Tribunal: TJSP
Processo: 1500417-44.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Recurso defensivo e do Ministério Público. Preliminar de intempestividade do recurso ministerial. Inocorrência. Apresentação tardia das razões recursais constitui mera irregularidade. Prazo impróprio. Precedentes do C. STJ. Preliminar de nulidade da prisão realizada por guardas municipais. Impossibilidade. Situação de flagrante. Inexistência de ilicitude.

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Recurso defensivo e do Ministério Público. Preliminar de intempestividade do recurso ministerial. Inocorrência. Apresentação tardia das razões recursais constitui mera irregularidade. Prazo impróprio. Precedentes do C. STJ. Preliminar de nulidade da prisão realizada por guardas municipais. Impossibilidade. Situação de flagrante. Inexistência de ilicitude. Preliminares rejeitadas. Mérito. Prova segura. Materialidade e autoria comprovadas. Réu confesso. Dosimetria. Pena-base fixada no mínimo legal. A quantidade de droga, apesar de não ser ínfima, não é tão expressiva. Natureza das substâncias ilícitas não possui nenhuma excepcionalidade a demandar um incremento da pena-base. Compensação integral da reincidência específica com a atenuante da confissão espontânea mantida. Precedentes. Impossibilidade do afastamento da agravante da reincidência. Ausência de bis in idem. A consideração da reincidência como agravante não representa nova punição em relação ao crime pretérito. Causa de diminuição do artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Réu reincidente. Bis in idem não caracterizado. Expressa vedação legal. Regime fechado. Necessidade. Substituição por restritiva de direitos. Impossibilidade. Inocorrência da inconstitucionalidade da pena de multa. Recursos improvidos.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000042372
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500417-44.2018.8.26.0616, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é apelante/apelado
ADRIANO APARECIDO SILVA CABRAL, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500417-44.2018.8.26.0616 - Itaquaquecetuba - VOTO No 2/20
Voto no 9.788
Apelação no 1500417-44.2018.8.26.0616
Comarca: Itaquaquecetuba

Apelantes/apelados:

Adriano
Aparecido
Silva
Cabral
e
Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Recurso defensivo e do
Ministério Público. Preliminar de intempestividade do recurso
ministerial. Inocorrência. Apresentação tardia das razões
recursais constitui mera irregularidade. Prazo impróprio.
Precedentes do C. STJ. Preliminar de nulidade da prisão
realizada por guardas municipais. Impossibilidade. Situação
de flagrante. Inexistência de ilicitude. Preliminares rejeitadas.
Mérito. Prova segura. Materialidade e autoria comprovadas.
Réu confesso. Dosimetria. Pena-base fixada no mínimo legal. A
quantidade de droga, apesar de não ser ínfima, não é tão
expressiva. Natureza das substâncias ilícitas não possui
nenhuma excepcionalidade a demandar um incremento da
pena-base. Compensação integral da reincidência específica
com
a
atenuante
da
confissão
espontânea
mantida.
Precedentes. Impossibilidade do afastamento da agravante da
reincidência. Ausência de bis in idem. A consideração da
reincidência como agravante não representa nova punição em
relação ao crime pretérito. Causa de diminuição do artigo 33,
§ 4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Réu reincidente. Bis
in idem não caracterizado. Expressa vedação legal. Regime
fechado. Necessidade. Substituição por restritiva de direitos.
Impossibilidade. Inocorrência da inconstitucionalidade da
pena de multa. Recursos improvidos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 113/115 acrescenta-se
que Adriano Aparecido Silva Cabral foi condenado à pena de 05
(cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, de valor unitário
mínimo, porque incurso no artigo 33, caput , da Lei no
11.343/2006. Ao réu foi indeferido o apelo em liberdade.
Inconformados, apelam o Ministério Público (fl. 119) e o

