Tribunal: TJSP
Processo: 1006355-30.2019.8.26.0297
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Rosangela Telles
Órgão colegiado: 27a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Pretensão deduzida por consumidor em face de empresa de telefonia. Cobrança, em faturas mensais, de serviço não contratado. Contestação administrativa inexitosa. Pagamento indevido. Procedência em primeiro grau. Inconformismo da ré. RELAÇÃO JURÍDICA. Inexistência. Demanda que se submete aos

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Pretensão deduzida por consumidor em face de empresa de telefonia. Cobrança, em faturas mensais, de serviço não contratado. Contestação administrativa inexitosa. Pagamento indevido. Procedência em primeiro grau. Inconformismo da ré. RELAÇÃO JURÍDICA. Inexistência. Demanda que se submete aos ditames do CDC. Fornecedora que não comprovou a contratação dos serviços extras, pelos quais vinha cobrando mensalmente, não se desincumbindo do ônus que lhe competia. Cobrança indevida. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. Cabimento. Divergência jurisprudencial. Irrelevância, no caso. Apelante que cobrou por serviços não contratados e, advertida, não tomou quaisquer medidas visando apurar a reclamação do apelado. Má-fé caracterizada. Devolução em dobro. DANOS MORAIS. Ocorrência. Apelado que contestou os lançamentos indevidos, administrativamente, sem obter solução. Por conta disso, foi obrigado a contratar advogado e despender tempo e dinheiro para ver cessados os lançamentos indevidos em suas faturas mensais. Aplicação da teoria do desvio do tempo livre ou produtivo. Danos morais comprovados. Reparação devida. Sentença mantida. Sucumbência fixada em percentual máximo, na origem, descabendo a majoração. RECURSO IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000760636
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006355-30.2019.8.26.0297, da Comarca de Jales, em que é apelante
TELEFONICA BRASIL S/A, é apelado ABDIAS SILVEIRA ALVES RIBEIRO
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 27a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROSANGELA
TELLES (Presidente), ALFREDO ATTIÉ E TAVARES DE ALMEIDA.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
ROSANGELA TELLES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 17701
APELAÇÃO No: 1006355-30.2019.8.26.0297
APELANTE: TELEFÔNICA BRASIL S/A
APELADO: ABDIAS SILVEIRA ALVES RIBEIRO
COMARCA: JALES
JUIZ: JOSÉ PEDRO GERALDO NÓBREGA CURITIBA
APELAÇÃO.
AÇÃO
DE
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER
CUMULADA
COM
REPETIÇÃO
DE
INDÉBITO
E
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Pretensão deduzida
por consumidor em face de empresa de telefonia. Cobrança, em
faturas mensais, de serviço não contratado. Contestação
administrativa inexitosa. Pagamento indevido. Procedência em
primeiro grau. Inconformismo da ré. RELAÇÃO JURÍDICA.
Inexistência. Demanda que se submete aos ditames do CDC.
Fornecedora que não comprovou a contratação dos serviços
extras, pelos quais vinha cobrando mensalmente, não se
desincumbindo do ônus que lhe competia. Cobrança indevida.
RESTITUIÇÃO
EM
DOBRO.
Cabimento.
Divergência
jurisprudencial. Irrelevância, no caso. Apelante que cobrou por
serviços não contratados e, advertida, não tomou quaisquer
medidas visando apurar a reclamação do apelado. Má-fé
caracterizada. Devolução em dobro. DANOS MORAIS.
Ocorrência. Apelado que contestou os lançamentos indevidos,
administrativamente, sem obter solução. Por conta disso, foi
obrigado a contratar advogado e despender tempo e dinheiro para
ver cessados os lançamentos indevidos em suas faturas mensais.
Aplicação da teoria do desvio do tempo livre ou produtivo.
Danos morais comprovados. Reparação devida. Sentença
mantida. Sucumbência fixada em percentual máximo, na origem,
descabendo a majoração. RECURSO IMPROVIDO.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença a fls.
117/122, que julgou procedentes os pedidos, condenando a ré a: i) abster-se de
lançar o serviço denominado “serviços digitais G4U, DKids, ESPN” nas faturas
mensais da linha telefônica do autor, sob pena de multa de R$ 300,00, por
descumprimento, até o limite de R$ 5.000,00; ii) restituir, em dobro, o valor cobrado
indevidamente pelos serviços indevidamente lançados, com correção monetária e
juros de mora de 1% ao mês, desde cada desembolso; e, por fim, iii) pagar R$

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5.000,00, a título de indenização por danos morais, com correção monetária desde
o arbitramento e juros de mora desde a citação.
Pela sucumbência, a ré foi condenada ao pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% do valor da
condenação.
Inconformada, apela a ré, alegando, em síntese, que o autor
manifestou interesse na contratação dos serviços digitais. Aduz que não houve má-
fé em sua conduta, razão pela qual descabe a devolução em dobro. Diz que não
restou comprovada a ocorrência de dano moral indenizável. Subsidiariamente,
defende que o valor fixado a título de indenização deve ser minorado. Busca a
reforma do decisum.
Recurso
tempestivo
e
regularmente
processado,
com
contrarrazões a fls. 146/149.
Presentes os requisitos de admissibilidade recursal.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Cuida-se de ação de obrigação de fazer cumulada com repetição
de indébito e indenização por danos morais proposta pelo apelado ABDIAS
SILVEIRA ALVES RIBEIRO em face da apelante TELEFÔNICA BRASIL S/A.
Consta da petição inicial que o apelado é titular de linha telefônica
operada pela apelante, tendo contratado um plano mensal por R$ 57,99. No
entanto, segundo alega, a apelante passou a lançar em sua fatura serviços não
contratados, sob a rubrica “serviços digitais
G4U, DKids, ESPN”. Por tais
serviços, foram cobrados os valores de R$ 20,00 entre janeiro e maio de 2019, R$

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20,50 em junho de 2019 e R$ 22,50 em julho de 2019, perfazendo o total de R$
142,50.
Embora tenha formalizado reclamação administrativa, a apelante
não solucionou o impasse, pois não procedeu à devolução dos valores pagos
indevidamente.
A cobrança indevida e o desvio do tempo produtivo do
consumidor para solucionar a questão fundamentaram a propositura da presente
demanda.
Processado o feito, o D. Juízo a quo julgou procedentes os
pedidos, contra o que se insurge a apelante.
Pois bem, a relação havida entre as partes é de consumo,
enquadrando-se o apelado no conceito legal de consumidor e a empresa de
telefonia apelante na definição de fornecedora de serviços, nos termos dos artigos
2o, caput, e 3o, caput, da Lei no 8.078/90. Assim, a controvérsia deve ser
equacionada à luz das normas protetivas estabelecidas pelo Código de Defesa do
Consumidor.
O artigo 6o, VIII, da Lei no 8.078/90 prevê como direito do
consumidor a facilitação de sua defesa, inclusive com a inversão do ônus da prova
a seu favor, quando houver verossimilhança das alegações e hipossuficiência do
consumidor.
Considerando que o apelado nega a existência de contratação do
serviço identificado sob a rubrica “serviços digitais G4U, DKids, ESPN”, caberia à
apelante demonstrar a existência de contratação do serviço ora impugnado, quer
pela vulnerabilidade concreta do consumidor frente à fornecedora, quer pela
impossibilidade de se demonstrar a inocorrência de contratação.
Todavia, embora fosse seu o ônus de comprovar a contratação,

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limitou-se a apelante a afirmar genericamente que a cobrança é devida, sem
apresentar nenhum documento capaz de comprovar suas alegações.
Assim, não havendo comprovação de que o apelado contratou
validamente o serviço, conclui-se que os lançamentos nas faturas mensais do
apelado sob a rubrica “serviços digitais G4U, DKids, ESPN”, durante o período de
janeiro a julho de 2019 (fls. 26, 29, 33, 37, 40, 43 e 46) são indevidos.
Logo, de rigor a restituição dos valores pagos indevidamente.
A propósito da forma de repetição do indébito se simples ou em
dobro -, não se olvida que a questão está pendente de julgamento pela Corte
Especial do STJ (processos EAREsp 664.888/RS, EAREsp 676.608/RS, EAREsp
600.663/RS, EAREsp 622.897/RS e EREsp 1.413.542/RS).
Parte da jurisprudência tem entendido que em caso de engano
injustificável, deve o fornecedor restituir a quantia cobrada indevidamente, em
dobro, conforme dispõe de forma expressa e literal o artigo 42, parágrafo único, do
CDC.
Lado outro, há quem defenda que a regra do art. 42, parágrafo
único, do Código de Defesa do Consumidor, só se aplica às hipóteses em que ficar
comprovada a má-fé do fornecedor.
Tal impasse, neste processo, se afigura irrelevante, uma vez que
a conduta da apelante é inescusável, porquanto não há qualquer embasamento
para as cobranças. Ademais, a operadora foi comunicada do equívoco e não
adotou quaisquer providências necessárias para solucionar o impasse, no âmbito
administrativo.
A cobrança não contratada aliada à desídia perante o
apontamento do equívoco evidencia a má-fé da recorrente e justifica a devolução

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em dobro das quantias pagas, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do Código
de Defesa do Consumidor, e conforme determinado em primeiro grau.
No que se refere ao dano moral, é certo que a mera cobrança
indevida não implica, por si só, a sua configuração. Porém, o apelado voltou-se
contra os débitos, administrativamente, postulando a devolução do que lhe fora
cobrado indevidamente (R$ 142,50) e não obteve êxito.
Para corrigir o ilícito, teve que contratar advogado e despender
tempo e dinheiro para que, em Juízo, houvesse a reprimenda necessária à
empresa.
A teoria do desvio produtivo bem se aplica à hipótese. É
injustificável a conduta da operadora de telefonia em insistir na cobrança de
serviços contestados pelo consumidor, que não foram contratados. Referida teoria,
idealizada
pelo
advogado Marcos
Dessaune,1
defende
que
todo
tempo
desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados por maus
fornecedores constitui dano indenizável.
E o C. Superior Tribunal de Justiça vem abraçando a tese em
situações em que o consumidor, em que pesem as diligências por ele realizadas,
não obtém solução em hipóteses singelas, em que bastaria o olhar atento e a boa
vontade do prestador de serviços para corrigir o impasse. Nesse sentido:
Quanto à alegação de ausência de prova dos danos morais (cuja
condenação foi fixada na origem à ordem de R$ 5.000,00 - cinco
mil reais), relevante se faz a reprodução de trecho do acórdão
local, onde consta (e-STJ, fls. 318 - 319):
O capítulo da sentença que condenou as rés ao pagamento de
danos morais também não merece reforma.
Muito embora o descumprimento de contrato, ordinariamente, não
gere dano moral (entendimento que, aliás, esta relatoria teve
oportunidade de abraçar, em outras demandas), neste caso
1 Teoria 'aprofundada' do Desvio Produtivo do Consumidor. 2a Edição, 2017.

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concreto se vislumbra excepcional situação que impõe tê-lo por
caracterizado, pois o drama vivido pela autora extrapolou do que
pode ser havido como mero aborrecimento ou transtorno, próprios
da vida em sociedade de massa.
Não se trata, por exemplo, de atraso na entrega de uma mesa, de
um sofá ou de alguns poucos móveis, ou, ainda de um ou outro
problema na montagem, mas, sim, da falta de entrega de
praticamente todos os móveis necessários a tornar habitável o
imóvel.
No caso concreto, é inegável que a autora se sentiu enganada,
tendo em vista as peculiaridades do caso concreto (grifamos).
(...)
Com fulcro nessas lições doutrinárias, aliados aos fatos alegados
pela
autora
e
documentos dos autos
se
conclui
que,
efetivamente, houve dano moral, inclusive com olhos postos
na teoria do desvio produtivo do consumidor, que vem sendo
abraçada pelo C. Superior Tribunal de Justiça (v.g. AREesp
1.260.458/SP).
Conforme se verifica, após a análise de cláusulas contratuais,
fatos e provas levados aos autos, a Corte local concluiu que
estavam comprovados os danos de ordem moral na hipótese dos
autos, assim, a revisão da conclusão adotada na origem, para
que se acolha a tese de ausência de prova do dano moral, é
medida que encontra veto nas Súmulas 5 e 7 do STJ, por
demandar necessário reexame de cláusulas contratuais, fatos e
provas.2
Ainda, nesta E. Corte:
RECURSO APELAÇÃO CÍVEL - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
TELEFONIA - VICIO DO SERVIÇO RELAÇÃO CONSUMERISTA
- AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS AÇÃO DE
2 STJ, Agravo em REsp no 1.534.237
SP, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, J.
03.10.2019.

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COBRANÇA suspensão dos serviços telefônicos com suporte em
débito inexistente. Suspensão de linha telefônica fundamentada
em inadimplemento contratual de 02 (duas) faturas de consumo.
Adução de irregularidade, por parte da consumidora, sob a
alegação de que as contas foram quitadas 03 (três) dias antes da
suspensão. Suspensão regular, haja vista a falta de tempo hábil
para que a fornecedora processasse a quitação da dívida antes
da suspensão dos serviços. Manutenção da suspensão da linha
telefônica depois do pagamento, contudo, caracterizadora de vício
do serviço passível de responsabilização civil. Conjunto probatório
a evidenciar transtornos à atividade empresarial da autora e seus
representantes legais em razão da manutenção da suspensão
dos serviços. Reparação moral que se justifica na hipótese
(desvio produtivo). “Quantum” reparatório arbitrado na sentença,
porém, elevado para os parâmetros da causa. Adequação do
montante a patamar mais equânime. Sentença de procedência
em parte reformada apenas para reduzir a expressão econômica
da condenação. Recurso de apelação provido em parte.3
No que diz respeito ao quantum indenizatório, é certo que este
deve expressar uma quantificação adequada e justa, evitando-se tanto o exagero,
quanto o aviltamento de indenização.
Isto é, a indenização deve ser dimensionada de modo que repare
os danos causados à vítima, sem acarretar seu enriquecimento sem causa da
vítima outrossim, deve acarretar impacto suficiente no causador do dano, sendo
capaz de dissuadi-lo de reiterar a conduta ilícita.
Na função ressarcitória, considera-se a pessoa da vítima do ato
lesivo e a gravidade objetiva do dano sofrido. Na função punitiva, ou de
desestímulo do dano moral, os olhos se voltam para aquele que cometeu a falta, de
sorte que o valor indenizatório represente uma advertência, um sinal de que tal ato
não deve tornar a ocorrer.
3 TJSP, Apelação no 0104848-08.2010.8.26.0222, 25a Câmara Extraordinária de Direito
Privado, rel. Des. MARCONDES D'ANGELO, j. 25.07.2017.

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Sob esse aspecto, tem-se que, nesta demanda, o consumidor é
aposentado, idoso, de poucas rendas e vulnerável perante a operadora. Destarte,
considerando esses critérios e sopesando o grau de lesividade, o grau de culpa e a
repercussão do dano, entendo que a quantia fixada pelo I. Magistrado a quo, no
valor de R$ 5.000,00, afigura-se quantia adequada e suficiente para reparar o
abalo moral sofrido.
Dessa forma, a r. sentença deve ser mantida integralmente.
Finalmente, a despeito das disposições do §11 do art. 85 do CPC,
os honorários advocatícios devidos ao patrono do autor já foram fixados no
percentual máximo, na origem.
Alerto ser desnecessária a oposição de embargos de
declaração para fins de prequestionamento, na medida em que toda a matéria
questionada está automaticamente prequestionada.
Posto isso, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
ROSANGELA TELLES
Relatora