Tribunal: TJSP
Processo: 1024793-60.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Geraldo Xavier
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
Apelação. Mandado de segurança. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Sociedade uniprofissional de médicos. Responsabilidade limitada dos sócios. Prestação dos serviços, contudo, por aqueles de forma pessoal, a afastar o caráter empresarial da pessoa jurídica. Aplicação do tratamento fiscal diferenciado previsto no artigo 9o, § 3o, do Decreto-lei 406/68. Admissibilidade. Precedentes do

Ementa:
Apelação. Mandado de segurança. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Sociedade uniprofissional de médicos. Responsabilidade limitada dos sócios. Prestação dos serviços, contudo, por aqueles de forma pessoal, a afastar o caráter empresarial da pessoa jurídica. Aplicação do tratamento fiscal diferenciado previsto no artigo 9o, § 3o, do Decreto-lei 406/68. Admissibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

Decisão que, sobre considerar protelatórios embargos de declaração opostos pela impetrante, condena-a a pagar multa com fulcro no artigo 1.026, § 2o, do Código de Processo Civil. Manifesta ilegalidade. Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000652536
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1024793-60.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante UPPER
VALLEY SERVIÇOS MÉDICOS, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso, nos termos
que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente) e JOÃO ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
GERALDO XAVIER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1024793-60.2019.8.26.0053 -Voto no
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Apelação 1024793-60.2019.8.26.0053
Apelante: Upper Valley Serviços Médicos
Apelado: Município de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto 45.236
Apelação. Mandado de segurança. Imposto sobre serviços de
qualquer natureza. Sociedade uniprofissional de médicos.
Responsabilidade limitada dos sócios. Prestação dos serviços,
contudo, por aqueles de forma pessoal, a afastar o caráter
empresarial da pessoa jurídica. Aplicação do tratamento fiscal
diferenciado previsto no artigo 9o, § 3o, do Decreto-lei 406/68.
Admissibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
Decisão que, sobre considerar protelatórios embargos de
declaração opostos pela impetrante, condena-a a pagar multa
com fulcro no artigo 1.026, § 2o, do Código de Processo Civil.
Manifesta ilegalidade. Recurso provido.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por
Upper Valley Serviços Médicos contra ato do Subsecretário da Receita do município
de São Paulo (SUREM).
Almeja a impetrante reconhecimento de direito
líquido e certo ao tratamento fiscal diferenciado, por alíquota fixa, a que alude o
artigo 9o, § 3o, do Decreto-lei 406/68; afirma descabida a exigência de pagamento de
imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), com esteio na receita bruta que
obtém; sustenta que é sociedade uniprofissional, cujos membros respondem
pessoalmente pelos serviços prestados.
Denegada a segurança, condenou-se a impetrante
ao pagamento de multa, porquanto protelatórios os embargos de declaração por ela

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opostos. Daí por que apela esta tempestivamente: reitera os argumentos deduzidos
na petição inicial e postula inversão do resultado do julgamento, bem como seja
afastada a referida condenação.
Recebido
e
processado
o
recurso,
nas
contrarrazões argumenta-se correta a sentença, pugna-se por sua manutenção.
A hipótese comporta reexame necessário da
decisão “a quo”, nos termos do § 1o do artigo 14 da Lei 12.016/09.
Eis, sucinto, o relatório.
De registrar, em caráter propedêutico: configurado
interesse de agir. O “mandamus” apresenta-se como via processual adequada à
veiculação da pretensão da impetrante, dada a suficiência da prova documental para
análise do direito ventilado na petição inicial. Não é caso de extinguir o feito sem
apreciar-lhe o mérito.
Tecidas as prodrômicas considerações supra,
mister admitir que o recurso merece abrigo.
Com efeito.
É certo que o artigo 9o, § 3o, do Decreto-lei
406/68 não foi revogado pela Lei Complementar 116/03, visto como o artigo 10
deste último diploma menciona apenas os artigos 8o, 10, 11 e 12 daquele decreto.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO.
PROCESSO
CIVIL.
ISS.
REVOGAÇÃO. ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI N. 406/68.
REVOGAÇÃO. ART. 10 DA LEI N. 116/2003. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. O art. 9o,
§§ 1o e 3o, do Decreto-Lei n. 406/68, que dispõe acerca da incidência de ISS sobre as
sociedades civis uniprofissionais, não foi revogado pelo art. 10 da Lei n. 116/2003.
2. Recurso especial improvido.” (recurso especial 713.752/PB, relator Ministro João
Otávio de Noronha).
Convém citar, por oportuno, a lição de José

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Eduardo Soares de Melo:
“Não se vislumbra incompatibilidade (da LC
116/03) com o regramento da referida situação (contido no DL 406/68), e nem
regulação integral do imposto, considerando-se a diretriz da Lei de Introdução do
Código Civil anterior (§ 1o, do art. 2o, do DL 4.657/42), porque, simplesmente, a LC
116/03 fora omissa, não havendo que se cogitar de revogação tácita.”
“Não se trata de manifesto conflito de leis no
tempo, porque a norma anterior (natureza especial), harmoniza-se com a norma
posterior (natureza geral).” (in “ ISS Aspectos Teóricos e Práticos”, Editora
Dialética, São Paulo, 4a edição, página 151).
De
reconhecer,
pois,
que
as
sociedades
profissionais, sem caráter empresarial, têm direito ao tratamento fiscal diferenciado
previsto no artigo 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-lei 406/68 (recolhimento de ISS por
alíquota fixa, segundo o número de profissionais integrantes da sociedade).
No caso vertente, é de se reconhecer direito ao
recolhimento do tributo nos termos do artigo 9o, § 3o, do Decreto-lei 406/68. Afinal,
os documentos revelam que os sócios da autora, a despeito de terem sua
responsabilidade limitada ao capital social, prestam os serviços de forma pessoal,
impedindo tenha a pessoa jurídica caráter empresarial.
Afigura-se, portanto, razoável gozar a recorrente
de direito ao benefício fiscal previsto no artigo 9o, § 3o, do Decreto-lei 406/68: trata-
se de sociedade uniprofissional de médicos, sem natureza mercantil, ainda que
limitada a responsabilidade social de seus sócios.
Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO
E
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. ART. 9o, §§
1o. E 3o. DO DECRETO-LEI 406/1968. EXISTÊNCIA DE CARÁTER
EMPRESARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE

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ALÍQUOTA FIXA. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE
NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência entende que o benefício da alíquota
fixa do ISS somente é devido às sociedades uni ou pluriprofissionais que prestam
serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial (AgRg no REsp.
1.486.568/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 13.11.2014). 2. O que define uma
sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social, e não a forma
societária. No caso de sociedades formadas por profissionais intelectuais, cujo
objeto social é a exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios, são,
em regra, sociedade simples, uma vez que nelas faltará o requisito da organização
dos fatores de produção, elemento próprio da sociedade empresária, como leciona a
doutrina especializada, segundo anota o Professor ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ
RAMOS (Direito Empresarial. São Paulo: Método, 2017, p. 63). 3. O próprio
Código Civil em seu art. 983 admite que uma sociedade simples se constitua como
uma sociedade limitada. O fato de ela usar esse tipo societário, pois, não a
descaracteriza como sociedade simples se o seu objeto, repita-se, não for
empresarial. 4. Todavia, no caso, muito embora se trate de uma sociedade simples
que tem por objeto social a prestação de serviços de auditoria contábil e demais
serviços inerentes à profissão de contador, não se pode deixar de observar os
documentos trazidos pelo Agravada, em que se constata ser uma rede global que
emprega cerca de 4100 profissionais por todo o mundo. Dessa forma, não há como
afastar a existência do requisito da organização dos fatores de produção, com intuito
empresarial. 5. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento”. (agravo
interno no agravo em recurso especial 1.226.637-SP, relator Ministro Napoleão
Nunes Maia Filho) (grifos inexistentes no original);
“TRIBUTÁRIO. ISS. ARTIGO 9o., PARÁGS. 1o.
E 3o., DL 406/68. SOCIEDADE SIMPLES PLURIPROFISSIONAL DE
ADVOGADOS
E
CONTADORES.
INEXISTÊNCIA
DE
CARÁTER
EMPRESARIAL.
SERVIÇO
PRESTADO
DE
FORMA
PESSOAL.

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RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. 1. O
que define uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social. No
caso de sociedades formadas por profissionais intelectuais cujo objeto social é a
exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios, são, em regra,
sociedade simples, uma vez que nelas faltará o requisito da organização dos fatores
de produção, elemento próprio da sociedade empresária: doutrina do Professor
ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS (Direito Empresarial Esquematizado, São
Paulo, Método, 2014). 2. Ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção
entendem que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades
uni ou pluriprofissionais que prestam serviço em caráter personalíssimo sem intuito
empresarial. Precedentes. 3. No caso, tratando-se de sociedade em que o objeto
social é a prestação de serviços técnicos de consultoria e de assessoria, prestados
diretamente pelos sócios, em que o profissional responde pessoalmente pelos
serviços prestados, faz jus ao recolhimento do ISS na forma do art. 9o., parágs. 1o. e
3o. do DL 406/1968. 4. Recurso Especial provido para reconhecer o direito da
recorrente ao recolhimento do ISS com base no art. 9o., parágs. 1o. e 3o. do DL
406/1968. Invertido os ônus sucumbências”. (recurso especial 1.512.652-RS, relator
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho).Posto isso, dá-se provimento ao apelo:
denega-se a segurança e determina-se que a impetrante arque com as despesas
processuais, sem arbitramento de honorários advocatícios ante os termos do artigo
25 da Lei 12.016/09 e das Súmulas 105 do Superior Tribunal de Justiça e 512 do
Supremo Tribunal Federal.
Por fim: quanto à multa aplicada pelo juízo de
origem, verifica-se que os embargos de declaração opostos à sentença visaram
aclarar a decisão. Daí por que não foram protelatórios.
Indevida se afigura, no contexto acima gizado, a
condenação da apelante a pagar a multa prevista no parágrafo segundo do artigo
1.026 do Código de Processo Civil. A penalidade só é aplicável quando

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manifestamente protelatórios os embargos de declaração.
Posto isso, dá-se provimento ao apelo: afasta-se a
multa fixada pelo juízo de primeiro grau, concede-se a segurança e reconhece-se
direito líquido e certo da impetrante ao recolhimento do imposto segundo os
critérios previstos no artigo 9o, § 3o, do Decreto-lei 406/68. O ente federativo arcará
com as despesas do feito. Descabia condenação ao pagamento de honorários
advocatícios (artigo 25 da Lei 12.016/09).
Geraldo Xavier
Relator