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réu (fl. 125).
Nas razões de apelação, o Parquet busca a majoração da
pena-base diante da quantidade e natureza da droga
apreendida e, na segunda fase, que a agravante da reincidência
específica
prepondere
sob
a
confissão
espontânea
(fls.
129/135).
A Defesa, por sua vez, pleiteia, em preliminar, a nulidade
do processo porquanto a prisão do acusado foi realizada por
guardas civis municipais. No mérito, requer a absolvição por
insuficiência
de
provas.
Subsidiariamente,
pugna
pelo
afastamento da agravante da reincidência, alegando bis in idem
na dupla valoração; a aplicação do redutor previsto no § 4o, do
artigo 33, da Lei de Drogas; a fixação de regime inicial mais
brando; a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos; e, por fim, a inconstitucionalidade da
pena de multa (fls. 152/186).
Contra-arrazoados os apelos (fls. 138/151 e 201/219), a
defensoria manifestou-se pela intempestividade do recurso da
acusação. A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
não conhecimento do recurso ministerial, porque intempestivo,
e pelo improvimento do recurso defensivo (fls. 228/231).
É o relatório.

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Observo, inicialmente, que alegada intempestividade do
recurso da acusação não merece prosperar.
Conforme se depreende dos autos, a defesa e o Ministério
Público saíram intimados da sentença em audiência (cf. fl.
119). Nessa oportunidade, as partes interpuseram recursos de
apelação e, presentes os pressupostos de admissibilidade,
foram conhecidos pela magistrada sentenciante na mesma
oportunidade, em 10/04/2019.
Posteriormente,
foi
aberta
vista
ao
Parquet
em
16/04/2019 (cf. fl. 127), tendo apresentado as razões recursais
apenas em 02/05/2019.
Tendo em vista que o prazo recursal começou a correr
em 17/04/2019, o último dia para apresentação das razões
recursais seria em 24/04/2019, conforme o artigo 600 do
Código de Processo Penal. Contudo, segundo o entendimento
do C. Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de prazo
impróprio, a apresentação tardia das razões recursais constitui
mera irregularidade, motivo pelo qual conheço do recurso
interposto.
Nesse sentido:
PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 41 DO CPP. AUSÊNCIA
DE PREQUESTIONAMENTO. RAZÕES RECURSAIS FORA DO

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PRAZO. OFENSA AO ART. 564 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA.
RESPONSABILIDADE CRIMINAL. CRIME TRIBUTÁRIO. SÚMULA N.
7/STJ. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. VALOR SONEGADO.
VALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 2. "A apresentação tardia
das razões do recurso de apelação do Ministério Público
constitui
mera
irregularidade,
não
configurando
sua
intempestividade. Súmula 83/STJ." (AgRg no AREsp 743.421/DF,
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 17/09/2015, DJe 07/10/2015) (...) (STJ. AgRg no REsp
1647454/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 15/05/2018, DJe 23/05/2018) (grifo meu).
(...) 2. "A fluência do prazo recursal para o Ministério Público e a
Defensoria Pública, ambos beneficiados com intimação pessoal,
tem início com a remessa dos autos com vista ou com a entrada
destes na instituição, e não com oposição de ciência pelo seu
representante" (AgRg no REsp n. 1.298.945/MA, Quinta Turma,
Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 15/2/2013). "No âmbito penal, o
Ministério Público não possui a prerrogativa do prazo em dobro
para recorrer" (HC n. 213.297/RJ, Rel. Min. NEFI CORDEIRO,
Sexta Turma, Dje 3/9/2015). 3. É tempestivo o recurso de
apelação interposto pelo Ministério Público dentro do prazo
legal de 5 (cinco) dias previsto no artigo 593, caput, do Código
de Processo Penal. 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte
"a apresentação das razões de apelação fora do prazo constitui
mera irregularidade de que não obsta o conhecimento do apelo"
(HC n. 269.584/DF, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma,
Dje 9/12/2015) (...). (STJ. HC 281.873/RJ, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2016,
DJe 15/04/2016) (grifo meu).
No mais, a alegada nulidade do processo em razão da
prisão em flagrante do acusado ter sido realizada por guardas
civis municipais deve ser rechaçada.
Isso porque, não se questiona no caso presente a
possibilidade
e
a
regularidade
de
guardas
municipais
realizarem a prisão em flagrante. Em casos como o dos autos,
sendo o tráfico de drogas um delito permanente, possível é a

