Tribunal: TJSP
Processo: 0000046-57.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. DOIS RÉUS. RECURSOS DEFENSIVOS.

Pretendida, por ambos os réus, a absolvição por insuficiência probatória. Alternativamente, que se reconheça o furto tentado com aplicação do maior percentual e afastamento da causa de aumento do "repouso noturno". Paulo, ainda pede abrandamento de regime prisional e, Christian, a redução da pena na primeira fase,

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. DOIS RÉUS. RECURSOS DEFENSIVOS.

Pretendida, por ambos os réus, a absolvição por insuficiência probatória. Alternativamente, que se reconheça o furto tentado com aplicação do maior percentual e afastamento da causa de aumento do "repouso noturno". Paulo, ainda pede abrandamento de regime prisional e, Christian, a redução da pena na primeira fase, reconhecido o furto privilegiado e redução da pena de prestação pecuniária. Descabimento para o réu Paulo Cesar e Parcial cabimento ao réu Christian.

A) Absolvições por precariedade probatória. Impossibilidade. O delito de furto triplamente qualificado e as autorias atribuídas aos réus restaram cabalmente demonstradas pelas palavras do vigilante e do Guarda Municipal, contra quem nada foi apresentado, bem como pelas confissões feitas por eles, extrajudicialmente, de forma que isoladas as exculpatórias ofertadas em Juízo. Demonstrada, outrossim, a materialidade, não havendo qualquer reparo a ser efetuado.

B) Furto Tentado. Descabimento. Adotada a teoria da apprenhensio ou amotio , segundo a qual o furto consuma-se no momento da subtração da coisa, pouco importando se por longo ou breve espaço de tempo, ou que tenha sido abordado o réu perto do local do delito, sem que tenha conseguido fugir, o que ocorreu no caso, pois foram os apelantes abordados na via pública, já na posse de uma sacola contendo a "res furtiva".

C) Afastamento do repouso noturno. Impossibilidade. Considera-se despiciendo que o local da subtração esteja vigiado, habitado, ou ainda, estivesse a vítima, de fato, em repouso, pois, o que realmente se considera é que a vigilância da vítima é menos eficiente e seu patrimônio mais vulnerável, o que ocorre inclusive para estabelecimentos comerciais.

Paulo – abrandamento do regime prisional. Inviabilidade. Réu reincidente específico, possuindo circunstância judicial desfavorável, o que implica em maior rigor quando da fixação do regime prisional, mostrando-se o regime fechado o único cabível para evitar que persista na vida criminosa (art. 33, §2o e §3o, do CP). Ainda, reservado pela lei os regimes aberto e semiaberto somente a réus primários (art. 33, §2o, "b" e "c", do CP).

Christian – Redução da pena na primeira fase. Descabimento. Foram três qualificadoras, a evidenciar maior periculosidade. Assim, adequado o acréscimo de 1/3 à pena, considerando uma das qualificadoras como circunstância judicial desfavorável ao réu.

B) Reconhecimento do privilégio. Possibilidade. Valor da "res" inferior ao salário mínimo vigente, bem como tratar-se de réu primário. Presentes as qualificadoras, que por aumentarem a gravidade da conduta, autorizam a troca da natureza da pena imposta, de reclusão, para "detenção".

C) Redução da pena de prestação pecuniária. Cabimento. O valor de dois salários mínimos estabelecidos não foi justificado como exige a lei (art. 93, IX, da CF), Desse modo, reduz-se a 01 salário mínimo. Quanto ao pedido de afastamento da cobrança pela hipossuficiência, não prospera, porque se demonstrado, de fato, no Juízo das Execuções Criminais, ali será analisada uma melhor forma de pagamento, de modo a não prejudicar o réu, sendo inviável, por falta de amparo legal, o "afastamento" pretendido.

Negado provimento ao réu Paulo Cesar e dado parcial provimento ao réu Christian.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000136750
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000046-57.2018.8.26.0616, da Comarca de Ferraz de Vasconcelos, em que são apelantes
CHRISTIAN FIGUEIRA DE ANDRADE e PAULO CESAR ROSA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao recurso de Paulo
Cesar Rosa e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao réu Christian Figueira de Andrade,
para somente reduzir a pena de prestação pecuniária para 01 (um) salário mínimo, além de,
reconhecendo o privilégio (artigo 155, §2o, do Código Penal), substituir a pena de reclusão,
por detenção, mantida, no mais, a r. sentença, com determinação. V.U. COMUNIQUE-SE,
com manutenção da prisão preventiva.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000046-57.2018.8.26.0616 - Ferraz de Vasconcelos - VOTO No 16301
Apelação Criminal no 0000046-57.2018.8.26.0616.
Apelantes: CHRISTIAN FIGUEIRA DE ANDRADE e PAULO CESAR
ROSA (Defensora Pública Dra. Danielle Mitie Kita)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito Dr. Bruno Dello Russo Oliveira.
Comarca: Ferraz de Vasconcelos.
VOTO 16.301.
PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO.
CONDENAÇÃO. DOIS RÉUS. RECURSOS
DEFENSIVOS.
Pretendida, por ambos os réus, a absolvição
por insuficiência probatória. Alternativamente,
que se reconheça o furto tentado com
aplicação do maior percentual e afastamento
da causa de aumento do “repouso noturno”.
Paulo, ainda pede abrandamento de regime
prisional e, Christian, a redução da pena na
primeira fase, reconhecido o furto privilegiado e
redução da pena de prestação pecuniária.
Descabimento para o réu Paulo Cesar e
Parcial cabimento ao réu Christian.
A) Absolvições por precariedade probatória.
Impossibilidade. O delito de furto triplamente
qualificado e as autorias atribuídas aos réus
restaram
cabalmente
demonstradas
pelas
palavras do vigilante e do Guarda Municipal,
contra quem nada foi apresentado, bem como
pelas
confissões
feitas
por
eles,
extrajudicialmente, de forma que isoladas as
exculpatórias
ofertadas
em
Juízo.
Demonstrada, outrossim, a materialidade, não
havendo qualquer reparo a ser efetuado.

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B) Furto Tentado. Descabimento. Adotada a
teoria da apprenhensio ou amotio , segundo a
qual o furto consuma-se no momento da
subtração da coisa, pouco importando se por
longo ou breve espaço de tempo, ou que tenha
sido abordado o réu perto do local do delito,
sem que tenha conseguido fugir, o que ocorreu
no caso, pois foram os apelantes abordados na
via pública, já na posse de uma sacola
contendo a “res furtiva”.
C)
Afastamento
do
repouso
noturno.
Impossibilidade. Considera-se despiciendo que
o local da subtração esteja vigiado, habitado,
ou ainda, estivesse a vítima, de fato, em
repouso, pois, o que realmente se considera é
que a vigilância da vítima é menos eficiente e
seu patrimônio mais vulnerável, o que ocorre
inclusive para estabelecimentos comerciais.
Paulo
abrandamento do regime prisional.
Inviabilidade.
Réu
reincidente
específico,
possuindo circunstância judicial desfavorável, o
que implica em maior rigor quando da fixação
do regime prisional, mostrando-se o regime
fechado o único cabível para evitar que
persista na vida criminosa (art. 33, §2o e §3o, do
CP). Ainda, reservado pela lei os regimes
aberto e semiaberto somente a réus primários
(art. 33, §2o, “b” e “c”, do CP).
Christian Redução da pena na primeira fase.
Descabimento. Foram três qualificadoras, a
evidenciar
maior
periculosidade.
Assim,
adequado o acréscimo de 1/3 à pena,
considerando uma das qualificadoras como
circunstância judicial desfavorável ao réu.
B) Reconhecimento do privilégio. Possibilidade.
Valor da “res” inferior ao salário mínimo

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vigente, bem como tratar-se de réu primário.
Presentes
as
qualificadoras,
que
por
aumentarem

a
gravidade
da
conduta,
autorizam a troca da natureza da pena
imposta, de reclusão, para “detenção”.
C) Redução da pena de prestação pecuniária.
Cabimento. O valor de dois salários mínimos
estabelecidos não foi justificado como exige a
lei (art. 93, IX, da CF), Desse modo, reduz-se a
01 salário mínimo. Quanto ao pedido de
afastamento da cobrança pela hipossuficiência,
não prospera, porque se demonstrado, de fato,
no Juízo das Execuções Criminais, ali será
analisada uma melhor forma de pagamento, de
modo a não prejudicar o réu, sendo inviável,
por falta de amparo legal, o “afastamento”
pretendido.
Negado provimento ao réu Paulo Cesar e dado
parcial provimento ao réu Christian.

VISTO.
Trata-se
de
recursos
de
APELAÇÃO
interpostos pelo acusados CHRISTIAN FIGUEIRA DE
ANDRADE e PAULO CESAR ROSA, contra sentença penal
condenatória proferida pelo Juízo da 1a Vara Judicial da
Comarca de Ferraz de Vasconcelos (publicada em audiência, em 07
de junho de 2018 fls. 272/278)

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Segundo o descrito na inicial acusatória, os
apelantes foram denunciados por infração ao artigo 155, §1o
e §4o, incisos I, II e IV, do Código Penal, porque, no dia 05 de
janeiro de 2018, por volta das 23horas, na Rua Luciano Poleti
no 81, cidade e comarca de Ferraz de Vasconcelos, agindo
em concurso de propósitos, mediante rompimento de
obstáculos e escalada, subtraíram, para eles, 60m (sessenta
metros) de fios elétricos, de propriedade do Supermercado
Semar (recebida a denúncia em 22 de janeiro de 2018 fls. 158/159).
Conforme apurado, os réus, durante o
período noturno, derrubaram uma barricada e pularam o
portão que guardava uma obra que estava sendo realizada
no referido comércio, para subtrair os mencionados fios.
Contudo, o vigilante da obra, Vanderlei Nascimento Parise,
percebendo a movimentação, pediu auxílio de um Guarda
Municipal que estava em um prédio público próximo. Assim,
os dois conseguiram capturar os dois apelantes portando,
ainda, os rolos de fios subtraídos.
Após o devido processamento, os apelantes

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foram condenados como incursos no artigo 155, §1o e §4o,
incisos I, II e IV, do Código Penal, Paulo, às penas de 05
(cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão regime
fechado, e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa;
Christian à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de
reclusão, regime inicial aberto, e pagamento de 13 (treze)
dias-multa. Substituída, para o último, a pena corporal por
pena restritiva de direitos, consistente em prestação de
serviços à comunidade ou entidades públicas, a serem
indicadas pelo Juízo das Execuções, pelo mesmo prazo da
pena, e prestação pecuniária, no valor de 02 (dois) salários
mínimos. Indeferido apelo em liberdade a Paulo e facultado o
recurso em liberdade a Christian.

Pretendem os apelantes a absolvição por
insuficiência probatória. Alternativamente, o afastamento das
qualificadoras do rompimento de obstáculo e escalada;
reconhecimento da forma tentada com redução, utilizando-se
o percentual máximo, e o afastamento do repouso noturno
(sem moradores no local). Ainda, para Paulo, o abrandamento do
regime prisional, enquanto Christian requer a redução da
pena na primeira fase e, reconhecendo-se o §2o, do artigo
155 do Código Penal, que seja reduzida a pena no valor
máximo, e a pena de prestação pecuniária seja diminuída

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diante da situação de pobreza do réu, pleiteando, ainda, os
prazos em dobro e intimação pessoal, conforme Lei
Complementar no 80/94 artigo 128, I (fls. 318/327).

A sentença transitou em julgado para a
Acusação em 12/06/2018 (Certidão de fls. 299).
Contrarrazões às fls. 330/336, pelo não
provimento do recurso, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo parcial provimento dos
recursos, reduzindo-se as penas dos réus, reconhecendo-se
o furto privilegiado e diminuindo, para 01 (um) salário
mínimo. A prestação pecuniária de Christian (fls. 349/358).
É o relatório.

Em primeiro lugar, as provas existentes.

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Em relação à materialidade do delito, existe
o auto de exibição/apreensão e avaliação (fls. 112) e laudo do
local dos fatos (fls.
193/200), destacando-se, também,
evidenciada a autoria, diante das harmônicas declarações
prestadas pelo segurança do local e Guarda Municipal,
corroboradas pelas confissões dos réus extrajudicialmente.
O apelante Christian Figueiredo Andrade
CONFESSOU haver invadido o local dos fatos, para furtar
cabos elétricos, tendo-o feito porque é viciado em “crack”,
juntamente com seu conhecido. E, para tanto, derrubaram
uma barricada, estando arrependido (fls. 08). Em Juízo, negou
os fatos. Disse que realmente esteve no local, para usar
“crack' com um amigo, negando, porém, o furto dos cabos
elétricos. Disse que na polícia, ele e o companheiro não
deram depoimentos, apenas assinaram o que foi mandado
assinar e que entraram no local por um portão já quebrado,
tendo ficado dentro do lugar, fumando “crack'. De repente,
ouviram barulho e os Guardas Municipais chegaram. Paulo
Cesar escondeu-se e ele ficou lá sentado. Em seguida,
Paulo Cesar voltou, tendo o Guarda já entrado, agredindo-o.
Portanto, assentiu que foram presos dentro do local.

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Acrescentou que quando chegaram, não havia vigia e que
um dos policiais reside onde ele mora, não tendo nada contra
eles, os policiais (Mídia Digital).
O réu, Paulo Cesar Ramos, por sua vez,
também CONFESSOU os fatos na polícia, esclarecendo que
por ser viciado em “crack”, rouba para sustentar o vício (fls.
09). Em Juízo, da mesma forma que o corréu, negou os fatos,
apenas afirmando que esteve no referido local, porém,
somente para usar “crack”. Como adentraram, tiveram que
usar o celular para iluminar o local. Por isso, acha que foi
vista a claridade de dentro lá de fora. Assentiu que o local já
estava com o portão quebrado, negando o furto. Afirmou que
ele e Christian foram presos lá dentro e, quando ouviu a
polícia chegando, escondeu-se. Mas depois foi localizado.
Por fim, disse ter confessado na polícia que estava dentro do
local usando droga, mas nega ter dito sobre o furto, e que
assinou onde foi mandado, mas que não sabe ler (Mídia Digital).
O vigilante, Vanderlei Nascimento Parise, por

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seu
turno,
contou
ser
vigilante
de
uma
obra
do
“Supermercado Semer”, sendo que, ao chegar no local,
suspeitou que indivíduos estariam furtando objetos do local.
Por isso, dirigiu-se a Guarda Municipal que estava vigiando
um prédio Municipal, na praça em frente do local, pedindo
ajuda. Quando chegavam no prédio, divisaram dois
indivíduos pulando o muro, com uma sacola nas mãos, que
continha cabos elétricos. Verificou que eles, para adentrar o
local, derrubaram uma barricada que guarnecia o portão,
provavelmente pulando o obstáculo, para subtrair a “res”.
Reconheceu
os
objetos apreendidos que lhe foram
restituídos (fls. 07). Em Juízo, manteve o mesmo relato,
acrescentando que até o horário que ali chegou, era entre 22
a 23horas. Disse que o local é um galpão usado pelo
supermercado, onde são guardados acessórios para reforma
(caixas, alumínio e rolos de fios, etc). Explicou que eles, para ali
adentrar, pularam um portão de ferro que tem cerca de
03/04m (três a quatro metros) de altura, arrombando a porta de
baixo, que se encontrava bem escorada. Quebraram a
máquina e puxaram os fios. Estava junto com o Guarda
Municipal quando foram detidos os réus, do lado de fora, já
na via pública, com a sacola contendo os fios. Afirmou que o
imóvel é guarnecido com grades e dentro tem um portão bem
fechado (Mídia Digital).

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O Guarda Municipal, Rodrigo Mariano da
Costa, confirmou que fazia vigilância de um prédio Municipal,
durante a noite, próximo, quando foi procurado pelo vigilante,
solicitando ajuda, pois percebera, no interior de uma obra de
um supermercado, uma movimentação de indivíduos, que,
aparentemente,
tentavam
furtar
materiais
do
local.
Acompanhou-o até o lugar, quando pôde observar dois
indivíduos, que rapidamente deixavam o local, levando em
uma sacola vários fios elétricos da obra. Pôde verificar que
eles derrubaram uma barricada que guarnecia o portão,
provavelmente, pulando o obstáculo. Conseguiram abordá-
los já na via pública, cerca de 100m (cem metros) do local. Os
indivíduos, na posse dos fios, confessaram a subtração (fls.
06).
Por fim, o laudo pericial efetuado no local dos
fatos assim concluiu: “Por meio dos exames realizados a partir
do local do crime, é lícito afirmar que o prédio foi invadido por
meio de escalada e com rompimento de obstáculo, utilizando-se
de instrumento cortante para causar dano a grade de ferro e
obter acesso à parte interna do galpão” (fls. 193/200).

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Observada a prova colhida, resta avaliar e
motivar sobre a sentença proferida, levando em conta as
considerações e requerimentos das partes dentro do
inconformismo apresentado.
Respeitados
os
argumentos
defensivos,
forçoso reconhecer que os apelantes cometeram o crime a
eles atribuído pela denúncia, de forma qualificada pelas três
causas: rompimento de obstáculo, escalada e concurso
de agentes, de acordo com as declarações da vítima, acima
descritas, e testemunhas.
Convém aqui registrar o remansoso
entendimento jurisprudencial no sentido de que a palavra da
vítima é fundamental para se poder identificar o autor dos
crimes contra o patrimônio, seja porque, no mais das vezes,
esses delitos são praticados na clandestinidade, seja porque,
como no caso, as vítimas não tem motivo antecedente algum
para querer prejudicar o apelante.

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Confira:
“A palavra da vítima, em crime de natureza patrimonial,
avulta em importância, máxime quando em tudo ajustada
às demais evidências dos autos” (RJDTACRIM 25/319),
“Não há que desmerecer o valor da palavra da vítima; ao
revés sua condição de protagonista do evento delituoso é
a que a credencia, sobre todos, a discorrer das
circunstâncias dele. Tão só em casos excepcionais, de
manifesta contravenção da verdade sabida, será lícito
opor restrições ao teor de suas palavras. No geral, a
palavra da vítima é a primeira luz que afugenta as
sombras sob que se pretende abrigar a impunidade”
(TACRIM; Ap. 1.047.937/5 - São Paulo; 15a Câm.; rel. Juiz
Carlos Biasotti; 3.04.97; v.u.). No mesmo sentido, RT
618/304, 732/633, 737/624 e 717/412.
Sua versão foi roborada pela prestada pelo
Guarda Municipal, que, juntamente com o vigilante, observou
os réus fugindo do local na posse da sacola com os rolos de
fios elétricos, abordando-os já na via pública, conforme os
relatos acima efetuados.
E embora tenha o guarda só prestado
testemunho na polícia, observa-se perfeitamente de acordo
com o que descreveu o vigilante no contraditório. Além disso,
não conhecia os réus anteriormente.

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De forma que foi o policial e o vigilante
coerentes naquilo que disseram, não havendo qualquer fato
a demonstrar que estejam mentindo para imputar um delito
aos réus, sabendo ser eles inocente, até porque os próprios
apelantes nada apresentaram contra eles.
Também, difícil acreditar que os dois
mentissem sobre os fios elétricos apreendidos com os
apelantes, pois nenhum interesse de tal forma teriam. Ainda,
o próprio réu Christian afirmou que um dos Guardas
Municipais morava no mesmo local que ele, tendo-o
questionado, mas nada apresentando de concreto e efetivo
contra eles ou o vigilante.
Não se poderia, ainda, ignorar o próprio
laudo pericial, o qual, conformando a escalada, atestou, da
mesma forma, o rompimento de obstáculo recente.
Por fim, os dois réus CONFESSARAM os

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fatos na polícia, como descritos na inicial acusatória, quando
afirmaram não terem sofrido qualquer agressão para assim
esclarecerem os acontecimentos.
Como se sabe, a confissão é circunstância
atenuante genérica e também meio de prova, sobretudo
quando se mostra em consonância com a prova produzida
sob o crivo do contraditório.
Nesse sentido, a doutrina proferida por
Fernando Capez, in Curso de Processo Penal, Editora
Saraiva, 17a edição, p.414: “(...) é por demais razoável que ao
magistrado
caberá
apreciar
a
confissão
efetivada
em
consonância com as demais provas produzidas, de sorte a
buscar a formação de um juízo de certeza. A jurisprudência tem
decidido que as confissões judiciais ou extrajudiciais valem pela
sinceridade com que são feitas ou pelos detalhes fornecidos, os
quais não poderiam ter sido criados pela autoridade interrogante,
e desde que corroborados com outros elementos de prova, ainda
que circunstanciais (nesse sentido: STF, DJU, 5 jun. 1992, p.
8430)”.

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Desse
modo,
a
negativa
de
autoria
apresentada em Juízo, pelos réus, restou isolada, repita-se,
porque nenhum motivo, plausível apresentaram para que o
vigilante e o Guarda Municipal tivessem interesse em falsear
a verdade.
Ainda, confirmadas as qualificadoras de
“escalada” e “rompimento de obstáculo”, repete-se, pelo
laudo pericial efetuado no local dos fatos, como acima já
esclarecido, além da comparsaria dos réus, bem como pelas
palavras do Guarda Municipal e do vigilante.
Ainda, foram os apelantes abordados na
posse dos bens da vítima, o que exigiria que fornecessem
uma desculpa plausível para o fato, o que não ocorreu.
Portanto, é mais um motivo que autoriza a reconhecer terem
sido eles os autores do furto em questão.
Desse modo:

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"Furto. Apreensão da “res” em poder do acusado. Inversão
do ônus probatório. Entendimento. A apreensão da 'res'
em poder do acusado acarreta a inversão do ônus
probatório,
competindo-lhe
a
apresentação
de
justificativa inequívoca para a posse do bem" (TJSP
Ap. 0084710-17.211.8.26.0050 15a C. Rel. Des. Grassi
Neto j. 09.05.2013 DO 15.05.2013 - grifei).
Ainda,
não
se
há
que
falar
em
desclassificação para furto tentado.
É que os apelantes conseguiram deixar o
local na posse da sacola contendo a “res furtiva”, sendo
abordados somente na rua. Assim, obtiveram a inversão da
posse dos bens da vítima para eles, mesmo que por breve
espaço de tempo e sem que se afastassem muito do local
dos fatos.
Esta Câmara adota o posicionamento de que
o furto se consuma com a subtração do bem (o que ocorreu
no caso), simplesmente. Nesse sentido, julgado do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:

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“Os tribunais superiores adotaram a teoria
da “apprehensio”, também denominada de
“amotio”, segundo a qual o crime de roubo,
assim como o de furto, consuma-se no
momento
em
que
o
agente
se
torna
possuidor da coisa alheia móvel, pouco
importando se por longo ou breve espaço
temporal,
sendo
prescindível
a
posse
mansa, pacífica, tranquila e/ou desvigiada.”
(STJ - HC 202394 / RJ - Ministro GURGEL
DE FARIA - DJe 03/12/2014).
Também, evidenciada a majorante do
“repouso noturno”, conforme entendimento do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, que perfilhou o critério objetivo
de sua incidência, considerando despiciendo que o local da
subtração esteja vigiado, habitado, ou ainda, estivesse a
vítima, de fato, em repouso:
“A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-
se no sentido de que "incide a majorante prevista no § 1.o
do art. 155 do Código Penal, quando o crime é cometido
durante a madrugada, horário no qual a vigilância da
vítima é menos eficiente e seu patrimônio mais vulnerável,
o que ocorre inclusive para estabelecimentos comerciais.
A causa especial de aumento de pena do furto cometido
durante o repouso noturno pode se configurar mesmo
quando o crime é cometido em estabelecimento comercial
ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a
vítima estar, ou não, efetivamente repousando" (HC
191.300/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA,
julgado
em
12/06/2012,
DJe
26/06/2012).Precedentes.
2.
Agravo
regimental
não
provido. (AgRg no REsp 1546118 / MG, Rel. Ministro

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Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em
2/2/2016);

“Para a incidência da causa especial de aumento prevista
no § 1o do art. 155 do Código Penal, faz-se suficiente que
a infração ocorra durante o repouso noturno, período de
maior vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos,
entre outros. (AgRg no REsp 1251465 / MG, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. em 4/2/2014).
Assim, diante do farto quadro probatório,
correta se mostrou a condenação dos apelantes no furto
triplamente qualificado.
Penas foram assim especificadas: “Com
relação a Paulo Cesar Rosa. Com fundamento no artigo 59 do
Código Penal, levando-se em conta a existência de três
qualificadoras, bem como de condenação anterior alcançada
pelo prazo de depuração, fixo a pena-base aumentada em 1⁄2, vale
dizer, pena de reclusão de 03 anos e pagamento de 15 dias-
multa. Na segunda fase da dosimetria, cabível o reconhecimento
da agravante referente á reincidência, específica no caso em tela
razão pela qual aumento a pena em 1/3, alcançando assim 4 anos
de reclusão e pagamento de 20 dias-multa. Na terceira fase,
cabível o aumento de pena em função da prática de crime
durante repouso noturno, razão pela qual majoro a pena em um

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terço, alcançando assim a pena definitiva de 5 anos e 4 meses de
reclusão e pagamento de 26 dias-multa. Em razão da ausência de
informações suficientes acerca das condições financeiras do
réu, fico o valor do dia-multa no mínimo legal
Por se tratar de réu reincidente, deverá iniciar o
cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado,
nos termos do artigo 33, §3o, do Código Penal, não fazendo jus,
pelos mesmos motivos, à conversão da pena corporal por
restritiva de direitos, ou aplicação de sursis.
Com relação a Christian Figueira de Andrade.
Com fundamento no artigo 59 do Código Penal, levando-se em
conta a existência de três qualificadoras, fixo a pena-base
aumentada de 1/3, vale dizer a pena de reclusão de 02 (dois) anos
e 08 (oito) meses e pagamento de 13 dias-multa. Não existem
agravantes ou atenuantes a serem sopesadas, Na terceira fase,
cabível o aumento de pena em função da prática de crime
durante o repouso noturno, razão pela qual majoro a pena em
1/3, alcançando 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e
pagamento de 17 dias-multa. Torno definitiva, à míngua de
outras circunstâncias modificadoras.
Em
razão
da
ausência
de
informações
suficientes acerca das condições financeiras do réu, fico o valor
do dia-multa no mínimo legal. Preenchidos os requisitos legais,
substituo a pena originalmente imposta por duas penas

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restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à
comunidade ou entidades públicas, a serem indicadas pelo Juízo
da Execução, pelo mesmo prazo da pena, bem como em
prestação pecuniária correspondente a dois salários mínimos.
Havendo descumprimento, a pena corporal deverá ser cumprida
em regime inicial aberto”.
Assim, com relação ao réu Paulo Cesar, foi
acrescida a básica em 1⁄2 (metade) em razão do mau
antecedente (fls. 161/162 processo no 104/2-004 condenado pelo artigo
12, §1o, inciso II, da Lei 6368/76, às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão,
julgada extinta sua punibilidade pelo cumprimento da pena: 09/03/2007), bem
como pela presença das três qualificadoras. Desse modo,
razão restou ao Magistrado, pois, considerando-se a
segunda qualificadora (no caso duas delas) como causa judicial
desfavorável ao réu, de acordo com entendimento de que
desfruta esta Câmara.
Neste aspecto, entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FURTO QUALIFICADO.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS E
MODIFICAÇÃO
DO
PATAMAR
DECORRENTE
DA
TENTATIVA.
IMPOSSIBILIDADE.
REEXAME

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APROFUNDADO
DO
CONJUNTO
FÁTICO-
PROBATÓRIO.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE
FIXADA
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.
PRESENÇA
DE
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
SEGUNDA QUALIFICADORA NO FURTO UTILIZADA
COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAL. POSSIBILIDADE.
REGIME PRISIONAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS
E
REINCIDÊNCIA.
APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 269/STJ AFASTADA.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) A fixação da
pena-base
do
crime
de
furto
foi
devidamente
fundamentada e se deu de forma razoável e proporcional,
tendo em vista que os antecedentes, a conduta social, a
personalidade e as circunstâncias do crime foram
consideradas desfavoráveis ao paciente. Nos termos da
jurisprudência
desta
Corte,
a
presença
de
duas
qualificadoras, no crime de furto, autoriza a utilização da
qualificadora excedente como circunstâncias judicial
desfavorável, apta a ensejar a exasperação na primeira
fase do cálculo da pena (HC 227973/DF, Rel. Min.
MARILZA MAYNARD, 5.a Turma, DJe 07/06/2013).
Dessa forma, reputo plenamente justificado o
percentual de metade aplicado ao aumento de sua pena,
resultando em 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 15
(quinze) dias-multa. Na segunda fase, presente a reincidência
específica (fls. 252 processo no 0009199-07.2013.8.26.0191 condenado
pelo artigo 155, §4o, II, c.c. artigo 14, II, ambos do Código Penal, às penas de 01
ano, 07 meses 01 dia de reclusão, e pagamento de 05 dias-multa, trânsito em
julgado réu: 21/07/2014), foi aumentada a pena em 1/3 (um terço),
percentual
justificado
pela
presença,
repete-se,
da

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reincidência especifica, que assim autoriza dada a maior
gravidade na insistência do réu em cometer o mesmo delito,
que perfez 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 20
(vinte) dias-multa. Após, na presença da causa de aumento do
“repouso noturno” (como acima já esclarecido), foi acrescida em 1/3
(um terço), resultando 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de
reclusão e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multas.
Em razão do montante de pena estabelecida,
bem como pela reincidência e circunstâncias judiciais
desfavoráveis, corretamente não foi substituída sua sanção
por pena restritiva de direitos , tampouco apropriado o
“sursis” (artigo 44, incisos I, II e II e artigo 77, “caput”, incisos I e II, ambos do
Código Penal).
E pelos mesmos motivos, fixado o regime
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade no
fechado, único adequado a coibir que o réu continue
insistindo no cometimento de delitos, com base no artigo 33,
§3o, do Código Penal. Não poderia ser agraciado com o

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abrandamento do regime, pois, conforme previsto no artigo
33 do Código Penal, reservado ficou o regime semiaberto e
aberto aos condenados primários (artigo 33, §2o, “b” e “c”, do Código
Penal).
Não há que se falar em emprego de
“detração” (artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal), pois, como
acima esclarecido, na fixação do regime inicial, foi indiferente
o quantum de pena estabelecido aos réus e, portanto, da
mesma forma irrelevante, no caso, o tempo de prisão
provisória. Eventual possibilidade de progressão de regime,
por outro lado, é da competência do Juízo das Execuções
(artigo 66, III, b, da Lei 7.210/1984), onde se avaliará a presença dos
requisitos legais exigidos, não apresentados nesta ação
penal.

Com relação ao réu Christian, a básica foi
aumentada em 1/3 (um terço) considerando-se a presença das
três qualificadoras, sendo duas delas utilizada como causa
judicial desfavorável ao réu. Adequado o percentual

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empregado tendo em conta o número de qualificadoras do
delito, demonstrando mais nocividade da ação delituosa,
resultando em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e
pagamento de 13 (treze) dias-multa. Na segunda fase,
nenhuma agravante ou atenuante e, na terceira fase,
presente a causa de aumento do “repouso noturno”, foi
aumentada em 1/3 (um terço), perfazendo 03 (três) anos, 06
(seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de
17 (dezessete) dias-multa, que ficou como definitiva à míngua
de outras circunstâncias a modificar este valor.

Ainda, em razão do montante de pena
estabelecida, bem como não se tratar de delito cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa, foi substituída a pena
corporal por duas penas restritivas de direitos (artigo 44, §2o,
segunda parte, do Código Penal), consistentes em prestação de
serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da condenação (o
que o fará refletir sobre seus atos) e prestação pecuniária de dois
salários mínimos. No entanto, não foi justificado o acréscimo
dado sobre o mínimo previsto, o que deveria ter sido feito
pelo Magistrado (artigo 93, IX, da Constituição Federal). Assim, reduz-
se o valor da sanção para 01 (um) salário mínimo. Quanto ao

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fato de se tratar de réu hipossuficiente, certamente
demonstrada tal situação no Juízo das Execuções criminais,
deverá tratar a forma como será quitado tal valor, de modo a
não prejudicar o réu. Diminuição além do previsto ou mesmo
“isenção' do valor, por falta de amparo legal, não se cogitam.
No tocante ao pedido da d. defesa, relativo
às prerrogativas de intimação pessoal e todos os prazos em
dobro (art. 128, I, da Lei Complementar 80/94), é de dar provimento ao
pleito, que não se confunde com o objeto do inconformismo,
para que assim se proceda, mesmo porque, a questão é
legal, de aplicação obrigatória, independentemente de
qualquer decisão específica, aqui ficando registrada a
questão, porém, de forma específica, com determinação à
Serventia para necessária observação.
Por fim, ainda em relação a Christian, dado
valor da “res”, inferior ao salário mínimo vigente, bem como
da sua condição de primário, possível o reconhecimento do
furto “privilegiado”, ainda que presentes as qualificadoras.
Mas estas, aumentando a gravidade da conduta, autorizam,
dentro das hipóteses legais, a troca da natureza da pena

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imposta, de reclusão, para “detenção”.
Diante de recente decisão do C. Supremo
Tribunal Federal, que deixou de considerar possível (ainda que
por maioria), a prisão depois da decisão de Segundo Grau,
resta avaliar, neste momento, manutenção ou mesmo
decretação de prisão preventiva, dentro de seus requisitos
legais, na forma do artigo 617, c.c. artigo 387, §1o, ambos do
Código de Processo Penal.
No caso, preso em flagrante, com conversão
para preventiva, assim respondendo ao processo, mantida a
cautelar em sentença, aqui confirmada a condenação e
observadas
presentes,
ainda,
suas
causas
legais,
principalmente a necessidade de garantia da ordem pública,
fica mantida a cautelar extrema, devendo Paulo Cesar
aguardar o trânsito em julgado preso.
Pelo
exposto,
por
meu
voto,
NEGO

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PROVIMENTO ao recurso de Paulo Cesar Rosa e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao réu Christian Figueira de
Andrade, para somente reduzir a pena de prestação
pecuniária para 01 (um) salário mínimo, além de,
reconhecendo o privilégio (artigo 155, §2o, do Código
Penal), substituir a pena de reclusão, por detenção,
mantida, no mais, a r. sentença, com determinação.
COMUNIQUE-SE, com manutenção da prisão
preventiva.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR