Tribunal: TJSP
Processo: 1500389-17.2018.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
1-) Apelação criminal defensiva. Não provimento do recurso.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Tráfico caracterizado, a inviabilizar o pleito de absolvição ou de desclassificação para a imputação do art. 28 da Lei no 11.343/2006.
3-) Dosimetria. Na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/10 acima do piso, pois havia dois

Ementa:
1-) Apelação criminal defensiva. Não provimento do recurso.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Tráfico caracterizado, a inviabilizar o pleito de absolvição ou de desclassificação para a imputação do art. 28 da Lei no 11.343/2006.
3-) Dosimetria. Na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/10 acima do piso, pois havia dois tipos de droga, cocaína e maconha; imputou aos guardas civis conduta criminal, a indicar personalidade desvirtuada, com ameaças a eles proferidas, ao dizer pertencer a facção criminosa, tendo-se cinco (5) anos e seis (6) meses de reclusão e quinhentos e cinquenta (550) dias-multa. Na segunda fase, verificou-se ser ele reincidente em dupliciadade, fls. 201/202, uma por roubo (processo no 0003759-55.2014.8.26.0624, da 2a Vara Criminal do Foro de Tatuí) e a outra específica (processo no 0000013-82.2014.8.26.0624, da 2a Vara Criminal de Tatuí), tendo-se a elevação de 1/2, proporcional e razoável, chegando-se a oito (8) anos e três (3) meses de reclusão e oitocentos e vinte e cinco (825) dias-multa. Por fim, na terceira fase, houve especificação de que o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, não pode incidir, pois há reincidência específica, o que indica fazer do tráfico, ou de outros crimes, pois também reincidente por roubo, meio de vida, sendo desarrazoado e fora dos parâmetros legais alguma diminuição. A pena é definitiva, pois mais nada a modifica. O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta de informações acerca da condição financeira do recorrente.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado. Supremo Tribunal Federal: (...) o art. 33, § 2°, do Código Penal, impõe o regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao condenado reincidente, pois a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto) (RHC 134829/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julg. 28.3.2017). No mesmo sentido: "Deve ser fixado o regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art. 33, parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta" (RJTACRIM 57/144). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192) . De mais a mais, o apelante praticou delito grave, tráfico de entorpecentes, equiparado a hediondo, combatido em escala mundial, pelas consequências danosas que causa à sociedade, isso se exacerba sabendo-se que tinha experiência com o meio criminoso. Cabe invocar ensinamento do STF: "A determinação do regime inicial de cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33, com observância critérios previstos no art. 59." (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ,148:490). Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de tráfico denota personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à convivência social. Dessa forma, para o caso em tela, a fim de incidir a prevenção geral, não realização de outros delitos, e para a específica, não cometimento do tráfico, é mister o regime inicial fechado. Assim, todas as finalidades da sanção penal são concretizadas, não se despreza a segurança social e respeito à dignidade humana: repressão, prevenção e ressocialização. Aliás, a reinserção social é de fundamental importância para o viver em sociedade.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Descabe qualquer devolução de bem, pois tudo foi produto do tráfico.
7-) Recurso preso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000098765
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500389-17.2018.8.26.0571, da Comarca de Tatuí, em que é apelante CESAR DE
SOUZA FREGATTI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), SALLES ABREU E PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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11a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500389-17.2018.8.26.0571 - 2a Vara Criminal de Tatuí- Voto no 1496
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VOTO No 1496
Apelação Criminal no 1500389-17.2018.8.26.0571
Comarca: 2a Vara Criminal de Tatuí
Juiz de Direito: doutor Fabrício Orpheu Araújo
Apelante: Cesar de Souza Fregatti
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal defensiva. Não provimento do recurso.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e
documentos existentes nos autos. Tráfico caracterizado, a inviabilizar o pleito de absolvição
ou de desclassificação para a imputação do art. 28 da Lei no 11.343/2006.
3-) Dosimetria. Na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/10 acima do piso,
pois havia dois tipos de droga, cocaína e maconha; imputou aos guardas civis conduta
criminal, a indicar personalidade desvirtuada, com ameaças a eles proferidas, ao dizer
pertencer a facção criminosa, tendo-se cinco (5) anos e seis (6) meses de reclusão e
quinhentos e cinquenta (550) dias-multa. Na segunda fase, verificou-se ser ele reincidente em
dupliciadade, fls. 201/202, uma por roubo (processo no 0003759-55.2014.8.26.0624, da 2a
Vara
Criminal
do
Foro
de
Tatuí)
e
a
outra
específica
(processo
no
0000013-82.2014.8.26.0624, da 2a Vara Criminal de Tatuí), tendo-se a elevação de 1/2,
proporcional e razoável, chegando-se a oito (8) anos e três (3) meses de reclusão e oitocentos
e vinte e cinco (825) dias-multa. Por fim, na terceira fase, houve especificação de que o art.
33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, não pode incidir, pois há reincidência específica, o que indica
fazer do tráfico, ou de outros crimes, pois também reincidente por roubo, meio de vida,
sendo desarrazoado e fora dos parâmetros legais alguma diminuição. A pena é definitiva,
pois mais nada a modifica. O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no
mínimo, por falta de informações acerca da condição financeira do recorrente.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado. Supremo Tribunal Federal: (...)
o art. 33, § 2°, do Código Penal, impõe o regime fechado para o início do cumprimento da
pena imposta ao condenado reincidente, pois a reincidência tem o condão de afastar a
aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto) (RHC 134829/RJ, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, Julg. 28.3.2017). No mesmo sentido: “Deve ser fixado o regime
prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art. 33, parágrafo 2o, c, do
CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta” (RJTACRIM 57/144). De igual

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raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192) . De mais a mais,
o apelante praticou delito grave, tráfico de entorpecentes, equiparado a hediondo, combatido
em escala mundial, pelas consequências danosas que causa à sociedade, isso se exacerba
sabendo-se que tinha experiência com o meio criminoso. Cabe invocar ensinamento do STF:
“A determinação do regime inicial de cumprimento da pena não depende apenas das regras
do caput do art. 33 e seu parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias
ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos
termos do parágrafo 3o do art. 33, com observância critérios previstos no art. 59.” (HC no
70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ,148:490). Ora, é de pronta intelecção
que a perpetração de tráfico denota personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-
jurídicos que presidem à convivência social. Dessa forma, para o caso em tela, a fim de
incidir a prevenção geral, não realização de outros delitos, e para a específica, não
cometimento do tráfico, é mister o regime inicial fechado. Assim, todas as finalidades da
sanção penal são concretizadas, não se despreza a segurança social e respeito à dignidade
humana: repressão, prevenção e ressocialização. Aliás, a reinserção social é de fundamental
importância para o viver em sociedade.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal,
na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições
objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-
se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente,
sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Descabe qualquer devolução de bem, pois tudo foi produto do tráfico.
7-) Recurso preso.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 218
Houve interposição de apelo porque César foi condenado à pena de oito (8)
anos e três (3) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de oito mil
duzentos e cinquenta (8250) dias-multa, como incurso no art. 33, “caput” da Lei n
11.343/2006, sem possibilidade de recorrer em liberdade (fls. 221), porque em
27.8.2018, por volta das 22 horas, na Rua Emília Augusto Menezes da Silva, 85, Tatuí,
trazia consigo, tinha em depósito, guardava, transportava e ocultava, para entrega de
qualquer forma ao consumo de terceiro, 7 porções de maconha, com peso de 16,9
gramas, e 5 porções de cocaína, com 4,4 gramas, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar, com uso de um Fiat, Uno, CS, placas CAP 5820

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(Mauá-SP), sendo delatado a guardas civis municipais. Em revista pessoal, ele estava
com 2 porções de cocaína no bolso da bermuda, no carro, 7 de maconha e 3 de cocaína,
além de R$ 124,00.
Nas razões de apelação, oferecidas pela digna Defesa, sustentou-se a) a
absolvição, pela abusividade e ilegalidade dos atos praticados pelos guardas municipais;
b) a condição de usuário do apelante; c) liberação de todos os bens apreendidos e d) pena
mínima (fls. 293/326).
Contrarrazões a fls. 332;339, com requerimento para manutenção da r.
sentença.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 17.12.2018 (fls.
253).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 343/351).
II – Fundamentação
O apelo não comporta acolhimento.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante
delito de fls. 5/8, boletim de ocorrência de fls. 12/14, auto de exibição e apreensão de fls.
15/16, auto de constatação preliminar de fls. 17/18 e laudo de exame químico
toxicológico de fls. 67/69, cocaína e maconha foram apreendidas.
A autoria é certa e atribuível ao recorrente.
No distrito, ficou em silêncio, fls. 9/10, respaldado em norma de ordem
constitucional, fato, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a atitude de
quem é inocente. Se essa fosse a situação do acusado, aproveitaria a primeira
oportunidade, no “calor dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que nenhum

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envolvimento tinha com o crime (cf. Apel. no 1.245.929/0, julgado em 19.3.2001, 11a
Câmara, Relator: Fernandes de Oliveira, RJTACRIM 53/204). Não é crível que
documento elaborado por Autoridade Policial, responsável pela segurança pública,
contenha omissões, incompatível com a moralidade administrativa premente ao caso.
Em Juízo, admitiu o domínio do veículo. Negou a posse das drogas, afora
uma porção que estava em seu poder, destinada a uso próprio, o que faria com o amigo
Marcelo.
A negativa não convence.
Os guardas municipais João e Sandro receberam o chamado de um popular,
nas redondezas do local da diligência, conhecido ponto de tráfico do município, dando
conta de que alguém, apelidado de "Coringa", usava um Fiat/Uno vermelho, placas CAP,
para comércio espúrio. Foram ao local e depararam-se com o apelante próximo o
automóvel. Em revista pessoal, localizaram 2 porções de cocaína. Dentro do veículo,
cuja posse e propriedade o apelante negou, localizaram 3 porções de cocaína, tal qual as
outras embaladas, sob a forma de "pó de Aricanduva" (a vácuo), bem como 7 porções de
maconha e R$ 124,00. O recorrente não aparentava estar sob efeito de drogas. Ele
indicou a residência de seus pais. Lá, o genitor confirmou que o automóvel era de seu
filho, que estaria morando com a família da companheira, local para onde as diligências
estenderam-se, com ratificação da propriedade do bem.
Havia denúncia anônima da ocorrência do tráfico naquele local. Embora ela
não possa servir de parâmetro único da persecução penal, porém, serve para dar início às
investigações e colheitas de elementos acerca da possível prática de infração penal e, no
caso em apreço, a informação apócrifa foi confirmada com a efetiva localização das
drogas em poder do apelante no local apontado.
Não se percebe qualquer atitude abusiva ou ilegal. Apenas o cumprimento
do dever de ofício.
Não há possibilidade, por outro lado, da desclassificação para a conduta do

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art. 28 da Lei no 11.343/2006, porquanto não se provou, a contento, essa condição do
apelante ou se ela era exclusiva. O apelante estava no local para o tráfico, conforme já
mencionado, foi surpreendido em condições que não o favorecem, sendo irrelevante se
também era consumidor. A mera alegação de ser usuário não afasta, por si só, a condição
de traficante.
Sobre o tema já decidiu esta C. Corte: "A condição de usuário não tem o
condão de descaracterizar o crime em tela, pois uma conduta não exclui a outra,
podem ser praticadas pela mesma pessoa e é deveras comum a prática da mercancia
ilícita entre dependentes ou usuários, justamente para financiar o nefasto hábito"
(Apelação no 0001252-19.2018.8.26.0548 - 5a Câmara de Direito Criminal - Rel. Des.
Juvenal Duarte, Julg. 10.6.2019).
E a quantidade de droga apreendida embora não seja significativa, não pode
ser desprezada. Sabe-se que é estratégia comum entre os traficantes, trazer consigo
poucas porções, com a pretensão de descaracterizar o delito de tráfico ilícito diante de
eventual abordagem.
Ainda, pode ser que a atividade ilícita era com êxito, por isso ter apenas as
porções apreendidas, pois vendeu o que realmente tinha.
Gleyse, sobrinha do apelante, entraram na casa, para revista. Liberariam-no,
pois nada foi encontrado na casa. Não mais apareceu. Pegaram-no na rua, perto da
residência. Estava sentado. Lá não é biqueira. Ele tinha Fiat Uno de Mauá, estava parado.
Não estava no interior do veículo. Não viu revistar César. Acha que os policiais eram
militares. Não viu vistoria no carro e na rua.
Em nada contribuiu para o esclarecimento dos fatos, pois não viu a revista
pessoal ou no carro. Ademais, é parente do recorrente, tendo-se maior propensão a ajudá-
lo.
No cenário em que encontrado o apelante, com drogas, veículo indicado
como utilizado para o tráfico, sem comprovação de uso próprio exclusivamente, o

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acolhimento do pleito condenatório era de rigor.
As penas estão motivadas e individualizadas.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/10 acima do piso, pois havia
dois tipos de droga, cocaína e maconha; imputou aos guardas civis conduta criminal, a
indicar personalidade desvirtuada, com ameaças a eles proferidas, ao dizer pertencer a
facção criminosa, tendo-se cinco (5) anos e seis (6) meses de reclusão e quinhentos e
cinquenta (550) dias-multa.
Na segunda fase, verificou-se ser ele reincidente em dupliciadade, fls.
201/202, uma por roubo (processo no 0003759-55.2014.8.26.0624, da 2a Vara Criminal
do Foro de Tatuí) e a outra específica (processo no 0000013-82.2014.8.26.0624, da 2a
Vara Criminal de Tatuí), tendo-se a elevação de 1/2, proporcional e razoável, chegando-
se a oito (8) anos e três (3) meses de reclusão e oitocentos e vinte e cinco (825) dias-
multa.
Por fim, na terceira fase, houve especificação de que o art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/2006, não pode incidir, pois há reincidência específica, o que indica fazer
do tráfico, ou de outros crimes, pois também reincidente por roubo, meio de vida, sendo
desarrazoado e fora dos parâmetros legais alguma diminuição.
(...) “A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa
especial de diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, dado
que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a
exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em
consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. Precedentes.”(STJ,
AgRg no HC 468.578/MG - 5a Turma - Rela. Mina. Laurita Vaz - Julg. 19.2.2019), sem
o destaque no original.
A pena é definitiva, pois mais nada a modifica.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo,

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por falta de informações acerca da condição financeira do recorrente.
O regime (fechado), sequer questionado, foi bem fixado, diante da
reincidência do apelante.
Supremo Tribunal Federal: (...) o art. 33, § 2°, do Código Penal, impõe o
regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao condenado
reincidente, pois a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais
benéficos (semiaberto e aberto) (RHC 134829/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
Julg. 28.3.2017). No mesmo sentido: “Deve ser fixado o regime prisional fechado ao
condenado reincidente, diante do disposto no art. 33, parágrafo 2o, c, do CP, qualquer
que seja a quantidade de pena imposta” (RJTACRIM 57/144). De igual raciocínio os
julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192) .
De mais a mais, o apelante praticou delito grave, tráfico de entorpecentes,
equiparado a hediondo, combatido em escala mundial, pelas consequências danosas que
causa à sociedade, isso se exacerba sabendo-se que tinha experiência com o meio
criminoso.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo
2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do
art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33,
com observância critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min.
Sidney Sanches, in RTJ,148:490). Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de
tráfico denota personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que
presidem à convivência social.
Dessa forma, para o caso em tela, a fim de incidir a prevenção geral,
não realização de outros delitos, e para a específica, não cometimento do tráfico, é
mister o regime inicial fechado.
Assim, todas as finalidades da sanção penal são concretizadas, não se

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despreza a segurança social e respeito à dignidade humana: repressão, prevenção e
ressocialização.
Aliás, a reinserção social é de fundamental importância para o viver em
sociedade.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão,
suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no
regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse
juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação
aritmética, que não convém. Exige-se uma resposta pouco mais rigorosa, para não se
desdenhar a extrema repulsa desse tipo de infração penal, que tem seu índice aumentado
na cidade de São Paulo, tão à mercê da insegurança, conforme noticiado pela mídia. Não
há crítica nesta assertiva, apenas a retratação do que vem ocorrendo. Não se quer, com o
regime mais severo, consertar o "status quo" ou o porvir, apenas contribuir para a
individualização real da sanção penal, com vista a uma prognose mais eficaz.
Descabe qualquer devolução de bem, pois tudo foi produto do tráfico.
A r. sentença pode ser mantida pelos seus próprios e jurídicos
fundamentos, proferida ilustre Magistrado, doutor Fabrício Orpheu Araújo.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso.
Recurso preso (fls. 221).
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.