Tribunal: TJSP
Processo: 1521390-83.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Flagrante feito por guardas municipais – Crime permanente – Possibilidade – Exegese do art. 301, do Código de Processo Penal – Precedentes – Art. 144, § 8o, da Constituição Federal regulamentado pela Lei no 13.022/2014 – Nulidade – Inocorrência – Preliminar rejeitada;
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Confissão judicial – Depoimento dos guardas civis

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Flagrante feito por guardas municipais – Crime permanente – Possibilidade – Exegese do art. 301, do Código de Processo Penal – Precedentes – Art. 144, § 8o, da Constituição Federal regulamentado pela Lei no 13.022/2014 – Nulidade – Inocorrência – Preliminar rejeitada;
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Confissão judicial – Depoimento dos guardas civis seguros, coerentes e sem desmentidos – Responsabilidade do acusado comprovada – Condenação mantida – Regime fechado – Possibilidade – Detração – Matéria a ser aferida pelo juízo das execuções – Recurso improvido.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1521390-83.2019.8.26.0228 - São Paulo
Apelante: Rodrigo Goecking
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19717
Registro: 2020.0001003030
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1521390-83.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RODRIGO
GOECKING, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
negaram provimento ao recurso. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1521390-83.2019.8.26.0228 - São Paulo
Apelante: Rodrigo Goecking
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19717
Tráfico de entorpecentes – Flagrante feito por
guardas
municipais
–
Crime
permanente
–
Possibilidade – Exegese do art. 301, do Código de
Processo Penal – Precedentes – Art. 144, § 8o, da
Constituição Federal regulamentado pela Lei no
13.022/2014
–
Nulidade
–
Inocorrência
–
Preliminar rejeitada;
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante –
Confissão judicial – Depoimento dos guardas civis
seguros,
coerentes
e
sem
desmentidos
–
Responsabilidade
do
acusado comprovada –
Condenação
mantida
–
Regime
fechado
–
Possibilidade – Detração – Matéria a ser aferida
pelo juízo das execuções – Recurso improvido.
Vistos.
RODRIGO GOECKING, qualificado nos autos,
foi denunciado, processado e condenado, por r. sentença proferida pela MMa
Juíza de Direito Dra. Ana Lucia Fernandes Queiroga, da 31a Vara Criminal da
Comarca de São Paulo, como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06,
ao cumprimento da pena de 5 anos de reclusão em regime inicial fechado e ao
pagamento de 500 dias-multa, de valor unitário mínimo, negado o direito de
recorrer em liberdade (fls. 217/225).
Isso porque, no dia 2 de setembro de 2019, por volta
das 11h30min, na Alameda Dino Bueno, esquina coma Rua Helvetia, região
da “Cracolândia”, na cidade de São Paulo, foi surpreendido por guardas civis,
quando trazia consigo, para fins de tráfico, dois tijolos de maconha e outros
dois invólucros plásticos contendo a mesma substância (com peso de 579,7

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gramas) e um embalagem plástica com cocaína, sob a forma de crack (com
peso de 4,8 gramas), substâncias entorpecentes que determinam dependência
física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
Inconformada
recorre
a
Defensoria
Pública
buscando a nulidade do feito sob, o argumento de que a prisão em flagrante
não poderia ser realizada pelos guardas municipais, que não tem competência
para fazerem busca pessoal. No mérito, pleiteia a absolvição do acusado por
insuficiência de provas, ou a fixação de regime diverso do fechado, inclusive
por aplicação da detração penal (fls. 252/261).
Recebido o recurso (fls. 278), vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 264/271).
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
improvimento do apelo (fls. 292/298).
É o relatório.
Cuida-se de apelação interposta por Rodrigo
Goecking, contra a r. sentença de fls. 217/225, que o condenou por infração
ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento da pena de 5 anos de
reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 500 dias-multa, de
valor unitário mínimo.
E, na análise dos argumentos trazidos com o
recurso, cumpre observar que não existe nulidade em razão da prisão ter sido
feita por guardas municipais.
Isso porque, nos termos do art. 301, do Código de
Processo Penal, qualquer pessoa pode prender alguém em flagrante se estiver

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praticando crime.
Aliás, não sendo esta atividade privativa dos
policiais civis ou militares, foi regular a atuação dos guardas, que
surpreenderam o réu na posse de entorpecentes, infração permanente e que
enseja situação de flagrante, a ponto de justificar a prisão.
Como já se decidiu em situação semelhante, “A
guarda municipal, prevista no § 8o do art. 144, da Constituição Federal, tem
como tarefa precípua a proteção do patrimônio do município, cifrado na
dicção de HELY LOPES MEIRELLES, no “policiamento administrativo da
cidade...A limitação de competência, no entanto, não exclui ou retira de
seus integrantes a condição de agentes da autoridade, legitimados, dentro
do princípio de auto-defesa da sociedade, a fazer cessar, prática criminosa.
Neste sentido, perfeitamente respaldada a atuação dos guardas municipais
que, apesar de excluídos da função repressiva do crime, nem por isso ficam
impedidos de prender quem se encontre em flagrante delito, ainda que –
transitoriamente – exerça as atribuições de autoridade policial, como de
resto facultado a qualquer um do povo pela norma do art. 301 do Código de
Processo Penal. E como a lei autoriza nestas circunstâncias a prisão em
flagrante, evidentemente que faculta também a apreensão de coisas por
quem pratica aquele ato, portanto indicado um fim, sob pena de verdadeiro
no sense, devem ser ministrados os meios à sua consecução A propósito, o
STF (RTJ 58/34) em acórdão colacionado por MIRABETE, anota a
possibilidade legal de “apreensão de coisas pelo particular que realizar o
flagrante” – Código de Processo penal Interpretado – Atlas – 4a edição -
pág. 350..Na espécie, os recorrentes estavam em situação de flagrância,

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dado que o crime do art. 12, da Lei 6.368/76, na modalidade guarda de
substância entorpecente, é delito permanente, estando, portanto, mais do
que legitimada a atuação dos guardas municipais que, dada a voz de prisão
e feita a apreensão, conduziram os recorrentes perante a autoridade
policial, que lavrou o auto de prisão em flagrante”. (STJ – RHC 7916-SP,
Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 09-11-1998).
No mesmo sentido, confira-se:
“TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI
11.343/2006). NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO. FLAGRANTE
REALIZADO
POR
GUARDAS
MUNICIPAIS.
POSSIBILIDADE.
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 301 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. MÁCULA INEXISTENTE. 1. Nos termos do artigo 301 do Código
de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante
delito, razão pela qual não há qualquer óbice à sua realização por guardas
municipais. Precedentes.” (HC 296.728/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, julgado em 02/09/2014, DJe 10/09/2014);
“A Quinta Turma deste Sodalício expõe que pode a
Guarda Municipal, inobstante sua atribuição constitucional (art. 144, § 8o,
CF), bem como qualquer do povo, prender quem quer que seja encontrado
em flagrante delito (art. 301, CPP). 5. Ordem denegada.” (HC 194.392/SP,
Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ),
Quinta Turma, julgado em 16/02/2012, DJe 15/03/2012).
Ademais, com o advento da Lei no 13.022/2014, que
dispõe sobre o Estatuto Geral das Guardas Municipais, houve regulamentação
e ampliação das funções desses agentes públicos, eliminando qualquer

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discussão acerca da restrita interpretação dada ao art. 144, § 8o, da
Constituição Federal.
Portanto, se nos termos do art. 5o do referido
Diploma Legal, os guardas civis foram autorizados a colaborar, de forma
integrada com os órgãos de segurança pública, em ações conjuntas, que
contribuam com a paz social e em casos de flagrante, não há falar em
qualquer ilegalidade na prisão.
Assim, como não se verifica qualquer irregularidade
na ação dos guardas municipais, não há falar em nulidade do flagrante, razão
pela qual fica rejeitada a preliminar.
No mérito, cumpre reconhecer que a absolvição
pretendida era mesmo impossível.
Com efeito, a materialidade do delito está
demonstrada pelo laudo de exame toxicológico de fls. 67/68, que constatou
que as substâncias apreendidas eram maconha e cocaína, entorpecentes
capazes de causar dependência, enquanto a autoria ficou bem demonstrada
pela prova colhida nos autos.
De fato, interrogado em juízo, sob as garantias do
contraditório e na presença de seu Defensor, o acusado confessou que
recebeu a jaqueta de um rapaz, que lhe ofereceu determinada quantia em
dinheiro para que a levasse até o outro lado da barreira policial. Aceitou o
trabalho, mas acabou detido, porque nos bolsos desta peça de roupa havia
drogas e esclareceu que desconfiava da existência de entorpecentes, mas
aceitou o encargo porque é usuário de crack e precisava de dinheiro (registro
audiovisual – fls. 187 e 284).

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Ora, como se sabe, a confissão judicial é elemento
importantíssimo de prova, que somente pode ser afastado por circunstâncias
excepcionais que tornem duvidoso o seu valor. Se, ao contrário, é segura,
coerente e sem desmentidos, o que cumpre é dar total valor a essa prova, pois
ninguém iria assumir a autoria de um crime tão grave se realmente não o
tivesse cometido.
Nesse sentido já se decidiu:
“A
confissão
judicial,
sem
margem
para
divagações doutrinárias, ou tertúlias hermenêuticas, constitui seguríssimo
elemento de convicção. Apenas incomum circunstância, aqui não
vislumbrada, que lhe evidencie a insinceridade, justifica sua recusa. Assim,
se o acusado admite, sem explicações ou justificações plausíveis, a verdade
do gesto criminoso que lhe vem atribuído, não há como fugir à
proclamação da procedência da pretensão punitiva deduzida.” (Apelação
Criminal n° 297.351-3/5, 2a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, rel. Des.
Canguçu de Almeida, julgado em 20/10/2003).
De
qualquer
forma,
o
acusado
acabou
definitivamente incriminado pelos guardas civis Sostenes Monteiro da Cruz e
Guilherme Alves Vieira que, em declarações seguras e coerentes com aquelas
prestadas no inquérito (fls. 5/6), reafirmaram a realidade da abordagem e
apreensão do entorpecente, que o réu tinha consigo (registro audiovisual de
fls. 187 e 284).
Assim, como a lei não tira a validade dos
depoimentos dos agentes de segurança, que são testemunhas como outra
qualquer, cumpre, por aqui, conferir valor absoluto a essas declarações,

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principalmente porque o acusado admitiu que trazia consigo as drogas não
havendo, portanto, que se falar em insuficiência de provas.
Assim, o que se tem é que as circunstâncias que
cercaram a prisão indicam, com segurança, que a quantidade e variedade de
droga de dois era mesmo destinada à entrega para consumo de terceiras
pessoas, de modo que a condenação era mesmo a única solução para o caso
em questão.
Resta, então, analisar a pena imposta.
Nesse mister, o que se vê é que a pena base foi
estabelecida no mínimo legal e, assim tornou-se definitiva, uma vez que a
reincidência (fls. 45/48) foi compensada pela atenuante da confissão, não
merecendo qualquer correção.
Observe-se, por oportuno, que não era mesmo caso
de aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, pois o
referido dispositivo expressamente impede o benefício para reincidentes
como é o caso do réu.
Em relação ao regime de cumprimento de pena,
cumpre considerar que o tráfico de drogas é extremamente grave, causa
indiscutível abalo à ordem pública. Por isso, inclusive em face da reincidência
do réu, e do delito ser equiparado aos hediondos, o regime inicial fechado é o
que se tem como único possível.
Como a pena é superior a 4 anos e o réu reincidente,
é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos por expressa vedação legal (art. 44, inciso I, do Código Penal).
No mais, não tem aplicação o disposto no art. 387, §

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2o, do Código de Processo Penal – cômputo do tempo de prisão provisória
para determinação do regime inicial para cumprimento da pena – pois ao
contrário do que quer fazer crer a Defesa, o simples tempo de prisão não
enseja a imediata progressão de regime, que pressupõe mais do que isso.
Portanto, a pretensão deve ser apreciada pelo Juízo
da execução, onde as condições objetivas e subjetivas da condenada e seu
merecimento para a progressão poderão ser aferidos com segurança, nos
termos do art. 66, inciso III, “c”, da Lei de Execução Penal.
Em suma, o improvimento do recurso é medida que
se impõe à correta solução do caso dos autos, anotando-se que permanecem
presentes os motivos que levaram à manutenção da prisão na sentença.
Diante do exposto, rejeitada a preliminar, NEGA-
SE PROVIMENTO AO RECURSO.
Custas na forma da lei.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR