Tribunal: TJSP
Processo: 2277497-14.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Marca
Órgão julgador: Ricardo Negrão
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-06-09
Data de publicação: 2020-06-25

Ementa:
AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE USO DE CONJUNTO-IMAGEM, CUMULADA COM PEDIDO DE REPARAÇÃO DE DANOS – Decisão que indeferiu tutela provisória de urgência – Inconformismo – Acolhimento – Presença dos requisitos do art. 300, do CPC, para concessão da tutela provisória de urgência – Demonstração do ato de concorrência desleal – Conjuntos-imagens de todos os produtos da agravante, com registro em Órgão

Ementa:
AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE USO DE CONJUNTO-IMAGEM, CUMULADA COM PEDIDO DE REPARAÇÃO DE DANOS – Decisão que indeferiu tutela provisória de urgência – Inconformismo – Acolhimento – Presença dos requisitos do art. 300, do CPC, para concessão da tutela provisória de urgência – Demonstração do ato de concorrência desleal – Conjuntos-imagens de todos os produtos da agravante, com registro em Órgão Registrário da Bélgica – Direitos não registráveis no Brasil, mas protegidos contra atos de concorrência desleal parasitária – Possibilidade de confusão do consumidor – Demonstração de uso anterior pela agravante – Precedentes – Decisão reformada – Recurso provido por maioria de votos.

Dispositivo: por maioria de votos deram provimento ao recurso, vencido o Relator Sorteado que declara, acórdão com o 2o Desembargador.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000426442
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2277497-14.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
DESLEECLAMA BRAZIL INDUSTRIA E COMERCIO DE ARTIGOS TEXTEIS
LTDA., é agravado CORTINAS LUCIRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA..
ACORDAM, em 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos
deram provimento ao recurso, vencido o relator sorteado que declara. Acórdão com o 2o
desembargador.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO NEGRÃO, vencedor, GRAVA BRAZIL, vencido, SÉRGIO SHIMURA
(Presidente).
São Paulo, 9 de junho de 2020
*
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO DE INSTRUMENTO no 2277497-14.2019.8.26.0000
AGRAVANTE: DESLEECLAMA BRAZIL INDUSTRIA E COMERCIO DE
ARTIGOS TEXTEIS LTDA.
AGRAVADO: CORTINAS LUCIRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 39.707
AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE USO DE CONJUNTO-
IMAGEM,
CUMULADA
COM
PEDIDO
DE
REPARAÇÃO DE DANOS – Decisão que indeferiu tutela
provisória de urgência – Inconformismo – Acolhimento –
Presença dos requisitos do art. 300, do CPC, para concessão
da tutela provisória de urgência – Demonstração do ato de
concorrência desleal – Conjuntos-imagens de todos os
produtos da agravante, com registro em Órgão Registrário
da Bélgica – Direitos não registráveis no Brasil, mas
protegidos contra atos de concorrência desleal parasitária –
Possibilidade de confusão do consumidor – Demonstração
de uso anterior pela agravante – Precedentes – Decisão
reformada – Recurso provido por maioria de votos.
Dispositivo: por maioria de votos deram provimento ao
recurso, vencido o Relator Sorteado que declara, acórdão
com o 2o Desembargador.
Mantido o relatório apresentado pelo i. Des. Relator
Sorteado:
“Trata-se de agravo de instrumento tirado de decisão
que, nos autos de ação de abstenção de uso de trade dress c/c reparação de
danos materiais e morais, indeferiu tutela provisória de urgência”.
“Inconformada, a autora informa que atua na fabricação
de tecidos especiais para colchões e que, após prestígio no mercado
internacional, expandiu os negócios para o Brasil. Diz que registrou todos os
designs (desenhos) usados nos tecidos, no tabelião de notas da Bélgica, onde
está situada sua sede. Alega que tomou conhecimento de que a ré 'começou a
fabricar tecidos sintéticos para colchões cujas estampas (desenhos)
claramente mimetizam os desenhos desenvolvidos pela Deslee Clama'. Em

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síntese, fala que ocorre imitação do trade dress. Defende a probabilidade do
direito, apontando que é evidente a anterioridade da utilização do sinal
distintivo. Destaca a prova documental, 'demonstrando o registro, perante o
órgão competente da Bélgica, da propriedade sobre todo o trade dress
utilizado pela Deslee Clama em todos os países em que atuante incluindo-
se o Brasil'. Argumenta que o sistema de proteção à propriedade intelectual
é internacional, nos termos da Convenção da União de Paris e que
'devidamente registrado o trade dress da DesleeClama em país integrante
do sistema internacional de proteção à propriedade intelectual, por meio da
referida escritura - conferindo à empresa, inclusive, propriedade sobre o bem
restou devidamente comprovada a anterioridade do emprego do trade
dress em comento pela Agravante'. Ainda, alega que a parte adversa
também imita a linha Bamboo de mercadorias fabricadas e comercializadas
exclusivamente por ela (autora), 'de modo extremamente temerário e
confuso ao consumidor, posto que os produtos gravados pela bamboo da
Agravada são constituídos tão somente por materiais sintéticos, ao passo em
que os originais, comercializados pela Agravante, são, de fato, compostos
parcialmente por fibras de bambu'. Também ressalta que suas alegações são
verossímeis, apontando que 'existe muito maior probabilidade do direito
perseguido por meio da demanda principal nos argumentos e documentos
fornecidos pela Agravante do que fez parecer a r. decisão agravada'. Pede
antecipação da tutela recursal”.
“O recurso foi processado sem a tutela almejada (fl.
209-210), dispensando-se a intimação da parte adversa, pois não formada,
ao tempo da interposição, a relação jurídico-processual”.
“A r. decisão agravada e a prova da intimação encontram-
se a fls. 70/71 e 72. O preparo foi recolhido (fl. 206-207)”.
É o relatório do necessário.
O Relator Sorteado, ora vencido, entende ser “pertinente
a prova técnica para efetiva demonstração de distintividade do conjunto-
imagem como elemento intangível diferenciador do produto de determinado
concorrente aos olhos do consumidor e a concreta existência de confusão, ou
indução a ela, por associação indevida a produto fabricado por outrem”.
Contudo, essa prova sugerida servirá para, ao final,
definir a lide, mas havendo claros indícios de comportamento parasitário, de
rigor o deferimento do pedido.
No caso em exame, o simples olhar do consumidor leva à
confusão do consumidor.
Afasta-se a defesa da agravada quanto à dúvida sobre a

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propriedade da estampa, conforme consta em seus memoriais com o
argumento de que a agravante não “apresenta uma descrição da estampa,
um desenho ou uma confirmação do registro anterior das imagens à qual se
refere” (fl. 220).
A requerida mostrou-se ciente das atas notariais
juntadas nos autos fl. 39-55 (a agravada faz menção a páginas 104-120 que
não são deste instrumento, mas dos autos originários) e nesses documentos
lê-se que a agravante procedeu ao depósito de documentos em tabelião na
Bélgica de “todos os projetos, incluindo a lista com todos os i-Depots da
BELAERTDESLEE INNOVATION, BEKAERTDESLEE HOLDING e suas
subsidiárias” (fl. 49).
Trata-se de registro do conjunto de
trade dress
pertencentes à agravante (modalidade registrária não prevista na legislação
brasileira).
O fato de todo o trade dress documentado nos autos ter
sido levado a registro em 2018 no Órgão Belga destinado a essa finalidade
de não autoriza desprezar a prova como pretende a agravada (fl. 221), sob o
singelo argumento de “existe uma distância de no mínimo 6 anos entre o uso
e o registro, o que fragiliza ainda mais a alegação de autoria sobre as
estampas”.
A anterioridade se dá exclusivamente pelo uso realizado
pela agravante, uma vez que, no Brasil e em muitos outros países, o
conjunto-imagem não é registrável, não obstante, protegido.
A venda do produto “Tecido Bright Bamboo” encontra-se
documentada em notas fiscais emitidas a partir de 27 de setembro de 2012
(fl. 74 e seguintes).
Labuta em erro a agravada ao insistir na ausência de
registro do trade dress porque a discussão é sobre o uso parasitário de
características visuais identificadoras de um produto que o diferenciam de
produtos similares.
E, igualmente, não é correto afirmar-se que, para a
decisão de abstenção se exija sempre a prova técnica, como parece concluir
no presente caso o voto do Relator Sorteado.

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O simples exame visual dos conjuntos-imagem da linha
Bamboo mostra que os desenhos objeto da lide são idênticos (copiadas de fl.
9) e a agravante demonstrou que dele faz uso desde 2012.
(Estampa original da Agravante)
(Estampa produzida pela Agravada)
Por estas imagens conclui-se que o desenho que a
requerida traz na oferta de seu produto em 2019 é reprodução daquele
anteriormente utilizado pela agravante.
É o caso, portanto, de atender ao quanto requer a
recorrente.
Nesse sentido tem sido o entendimento das Câmaras
Reservadas de Direito Empresarial em casos assemelhados, com idênticos
fundamentos ora apresentados. Num dos casos, relatados pelo i. Des. Sérgio
Shimura o fundamento é exatamente o mesmo: o uso de cores e de
expressões idênticas entre os litigantes (abaixo):
Apelação. Direito Empresarial. Propriedade industrial.
Trade Dress. Marca. Ação cominatória. Abstenção de
fabricação e comercialização, com pedido de indenização.
Cerceamento de defesa repelido. Conjunto dos elementos
visuais da embalagem do medicamento RELAXMED, das rés,
suscetível de causar confusão entre os consumidores, diante
da colidência com o conjunto-imagem da embalagem do
medicamento
MIORRELAX,
fabricado
pela
autora.
Requerente que detém a anterioridade do uso da embalagem,

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comercializando-a ao menos desde 2013. Indenização moral e
material
devida.
Prejuízo
decorrente
do
próprio
reconhecimento da prática de concorrência parasitária, sendo
desnecessária sua prova efetiva conhecimento. Precedentes.
Danos morais bem arbitrados. Lucros cessantes, contudo, que
devem ser apurados em liquidação de sentença. Pretensão de
fixação em royalties sobre o faturamento bruto que não tem
amparo legal, nem considera o lucro real obtido pelas rés com
a venda do produto violado. Inteligência do art. 210, da Lei
9.279/96. Sentença mantida. Recursos não providos. (Ap.
1124478-64.2017.8.26.0100, j. 5/6/20, v.u, Rel.: Des. Pereira
Calças.
AC ̧A O COMINATO RIA - AC ̧A O DE OBRIGAC ̧A O DE
NA O-FAZER CUMULADA COM INDENIZAC ̧A O POR
PERDAS E DANOS TUTELA DE URGE^NCIA INDEFERIDA
INCONFORMISMO DA AUTORA ACOLHIMENTO PEDIDO
DAS AUTORAS AGRAVANTES PARA QUE A RE SE
ABSTENHA DO USO DAS MARCAS “DROGARIA ULTRA
POPULAR”,
“DROGARIAS
MEGA
POPULAR”
e
“FARMA CIAS SUPER POPULAR” OU QUALQUER SINAL
QUE SE ASSEMELHE A SUA MARCA Deferimento O uso
expressão “POPULAR” conjugada com a disposição das cores
e layout da fachada apresentam semelhanças com os padrões
adotados pelas autoras, demonstrando o uso indevido da
marca, de modo a gerar concorrência desleal e confusão entre
os consumidores - No caso em discussão, existem elementos
que evidenciem a probabilidade do direito e perigo de
resultado útil ao processo Decisão reformada RECURSO
PROVIDO (AI n. 2119497-13.2019.8.26.0000, j. em 7/1/2020,
Rel. Des. Sérgio Shimura).

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGE NCIA.
Presença dos requisitos contidos no art. 300 do CPC.
Pretensão inibitória fundada em violação do conjunto-imagem
(trade dress). Ausência de risco de irreversibilidade. Evidente
a
semelhança
entre
as
embalagens
dos
produtos
comercializados
pelas
partes,
apta
a
confundir
os
consumidores. Cessação da comercialização de produtos com
as mesmas cores, traços, formas e letras que os presentes nos
produtos da autora, no prazo de sessenta dias. Recolhimentos
dos produtos já distribuídos no prazo de noventa dias.
Precedentes.
DECISA O
REFORMADA.
RECURSO
PROVIDO. (AI 2039133-54.2019.8.26.0000, j. em 22/5/2019,
Rel.: Azuma Nizhi.
No caso em exame, o simples olhar do consumidor leva à
confusão e, ao menos em sede de cognição sumária, mostra-se configurada a
prática de atos de concorrência parasitária.
Impõe-se, portanto, à ré que se abstenha de utilizar
(fabricar ou comercializar) produtos com as características do conjunto-
imagem objeto deste recurso, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa
diária de R$ 2.000,00, montante que poderá ser revisto pelo Magistrado se
resultar ineficiente.
Por entender suficiente o montante ora fixado e
observando que as razões recursais não trazem o valor pretendido para a
multa diária, a Turma Julgadora afasta-se do pedido contido na inicial de
origem, que pretendia impor R$ 5.000,00.
Com estas razões, por maioria de votos, dá-se
provimento ao recurso.

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RICARDO NEGRÃO
2o JUIZ, RELATOR DESIGNADO

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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No: 2277497-14.2019.8.26.0000
AGRAVANTE: DESLEECLAMA BRAZIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE
ARTIGOS TÊXTEIS LTDA.
AGRAVADA: CORTINAS LUCIRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
COMARCA: SÃO PAULO
Ação de abstenção de uso de trade dress c.c. reparação de
danos - Decisão que indeferiu tutela provisória de urgência -
Inconformismo - Não acolhimento - Ausência de ambos os
requisitos do art. 300, do CPC, para concessão da tutela
provisória de urgência - Não há prova efetiva e atual do
alegado ato de concorrência desleal - Em regra, para os casos
de proteção ao trade dress , é pertinente a prova técnica para a
demonstração de distintividade do conjunto-imagem como
elemento intangível diferenciador do produto de determinado
concorrente aos olhos do consumidor e a concreta existência de
confusão, ou indução a ela, por associação indevida a produto
fabricado por outrem - Decisão mantida, ainda que por outros
fundamentos - Recurso desprovido.
VOTO No 32175
1 - Trata-se de agravo de instrumento tirado de
decisão que, nos autos de ação de abstenção de uso de trade dress
c.c. reparação de danos materiais e morais, indeferiu tutela
provisória de urgência.
Inconformada, a autora informa que atua na
fabricação de tecidos especiais para colchões e que, após prestígio
no mercado internacional, expandiu os negócios para o Brasil. Diz
que registrou todos os designs (desenhos) usados nos tecidos, no
tabelião de notas da Bélgica, onde está situada sua sede. Alega que

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tomou conhecimento de que a ré "começou a fabricar tecidos sintéticos
para colchões cujas estampas (desenhos) claramente mimetizam os desenhos
desenvolvidos pela Deslee Clama ". Em síntese, fala que ocorre imitação
do trade dress . Defende a probabilidade do direito, apontando que
é evidente a anterioridade da utilização do sinal distintivo. Destaca a
prova documental, "demonstrando o registro, perante o órgão competente
da Bélgica, da propriedade sobre todo o trade dress utilizado pela Deslee
Clama em todos os países em que atuante - incluindo-se o Brasil". Argumenta
que o sistema de proteção à propriedade intelectual é internacional,
nos termos da Convenção da União de Paris e que "devidamente
registrado o trade dress da DesleeClama em país integrante do sistema
internacional de proteção à propriedade intelectual, por meio da referida
escritura - conferindo à empresa, inclusive, propriedade sobre o bem - restou
devidamente comprovada a anterioridade do emprego do trade dress em
comento pela Agravante ". Ainda, alega que a parte adversa também
imita a linha Bamboo de mercadorias fabricadas e comercializadas
exclusivamente por ela (autora), "de modo extremamente temerário e
confuso ao consumidor, posto que os produtos gravados pela bamboo da
Agravada são constituídos tão somente por materiais sintéticos, ao passo em
que os originais, comercializados pela Agravante , são, de fato, compostos
parcialmente por fibras de bambu". Também ressalta que suas alegações
são verossímeis, apontando que "existe muito maior probabilidade do
direito perseguido por meio da demanda principal nos argumentos e
documentos fornecidos pela Agravante do que fez parecer a r. decisão
agravada". Pede antecipação da tutela recursal.
O recurso foi processado sem a tutela almejada (fls.
209/210), dispensando-se a intimação da parte adversa, poiso não

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formada, ao tempo da interposição, a relação jurídico-processual.
A r. decisão agravada e a prova da intimação
encontram-se a fls. 70/71 e 72. O preparo foi recolhido (fls.
206/207).
É o relatório do necessário.
2 - A agravante ajuizou a demanda, em novembro de
2019, alegando que "a Ré está fabricando tecidos sintéticos para colchões
cujas estampas (desenhos) são praticamente iguais aos desenhos desenvolvidos
pela Autora" e almejando a concessão de tutela provisória (de
urgência), para que a parte adversa "se abstenha de fabricar, manter em
depósito, vender, expor à venda ou anunciar, inclusive na Internet e nas redes
sociais, tecidos que reproduza ou imite as características visuais ('trade dress ')
dos produtos da Autora, sob pena de incorrer em multa diária de R$ 5.000,00"
(petição inicial a fls. 18/37).
O r. decisum agravado indeferiu essa pretensão, pelos
seguintes fundamentos:
"(...)
Em que pese a relevância das alegações da autora, em análise
preliminar a prova dos autos não demonstra a alegada violação
de trade dress .
Em relação à tais elementos, cumpre esclarecer que 'O
conjunto-imagem
(trade dress) é a soma de elementos visuais
e
sensitivos
que
traduzem
uma
forma
peculiar
e
suficientemente
distintiva, vinculando-se
à sua identidade
visual, de apresentação
do bem no mercado consumidor' (STJ -

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3a Turma - REsp 1353451/MG - rel. Min. Marco Aurélio Bellizze
- j. 19/09/2017).
Embora não haja previsão expressa na Lei no 9.279/96, é
possível a proteção do conjunto-imagem quando a utilização de
um segundo conjunto similar resulte em ato de concorrência
desleal, em razão da confusão ou associação com concorrentes.
Ainda que as imagens de fls. 05 revelem semelhança entre as
estampas de tecidos utilizadas pelas partes, não foram
apresentados documentos que demonstrem a prévia utilização,
pela autora, das estampas em questão.
Note-se que não foi apresentado qualquer documento que
demonstrasse a propriedade da autora sobre o trade dress que
afirma ter sido imitado pela ré.
Desta forma, não vislumbro suficientemente demonstrada a
probabilidade do direito, razão pela qual indefiro a tutela de
urgência."
O inconformismo não comporta acolhida, ainda que
por fundamentos distintos.
A verificação da anterioridade do uso do conjunto-
imagem nos tecidos fabricados pela agravante é irrelevante quando
se constata, nessa fase incipiente do processo, que não há efetiva
demonstração de que, na atualidade, a parte adversa fabrica
produtos visualmente semelhantes e em concorrência desleal.
A agravante enviou notificação extrajudicial (data de 2
de agosto de 2018, a fls. 121/125, de origem) e, no corpo da

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petição inicial (fls. 5, de origem), reproduziu imagem de supostas
estampas fabricadas pela parte contrária. Acontece que o registro
fotográfico não identifica o fabricante do produto e não foi
apresentada nota fiscal de aquisição.
Além disso, a consulta ao endereço eletrônico da parte
adversa e que foi indicado pela própria agravante na peça inicial,
não revela que, na atualidade, seus tecidos compõem o portfolio
alheio1.
Outrossim, embora o trade dress não seja passível de
registro de propriedade como sugerido no decisum , é certo que o
conjunto-imagem comporta proteção, no ordenamento jurídico
nacional, por meio da coibição à concorrência desleal, notadamente
sob a ótica dos arts. 195, III e IV, e 209, da Lei 9.279/96.
No entanto, também é certo que, como conjunto de
características visuais capaz de identificar determinado produto e
diferenciá-lo dos demais, não basta o exame de similitude abstrato
e a priori entre conjuntos-imagem, como ocorre com a marca, em
razão do sistema atributivo de direito exclusivo contemplado para
esta última na Lei 9.279/96.
Assim é que, como regra, é pertinente a prova técnica
para efetiva demonstração de distintividade do conjunto-imagem
como elemento intangível diferenciador do produto de determinado
concorrente aos olhos do consumidor e a concreta existência de
1 http://cortinaslucira.com.br/products/colchao/

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confusão, ou indução a ela, por associação indevida a produto
fabricado por outrem.
Essa conclusão condiz com a jurisprudência do C.
STJ:
"RECURSO ESPECIAL. USO INDEVIDO DE MARCA. PROPRIEDADE
INDUSTRIAL. CONJUNTO-IMAGEM (TRADE DRESS). COMPARAÇÃO
NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA. ACÓRDÃO
RECORRIDO FUNDAMENTADO EM SIMPLES OBSERVAÇÃO DAS
EMBALAGENS DOS PRODUTOS EM CONFRONTO. DIREITO À
PRODUÇÃO DE PROVA. 1. A fim de se concluir pela existência de
concorrência desleal decorrente da utilização indevida do conjunto-imagem
de produto da concorrente é necessária a produção de prova técnica
(CPC/73, art. 145). O indeferimento de perícia oportunamente requerida para
tal fim caracteriza cerceamento de defesa 2. Recurso especial provido."
(REsp 1.778.910-SP, 4a T., Rel. Min. Maria Isabel
Gallotti, j. em 06.12.2018)
No voto condutor deste aresto, assim exemplificou a
Ministra Relatora o objeto da prova técnica a ser produzida nos
casos em que se discute alegada concorrência desleal por imitação
de trade dress : "O conjunto-imagem é complexo e formado por diversos
elementos. Dados a ausência de tipificação legal e o fato de não ser passível de
registro, a ocorrência de imitação e a conclusão pela concorrência desleal deve
ser feita caso a caso. Imprescindível, para tanto, o auxílio de perito que possa
avaliar aspectos de mercado, hábitos de consumo, técnicas de
propaganda e marketing, o grau de atenção do consumidor comum ou
típico do produto em questão, a época em que o produto foi lançado
no mercado, bem como outros elementos que confiram identidade à

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apresentação do produto ou serviço. (...) não era suficiente a mera
comparação de imagens, pois se trata de prova de fato que depende
de conhecimento técnico, conforme reconhecido nos precedentes da
Terceira Turma" (sem ênfase no original).
Portanto, no caso concreto e à luz da cognição
sumária, própria dessa fase do processo, não se verifica a presença
de ambos os requisitos do art. 300, do CPC, quais sejam, a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil
do processo.
Em suma, fica mantido o indeferimento da tutela
provisória (de urgência).
3 - Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso. É
o voto.
DES. GRAVA BRAZIL – Relator Sorteado

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de Votos
PAULO ROBERTO GRAVA BRAZIL
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Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2277497-14.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.