Tribunal: TJSP
Processo: 0006998-92.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-02
Data de publicação: 2020-08-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Associação para o Tráfico. Sentença absolutória. A Defesa de RENATO busca a absolvição por falta de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/06. Caso não seja esse o entendimento, pleiteia a fixação da pena no mínimo legal e a

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Associação para o Tráfico. Sentença absolutória. A Defesa de RENATO busca a absolvição por falta de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/06. Caso não seja esse o entendimento, pleiteia a fixação da pena no mínimo legal e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Por sua vez, a Defesa de FRANCIELE requer a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, busca a fixação da pena-base no mínimo; a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços); a fixação do regime inicial aberto e, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Materialidade e autoria bem delineadas. Apreendida 300 (trezentas) porções de maconha, com peso aproximado de 643,6 g. Policiais apresentaram depoimentos harmônicos sobre os fatos. Negativa dos réus que não encontra guarida nas provas carreadas nos autos. Finalidade de mercancia caracterizada. Condenação é a medida de rigor. Dosimetria não comporta reparo. Basilares acima do mínimo devidamente fundamentadas. Comprovada a reincidência do réu RENATO. Impossível a aplicação do redutor. Regime fechado bem fundamentado. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Sentença mantida. Recursos improvidos.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000602277
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0006998-
92.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes FRANCIELE
MENDES DOS SANTOS e RENATO CHAVES NETO, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 2 de agosto de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO no 0006998-92.2018.8.26.0635
Apelantes: RENATO CHAVES NETO e FRANCIELE MENDES DOS SANTOS
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Magistrado(a): Dr(a). André Carvalho e Silva de Almeida
Voto no: 9.655
APELAÇÃO
CRIMINAL.
Tráfico
de
drogas.
Sentença
condenatória. Associação para o Tráfico. Sentença absolutória. A
Defesa de RENATO busca a absolvição por falta de provas.
Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito de tráfico de
entorpecentes para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei
11.343/06. Caso não seja esse o entendimento, pleiteia a fixação
da pena no mínimo legal e a substituição da pena corporal por
restritiva de direitos. Por sua vez, a Defesa de FRANCIELE requer
a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, busca
a fixação da pena-base no mínimo; a aplicação do redutor previsto
no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo de 2/3
(dois terços); a fixação do regime inicial aberto e, por fim, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. Impossibilidade. Materialidade e autoria bem delineadas.
Apreendida 300 (trezentas) porções de maconha, com peso
aproximado de 643,6 g. Policiais apresentaram depoimentos
harmônicos sobre os fatos. Negativa dos réus que não encontra
guarida nas provas carreadas nos autos. Finalidade de mercancia
caracterizada. Condenação é a medida de rigor. Dosimetria não
comporta reparo. Basilares acima do mínimo devidamente
fundamentadas. Comprovada a reincidência do réu RENATO.
Impossível a aplicação do redutor. Regime fechado bem
fundamentado. Impossibilidade de substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos. Sentença mantida. Recursos
improvidos.
Trata-se de recursos de Apelação interpostos pelas doutas
Defesas de RENATO CHAVES NETO e FRANCIELE MENDES DOS SANTOS,
em face da r. sentença, cujo relatório se acolhe, proferida em 11 de junho de
2019, na qual o MM. Juízo da 30a Vara Criminal do Foro Central da Comarca de
São Paulo condenou:

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a) RENATO CHAVES NETO às penas de 06 (seis) anos, 09
(nove) meses e 20 (vinte) dias, de reclusão, em regime inicial fechado, bem como
ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso, por incurso no
artigo 33, caput, da Lei de Drogas, sendo-lhe, ainda, negado o direito de recorrer
em liberdade;
b) FRANCIELE MENDES DOS SANTOS às penas de 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses, de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento
de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso, por incursa no artigo 33,
caput, Lei de Drogas, sendo-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.
Ainda, a r. sentença absolveu ambos da imputação relativa
ao artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, nos termos do artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal (fls. 236/241)
Irresignada, a Defesa de RENATO requer a absolvição por
falta de provas. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação do delito de tráfico
de entorpecentes para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/06. Caso
não seja esse o entendimento, busca fixação da pena no mínimo legal e a
substituição da pena corporal por restritiva de direitos (fls. 277/286).
Por sua vez, a Defesa de FRANCIELE requer a absolvição
por insuficiência de provas. Subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo
legal; a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, em seu
patamar máximo de 2/3 (dois terços); a fixação do regime inicial aberto e, por fim,
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 290/301
e 304/315).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na qual as
arguições mencionadas foram rebatidas (fls. 317/322).
Regularmente
processado,
a
D.
Procuradoria
Geral
manifestou-se pelo improvimento dos recursos defensivos (fls. 344/350).
É o relatório, passo a decidir.
A respeitável sentença bem analisou as provas, não
merecendo reparo.

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Consoante descreve a denúncia, no dia 18 de agosto de
2018, por volta das 16h15min, na Travessa da Comunidade, no 13, bairro Itaim
Paulista, na cidade de São Paulo, RENATO CHAVES NETO e FRANCIELE
MENDES DOS SANTOS, agindo em concurso e com identidade de objetivos,
cada qual aderindo a ação do outro, foram surpreendidos pelos policiais militares,
quando guardavam, para fornecer a consumo de terceiros, 300 (trezentos)
invólucros de maconha, com peso aproximado de 643,6 g (seiscentos e
quarenta e três gramas e seis decigramas), substância essa entorpecente, que
determina dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Segundo o apurado, os policiais militares, no dia dos fatos,
realizavam patrulhamento de rotina, quando suspeitaram dos acusados, sendo
que ao avistarem a aproximação da viatura, demonstraram nervosismo.
Realizaram a abordagem e em busca pessoal nada de ilícito foi encontrado,
razão pela qual decidiram pela liberação de FRANCIELE.
Tendo em vista que RENATO não possuía qualquer
documento de identificação, os policiais solicitaram seu endereço residencial, o
qual informou que residia na Rua Pedro Gil, no 900, porém, após breve
averiguação, constataram que o endereço informado correspondia à residência
do tio do indiciado, o qual informou que RENATO não vivia naquela residência,
mas sim em outra situada na Travessa da Comunidade, no 13. Os policiais foram
até o local indicado, onde se depararam com FRANCIELE, bem como o pai de
RENATO. Entraram no local e encontraram uma sacola plástica dentro de uma
máquina de lavar, na qual havia as substâncias entorpecentes. Ao serem
questionados, FRANCIELE e RENATO informaram que praticavam o tráfico de
drogas há, aproximadamente, 03 (três) meses e que ganhavam a quantia de R$
5,00 (cinco reais) por unidade vendida.
Em virtude desses fatos ambos foram denunciados como
incursos no artigo 33, caput, e artigo 35, todos da Lei 11.343/06. Após regular
instrução processual, foram absolvidos do delito do artigo 35, caput, da Lei de
Drogas, nos termos do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal e

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condenados pela prática de tráfico de drogas.
Razão pela qual se insurgem as defesas.
Sem razão, contudo.
A materialidade veio estampada pelo auto de prisão em
flagrante (fls. 02/06), pelo boletim de ocorrência (fls. 08/10), pelo auto de exibição
e apreensão (fls. 11), pelo laudo de constatação preliminar (fls. 37/39), pelo
exame químico toxicológico (fls. 123/125) e pelas demais provas produzidas nos
autos.
Assim como a autoria.
As testemunhas Alexsandro da Silva Gomes e Osmar
Batista da Silva Júnior, policiais militares, responsáveis pelas prisões em
flagrante, relataram os fatos em uníssono, com riqueza de detalhes, nos termos
da inicial (fls. 03, 04 e mídia).
Os ora apelantes, RENATO e FRANCIELE, em sede policial,
mantiveram-se em silêncio (fls. 06 e 07).
Sob o crivo do contraditório e amparado pela ampla defesa,
RENATO, negou a prática delitiva. Asseverou ser apenas usuário de maconha
(mídia).
Por sua vez, em juízo, FRANCIELE também negou a prática
delitiva. Declarou que estava com o corréu, seu namorado, quando foram
abordados pelos policiais militares e, em revista pessoal, nada foi encontrado
com eles. Por fim, asseverou que as drogas encontradas pelos policiais eram
para consumo do corréu (mídia).
Pois bem.
Como se vê, a prova acusatória é robusta e serviu de
seguro alicerce para o édito condenatório.
Assim, em que se pese o louvável esforço das defesas, a
versão da absolvição não merece prosperar.
Restou
devidamente
comprovado
que
RENATO
e

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FRANCIELE tinham em depósito e guardavam os entorpecentes descritos na
denúncia, para a distribuição ao consumo de terceiros, fazendo-o sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Com efeito, os policiais militares foram claros e coerentes ao
descreverem a conduta delitiva dos réus, bem como todas as circunstâncias que
nortearam a prisão em flagrante.
E, quanto aos depoimentos das testemunhas de acusação,
é pacífico o entendimento de que a simples condição de policial não enseja seu
recebimento com reservas, já que colhidos sob compromisso de dizer a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força probatória
e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em virtude da
função por eles ocupada no exercício diário do combate à criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelo depoente.
Desse
modo,
seus
testemunhos
não
podem
ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não teriam
por que mentir e incriminar injustamente os acusados, valendo frisar que sequer
se conheciam anteriormente.
Ao contrário: os policiais foram bastante convincentes em
suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-los.

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Não restou minimamente comprovado que detinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não pode
ser presumido tão somente pelo fato de serem policiais.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto de
prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
Ainda,
o
laudo
toxicológico
confirmou
a
natureza
entorpecente do material apreendido.
Assim, a tese defensiva de insuficiência probatória bem
como a negativa dos réus, não convencem.
As alegações dos acusados não passam de desesperada
tentativa de se eximirem suas responsabilidades criminais pelos atos delituosos
analisados nesse processo. Assim, suas simples negativas, bem como a
confissão de RENATO de ser usuário, restam isoladas e sem comprovação no
feito.
Recorde-se que o ônus de comprovar a tese defensiva
invocada eram dos próprios acusados, nos moldes do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o que se alega.
Não se desincumbindo desse ônus, as assertivas ficaram vazias e perdidas nos
autos.
Por outro lado, as conjunturas evidenciam que os réus
praticavam o narcotráfico, mesmo porque foram flagrados com considerável
quantidade de entorpecentes.
Consigna-se, outrossim, que para a configuração do delito
em tela, não é necessário nem que aconteça a efetiva operação de venda da
substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria
fornecida a terceiros, como foi exatamente o que ocorreu no presente caso.
Por outras palavras, como é cediço, para a prática do crime
tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária atividade estrita

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de mercancia, mas tão somente a realização de uma das ações especificadas no
mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamenta. (grifo nosso)
No caso, tem-se que a conduta dos réus subsume-se a, pelo
menos, dois núcleos do tipo penal em comento, quais sejam: ter em depósito e
guardar.
Assim, perfeita a condenação por tráfico ilícito de drogas,
nos moldes do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo que se falar em
absolvição.
Da mesma forma, não se mostra possível a desclassificação
da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06, tal como pleiteado
pela defesa de RENATO.
A forma como estavam embaladas as drogas, sua grande
quantidade e a dinâmica da abordagem não deixam dúvidas de que os
entorpecentes encontrados se destinavam ao tráfico de drogas.
Na hipótese, ficou claro que os entorpecentes encontrados
eram destinados para a mercancia. Pelo contexto em que a droga foi encontrada
com os réus, seu pedido para desclassificação para o crime de posse para uso
próprio é inviável, uma vez escancarado o objetivo de difusão ilícita.
Anota-se que a quantidade isolada de entorpecentes não é
hábil a afastar a caracterização do tráfico, como também nada impede que um
usuário seja também traficante, utilizando-se da atividade espúria exatamente
para poder sustentar seu vício.
Os elementos de convicção trazidos aos autos (prisão em

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flagrante, apreensão de substâncias entorpecentes, laudos, etc.), além dos
depoimentos firmes e harmônicos das testemunhas, são robustos, suficientes e
idôneos para comprovar que a conduta praticada pelos apelantes enquadra-se
perfeitamente no tipo penal descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Bem lançada as condenações, passo à análise da
dosimetria da pena e das teses que lhe são correlatas.
a) Quanto ao réu RENATO.
Em atenção às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal
e do artigo 42 da Lei de Drogas, a base foi fixada em 1/6 (um sexto) acima do
mínimo legal, em razão da quantidade de substâncias ilícita, atingindo 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses, de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, no piso.
Tal não admite reparos, por encontrar respaldo nos autos e
estar devidamente amparado pela legislação aplicável.
Vê-se
que
o
Juízo
monocrático
fundamentou,
suficientemente, o referido aumento, em respeito ao princípio da individualização
da pena.
Em outras palavras, não há irregularidade no aumento da
pena-base acima do mínimo, já que justificada de maneira razoável por meio de
dados concretos, bem como respeitados os critérios da discricionariedade
juridicamente vinculada.
O artigo 42 da Lei 11.343/06 dispõe que:
“Art. 42. O juiz, na fixação das penas,
considerará,
com
preponderância
sobre
o
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e
a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente.”
A elevada quantidade do entorpecente apreendido constitui
elemento concreto revelador da gravidade acentuada do delito e da

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periculosidade do agente.
Nesse contexto, os entorpecentes encontrados com o
apelante poderiam causar efeitos deletérios a inúmeros usuários e à saúde
pública em geral, necessitando de resposta estatal mais contundente.
Diverso do que ocorre com as causas especiais de
aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração mínima e máxima, na
primeira e na segunda etapa da dosimetria, o montante a ser elevado subordina-
se ao convencimento do julgador, de acordo com as circunstâncias do caso
concreto.
In casu, a majoração em 1/6 (um sexto) foi feita de forma
coerente e acertada, mostrando-se tal medida apropriada, suficiente e compatível
com a conduta.
Não há, portanto, qualquer motivo que justifique a alteração
no quantum da pena definida na decisão de piso.
Destaque-se, ainda, que a escolha feita pelo Magistrado a
quo deve ser prestigiada, por estar mais próximo das provas e dos fatos.
Não se constata, desse modo, qualquer deficiência na
dosimetria da reprimenda nesta primeira etapa.
Na segunda etapa, o Juízo de primeiro grau reconheceu a
agravante da reincidência (fls. 126/134) e a pena foi majorada em 1/6 (um sexto),
alcançando 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias, de reclusão, e 680
(seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso.
Na última etapa, ausentes causas de aumento ou de
diminuição, mantendo as penas no quantum anterior.
a) Quanto a ré FRANCIELE:
Na primeira fase, nos termos do artigo 59 do Código Penal e
do artigo 42 da Lei 11.343/06 a base foi fixada em 1/6 (um sexto) acima do
mínimo legal, em razão da quantidade de substâncias ilícita, atingindo 05 (cinco)

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anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
no piso.
Nesse ponto, a Defesa pleiteia a fixação da pena-base no
mínimo legal.
Sem razão novamente.
Conforme explicado acima, a quantidade de entorpecentes
encontrados, denotam maior reprovabilidade da conduta dos réus.
De fato, este cenário justifica e exige maior rigor na
dosimetria da reprimenda.
Vê-se, portanto, que o Juízo monocrático fundamentou,
suficientemente, o recrudescimento da pena básica, em respeito ao princípio da
individualização da pena.
Sem alterações nas etapas subsequentes, ausentes causas
modificadoras, a pena torna-se definitiva no quantum anterior.
Ainda, a Defesa se insurge pleiteando o reconhecimento do
redutor.
Contudo, não estão presentes as condições imprescindíveis
para seu reconhecimento.
Isso porque, a minorante em comento tem origem em
questões de política criminal, consistindo em benesse ao pequeno traficante,
ainda não envolvido com mais intensidade com o crime.
Para tanto, exige-se primariedade, bons antecedentes, não
dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa.
Apesar
da
ré
ser
primária
e
não
ostentar
maus
antecedentes, é imperioso considerar-se que foi surpreendida com considerável
quantidade de drogas o que denota sua dedicação ao tráfico e, ainda, não
comprovou qualquer atividade lícita de trabalho.
Tais fatos indicam que ela, longe de ser mero neófita no

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mundo criminoso, se dedicava ao tráfico de forma ampla e com enorme
envolvimento, fazendo da criminalidade seu meio de vida.
Ainda, confessou que há mais de 03 (três) meses se
dedicavam ao tráfico.
Desse modo, diante da incompatibilidade dos requisitos para
a aplicação do redutor com as circunstâncias acima expostas, impossível sua
incidência.
Por fim, estabeleceu-se o regime inicial fechado, para
ambos os réus, o qual não merece atenuação.
Ao
Magistrado
compete
fixar
o
regime
inicial
de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do
delito, respeitados os ditames legais.
No caso, além de possuir elevado e negativo impacto social,
a conduta dos apelantes revestiu-se de enorme gravidade, decorrente da
quantidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos, das peculiaridades da
abordagem e hediondez do crime, exige tratamento mais rigoroso e severo,
devendo ser submetido ao regime de segregação total (art. 33, § 2o, "a", do
Código Penal), até que, paulatinamente, possam ser reinseridos no corpo social.
Outrossim, o réu RENATO possui comprovada reincidência.
Nesse sentido, o regime fechado é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena, capaz
de incutir nos acusados a terapêutica prisional.
Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas 718
e 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, tampouco à Súmula no 440 do C.
Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal regime decorre
dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não da mera opinião
deste julgador.
Finalmente, o quantum da pena não autoriza a substituição
por restritivas de direitos e, mesmo que permitisse, tal medida seria insuficiente e

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ineficaz à reprovação do agente e à repreensão do direito. Acrescente-se que a
vedação encontra amparo também nos moldes do entendimento desta C.
Câmara.
Convém destacar, ainda, que a custódia cautelar de
RENATO deve ser mantida, porquanto não há sentido que seja solto neste
momento, ocasião na qual se confirma a materialização, mesmo que
provisoriamente, da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, garantindo a
ordem pública e assegurando a aplicação da lei penal, nos exatos termos do
artigo 312 do Código de Processo Penal.
Desse modo, nada há a reparar.
Ante ao exposto, pelo meu voto, nego provimento aos
apelos defensivo, mantendo-se, in totum, a r. decisão atacada, por seus próprios
e jurídicos fundamentos.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR