Tribunal: TJSP
Processo: 2216572-18.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Receptação
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-09
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:
HABEAS CORPUS - Prisão preventiva - Presença de pressupostos legais que autorizam a manutenção do paciente no cárcere - Despacho suficientemente fundamentado - Insuficiência de imposição de medidas cautelares diversas da prisão - Pretendida concessão de prisão domiciliar - Contexto de pandemia do vírus covid-19 - Impossibilidade - Recomendação CNJ no 62/2020 que constitui um norte, a fim de que

Ementa:
HABEAS CORPUS - Prisão preventiva - Presença de pressupostos legais que autorizam a manutenção do paciente no cárcere - Despacho suficientemente fundamentado - Insuficiência de imposição de medidas cautelares diversas da prisão - Pretendida concessão de prisão domiciliar - Contexto de pandemia do vírus covid-19 - Impossibilidade - Recomendação CNJ no 62/2020 que constitui um norte, a fim de que os Magistrados analisem, de forma ponderada e refletida, à luz dos elementos de cada caso concreto, a manutenção de pessoas no cárcere, no contexto excepcional atualmente vivenciado - Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000832482
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus
Criminal no 2216572-18.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que
é impetrante RAFAEL TADEU DE SALLES CEZAR e Paciente DIEGO
RICARDO BATISTA DO PRADO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 9 de outubro de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2216572-18.2020.8.26.0000 - Voto no 23.509
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15a Câmara de Direito Criminal
Habeas Corpus no 2216572-18.2020 - São Paulo
Impetrante: Rafael Tadeu de Salles Cezar
Paciente:
Diego Ricardo Batista do Prado
voto no 23.509
HABEAS CORPUS - Prisão preventiva - Presença de pressupostos
legais que autorizam a manutenção do paciente no cárcere -
Despacho suficientemente fundamentado - Insuficiência de
imposição de medidas cautelares diversas da prisão - Pretendida
concessão de prisão domiciliar - Contexto de pandemia do vírus
covid-19 - Impossibilidade - Recomendação CNJ no 62/2020 que
constitui um norte, a fim de que os Magistrados analisem, de
forma ponderada e refletida, à luz dos elementos de cada caso
concreto, a manutenção de pessoas no cárcere, no contexto
excepcional atualmente vivenciado - Ordem denegada.
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar,
impetrado por Rafael Tadeu de Salles Cezar, advogado, em favor de
DIEGO RICARDO BATISTA DO PRADO, denunciado como incurso
no artigo 180, caput c.c. artigo 61, inciso II, alínea “j”, ambos do
Código Penal, sob alegação de estar sofrendo ilegal constrangimento
por parte do Juízo de Direito da 22a Vara Criminal da Comarca de São
Paulo.
Em
resumo,
pretende,
liminarmente,
a
revogação da prisão preventiva, sendo expedido o respectivo alvará
de soltura, bem como o oferecimento de acordo de não persecução
penal. Subsidiariamente requer a aplicação de medidas cautelares

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diversas da prisão, presentes no artigo 319 do Código de Processo
Penal.
Argumenta no sentido de que estão ausentes
os requisitos ensejadores da prisão preventiva. Ademais, questiona o
cumprimento de fato da Recomendação no 62/2020, do CNJ,
receptação, alegando que o crime de receptação não ultrapassa 04
(quatro) anos de reclusão.
Requer,
ainda,
a
possibilidade
de
ser
concedido acordo de não persecução penal, nos termos do artigo 28-
A, do Código de Processo Penal.
Indeferida a liminar (fls. 213/215) e prestadas
as informações pela autoridade apontada como coatora (fls. 213/215),
opinou a Douta Procuradoria Geral de Justiça, pela denegação da
ordem (fls. 79/81).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
Registre-se,
inicialmente,
não
caber
nos
estreitos limites desse writ a análise do mérito da acusação feita ao
paciente, seja quanto à autoria do fato que lhe é imputado, seja
quanto à sua tipicidade, o que se reserva para a devida apreciação do
Juízo a quo, por ocasião do julgamento da ação penal em trâmite,
após a sua devida instrução e amplo debate.

