Tribunal: TJSP
Processo: 1004662-98.2016.8.26.0011
Classe: Apelação Cível / Serviços de Saúde
Órgão julgador: Renato Delbianco
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:
APELAÇÃO – Indenização por danos morais e estéticos – Erro médico – Gaze deixada no interior do corpo da autora após a realização de cirurgia – Nexo de causalidade demonstrado por prova pericial –Comprovado o nexo de causalidade, o dano moral é presumido (in re ipsa), surgindo o dever de indenizar - Cumulação de indenização por danos morais e dano estético – Possibilidade - A Súmula 387 do

Ementa:
APELAÇÃO – Indenização por danos morais e estéticos – Erro médico – Gaze deixada no interior do corpo da autora após a realização de cirurgia – Nexo de causalidade demonstrado por prova pericial –Comprovado o nexo de causalidade, o dano moral é presumido (in re ipsa), surgindo o dever de indenizar - Cumulação de indenização por danos morais e dano estético – Possibilidade - A Súmula 387 do Superior Tribunal de Justiça permite a cumulação - Dano moral e estético que se mostram evidentes – Manutenção dos valores fixados - Sentença de parcial procedência mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004662-98.2016.8.26.0011 Cr
Registro: 2020.0000813156
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no 1004662-
98.2016.8.26.0011, da Comarca de São Paulo, em que é apelante UNIVERSIDADE
DE SÃO PAULO - USP, é apelada ADMA ORTIZ DE SOUSA SANTOS (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente) e LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
RENATO DELBIANCO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004662-98.2016.8.26.0011 Cr
Voto no 17.895
Apelação Cível no 1004662-98.2016.8.26.0011
Apelante: UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO - USP
Apelado: ADMA ORTIZ DE SOUSA SANTOS
Comarca: SÃO PAULO
Juíza de 1o Grau: ALINE APARECIDA DE MIRANDA
APELAÇÃO Indenização por danos morais e estéticos
Erro médico Gaze deixada no interior do corpo da autora
após a realização de cirurgia
Nexo de causalidade
demonstrado por prova pericial Comprovado o nexo de
causalidade, o dano moral é presumido (in re ipsa), surgindo o
dever de indenizar - Cumulação de indenização por danos
morais e dano estético Possibilidade - A Súmula 387 do
Superior Tribunal de Justiça permite a cumulação - Dano
moral e estético que se mostram evidentes Manutenção dos
valores fixados - Sentença de parcial procedência mantida
Recurso desprovido.
Trata-se
de
apelação
interposta
nos
autos de ação de indenização por danos materiais, morais e
estéticos,
julgada
parcialmente
procedente
pela
r.
sentença de fls. 569/574.
Sustenta a USP (fls. 577/582) inexistir
nexo causal entre a atuação do Hospital Universitário e o
evento
danoso,
tendo
a
equipe
médica
atendido
adequadamente a paciente em todas as suas necessidades,
além de não haver indícios de a compressa encontrada no
seu abdômen ter sido deixada na cirurgia anterior.
O
recurso
recebeu
resposta
(fls.
585/595).
Há oposição ao julgamento virtual (fls.
599).
É o relatório.

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1.
A
autora
ajuizou
esta
ação
de
indenização por danos materiais, morais e estéticos, por
erro médico, aduzindo ter sido encaminhada pelo AMA ao
Hospital Universitário da USP, em 26/12/2015, em razão de
fortes
dores
causadas
por
apendicite,
quando
então
constatada estar gravida de 6 semanas. No mesmo dia,
submeteu-se à cirurgia de apendicite, recebendo alta
médica em 29/12/2015. Ainda sentindo fortes dores na
região operada e sangramento vaginal, em 01/01/2016,
retornou ao hospital, tendo recebida a notícia da perda do
bebê.
Realizado
ultrassom
abdominal,
após
o
aborto
espontâneo, constatou-se a existência de pus na região
abdominal, quando então foi feita drenagem de abcesso.
Medicada, as dores persistiam e, somente em 16/01/2016,
foi identificada compressa no seu abdômen, passando, no
mesmo dia, por procedimento cirúrgico para retirada.
Pelas despesas e sofrimento suportados,
pleiteou indenização no montante total de R$ 150.000,00.
A
r.
sentença
julgou
parcialmente
procedente a ação, afastando o pedido de danos materiais,
fixando danos morais em R$ 10.000,00, repetindo o mesmo
valor para danos estéticos, atualizados da sentença pelo
IPCA-e, com incidência de juros contados a partir do
evento danoso, nos termos do artigo 1o-F da Lei no
9.494/97.
2. Apela a Universidade de São Paulo.
Sem razão, contudo.
Consagra a Constituição Federal, em seu
artigo 37, § 6o, a teoria da responsabilidade civil
objetiva do Estado ante o risco administrativo, inerentes

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às atividades estatais, que enseja o fundamento da
responsabilidade extracontratual do Estado. Segundo tal
teoria, o dever de indenizar do Poder Público surge da
simples comprovação do nexo causal entre o fato lesivo,
seja omissivo ou comissivo, e o dano causado à esfera
patrimonial de outrem.
Impôs
o
dispositivo
constitucional,
expressamente, o dever de reparação das pessoas de direito
público e as de direito privado prestadoras de serviço
público pelos danos causados a terceiros, podendo seus
agentes serem acionados em regresso, a depender da
comprovação da ocorrência de culpa ou dolo. Ou seja, a
obrigatoriedade da reparação do Estado independe de culpa
ou dolo do representante estatal.
Espelha, em parte, nesse sentido, a
previsão do Código Civil, em seu artigo 431.
Discorrendo
sobre
a
questão,
a
Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro2 anota:
“Nessa teoria, a ideia de culpa é substituída
pela de nexo de causalidade entre o funcionamento
do serviço público e o prejuízo sofrido pelo
administrado. É indiferente que o serviço público
tenha funcionado bem ou mal, de forma regular ou
irregular.
Constituem
pressupostos
da
responsabilidade objetiva do Estado: (a) que seja
praticado um ato ilícito ou lícito, por agente
público;
(b)
que
esse
ato
cause dano
específico (porque atinge apenas um ou alguns
membros da coletividade) e anormal (porque supera
1 Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus
agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os
causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
2 PIETRO, Maria Sylvia Di. Direito Administrativo. 24a ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 646

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os inconvenientes normais da vida em sociedade,
decorrentes da atuação estatal); (c) que haja um
nexo de causalidade entre o ato do agente público
e o dano”.
Portanto,
a
indenização
por
danos
causados
pela
atuação
estatal
é
cabível,
uma
vez
demonstrado o liame entre o ato lesivo do Estado e a dano
provocado.
Sob essa perspectiva, no caso presente,
fora realizada perícia judicial para apuração dos fatos
alegados pela autora.
Apresentado
o
laudo
(fls.
257/262)
anotou o perito, valendo transcrever:
“O
tratamento
da
apendicite
das
complicações
surgidas foi adequado. Quadros de abcesso são comuns
em apendicite. Uso de drenos, lavagens da cavidade,
deiscência de parede são complicações prevista.
Não há dúvida que houve falha no atendimento
prestado no que se refere ao corpo estranho deixado
no
abdome
da
requerente.
Claro
que
todas
as
complicações citadas e os procedimentos que foram
realizados contribuíram para o fato, mas não se pode
justifica o ocorrido.
Uma compressa dentro do abdome pode causar intensa
reação inflamatória, obstrução intestinal, sepse,
perfuração e morte.
No caso em questão o problema foi rapidamente
resolvido e não existem sequelas, exceto a cicatriz
mediana, que constitui dano estético”.

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Portanto, afirmou o perito que houve
falha no tratamento médico prestado, mas sem sequelas,
porém a intervenção deixou cicatriz no abdômen da autora.
Diante das conclusões do perito, a
demonstração do nexo de causalidade foi bem atendida.
A perícia apontou, ainda, negligência
da entidade estatal, que, por meio de seu agente, deixou
no
organismo
da
paciente
a
compressa
de
algodão,
provocando-lhe fortes dores e poderia “causar intensa
reação
inflamatória,
obstrução
intestinal,
sepse,
perfuração e morte”, como afirmou o jus perito, de tal
modo a ter de retornar à mesa cirúrgica.
Bem por isso, o dano moral é presumido
(in re ipsa), inegável.
Por outro lado, tem-se que o laudo
concluiu não haver sequelas, mas apontou a cicatriz
deixada pela laparotomia e a classificou como dano
estético, consoante se pode verificar pelas fotografias
encartadas às fls. 166/167 e 169.
Com
efeito,
bem
possível
pleitear,
cumulativamente, indenização por danos estético e moral,
ainda que decorrentes de um mesmo sinistro, quando viável
a identificação das condições de cada espécie.
Yussef Said Cahali, em sua obra “Dano
Moral” 4a edição, páginas 204/205 ensina:
“Não obsta a cumulação do dano estético e do dano
moral,
cada
qual
pontuando sobre enquadramento
específico. O sofrimento, a dor moral, leva a
cobertura patrimonial concernente. O dano estético
cobre a ofensa ao natural, na imagem moral é aquele
que
causa
dor
íntima,
sofrimento,
angústia,
sentimentos estes próprios do espírito humano; o
dano estético, por sua vez, é aquele visível, de
fácil
constatação,
proveniente,
no
caso,
da
deformidade física do recorrido, intimamente ligado

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à imagem da vítima e sua autoestima. O dano moral
pode existir sem o dano estético, pois ambos são
distintos. Mesmo que provenientes do mesmo fato,
passível a sua cumulação.
(...)
Na realidade, não mais haveria espaço para qualquer
discussão
a
respeito
diante
da
reiterada
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com
eficácia de verdadeira Súmula, no sentido de que “é
perfeitamente
possível
a
cumulação
de
pedidos
indenizatórios de dano moral e estético, ainda que
derivados do mesmo fato, desde que passíveis de
apuração em separado”.
Nesse sentido, foi editada a súmula 387
do STJ “É lícita a cumulação das indenizações de dano
estético e dano moral.”
Matéria
análoga
foi
julgada
pelo
Superior Tribunal de Justiça, no REsp 812506/SP, Relator
Raul Araújo, julgado em 19.04.12:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL.
ACIDENTE FERROVIÁRIO. QUEDA DE TREM. DANOS MATERIAL
E MORAL RECONHECIDOS NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DANO
ESTÉTICO AUTÔNOMO. DIREITO À REPARAÇÃO. RECURSO
PROVIDO.
1. "É lícita a cumulação das indenizações de dano
estético e dano moral" (Súmula 387/STJ), ainda que
derivados de um mesmo fato, mas desde que um e outro
possam
ser
reconhecidos
autonomamente,
sendo,
portanto, passíveis de identificação em separado.
2. Na hipótese em exame, entende-se configurado
também o dano estético da vítima, além do já
arbitrado dano moral, na medida em
que, em virtude de queda de trem da companhia
recorrida, que trafegava de portas abertas, ficou
ela acometida de "tetraparesia espástica", a qual
consiste em lesão medular incompleta, com perda
parcial
dos
movimentos
e
atrofia
dos
membros
superiores
e
inferiores.
Portanto,
entende-se
caracterizada deformidade física em seus membros,
capaz de ensejar também prejuízo de ordem estética.
3.
Considera-se
indenizável
o
dano
estético,
autonomamente à aflição de ordem psíquica, devendo a
reparação
ser
fixada
de
forma
proporcional
e
razoável.
4. Recurso especial provido.

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No caso dos autos, os danos moral e
estético sofridos pela autora têm causas diversas.
Identifica-se a ocorrência do dano moral
pelo sofrimento causado pelas dores e à submissão à nova
cirurgia, e todos os transtornos e privações que a fase
pós-cirurgia requer, por óbvio presumida, não havendo
necessidade de comprovação.
Já o dano estético advém do prejuízo
físico permanente acarretado à autora, comprovado pela
perícia e ilustrado pelas imagens.
As fotos juntadas às fls. 166/167 e 169,
bem demonstram a dimensão da incisão cirúrgica feita no
abdômen da autora, e não pode ser ignorada, resultado da
segunda intervenção para a retirada do corpo estranho,
confirmada pela perícia, e considerada como dano estético.
Assim,
comprovado
o
dano
estético,
nítido também o dever de indenizar.
3.
Reconhecidas,
portanto,
a
responsabilidade pelo evento, bem como a existência de
dano moral e estético, passa-se a análise da fixação dos
valores.
O laudo pericial concluiu não haver
sequelas.
A indenização por dano moral não tem
cunho patrimonial, pois visa indenizar o ofendido pela dor
psíquica suportada, pela tristeza do fato ocorrido.
Também sabido que a fixação do valor
indenizatório
ao
dano
moral
presumido
sempre
causa
debates entre os operadores do direito, pois os critérios
envolvidos para a mensuração em valores não são de clara
compreensão.

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Muitas vezes, a valoração econômica cria
situações controvertidas na doutrina e jurisprudência, em
razão de o legislador pátrio ter optado, em detrimento dos
sistemas tarifados, pela adoção do sistema denominado
aberto, em que tal tarefa incumbe ao juiz, tendo em vista
o bom senso e determinados parâmetros de razoabilidade.
Mas é certo que os parâmetros para
fixação da indenização não podem se afastar da dimensão
sócio-econômica dos envolvidos, da extensão do dano e de
sua natureza punitiva e, ao mesmo tempo, compensatória. A
indenização não deve constituir em fonte de enriquecimento
ao indenizado, mas, sim, meio de neutralizar o prejuízo
suportado.
Nesse esteio, ensina Silvio Rodrigues3:

"Danos morais, na definição de WILSON MELLO DA
SILVA, que entre nós é o clássico monografista da
matéria, “são lesões sofridas pelo sujeito físico ou
pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal,
entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição
a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que
não seja suscetível de valor econômico".
Trata-se assim de dano sem qualquer repercussão
patrimonial. Se a injúria, assacada contra a vítima
em artigo de jornal, provocou a queda de seu crédito
e a diminuição de seu ganho comercial, o prejuízo é
patrimonial, e não meramente moral. Este ocorre
quando se trata apenas da reparação da dor causada à
vítima, sem reflexo em seu patrimônio. Ou, na
definição de GABBA, referida por AGOSTINHO ALVIM, é
o "dano causado injustamente a outrem, que não
atinja ou diminua o seu patrimônio". É a dor, a
mágoa, a tristeza infligida injustamente a outrem
(vide Vol. I, no 145)."
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
por sua vez, já se pronunciou no sentido de que, “para
evitar especulações desonestas, conta-se com o bom senso
3 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: responsabilidade civil,
Volume IV. São Paulo: Saraiva, 2008, págs. 189/190.

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dos juízes, que haverão de rejeitar pedidos, deduzidos por
quem não tenha legitimidade e arbitrar com recomendável
moderação o montante da reparação” (Lex JSTJ 291188).
Assim, para a avaliação do arbitramento
do
quantum
indenizatório,
é
necessário
aferir
os
princípios da razoabilidade, que consiste em considerar a
condição pessoal do ofendido e do ofensor, bem como as
circunstâncias do caso concreto.
Portanto, a fixação da indenização por
dano moral não é tarefa fácil.
Mas sob o sensato crivo, o qual deva ser
atributo constitutivo da atividade jurisdicional, no caso
vertente, levando-se em conta a situação pessoal, social e
econômica da vítima, da sua situação familiar, de quem
pede a indenização, como também de quem irá pagá-la,
considero razoável o valor fixado pelo Juiz a quo em R$
10.000,00, pelas razões expostas, que não destoa do
padrão adotado por esta C. Câmara.
Mesmo raciocínio deve ser aplicado ao
arbitramento da reparação pelo dano estético. Por isso, o
valor de R$ 10.000,00 mostra-se adequado.
Portanto, nenhuma alteração comporta a
r. decisão.
Nesse sentido, esta E. Corte decidiu:
RESPONSABILIDADE CIVIL Erro médico
Cirurgia

Esquecimento de gaze no interior do abdômen Infecção
Nova cirurgia Cicatriz Danos morais e estéticos
Possibilidade: - O esquecimento de gaze dentro do
corpo
do
paciente
durante
cirurgia
gera
responsabilidade subjetiva do ente público. - Há dano
moral no transtorno e preocupação causados pelos
riscos inerentes a todo procedimento cirúrgico. - Há
dano estético na existência de extensa cicatriz
resultante de cirurgia que poderia ter sido evitada,
não fosse a negligência do servidor. (Apelação/Reexame

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Necessário
0026621-93.2008.8.26.0506;
Relatora
Desa. Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10a Câmara
de Direito Público; Data do Julgamento: 06/03/2017).
RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO CIVIL.
1. AÇÃO INDENIZATÓRIA EM FACE DA ADMINISTRAÇÃO. ERRO
MÉDICO. Indenização por danos morais em razão do de
dores abdominais decorrentes de esquecimento de gaze
em cirurgia realizada no Hospital Geral de São
Matheus. Laudo do que respalda a tese aventada na
inicial. Hipótese de responsabilidade civil objetiva
do
Estado.
Conjunto
probatório
que
demonstra
a
ocorrência negligência quando do esquecimento da gaze
no
abdômen
do
autor.
2.
NEXO
DE
CAUSALIDADE.
Comprovação quanto à prática de ilícito praticado pela
Administração
Pública
consistente
no
erro
em
atendimento
médico
e
dano
sofrido
a
ensejar
indenização moral. 3. VALOR DA INDENIZAÇÃO. Valor da
indenização deve ser compatível com o dano. 4.
CORREÇÃO DOS VALORES. Juros de mora e correção
monetária nos termos das Súmulas 54 e 362 do E. STJ.
5.
Sentença
mantida.
Recurso
desprovido (Apelação
1054493-57.2014.8.26.0053;
Relator
des. Marcelo
Berthe; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público;
Data do Julgamento: 01/08/2016).
Para fins do disposto no art. 85, § 11,
do Código de Processo Civil, majora-se os honorários
advocatícios em favor da autora para 20% sobre o valor da
condenação.
Considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional aventada, observado
que é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão tenha sido analisada.
Com estes fundamentos, pelo meu voto,
nego provimento ao recurso.
RENATO DELBIANCO
Relator