Tribunal: TJSP
Processo: 1003113-56.2019.8.26.0073
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Kleber Leyser de Aquino
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
r criar hipótese de imunidade – Base de cálculo – Tese fixada em sede de IRDR no 2243516-62.2017.8.26.0000 deste TJ/SP, no sentido de que o valor a ser utilizado como base de cálculo para o ITBI é o valor venal do imóvel ou o valor da transação, prevalecendo aquele que for maior – Impossibilidade de aplicação do valor venal de referência estipulado pela Administração, que deve ser utilizado apenas como parâmetro para eventual discordância quanto ao valor declarado pelo contribuinte – Sentença reformada em parte – APELAÇÃO provida em parte, para conceder parcialmente a segurança e determinar ao apelado que a exação de ITBI tenha por base de cálculo o valor da transação ou o valor venal do imóvel usado para fins de cobrança de ITR, o que for maior.
(TJSP; Apelação Cível 1003113-56.2019.8.26.0073; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro de Avaré - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 13/08/2020; Data de Registro: 14/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis

Relator(a):

Kleber Leyser de Aquino

Comarca:

Avaré

Órgão julgador:

14a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

13/08/2020

Data de publicação:

14/08/2020

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Pretensão à concessão de imunidade de ITBI diante da transmissão de bem imóvel para a integralização de capital social – Pretensão subsidiária de alteração da base de cálculo do tributo para alterar o valor estimado pela Administração para o valor venal adotado para a cobrança do ITR ou para o valor da transação, o que for maior – Sentença de

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Pretensão à concessão de imunidade de ITBI diante da transmissão de bem imóvel para a integralização de capital social – Pretensão subsidiária de alteração da base de cálculo do tributo para alterar o valor estimado pela Administração para o valor venal adotado para a cobrança do ITR ou para o valor da transação, o que for maior – Sentença de denegação da ordem – Pleito de reforma da sentença – Cabimento em parte – Imóvel transferido para a composição de capital social de empresa recém criada – Imunidade que é concedida à empresa que não tem como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição – Faturamento total advindo dessas atividades – Exceção prevista no art. 37, §4o, do CTN (Lei Fed. no 5.172, de 25/10/1.966) não recepcionada pela Constituição Federal de 1.988, uma vez que não cabe à lei complementar criar hipótese de imunidade – Base de cálculo – Tese fixada em sede de IRDR no 2243516-62.2017.8.26.0000 deste TJ/SP, no sentido de que o valor a ser utilizado como base de cálculo para o ITBI é o valor venal do imóvel ou o valor da transação, prevalecendo aquele que for maior – Impossibilidade de aplicação do valor venal de referência estipulado pela Administração, que deve ser utilizado apenas como parâmetro para eventual discordância quanto ao valor declarado pelo contribuinte – Sentença reformada em parte – APELAÇÃO provida em parte, para conceder parcialmente a segurança e determinar ao apelado que a exação de ITBI tenha por base de cálculo o valor da transação ou o valor venal do imóvel usado para fins de cobrança de ITR, o que for maior.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000641440
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003113-56.2019.8.26.0073, da Comarca de Avaré, em que são apelantes
ASSIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA e BRANVILLE EMPREENDIMENTOS E
PARTICIPAÇÕES LTDA., é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE AVARE.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em
parte ao recurso. V. U. Sustentou oralmente o dr. Jose de Araujo Novaes Neto
OAB/SP 70772.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), GERALDO XAVIER E
JOÃO ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 13 de agosto de 2020
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)

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Voto no 09372
Apelação no 1003113-56.2019.8.26.0073
Apelantes: ASSIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. e BRANVILLE
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA.
Apelado: MUNICÍPIO DE AVARÉ
Interessado: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE AVARÉ
Vara da Comarca de Avaré
Magistrado: Dr. Vinicius José Caetano Machado de Lima
APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA ITBI Pretensão à concessão
de imunidade de ITBI diante da transmissão de bem imóvel para a
integralização de capital social Pretensão subsidiária de alteração da
base de cálculo do tributo para alterar o valor estimado pela
Administração para o valor venal adotado para a cobrança do ITR ou
para o valor da transação, o que for maior Sentença de denegação da
ordem Pleito de reforma da sentença Cabimento em parte Imóvel
transferido para a composição de capital social de empresa recém criada
Imunidade que é concedida à empresa que não tem como atividade
preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão
de direitos relativos à sua aquisição Faturamento total advindo dessas
atividades Exceção prevista no art. 37, §4o, do CTN (Lei Fed. no 5.172,
de 25/10/1.966) não recepcionada pela Constituição Federal de 1.988,
uma vez que não cabe à lei complementar criar hipótese de imunidade
Base
de
cálculo

Tese
fixada
em
sede
de
IRDR
no
2243516-62.2017.8.26.0000 deste TJ/SP, no sentido de que o valor a ser

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utilizado como base de cálculo para o ITBI é o valor venal do imóvel ou o
valor da transação, prevalecendo aquele que for maior Impossibilidade
de aplicação do valor venal de referência estipulado pela Administração,
que deve ser utilizado apenas como parâmetro para eventual
discordância quanto ao valor declarado pelo contribuinte
Sentença
reformada em parte
APELAÇÃO provida em parte, para conceder
parcialmente a segurança e determinar ao apelado que a exação de ITBI
tenha por base de cálculo o valor da transação ou o valor venal do imóvel
usado para fins de cobrança de ITR, o que for maior.
Trata-se de apelação interposta por Assis Indústria e
Comércio Ltda. e Branville Empreendimentos e Participações Ltda.
(juntas), contra a r. sentença (fls. 145/150), proferida nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA, impetrado pelas apelantes em face de ato do
Secretário da Fazenda do Município de Avaré, que, revogando a liminar,
denegou a ordem e julgou extinto o processo com fundamento no artigo
487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Alegam as apelantes no presente recurso (fls. 155/182),
em síntese, que têm direito à imunidade pura, nos termos da primeira parte do
artigo 156, parágrafo 2o, inciso I, da Constituição Federal, que cuida de
imunidade incondicionada em caso de integralização de imóvel ao capital social
de pessoa jurídica, entendimento esse que encontra amparo na jurisprudência
do E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Defendem a recepção do artigo
37, parágrafo 4o, do Código Tributário Nacional (Lei Federal no 5.172, de
25/10/1.966), pois não cria regra de imunidade, mas apenas prescreve normas
gerais sobre a imunidade condicional prevista na Constituição Federal. Em
decorrência, argumentam pela aplicação do artigo 216, parágrafo 3o, da Lei
Complementar Municipal no 225, de 09/06/2.016, que apenas criou requisitos
para fruição da imunidade condicional constitucional, sem criar nova hipótese

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de imunidade. Ressaltam que o juízo não poderia ter declarado de ofício a
inconstitucionalidade desses dispositivos municipal e federal. Frisam que, nos
termos do documento 13, a fazenda que passou a integrar o patrimônio da
apelante Branville era o único patrimônio da empresa subscritora do capital
social, o que se enquadra no já aludido artigo 37, parágrafo 4o, do Código
Tributário Nacional (Lei Federal no 5.172, de 25/10/1.966). Subsidiariamente,
impugnam a base de cálculo adotada para a exação. Afirmam que o valor
estimado pelo artigo 38 do Código Tributário Municipal (Lei Complementar
Municipal no 225, de 09/06/2.016) alcança sessenta milhões de reais, o que
supera demasiadamente o valor contábil do imóvel, de menos de quatro
milhões de reais. Pugnam, para a apuração, pela adoção do valor da terra nua
ou do valor da transação. Alegam que o valor da terra nua para fins de cálculo
do ITR de 2.018 foi de aproximadamente vinte e cinco milhões. Asseveram que
o artigo 227 do referido Código Tributário Municipal é inconstitucional.
Com tais argumentos pediram a concessão do efeito
suspensivo, para que, ao final, seja dado provimento à presente apelação para
a reforma da r. decisaÞo atacada (fl. 181).
Em contrarrazões (fls. 193/195), alega o apelado, em
síntese, que se depreende dos documentos de fls. 68/73 que a totalidade da
receita das apelantes advém de arrendamentos, o que configura a prevalência
de atividade imobiliária e torna o tributo exigível. Reitera que a cobrança do
tributo está lastreada na legislação municipal. Pede a manutenção da r.
sentença.

Realizado pedido de efeito suspensivo em segunda
instância, por meio da petição prevista no artigo 1.012, parágrafo 3o, do Código

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de Processo Civil, recebida sob o no 2018303-33.2020.8.26.0000, este restou
indeferido, por este Relator (fls. 188/191), de modo que o recurso foi recebido
somente no efeito devolutivo.
Relatado de forma sintética, passo a fundamentar
e decidir.
Conforme já relatado, extrai-se dos autos que, em
16/12/2.015 a primeira apelante passou a integrar o quadro societário da
segunda apelante, integralizando o correspondente às suas quotas sociais, no
valor de R$ 3.832.342,00 (três milhões, oitocentos e trinta e dois mil, trezentos
e quarenta e dois reais) através do imóvel objeto da matrícula no 33.049, do
Registro de Imóveis e Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da
Comarca de Avaré/SP.
Em razão da transação, o apelado declarou a não
incidência temporária de ITBI em relação aos exercícios de 2.016, 2.017 e
2.018, em observância ao disposto nos artigos 36 e 37 do Código Tributário
Nacional (Lei Federal no 5.172, de 25/10/1.966)1.
1 Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos
referidos no artigo anterior:
I. quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
II. quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na
forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram
conferidos.
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade
preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
§1o. Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por
cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos
subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
§2o. Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela,
apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à
data da aquisição.
§3o. Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data
da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.
§4o. O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da
totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

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Em janeiro de 2.019, as apelantes pleitearam perante o
apelado a concessão da imunidade de maneira definitiva, independentemente
da apresentação de qualquer documento ou exigência, o que foi indeferido pelo
interessado.
Contra esse ato coator, as apelantes ingressaram em juízo
buscando ordem de segurança que reconheça que a operação de integração do
capital social por si só já garante a imunidade de ITBI, conforme previsto no
artigo 36, inciso I, do Código Tributário Nacional (Lei Federal no 5.172, de
25/10/1.966), além de ser constitucional o disposto no artigo 37, parágrafo 4o,
do Código Tributário Nacional (Lei Federal no 5.172, de 25/10/1.966).
Subsidiariamente, impugnaram a base de cálculo adotada.
A r. sentença hostilizada, entendeu que a dicção do
dispositivo constitucional concernente à imunidade não abrange a integralização
caso a atividade imobiliária venha a se configurar como a preponderante e
considerou inconstitucionais os dispositivos infraconstitucionais aventados para
alcançar resultado prático em sentido contrário. Ainda rejeitou a impugnação à
base de cálculo adotada, consoante ao disposto no artigo 38 do Código
Tributário Nacional (Lei Federal no 5.172, de 25/10/1.966).
O recurso merece parcial provimento.
No que se refere à imunidade do ITBI decorrente da
operação de integralização do capital social, esta é garantida pelo artigo 156,
inciso II, parágrafo 2o, da Constituição Federal, nos seguintes termos:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)

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II. transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens
imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto
os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
(...)
§2o. O imposto previsto no inciso II:
I. não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao
patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a
transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou
extinção de pessoa jurídica, salvo
se, nesses casos, a atividade
preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou
direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; (negritei)
Os artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional (Lei
Federal no 5.172, de 25/10/1.966), também tratam da matéria:
Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a
transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I. quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa
jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
II. quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por
outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos
alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em
decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram
conferidos.
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa
jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou
locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua
aquisição.
§1o. Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo
quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa
jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes

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à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
§2o. Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a
aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a
preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3
(três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§3o. Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido
o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do
bem ou direito nessa data.
§4o. O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou
direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do
patrimônio da pessoa jurídica alienante. (negritei)
E também o Código Tributário Municipal de Avaré (Lei
Complementar Municipal no 225, de 09/06/2.016):
Art. 215 - O Imposto sobre TransmissaÞo de Bens Imoìveis e de Direitos Reais sobre
eles naÞo incide:
I. nas transmissoÞes de imoìveis para a UniaÞo, Estados, Distrito Federal, Municiìpios
e respectivas autarquias, quando destinados aos seus servic os proìprios e inerentes
aos seus objetivos;
II. nas transmissoÞes de imoìveis para partidos poliìticos, inclusive suas fundac oÞes,
para entidades sindicais dos trabalhadores, para as instituic oÞes de educac aÞo e de
assiste ncia social, sem fins lucrativos, quando destinados às finalidades essenciais
dessas entidades;
III. na renuìncia pura e simples à sucessaÞo aberta;
IV. no caso de substabelecimento de mandato em causa proìpria, ou com poderes
equivalentes, feito para o mandataìrio receber a escritura definitiva do imoìvel;
V. sobre a transmissaÞo de bens ou direitos incorporados ao patrimo nio de
pessoas em realizac aÞo
de capital, nem sobre a transmissaÞo de bens ou
direitos correntes de fusaÞo, incorporac aÞo,
cisaÞo ou extinc aÞo
de pessoa
juriìdica;
VI. na aquisic aÞo de imoìvel pelo fundo de Arrendamento Residencial, e ao primeiro
adquirente cadastrado, para empreendimentos vinculados ao Programa Federal
“Minha Casa, Minha Vida” ou equivalentes, que naÞo excedam a metragem de

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69,90m2 (sessenta e nove metros quadrados e noventa deciìmetros quadrados) de
construc aÞo e 300m2 (trezentos metros quadrados) de terreno.
Art. 216 - O disposto no inciso V do artigo anterior naÞo se aplica quando o
adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda desses
bens ou direitos, a sua locac aÞo
ou arrendamento mercantil.
§ 1o - Considera-se preponderante a atividade, quando mais 50%
(cinquenta por cento) da receita operacional do adquirente, nos dois
anos anteriores à aquisic aÞo,
decorrer dos contratos referidos no caput
deste artigo, observado o disposto no paraìgrafo segundo.
§ 2o - Se o adquirente iniciar sua atividade apoìs a aquisic aÞo,
ou em
menos de dois anos antes dela, seraÞo consideradas as receitas relativas
aos dois exerciìcios subsequentes à aquisic aÞo,
para efeitos do disposto ao
paraìgrafo.
§ 3o - Quando a transmissaÞo de bens ou direitos for feita junto com a
transmissaÞo da totalidade do patrimo^nio
de alienante, naÞo se caracteriza
a prepondera ncia da atividade para os fins deste artigo. (negritei)
É possível perceber que a intenção do constituinte é
fomentar a atividade empresarial, facilitando a constituição do capital social
através da transferência de imóveis.
Contudo, não gozará da imunidade a empresa adquirente
do bem imóvel que tenha como atividade preponderante “a venda ou locação
de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição”.
E quanto a essa situação excepcional, ainda foi criada
outra exceção pelos legisladores complementares federal e municipal, tocante à
situação em que, ainda que a pessoa jurídica venha a ter como atividade
preponderante a compra e venda desses bens e direitos, a sua locação ou

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arrendamento mercantil, não incidirá o ITBI caso a transmissão do bem
constitua a totalidade do patrimônio do alienante.
Diante desse arcabouço normativo, não prospera o
primeiro argumento recursal, segundo o qual a imunidade “sobre a
transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimo nio de pessoas em
realizac aÞo de capital” seria incondicionada.
De fato, é razoável a existência de dúvida interpretativa
quanto à extensão da condição imposta no artigo 156, parágrafo 2o, inciso I, da
Constituição Federal: se a expressão “nesses casos” se refere apenas à
“transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou
extinção de pessoa jurídica”, que é a expressão imediatamente anterior, ou
também à “transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de
pessoa jurídica em realização de capital”.
No entanto, uma vez que a Constituição Federal de 1.988
é posterior ao Código Tributário Nacional (Lei Federal no 5.172, de
25/10/1.966) e tendo em vista a disciplina constitucional da específica situação
de incidência de ITBI sobre os bens transmitidos para fins de integralização de
capital social, é de se presumir que, se a Carta Magna trouxe em seu texto a
exceção (caso de atividade imobiliária preponderante), mas não a exceção da
exceção (transmissão da totalidade do patrimônio da alienante), então é porque
esta realmente não veio a fazer parte da nova ordem constitucional instaurada.
A
corroborar,
conforme
será
visto
adiante,
a
jurisprudência majoritária deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo tem
apreciado reiteradamente e em desfavor do contribuinte a controvérsia acerca
da possibilidade de tributação dos bens transmitidos para fins de integralização
de capital social de empresa cuja atividade preponderante se revele a
imobiliária, o que denota a adoção implícita da premissa de que não há a

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alegada imunidade incondicionada.
Superado esse ponto e diante da ausência de controvérsia
quanto à configuração de preponderância da atividade imobiliária, também não
prospera o segundo argumento recursal, segundo o qual teria aplicação o
artigo 37, parágrafo 4o, do Código Tributário Nacional (Lei Federal no 5.172, de
25/10/1.966), que afastaria a incidência do ITBI no caso de transmissão da
totalidade dos bens da alienante.
Como bem ponderado pelo juízo de primeiro grau, tal
dispositivo configura hipótese adicional de imunidade tributária, matéria esta
quanto à qual cabe apenas à Constituição Federal dispor, de modo que a norma
infraconstitucional não pode ser aplicada seja ela federal ou municipal.
Nesse sentido são os precedentes majoritários das três
Câmaras de Direito Público competentes para a apreciação da matéria tributária
municipal:
ITBI TRANSMISSÃO DE BENS DECORRENTE DA INCORPORAÇÃO DE EMPRESA
Subsunção à hipótese do art. 37, par. 4o, do CTN Descabimento Dispositivo
não recepcionado pela Constituição Federal de 1988 Ampliação da isenção
contida no art. 156, par. 2o, inc. I, e consequente ofensa ao art. 151, inc. III,
ambos do texto constitucional Ingerência indevida na esfera de competência
tributária do município Imposto devido Sentença afastada Sucumbência
invertida

Recurso
provido.

(TJSP,
Apelação
no
0007495-58.2011.8.26.0019, Rel. Des. Mônica Serrano, 14a Câm. Direito
Público, julgado em 28/09/2.017) (negritei)
AGRAVO AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO ITBI de 2014 - Incorporação total de uma
empresa em realização de capital social Município de Hortolândia Antecipação
de tutela Requisitos Ausência, pois inexistem indícios suficientes quanto à

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alegada imunidade tributária, já que a própria contribuinte reconhece que sua
atividade preponderante é a imobiliária Incorporação total de empresa que
não implica dispensa do pagamento do tributo, pois, segundo
precedentes desta Corte, a exceção contida no § 4o do art. 37 do CTN,
não foi recepcionada pela CF/88 Ademais, a pretensão de dispensa de
pagamento do imposto sequer está prevista em lei municipal - Liminar de 1o Grau
revogada - RECURSO PROVIDO. (TJSP, Agravo de Instrumento no
2164736-40.2019.8.26.0000, Rel. Des. Rodrigues de Aguiar, 15a Câm.
Direito Público; julgado em 12/09/2.019) (negritei)
APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA ITBI Pretensão da autora ao reconhecimento
de imunidade ao ITBI referente ao imóvel incorporado ao seu patrimônio, nos
termos do art. 156, § 2o, inciso I, da CF e arts. 36 e 37 do CTN - Descabimento
Adquirente que tem como atividade preponderante a compra e venda de bens e
aluguel de bens imóveis - Hipótese de incidência prevista no artigo 156, § 2o, I, CF
- Artigo 37,§ 4o, CTN não recepcionado pela Constituição Federal -
Incompatibilidade material com a parte final do artigo 156, § 2o, I, CF -
Código Tributário Nacional que deve ser interpretado conforme
orientações previstas na Constituição Federal - Ligeira alteração da r.
sentença de primeiro grau que se impõe, apenas e tão somente para minorar o
valor arbitrado a título de honorários advocatícios
Recurso da autora
parcialmente provido. (TJSP, Apelação no 1015609-85.2016.8.26.0053,
Rel. Des. Wanderley José Federighi, 18a Câm. Direito Público, julgado em
06/02/2.020) (negritei)
Portanto, nenhuma das imunidades (incondicionada;
decorrente de não configuração de atividade imobiliária; e em razão de
transmissão da totalidade do patrimônio do alinenante) aproveita às apelantes.
Saliente-se que a aplicação do direito não depende de
provocação das partes, de sorte que não havia qualquer óbice processual à
conduta do juízo de piso, que afastou a incidência dos dispositivos

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infraconstitucionais supra tratados.
Por conseguinte, resta aferir a correção da base de
cálculo adotada, ponto no qual melhor sorte assiste às apelantes.
O valor base da exação era de R$ 1.799.280,00 (um
milhão, setecentos e noventa e nove mil, duzentos e oitenta reais), que, após
sofrer a incidência de correção, juros e multa, culminou em R$ 3.018.751,20
(três milhões, dezoito mil, setecentos e cinquenta e um reais e vinte centavos),
em 03/04/2.019 (fl. 77).
A exação toma por base de cálculo a estimativa realizada
pelo apelado, ao que parece, nos termos do artigo 227 de seu Código Tributário
Municipal (Lei Complementar Municipal no 225, de 09/06/2.016), que presume
o valor de 17.000 Unidades Fiscais do Município de Avaré (UFMA) para cada
alqueire de terras localizado na zona rural do município:
Art. 227. O alqueire de aìrea de terras localizadas na Zona Rural deste Municiìpio,
para efeito de caìlculo de valor venal e recolhimento de ITBI seraì de 17.000
UFMA (dezessete mil Unidades Fiscais do Municiìpio de Avareì - UFMA), ou o valor
constante na escritura ou instrumento particular de transmissaÞo/cessaÞo,
aquele
que for maior. (negritei)
Como se vê, tal situação remonta à conhecida adoção de
“valor de referência” para o cálculo do ITBI, como ocorre nos casos advindos
desta Capital.
Assim como nessas reiteradas controvérsias, denota-se
dos autos que o apelado exigiu o ITBI com base de cálculo
correspondente ao valor venal de referência, isto é, ao valor divulgado
pela própria Administração.

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Ora, em que pese ser possível o apelado eventualmente
discordar do valor venal do imóvel, considerado pelo contribuinte para fins de
recolhimento do ITBI, não poderia aquele impor previamente o montante, de
maneira unilateral, sem demonstrar que o valor venal utilizado pelo
contribuinte, que se pretende seja o mesmo para a cobrança do ITR, não
corresponde ao valor de mercado do bem.
Nesse sentido, o valor venal de referência previamente
estipulado pelo apelado deve servir apenas como parâmetro verificador da
veracidade do declarado pelo contribuinte, para que, se o caso, o apelado se
valha do procedimento administrativo previsto no artigo 148 do Código
Tributário Nacional (Lei Federal no 5.172, de 25/10/1.966)2 a fim de readequá-
lo. Se assim não fosse, estaria configurado o lançamento de ofício, o que não
se aplica ao ITBI.
A este respeito, observo que no julgamento do Incidente
de Arguição de Constitucionalidade no 0056693-19.2014.8.26.0000, pelo C.
Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, em 25/03/2.015, foi declarada a
inconstitucionalidade dos artigos 7o-A e 7o-B da Lei Municipal de São
Paulo no 11.154, de 30/12/1.9913, firmando-se o entendimento de não ser
possível a imposição, desde logo, do valor venal de referência ao
2 Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos,
serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre
que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos
pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória,
administrativa ou judicial.
3 Art. 7o-A. A Secretaria Municipal de Finanças tornará públicos os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no
Cadastro Imobiliário Fiscal do Município de São Paulo.
Parágrafo Único. A Secretaria Municipal de Finanças deverá estabelecer a forma de publicação dos valores venais a que
se refere o "caput" deste artigo.
Art. 7o-B. Caso não concorde com a base de cálculo do imposto divulgada pela Secretaria Municipal de Finanças, nos
termos de regulamentação própria, o contribuinte poderá requerer avaliação especial do imóvel, apresentando os dados
da transação e os fundamentos do pedido, na forma prevista em portaria da Secretaria Municipal de Finanças, que
poderá, inclusive, viabilizar a formulação do pedido por meio eletrônico.

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contribuinte, nestes exatos termos:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Artigo 7o da Lei no 11.154, de 30 de
dezembro de 1991, com a redação dada pelas Leis nos 14.125, de 29 de dezembro
de 2005, e 14.256, de 29 de dezembro de 2006, todas do Município de São Paulo,
que estabelece o valor pelo qual o bem ou direito é negociado à vista, em
condições normais de mercado, como a base de cálculo do Imposto sobre
Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) Acórdão que, a despeito de não manifestar
de forma expressa, implicitamente também questionou as disposições dos artigos
7o-A, 7o-B e 12 da mesma legislação municipal Valor venal atribuído ao imóvel
para apuração do ITBI que não se confunde necessariamente com aquele utilizado
para lançamento do IPTU Precedentes do STJ Previsão contida no aludido
artigo 7o que, nessa linha, não representa afronta ao princípio da
legalidade, haja vista que, como regra, a apuração do imposto deve ser
feita com base no valor do negócio jurídico realizado, tendo em
consideração as declarações prestadas pelo próprio contribuinte, o que,
em princípio, espelharia o "real valor de mercado do imóvel" "Valor
venal de referência", todavia, que deve servir ao Município apenas como
parâmetro de verificação da compatibilidade do preço declarado de
venda, não podendo se prestar para a prévia fixação da base de cálculo
do ITBI Impossibilidade, outrossim, de se impor ao sujeito passivo do
imposto, desde logo, a adoção da tabela realizada pelo Município

Imposto municipal em causa que está sujeito ao lançamento por
homologação, cabendo ao próprio contribuinte antecipar o recolhimento
Arbitramento administrativo que é providência excepcional, da qual o
Município somente pode lançar mão na hipótese de ser constatada a
incorreção ou falsidade na documentação comprobatória do negócio
jurídico tributável Providência que, de toda sorte, depende sempre da
prévia instauração do pertinente procedimento administrativo, na forma
do artigo 148 do Código Tributário Nacional, sob pena de restar
caracterizado o lançamento de ofício da exação, ao qual o ITBI não se
submete
Artigos 7o-A e 7o-B que, nesse passo, subvertem o
procedimento estabelecido na legislação complementar tributária, em

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afronta ao princípio da legalidade estrita, inserido no artigo 150, inciso I,
da Constituição Federal Inadmissibilidade, ainda, de se exigir o recolhimento
antecipado do tributo, nos moldes estabelecidos no artigo 12 da Lei Municipal no
11.154/91, por representar violação ao preceito do artigo 156, inciso II, da
Constituição Federal Registro imobiliário que é constitutivo da propriedade, não
tendo efeito meramente regularizador e publicitário, razão pela qual deve ser
tomado como fato gerador do ITBI
Regime constitucional da substituição
tributária, previsto no artigo 150, § 7o, da Constituição Federal, que nem tem lugar
na espécie, haja vista que não se cuida de norma que autoriza a antecipação da
exigibilidade do imposto de forma irrestrita Arguição acolhida para o fim de
pronunciar a inconstitucionalidade dos artigos 7o-A, 7o-B e 12, da Lei no
11.154/91, do Município de São Paulo. (Incidente De Arguição de
Inconstitucionalidade
Cível
no
0056693-19.2014.8.26.0000,
Rel.
Des. Paulo Dimas Mascaretti, Órgão Especial, julgado em 25/03/2.015)
(negritei)
Ainda, no julgamento do Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas no 2243516-62.2017.8.26.0000 pelo C. 7o Grupo de
Direito Público deste E. Tribunal de Justiça, em 23/05/2.019, firmou-se a tese
de que a base de cálculo do ITBI deve ser o valor venal do imóvel ou o
valor da transação, prevalecendo aquele que for maior:
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS ITBI BASE DE CÁLCULO
Deve ser calculado sobre o valor do negócio jurídico realizado ou sobre o valor
venal do imóvel para fins de IPTU, aquele que for maior, afastando o “valor de
referência” Ilegalidade da apuração do valor venal previsto em desacordo com o
CTN Ofensa ao princípio da legalidade tributária, artigo 150, inciso I da CF
Precedentes IRDR provido para fixar a tese jurídica da base de cálculo do
ITBI, devendo corresponder ao valor venal do imóvel ou ao valor da
transação,
prevalecendo
o
que
for
maior.
(TJSP,
IRDR
no
2243516-62.2017.8.26.0000, 7o Grupo de Direito Público, Rel. Des.
Burza Neto, julgado em 23/05/2.019) (negritei)

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Nesse sentido, também é o entendimento desta C. 14a
Câmara de Direito Público:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
ITBI Ordem concedida Diversidade de valores para cálculo do IPTU e ITBI
Inadmissibilidade Inconstitucionalidade do Decreto no 46.228/05 e dos arts. 7o-
A, 7o-B e 12, da Lei 11.154/91, declarada pelo Órgão Especial do TJSP O valor
venal base de cálculo do IPTU ou o da transação atualizado, o que for maior, é
que deve servir como base de cálculo do ITBI Sentença reformada nesta parte
Precedentes do STF, STJ e TJSP Recurso voluntário e reexame necessário
parcialmente
providos.
(TJSP,
Apelação/Remessa
Necessária
no
1038553-76.2019.8.26.0053, Rel. Des. Octavio Machado de Barros, 14a
Câmara de Direito Público, julgado em 16/01/2020)
Assim, apesar das alegações do apelado, entende-se que
a base de cálculo do ITBI deve ser o valor venal ou o valor da transação,
prevalecendo aquele que for maior, conforme o julgamento do Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas no 2243516-62.2017.8.26.0000.
Portanto, deve ser parcialmente reformada a r. sentença.
Sem condenação em honorários advocatícios, ante o rito
eleito do mandado de segurança, nos termos do artigo 25 da Lei Federal no
12.016, de 07/08/2.0094.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO EM PARTE à
presente apelação para conceder parcialmente a segurança e determinar
ao apelado que a exação de ITBI tenha por base de cálculo o valor da
4 Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação
ao pagamento de honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

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transação ou o valor venal do imóvel usado para fins de cobrança de ITR, o que
for maior.
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)