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Segundo as peças que instruem o presente
procedimento, o paciente foi autuado em flagrante delito como incurso
no artigo 180, caput c.c. artigo 61, inciso II, alínea “j”, ambos do
Código Penal, na medida que, em tese, nos dias 04 de julho e 01 de
agosto de 2020, em local desconhecido, durante reconhecido estado
de calamidade pública, recebeu, em proveito próprio, e no dia 01 de
agosto de 2020, por volta das 17h10min, na Rua Florestal, altura do
no 10, Sacomã, nesta cidade e comarca, conduziu, o veículo
Ford/Fiesta HA, ano/modelo 2013/2014, placas EZH9298/São Paulo -
SP, cor prata, avaliado em R$30.900,00 (trinta mil e novecentos
reais), pertencente às vítimas Cecilia Tiyoe Yamanaka Mori e Nelson
Wataru Mori, sabendo tratar-se de produto de crime anterior.
Conforme apurado, no dia 04 de julho de 2020,
o referido veículo fora roubado (RDO no 2486/20, 26o DP Sacomã,
fls.37/41).
Segundo consta, após o roubo, o denunciado
recebeu o veículo de indivíduo não identificado, sem documentação e
com as placas adulteradas, e passou a conduzi-lo pela via pública.
Ocorre que, no dia 01 de agosto de 2020,
policiais militares realizavam patrulhamento pelo local dos fatos,
quando decidiram abordar o veículo supra.
Durante a abordagem, os policiais constaram
que o automóvel era conduzido pelo denunciado, tendo como

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passageiro Edson Reginaldo da Rocha, ora testemunha. Em revista,
verificaram que o automóvel ostentava placas FGH6877, porém, após
pesquisa através da numeração de seu chassi, apurou-se que estas
eram adulteradas.
Em continuidade, apurou-se que o automóvel
era produto de roubo ocorrido dias antes. Questionado no momento
da abordagem, o denunciado confessou que sabia que o veículo era
produto de roubo.
Em sede policial (fls.09), o autor dos fatos disse
que encontrou o veículo supramencionado estacionado em via pública
com a chave no contato, porém negou ter ciência de sua origem ilícita.
Assim, a circunstância de o denunciado ter
recebido o veículo roubado fora do comércio regular, ostentando
placas adulteradas, sem qualquer documentação, revela que tinha
consciência e vontade de adquirir e conduzir coisa proveniente de
crime.
Saliente-se, por fim, que o delito foi cometido
durante estado de calamidade pública (Decreto estadual no
64879/2020), cabendo, portando, a aplicação da agravante prevista
na alínea j, inciso II do art. 61 do Código Penal.
Levando-se em conta a necessidade de
garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e

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aplicação da lei penal, não é o caso, na hipótese concreta dos autos,
de se permitir que o paciente, reincidente em delito desta espécie,
aguarde em liberdade o transcorrer da ação penal.
Especialmente com a entrada em vigor da Lei
no 12.403/2011, o Juízo de primeiro grau agiu com o devido acerto ao
decretar a prisão preventiva do acusado, sob o seguinte fundamento:
“De acordo com as alterações trazidas pela Lei
12.403/2011, em observância ao disposto no artigo
310 do Código de Processo Penal, depreende-se do
auto de prisão em flagrante que a prisão de DIEGO
RICARDO
DO
PRADO
é
legal
pois
encontra
fundamento no artigo 302, inciso I, do Código de
Processo Penal.
A
audiência
de
custódia
não
é
realizada,
extraordinariamente, em virtude da pandemia causada
pelo novo coronavírus, a recomendar cumprimento
remoto
dos
atos
processuais.
Cumpre-se
o
estabelecido pela Recomendação no 62, de 17 de
março de 2020, do Conselho Nacional de Justiça e
ainda pelo Provimento CSM no 2545/2020.
Depreende-se que o indiciado foi detido na condução
do veículo Ford Fiesta, cor prata, placas EZH9298,
ostentando placas falsas FGH6877. O veículo foi
subtraído em 04/07/2020, quando de roubo à
residência, envolvendo quatro agentes, armas de fogo,
restrição de liberdade dos ofendidos e extorsão

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qualificada (fls. 37/41). As vítimas disseram não ter
condições de reconhecer o averiguado como sendo um
dos autores do crime precedente (fls. 18 e 19).
Logo, ao menos em princípio e sem adentrar no mérito,
não houve nenhum equívoco na prisão, não havendo
que se falar em relaxamento da prisão em flagrante,
certo que, além disso, tem-se que a conversão em
prisão preventiva é medida necessária.
A materialidade do delito está comprovada e há
indícios de autoria do crime, como se observa das
declarações da vítima e dos depoimentos das
testemunhas ouvidas no Distrito Policial.
Consta dos autos que o indiciado ostenta péssimos
antecedentes desabonadores de sua conduta,
relacionados a delitos patrimoniais, tratando-se de
duplamente reincidente o que denota inegável
periculosidade.
A prisão cautelar se justifica para o resguardo da
ordem pública quer para evitar a reiteração criminosa,
quer para resgatar a estabilidade social, bem como
para conveniência da instrução processual e para
assegurar a aplicação da lei penal.
Ressalte-se que as medidas cautelares previstas no
artigo 319 do Código de Processo Penal não se
mostram adequadas e suficientes ao caso concreto.
Diante do exposto, CONVERTO a prisão em flagrante

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de DIEGO RICARDO DO PRADO em preventiva, com
fundamento nos artigos 310, inciso II e 312, ambos do
Código de Processo Penal.”(fls. 77/78, grifo nosso).
Essa decisão enfrentou o tema, decretando a
prisão preventiva, prestando-se aos fins que se destina, na medida
em que segrega, cautelarmente, agente que praticou, em tese, crime
de receptação, que vem causando intranquilidade e desassossego
social, colocando em polvorosa a ordeira população, ainda mais na
espécie, quando o crime antecedente foi de roubo qualificado em
residência.
Nota-se, portanto, que não há nenhuma
irregularidade na decisão que decretou a prisão preventiva, o que
afasta a arguição de constrangimento ilegal a que estivesse sendo
submetido, com ofensa a sua liberdade individual.
Não se mostra adequada a aplicação de
qualquer outra medida cautelar prevista no artigo 319, do Código de
Processo Penal, pois a Lei no 12.403/11 estabelece que as referidas
medidas só poderão ser aplicadas quando ausentes os requisitos da
prisão preventiva, o que não ocorre no presente caso.
Nesse sentido, já decidi anteriormente:
HABEAS CORPUS - Prisão preventiva - Liberdade
provisória - Presença de pressupostos legais que
autorizam a manutenção dos pacientes no cárcere -
Despacho
suficientemente
fundamentado
-
Insuficiência de imposição de medidas cautelares
diversas da prisão - Ordem denegada.

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(TJSP, Habeas Corpus no 2227012-78.2017.8.26.0000;
15a Câmara de Direito Criminal; j. em 14.12.2017, grifo
nosso).
Percebe-se, então, que não existe o aludido
constrangimento ilegal que pudesse permitir que o paciente
aguardasse, em liberdade, o transcorrer da ação penal em pleno
curso na origem, uma vez que presentes os requisitos e pressupostos
da prisão cautelar.
Finalmente,
não
há
que
se
falar
em
necessidade da liberdade provisória ou conversão em prisão
domiciliar do paciente em face do risco da exposição ao vírus
Covid-19, pois não consta que ele estivesse sendo submetido a
qualquer
constrangimento
ilegal
por
ausência
da
prestação
jurisdicional ou mesmo médica no presídio em que se encontra.
E como apontado no v. acórdão do Habeas
Corpus no 2062475-60.2020.8.26.0000, julgado em 29 de abril de
2020, também, por esta Colenda 15a Câmara de Direito Criminal, da
lavra da E. Desembargadora Gilda Alves Barbosa Diodatti, que se
aplica com precedente jurisprudencial:
“A
ampla
disseminação
do
vírus
SARS-CoV2,
correntemente
chamado
de
novo corona vírus,
transmissor
da
doença
denominada
COVID-19,
originada em meados de dezembro de 2019, ao que se
sabe, na cidade de Wuhan (China), levou a
Organização Mundial da Saúde (OMS) a declarar
Emergência
em
Saúde
Pública
de
Importância
Internacional, em 30 de janeiro de 2020. Semanas
depois, em 11 de março de 2020, diante da
transmissão sustentada do agente patogênico pelos

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continentes, seguiu-se declaração pública de situação
de pandemia.
Nesse ínterim, o Ministério da Saúde do Brasil,
considerando, sobretudo, “que a situação demanda o
emprego urgente de medidas de prevenção, controle e
contenção de riscos, danos e agravos à saúde
pública”, editou a Portaria no 188, de 3 de fevereiro de
2020, para, declarando Emergência em Saúde Pública
de
Importância
Nacional
(ESPIN),
estabelecer
diretrizes para o enfrentamento da questão. Sensível a
esse cenário grave e excepcional, que tem como
origem um vírus de atributos ainda não totalmente
catalogados pelos cientistas, o Poder Judiciário logo
adotou as medidas ao seu alcance para a contenção
da doença.
Este Egrégio Tribunal, já a partir do dia seguinte à
declaração da situação de pandemia expedida pela
OMS, adotou uma série de providências de ordem
institucional, voltadas à proteção de seus públicos
interno e externo, sem solução de continuidade à
atividade jurisdicional.
Nesse âmbito, destacam-se os Provimentos do
Conselho Superior da Magistratura (CSM) no 2545, de
16.03.2020,
e
no
2550,
de
23.03.2020,
que
estabeleceram regimes diferenciados de trabalho e
garantiram
o
caráter
ininterrupto
da
prestação
jurisdicional.
Paralelamente, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ)
editou a Recomendação no 62, de 17 de março de
2020, que, dentre outras resoluções, e no que
concerne ao objeto do presente writ, recomendou, em
seu artigo 5o, que magistrados com competência sobre
a execução penal considerassem medidas voltadas à
redução de riscos epidemiológicos e em observância
ao contexto local de disseminação do vírus.
Conforme disposto no próprio documento, o CNJ, no
uso de suas atribuições constitucionais (CF, art. 103-B,
§ 4o, I, II e III), expediu recomendação voltada à
reavaliação de prisões à luz do contexto da pandemia

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de
COVID-19,
sejam
as
impostas
em
caráter
provisório, sejam as decorrentes de condenação
transitada em julgado.
Embora não se desconheça a relevância de medidas
de
prevenção
da
disseminação
do
vírus,
tal
recomendação, a toda evidência, não deve ser
entendida como uma ordem de soltura imediata e
indiscriminada. Trata-se, ao revés, do estabelecimento
de um norte, destinado às autoridades jurisdicionais,
para que reavaliem, de acordo com elementos de cada
caso concreto, de forma refletida e ponderada, a
efetiva necessidade da manutenção de pessoas no
cárcere.
Entendimento
em
sentido
diverso
caracterizaria
inegável deturpação dos louváveis propósitos que
ensejaram a Recomendação e, via de consequência,
ao Estado Democrático de Direito. Afinal, não é demais
recordar que há um arcabouço legal vigente e que
deve
continuar
a
ser
aplicado
e
respeitado,
independentemente da existência de um quadro de
emergência sanitária, até porque, conforme salientado
acima,
autoridades
de
diferentes
Poderes
da
República, em todos os entes da Federação, estão
empenhados em resguardar a população, tanto dentro
como fora do cárcere, e não apenas no concernente à
saúde, mas também no tocante a outros direitos e
garantias constitucionalmente previstos, inclusive a
segurança pública, que não comportam relativização
para além daquela naturalmente decorrente do juízo de
proporcionalidade.
Foi justamente essa, ao que se infere, a premissa
adotada pelo Plenário do E. STF em 18.03.2020, ao
negar referendo à r. decisão cautelar incidental
proferida pelo Eminente Ministro Relator na ADPF no
347, em 17.03.2020, que “conclamava” Magistrados o
que
poderia
ser
entendido
sob
um
viés
de
determinação ou ordem a analisar, em caráter de
urgência,
a
adoção
de
medidas
voltadas
ao
desencarceramento,
sobrepujando
o
teor
da
Recomendação expedida na véspera.
E, no caso concreto, verifica-se que a douta autoridade

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apontada como coatora, ao analisar o pedido de
substituição da pena privativa de liberdade do paciente
por prisão domiciliar, decidiu com fundamento em
elementos idôneos, não se podendo cogitar de
contrariedade à Recomendação CNJ no 62/2020.
Com efeito, foram expostos no r. decisum, de forma
pormenorizada, os fundamentos pelos quais o paciente
não faz jus à benesse pretendida, em termos dos quais
se destacam:
“O condenado não faz jus à benesse pretendida, por
cinco motivos. Primeiro, porque cumpre pena em
regime prisional fechado, razão pela qual a norma
inserta no art. 117, II, da Lei de Execução Penal não
incide no caso vertente, porque destinada aos
condenados em meio aberto [...].
Segundo, porque, conforme preceituam os arts. 33, §
2o, do Código Penal, e 112 da Lei de Execução Penal,
a pena privativa de liberdade será executada de forma
progressiva, de modo que a transferência para regime
prisional menos rigoroso dar-se-á quando o condenado
tiver cumprido o lapso temporal previsto na norma de
regência no regime anterior [...].
Terceiro, porque o sentenciado vem recebendo, na
unidade prisional onde se encontra, atendimento
médico e/ou cuidados necessários, de modo que a
norma
supracitada
não
se
lhe
aplica
nem
excepcionalmente,
em
abono
ao
postulado
da
dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da
República Federativa do Brasil [...].
Se não bastasse, se necessário for, o Estado,
cumprindo o dever de prestar assistência à saúde do
preso, providenciará, para esse fim, a sua remoção a
unidade hospitalar adequada, por obra do próprio
diretor do estabelecimento prisional ou do juiz diretor
do processo de execução, conforme preconizam os
arts. 14 e 120, II, e parágrafo único, da Lei de
Execução Penal. Ou seja, não ficará sem a assistência
médica necessária.

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Quarto, porque o condenado não provou, conforme lhe
competia, que em meio aberto receberá cuidados
médicos mais adequados do que aqueles prestados
pelo Estado, em cárcere.
Quinto,
porque
o
sentenciado
igualmente
não
comprovou, segundo lhe incumbia, que atualmente há
risco concreto, no presídio onde se encontra, maior do
que aquele suportado pelas pessoas em geral, que
estão em meio livre, de contrair o corona vírus
(COVID19)”(TJSP,
Habeas
Corpus
Criminal
no
2062475-60.2020.8.26.0000, j. em 29.04.2020).
Em síntese, à míngua de indicação de que o
pacientes, que foram denunciados por furto qualificado noturno e que
estavam aguardando seu julgamento na origem, também, não
apresentaram qualquer prova concreta de que possuem idade igual
ou superior a sessenta anos, bem como que não há nada nos autos
que indique serem eles soropositivos para HIV, diabéticos, portadores
de tuberculose, câncer, doenças respiratórias, cardíacas ou outras
imunossupressoras ou suscetíveis de agravamento a partir do
contágio pelo COVID-19, ou que o estabelecimento prisional em que
se encontram custodiados não dispõe de equipe de saúde ou esteja
sob ordem de interdição.
Inexistindo, igualmente, comprovação de que
no local em que se encontra recolhido não receberá assistência de
saúde, se necessária for, e menos ainda de que estará mais bem
resguardado em sua saúde se em seu domicílio do que onde se
encontra recolhido, ou qualquer outra evidência de que a manutenção
da prisão do paciente implica em risco agravado à sua integridade
física, a ponto de justificar a relativização de relevantes valores afetos

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à sociedade em geral, não há que se falar em constrangimento ilegal
a ser sanado por meio do presente remédio heroico.
Finalmente, a pretensão de se aplicar o artigo
28-a do CPP, na hipótese concreta dos autos se mostra inviável. Isto
porque houve a recursa expressa do representante do Ministério
Público na ação penal vigente quanto a proposta de acordo
reclamado.
Depois, como bem apontado no parecer da
Douta Procuradoria de Justiça, da lavra do E. Procurador de Justiça,
dr. JORGE ASSAF MALULY, que acolho como razão de decidir:
“Conforme se verifica nos autos da ação penal, no
momento
do
oferecimento
da
denúncia,
o
Ministério Público recusou a proposta de acordo de
não persecução penal, pelos seguintes motivos:
“Por fim, deixo de formular proposta de acordo de
não persecução penal, tendo em vista a ausência
dos requisitos legais, quais sejam, a confissão dos
fatos perante a Autoridade Policial, bem como pelo
fato de o denunciado ser reincidente (F.A e
certidões a fls.42/55)”
A defesa do paciente não reclamou a aplicação do
artigo 28- A do CPP no âmbito da ação penal.
Em primeiro lugar, observo o acerto da não
propositura do acordo de não persecução pelo
Ministério Público.
Nos termos do artigo 28-A, caput, do Código de
Processo Penal, exige-se para a proposta de
acordo que o investigado tenha “confessado formal
e circunstancialmente a prática de infração penal
sem violência ou grave ameaça e com pena mínima
inferior a 4 (quatro) anos”.
O Ministério Público pautou-se na ausência da

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confissão
formal
do
paciente,
quando
foi
interrogado na fase policial, circunstância que não
se discute que tenha ocorrido.
O outro óbice apresentado para não propositura do
acordo de não persecução penal é a existência de
antecedentes
criminais,
que
indicam
que
o
investigado
exerce
habitualmente
a
atividade
criminosa.
O artigo 28-A, caput, do Código de Processo Penal
dispõe que o Ministério Público poderá oferecer a
proposta do acordo, “desde que necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime”.
Já o artigo 28-A, §2o, inciso II, do CPP determina
que não será proposta a medida despenalizadora,
“se o investigado for reincidente ou se houver
elementos probatórios que indiquem conduta
criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto
se insignificantes as infrações penais pretéritas”.
Na referida certidão judicial e na folha de
antecedentes
da
VEC
constam
diversas
condenações anteriores transitadas em julgados,
aptas
a
caracterizar
maus
antecedentes
e
reincidência.
Por fim, descabida a pretensão da impetrante para
que seja determinada a realização do acordo de
não persecução penal pelo Ministério Público ou
mesmo pelo magistrado.
Assim como ocorreu na discussão relacionada
com a transação penal, quando entrou em vigência
a Lei no 9.099/95, o acordão de não persecução
penal é um novo poder discricionário atribuído ao
dominus litis (fato que já é uma realidade no direito
estrangeiro) e não um direito público subjetivo do
acusado.
O controle judicial sobre a proposta de acordo de
não persecução penal ocorre de três formas, a
seguir expostas.
Na primeira, o magistrado homologa o acordo,
após verificar a sua voluntariedade, ouvindo o
investigado na presença de seu defensor, e a sua
legalidade, ou seja, (I) se o delito apurado insere-se

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naqueles em que se admite o acordo (infração
penal sem violência ou grave ameaça e com pena
mínima inferior a 4 (quatro) ano), II) se condições
acordadas estão dentro do rol previsto no artigo 28-
A, incisos I a V, do Código de Processo Penal e (III)
se não está presente qualquer óbice do §2o desse
dispositivo legal.
O segundo modo pelo qual há uma verificação da
legalidade pelo magistrado ocorre quando este
considera inadequadas, insuficientes ou abusivas
as
condições
dispostas
no
acordo
de
não
persecução penal. Nessa hipótese, poderá devolver
os autos ao Ministério Público para que seja
reformulada
a
proposta
de
acordo,
com
concordância do investigado e seu defensor.
A última forma de controle judicial da medida
despenalizadora é a recusa de sua homologação
pelo juiz de direito, se o acordo não estiver não
atender as exigências legais.
O artigo 28-A do Código de Processo Penal não
previu que o magistrado propusesse de ofício o
acordo de não persecução penal ou que pudesse
obrigar o Ministério Público a fazê-lo. Foi mais
longe, retirou do mesmo a possibilidade de
remessa dos autos ao órgão revisor do Ministério
Público, por analogia do artigo 28 do CPP, caso
discordasse com a manifestação do Promotor de
Justiça, deixando exclusivamente ao investigado a
possibilidade de provocar a manifestação do órgão
superior.
Como é cediço, entre as funções institucionais do
Ministério
Público
está
a
de
exercer,
privativamente, a ação penal pública. Trata-se, na
verdade, de um poder-dever do órgão ministerial,
pautado na obrigatoriedade ou, mais propriamente,
na legalidade, em contraposição da oportunidade.
Em face da necessidade de acordo entre as partes
e considerando que a ação penal é privativa do
Ministério Público, não vemos como possa o
Magistrado substituir-se ao dominus litis, propondo
um acordo com o suposto autor do fato. A medida
ora analisada pressupõe acordo: cada uma das
partes abre mão de algo, colimando o consenso
quanto à aplicação de uma sanção alternativa. O

