Tribunal: TJSP
Processo: 1007541-69.2019.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Licenças / Afastamentos
Órgão julgador: Fernão Borba Franco
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-17

Ementa:
Apelação. Licença maternidade. Casal homoafetivo. Fertilização in vitro. Direito próprio da segurada. Aquisição da qualidade de mãe. Direito garantido constitucionalmente que não é excepcionado caso fosse filho adotado, ou por não ter sido gestante, ou pelo fato de outra pessoa poder amamentar o bebê. Sentença mantida.
Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000195645
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1007541-69.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO, é apelada KELLEN HELENA BOTELHO PAES (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOACIR PERES (Presidente sem voto), COIMBRA SCHMIDT E EDUARDO
GOUVÊA.
São Paulo, 16 de março de 2020.
FERNÃO BORBA FRANCO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Voto n.o 6585
Apelação Cível no: 1007541-69.2019.8.26.0562
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: Kellen Helena Botelho Paes
Comarca: Santos
Juiz: Leonardo Grecco
Apelação. Licença maternidade. Casal homoafetivo.
Fertilização in vitro. Direito próprio da segurada.
Aquisição da qualidade de mãe. Direito garantido
constitucionalmente que não é excepcionado caso fosse
filho adotado, ou por não ter sido gestante, ou pelo fato de
outra pessoa poder amamentar o bebê. Sentença mantida.
Recurso improvido.
Trata-se de apelação apresentada contra sentença que julgou
procedente o pedido de reconhecimento do direito de servidora pública que contraiu
casamento homoafetivo à licença-maternidade de filho nascido de fertilização in
vitro no ventre da sua esposa.
Recorre a Fazenda afirmando existir o direito ao gozo da
licença maternidade apenas à servidora gestante ou adotante e que não há provas nos
autos de que a cônjuge não possa amamentar o filho. Também ressalta quebra de
isonomia, posto que casais heterossexuais não teriam o mesmo direito caso a mãe
estivesse impossibilitada de gozar a licença.
Contrarrazões regularmente apresentadas.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
O pedido recursal será improvido.
No caso, trata-se de servidora pública segurada no regime
próprio de previdência do Estado de São Paulo e inserida na teia social de
seguridade social estabelecido na Constituição Federal. Como contribuinte e
segurada nesse sistema, afirma ter direito à licença-maternidade.
A peculiaridade do caso está no fato de se tratar de pessoa
que contraiu união homoafetiva e que por isso tem dentro do seu núcleo familiar

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outra pessoa do sexo feminino, que gerou a criança em seu ventre (com
espermatozóides de doador e óvulo da apelada).
Dentre os direitos fundamentais chamados de "segunda
geração" ou direitos sociais que objetivam a melhoria da condição social dos
trabalhadores encontra-se a licença à gestante no artigo 7o, inciso XVIII da CF.
A expressão "gestante" já se encontra suficientemente
superada, tendo em vista que os avanços científicos, sociais e jurídicos das últimas
décadas estendeu este direito também para os filhos adotivos (art. 201, §6o da CF) e
para os casos de guarda (Art. 93-A do Decreto 3.048/99: O salário maternidade é
devido à segurada da previdência social que adotar ou obtiver guarda judicial para
fins de adoção de criança), além dos filhos gerados por reprodução assistida via
fertilização in vitro ou não (art. 236, § 5°, da Instrução Normativa n° 11 de 2005).
Logo, não é a geração do filho em seu próprio ventre que
daria à autora direito à fruição do benefício. Não há qualquer incompatibilidade
legal ou jurisprudencial para que afaste a fruição do benefício a que tem direito uma
segurada apenas pelo motivo de que não gestou o filho em seu próprio útero.
O artigo 5o da Lei de Introdução às normas do Direito
Brasileiro determina que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que
ela se dirige e às exigências do bem comum. O princípio da dignidade da pessoa
humana há de ser considerado como esteio de todo o sistema dos direitos
fundamentais, no sentido de que estes constituem exigências, concretizações e
desdobramentos da dignidade da pessoa humana e com fundamento nesta devem ser
interpretados.
A questão não pode ser examinada sob a ótica da
possibilidade de amamentação pela geratriz. O direito à licença maternidade é
direito próprio da segurada, benefício de natureza previdenciária a que tem direito
quem está inserido no sistema de proteção social da Seguridade Social. A certidão
de nascimento do bebê indica que a apelada é mãe e por essa razão tem o direito.
Também é importante destacar que a esposa da apelada não
tem direito a esse benefício por ser autônoma, inexistindo assim qualquer prejuízo
indevido ao erário.

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O filho estava, quando da prolação da liminar, perto de
completar 2 meses de vida, período onde se estabelecem os primeiros laços afetivos.
Sua importância já tem reconhecimento científico suficiente, como se observa do
estudo "O vínculo mãe-bebê da gestação ao pós-parto: uma revisão sistemática de
artigos empíricos publicados na língua portuguesa", publicado com suporte em 22
outros artigos científicos:
"Os resultados apontam questões importantes como a
assistência humanizada, o contato precoce entre mãe
e bebê, a rede de apoio social e a estabilidade
financeira como fatores de promoção do vínculo mãe-
bebê. O processo de humanização do nascimento e
da assistência ao parto tem como objetivo humanizar
o processo de nascimento e expressa uma mudança
da compreensão do parto como experiência humana.
O que ocorre precocemente durante o período do pós-
parto pode ajudar, imensamente, no desenvolvimento
de um vínculo dos pais com o bebê. "
A questão aqui colocada nos remete a uma exemplar decisão
proferida por esta C. Sétima Câmara em 1998 quando então era formada pelos
Exmos. Desembargadores Guerrieri Rezende, Albano Nogueira e Sérgio Pitombo.
A Apelação Cível n. 010.228.5/7-00 tratava do pedido de
licença-maternidade de servidora integrante do Centro Estadual de Educação
Tecnológica Paula Souza que havia adotado filho. A defesa colocada era em sentido
próximo àquele aqui expressa, ou seja, de que não há previsão legal para extensão de
um benefício a uma hipótese não contemplada expressamente no texto.
A posição ali adotada merece explicitação:
“[acerca do art. 7o, inciso XVIII, da CF] O
dispositivo tutela o trabalho da mulher, tanto quanto
protege a família. Sem cabência, desde logo,
sustentar que visa tão só a amparar a maternidade.
Basta verificar que o inciso subsequente favorece
também a família, ao estabelecer a licença-
paternidade.

Ora, os textos da Constituição devem se entender
concordantes, e pois, jamais contraditórios ou
incompatíveis. Ao tratar da família, divisando a

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criança e o adolescente, determinou a isonomia dos
filhos todos, sejam havidos no casamento ou
mediante adoção; pouco importando a natureza do
direito (art. 227, §6o da CF)”.
Além disso, regra geral de interpretação manda que
se atendam aos fins sociais a que o preceito se dirige,
e ainda, às exigências do bem comum. Os fins da
norma constitucional já se indicaram, bem como não
surge difícil perceber quais os específicos valores,
importantes, no caso, para a mantença da ordem
jurídica: condição social do trabalhador.
Não se há, de outra sorte, de esquecer da igualdade
na lei. Jamais se deve permitir que mandamento
exiba diferença, que a constituição inadmite ou
proíbe. O aplicador da Lei, assim, não pode preferir
desigualar, assentando que a licença à gestante
despontaria discriminatória.
O que na época foi reconhecido emanar diretamente da
Constituição volta a irradiar seus efeitos sobre o direito da mãe que adquire essa
condição por meio de fertilização in vitro.
O fato de se tratar de casal homoafetivo feminino e ser
possível às duas providenciar a amamentação em nada altera o núcleo essencial do
direito da licença maternidade, inserido nos direitos fundamentais da pessoa humana
e albergado dentro do sistema de seguridade social. Tratando-se a apelada de
servidora pública segurada, o direito à licença é próprio e merece ser garantido.
Pelo exposto, por meu voto, nego provimento ao recurso.
Majoro os honorários em 50%.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de oposição de
embargos declaratórios, o processamento e o julgamento se realizarão por meio
virtual.
FERNÃO BORBA FRANCO
RELATOR