Tribunal: TJSP
Processo: 1501206-15.2019.8.26.0032
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – Absolvição e/ou Desclassificação – Impossibilidade – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – Palavra dos policiais – Credibilidade – Precedentes – Destinação mercantilista do entorpecente apreendido evidenciada pelas circunstâncias fáticas da prisão – Condenação acertada e mantida –

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – Absolvição e/ou Desclassificação – Impossibilidade – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – Palavra dos policiais – Credibilidade – Precedentes – Destinação mercantilista do entorpecente apreendido evidenciada pelas circunstâncias fáticas da prisão – Condenação acertada e mantida – Dosimetria penal – Aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 – Inadmissibilidade – Réu portador de maus antecedentes e reincidente - Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Descabimento – Óbice legal – Regime fechado – Adequado à espécie – RECLAMO IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000850675
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501206-15.2019.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante ANDRE
RICARDO HUMBINGER BARRETO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 16 de outubro de 2020.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501206-15.2019.8.26.0032 -Voto no 18750
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Apelação no
1501206-15.2019.8.26.0032 - Digital
Voto no
18.750
Apelante:
André Ricardo Humbinger Barreto da Silva
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico ilícito de drogas
Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 Absolvição e/ou
Desclassificação
Impossibilidade
Autoria e
materialidade devidamente comprovadas
Palavra dos
policiais
Credibilidade
Precedentes
Destinação
mercantilista do entorpecente apreendido evidenciada pelas
circunstâncias fáticas da prisão Condenação acertada e
mantida Dosimetria penal Aplicação da benesse prevista
no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 Inadmissibilidade
Réu portador de maus antecedentes e reincidente -
Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos Descabimento Óbice legal Regime fechado
Adequado à espécie RECLAMO IMPROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta contra a r.
sentença de fls. 133/140, que julgou procedente a acusação e condenou
André Ricardo Humbinger Barreto da Silva a cumprir, em regime
prisional inicial fechado, a pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20
(vinte) dias de reclusão, além do pagamento de multa de 680 (seiscentos
e oitenta) diárias mínimas, como incurso no delito tipificado no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Inconformado, recorre o réu pleiteando sua
absolvição,
alegando,
em
síntese,
fragilidade
probatória.

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Subsidiariamente, busca a fixação de regime mais brando (fls. 149/159).
Ofertadas contrarrazões (fls. 165/173), a
douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo improvimento
do recurso (fls. 195/200).
É o relatório.

2. Consta dos autos que, no dia em 20 de
fevereiro de 2019, no cruzamento da Rua Paulino Gatto, com a Rua
Alfredo Chiantelli, nas imediações do n° 272, na cidade e Comarca de
Araçatuba, André Ricardo Hubinger Barreto da Silva tinha em depósito,
para fins de entrega a consumo de terceiros, 35 microtubos plásticos do
tipo eppendorf de cocaína, pesando 23,29g (vinte e três gramas e vinte e
nove decigramas), substância esta que causa dependência física e
psíquica, o que fazia sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Segundo apurado, na data dos fatos, policiais
civis receberam informações anônimas de que o acusado vendia
ilicitamente drogas no local dos fatos, trajando uma camiseta cinza e
uma bermuda azul, no cruzamento das ruas referidas.
De posse de tais informações, o policial civil
Elias foi até o local em uma motocicleta e passou a observa-lo à
distância, e pode perceber que o acusado atendia carros e motos, após, se
deslocava para a Rua Alfredo Chiantelli e, em frente ao numeral 272,

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abaixava-se, pegava algo próximo à árvore, retornava e entregava algo
nas mãos dos condutores dos veículos.
Ato contínuo, policiais civis foram até o local
e abordaram o acusado. Realizada busca pessoal, encontraram no bolso
de sua bermuda R$ 210,00, em notas diversas.
Ocorre que, ao receber ordem dos policiais
para sentar-se, o acusado empreendeu fuga e evadiu-se do local, não
sendo possível aos policiais realizarem a sua captura.
Entretanto, na mencionada árvore, onde o
acusado apanhava algo para entregar aos condutores dos veículos,
localizaram 35 microtubos de cocaína.
A materialidade restou comprovada pelo
boletim de ocorrência (fls. 08/10), auto de exibição e apreensão (fls. 11)
e, sobretudo, pelo laudo químico-toxicológico definitivo (fls. 12/14).
A autoria é igualmente induvidosa.
O réu, em Juízo, rechaçou as acusações de
tráfico a ele imputadas. Asseverou que na data dos fatos quando se
dirigia ao mercado para efetuar compras, parou para comprar espetinhos
e, enquanto aguardava serem esquentados, foi abordado pelos policiais.
Esclareceu que foi indagado se estava vendendo drogas naquele local,
negando de imediato. Aduziu que começou a gritar para chamar a
atenção das pessoas, eis que os policiais lhe disseram que se

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encontrassem droga nas proximidades, atribuiriam a propriedade a ele.
Assumiu que no momento que um dos policiais desceu a rua caçando
drogas, fugiu porque estava com medo. Disse, ainda, que trabalhava
montando palcos e revelando fotos, bem como que estava em
cumprimento de pena no regime aberto (gravação audiovisual).
A propriedade da substância proscrita é
incontroversa não havendo cogitar-se, pois, em absolvição.
No entanto, a versão do apelante não
encontrou eco nos demais substratos probatórios, restando ilhada nos
autos.
Com efeito, o policial civil Elias Pichirilo
Junior esclareceu, inicialmente, que dois dias antes do fato, receberam a
informação de que o acusado estaria vendendo drogas, entretanto,
quando chegaram ao local indicado, não o encontraram, somente
localizaram porções de entorpecentes. Aduziu que na data dos fatos,
após nova denúncia, se dirigiram ao local com viatura descaracterizada.
Nesta oportunidade, o policial Alexandre conseguiu abordar o réu.
Asseverou que enquanto foi até o local onde estavam os entorpecentes
(35 pinos de cocaína), o acusado fugiu durante revista por seu colega,
jogando cerca de R$ 210,00. Acrescentou que antes de efetuarem a
abordagem, fez uso de uma motocicleta e ficou observando o local,
ocasião que visualizou a movimentação típica de mercancia ilícita, eis
que o acusado, por várias vezes, erguia uma pedra, pegava o
entorpecente no pé de uma árvore e, em seguida, entregava a droga aos
motoristas de veículos que paravam no local. Disse, ainda, que já sabiam

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onde o réu morava porque havia várias denúncias de condutas ilícitas
praticadas por ele e seu irmão William (gravação audiovisual).
No mesmo sentido o depoimento do policial
civil Alexandre Procópio Neves que participou da diligência. Asseverou
que existia diversas denúncias a respeito do envolvimento do réu na
prática criminosa, sendo certo que, no dia anterior, estiveram no mesmo
local e só encontraram entorpecente. Esclareceu que nessa abordagem,
fazendo uso de uma viatura descaracterizada, conseguiu abordar o
acusado, entretanto, não conseguiu detê-lo, eis que empreendeu fuga,
correndo pelos telhados de residências. Confirmou que seu colega fez
uma campana, antes da referida abordagem. Indagado, disse que não se
recordava da quantia em dinheiro apreendida, a qual o réu deixou cair ao
solo enquanto fugia (gravação audiovisual).
Não se deve olvidar que os depoimentos dos
agentes públicos valem como prova pois, no exercício de suas funções,
gozam de presunção juris tantum de que agem escorreitamente,
sobretudo quando suas afirmações são compatíveis com o conjunto
probatório. Além disso “A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita” (STF, RTJ 68/54).
A propósito, vem decidindo o Colendo
Superior Tribunal de Justiça que: (...) É assente nesta Corte o
entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório
e
corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em

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que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte
(STJ, AgRg no Ag 1158921/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, 6a Turma, j. 17.05.11, DJ 01.06.11).
Enfatizo, também, que não se produziu
qualquer prova da suspeição ou impedimento dos agentes públicos,
apesar de tida a oportunidade para tanto, nos termos do artigo 156,
caput, do Código de Processo Penal.

Destarte, não havendo motivos plausíveis
para desqualificar os depoimentos dos policiais militares, dotados de fé
pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas
unicamente em razão do exercício de suas profissões , seria um
absoluto contrassenso desmerecer seus relatos até porque o prestaram
sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo
342 do Código Penal.
Como bem destacou o Desembargador Lauro
Mens de Melo, “...em que pese a mística envolvendo o depoimento
policial, este só deve ser visto com reservas quando, por elementos
concretos existentes nos autos, existirem circunstâncias que apontem
para o fato de que o policial tem interesse em acusar o réu para
justificar eventual excesso que tenha cometido, ou outras razões
concretas que apontem para a sua suspeição, ainda que exista
contradição, circunstância normal em face da própria natureza da
atuação e do número de casos que um policial atende...” (Ap. Crim. no
0007390-76.2009.08.26.03.02 16a Câmara - TJSP voto 5704).

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De se destacar, que nada indica que os
policiais estivessem dispostos a imputar ao acusado crime do qual sabia
inocente, e que, para tanto, se dispusessem a prestar depoimentos às
autoridades, a não ser que tivessem forte motivo para tanto, do que não
se cogitou em nenhum momento.
Necessário registrar que em se tratando de
prova oral, colhida algum tempo depois dos fatos (quase um ano), é
perfeitamente aceitável, e até esperável, a existência de pequenas
divergências que, antes de enfraquecer os depoimentos, a eles dá maior
credibilidade, pois indica que os relatos não provieram de uma única
fonte, mais reflete o que cada policial se recordava dos acontecimentos.
Sobre
tal
aspecto,
bem
ponderou
o
Sentenciante: “No caso vertente, nada há nos autos a sugerir que os
policiais teriam mentido em Juízo e 'forjado' o flagrante da droga para
tentarem prejudicar o acusado. Não há motivos para que fossem até o
local com o escopo de acusar falsamente o réu, vez que sobre o mesmo
recaíam várias denúncias da prática delituosa.
Registre-se que os relatos prestados pelos
agentes públicos, em seus aspectos principais, são coincidentes entre si.
De resto, pequenas divergências em questões secundárias 'como o fato
da quantia em dinheiro (R$ 210,00) ter sido apreendida em poder do
acusado ou no chão, após sua fuga, conforme apontado pela combativa
defesa' não se prestam a abalar a credibilidade das testemunhas,
devendo ser debitadas ao fator tempo, associado à grande quantidade
de ocorrências atendidas pelos policiais” (fls. 136).

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Desse modo, a versão apresentada pelo
acusado, em cotejo com a coesa prova oral acusatória, mostrou-se vaga e
pouco convincente.
Não se olvide que o parágrafo único do
artigo 186 do Código de Processo Penal1, adotando o princípio do nemo
tenetur se detegere, previsto na Constituição Federal2, determina que o
silêncio do acusado não poderá ser considerado em seu desfavor em
processo criminal; todavia, as inverdades por ele proferidas em
interrogatório judicial constituem-se em mais um elemento a ser
considerado pelo Magistrado no momento da formação de sua
convicção.
Nesse
sentido,
ponderou
o
Eminente
Desembargador José Raul Gavião de Almeida que “...se o réu optar por
falar, no interrogatório, deverá medir suas palavras, porque elas
poderão ser utilizadas também em seu desfavor. É o que ocorre na
hipótese do acusado apresentar versão contrária ao convincente
conjunto probatório. Identificado que faltou com a verdade, esse
comportamento e o teor da inexatidão podem ser considerados pelo
julgador, pois não existe direito à mentira, como não há a
correspondente obrigação de ignorar a inverdade...” (TJSP, 6a Câmara
de Direito Criminal, Apelação no 990.10.390742-6, Voto no 10.943).
1Artigo 186, CPP: “Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o
acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer
calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
“Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em
prejuízo da defesa”.
2In verbis: Artigo 5o, inciso LXIII: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.

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Ademais, não se olvide que por alegar
conjuntura apta, em tese, a fragilizar a pretensão ministerial, caberia ao
réu e não ao Parquet o ônus de prová-la eis que et reus in excipiendo
fit actor, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, de tal
modo que não o fazendo, deverá ser rechaçada tal justificação.
A defesa, portanto, atrai para si o ônus de
comprovar qualquer excludente alegada em favor do acusado, seja por
documentos, testemunhas ou outros meios de prova admitidos em
direito, sob pena de ter-se um álibi não comprovado, como no caso.
Nesse sentido, preleciona Júlio Fabbrini
Mirabete que “...ônus da prova (onus probandi) é a faculdade que tem a
parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que
alegou em seu interesse. Dispõe a lei que a prova da alegação incumbe
a quem a fizer, princípio que decorre inclusive na paridade de
tratamento das partes” (in “Código de Processo Penal Interpretado”,
São Paulo: Atlas, 11a ed., p.474/475).
Registro, pela pertinência:
“É ônus do réu provar as alegações feitas em sua
defesa, sob pena de nenhum valor probatório se
revestir a simples negativa de autoria”. (TJPR ACr
no 309.004-0, rel. Des. Marcus Vinícius de Lacerda,
j. 09.02.2006, DJ 03.03.2006).
Nem se alegue, outrossim, que a ausência de
visualização de atos de mercancia fragilizou os substratos produzidos

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pela acusação.
Isto porque, o caput do artigo 33 da Lei no
11.343/2006 descreve condutas variadas, podendo ficar configurado o
delito de tráfico de drogas, ainda que o agente não seja surpreendido
praticando atos de comércio. No caso em tela, a conduta típica de trazer
consigo substância entorpecente, imputada ao recorrente na exordial,
restou devidamente caracterizada pelos substratos probatórios na fase
judicial.
Conforme entendimento consolidado desta
Egrégia Corte, “...para configuração do crime de tráfico imputado ao
réu, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga
consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, não se
exigindo a traditio, para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página
512), salientando que eventual condição de usuário por si só não afasta
a de traficante...” (Apelação Criminal no 990.09.083925-2, Relator
Marco Antonio Marques da Silva).
Por esse prisma, em razão do patrulhamento
que culminou nas diligências; a conduta do réu, circunstâncias fáticas da
prisão; da apreensão da droga; de seu acondicionamento; de sua natureza
sendo despiciendo discorrer-se sobre a letalidade da cocaína, do
dinheiro; circunstâncias conjugadas, ainda, aos relatos dos policiais civis
durante a persecutio criminis, restou nitidamente evidenciada a
ocorrência dos fatos tais como descritos na denúncia, bem como a
destinação mercantilista do entorpecente apreendido, sendo os elementos

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probatórios existentes nos autos aptos a sustentar, com percuciência, o
édito condenatório por tráfico ilícito de drogas prolatado em desfavor do
acusado, não havendo falar-se em absolvição.
A condenação do acusado pelo delito de
tráfico de drogas foi, pois, correta resposta às provas dos autos.
Feitas as considerações necessárias, passo à
análise da dosagem da pena.
As basilares foram fixadas em 1/6 acima da
minimidade, alcançando 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
além do pagamento de 500 (quinhentos) diárias mínimas. Na segunda
fase, a reprimenda foi agravada de 1
6 (um sexto), em decorrência da
comprovada recidiva, alcançando 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20
(vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 680 (seiscentas e oitenta)
diárias mínimas, quantum tornado definitivo à míngua de demais causas
modificadoras.
Necessárias algumas considerações sobre o
cômputo das sanções.
Ab initio, anoto que compulsando os autos,
verifica-se que há condenações distintas que atestam os antecedentes e a
reincidência (certidão de fls. 65/66), o que permite a majoração das
reprimendas nas duas primeiras fases do critério trifásico, a título de
maus antecedentes e de reincidência.

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Demais disso, não era mesmo o caso de
concessão da redutora prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006,
por duplo óbice legal:
“Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste
artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a
dois terços, desde que o agente seja primário, de
bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa”.
(Art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 grifo meu).
Em face do quantum de sanção carcerária
imposto, não há falar-se em sua substituição por penas restritivas de
direitos (art. 44, do CP) ou, ainda, na concessão do sursis (art. 77, do
CP), por impeditivo legal.
Por derradeiro, o regime prisional fechado,
para início do desconto da pena privativa de liberdade, era mesmo o
adequado no caso.
Não se olvide que, o acusado foi condenado
pelo cometimento do delito de tráfico ilícito de drogas, o qual denota
uma conduta absolutamente perniciosa à sociedade, sobretudo por
contribuir com a disseminação da substância ilícita entre a população,
fato que, por alcançar patamares insuportáveis, coloca em risco,
inclusive, a tranquilidade social e a ordem pública, mormente por ser
causa mediata de vários outros delitos, notadamente aqueles de natureza
patrimonial.

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Desse modo, o Magistrado, ao aferir os
requisitos legais para a fixação do regime prisional, não deve adotar uma
postura contrafática, devendo lançar mão do conhecimento técnico, da
experiência e de sua sensibilidade humana, pois, como ressaltou o
eminente jurista Carlos Maximiliano: “(...) Os juízes, oriundos do povo,
devem ficar ao lado dele, e ter inteligência e coração atentos aos seus
interesses e necessidades. A atividade dos pretórios não é meramente
intelectual e abstrata; deve ter um cunho prático e humano; revelar a
existência de bons sentimentos, tato, conhecimento exato das realidades
duras da vida (...)” (in “Hermenêutica e Aplicação do Direito”. 18a ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.60).
De rigor realçar que o réu praticou delito
equiparado a hediondo, cuja perniciosidade, a manifesta reprovação
social e a previsão, pelo legislador constituinte, de regime especial
(Constituição da República, artigo 5o, inciso XLIII), torna imperioso o
início do desconto da sanção carcerária no regime mais severo.
Não bastasse e bastaria , o acusado é
portador de maus antecedentes e reincidente, sendo, assim, o regime
prisional inicial fechado decorre de preceito legal (art. 33, § 2o, b, c.c. §
3o, do CP).
Sem
prejuízo
da
custódia
cautelar
anteriormente decretada, ora mantida pela ausência de alteração na
conjuntura que determinou sua decretação, fica determinada desde já, a
expedição, após o esgotamento de todos os recursos, de mandado de
prisão, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento

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das penas em definitivo.
3. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

SILMAR FERNANDES
Relator