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Promotor de Justiça, como titular da ação penal,
quando busca o acordão de não persecução penal,
abre mão de um poder que detém privativamente,
isto é, o de oferecer a denúncia. É lícito indagar,
nessa ordem de ideias, qual ato o juiz de direito se
abstrairia de praticar em prol do acordo, se não é
ele o titular do direito de ação? No mínimo estranho
admitir essa espécie de consenso, quando um dos
participantes na discussão não é parte legítima e,
portanto, nada teria a oferecer.
Como é cediço, o juiz não participa desse acordo,
senão para homologá-lo (ou indeferi-lo), porque,
caso contrário, estaria se avocando a condição de
parte e em substituição compulsória do órgão
acusador, o que se mostra incompatível com o
moderno Processo Penal acusatório, que repugna
qualquer atividade ex officio do órgão que se exige
imparcial.
Já o Ministério Público abre mão de seu dever de
oferecer a denúncia (que só ele tem, CF, art. 129,
inciso I) e o réu confessa a autoria do delito
formalmente e aceita o cumprimento de umas das
condições do artigo 28-A, incisos I e V, do artigo 28-
A do Código de Processo Penal, deixando de ser
processado criminalmente e evitando todas as
consequências deletérias que daí possam emergir.
Assim como na transação penal e na suspensão
condicional do processo, aqui se manifesta com
clareza
a
mitigação
do
princípio
da
indisponibilidade da ação penal e evidencia a
chamada discricionariedade controlada, fato que é
uma realidade no direito estrangeiro.
A lei não determina ao órgão ministerial que não
aja em determinados casos, mas justamente o
contrário, isto é, se entender que a ação penal não
atende à política criminal por ele traçada; que o
delito não se insere no rol daqueles que trazem em
si maior reprovabilidade social ou denotam maior
periculosidade do agente, dentro dos critérios do
artigo 28-A do Código de Processo Penal, que
deixe de promover a ação penal, desde que
atendidos limites pré-estabelecidos.
Para evitar-se que a discricionariedade regrada se
transforme
em
arbitrariedade,
o
Código
de

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Processo Penal admite que o investigado requeira
a remessa dos autos ao órgão revisor do Ministério
Público, nos termos do artigo 28- A, §14, CPP.
Assim, obriga-se o Ministério Público a traçar
também políticas criminais, de modo dar ênfase
aos delitos mais graves, dentro dos limites legais.
Semelhante debate ocorreu, repise-se, quando
entrou em vigência a Lei no 9.099/95, que foi
solucionado com o julgamento, pelo STF, do
Habeas Corpus 75.343-MG, relatado pelo Ministro
Sepúlveda Pertence (DJU, 20.11.97) que, decidindo
sobre a suspensão condicional do processo, que
apresenta a mesma natureza consensual da
transação penal, entendeu ser imprescindível o
consentimento do Ministério Público. No caso de
existir dissenso entre o Promotor de Justiça e o
juiz de direito sobre o cabimento da suspensão,
deverá este último, por analogia ao art. 28 do CPP,
submeter ao Procurador-Geral de Justiça a recusa
daquele.
Pacificando em definitivo as divergências sobre a
suspensão condicional do processo, o Colendo
Supremo Tribunal Federal editou a súmula n. 696:
“STF - Súmula n. 696” Reunidos os pressupostos
legais permissivos da suspensão condicional do
processo, mas se recusando o Promotor de Justiça
a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão
ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o
art. 28 do Código de Processo Penal”.
No
caso
presente,
foram
apresentados
fundamentos idôneos para a não propositura do
acordo de não persecução penal, não existindo
qualquer ilegalidade a ser sanada por meio de
habeas corpus.
Impossível ao magistrado substituir ao dominus
litis para propor o acordo de não persecução penal
ou mesmo determinar ao Ministério Público que o
faça, eis que violaria a titularidade privativa para o
exercício da ação penal pública, conferida pela
Constituição Federal.”(fls. 236/240).
Dessa forma observa-se que a pretensão
almejada na impetração não pode ser aqui obtida, pois não se

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vislumbra qualquer ato ilegal que tivesse sido realizado no Juízo a
quo quanto a não aplicação deste ou daquele instituto despenalizador.
Por último, anota-se que o auto de prisão em
flagrante não se ressente de vícios e o pedido de Habeas Corpus não
encontra suporte nas hipóteses legais contempladas no artigo 648 do
Código de Processo Penal.
Assim sendo, denega-se a ordem impetrada.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator