Tribunal: TJSP
Processo: 2246199-67.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: França Carvalho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002972
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2246199-67.2020.8.26.0000, da Comarca de Bragança Paulista, em que é paciente
DANIELA MARIA DINI e Impetrante LEONARDO MACHADO FROSSARD.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE
SIQUEIRA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FRANÇA CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2246199-67.2020.8.26.0000
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COMARCA: BRAGANÇA PAULISTA
IMPETRANTE: LEONARDO MACHADO FROSSARD (ADVOGADO)
PACIENTE: DANIELA MARIA DINI
VOTO No 49.433
Leonardo Machado Frossard, Advogado,
impetra a presente ordem de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de
Daniela Maria Dini, entendendo que a paciente sofre constrangimento ilegal
por parte MM. Juízo de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Bragança
Paulista, que lhe converteu a prisão em flagrante em preventiva, nos autos da
ação penal no 1501132-37.2020.8.26.0545, a que responde por infração ao
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Aduz, em síntese, que a decisão atacada
carece da necessária fundamentação, uma vez que não restou demonstrada a
presença de qualquer dos pressupostos legais que autorizam a decretação da
custódia cautelar, ressaltando que a paciente preenche os requisitos para
responder o processo em liberdade, até mesmo em atenção ao princípio
constitucional da presunção de inocência.
Sustenta, por outro lado, que a paciente
possui uma filha menor de seis anos, que depende de seus cuidados, fazendo
jus à substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, ou por medidas
cautelares diversas, nos termos dos artigos 318 e 319, do Código de Processo
Penal.
Ao final, pede a concessão da ordem, com a
expedição do competente alvará de soltura em favor da paciente. Instruem a
inicial (fls. 01 a 05), os documentos de fls. 06 a 19.
A liminar foi indeferida, assim como o
pedido de reconsideração (fls. 21 a 22 e 34), e a digna Autoridade impetrada
prestou as informações de fls. 24 a 25, acompanhadas do documento de fl. 26.
O parecer da douta Procuradoria Geral de
Justiça é pela denegação da ordem (fls. 37 a 42).
É o relatório.

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Denega-se a ordem.
Com efeito. Segundo a denúncia, a paciente
foi presa em flagrante porque guardava, para fins de tráfico, 243 porções de
crack, com peso aproximado de 52 gramas, e 01 porção de maconha, pesando
aproximadamente 02 gramas, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar, além de R$ 77,00 em espécie (fls. 01 a 03
dos autos de origem).
Após a manifestação das partes, o MM.
Juízo impetrado converteu a prisão em flagrante em preventiva para a garantia
da ordem pública, em face da gravidade em concreto do delito, que é o de
tráfico de entorpecentes, e dos antecedentes desabonadores da paciente.
E agiu com inegável acerto, uma vez que a
periculosidade da agente que, ostentando condenação anterior por tráfico de
entorpecentes, é surpreendida em sua residência com 243 porções de crack, é
patente, revelando possuir a personalidade voltada para a prática de crimes,
sendo necessária a segregação cautelar, para a manutenção da ordem pública.
Neste sentido:
“(...) 2. Não é ilegal o encarceramento
provisório decretado para o resguardo da ordem pública, em razão da
gravidade in concreto do delito, indicadora, na dicção do juízo de primeiro
grau, de 'conduta nociva da agente, lesando profundamente a saúde
pública'. A magistrada ressaltou que 'as circunstâncias incriminadoras
foram caracterizadas pela apreensão de expressiva quantidade de
entorpecente (cocaína), embalada em 13 cápsulas do tipo eppendorf, além
de 58 eppendorfs vazios, e uma porção de maconha envolvida em um saco
plástico, cento e trinta e um reais e quarenta centavos em notas e moeda,
bem como uma espingarda de pressão (modificada, sem marca e números
aparentes, duas máscaras e três munições intactas, calibre 12', tudo a
conferir lastro de legitimidade à medida extrema.
3. Nesse contexto, indevida a aplicação de
medidas cautelares alternativas à prisão, porque insuficientes para
resguardar a ordem pública.
4.
Ordem
denegada”
(STJ,
HC
323.026/SP, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe
17.09.2015).
Não se olvide que a reiteração criminosa
deve ser levada em conta na formação do juízo de admissibilidade da prisão
cautelar, pois como já se decidiu, “A prisão preventiva pode ter como
fundamento idôneo a probabilidade de reiteração na prática criminosa.
Precedentes: HC 113.793, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen
Lúcia, DJe de 28.05.13; HC 106.702, Primeira Turma, Relatora a
Ministra Cármen Lúcia, DJ de 27.05.11” (STF, HC 122.090/DF, Primeira
Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julg. 10.06.2014).

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Saliente-se que a r. decisão que converteu a
prisão em flagrante em preventiva encontra-se fundamentada (fls. 15 a 19), e a
sua subsistência não colide com o princípio constitucional da presunção de
inocência (o Colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão com o
enunciado sumular no 9 e o Supremo Tribunal Federal já decidiu em idêntico
sentido, ao julgar o Habeas Corpus no 73.657-2/SP, Rel. Min. Moreira
Alves, DJU de 16 de maio de 1997, pág. 19.950).
Outrossim, não se mostra adequada, na
hipótese, a aplicação das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP,
com a redação dada pela Lei no 12.403/11, uma vez insuficientes para a
manutenção da ordem pública, considerada, como visto, a presença dos
requisitos autorizadores da prisão preventiva.
A respeito:
“(...) Não é cabível a aplicação das
medidas cautelares alternativas à prisão, in casu, haja vista estarem
presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, consoante
determina o art. 282, § 6o, do Código de Processo Penal (...)” (STJ, RHC
56.302/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 22.06.2015).
O fato de Daniela ser mãe de uma criança de
três anos, por si só, não é suficiente e indicativo da real necessidade da
concessão da prisão domiciliar, até porque não há evidências nos autos sobre a
imprescindibilidade da presença da paciente para os cuidados com a filha.
Ora, como cediço, tal medida tem caráter
excepcional, não podendo se valer a paciente de afirmações vagas e genéricas
para a obtenção do benefício.
A respeito:
“(...) 5. Interpretando o art. 318, V, do
CPP, inserido ao diploma legal com o advento da Lei 13.257/2016, esta
Corte Superior firmou entendimento segundo o qual a prisão domiciliar
no caso da mulher com filho de até 12 anos incompletos, não possui
caráter absoluto ou automático, podendo o Magistrado conceder ou não o
benefício, após a análise, no caso concreto, da sua adequação, devendo ser
avaliada tanto a situação da criança, inclusive acerca da prescindibilidade
dos cuidados maternos, como as condições que envolveram a prisão da
mãe.
6. No caso dos autos, o Tribunal a quo
salientou não haver demonstração da imprescindibilidade da presença
materna, tendo em vista que as crianças não estão desamparadas, e se
encontram sob os cuidados da avó. Ressaltou-se que os documentos
colacionados aos autos não são suficientes para embasar o pedido,
porquanto, a alegação de que a avó não poderia cuidar das crianças pois
seria submetida à realização de uma cirurgia não teria sido comprovada
(...)” (STJ, HC 431.904/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
DJe 24.04.2018).

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Acresça-se que, como restou consignado no
HC coletivo no 143.641/SP do C. Supremo Tribunal Federal:
“... a Turma, por maioria, concedeu a
ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela
domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas
alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas,
gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda,
nos termos do art. 2o do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas
com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015),
relacionadas nesse processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais,
enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados
por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou,
ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente
fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (destaquei).
Quando do julgamento do HC coletivo no
165.704/DF, que tinha como pacientes “todas as pessoas que se encontram
presas e que têm sob a sua única responsabilidade deficientes e crianças”, o
Pretório Excelso concedeu a ordem, “para determinar a substituição da
prisão cautelar dos pais e responsáveis por crianças menores e deficientes,
desde que observadas as seguintes condicionantes: (i) presença de prova
dos requisitos do art. 318, do CPP, o que poderá ser realizado inclusive
através de audiência em caso de dúvida sobre a prova documental
carreada aos autos; (ii) em caso de concessão da ordem para pais, que
haja a demonstração de que se trata do único responsável pelos cuidados
do menor de 12 (doze) anos ou de deficiente, nos termos acima descritos;
(iii) em caso de concessão para outros responsáveis que não sejam a mãe
ou o pai, a comprovação de que se trata de pessoa imprescindível aos
cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com
deficiência; (iv) a submissão aos mesmos condicionamentos enunciados no
julgamento do HC no 143.641/SP, especialmente no que se refere à
vedação da substituição da prisão preventiva pela segregação domiciliar
em casos de crimes praticados mediante violência ou grave ameaça, ou
contra os próprios filhos ou dependentes; (v) a concessão da ordem, em
caráter emergencial, nos casos elencados na Recomendação no 62/2020 do
CNJ, para substituição da prisão preventiva por domiciliar ou concessão
de saída antecipada do regime fechado ou semiaberto, nos termos da
Súmula Vinculante 56 desta Corte; (vi) a comunicação da ordem ao DMF
para acompanhamento da execução; (vii) a expedição de ofício a todos os
Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, com cópia desta
decisão, para que comuniquem a esta Corte os casos de concessão de
habeas corpus com base neste julgamento, no prazo de 45 (quarenta e
cinco) dias”.
Em que pese a notícia trazida aos autos no
pedido de reconsideração da decisão que havia indeferido o pedido liminar, no

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sentido de que o genitor da criança estava preso desde o dia 11.06.2018, este
Relator verificou, em consulta através do Sistema de Pesquisa de Inteligência
de Informações deste E. Tribunal de Justiça, que ele encontra-se em liberdade
desde 11.11.2020, quando foi agraciado com a progressão ao regime aberto,
não sendo a paciente a única responsável pela infante.
Ressalte-se, ainda, que, como bem analisado
pelo MM. Juízo impetrado, a paciente “praticou o crime em sua casa na
presença de sua filha de apenas três anos, mostrando personalidade
incompatível com a maternidade, já que não se furtou de inserir a sua filha,
criança, no meio criminosa do tráfico de drogas, envolto por enorme
violência”, e que “conceder a prisão domiciliar imporia à presa o retorno ao
seu ponto de venda de drogas, sua casa, ou seja, colocaria de volta a criança na
'biqueira' da presa. É dever do Poder Judiciário zelar pelos cuidados dos
incapazes, sendo os cuidados de crianças e adolescentes prioridade absoluta
prevista pelo constituinte originário no artigo 227, da Constituição da
República. Devolver os filhos à presa e ao ambiente criminoso da casa da
indiciada seria fazer letra morta da obrigação de proteção dos menores” (fl.
18).
Verifica-se, assim, que a excepcionalidade
encontra-se presente, de modo a revelar que a substituição da prisão preventiva
por prisão domiciliar não é a medida mais adequada.
Este, aliás, o entendimento desta C. 13a
Câmara de Direito Criminal:
“HABEAS CORPUS - PRETENDIDA A
SUBSTITUIÇÃO
DA
PRISÃO
PREVENTIVA
PELA
PRISÃO
DOMICILIAR - IMPOSSIBILIDADE - PRESENÇA DOS REQUISITOS
DO ARTIGO 312 DO CPP - Inexiste constrangimento ilegal em decisão
que converte prisão em flagrante em preventiva e denega o pedido de
substituição da medida pela prisão domiciliar, diante da demonstração da
materialidade do delito e da existência de indícios da autoria,
fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da
prisão cautelar da Paciente. O fato de a Paciente ter supostamente
praticado o delito no interior de sua residência evidencia que a
substituição da prisão preventiva pela domiciliar não atenderia à
finalidade de resguardar os interesses das crianças e demonstram a
insuficiência da prisão domiciliar para garantir a aplicação de lei penal,
caracterizando
situação
extremamente
excepcional,
excluída
da
abrangência da decisão do C. STJ no julgamento do HC coletivo no
143.641/SP. Ordem denegada” (TJSP, HC 2005347-82.2020.8.26.0000, 13a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Luis Augusto de Sampaio Arruda,
julg. 13.02.2020).
Ademais, a condição de mãe não pode ser
utilizada como um salvo-conduto para que a paciente fique imune às
consequências de seu comportamento delituoso.

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Inexistente, pois, no caso, o alegado
constrangimento ilegal, impõe-se a denegação da ordem.
Por essas razões, denega-se a ordem.
FRANÇA CARVALHO
RELATOR