Tribunal: TJSP
Processo: 0001180-56.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amable Lopez Soto
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:
Tráfico de drogas – Autoria e materialidade devidamente demonstradas – Impossibilidade de desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal, diante das circunstâncias do fato – Aumento sobre as básicas afastado – Natureza e quantidade de drogas que não indicam maior reprovabilidade do comportamento – Demais circunstâncias neutras ou favoráveis ao réu – Afastada a causa

Ementa:
Tráfico de drogas – Autoria e materialidade devidamente demonstradas – Impossibilidade de desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal, diante das circunstâncias do fato – Aumento sobre as básicas afastado – Natureza e quantidade de drogas que não indicam maior reprovabilidade do comportamento – Demais circunstâncias neutras ou favoráveis ao réu – Afastada a causa de aumento de tráfico ocorrido nas imediações de escola – Ausente qualquer prova de que a intenção era a difusão dos entorpecentes aos frequentadores da escola – Cabível o redutor do tráfico privilegiado, diante do cumprimento dos requisitos do artigo 33, §4o, da Lei de Drogas – Aplicado o redutor máximo, face à pouca quantidade dos entorpecentes apreendidos – Regime alterado para o aberto, diante da quantidade de pena aplicada e da primariedade do acusado – Substituída a sanção reclusiva por uma prestação de serviços à comunidade e uma multa – Pena dada por cumprida em razão do tempo de segregação cautelar imposto ao réu.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000156840
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001180-56.2017.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
CAIO BARROS DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso com o fim de afastar os aumentos incidentes durante a dosimetria e
reconhecer o tráfico privilegiado, redimensionando a reprimenda para 01 (um) ano e
08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
na diária mínima, alterado o regime inicial para o aberto e substituída a sanção
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes no pagamento de
uma multa no valor de 10 (dez) diárias e na prestação de serviços à comunidade, a
qual DERAM POR CUMPRIDA em razão do tempo de segregação cautelar do
acusado. Expeça-se alvará de soltura clausulado. V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), VICO MAÑAS E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 4 de março de 2020.
AMABLE LOPEZ SOTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação: Autos no 0001180-56.2017.8.26.0616
Comarca: Mogi das Cruzes 1a Vara Criminal
Apelante: Caio Barros de Oliveira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 18714
Tráfico de drogas
Autoria e materialidade
devidamente demonstradas
Impossibilidade de
desclassificação para o crime de porte de drogas
para consumo pessoal, diante das circunstâncias do
fato Aumento sobre as básicas afastado Natureza
e quantidade de drogas que não indicam maior
reprovabilidade do comportamento
Demais
circunstâncias neutras ou favoráveis ao réu

Afastada a causa de aumento de tráfico ocorrido nas
imediações de escola Ausente qualquer prova de
que a intenção era a difusão dos entorpecentes aos
frequentadores da escola Cabível o redutor do
tráfico privilegiado, diante do cumprimento dos
requisitos do artigo 33, §4o, da Lei de Drogas
Aplicado o redutor máximo, face à pouca
quantidade dos entorpecentes apreendidos Regime
alterado para o aberto, diante da quantidade de pena
aplicada e da primariedade do acusado Substituída
a sanção reclusiva por uma prestação de serviços à
comunidade e uma multa Pena dada por cumprida
em razão do tempo de segregação cautelar imposto
ao réu.
CAIO BARROS DE OLIVEIRA foi
condenado pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da comarca de
Mogi das Cruzes às penas de 08 (oito) anos, 07 (sete) meses e 03 (três)
dias de reclusão, além do pagamento de 858 (oitocentos e cinquenta e
oito) dias-multa, no piso, por infração aos arts. 33, caput c.c. o art. 40,
inciso III, todos da Lei 11.343/06 (fls. 232/279).
O réu apresentou apelação pugnando
pela desclassificação da acusação para o delito de porte de drogas para

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consumo pessoal e por sua absolvição no que se refere ao crime de
associação para o tráfico. Subsidiariamente, requer a fixação das básicas
no piso, o reconhecimento do tráfico privilegiado e o direito de apelar
em liberdade (fls. 298/314).
Oferecidas
as
contrarrazões
(fls.
325/330), a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo parcial provimento do
recurso, somente para o fim de reduzir o aumento incidente sobre as
penas na primeira e na última fase da dosimetria (fls. 344/360).
É o relatório.
Prejudicado o pedido de apelo em
liberdade diante da apreciação do presente recurso.
O réu foi condenado porque em 19 de
maio de 2.017, por volta das 16h, na Rua Luiz V Camões, no 38, Jardim
Rosecler, em Biritiba Mirim, nas imediações da Escola Prof. Regina de
Freitas Cardoso, teria trazido consigo e tido em depósito, para fins de
tráfico, duas porções de cocaína em pó, com peso líquido de 1,3g (um
grama e três decigramas) e 37 (trinta e sete) porções de Cannabis Sativa
L., popularmente conhecida como maconha, com peso líquido de 70g
(setenta gramas), substâncias entorpecentes que causam dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Não se discute a materialidade, eis que
restou demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 11/13), pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 23/24), bem como pelos laudos de constatação
provisória de substância entorpecente (fls. 28/30) e de exame químico-
toxicológico (fls. 31/35).
A autoria, igualmente, é inconteste.
Os policiais militares Fabio Rogerio
Barbosa e Diogo Henrique Batista, na fase administrativa, relataram que
estavam em patrulhamento de rotina quando visualizaram o acusado, já
conhecido dos meios policiais por vender drogas, em frente à sua
residência, ocasião em que resolveram abordá-lo. Em revista pessoal,
localizaram com ele sete barrinhas de maconha. O réu admitiu que

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vendia drogas e mencionou que tinha mais entorpecentes dentro de seu
guarda-roupas, onde encontraram mais trinta barrinhas de maconha e
duas porções de cocaína, sendo que todos os entorpecentes estavam
acondicionados em saquinhos plásticos transparentes, prontos para o
comércio (fls. 04 e 06).
Em
juízo,
confirmaram
seus
depoimentos anteriores (fls. 186 e 201).
O
acusado,
em
sede
inquisitiva,
confessou ter praticado o crime, confirmando os relatos dos milicianos
(fl. 07).
Sob
o
contraditório,
admitiu
parcialmente os fatos descritos na denúncia. Disse que realmente estava
em posse dos entorpecentes, inclusive os encontrados em seu guarda-
roupa, mas alegou que eles se destinavam a seu uso pessoal, negando a
traficância (fls. 202/203).
Estas foram as provas produzidas.
Bem lançada a condenação. A confissão
extrajudicial do acusado foi confirmada pelos depoimentos dos policiais
militares. E, mais do que isso, também foi corroborada pelas próprias
circunstâncias de sua abordagem, uma vez que estava com porções de
drogas fracionadas e embaladas, prontas para a venda, o que não é
compatível com a conduta daquele que apenas iria consumir os
entorpecentes. Logo, o pleito desclassificatório não encontra respaldo
nos autos, motivo pelo qual o afasto.
Não há qualquer dúvida, portanto, sobre
o acerto da decisão condenatória, a qual deve ser mantida.
Passo à análise da dosimetria.
As básicas foram elevadas em 3/8 (três
oitavos) atendendo “à natureza, à quantidade das drogas apreendidas,
ao local conhecido ponto de venda de drogas e intra murus e às
condições em que se deu a prisão e se desenvolveu a ação criminosa; à
conduta
social
desfavorável,
à
personalidade
malformada

disseminando droga de conhecida letalidade ; e demais elementos

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norteadores do art. 59, “caput”, do Código Penal, notada a obediência
ao art. 42, da Lei 11.343/2006”.
Nenhum
de
tais
motivos
deve
prevalecer. Especialmente no que se refere à natureza e à quantidade de
drogas apreendidas, não se denota especial reprovabilidade do
comportamento do acusado, eis que era muito pouca a quantidade de
cocaína, havendo maior volume de maconha, entorpecente menos lesivo.
Os demais fundamentos foram alegados
genericamente, sendo que a exasperação das básicas com base neles se
mostra desarrazoado. O local do crime e as condições da prisão em nada
demonstram maior reprovabilidade. Não houve qualquer explicação
sobre a conduta social do acusado e das razões de merecer acréscimo em
suas penas por conta disso. E, por fim, elevar a reprimenda porque
houve a disseminação de drogas é incorrer em bis in idem, já que esta é
exatamente a conduta prevista pelo tipo penal.
Dessa forma, torno as básicas ao mínimo
legal.
Na segunda etapa, a despeito da
necessidade de se reconhecer a atenuante da confissão espontânea, não
há que se falar em redução da reprimenda que, nesta fase, não pode
restar calculada aquém do piso, conforme súmula 231 do Superior
Tribunal de Justiça.
Na derradeira fase do cálculo, quanto ao
aumento da pena, nos termos do artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06,
observo que não há qualquer prova que indique a intenção do réu em
difundir drogas aos frequentadores de tais estabelecimentos.
Assim, o aumento da pena a tal título
sobretudo nas circunstâncias aqui vistas
implicaria atribuir
responsabilidade penal objetiva ao acusado, ferindo-se a garantia
constitucional da culpabilidade em matéria criminal.
Neste sentido, Nilo Batista elucida que:
[...] o princípio da culpabilidade impõe a subjetividade da

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responsabilidade penal. Não cabe, em direito penal, uma
responsabilidade derivada tão-só de uma associação causal
entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um
bem jurídico. É indispensável a culpabilidade. No nível do
processo penal, a exigência de provas quanto a esse aspecto
conduz ao aforisma 'a culpabilidade não se presume
(Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Editora
Revan, 1990. p. 104)
Afastada a causa majorante e, em
consequência, o aumento respectivo, mantenho as penas nos pisos.
Por fim, o Magistrado sentenciante
afastou o direito à redução da reprimenda prevista no art. 33, §4o, da Lei
11.343/06, sob o seguinte fundamento: “Inviável que o acusado
obtivesse a expressiva quantidade de droga sem vinculação com o crime
organizado e, assim, não é merecedor do redutor da Lei, reservado ao
traficante iniciante”. Ora, não há nestes autos qualquer indicativo de
dedicação ao tráfico. A mera quantidade drogas, que, neste caso, sequer
é excessiva, não indica necessariamente o envolvimento do acusado com
a criminalidade organizada.
Assim, é de rigor a aplicação da redução,
que deve incidir na proporção de 2/3 (dois terços) da pena, considerando
a reduzida quantidade de entorpecentes, restando a pena finalmente
fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, na diária mínima.
Quanto ao regime inicial, considerando a
primariedade e demais circunstâncias pessoais favoráveis, fixo o aberto,
tendo-se
em
vista
a
declaração
de
inconstitucionalidade
da
obrigatoriedade do regime inicial fechado aos crimes hediondos e
equiparados. O quantum de pena aplicada e a ausência de fatores ligados
ao art. 59, do Código penal, permitem o regime mais brando.
Cabível ainda a substituição da pena, por
duas restritivas de direito, consistentes na prestação de serviços à
comunidade e multa, no valor de 10 (dez) diárias mínimas.
Todavia, como o réu respondeu ao
processo preso, estando recluso desde 19 de maio de 2017, dou por
cumprida a reprimenda.

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Diante do exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso com o fim de afastar os
aumentos incidentes durante a dosimetria e reconhecer o tráfico
privilegiado, redimensionando a reprimenda para 01 (um) ano e 08
(oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, na diária mínima, alterado o regime inicial para o aberto e
substituída a sanção privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, consistentes no pagamento de uma multa no valor de 10 (dez)
diárias e na prestação de serviços à comunidade, a qual DOU POR
CUMPRIDA em razão do tempo de segregação cautelar do acusado.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
Amable Lopez Soto
relator