Tribunal: TJSP
Processo: 1059569-23.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Enquadramento
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIDORA MUNICIPAL admitida sem concurso público para o cargo de Supervisora de Cursos. DESVIO DE FUNÇÃO. Alegado exercício de atribuições inerentes ao cargo de Assistente Social.
É pacífico o entendimento de que o servidor público (efetivo ou admitido) desviado de sua função, ainda que não tenha direito ao reenquadramento, deve receber as diferenças remuneratórias correspondentes,

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIDORA MUNICIPAL admitida sem concurso público para o cargo de Supervisora de Cursos. DESVIO DE FUNÇÃO. Alegado exercício de atribuições inerentes ao cargo de Assistente Social.
É pacífico o entendimento de que o servidor público (efetivo ou admitido) desviado de sua função, ainda que não tenha direito ao reenquadramento, deve receber as diferenças remuneratórias correspondentes, para que a Administração não se locuplete indevidamente. Cabimento, em tese, de indenização, que não se confunde com a equiparação de vantagens remuneratórias. Inexistência, nesse sentido, de afronta ao art. 37, XIII, da Constituição Federal.
Questão de mérito de direito e de fato dependente de dilação probatória. Julgamento antecipado da lide. Inadmissibilidade. Cerceamento de atividade probatória caracterizado.
Recurso provido para anular a sentença.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000114669
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1059569-23.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JANEI
MARTINEZ KUHL, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MARIA LAURA TAVARES (Presidente) e FERMINO MAGNANI FILHO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1059569-23.2018.8.26.0053 -Voto no 11732
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Apelação Cível no 1059569-23.2018.8.26.0053
Apelante: Janei Martinez Kuhl
Apelado: Prefeitura Municipal de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 11732
APELAÇÃO. SERVIDORA MUNICIPAL admitida
sem concurso público para o cargo de Supervisora de
Cursos. DESVIO DE FUNÇÃO. Alegado exercício de
atribuições inerentes ao cargo de Assistente Social.
É pacífico o entendimento de que o servidor público
(efetivo ou admitido) desviado de sua função, ainda que
não tenha direito ao reenquadramento, deve receber as
diferenças remuneratórias correspondentes, para que a
Administração
não
se
locuplete
indevidamente.
Cabimento, em tese, de indenização, que não se
confunde
com
a
equiparação
de
vantagens
remuneratórias. Inexistência, nesse sentido, de afronta
ao art. 37, XIII, da Constituição Federal.
Questão de mérito de direito e de fato dependente de
dilação probatória. Julgamento antecipado da lide.
Inadmissibilidade.
Cerceamento
de
atividade
probatória caracterizado.
Recurso provido para anular a sentença.
Trata-se de ação de ação ordinária ajuizada por
Janei Martinez Kühl em face do Município de São Paulo, objetivando o
reconhecimento de que exercia em desvio de função as atribuições do
cargo de Assistente Social, ao invés do cargo para o qual foi contratada
(Supervisora de Cursos), bem como para que passe a constar a
nomenclatura de seu cargo para “Especialista em Assistência e
Desenvolvimento Social, a partir do advento da Lei Municipal no
14.591/07, além do reconhecimento de seu tempo de labor e de
enquadramento em referida lei municipal, como S12 e na Lei Municipal
no 16.119/15 no padrão salarial Q12.

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A r. sentença de fls. 913/915 julgou improcedente o
pedido, sob o entendimento de que a autora foi admitida com base na
Lei Municipal no 9.160/80, que instituiu o regime jurídico dos
servidores admitidos em serviço temporário e contratados para funções
de natureza técnica especializada, nos termos do art. 106 da
Constituição Federal de 1969, vigente à época, realçando que, nos
termos do art. 19 do ADCT1, a autora não teria direito à estabilidade,
vez que foi admitida em 30.03.1998, poucos meses antes da
promulgação da Carta Magna de 05.10.1998. De tal modo, entendeu
que não havia fundamento jurídico que assegurasse à autora a
efetividade e os direitos decorrentes desta, uma vez que esta concessão
violaria o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, de modo que não
seria o caso de invocar o direito à igualdade, pois a situação funcional
da autora seria diversa da dos servidores concursados, encontrando
óbice instransponível diante do teor da Súmula Vinculante 37.
Em razão da sucumbência, condenou a autora ao
pagamento das custas e despesas despendidas, além dos honorários
advocatícios da parte contrária, fixados em 10% sobre o valor da causa,
observada a gratuidade processual concedida.
Apela a autora, com argumentos preliminares de
cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide, sem a
oitiva de testemunhas. No mérito, sustenta, em síntese que: (i) sempre
desempenhou as atribuições do cargo de Assistente Social, mesmo
ocupando cargo distinto (Supervisor de Cursos); (ii) faz jus à retificação
1 Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação
da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma
regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

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da sua portaria de admissão para que passe a constar o cargo de
Assistente Social; (iii) o tratamento igualitário entre o servidor efetivo
admitido antes da Constituição Federal de 1988 e possuidor de
estabilidade constitucional foi conhecido pelo C. STF como tema de
repercussão geral (RE no 652.229/DF); (iv) foi admitida e desempenhou
as funções de cargo público quando ainda vigorava a CF/69; (v) as Leis
nos 9.160/80, 10.430/88, 10.808/89 e 11.511/94 não fizeram quaisquer
distinções entre os servidores admitidos e efetivos; (vi) é servidora
pública municipal estável (art. 19 do ADCT), o que lhe garante o direito
à isonomia; (vi) a estabilidade é pressuposto da efetividade; (vii) a Lei
dos Admitidos (no 9.160/80) concedeu-lhe os mesmos direitos que
possuem os efetivos, inclusive a contagem de tempo de labor, utilizado
para o enquadramento na Lei Municipal no 14.591/2007; (viii) com o
advento da Lei no 14.591/2007 os cargos de nível superior sofreram
uma reestruturação, passando a ser considerados como especialistas na
área de atuação, tratando os iguais de forma desigual para fins de
enquadramento, pois não lhe concedeu o direito à contagem de tempo
de labor e títulos como o foi aos demais Assistentes Sociais; (ix) o cargo
de assistente social foi regido pelas Leis no 10.430/88 e no 10.808/89,
que lhe são aplicáveis; (x) o art. 8o, § 1o da Lei no 10.808/89 prevê
claramente a contagem de tempo nas atribuições de Assistente Social,
abarcando o servidor nomeado e admitido; (xi) o tempo no cargo e na
carreira como assistente social será considerado como tempo de labor
no cargo para todos os efeitos, nos moldes do art. 9o da Lei no 10.808/89
(fls. 927/940).
Contrarrazões a fls. 1165/1176 pelo não provimento

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do recurso.
FUNDAMENTOS E VOTO.
A autora, ora recorrente é servidora pública
estadual aposentada, admitida sem concurso público, em 30.03.1998,
nos termos da Lei no 9.160/80, como Supervisora de Cursos, mas alega
que, desde o início da contratação, exerceu funções do cargo de
Assistente Social, que possui remuneração superior à do seu cargo. Em
razão disso, requer a condenação do Município de São Paulo ao
pagamento das diferenças salariais entre o cargo ocupado e aquele
exercido em desvio de função, com os reflexos nas demais verbas
incidentes, além do devido reenquadramento e da contagem do tempo
de serviço.
É pacífico o entendimento de que o servidor
público (efetivo ou admitido) desviado de sua função, ainda que não
tenha direito ao reenquadramento, deve receber as diferenças
remuneratórias correspondentes, para que a Administração não se
locuplete indevidamente.
É o que decide há tempos e reiteradamente o E.
Supremo Tribunal Federal. Vejam-se, nesse sentido, AI no 281111 AgR,
Relator Ministro Celso de Mello, j. 15/12/2009; AI no 743886 AgR,
Relatora Ministra Cármen Lúcia, j. 27/10/2009; AI no 594942 AgR,
Relator Ministro Sepúlveda Pertence, j. 14/11/2006; RE no 314973
AgR, Relator Ministro Maurício Corrêa, j. 25/03/2003.
Ainda nesse sentido, é a orientação consolidada da

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Súmula 378 do C. Superior Tribunal de Justiça: Reconhecido o desvio
de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
Não se trata de equiparação de vantagens
remuneratórias, mas de indenização, de modo que o art. 37, XIII, da
Constituição Federal não impede o acolhimento da pretensão posta nos
autos. Nesse sentido:
"[...] extrai-se do acórdão hostilizado que, de fato, a
Recorrida laborou em função diversa da qual foi admitida
por concurso público, sem que lhe fosse concedida a
complementação da remuneração. Entretanto, impende
salientar que, nos termos da pacífica jurisprudência desta
Corte, são devidos ao servidor que trabalhou em desvio de
função, à título de indenização, os valores resultantes da
diferença entre os vencimentos do cargo ocupado e da
função efetivamente exercida, sob pena de locupletamento
indevido da Administração." (AgRg no REsp 396704 RS,
Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado
em 07/06/2005, DJ 01/08/2005, p. 506).
Assentada esta premissa, verifica-se que houve
cerceamento de defesa, uma vez que a ora recorrente se viu impedida de
produzir provas que convencessem da existência do desvio de função.
Saliente-se que a natureza do pedido pressupõe a
produção de prova oral. A negativa do magistrado, consequentemente,
implicou cerceamento de defesa, impondo-se a anulação de tal decisão,
para que a eiva possa ser corrigida.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO AO
RECURSO para anular-se a sentença e determinar-se a remessa dos
autos à origem para a produção de prova oral.
Para
viabilizar
eventual
acesso
às
vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria

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infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento
do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).
HELOÍSA MIMESSI
Relatora