Tribunal: TJSP
Processo: 1500316-74.2020.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000901110
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500316-74.2020.8.26.0571, da
Comarca de
Tatuí,
em
que
é apelante
WELLINGTON LEANDRO SAITO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e NEGARAM PROVIMENTO ao recurso interposto,
mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu
preso no curso do processo e, inalterada a situação processual, persistindo os
motivos que ensejaram a prisão cautelar e presentes os pressupostos do art. 312
do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500316-74.2020.8.26.0571 -Voto no 28.474
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VOTO no 28.474
APELAÇÃO no 1500316-74.2020.8.26.0571
COMARCA: Tatuí 1a Vara Criminal
Apelante: WELLINGTON LEANDRO SAITO DOS SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de drogas Recurso da defesa pleiteando a
redução da pena, o abrandamento do regime e a
detração penal Provas francamente incriminadoras
para o tráfico de drogas, não se insurgindo a defesa a
esse respeito
Pena aplicada com critério, não
comportando reparo Exacerbação da pena base bem
justificada, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06
Retorno ao mínimo legal pelas atenuantes da
menoridade relativa e da confissão espontânea Causa
de aumento de pena do tráfico interestadual bem
reconhecida
Impossibilidade de aplicação do
privilégio do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06 Réu que
fazia da mercancia ilícita o seu meio de vida e
subsistência, não se tratando de traficante ocasional
Observância das circunstâncias da prisão e a quantidade
de entorpecentes apreendidos Regime inicial fechado
mais adequado ao caso concreto
A gravidade e
danosidade social provocada pelo crime de tráfico de
drogas, bem como pelas circunstâncias em que o delito
fora praticado permitem a manutenção – Pelas mesmas
razões, inaplicável a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos
Cálculo da
detração está afeto ao Juízo da Execução Negado
provimento.

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Ao relatório da r. sentença de fls. 113/120, o qual se
adota, acrescenta-se que o réu WELLINGTON LEANDRO SAITO
DOS SANTOS foi condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei
11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, fixados no piso mínimo legal, tendo sido negado o apelo em
liberdade.
Inconformado, apela o réu, pleiteando a redução da
pena base, a aplicação do privilégio do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06,
o abrandamento do regime prisional e a detração (fls. 126/138).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo não provimento do apelo
(fls. 161/166).
É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação
penal, bem analisando as provas dos autos.
O réu foi preso em flagrante delito existindo a certeza
visual do crime, enquanto a materialidade delitiva decorre do auto de
exibição e apreensão de fls. 08/09, do laudo de constatação preliminar
de fls. 10, do laudo de exame químico-toxicológico de fls. 44/46 e da
prova colhida no transcurso da ação penal.

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Aliás, a prova produzida sob o crivo do contraditório é
incriminadora, emergindo absoluta certeza da prática do delito descrito
na peça incoativa, tanto que a defesa não se insurgiu a respeito,
reclamando apenas da pena, regime e resposta penal substitutiva.
Passa-se, então, à análise dos tópicos de irresignação.
A necessidade de exacerbação da pena base foi bem
justificada pelo douto magistrado sentenciante, que, ponderando as
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n.
11.343/06 destacou a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos
com o réu,, nada menos do que 17 tijolos de maconha, que seriam
destinados ao fracionamento em incontáveis porções para o varejo.
Veja-se, a propósito, o seguinte julgado:
“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de
circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n.
11.343/06.” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a T.,
rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008).
Na segunda fase, a pena retornou para o mínimo legal,
pelo reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da
menoridade relativa, respeitados os termos da Súmula 231 do C.
Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase, bem reconhecida a causa de aumento

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de pena do art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06, tendo em vista que o
apelante transportava drogas do Paraná para São Paulo, caracterizando-
se o tráfico interestadual.
Ainda nesta etapa, em que pese o pleito defensivo, a
aplicação do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não procede.
O legislador previu a redução pelo privilégio para os
delitos previstos no art. 33, caput, e § 1o, da Lei n. 11.343/06, e não
quando combinados com o art. 40, do mesmo diploma legal. Aliás, nem
teria razão a previsão legal, ao mesmo tempo, de um aumento e de uma
redução.
Nesse sentido, a doutrina de Renato Marcão: “A causa
de redução de pena prevista no § 4o alcança apenas os crimes previstos
no caput e § 1o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.” (Tóxicos, 7a edição,
São Paulo: Ed. Saraiva, p. 164).
Ainda que assim não fosse, as circunstâncias do delito
e da prisão em flagrante do réu demonstram a habitualidade no exercício
do comércio ilícito.
Note-se que o redutor de pena se aplica ao traficante
eventual, nunca ao contumaz. Traficante eventual, exemplificando, é
aquele viciado que fica sem droga para seu consumo, recorrendo, então,
a outro amigo viciado que, ocasionalmente lhe fornece, a qualquer título,
parte de seu entorpecente.

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Veja-se que pela prova oral, quando os policiais
passaram a vistoriar as bagageiro de um ônibus, perceberam o
nervosismo do réu, pelo que fizeram buscas em sua mala e encontraram
17 tijolos de maconha, entorpecente que seria levado de Maringá/PR
para Campinas/SP, para fracionamento em milhares de porções
individuais, que certamente se destinariam à distribuição massiva.
Wellington estava de posse de carga valiosíssima,
consistente em de mais de 14 kg de maconha, a qual transportava entre
estados, em esquema previamente arquitetado, o que demonstra que ele
tinha, no mínimo, relação de extrema confiança com o traficante que o
contratou para tal serviço, tudo a indicar a habitualidade na traficância.
E, em atenção ao art. 42 da Lei n.o 11.343/06, as
circunstâncias do caso em concreto, a natureza das drogas apreendidas e
a quantidade dão mostras de que o apelante se dedicava à atividade
criminosa, sendo fatores determinantes para não se aplicar o redutor da
pena previsto no § 4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06, ainda mais se
considerando seu passado desabonador na menoridade.
Aliás, neste mesmo sentido entende o C. Superior
Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA
DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO
DE
PENA.
INAPLICABILIDADE.

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NATUREZA
E
QUANTIDADE
DA
DROGA.
NÃO
PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À
NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Esta Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva
quantidade e a natureza do entorpecente apreendido em poder
do acusado constitui circunstância hábil a impedir a aplicação
da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/06, a depender das peculiaridades da hipótese
concreta. In casu, trata-se de apreensão de 54 pedras de crack - "50
embaladas de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta que
impede a aplicação do mencionado redutor de pena.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1302590/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014,
DJe 28/03/2014)
O regime inicial fechado é o mais adequado ao caso
concreto, estando de acordo com os parâmetros de suficiência e
reprovabilidade da conduta criminosa, e com a personalidade delitiva do
réu que, além de já ter sido internado pela prática de ato infracional
equiparado a roubo na menoridade, transportava considerável quantidade
de entorpecentes, mediante paga.
Ademais, a gravidade do crime cometido pelo apelante
assim o recomenda, sendo comparado a delito hediondo, o que enseja a
aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à
sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:

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“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária, a
constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena por
crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será cumprida em
regime fechado” (STF H.C. no 72.567-8/RS Rel: Min. Carlos
Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também
se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07),
por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de
entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais
brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento da
violência e da intranquilidade social, além da desagregação da
instituição familiar” (TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel: Des.
Paulo Rossi).
Ainda, o apelante não preenche os requisitos previstos
no art. 44 do Código Penal, de modo que não faz jus à substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Além de a sanção
corporal ultrapassar o teto legal, o crime de tráfico de drogas é nefasto,
causador de grande desassossego social, pelo que é preciso maior
reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal conduta
ilícita.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, ou qualquer outro benefício, sob pena de
indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado para a
melhoria da segurança pública.

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Por fim, o requerimento de detração penal nos moldes
da nova redação penal conferida ao § 2o do art. 387 do Código de
Processo Penal, pela Lei no 12.736, de 30 de novembro de 2012, não
pode ser atendido.
O d. juízo ad quem não possui prerrogativa de efetuar a
detração penal, isto porque é de competência originária do Juízo das
Execuções criminais, sob pena de inaceitável supressão de instância, que
consoante o art. 66, III, alínea c, da Lei de Execução Penal, tem
melhores condições para aferir o integral cumprimento da pena imposta.
Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de
Justiça:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA
SUPERIOR A QUATRO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE
FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. DETRAÇÃO PENAL.
COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
1. Conquanto primário o paciente, bem como fixada a pena base no
mínimo legal pelo reconhecimento de circunstâncias judiciais
favoráveis, não há como aplicar o regime aberto para o desconto de
sanção superior a quatro anos, dado que o estabelecimento do
regime prisional deve atender aos limites contidos no art. 33, § 2o,
do Código Penal.
2. Ao condenado à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de
reclusão, desde que primário e favoráveis as circunstâncias
judiciais, é de se impor o regime semiaberto para o início do
cumprimento da sanção, a teor do art. 33, § 2o, b, do Estatuto Penal.
3. Eventual abatimento do período em que permaneceu o réu

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preso cautelarmente será operado pelo Juízo das Execuções, a
quem compete, pelo art. 66, III, c, da Lei no 7.210/84, proferir
decisão sobre detração penal.
4. Habeas corpus denegado.
(HC 169072/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA
TURMA, julgado em 10/06/2010, DJe 01/07/2010)(negrito nosso).
Destarte, a r. decisão monocrática merece subsistir por
seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, pelo meu voto, CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO ao recurso interposto, mantendo-se a r. sentença por
seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do
processo e, inalterada a situação processual, persistindo os motivos que
ensejaram a prisão cautelar e presentes os pressupostos do art. 312 do
Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.

FERNANDO SIMÃO
Relator