Tribunal: TJSP
Processo: 0000786-74.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2020-07-10
Data de publicação: 2020-07-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000391968
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0000786-74.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado WESLLEY
GALVÃO DE LIMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
deram provimento ao agravo em execução para, reformando parcialmente a r.
decisão de fls. 29, determinar a elaboração de novo cálculo de penas, considerando
a fração de 2/3 (dois terços) para o livramento condicional em relação ao delito de
associação para o tráfico, mantido, no mais, o sobredito r. decisum. Consideraram,
desde já, prequestionadas as matérias debatidas no processo, para efeito de
eventual manejo de recursos às Cortes Superiores. Comunique-se. Declarará voto
divergente o E. Des. Marcelo Gordo., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução no 0000786-74.2020.8.26.0509
Comarca de Araçatuba
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 34.233
Agravo em execução Tráfico de droga e associação para o
tráfico
Decisão homologatória do cálculo de penas

Recurso ministerial objetivando a retificação do cálculo
quanto ao delito previsto no artigo 35 da Lei no 11.343/06,
adotando-se a fração de 2/3 (dois terços) como requisito
objetivo para a concessão do livramento condicional

Admissibilidade
Exigência de cumprimento de lapso
temporal
diferenciado
para
a
obtenção
do
benefício
decorrente de política criminal
Inteligência do artigo 44,
parágrafo único, da Lei no 11.343/06
Inocorrência de
ofensa aos preceitos da Constituição Federal. Recurso
provido.
1. Trata-se de Agravo em Execução interposto
pelo Ministério Público, nos autos do processo de Execução Penal número
00012483-75.2019.8.26.0041, em que figura como executado Weslley
Galvão de Lima, contra a r. decisão que homologou o cálculo de penas dos
crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei no 11.343/06
(fls. 29).
Irresignado,
recorre
o
Parquet
alegando

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inconsistência no cálculo realizado, porquanto considerou como o lapso
necessário para a concessão do livramento condicional, ao crime de
associação para o tráfico, a fração de 1/2 (metade), em desacordo com a
Lei de Drogas, que determina o cumprimento de 2/3 (dois terços) para a
outorga do benefício. Assim, pugna pela retificação do cálculo das
reprimendas, considerando-se o maior lapso de cumprimento para a
obtenção da benesse.
Processado e contra-arrazoado o recurso, o MM.
Juiz a quo manteve a r. decisão impugnada e a d. Procuradoria Geral da
Justiça manifestou-se pelo provimento do agravo.
É o relatório.
2. O recurso comporta provimento.
Cabe ressaltar, de proêmio, que o agravado,
indivíduo reincidente, vê-se constrangido legalmente ao cumprimento de
pena total de 10 anos e 06 meses de reclusão, decorrente de condenação
por tráfico de drogas e associação para o tráfico, estando o seu término
previsto para 23.06.2029 (fls. 27/28).
Depreende-se dos autos que o MM. Juiz a quo
homologou o cálculo de penas (fls. 27/28) considerando, para tanto, no que
concerne ao livramento condicional, o requisito objetivo atingido após o
cumprimento de 1/2 (metade) da pena aplicada ao crime de associação
para o tráfico (fls. 29).

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Contra
essa
decisão,
insurge-se
o
órgão
ministerial alegando que o crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06
exige lapso diferenciado para o livramento condicional, na fração de 2/3
(dois terços) da pena.
Assiste-lhe razão.
Pois bem. O maior lapso para a outorga do
livramento condicional decorre de imposição legal.
Confira-se:
“Art. 44. Os crimes previstos nos
arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis
e
insuscetíveis
de
sursis,
graça,
indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a
conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos
no
caput
deste
artigo,
dar-se-á
o
livramento
condicional após o cumprimento de 2/3 (dois terços) da
pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.”
Não se trata aqui, como se extrai do artigo
supracitado, de equiparação do delito de associação para o tráfico aos
crimes hediondos.
Incabível, portanto, cogitar-se da aplicação do
lapso de 1/2 (metade), previsto no inciso II do artigo 83 do Código Penal,

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uma vez que a Lei no 11.343/06 é especial em relação ao citado diploma
legislativo, na medida em que regula, especificamente, a aplicação do
livramento condicional no tocante à associação para o tráfico de
entorpecentes.
Ao dissertar acerca do conflito aparente de
normas, após explicar que somente o princípio da especialidade foi acolhido
pelo direito positivo, no artigo 12 do Código Penal, preleciona Paulo José da
Costa Júnior que “o que o legislador determinou foi a aplicação
das regras específicas, se as genéricas tiverem o mesmo sentido.
Em havendo conflito, vale dizer, se as normas específicas
dispuserem de um modo e as normas gerais contiverem comandos-
proibições diversos, irão prevalecer aquelas e não estas”.1
A propósito, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça assim tem se pronunciado:
“O Superior Tribunal de Justiça entende que o delito de
associação para o tráfico de drogas não possui natureza
hedionda, por não estar expressamente previsto nos arts.
1o e 2o, da Lei n. 8.072/90. No entanto, apesar de
afastada a hediondez do delito descrito no art. 35 da
Lei n. 11.343/2006, deve ser cumprida a fração de 2/3 da
pena, conforme disposto no parágrafo único do art. 44 da
Lei n. 11.343/06, para fins de concessão do livramento
condicional, em homenagem ao princípio da especialidade,
1 - Curso de Direito Penal-Parte Geral, São Paulo, Ed. Saraiva, 2a edição, 1992, vol. 1, p. 26.

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afastando a norma geral do art. 83, I, do Estatuto
Repressivo”.2
Confira-se,
também,
como
sabiamente
tem
decidido o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul em casos
similares:
“Ao contrário do que sustenta a defesa, não se trata de
distinguir os crimes em hediondos ou não, e assim
aplicar o inciso I ou V do art. 83 do Código Penal,
pois a própria Lei 11.343/06 disciplina a matéria, no
seu art. 44, parágrafo único, exigindo o cumprimento de
2/3 da pena, para o deferimento do benefício do
livramento condicional, para os crimes de tráfico,
associação,
financiamento
e/ou
colaboração
como
informante. Pelo princípio da especialidade, previsto
no art. 12 do Código Penal, 'as regras gerais deste
Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei
especial, se esta não dispuser de modo diverso'”.3
Bem é de ver, ainda, ao lado de tudo que ficou
assentado, que a escolha do quantum da pena a ser cumprido (2/3) para
habilitar-se o reeducando a pleitear o livramento condicional é eleito pelo
legislador com base em opção de política criminal, com vistas a tornar
efetiva a execução da pena relativamente ao crime em questão. E não se
2 - HC 362776/RJ - HABEAS CORPUS 2016/0184209-5 - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183) - Órgão Julgador - T5 -
QUINTA TURMA - Data do Julgamento 14/02/2017 - Data da Publicação/Fonte DJe 20/02/2017.
3 - Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Terceira Câmara Criminal, Agravo em Execução no 70043348697, Rel. Catarina
Rita Krieger Martins, j. 24.11.2011.

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vislumbra nessa opção qualquer ofensa aos preceitos da Constituição
Federal, em especial aos princípios da isonomia e da individualização da
pena.
Nessa conformidade, exsurge imperioso prover a
irresignação do agravante, para determinar a realização de novo cálculo de
penas, considerando-se a fração de 2/3 (dois terços) para o livramento
condicional relativamente ao delito de associação para o tráfico.
3. Diante do exposto, dá-se provimento ao
agravo em execução para, reformando parcialmente a r. decisão de fls. 29,
determinar a elaboração de novo cálculo de penas, considerando a fração
de 2/3 (dois terços) para o livramento condicional em relação ao delito de
associação para o tráfico, mantido, no mais, o sobredito r. decisum.
Consideram-se, desde já, prequestionadas as matérias debatidas no
processo, para efeito de eventual manejo de recursos às Cortes Superiores.
Comunique-se.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA

Relator

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Voto no 16004
Agravo de Execução Penal no 0000786-74.2020.8.26.0509
Comarca: Araçatuba
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: WESLLEY GALVÃO DE LIMA
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Malgrado o precioso embasamento que se veicula no formoso voto, peço
licença ao eminente Relator para divergir, a fim negar provimento ao recurso do
agravante.
No aspecto, o Juízo das Execuções homologou cálculo de liquidação para
fins de benefícios, exigindo para o livramento condicional, em crime de associação para
o tráfico, o cumprimento do lapso de 1/2 da pena.
E tal decisão deve prosperar, tal como estabelecido no artigo 83, inciso I, do
Código Penal.
Como sabido, o delito previsto no artigo 35, da Lei no 11.343/06, consoante
iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores pátrios, não se equipara aos crimes
hediondos, porquanto não inserido no taxativo rol dos artigos 1o e 2o, ambos da Lei no
8.072/1990.
Nesse sentido o entendimento desta Egrégia Corte de Justiça, conforme se
infere da ementa do julgado a seguir colacionado:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO Pleiteia reforma decisão que indeferiu pedido
de progressão ao regime semiaberto pelo não preenchimento do requisito
objetivo, considerando que o sentenciado não cumpriu o lapso de 2/5 das
penas impostas referentes aos artigos 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06,
considerados hediondos - ADMISSIBILIDADE - O crime de associação para
o tráfico, ao contrário do tráfico de drogas, não figura no rol dos crimes
hediondos e equiparados da Lei no 8.072/90. Precedentes do STF e STJ.

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Agravo
parcialmente
provido.”
(Agravo
de
Execução
Penal
no
0001021-51.2018.8.26.0496, Rel Des. Paulo Rossi, j. em 23 de maio de
2018).
E, não se olvida que o parágrafo único do artigo 44, da Lei no 11.343/2006,
dispõe ser necessário cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, para a concessão do
livramento condicional em relação aos delitos previstos nos artigos 33, caput e
parágrafo 1o, bem como nos artigos 34 a 37 do mesmo diploma legal englobando a
associação para o tráfico ; nem mesmo do inciso V, do artigo 83 do Código Penal, que
trata, especificamente, dos requisitos para a concessão da referida benesse, e dispõe:
“V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por
crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes
dessa natureza.”
Contudo, em que pese o reconhecimento por parte do legislador de que o
crime de associação era tão grave quanto os atos executórios do tráfico, alçando, assim,
o delito do artigo 35, da Lei no 11.343/06 ao mesmo patamar dos crimes hediondos, ao
menos no tocante aos requisitos para a concessão do livramento condicional, como dito,
a interpretação de referidos dispositivos deve ser realizada em consonância com a Lei no
8.072/90.
Vale dizer, tendo em vista que a Lei de Crimes Hediondos é taxativa, apenas
os delitos nela expressamente tipificados devem ser considerados hediondos ou
equiparados, a excluir, portanto, o delito de associação para o tráfico, delito que tem
tipificação própria e é autônomo em relação ao de tráfico de entorpecentes.
Ademais, consigna-se que o Pretório Excelso, por ocasião do julgamento do
HC no 118.533/MS, assentou que aos incursos no artigo 33, § 4°, Lei no 11.343/06 não
se aplicam os regimes mais severos previstos no artigo 5°, inciso XLIII, da Constituição
Federal (equiparação a crimes hediondos), no artigo 44, parágrafo único, da Lei no
11.343/06 (livramento condicional) e no artigo 2°, §2°, Lei no 8.072/90 (progressão de
regime).

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Dessa forma, numa interpretação sistemática, sob o prisma da
proporcionalidade, exigida no aspecto, forçoso concluir que, tanto em relação ao tráfico
privilegiado, quanto ao crime de associação para o tráfico, considerados crimes comuns,
não incide a hipótese mais severa para a concessão do livramento condicional.
A respeito, colaciona-se julgado desta E. Corte:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO
Recurso ministerial visando reforma da
decisão que homologou cálculo para fins de livramento condicional a
condenado por infração ao artigo 35 da Lei 11.343/06, exigindo apenas o
cumprimento do lapso de 1/3 da pena, a despeito de o art. 44, parágrafo
único da Lei de Drogas estabelecer o lapso de 2/3 para a concessão da
benesse INADMISSIBILIDADE O crime de associação para o tráfico, ao
contrário do tráfico de drogas, não figura no rol dos crimes hediondos e
equiparados da Lei no 8.072/90. Precedentes do STF e STJ. Agravo
improvido.” (Agravo de Execução Penal no 0003033-33.2017.8.26.0509, Rel
Des. Paulo Rossi, j. em 04 de abril de 2018).
Assim sendo, pelo meu voto, com a devida vênia ao entendimento firmado
pelo Relator, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
MARCELO GORDO
2o Juiz

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Eletrônicos
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10
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Votos
MARCELO COUTINHO GORDO
1158AF94
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0000786-74.2020.8.26.0509 e o código de confirmação da tabela acima.