS EM RECURSO ESPECIAL.
DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ELEMENTO
SUBJETIVO
NÃO
DEVIDAMENTE
DEMONSTRADO.
INEXISTÊNCIA DE DOLO APTO A CARACTERIZAR A
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
1. O juízo acerca da ilegalidade do ato tido como ímprobo,
sem a devida demonstração do elemento subjetivo dos agentes
públicos, não é suficiente para a condenação por improbidade
administrativa (precedentes idênticos).
2. "É razoável presumir vício de conduta do agente público que
pratica um ato contrário ao que foi recomendado pelos órgãos
técnicos, por pareceres jurídicos ou pelo Tribunal de Contas. Mas
não é razoável que se reconheça ou presuma esse vício justamente
na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifestações,
ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas
recomendado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos
pareceres ou à idoneidade de quem os prolatou. Nesses casos, não
tendo havido conduta movida por imprudência, imperícia ou
negligência, não há culpa e muito menos improbidade. A
ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de
outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade."
(REsp no 827.445/SP, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/
acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, in DJe
8/3/2010).
3. "A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido
de que se faz necessária a comprovação dos elementos

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subjetivos para que se repute uma conduta como ímproba
(dolo, nos casos dos artigos 11 e 9o e, ao menos, culpa, nos
casos do artigo 10), afastando-se a possibilidade de punição
com base tão somente na atuação do mal administrador ou em
supostas contrariedades aos ditames legais referentes à
licitação, visto que nosso ordenamento jurídico não admite a
responsabilização objetiva dos agentes públicos." (REsp no
997.564/SP, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira
Turma, in DJe 25/3/2010).
4. Agravos regimentais providos. (AgRg no REsp 1065588/SP,
Rel.
Ministro
HAMILTON
CARVALHIDO,
PRIMEIRA
TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 21/02/2011)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
LEI
8.429/92. LICITAÇÃO. CONVITE. AUSÊNCIA DE DANO AO
ERÁRIO,
ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO
DOS
DEMANDADOS
E
MÁ-FÉ
(DOLO).
ELEMENTO
SUBJETIVO.
ESSENCIAL
À
CARACTERIZAÇÃO
DA
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
DIVERGÊNCIA
INDEMONSTRADA. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA
211/STJ.
(...) 2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92,
considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao
agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque
uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas
condutas
meramente
irregulares,
suscetíveis
de
correção
administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público,
preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de
que o legislador pretendeu.
3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e

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ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade
quando
a
conduta
antijurídica
fere
os
princípios
constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela
má-intenção do administrador.
4. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma
forma de moralidade administrativa que mereceu consideração
especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de
direitos políticos (art. 37, §4o). A probidade administrativa
consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com
honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem
aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito
pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a
esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-
se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade
administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário
e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem(...)." in José
Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24a
ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669.
5. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da
improbidade administrativa, por isso que a ausência de dano ao
patrimônio público e de enriquecimento ilícito dos demandados,
mercê da efetiva prestação dos serviços contratados, revela error
in judicando a analise do ilícito apenas sob o ângulo objetivo.
Precedentes do STJ: REsp 909446/RN, PRIMEIRA TURMA,
DJe 22/04/2010; REsp 878.506/SP, PRIMEIRA TURMA, DJe
14/09/2009; REsp 654721/MT, PRIMEIRA TURMA, DJe
01/07/2009; REsp 658415/RS, SEGUNDA TURMA, DJ
03/08/2006; REsp 604151/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ
08/06/2006).
6. In casu, não restou demonstrado dano ao patrimônio público,
tampouco enriquecimento ilícito dos demandados, mercê da

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efetiva prestação dos serviços relativos ao levantamento e
cadastramento de imóveis, junto à Secretaria Municipal de
Fazenda e Tributação do Município de Cantagalo-RJ, o qual
possibilitou, inclusive, aumento expressivo na arrecadação do
IPTU, fato que revela error in judicando do Tribunal local,
máxime porque não restou assentada a má-fé dos agentes
públicos, ora Recorrentes. (...) (REsp 1023904/RJ, Rel. Ministro
LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe
03/08/2010)
Por conseguinte, in casu, reputando-se ausente a comprovação
de má-fé/dolo dos agentes públicos, bem como inexistente dano ao erário ou
enriquecimento ilícito; considerando, ademais, que os serviços em apreço foram
prestados, dou provimento parcial aos recursos dos réus para, rejeitadas as
preliminares e questão prejudicial de mérito
com as quais manifesto
concordância com a Excelentíssima Desembargadora Relatora - julgar
improcedente a ação.
Isto posto, dou parcial provimento aos recursos para julgar a
ação improcedente.
FERRAZ DE ARRUDA
3o Juiz

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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1001150-88.2017.8.26.0588 e o código de confirmação da tabela acima.