Tribunal: TJSP
Processo: 0000564-82.2017.8.26.0551
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000945597
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000564-82.2017.8.26.0551, da Comarca de Limeira, em que são apelantes/apelados
GILHIARDE DO SACRAMENTO QUEIROZ, WHARSSON KAIO MARTINS e
MAURICIO JOSÉ HONORIO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS das Defesas e PROVERAM O
APELO da Justiça Pública, de modo a estipular a pena de dez (10) anos e oito
(8) meses de reclusão e multa de mil e quinhentas e noventa e nove (1.599)
diárias diante do corréu GUILHIARDE DO SACRAMENTO QUEIROZ e doze
(12) anos, cinco (5) meses e dez (10) dias de reclusão, mais mil e oitocentos e
sessenta e cinco (1.865) dias-multa quanto aos coacusados MAURICIO JOSÉ
HONORIO DA SILVA e WHARSSON KAIO MARTINS, dando todos como
incursos, agora, nos artigos 33, caput e 35, ambos da Lei no. 11.343/06, na forma
do artigo 69 do Código Penal, mantida, no mais, a sentença impugnada.V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000564-82.2017.8.26.0551 -Voto no 17.664
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VOTO no. 17.664
APELAÇÃO CRIMINAL no. 0000564-82.2017.8.26.0551 (processo digital)
COMARCA: LIMEIRA 1a VARA CRIMINAL
APELANTES: JUSTIÇA PÚBLICA, GILHIARDE DO SACRAMENTO QUEIROZ, MAURICIO
JOSÉ HONORIO DA SILVA e WHARSSON KAIO MARTINS
APELADAS: As mesmas partes
APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS
e
ASSOCIAÇÃO VOLTADA À VIL MERCANCIA. Absolvição
em
primeiro
grau
quanto
ao
último
delito.
Materialidade e autoria comprovadas diante de
ambas as infrações penais. Relatos seguros e coesos
dos policiais militares, que surpreenderam os
acusados em poder de quatorze tijolos de maconha.
Condenação também diante da associação. Vínculo
associativo evidenciado pelo acervo probatório.
Estado de necessidade não verificado. Penas-base
acima do piso em face de circunstância desfavorável
representada
pela
palpável
quantidade
dos
entorpecentes apreendidos (artigo 42 da Lei no.
11.343/06).
Recidivas
genéricas
delineadas.
Incrementos exagerados a exigir a revisão dos
'castigos'. “Privilégio” previsto no artigo 33, § 4o, da
Lei de Tóxico incogitável diante do quadro negativo,
a par da dedicação a atividade criminosa ínsita à
associação ilícita agora reconhecida. Precedentes.
Regime fechado único adequado ao crime de
natureza
hedionda,
além
do
quadro
negativo
observado do mesmo modo colidente com retiro
menos severo. Apelo da acusação provido, anotada a
parcial procedência dos inconformismos defensivos.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 521/528, cujo
relatório se adota, GILHIARDE DO SACRAMENTO QUEIROZ,
MAURICIO JOSÉ HONORIO DA SILVA e WHARSSON KAIO MARTINS,
qualificados nos autos, foram condenados a cumprir, o primeiro,
pena de sete (7) anos de reclusão, bem como a proceder ao

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pagamento de multa no importe de setecentas (700) diárias,
enquanto, o segundo e o terceiro, de oito (8) anos e nove (9) meses de
reclusão, mais oitocentos e setenta e cinco (875) dias-multa, unidade
das pecuniárias no piso, estipulado o regime inicial fechado diante
das corporais, como incursos no artigo 33, caput, da Lei no.
11.343/06, vedada a interposição de recurso em liberdade, observada
a absolvição deles quanto ao crime previsto no artigo 35 da mesma
Lei Extravagante, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal,
Inconformados, apelam a acusação (fls. 584) e os
réus (fls. 550, 553, 556), vindo as razões dos recursos a fls. 538/542,
584/590 e 603/613. Almeja a Justiça Pública a condenação também
pela associação espúria. Já os Defensores buscam a absolvição por
fragilidade do quadro probatório ou pela excludente de ilicitude
representada
pelo
estado
de
necessidade.
Subsidiariamente,
postulam a mitigação da pena-base, o afastamento da reincidência
dos corréus MAURICIO e WHARSSON ou a compensação entre a
agravante e a confissão espontânea, o reconhecimento da causa de
diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 e a
imposição de regime prisional menos severo, com a substituição das
corporais por restritivas de direitos.
Regularmente
processados
os
recursos,
apresentaram-se as contrarrazões a fls. 614/619, 637/640 e
643/650, tendo a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça se
manifestado a fls. 682/689, no caso, pelo provimento somente do
reclamo da acusação.
É o relatório.
O recurso do Ministério Público deve vingar,
mostrando-se os reclamos defensivos parcialmente procedentes.
Na hipótese, GILHIARDE, na Delegacia, permaneceu
em silêncio (fls. 09) para, em pretório, negar a acusação, alegando

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que pegou o carro da irmã emprestado para procurar emprego,
enquanto o corréu MAURICIO lhe pediu, em forma de favor, que o
buscasse com WHARSSON em Monte Mor e levá-los à cidade de
Araras. Afirmou que WHARSSON trazia uma sacola, cujo conteúdo
desconhecia, somente descobrindo a existência dos entorpecentes
durante a abordagem policial (fls. 523 e mídia em CD).
Todavia, a versão, a par de inverossímil, acabou
isolada.
Com efeito, na Delegacia, os coacusados MAURICIO
e WHARSSON permaneceram em silêncio (fls. 10/11). Em pretório,
admitiram parcialmente a acusação, alegando que mantinham dívida
com traficantes porque acharam entorpecentes deles enquanto
consumiam drogas, sendo obrigados a transportar a sacola com os
tijolos de maconha até Araras. Na ocasião, pediram a GILHIARDE
levá-los ao destino, ofertando-lhe R$ 120,00, sem ele saber sobre as
drogas (fls. 523 e mídia em CD).
Observe-se, por oportuno, o inegável peso da
confissão judicial, mesmo a parcial, que, por se presumir livre dos
vícios de inteligência e vontade, assume valor absoluto, servindo
como
base
condenatória
inclusive
quando
único
elemento
incriminador, exceto se desmentida pelas provas restantes (TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0000700-33.2009.8.26.0366,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO), algo não verificado na
hipótese.
Corroborando a acusação, narrou o policial militar
rodoviário Alexandre Dias de Oliveira estar em operação na praça de
pedágio da rodovia, quando avistou o veículo GM/Classic conduzido
por GILHIARDE. Na ocasião, notou atitude suspeita, pois todos os
ocupantes do automóvel olhavam para trás, tentando ver se alguém
os seguia. Iniciou acompanhamento e deu ordem de parada, mas
aquele coacusado acelerou, ocorrendo a abordagem após percorridos
alguns quilômetros. Em buscas pelo veículo, logrou localizar uma

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sacola no assoalho atrás do banco do motorista contendo quatorze
tijolos de maconha. Durante a revista, encontraram-se R$ 254,00 em
poder de WHARSSON e R$ 167,00 com GILHIARDE. Indagados a
respeito, MAURICIO e WHARSSON nada disseram, enquanto
GILHIARDE admitiu que transportava o tóxico a pedido dos corréus
porque precisava do dinheiro. Por fim, mencionou ter recebido
“denúncia” anônima indicando que um veículo de cor preta, ocupado
por integrantes de facção criminosa, passaria pelo local com
entorpecentes (fls. 05/06, 523 e mídia em CD).
Em igual sentir, o testemunho do também policial
militar rodoviário Diego Aparecido Pacagnela (fls. 07/08, 523 e mídia
em CD).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se
mostram harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada
havendo capaz de demonstrar animosidade ou intenção deliberada de
prejudicar os réus, além do que a lei não faz ressalva alguma relativa
ao valor de versão trazida por policial.
Aliás,
esta
Colenda
Corte
Estadual
tem
seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha
agente de segurança pública não afeta o valor probante de sua
palavra
(TJESP,
Apelações
Criminais
nos.
0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN SARTORI,
julgado
15-12-2015,
0450599-29.2010.8.26.0000,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-5-2011, este com
citação de vasta doutrina e decisões a respeito), mostrando-se
tranquila a jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP,
Relator Ministro CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação
Criminal no. 993.08.018758-4).
Importa, na hipótese, que os policiais militares não
teriam motivo para incriminar os coacusados falsamente ou atribuir-
lhes a posse de entorpecente em quantidade superior àquela
efetivamente encontrada, não se mostrando contraditórios os

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respectivos depoimentos, cuja essência delineia o tráfico descrito na
denúncia de forma clara e indiscutível.
Por sua vez, as testemunhas de defesa Marilene
Bispo
do
Sacramento
Queiroz,
Adriana
Aparecida
Serradilha
Rodrigues e Sarah Oliveira Santos, genitora, empregadora da genitora
e mulher de GILHIARDE, respectivamente, não presenciaram os fatos
e em nada contribuíram, trazendo apenas considerações de cunho
pessoal sobre o acusado (fls. 523 e mídia em CD).
Nítido, portanto, o vínculo entre os entorpecentes e
os denunciados diante dos testemunhos firmes e coesos dos policiais,
ficando clara a autoria do tráfico, ainda mais se acrescidos às
confissões parciais antes reportadas, consoante quadro probatório
que, pois, afigura-se robusto.
Acresça-se que a considerável quantidade e forma de
acondicionamento da droga apreendida (14 tijolos de maconha
pesando 15,94kg) acompanhada de dinheiro de origem não
elucidada, reforçam o tráfico praticado pelos acusados, bem como a
associação ilícita, ainda mais diante da confissão de GILHIARDE
noticiada pelos policiais.
Aqui, registre-se que, conforme decisão publicada na
RT 546/327, para se fazer um cigarro de “maconha” tipo fininho ou
bagana, basta 0,33g da referida droga, representando a quantidade
de Cannabis sativa L apreendida, no mínimo, 48.300 “cigarros” do
tóxico, não havendo, pois, cogitar-se de posse para consumo próprio,
ainda mais porque, já o uso de ínfima parte da substância, seria
suficiente para ocasionar acentuada diminuição do rendimento
psicomotor e depressão grave (Delton Croce e Delton Croce Júnior,
“Manual de Medicina Legal”, 5a edição, Saraiva, pg. 636; TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176,
Relator
Desembargador
PENTEADO
NAVARRO),
peculiaridade
apta
a
evidenciar a infração penal descrita no artigo 33, caput, da Lei no.
11.343/06.

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Importa lembrar que “Não é indispensável a prova
efetiva do tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal
convencimento pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo
conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente envolvido”
(RT 729/542).
Igualmente, RT's 714/357 e 776/663, bem como
Apelação Criminal também apreciada por este Tribunal de Justiça
sob o no. 993.08.018758-4, sendo certo que a alegação de usuário ou
“de viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante,
mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam no mesmo
agente, preponderando a última, de maior gravidade” (RJTJESP
101/498).
Cite-se, aqui, lição de FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO segundo a qual, “em sede de tráfico de substância
entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e vil comércio,
exemplificativamente, a quantidade apreendida de estupefacientes,
denotando sua incompatibilidade com a destinação para o próprio uso;
a forma de fragmentação e acondicionamento do tóxico, confeccionado
em diversas embalagens ou unidades distintas e individuais,
indicando o propósito de venda a varejo” (“Prova Penal”, 2a ed., RT,
2004, item 5, pág. 96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e
direta de qualquer ato de comércio clandestino de droga, bastando o
conjunto de indícios e presunções que, saliente-se, são claros e
convergem contra os acusados, não podendo o juiz desprezar as
regras de experiência comum (praesumptiones hominis) ou seja, a
ordem normal das coisas, representando aquelas o conhecimento
adquirido pela prática e observação do cotidiano, conforme
preceituam a doutrina e a jurisprudência (JOSÉ FREDERICO
MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed., Bookseller,
1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; GUILHERME DE
SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed., 2011,

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art. 239, item 4, págs. 544-5; STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min.
PAULO
BROSSARD,
RTJ,
149/521;
RT,
673/357,
711/378,
728/543, 744/602, 748/599, 758/583, 769/602 e 854/654:
RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133, 25/324 e 28/209).
“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é
apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole
condenatória, quando não contrariados por contraindícios ou por prova
direta. Doutrina: MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das
provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda
Editora, 2009, p. 236; LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale
Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p.
161-162; PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-
91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno,
julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator: Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062, Relator: Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF, HC
97.781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, redator do Acórdão
Ministro LUIZ FUX, julgado 26-11-2013).
Ainda diante do quadro em realce, respeitado o
entendimento do julgador singular, indubitável a associação entre os
réus, no caso nitidamente envolvidos em atividade criminosa,
mormente porque somente pessoa profundamente enfronhada no
“mundo do crime” pode obter tamanho volume de tóxico, situação do
mesmo modo incondizente com o privilégio previsto no artigo 33, § 4o,
da Lei no. 11.343/06, a par de tal circunstância desnudar dolo
exacerbado (STF, RHC 94.806/PR; STJ, HC 105.216/SP e HC
141.921/SP;
TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO).
Registre-se, ainda, que os réus não comprovaram

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exercer função lícita ou contínua de forma satisfatória ao contrário,
GILHIARDE se declarou “ajudante de motorista”, mas mencionou que
procurava emprego, MAURICIO disse ser “estudante” e WHARSSON,
“ajudante de pedreiro”, sem comprovar a situação , circunstância
apta a corroborar o crime sob análise, chegando-se à segura
conclusão de que todos obtinham o sustento através da dedicação à
“traficância”.
Ainda a respeito, tem-se que o tipo penal previsto no
artigo 35, caput, da Lei no. 11.343/06 pressupõe a reunião de
propósitos voltada ao tráfico, não sendo a estabilidade elemento de
sua qualificação, porquanto, expressamente, fala-se em prática
reiterada ou não dos crimes ali reportados, fazendo-se tal observação
apenas a título ilustrativo, porquanto a narrativa do policial
Alexandre deixa nítida a habitualidade do tráfico pelos réus (o policial
relatou ter recebido “denúncia” anônima na manhã dos fatos dando
conta de que um veículo ocupado por integrantes de facção criminosa
transportava drogas e passaria pela rodovia), ao reverso do que
tentam fazer crer as Defesas via contrarrazões.
Nesse tom, a simples associação isolada com união
de forças já bastaria para delinear o crime em foco, porquanto “O art.
35 da atual lei reproduz integralmente a conduta que era prevista no
art. 14 da lei antiga, que continuou sendo chamada de associação ao
tráfico, exigindo inclusive que a conduta tenha o fim de reiteradamente
ou não praticar os crimes definidos no art. 33, caput e § 1o, tendo
apenas alterado a pena de multa, que foi aumentada, acrescentando o
parágrafo único” (VICENTE GRECO FILHO e JOÃO DANIEL ROSSI,
“Lei de Drogas Anotada”, 1a ed., Saraiva, 2007, art. 35, pág. 119,
grifei).
“Pouco importa, dessa forma, se os agentes desejam
ou não a prática reiterada do crime de tráfico, bastando a associação
para a prática de um único crime” (ROBERTO MENDES DE FREITAS
JÚNIOR, Drogas, 1a ed., J. Oliveira, 2006, item 6, pág. 74).

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Também não se pode ignorar que o transporte de
elevado volume de entorpecente exige logística própria de organização
criminosa à qual os réus nitidamente se vincularam.
Conclui-se, então, de forma clara, que os acusados
estavam “ligados” entre si por um animus associativo (ou ajuste
prévio) objetivando a prática, reiterada ou não, do crime de tráfico de
drogas, tudo desvendando as infrações penais descritas na denúncia.
A
espontaneidade,
orquestração
e
sintonia
observadas entre os denunciados denotam desempenho próprio de
pessoas há muito atuando em conjunto na proscrita mercancia,
quadro a corroborar a associação proscrita.
Mencione-se a autonomia entre os crimes, no caso
decorrentes de desígnios autônomos a indicar o concurso material de
delitos (RJTJSP 93/400, 104/414 e 105/444; STJ, HC 336949/SP,
Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 17-12-2015, HC
150736/MS, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA;
STF, HC 88968/SP e HC 73878/SP).
Incogitável o estado de necessidade, porquanto não
preenchidos os requisitos elencados pelo artigo 24 do Código Penal.
A propósito, as Defesas não se desincumbiram do
ônus de comprovar a inevitabilidade do comportamento dos
apelantes, requisito indispensável ao reconhecimento da excludente
de ilicitude em foco, a qual pressupõe situação de perigo atual grave
a ponto de justificar o cometimento do crime como único meio à
disposição do agente para assegurar a própria subsistência.
Cumpria aos denunciados comprovar as imaginárias
ameaças ou coações perpetradas por traficantes, consoante se infere
do artigo 156 do Código de Processo Penal, algo inobservado.
Ademais,
mesmo
hipoteticamente
admitida
a
ameaça, tal situação, além de exigir demonstração inequívoca,
deveria afigurar-se atual e iminente, não bastando a eventual
possibilidade de mal injusto ou grave.

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Na hipótese, há diversas maneiras legais de o sujeito
passivo se resguardar de supostas ameaças, devendo o “cidadão de
bem” socorrer-se dos órgãos públicos, sob pena de se instalar Estado
de barbárie.
Assim, demonstrada a materialidade através do auto
de prisão em flagrante delito (fls. 04), boletim de ocorrência (fls.
13/17), auto de exibição/apreensão (fls. 18/21), laudos de
constatação provisória (fls. 26) e de exame químico toxicológico (fls.
277), a par de apurada a autoria dos crimes à exaustão, a
condenação é a providência que se impõe, tendo o julgador singular
fixado a pena-base atinente ao tráfico dois quintos (2/5) acima do
mínimo legal para cada acusado, vale dizer, sete (7) anos de reclusão,
mais multa de setecentas (700) diárias.
Ao contrário do alegado pelas Defesas, tem-se que a
considerável quantidade do entorpecente apreendido desnuda dolo
exacerbado a exigir certo incremento das basilares, nos termos do
artigo 42 da Lei no. 11.343/06, possibilitando a circunstância aos
agentes atingir maior número de usuários, de modo a contribuir
sobremaneira com a disseminação do vício e correlata destruição de
lares ou famílias.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06
impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art.
59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na
fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei
de Tóxicos”.
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de
Drogas, na fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do
agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg

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12
no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, grifei).
A circunstância negativa em pauta não só impunha
o agravamento da pena básica como, também, deve ser sopesada
para indicar a dedicação a atividade espúria, tal como há pouco
realçou o Superior Tribunal de Justiça com lastro em remansosa
jurisprudência do Sodalício a respeito, litteris: “HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA
UTILIZAÇÃO
DO
REMÉDIO
HEROICO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
PENA-BASE
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DE
DROGAS
APREENDIDAS.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA
PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA”
(STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA
PALHEIRO, julgado 06-12-2016, grifei).
Jurisprudência da Suprema Corte reforça a óbvia
situação, consignando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42
da Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida,
entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF,
HC 127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-08-2015,
grifo aposto na transcrição do aresto).
Posicionamento da Suprema Corte reforça tal norte
ao consignar que “a quantidade e a natureza da droga apreendida
constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do
mínimo legal” (RHC 122.598, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI,
julgado em 14-10-14, grifo inexistente no texto original), enquanto o
“próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a
pena, considerará a natureza e a quantidade da substância ou do
produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base
em razão da natureza da droga” (RHC 117.489/MS, Relatora Ministra
ROSA WEBER, grifou-se).
Todavia, adequado o acréscimo de um terço (1/3)
ante a circunstância adversa apontada, a resultar seis (6) anos e oito

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(8) meses, mais seiscentos e sessenta e seis (666) dias-multa, para
cada réu.
Quanto ao delito agora reconhecido, seguindo-se os
mesmos critérios de individualização (estrutura da organização
criminosa a permitir a obtenção de vultosa carga de entorpecente, com
avançada logística a propiciar o transporte da droga por estradas do
Estado), fixa-se a pena-base também em um terço (1/3) além do piso,
a resultar quatro (4) anos de reclusão, mais novecentos e trinta e três
(933) dias-multa.
Já na segunda fase do cálculo, recrudesceram-se as
sanções inerentes aos corréus MAURICIO e WHARSSON de um
quarto (1/4) pelas recidivas (condenações pretéritas e definitivas por
furto qualificado quanto ao coacusado MAURICIO, consoante autos
no 49/2012 a fls. 202/209 e por lesão corporal e ameaça
WHARSSON, conforme processo no 0000002-12.2007 - fls. 210/221).
Entretanto, exagerado o incremento, porquanto se
depara com a reincidência genérica, afigurando-se correta a
majoração de um sexto (1/6) diante dos codenunciados em pauta,
perfazendo sete (7) anos, nove (9) meses e dez (10) dias de reclusão,
mais setecentos e setenta e sete (777) dias-multa diante do tráfico,
além de quatro (4) anos e oito (8) meses de reclusão, mais multa de
mil e oitenta e oito (1.088) diárias no que tange à associação ilícita
reconhecida.
Ao contrário do pretendido pela Defensoria Pública,
incogitável a atenuante da confissão espontânea diante de agentes
que negaram parte da acusação sob o contraditório ao buscar o
reconhecimento do estado de necessidade e isentar comparsa, sem
colaborar com a apuração da verdade real.
Sem dúvida, “A pena é atenuada quando o agente
confessa espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.
Beneficia-se o autor do ilícito como estímulo à verdade processual, não
se exigindo, como na lei anterior, que o ilícito seja de autoria ignorada

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ou imputada a outrem. Não basta, porém, a simples confissão para que
se configure a atenuante: exige a lei que seja ela espontânea, de
iniciativa do autor do crime, que seja completa e movida por um motivo
moral, altruístico, demonstrando arrependimento” (JÚLIO FABBRINI
MIRABETE, “Código Penal Interpretado”, 7a ed., Atlas, 2011, no. 65.
7, pág. 353).
Também não se pode ignorar que a atenuante
afigura-se
colidente
com
a
prisão
em
flagrante,
consoante
jurisprudência atual e pacífica da Suprema Corte.
“A atenuante da confissão espontânea é inaplicável
às hipóteses em que o agente é preso em flagrante” (STF, HC 102.002,
grifei).
Em tal sentir, “A prisão em flagrante é situação que
afasta a possibilidade de confissão espontânea, uma vez que esta tem
como objetivo maior a colaboração para a busca da verdade real” (STF,
HC 108.148, sem grifo no original).
Por fim, descabida a causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, cabendo ponderar
que a benesse se afigura incompatível com a associação espúria
agora realçada, na hipótese denotando dedicação a atividade
criminosa e integração a organização de tal natureza.
Ainda a respeito, importa repetir que os denunciados
não demonstraram exercer função lícita de forma satisfatória, detalhe
apto a indicar ser a mercancia espúria a “profissão” ou meio de vida
deles, daí a dedicação a atividade criminosa incondizente com a
minorante, lembrando que somente pessoa galgada a degrau de
destaque em organização criminosa pode obter tamanha quantidade
de tóxicos.
“Como não tem outra atividade, a única conclusão a
que se pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade
criminosa de comércio de entorpecentes; e, como não tem renda
proveniente de origem diversa, somente se pode concluir pertencer a

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organização criminosa que a abastece com a droga a ser
comercializada”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY).
Ademais, como realçou o Superior Tribunal de
Justiça em várias oportunidades, a quantidade e a nocividade das
drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem do
agente, por si sós, indicam a maior periculosidade social da ação e
dedicação à atividade criminosa, obstáculos igualmente inconciliáveis
com a causa de redução de pena sob discussão (HC no 182.359/RJ),
ainda mais diante da apreensão de quase dezesseis quilos de
maconha a evidenciar o “profissionalismo” espúrio.
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de
aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art.33
da Lei 11.343/2006 quando a quantidade e a natureza das
substâncias apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a
atividade
criminosa”
(STJ,
HC
350122/SP,
Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 28-4-2016, grifei).
“5. É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de
que a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não
aplicação da minorante prevista no art. 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006,
quando
evidenciarem
a
dedicação
à
atividade
criminosa” (STJ, HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 28-6-2016, grifei).
“2. A aplicação da causa de diminuição prevista no
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do
Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se
dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. In
casu, o entendimento registrado pela origem está em consonância com
a jurisprudência deste Tribunal Superior, firmada no sentido de que a
quantidade, a variedade e a natureza da droga apreendida,
pressupõem a dedicação à atividade criminosa, revelando-se suficiente

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afastar a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06, em sua maior fração” (STJ, HC 370081/SP, Relator
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado 17-11-2016, sem grifo no
original).
Variados
precedentes
denotam
a
tranquila
e
moderna jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no
REsp 1578930/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
DJe 02-05-2016; HC 321613/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS,
DJe 10-6-2016; HC 362619/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, julgado 15-9-2016; HC 362266/RS, idêntico
Relator), expressando a Suprema Corte idêntica e lógica percepção.
“EMENTA
HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por
Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico
expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da
Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em
caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em
manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é
matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a
aplicação da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da
conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa,
incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus
antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo
destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de
drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata
disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o
tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4o do art. 33

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da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus
extinto sem resolução de mérito” (STF, HC 122594/SP, Relatora
Ministra ROSA WEBER, julgado 23-09-2014, sem grifo e destaque no
original).
Pondo pá de cal sobre a questão, tem-se que a
associação espúria, mesmo quando considerada isoladamente, já
evidencia dedicação a atividade criminosa e inegável integração a
organização voltada à vil mercancia, outros óbices à benesse em
pauta.
“6. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de
Justiça possui o entendimento no sentido de que é inviável a aplicação
da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4o do artigo 33
da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática
do crime previsto no artigo 35 da mesma lei, por restar evidenciada a
sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em
organização criminosa, no caso especialmente voltada para o
cometimento do narcotráfico” (STJ, 232948/TO, Relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ).
“Não se aplica a causa especial de diminuição de
pena do § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06 ao réu também
condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado
no art. 35 da mesma lei. Precedentes” (STJ, HC 287706/SC, Relatora
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, grifei).
“2. É inviável a aplicação da causa especial de
diminuição da pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas
quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto
no art. 35 do mesmo diploma legal, por estar evidenciada a sua
dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em
organização criminosa, especialmente voltada, no caso, para o
cometimento do narcotráfico” (STJ, AgRg no HC 338964/MG, Relator
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado 24-5-2016, grifei e
destaquei).

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“6. A condenação por associação para o tráfico tem o
condão de inviabilizar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei Antidrogas, pois essa circunstância impede que o agente
preencha os requisitos legais para a aplicação da minorante.
Entretanto, não obstante tal entendimento, não é possível o
afastamento da benesse nesse momento, restando mais que suficiente
o abrandamento aplicado” (STJ, HC 360878/SP, Relator RIBEIRO
DANTAS, julgado 16-8-2016).
“2. Não se aplica a causa especial de diminuição da
pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao réu
condenado também pelo crime de associação para o tráfico de drogas.
Precedentes. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-
se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da
causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006 quando as circunstâncias do delito permitem aferir que o
agente se dedica às atividades criminosas” (STJ, HC 312499/SP,
Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado
23-8-2016, grifei).
“3. Não é possível a incidência da causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06,
haja vista que a referida benesse não é aplicável ao réu também
condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado
no artigo 35 da mesma lei. Precedentes” (STJ, HC 360868/SC,
Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado
23-8-2016, sem grifo no original).
“5. Como cediço, a condenação por associação para o
tráfico tem o condão de inviabilizar a aplicação do redutor previsto no
art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas, pois essa circunstância impede que o
agente preencha os requisitos legais para a aplicação da minorante”
(STJ, HC 358404/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 15-
9-2016).
“2. A condenação pelo crime de associação para o

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tráfico de entorpecentes demonstra a dedicação do acusado a
atividades ilícitas e a participação em associação criminosa,
autorizando a conclusão pelo não preenchimento dos requisitos
legalmente exigidos para a concessão da benesse” (STJ, AgRG no
AREsp
643303/RS,
relator
Ministro
JORGE
MUSSI,
julgado
25-10-2016, grifei).
Também há pouco, anotou o Superior Tribunal de
Justiça que “6. A condenação por associação para o tráfico de drogas
obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo
estável e permanente entre os agentes no cometimento do delito,
evidenciando,
assim,
a
habitualidade
criminosa
da
paciente.
Precedentes” (STJ, HC 392818/SP, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, julgado 16-5-2017, grifo aposto quando da transcrição do
aresto).
Do mesmo modo, sabe-se que o legislador, ao “criar”
a minorante, teve como alvo o pequeno e esporádico traficante,
situação diversa de pessoa pilhada na posse de enorme carregamento
de maconha (quase 16 quilos!!), valendo pontuar que dois dos
agentes são reincidentes, algo também inconciliável com o privilégio,
conforme texto legal expresso.
Em face do concurso material de crimes (os
apelantes, mediante condutas diversas e autônomas, praticaram
delitos distintos ou independentes
artigo 69 do Código Penal),
somam-se as sanções, chegando-se a dez (10) anos e oito (8) meses
de reclusão e multa de mil e quinhentos e noventa e nove (1.599)
diárias diante do corréu GUILHIARDE e doze (12) anos, cinco (5)
meses e dez (10) dias de reclusão, mais mil e oitocentos e
sessenta e cinco (1.865) dias-multa quanto aos coacusados
MAURICIO e WHARSSON, unidade das pecuniárias no piso, à
míngua de outras causas modificadoras.
Incogitáveis
a
substituição
das
corporais
por

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restritivas de direitos e a concessão de sursis, providências no caso
evidentemente insuficientes à repressão e prevenção do delito de
natureza hedionda, representando qualquer delas incentivo à
criminalidade, além do que as circunstâncias adversas alhures
reportadas e o montante das carcerárias (superiores a quatro anos de
reclusão) tornam despropositada discussão a respeito (artigos 44,
incisos I e III e 77, caput, inciso II, ambos do Código Penal).
De
resto,
o
regime
fechado
para
início
de
cumprimento das carcerárias é o único adequado aos crimes
cometidos, sendo certo que as circunstâncias adversas alhures
reportadas e o montante das corporais impostas (superiores a oito
anos) também se mostram inconciliáveis com retiro menos severo
(artigo 33, § 2o, “a” e § 3o, do Código Penal).
Solução mais branda ensejaria sentimento de
impunidade, com odioso incentivo à prática de crimes que há muito
atormentam a população, decorrendo o regime fechado do maior rigor
conferido pela própria Constituição Federal diante de delitos
hediondos ou a estes equiparados (artigo 5o, XLIII, da Constituição
Federal).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim,
de fato concreto facilmente constatado através de circunstância
desfavorável (posse de palpável quantidade de drogas), a par do
cometimento de infrações penais de indiscutíveis gravidade e
repercussão.
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas:
“1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal
seja na redação original, seja na redação atual -, já que as penas
privativas de liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes
hediondos ou equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas
em regime inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos
princípios de dignidade da pessoa humana, individualização da pena

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e
proporcionalidade,
como
pretende
o
impetrante” (STF,
HC
103.011/RN, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).
Confira-se,
igualmente,
STF,
HC
103.141/PR,
Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA, sendo certo que, “6. Nos
termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e
a variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a
justificar a imposição do regime mais severo, inexistindo, portanto,
ilegalidade a ser sanada. Precedentes” (STJ, HC 352811/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-6-2016, grifei).
“3. A valoração negativa da quantidade e natureza
de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais
gravoso. (Precedentes)” (STJ, RHC 63129/SP, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA).
Como há pouco consignou a mais Alta Corte, “É
possível a fixação de regime prisional mais gravoso em razão da
natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes.
IV
Recurso desprovido” (STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro
RICARDO
LEWANDOWSKI,
julgado
27-9-2016,
grifei),
posicionamento
repetido
em
várias
oportunidades
(STF,
HC
123430/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 14-10-2014; RHC
135368
AgR/SP,
Relator
Ministro
DIAS
TOFFOLI,
julgado
14-10-2016).
“3. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça a
respeito da fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de
pena e da impossibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade não afronta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
preconizada no sentido de ser 'possível que o juiz fixe o regime inicial
fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do
entorpecente apreendido (HC no 125.077MS-AgR, Primeira Turma,
Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 4/3/15)'. 4. Ordem

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denegada” (HC 128.754, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, DJe
11-5-2016, grifo inexistente no texto original).
“De outra parte, consoante jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo legal,
porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis
previstas no art. 59 do Código Penal, é cabível a imposição de regime
prisional mais gravoso ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3o, do
mesmo diploma legal” (STJ, HC 117.812/MG, grifei).
“3. Desfavoráveis as circunstâncias judiciais, não há
ilegalidade na fixação de regime mais gravoso, como reiteradamente
tem decidido esta Corte. 4. A substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não se mostra adequada, quando
não atendidos os requisitos subjetivos do inciso III do art. 44 do Código
Penal. 5. Precedentes do STJ. 6. Ordem denegada, em consonância
com o parecer ministerial” (STJ, HC 91.822/SP, Relator Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, sem grifo no texto original).
Inúmeros pronunciamentos das Cortes Superiores
não deixam dúvida sobre a sensatez do raciocínio (STJ, AgInt no
TEsp 1590865/RJ, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
julgado 16-8-2016; HC 362598/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, julgado 15-9-2016; HC 367048/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 18-10-2016; AgRg no HC
325536/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgado 06-10-2016;
HC
360552/RS,
Relator
Ministro
JORGE
MUSSI,
julgado
22-11-2016; HC 373853/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 22-11-2016), especialmente do Excelso Pretório (STF, HC
130375 AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 13-9-2016; HC
136361/DF, julgado 26-10-2016; RHC 122870/AL, Relator Ministro
DIAS TOFFOLI, julgado 25-10-2016; HC 138186 AgR/MS, Relator
Ministro EDSON FACHIN, julgado 06-12-2016).
Além disso, quanto aos corréus MAURICIO e
WHARSSON, “tratando-se de condenado reincidente, qualquer que

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seja a pena de reclusão aplicada, ele deve iniciá-la em regime fechado,
nos termos do art. 33, § 2o, alíneas 'c', do Código Penal” (TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0000466-79.2011.8.26.0625,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, com farta citação de julgados
e doutrina).
“5. Não se infere qualquer desproporcionalidade na
imposição do meio inicialmente fechado para o desconto da
reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 08 (oito) anos de
reclusão, a reincidência do réu justifica o estabelecimento do meio
prisional mais severo, conforme a dicção do art. 33, §§ 2o e 3o, do
Estatuto Repressor. Precedentes” (STJ, 361766/SP, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgado 20-10-2016).
“REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO
ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO.
AUSÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM
NÃO CONHECIDA” (STJ, HC 371303/RS, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, julgado 22-11-2016, grifei).
“5. Não ocorre bis in idem quando a reincidência é
sopesada tanto para agravar a pena como para justificar o regime
mais grave segundo o quantum da pena aplicada, visto que a fixação
do modo inicial de cumprimento de pena não se insere no âmbito da
dosimetria da reprimenda” (STJ, HC 363761/TO, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgado 10-11-2016, grifou-se).
Inúmeros arestos seguem o mesmo norte (STJ, HC
358421/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 08-11-2016;
HC 294904/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
julgado 22-11-2016; HC 360552/RS, Relator Ministro JORGE
MUSSI, julgado 22-11-2016; STF, HC 113736/SP, Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI).
Lição de JULIO FABBRINI MIRABETE não dissente:
“Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no início do
cumprimento da pena, os condenados à reclusão, reincidentes ou cuja

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pena seja superior a oito anos” (“Manual de Direito Penal”, 1o volume,
6a edição, 1.991, Atlas, pg. 245), doutrina sufragada por ensinamento
de DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS (“Direito Penal”, 1o volume,
Saraiva, 12a edição, pg. 460).
À vista do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO AOS RECURSOS das Defesas e PROVEJO O APELO
da Justiça Pública, de modo a estipular a pena de dez (10) anos e
oito (8) meses de reclusão e multa de mil e quinhentas e noventa
e nove (1.599) diárias diante do corréu GUILHIARDE DO
SACRAMENTO QUEIROZ e doze (12) anos, cinco (5) meses e dez
(10) dias de reclusão, mais mil e oitocentos e sessenta e cinco
(1.865) dias-multa quanto aos coacusados MAURICIO JOSÉ
HONORIO DA SILVA e WHARSSON KAIO MARTINS, dando todos
como incursos, agora, nos artigos 33, caput e 35, ambos da Lei no.
11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal, mantida, no mais,
a sentença impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)