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prisão em estado de flagrância, a qualquer tempo e por
qualquer um do povo, a teor do que dispõe o art. 301 do Código
de Processo Penal.
Os guardas informaram que estavam em patrulhamento
de rotina pelo local dos fatos quando, com a aproximação da
viatura, o réu correu para um terreno. Foi abordado e, em
revista pessoal, foram encontrados entorpecentes, dando ensejo
à prisão em flagrante do acusado, eis que surpreendido na
guarda e depósito de 73 porções de crack , contendo 17,5
gramas; 79 porções de cocaína, contendo 55,1 gramas; e 53
porções de maconha, contendo 85,8 gramas.
Patente, pois, que a abordagem e a obtenção de prova da
materialidade e autoria do crime não apresentaram qualquer
vício. Isso porque os guardas municipais, em patrulhamento de
rotina, suspeitaram do acusado porquanto correu com a
aproximação dos agentes públicos, realizando a apreensão das
drogas e a prisão em flagrante.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE
DROGAS.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
GUARDA
MUNICIPAL.
NULIDADE DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. PROVA ILÍCITA. INEXISTÊNCIA.
CRIME PERMANENTE. PARECER ACOLHIDO. 1. O Supremo Tribunal
Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm mais admitido o
habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado,
seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações

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excepcionais. 2. Na hipótese dos autos, não há falar em nulidade
da sentença e do acórdão sob a alegação de irregularidade na
prisão em flagrante, visto que os integrantes da Guarda Municipal
flagraram o paciente, em via pública, na posse de entorpecentes
destinados à mercancia, estando suas condutas amparadas pelo
art. 301 do Código de Processo Penal, segundo o qual qualquer do
povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. 3.
Apesar das atribuições previstas no art. 144, § 8o, da
Constituição Federal, se qualquer pessoa do povo pode prender
quem quer que esteja em situação de flagrância, não se pode
proibir o guarda municipal de efetuar tal prisão. 4. Em razão do
caráter permanente do tráfico de drogas, cuja consumação se
prolonga no tempo, a revista pessoal ou domiciliar que
ocasionou a prisão em flagrante, não representa prova ilícita
(Precedente). 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ. HC
286.546/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 22/09/2015, DJe 15/10/2015) (grifo meu).
Essa orientação do C. Superior Tribunal de Justiça é
adotada por esta Segunda Câmara de Direito Criminal. Como
precedente
cito
voto
proferido
pelo
digno
e
culto
Desembargador Francisco Orlando, análogo ao que está em
exame e no qual se reconheceu válida a prisão em flagrante e a
prova obtida. Cita-se trecho do voto condutor:
“A prisão foi realizada pelos guardas municipais Ronaldo
Alamino e Alexandre Dias, e eles afirmaram no auto de prisão em
flagrante delito, e em linhas gerais confirmaram no decorrer da
instrução, que uma pessoa informou que em determinado imóvel
era utilizado como depósito de drogas, e que um rapaz, fazendo
uso de uma motocicleta azul, era encarregado de transportar os
entorpecentes daquela casa para os pontos de venda. Resolveram
averiguar e lá chegando avistaram o rapaz da moto, mas ele
empreendeu fuga. Viram que o corréu Welchaaday entrou
correndo na casa, saíram no encalço dele e o detiveram. Num dos
quartos prenderam todos os demais, inclusive o ora Peticionário.
Asseguraram que todos estavam manipulando e embalando
drogas
num
dos
quartos.”
Revisão
Criminal
n.o
0014757-38.2019.8.26.0000 Voto n.o 38.807 V.U.)

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Ressalte-se, ainda, que não foram extrapoladas as
atribuições conferidas aos guardas municipais pela Lei no
13.022/2014, que são as seguintes:
Art. 5o São competências específicas das guardas municipais,
respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais:
I - zelar pelos bens, equipamentos e prédios públicos do Município;

II - prevenir e inibir, pela presença e vigilância, bem como coibir,
infrações penais ou administrativas e atos infracionais que
atentem contra os bens, serviços e instalações municipais;
III - atuar, preventiva e permanentemente, no território do
Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os
bens, serviços e instalações municipais;
IV - colaborar, de forma integrada com os órgãos de segurança
pública, em ações conjuntas que contribuam com a paz social;
V - colaborar com a pacificação de conflitos que seus integrantes
presenciarem,
atentando
para
o
respeito
aos
direitos
fundamentais das pessoas;
VI - exercer as competências de trânsito que lhes forem conferidas,
nas vias e logradouros municipais, nos termos da Lei no 9.503, de
23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), ou de
forma concorrente, mediante convênio celebrado com órgão de
trânsito estadual ou municipal;
VII - proteger o patrimônio ecológico, histórico, cultural,
arquitetônico e ambiental do Município, inclusive adotando
medidas educativas e preventivas;
VIII - cooperar com os demais órgãos de defesa civil em suas
atividades;
IX - interagir com a sociedade civil para discussão de soluções de
problemas e projetos locais voltados à melhoria das condições de
segurança das comunidades;
X - estabelecer parcerias com os órgãos estaduais e da União, ou
de Municípios vizinhos, por meio da celebração de convênios ou
consórcios, com vistas ao desenvolvimento de ações preventivas
integradas;
XI - articular-se com os órgãos municipais de políticas sociais,
visando à adoção de ações interdisciplinares de segurança no
Município;

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XII - integrar-se com os demais órgãos de poder de polícia
administrativa, visando a contribuir para a normatização e a
fiscalização das posturas e ordenamento urbano municipal;
XIII - garantir o atendimento de ocorrências emergenciais, ou
prestá-lo direta e imediatamente quando deparar-se com elas;
XIV - encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante
delito, o autor da infração, preservando o local do crime, quando
possível e sempre que necessário;
XV - contribuir no estudo de impacto na segurança local, conforme
plano diretor municipal, por ocasião da construção de
empreendimentos de grande porte;
XVI - desenvolver ações de prevenção primária à violência,
isoladamente ou em conjunto com os demais órgãos da própria
municipalidade, de outros Municípios ou das esferas estadual e
federal;
XVII - auxiliar na segurança de grandes eventos e na proteção de
autoridades e dignatários; e
XVIII - atuar mediante ações preventivas na segurança escolar,
zelando pelo entorno e participando de ações educativas com o
corpo discente e docente das unidades de ensino municipal, de
forma a colaborar com a implantação da cultura de paz na
comunidade local.
Parágrafo único. No exercício de suas competências, a guarda
municipal poderá colaborar ou atuar conjuntamente com órgãos
de segurança pública da União, dos Estados e do Distrito Federal
ou de congêneres de Municípios vizinhos e, nas hipóteses
previstas nos incisos XIII e XIV deste artigo, diante do
comparecimento de órgão descrito nos incisos do caput do art.
144 da Constituição Federal, deverá a guarda municipal prestar
todo o apoio à continuidade do atendimento.
Evidente que os guardas agiram dentro da atribuição a
eles conferida, pois surpreenderam o acusado em situação de
flagrante.
Desse modo, não há qualquer irregularidade a ser
reconhecida na apreensão das drogas e na prisão em flagrante.
Rejeitadas as preliminares, passo à análise do mérito.

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O recurso ministerial e o defensivo não comportam
provimento.
Segundo a denúncia:
“Noticiam as inclusas peças de inquérito policial que, no dia 17 de
outubro de 2018, por volta das 11h40min, na Rua Minas Gerais,
495, Morro Branco, nesta cidade e Comarca, ADRIANO
APARECIDO SILVA CABRAL trazia consigo, para fins de tráfico, sem
autorização, 73 porções contendo 17,5 gramas de cocaína em
forma de crack, 79 porções contendo 55,1 gramas de cocaína e 53
porções contendo 85,8 gramas de Cannabis sativa L, substância
conhecida como maconha, conforme auto de exibição e
apreensão de fls. 28/29 e laudo de constatação provisória de fls.
31/34”.
A materialidade delitiva restou cabalmente comprovada
pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência
(fls. 24/27), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 28/29),
pelos laudos de constatação e de exame químico toxicológico
(fls. 31/34 e 109/111), bem como pela prova oral produzida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado
no laudo de constatação e exame químico-toxicológico: 17,5
gramas de crack , 55,1 gramas de cocaína e 85,8 gramas de
Cannabis sativa L.
A autoria também é inconteste.
A prova foi assim considerada na r. sentença:

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“A testemunha LEONARDO PEREIRA DA CRUZ, Guarda Civil, em
juízo, informou que em patrulhamento pelo local dos fatos, o
acusado assim que avistou os milicianos, correu para um terreno.
O depoente correu em perseguição, mas acabou sendo seu colega
de trabalho que o capturou. Em abordagem pessoal, foi
encontrada uma sacola no interior das vestimentas do acusado,
dentro de suas vestes íntimas, foi encontrada uma sacola com
entorpecentes em seu interior. Eram maconha, crack e cocaína
em quantidade considerável. Eram porções separadas para o
comércio juntamente com a quantia de R$ 39,00. Ele confessou a
traficância”.
“No mesmo sentido foi o depoimento do Guarda Civil WEVERSON
FERREIRA DOS SANTOS”.
“O réu ADRIANO APARECIDO SILVA CABRAL confessou os fatos.
Já foi preso por tráfico de drogas”.
A leitura da prova coletada autoriza concluir que a
existência material do crime imputado na inicial acusatória,
bem como a responsabilidade penal decorrente de sua prática,
foram claramente demonstradas.
A
confissão
ofertada
pelo
apelante
em
juízo
foi
corroborada pelos depoimentos dos guardas municipais, os
quais afirmaram que o réu começou a correr com a
aproximação dos agentes públicos, contudo, foi abordado e as
substâncias ilícitas descritas na denúncia foram encontradas
em seu poder.
Com
efeito,
segundo
posicionamento
firmado
nos
Tribunais Superiores, o testemunho de agentes públicos
(policiais civis, militares e guardas municipais), além de

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gozarem de fé pública, deve ser valorado como qualquer outro
depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente
apreciação de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos
probatórios inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea,
como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida
ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o
crivo do contraditório, aliados ao fato de estarem em
consonância com o conjunto probatório dos autos (HC
98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado
em 05/11/2009, DJe 23/11/2009). (...). (STJ. RHC 88.976/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017) (grifo meu).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido
de que tinham a intenção de prejudicar o acusado, imputando-
lhe crime por ele não cometido.
Assim, o conjunto probatório é robusto e não deixa
dúvida quanto à materialidade e à autoria do crime imputado
ao réu nos termos da denúncia.
Passo à análise das penas.
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da
Lei no 11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, a pena-base
foi fixada no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

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O pleito do Ministério Público não merece acolhimento,
isso porque a quantidade de drogas apreendida, apesar de não
ser ínfima, não é tão expressiva e a natureza das substâncias
ilícitas não possui nenhuma excepcionalidade a demandar um
incremento da pena-base, pois as drogas são aquelas
frequentemente comercializadas no País (Cannabis sativa ,
cocaína e crack ).
Na segunda etapa, houve a compensação da agravante
da reincidência específica (fls. 92/93) com a confissão
espontânea. Em que pese a irresignação ministerial, de acordo
com o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, é
possível a compensação integral entre tais circunstâncias.
Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
DOSIMETRIA.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E
A REINCIDÊNCIA, AINDA QUE ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE.
PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA
DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA.
OFENSA À SÚMULA 443/STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. A Terceira Seção, no julgamento
do
Recurso
Especial
Representativo
de
Controvérsia
1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as
especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da
dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão
espontânea com a agravante da reincidência". Recentemente,
em 11/10/2017, no julgamento do Habeas Corpus 365.963/SP,
firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da
reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante
da confissão espontânea. 4. Tratando-se de condenados que
registram apenas uma condenação transitada em julgado
anterior a ser valorada na segunda fase da dosimetria, não há
qualquer óbice à compensação integral da atenuante da

