Tribunal: TJSP
Processo: 1500157-27.2019.8.26.0132
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-02
Data de publicação: 2020-05-02

Ementa:
"deram parcial provimento ao recurso defensivo para absolver Juliano Fernando Ferreira da Silva da imputação de infringência ao art. 14 da Lei no 10.826/03, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, mantendo-se, no mais, a r. sentença atacada."

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000308233
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500157-27.2019.8.26.0132, da Comarca de Catanduva, em que é apelante JULIANO
FERNANDO FERREIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram parcial
provimento ao recurso defensivo para absolver Juliano Fernando Ferreira da Silva
da imputação de infringência ao art. 14 da Lei no 10.826/03, com fundamento no
artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, mantendo-se, no mais, a r.
sentença atacada.v.u., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 2 de maio de 2020.
PAIVA COUTINHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500157-27.2019.8.26.0132 -Voto no 43803
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VOTO no: 43.803
Apelação Criminal no: 1500157-27.2019.8.26.0132
Comarca: Catanduva.
Vara de origem: 2a Vara Criminal.
Juiz prolator da r. sentença: Alceu Corrêa Junior.
Apelante: Juliano Fernando Ferreira da Silva.
Apelado: Ministério Público.

"deram parcial provimento ao recurso defensivo para absolver
Juliano Fernando Ferreira da Silva da imputação de infringência
ao art. 14 da Lei no 10.826/03, com fundamento no artigo 386,
inciso III, do Código de Processo Penal, mantendo-se, no mais, a r.
sentença atacada."
Vistos.
Cuida-se de apelação interposta por JULIANO FERNANDO FERREIRA
DA SILVA contra a r. sentença lançada as fls. 84/87 dos autos digitalizados, publicada em
audiência em 13 de agosto de 2019, que o condenou pela prática dos delitos descritos no
art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 e art. 14 da Lei no 10.826/03, respectivamente, às
penas de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa e de 02 anos e 04 meses de reclusão e a 11
dias-multa, estabelecido o regime fechado para início de cumprimento das penas privativas
de liberdade, diárias no piso, em razão de fatos ocorridos em 21 de janeiro de 2019.
Pleiteia o recorrente, em suma, a absolvição por insuficiência de provas,
questionando, em especial, os testemunhos dos policiais condutores do flagrante.
Subsidiariamente, pede, ainda, a absolvição por atipicidade da conduta em relação ao crime
de munições, além do afastamento da agravante da reincidência alegando que punir o
agente por outra conduta pelo qual ele já cumpriu pena seria bis in idem (fls. 124/133).

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Constam as contrarrazões (fls. 141/147) e o parecer da douta Procuradoria
Geral de Justiça, que opina pelo parcial provimento do recurso para que o acusado seja
absolvido do delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/03 (fls. 164/169).
É o relatório.
O apelo comporta, realmente, parcial provimento.
O acusado foi condenado porque guardava 185 pinos de crack, além de 10
porções de maconha, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar; e nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar,
mantinha sob sua guarda duas munições intactas de calibre 38, marca CBC, de uso
permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade e a autoria dos crimes são incontestes, sobretudo diante do
auto de exibição e apreensão de fls. 09/10, d, do exame químico-toxicológico de fls. 40/42,
e da prova oral colhida (mídia).
No interrogatório, o apelante confessou a prática do tráfico de drogas,
negando, contudo, que tivesse munições de arma de fogo sob a sua guarda.
Os policiais militares, por sua vez, ratificaram seus testemunhos em Juízo,
narrando que depois do recebimento de diversas denúncias no sentido de que o acusado se
utilizava de um veículo GM/Monza para distribuir drogas em uma “biqueira”, o
surpreenderam em frente à residência, onde após franqueada a entrada nada de ilícito foi
localizado. Mas em uma moita de bambu indicada na delação encontraram os
entorpecentes e as munições.
Assinale-se que a palavra dos policiais é plenamente válida, não se
admitindo que a condição profissional que exercem seja um entrave à prestação de
testemunhos, ainda mais porque se submetem ao compromisso legal e se sujeitam, caso

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faltem com a verdade, às penas da Lei.
Além do mais, não constam dos autos elementos para se concluir que eles
tivessem algum interesse em incriminar o apelante graciosa e falsamente, apresentando as
drogas e as munições apreendidas na Delegacia, pelo que seus testemunhos merecem total
credibilidade.
Cumpre lembrar, outrossim, que não há necessidade de se flagrar transação
comercial ilegal de drogas pelo agente para se ter como tipificada a conduta descrita no art.
33 da Lei no 11.343/06, pois o ato de guardar para entrega posterior à terceiros também
caracteriza o crime em questão.
Destarte, é certa a prática do tráfico ilícito de drogas pelo apelante, como ele
mesmo admitiu sob o crivo do contraditório, sendo incogitável a absolvição pretendida.
Por outro lado, em relação à posse ilegal de munições, com a devida vênia,
ao ver deste subscritor não há como reconhecer a existência de crime sem que nenhuma
arma tenha também sido apreendida, já que (incríveis dois projéteis), por si só, não
configuram perigo algum ao bem comum, senão um exagero legislativo na redação da lei,
sendo atípico o fato.
Como constou in Tratado Jurisprudencial e Doutrinário, Direito Penal, Vol.
IV, Guilherme de Souza Nucci, RT, p. 1173/1175: “Mesmos nos crimes de mera conduta,
a tipicidade exige ofensa a um bem jurídico. As normas penais, em um Estado
Democrático de Direito, somente se legitimam quando perseguem o objetivo de assegurar
ao cidadão uma coexistência pacífica e livre. Por bem jurídico há que se entender as
circunstâncias reais dadas ou finalidades necessárias para uma vida segura e livre, e não
mera descrição típica, a mera previsão normativa”.
Por isso não seria o caso de se considerar ilícito penal a mera posse de
munições que não põe em risco a incolumidade pública, senão em se encontrando ao lado
de armamento eficaz compatível.

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A propósito, aliás, já se pronunciou o Col. Superior Tribunal de Justiça,
ainda que não se trate de posição pacífica:
"Munição (porte ilegal). Arma (ausência). Potencialidade lesiva
(inexistência). Atipicidade da conduta (caso). 1. A arma, para ser
arma, há de ser eficaz; caso contrário, de arma não se cuida. Do
mesmo modo, a munição necessita da presença da arma. 2. Assim,
não comete o crime de porte ilegal de munição, previsto na Lei no
10.826/03, aquele que, sem a presença da arma de fogo, carrega
munição. Isto é, não há potencialidade lesiva. Recurso especial
improvido.” (STJ RECURSO ESPECIAL; Resp 1113247 RS
2009/0059520-5. Órgão Julgador; T6
SEXTA TURMA,
Publicação: 30/11/2009).
"A posse ou porte de munição sem alcance à respectiva arma não
tem capacidade para submeter a risco ou perigo concreto o bem
jurídico tutelado pela norma incriminadora, impondo-se a
absolvição
por
atipicidade
da
conduta.”
(TJRO,
0018367-08.2009.8.22.0022 Apelação, Relatora : Desembargadora
Ivanira Feitosa Borges, Revisor : Desembargador Valter de
Oliveira, Publicado em 13/01/2011).
Assim, a pretensão absolutória com inversão do julgado para o delito
tipificado no art. 14 da Lei no 10.826/03, é medida que se impõe.
No tocante ao procedimento dosimétrico pelo crime remanescente, não há
reparo a ser feito.
Fixada a pena-base no mínimo legal, na etapa seguinte, presentes a
agravante da reincidência (fls. 61/63) e a atenuante da confissão espontânea, estas foram
devidamente compensadas.

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O regime prisional é o fechado em razão do quantum de pena e da condição
pessoal do apelante, reincidente específico em crime de tráfico ilícito de drogas.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso defensivo para
absolver Juliano Fernando Ferreira da Silva da imputação de infringência ao art. 14 da
Lei no 10.826/03, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal,
mantendo-se, no mais, a r. sentença atacada.

Aben-Athar de Paiva Coutinho
Relator