Tribunal: TJSP
Processo: 1006554-64.2019.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Ana Maria Baldy
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. Negativa de fornecimento de medicamento. Sentença de procedência. Inconformismo da requerida. Contrato na modalidade autogestão. Não incidência do CDC. Súmula no 608 do STJ. Alegação de que o tratamento não se encontra previsto nas diretrizes de utilização do rol da ANS, tratando-se de uso experimental. Proteção da vida e da saúde do segurado. Negativa abusiva. Existência de

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. Negativa de fornecimento de medicamento. Sentença de procedência. Inconformismo da requerida. Contrato na modalidade autogestão. Não incidência do CDC. Súmula no 608 do STJ. Alegação de que o tratamento não se encontra previsto nas diretrizes de utilização do rol da ANS, tratando-se de uso experimental. Proteção da vida e da saúde do segurado. Negativa abusiva. Existência de indicação expressa e fundamentada da médica assistente. Aplicação da Súmula no 102 do TJSP. Precedentes jurisprudenciais. DANOS MORAIS. Não ocorrência. Descumprimento contratual que causa mero aborrecimento, insuscetível de provocar sofrimento suficiente a justificar a condenação. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000392028
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1006554-64.2019.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CASSI CAIXA
DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL, é apelado
GUSTAVO CARDOSO MAXIMO MAUSE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), RODOLFO PELLIZARI E VITO GUGLIELMI.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
ANA MARIA BALDY
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006554-64.2019.8.26.0002 -Voto no 09044
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Apelação Cível no 1006554-64.2019.8.26.0002
Apelante
: Cassi Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil
Advogados
: José Renato Nogueira Fernandes (Fls: 66) e outro
Apelado
: Gustavo Cardoso Maximo Mause
Advogado
: Jose Paulo Schivartche (Fls: 08)
Comarca: São Paulo
Voto no 09044
ig
PLANO DE SAÚDE. Negativa de fornecimento de medicamento.
Sentença de procedência. Inconformismo da requerida. Contrato na
modalidade autogestão. Não incidência do CDC. Súmula no 608 do
STJ. Alegação de que o tratamento não se encontra previsto nas
diretrizes de utilização do rol da ANS, tratando-se de uso
experimental. Proteção da vida e da saúde do segurado. Negativa
abusiva. Existência de indicação expressa e fundamentada da médica
assistente. Aplicação da Súmula no 102 do TJSP. Precedentes
jurisprudenciais.
DANOS
MORAIS.
Não
ocorrência.
Descumprimento
contratual
que
causa
mero
aborrecimento,
insuscetível de provocar sofrimento suficiente a justificar a
condenação. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com
indenização por dano moral que GUSTAVO CARDOSO MAXIMO MAUSE move contra
CASSI CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL.
Aduz o autor que é beneficiário do plano de saúde junto à
empresa requerida desde 1999, sendo portador de síndrome nefrótica desde a infância.
Esclarece que sempre utilizou diversas medicações para controle do quadro clínico, e que, em
22/02/2017 lhe foi prescrito tratamento com “Rituximabe”. Contudo, relata que houve a
negativa de custeio do tratamento pela requerida, o que reputa abusivo, posto que o contrato
firmado entre as partes prevê tratamento nefrológico. Pugna pela cobertura do tratamento
médico, bem como, a condenação da ré no pagamento de indenização por danos morais no
valor de R$ 10.000,00, pela injustificada recusa do fornecimento do tratamento.

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Contestação às fls. 46/67. Réplica às fls. 181/191.
Sobreveio a r. sentença (fls. 214/219), julgando procedente a
ação para condenar a ré ao cumprimento de obrigação de fazer, consistente na cobertura do
tratamento com o medicamento denominado RITUXIMABE, na forma como prescrita pelo
médico que acompanha o autor, confirmando a liminar deferida, bem como, para condenar a
ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária a contar do
arbitramento. Observa-se que reconheceu a inaplicabilidade do CDC.
Ante a sucumbência da requerida, condenou-a a arcar com o
pagamento das custas judiciais, despesas processuais e dos honorários advocatícios, fixados
em R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Foram opostos embargos de declaração por ambas as partes (fls.
221/224), sendo rejeitados pelo juízo de primeiro grau (fls. 225).
Inconformada, a ré apresentou apelação (fls. 227/249), aduzindo,
preliminarmente, inaplicabilidade da legislação consumerista, por tratar-se de entidade de
autogestão. No mérito, sustenta legalidade da negativa, vez que a negativa de custeio decorreu
do fato de o tratamento pleiteado pelo autor não se encontrar previsto nas diretrizes de
utilização do rol da ANS, tratando-se de uso off-label, ou seja, fora das hipóteses da bula do
medicamento que foi aprovado pela Anvisa. Frisa que a indicação médica não é capaz de se
sobrepor ao que determina a ANS, não havendo abusividade ou ilegalidade por parte da
requerida na recusa da cobertura. Refuta a ocorrência de danos morais, já que agiu com
amparo na legislação aplicável. Por fim, pede a improcedência da ação.
Contrarrazões
(fls.
257/268),
aduzindo
preliminar
de
intempestividade do recurso.
É o relatório.

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Primeiramente, afasto a preliminar aduzida em contrarrazões,
posto que, no dia 29/05/2019 houve indisponibilidade no sistema de peticionamento deste E.
Tribunal de Justiça, por tempo superior a 60 minutos, assim, nos termos do artigo 8o da
Resolução TJSP no 551/2011, artigo 3o do Provimento no 87/2013 da Presidência do TJSP e
artigo 3o do Provimento CG No 26/20131, tratando-se do dia final do prazo processual, este
restou prorrogado para o dia 30/05/2019, data do protocolo do recurso de apelação.
No mérito, recurso deve ser provido em parte.
Conforme se verifica nos autos, o autor é beneficiário do plano
de saúde operado pela apelante/requerida (fls. 11/21), sendo incontroversa a existência de
relação jurídica entre as partes.
O contrato em questão não se submete às regras do Código de
Defesa do Consumidor, tratando-se a requerida de entidade de autogestão (Súmula no 608 do
STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os
administrados por entidades de autogestão”).
Contudo, a recusa de custeio do medicamento prescrito, também
não se sustenta à luz das disposições do Código Civil e da jurisprudência deste E. Tribunal de
Justiça.
O ordenamento civil impõe que os contratos sejam pautados
pela sua função social e boa-fé (artigos 421 e 422, ambos do CC), em especial nos firmados
na modalidade “por adesão”, impondo-se sempre a interpretação mais favorável ao aderente
(artigo 423, do CC) e considerando nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada a
1 https://www.tjsp.jus.br/Indisponibilidade/Comunicado?codigoComunicado=16924&pagina=5

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direito resultante da natureza do negócio (artigo 424 do CC2), ou seja, quando houver previsão
contratual de cobertura da doença e respectiva prescrição médica do meio para o
restabelecimento da saúde, independente da incidência das normas consumeristas, é dever da
operadora de plano de saúde oferecer o tratamento indispensável ao usuário.
Assim, a abusividade, na espécie, consistiu, exatamente, em
impedir que o apelado tivesse acesso ao tratamento indicado para a doença que o aflige desde
a infância, denominada síndrome nefrótica, sendo que o contrato firmado entre as partes não
exclui de sua cobertura tratamento nefrológico.
Frisa-se que o contrato deve se ajustar aos avanços da medicina,
cabendo ao profissional da área a indicação do tratamento adequado ao seu paciente, não se
admitindo interferência do convênio/seguradora para este fim, sob pena de violar o próprio
objeto contratado, qual seja, a proteção da vida e da saúde do segurado.
Nesse sentido, certo é que a apelante pode estabelecer quais
doenças estão sendo cobertas ou não pelo contrato, mas não o tratamento a ser utilizado para a
busca da respectiva cura, ou no mínimo o bem-estar do paciente durante o tratamento.
Entender o contrário criaria para o consumidor verdadeira
contradição em termos de “a doença está coberta, mas não o meio curativo”. Seria o mesmo
2 Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato,
observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
princípios de probidade e boa-fé.
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas que gerem dúvida quanto à sua interpretação, será
adotada a mais favorável ao aderente. Parágrafo único. Nos contratos não atingidos pelo disposto no caput,
exceto se houver disposição específica em lei, a dúvida na interpretação beneficia a parte que não redigiu a
cláusula controvertida.
Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a
direito resultante da natureza do negócio.

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que transferir de modo arbitrário os riscos para o consumidor, fazendo com que este arque
com as despesas para o meio de cura para a enfermidade que o aflige.
Além do mais, nota-se que o tratamento com medicamento
“Rituximab” foi prescrito de forma expressa e fundamentada pela médica assistente que
acompanha o apelado (fls. 23/24).
Assim, ainda que a negativa de cobertura tenha se baseado em
item de exclusão contratual, tal cláusula deve ser considerada abusiva, não podendo
prevalecer a restrição ora imposta, sendo também irrelevante o fato do procedimento não
constar na lista de coberturas obrigatórias das Agencia Nacional de Saúde Suplementar -
ANS, visto que se trata de rol meramente exemplificativo, não esgotando as possibilidades de
tratamento disponibilizadas aos pacientes, sendo abusiva a negativa de cobertura sob esse
fundamento.
Conforme ensinamento de HAMID CHARAF BDINE JÚNIOR:
“É rigorosamente irrelevante que a ANS não tenha ainda catalogado o
medicamento ou o tratamento ministrado ao paciente pelo médico que o
assiste. Entre a aceitação da comunidade científica e os demorados trâmites
administrativos de classificação, não pode o paciente permanecer a
descoberto, colocando em risco bens existenciais. Evidente que não pode um
catálogo de natureza administrativa contemplar todos os avanços da ciência,
muito menos esgotar todas as moléstias e seus meios curativos usados pela
comunidade médica com base científica” (Responsabilidade Civil na Área
da Saúde, Regina Beatriz T. da Silva (coord.), Saraiva, 2007, p. 307/308).
No mesmo sentido, o entendimento pacificado por este E.
Tribunal de Justiça, consoante o disposto na Súmula 102/TJSP: “Havendo expressa indicação
médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua
natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.
Ademais, trata-se de medicamento com registro válido na
ANVISA
até
10/2029,
conforme
consulta
realizada
por
esta
Relatora
(<https://consultas.anvisa.gov.br/#/medicamentos/25351198997201791/?substancia=8052
>).

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Em caso análogo esta Corte já decidiu:
“APELAÇÃO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PLANO DE SAÚDE.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. Acórdão que negou provimento ao
recurso da ré, mantendo sua condenação a fornecer o medicamento Stivarga
ao autor. Reapreciação (arts. 1.030, II, e 1.040, II, CPC). Medicamento
registrado na Anvisa. Caso, na verdade, de uso off-label pelo autor. Tema
990 STJ. Inaplicabilidade à hipótese. Dever de custeio da operadora de
medicamento para tratamento diverso à diretriz de utilização da bula.
Precedente do STJ. Manutenção do acórdão para negar provimento ao
recurso
da
ré.
Acórdão
mantido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1132945-66.2016.8.26.0100; Relator (a): Carlos Alberto de Salles; Órgão
Julgador: 3a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 1a Vara Cível;
Data do Julgamento: 20/02/2019; Data de Registro: 20/02/2019)”.
(grifamos)
APELAÇÕES PLANO DE SAÚDE Pretensão de custeio de medicamento
quimioterápico indicado para o tratamento do paciente, bem como de
reembolso pelas despesas médico-hospitalares decorrentes da indevida
negativa Preliminar Cerceamento de defesa não caracterizado Prova
pericial dispensável diante dos laudos médicos Mérito Negativa da ré ao
argumento de que caracterizado tratamento experimental (uso off-label),
pois a indicação está em desacordo com a bula Prescrição médica
Abusividade da negativa Súmulas no 95 e 102, E. TJSP Doença com
cobertura contratual Medicamento que conta com registro na ANVISA
Uso fora da bula (off-label) que não confere justa causa para a negativa
Impossibilidade da ingerência da operadora na atividade médica

Precedente recente do C. STJ Despesas médico-hospitalares realizadas
fora da rede credenciada Direito ao reembolso integral, ante a negativa
indevida da operadora de fornecimento da medicação Relatório médico
que indicou o risco de vida
Doença com cobertura contratual e
indispensabilidade do início do tratamento em caráter de urgência em
virtude da condição do autor, idoso e frágil Sentença reformada em parte
apenas para ressalvar a limitação contida no dispositivo e para determinar o
reembolso integral NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ e
DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR. (TJSP; Apelação Cível
1000050-54.2017.8.26.0635; Relator (a): Alexandre Coelho; Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 31a Vara
Cível; Data do Julgamento: 13/02/2019; Data de Registro: 14/02/2019).
(grifamos)
E também do C. Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL No 1.721.705 - SP (2017/0267383-8)
RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A
RECORRIDO : MARINA ZOE SKYVALAKIS STEGMANN EMENTA
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE
SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTADA.
NEGATIVA
DE
FORNECIMENTO
DE
MEDICAÇÃO
SOB
O

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FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL.
RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS. USO FORA DA BULA (OFF LABEL).
INGERÊNCIA
DA
OPERADORA
NA
ATIVIDADE
MÉDICA.
IMPOSSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. CONCRETO
AGRAVAMENTO DA AFLIÇÃO PSICOLÓGICA DA BENEFICIÁRIA DO
PLANO DE SAÚDE QUE SE ENCONTRAVA COM A SAÚDE DEBILITADA
POR
NEOPLASIA
MALIGNA.
MAJORAÇÃO
DE
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. 1. Ação ajuizada em 18/05/15. Recurso
especial interposto em 10/02/17 e concluso ao gabinete em 16/11/17. 2. Ação
de obrigação de fazer, ajuizada devido à negativa de fornecimento da
medicação Temodal para tratar neoplasia maligna do encéfalo, na qual se
requer seja compelida a operadora de plano de saúde a fornecer o
tratamento conforme prescrição médica. 3. O propósito recursal consiste em
definir se a operadora de plano de saúde está autorizada a negar
tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua utilização
em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual
registrado na ANVISA (uso off-label). 4. Ausentes os vícios do art. 1.022,
do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração. 5. O recurso especial
não é a via adequada para revisão dos fatos delineados de maneira
soberana pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula 7/STJ. 6. A Lei
9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano
de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico
experimental (art. 10, I). 7. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS)
editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda,
disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não
possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso
off-label). 8. Quem decide se a situação concreta de enfermidade do
paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da
bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional
médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a
justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações
da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e
inaceitável prejuízo do paciente enfermo. 9. O caráter experimental a que
faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou
cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda,
aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica. 10. A
ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98,
consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca
concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do
CDC). 11. A recorrida detectou o ressurgimento de um problema oncológico
que imaginava ter superado e recebeu recomendação médica de imediato
tratamento quimioterápico, com utilização do Temodal, sob pena de
comprometimento de sua saúde. Esta delicada situação em que se
encontrava evidencia o agravamento de sua condição de dor, de abalo
psicológico e com prejuízos à saúde já debilitada, sobretudo diante de seu
histórico clínico. Configurado o dano moral passível de compensação. 12.
Recurso especial conhecido e não provido, com majoração dos honorários
advocatícios recursais.” (grifamos)
Em suma, é realmente abusiva a recusa realizada pela apelante,
de sorte que o plano de saúde deverá custear o tratamento prescrito, nos termos da r. sentença
guerreada.

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No mais, a pretensão da ré para o afastamento da condenação
por danos morais comporta acolhimento.
Em que pese o entendimento pessoal desta Relatora, de
configuração de danos extrapatrimoniais para os casos de descumprimento de matérias
sumuladas por este E. Tribunal, passei a aderir ao entendimento desta C. Câmara que tem
reiteradamente entendido que descumprimento de contrato, por si só, não gera dano moral,
porquanto a parte tem o direito de defender, na interpretação da respectiva cláusula contratual,
a tese mais adequada ao seu interesse.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “não
se pode negar à parte o direito de pleitear uma interpretação que lhe parece mais correta e
favorável à sua causa” (4a Turma, REsp 92.412/RS, rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA, j. 25.8.97).
Não se discute que a negativa de cobertura pode ter causado
certos dissabores ao autor, contudo, a necessidade em si de se socorrer do Judiciário para
resolver o impasse contratual não gera dano moral.
Eventuais constrangimentos e ansiedades experimentados pelo
requerente quando da negativa, não caracterizam dor moral grave que justifique uma
condenação pecuniária com caráter indenizatório.
Em consonância com este entendimento estão os ensinamentos
do ilustre doutrinador, SÉRGIO CAVALIERI FILHO, em “Programa de Responsabilidade
Civil” (ed. Malheiros, 2.004, pág. 98):
“só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou
humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no
comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e
desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimentos, mágoa,
irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral,
porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no
trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais
situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio
psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por

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banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações
pelos mais triviais aborrecimentos”
Assim, a condenação por danos morais fixados em virtude da
negativa de custeio do referido medicamento deve ser afastada.
Ante o resultado da demanda, por força da sucumbência
recíproca, na forma do artigo 86, 'caput', do CPC, devem as partes repartir as custas e demais
despesas processuais, na proporção de 50% para cada parte.
Por consequência, diante da modificação do resultado da
demanda, cada parte deverá arcar com os honorários da parte contrária que fixo em 15% sobre
o valor atualizado da causa, vedada a compensação, em face das atividades desenvolvidas e do
tempo consumido.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial,
considero prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o
pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é desnecessária a
citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO
AO RECURSO DA RÉ unicamente para afastar a condenação por danos morais.
ANA MARIA BALDY
Relatora