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confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda
que esta seja específica. (...)”. (STJ. HC 427.354/SP, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe
12/03/2018) (grifo meu).
No mais, não se há falar em afastamento da reincidência
sob a alegação de que “a incidência
da agravante da
reincidência
constitui odioso bis in idem, pois o réu está sendo
punido mais gravemente
em virtude de outra conduta pela qual
já foi punido. ” (fl. 166).
A incidência da agravante decorre do fato de o réu ter
voltado a delinquir, mesmo após ter sofrido condenação judicial
definitiva.
A argumentação da Defesa não é nova, eis que já
analisada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso
Extraordinário no 453.000/RS, aplicada a sistemática da
repercussão
geral,
e
rechaçada,
por
unanimidade,
a
inconstitucionalidade do artigo 61, inciso I, do Código Penal,
sob a seguinte fundamentação do Ministro Relator Marco
Aurélio:
“Vê-se que a reincidência repercute em diversos institutos
penais, compondo consagrado sistema de política criminal de
combate
à
delinquência.
Serão
todas
essas
normas
inconstitucionais? Sim, a glosa da reincidência como agravante
alcançará, por coerência, os demais preceitos, ante a harmonia
própria à aplicação e interpretação do Direito. Se assim o é
quanto às diversas previsões, de forma diferente não acontece
no tocante ao agravamento da pena. Afastem a possibilidade de
cogitar de duplicidade. Logicamente, quando da condenação

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Apelação Criminal no 1500417-44.2018.8.26.0616 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15/20
anterior, o instituto não foi considerado. Deve sê-lo na que se
segue, em razão do fato de haver ocorrido, sem o interregno
referido no artigo 64 do Código Penal cinco anos , uma outra
prática delituosa. Então, não se aumenta a pena constante do
título pretérito, mas, presentes o piso e o teto versados
relativamente ao novo crime, majora-se, na segunda fase da
dosimetria da pena, no campo da agravante, a básica fixada.
Afinal, o julgador há de ter em vista parâmetros para
estabelecer a pena adequada ao caso concreto, individualizando-
a, e, nesse contexto, surge a reincidência, o fato de o acusado
haver cometido, em que pese a glosa anterior, novo desvio de
conduta na vida em sociedade. Está-se diante de fator de
discriminação que se mostra razoável, seguindo a ordem natural
das coisas. Repito que se leva em conta o perfil do réu,
percebendo-se a necessidade de maior apenação, consideradas a
pena mínima e a máxima do tipo, porque voltou a delinquir
apesar da condenação havida, no que esta deveria ser tomada
como um alerta, uma advertência maior quanto à necessidade
de adoção de postura própria ao homem médio, ao cidadão
integrado à vida gregária e solidário aos semelhantes. Não é
sem motivo que os tipos penais, sob o ângulo da pena privativa
da liberdade, remetem a balizamento temporal, ou seja,
preveem um mínimo e um máximo de apenação, somente
alijados se verificada causa de diminuição ou de aumento da
pena, como decidiu este Plenário no Recurso Extraordinário no
597.270-4/RS, relator ministro Cezar Peluso. Evidentemente, a
definição da reprimenda adequada ocorre em face das
peculiaridades do caso, despontando o perfil do agente,
inclusive se voltou, por isto ou por aquilo, não importa, a
claudicar. Ao contrário do que assevera o recorrente, o instituto
constitucional da individualização da pena respalda a
consideração da singularidade, da reincidência, evitando a
colocação de situações desiguais na mesma vala
a do
recalcitrante e a do agente episódico, que assim o é ao menos ao
tempo da prática criminosa.
(...)
Por tudo, surge constitucional o instituto existente desde a
época do Império da reincidência, não se podendo, a partir de
exacerbação do chamado garantismo penal, olvidar o sistema,
desmantelando-o no ponto consagrador da cabível distinção,
tratando-se desiguais de forma igual. A regência da matéria,
harmônica com a Constituição Federal, circunscrevese a
oportuna, sadia, razoável e proporcional política normativa
criminal e envolve, em rápida contagem, mais de vinte institutos
penais, conforme referido. Com a palavra, está a sempre

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ilustrada maioria. De minha parte, desprovejo o recurso,
assentando a constitucionalidade do inciso I do artigo 61 do
Código Penal Decreto-Lei no 2.848/1940”.
Significativa menção da Ministra Rosa Weber:
“(...) a consideração da reincidência como agravante não
representa nova punição em relação ao crime pretérito. Trata-se
apenas de valorar negativamente a escolha efetuada pelo
agente em voltar a delinquir, do que resulta maior juízo de
censura em relação a nova conduta praticada, e não uma nova
punição em relação ao crime pretérito. O maior juízo de censura
decorre da opção do agente por continuar a delinquir e justifica
a exasperação da pena na nova condenação. Merece maior
censura, na fase de fixação da pena, o agente que já praticou
anteriormente outro crime, já que o fato revela maior propensão
à prática delitiva e o apenamento anterior não foi suficiente
para prevenir e reprimir o crime. Não se vislumbra com
facilidade como a agravante da reincidência poderia violar o
princípio da individualização da pena como alega o Recorrente
(art. 5o, XLVI, da Constituição Federal). O dispositivo
constitucional não trata do tema em questão e remete ao
legislador a tarefa de estabelecer as penas cabíveis a cada
crime. O legislador cumpriu essa tarefa, elencando a reincidência
como critério de exasperação da pena (art. 61, I, e art. 63 do
Código Penal). É certo que tal remissão ao legislador é
condicionada pelos limites constitucionais impostos pela própria
norma constitucional, mas nada nela se vislumbra a respeito de
eventual vedação à consideração da reincidência como fator de
exasperação da pena”.
Sob a vertente da culpabilidade, como já mencionado
alhures, a reincidência visa recrudescer a punição àqueles que
persistem na criminalidade, em perfeita sintonia com o
princípio constitucional da individualização das penas (art. 5o,
inciso XLVI, CF).
Em sendo assim, de rigor a manutenção da agravante

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prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal.
Na derradeira fase, ressalto que, ao contrário do alegado
pela douta defesa, é correto o afastamento da causa de
diminuição prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/2006, em razão da reincidência do apelante, não
havendo que se falar em desproporcionalidade ou bis in idem .
Nesse sentido:
(...). 4. Outrossim, a reincidência, seja ela específica ou não,
constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o do art.
33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos
para a incidência do benefício é que o paciente seja primário. 5.
Dessa forma, a reincidência pode ensejar o agravamento da
pena, na segunda fase da dosimetria, bem como impedir a
aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006, na medida em que a primariedade é requisito para
a incidência desse benefício. Ressalta-se que, por não ser a
reincidência elemento constitutivo ou que qualifica o crime de
tráfico de drogas, mas apenas um dos elementos que obstam
determinado benefício penal, não há falar em bis in idem.
Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. (STJ. HC
393.862/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017) (grifo
meu).
Assim, a sanção tornou-se definitiva em 05 (cinco) anos
de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no
valor mínimo legal.
No mais, considerando o quantum da pena imposta e o
disposto no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal,
observa-se que o acusado permaneceu 173 dias custodiado

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cautelarmente, conforme consta na Guia de Recolhimento
Provisória (fls. 198/199), lapso temporal compreendido entre a
prisão em flagrante, ocorrida em 17/10/2018 (fl. 01) e a
publicação da r. sentença (10/04/2019). Decotado esse tempo
da pena imposta, o saldo que lhe resta a cumprir autorizaria,
em tese, à luz do § 2.o do art. 33 do Código Penal,
exclusivamente, a fixação de regime mais brando. Todavia, a
reincidência específica, aliada à diversidade e natureza da
droga apreendida (cocaína e crack ) impedem, nos termos do §
3.o do art. 33, combinado com o art. 59, ambos do Código
Penal, a alteração do regime fixado na r. sentença.
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. ROUBOS
DUPLAMENTE MAJORADOS EM CONCURSO FORMAL (SETE VEZES).
DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. MODUS OPERANDI. TERCEIRA FASE. CONCURSO FORMAL
PRÓPRIO RECONHECIDO NA ORIGEM. FRAÇÃO DE AUMENTO EM
RAZÃO
DO
CONCURSO
FORMAL.
NÚMERO
DE
DELITOS
COMETIDOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DETRAÇÃO.
AINDA QUE APLICADA, NÃO ALTERARIA A MODALIDADE FIXADA
PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME MAIS
GRAVOSO APLICADO COM BASE NA REINCIDÊNCIA E EM
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. IRRELEVÂNCIA DO
EVENTUAL
APROVEITAMENTO
DO
TEMPO
DE
PRISÃO
PROVISÓRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
- A aplicação do comando previsto no § 2o, do art. 387, do Código
de Processo Penal, refere-se, simplesmente, ao cômputo da prisão
provisória para efeito de fixar o regime inicial, o que demanda
análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar
mais brando, dentre as balizas previstas no § 2o, do art. 33, do
Código Penal.

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- Contudo, na hipótese, mantida a reprimenda definitiva no
patamar em que aplicada na origem, e considerando a
reincidência do paciente e a presença de circunstância judicial
desfavorável, impõe-se a fixação do regime inicialmente
fechado, que permaneceria sendo o adequado ainda que se
procedesse à detração do tempo de prisão cautelar cumprido
pelo paciente. Assim, é irrelevante a concessão da ordem, de
ofício, para determinar que a instância a quo considere o
cômputo da detração.
- Habeas corpus não conhecido.
(STJ. HC 475.974/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe
19/02/2019 adicionados destaques ao texto)
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e de conceder a suspensão condicional da
pena por expressa determinação legal (artigo 44, inciso II, e
artigo 77, caput , ambos do Código Penal).
Por fim, impossível reconhecer a inconstitucionalidade da
pena pecuniária do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, isso
porque, assim como nos demais crimes em que o agente obtém
proveito econômico (delitos contra o patrimônio, por exemplo), a
pena de multa está incluída no preceito secundário do tipo sem
que se vislumbre qualquer inconstitucionalidade ou ofensa às
garantias constitucionais da isonomia e individualização da
pena.
Ao contrário, o fato de o legislador ter tratado de forma
mais rigorosa crimes de maior gravidade vai ao encontro de tais
princípios, já que ao fixar os limites mínimo e máximo da pena
de multa prevista na Lei Antidrogas, além de outros fatores,

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certamente atentou para a inegável rentabilidade do comércio
de entorpecentes.
Nesse sentido, aliás, já decidiu a Col. 2a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo:
TRÁFICO Inconstitucionalidade da pena pecuniária Inocorrência -
apenas opção clara do legislador, sem qualquer óbice
constitucional, no sentido de coibir de maneira eficaz a sua
conduta, considerada de extrema gravidade, de natureza
hedionda, contra a saúde pública e impulsionadora de outros
delitos também de elevada nocividade social. (TJ/SP. Relator(a):
Alex Zilenovski; Comarca: Campinas; Órgão julgador: 2a Câmara
de Direito Criminal; Data do julgamento: 19/09/2016; Data de
registro: 20/09/2016).
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos
interpostos, mantendo-se, na íntegra, a r. sentença tal como
prolatada.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator