Tribunal: TJSP
Processo: 2246475-98.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Walter da Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-08
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000549
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2246475-98.2020.8.26.0000, da Comarca de Ourinhos, em que são impetrantes
MARY ROSE EVARISTO e RILDO SANTOS MACHADO e Paciente DIEGO
RODRIGO BALBINO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente) E MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 8 de dezembro de 2020.
WALTER DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2246475-98.2020.8.26.0000 -Voto no 44059
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RELATOR:
WALTER DA SILVA
VOTO No 44059
HABEAS CORPUS No 2246475-98.2020.8.26.0000
IMPETRANTES:
MARY ROSE EVARISTO E OUTRO
PACIENTE:
DIEGO RODRIGO BALBINO
COMARCA:
OURINHOS/SP 2.a VARA CRIMINAL
A Doutora Mary Rose Evaristo e o Dr. Rildo Santos
Machado, Advogados, impetram o presente Habeas Corpus, com pedido
de liminar, em favor de DIEGO RODRIGO BALBINO, no qual afirmam que o
paciente está sofrendo constrangimento ilegal, apontando como autoridade
coatora o MM. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de
Ourinhos/SP.
Alegam os nobres impetrantes que o paciente foi
preso em flagrante, denunciado pela prática do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes, contudo, referida prisão não deve prosperar, pois a conduta
do acusado não revela ser ele traficante, pois em sua posse foi encontrada
pequena quantidade de droga, que se destinava a consumo próprio.
Informam que o paciente negou o delito que lhe
está sendo imputado, que possui residência fixa e ocupação laboral lícita,
sendo certo que ninguém presenciou qualquer atividade de mercancia de
sua parte, de modo que sua prisão preventiva deve ser revogada.
Acrescentam que conforme se observa do auto de
prisão em flagrante lavrado em desfavor do paciente, a abordagem
domiciliar foi feita pelos policiais, sem qualquer investigação preliminar, e
que a jurisprudência consolidada pelos tribunais é clara e estabeleceu que a
entrada em domicílio só poderá ser realizada quando existirem fundadas
razões devidamente justificadas para tanto; que denúncias, por si só, não
são suficientes para cumprir o critério de fundadas razões que pudessem
justificar a medida em comento.

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Aduzem ser inconstitucional a norma prevista no
artigo 44 da Lei 11.343/2006 e comenta estar havendo afronta aos
princípios constitucionais da Presunção de Inocência, do Devido Processo
Legal e da Dignidade da Pessoa humana, bem como ao Estado
Democrático de Direito, uma vez que a prisão deve ser decretada somente
após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, sendo certo
que, dentro desse cenário, a liberdade provisória do paciente é medida que
se impõe.
Adicionam estarem ausentes os requisitos do
artigo 312 do Código de Processo Penal, que não há qualquer indício de
que o paciente prejudicará a marcha processual, a ordem pública ou a
aplicação da lei penal; que não tem intenção de fugir, pois trabalha como
pedreiro em obras particulares, ajudando no sustento de sua família, sem
contar que está disposto a colaborar com os atos processuais e com a
investigação.
Ponderam que o paciente deve ser agraciado com
a liberdade provisória também por conta do estado de calamidade pública
gerado pela Covi-19. Invocam as diretrizes estabelecidas pelo Poder Público
no sentido de proteger a integridade física da massa carcerária, que se
encontra em péssimas condições nos estabelecimentos prisionais,
sobretudo por conta da superlotação, da falta de espaço, de ventilação
adequada e do crescimento desajustado do vírus. Tece considerações a
respeito da periculosidade do vírus e quanto ao fato de que ele já se
encontra instalado em muitas penitenciárias no Estado de São Paulo.
Dentro
desse contexto, entendendo estarem
presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, requerem a concessão
da ordem, para que seja revogada a prisão preventiva do paciente, a fim de
que ele possa aguardar o deslinde da persecução penal em liberdade.
Subsidiariamente, pleiteia a concessão da liberdade provisória ao acusado,
com base na Recomendação n.o 62 do Conselho Nacional de Justiça.

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O pedido de liminar foi indeferido (fls. 26/29).
Processada a ordem.
A autoridade apontada como coatora prestou as
informações de praxe a fls. 32/33, acostando aos autos, os documentos
pertinentes (fls. 34/61).
A Douta Procuradoria de Justiça se manifestou
pela denegação da ordem (fls. 64/77).
É O RELATÓRIO
Trata-se de Habeas corpus, em favor DIEGO
RODRIGO BALBINO, objetivando a liberdade provisória.
De acordo com informações nos autos, o paciente
foi preso em flagrante delito no dia 25 de setembro de 2020, acusado de
haver praticado o crime de tráfico de entorpecente, sendo referida prisão
convertida em preventiva, determinando-se a sua notificação para
apresentar defesa prévia.
Sem razão a insurgência lançada no presente
remédio constitucional.
Isto porque, não se vislumbra nenhuma eiva na
bem-sucedida diligência que culminou com a prisão em flagrante do ora
paciente, cabendo referir que não vicia a prova a circunstância de a Polícia
Militar, à vista de informação referente à perpetração de crime de ação
penal pública incondicionada, até porque, é mister lembrar que, a rigor, a
investida policial sequer dependia de mandado de busca.
O artigo 5o inciso XI da Constituição Federal
excepcionou o princípio da inviolabilidade do domicílio na hipótese de
flagrante delito.

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Insta observar que o delito que recaiu sobre os
ora paciente (tráfico de entorpecente) possui caráter permanente, estando o
agente em flagrante enquanto não cessada a situação de permanência
(artigo 303 do Código de Processo Penal).
Nesse sentido, julgado deste E. Tribunal de Justiça:
"Sendo a guarda de narcótico crime de caráter
permanente, permitindo a prisão em flagrante -
flagrante contínuo - a busca e apreensão, que pode
ser realizada até contra a vontade do cidadão,
prescinde da existência de mandado" (TJSP - AC
105.973-3/6 Rel. Luiz Betanho - Julg. 11.12.91).

No tocante à prisão do paciente, temos que a
decisão que a decretou, restou sobejamente fundamentada, conforme se
depreende de fls. 21/24, não havendo se falar em ausência dos
pressupostos autorizadores da adoção da medida, havendo o Juízo
monocrático demonstrado a necessidade da manutenção da custódia
cautelar, mormente para garantia da ordem pública, cumprindo assim o
disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, e artigos 312 e
315, do Código de Processo Penal.
Como é sabido, o Juiz na condução do processo,
sendo autoridade imediata e mais próxima dos fatos, é quem melhor pode
avaliar a conveniência e necessidade da prisão cautelar, consoante
orientação do Excelso Pretório, cuja revogação “somente é possível em face
de erro manifesto de arbitrariedade ou de abuso, que importem em
inequívoco desconcerto legal e refluente violação às garantias individuais”

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(RT 490/310).
Insta salientar que, conquanto a gravidade do
delito de per si não justifique a manutenção da prisão preventiva, a
constrição revela-se necessária à garantia da ordem pública, que não se
limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também acautelar o
meio social e a própria credibilidade da Justiça, sendo preciso o resguardo
dos interesses sociais de segurança.
Com efeito, o delito imputado ao paciente, cuja
espécie e gravidade vêm atemorizando a sociedade a qual se vê refém da
criminalidade fomentada pelo nefasto comércio de drogas, que afronta a
ordem pública e ocasiona problemas de toda ordem, como os de saúde
pública e a proliferação de diversos crimes reflexos deve merecer rigor na
análise de qualquer medida que antecipadamente reintroduza o acusado ao
convívio social.
Nesse diapasão, oportuno trazer à baila a lição de
Andrey Borges de Mendonça:
Ordem pública significa segurança e tranqüilidade da
sociedade. Ou, nas palavras de Fábio Cechara, paz
social e convivência harmoniosa. Justamente nesse
sentido, a prisão preventiva do acusado é decretada
para a garantia da ordem pública quando houver o risco
de que a tranquilidade social será ameaçada pela
prática de novos delitos. Assim, majoritariamente,
entende-se que o risco de reiteração criminosa pelo
agente é o fator que justifica a prisão com base na

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ordem pública.1
Cabe referir que, conforme consignado na Súmula
no 9, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a exigência da prisão
processual não viola o princípio constitucional da presunção de inocência,
pois, de modo algum, quer significar antecipação de pena.
Neste sentido:
STF “O inciso LVII do art. 5o da Constituição, ao dizer
que ninguém será culpado até o trânsito em julgado de
sentença
penal
condenatória,
dispõe
sobre
a
culpabilidade
e
as
conseqüências
do
seu
reconhecimento para o réu; não dispõe sobre a
proibição da prisão em flagrante, sobre a prisão
preventiva nem sobre a execução provisória do julgado
penal condenatório, quando esgotados os recursos
ordinários. A prisão preventiva do réu, de natureza
processual, objetiva garantir a aplicação da lei penal e a
execução provisória do julgado, não dizendo respeito ao
reconhecimento da culpabilidade. O inciso LXI do art. 5o
da Constituição prevê hipóteses de prisão cautelar,
tornando constitucionais as normas da legislação
ordinária que dispõem sobre a prisão processual,
inclusive para execução provisória do julgado quando
pendente recurso de índole extraordinária, como o
especial e o extraordinário (art. 27, 2o, da Lei no
8.038/90. Precedentes” (HC 74.972-1-SP
DJU de
20-6-97, p. 28.472). STJ: “II. A prisão cautelar pode ser
decretada sempre que necessária, mesmo por cautela,
não caracterizando afronta ao princípio constitucional
da inocência” (RSTJ 117/482).2
Também não há se falar na soltura do paciente por
1 Mendonça, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. Rio de Janeiro:
Método, São Paulo, 2001, p. 262.
2 Mirabete, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 11a ed. Atlas, 2007, p. 790.

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força da pandemia que ora assola o País.
Isto porque, ainda que se leve em conta a situação
de excepcionalidade no momento, imposta pelo COVID-19, não ficou
demonstrado nos autos, que o paciente pertença ao grupo de risco do
contágio pelo covid-19 nem ficou demonstrada a impossibilidade dele
receber tratamento adequado no local onde está preso, na hipótese de
necessitar de eventuais cuidados médicos.
De outro modo, insta referir que medidas adotadas
pelas autoridades com o objetivo de desacelerar o contágio pelo covid-19,
não constituem licença para a soltura indiscriminada de indivíduos presos,
seja provisoriamente, seja em cumprimento de pena.
Por fim, incabíveis ilações sobre eventual pena a
ser fixada, eis que o processo ainda não findou, portanto não se pode ter
certeza acerca de aplicação de eventuais benesses.
Assim, diante da inexistência de constrangimento
ilegal a ser reparado, DENEGO A ORDEM pleiteada.
WALTER DA SILVA
Relator