Tribunal: TJSP
Processo: 1524984-08.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que tem em depósito 260 porções de cocaína (232,2 gramas) – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 – Não cabimento
Para a realização do tipo penal previsto no

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que tem em depósito 260 porções de cocaína (232,2 gramas) – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 – Não cabimento
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "ter em depósito". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Apreensão de quantidade razoável de substância estupefaciente de natureza mais viciante – Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 – Regime fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento dos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O fato de a apreensão ser concernente a quantidade razoável de substância estupefaciente afasta a possibilidade de incidência da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, uma vez ser indicativa de que o acusado se dedica a atividade criminosa.
No que concerne ao regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade, conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à sua fixação em sistema diverso do fechado, fato é que este continua sendo o mais adequado para início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0001046167
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 1524984-08.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo,
em que é apelante MAX EMILIANO TOBIAS TOQUETON, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual 9a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte
decisão:
"Negaram
provimento
ao
recurso,
com
determinação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
SÉRGIO
COELHO
(Presidente
sem
voto),
ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1524984-08.2019.8.26.0228 - SÃO PAULO - 2
Voto No 24977
Apelação Criminal No 1524984-08.2019.8.26.0228
Comarca: São Paulo
Apelante: MAX EMILIANO TOBIAS TOQUETON
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Tráfico de entorpecentes
Agente que tem em
depósito 260 porções de cocaína (232,2 gramas)

Desnecessidade de flagrância na prática de oferta
gratuita ou de venda Alegação do agente no sentido
de ser apenas usuário incompatível com a quantidade
de entorpecente apreendida
Desclassificação para o
art. 28 da Lei n. 11.343/06 Não cabimento
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de
qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os
núcleos verbais ali relacionados aquele de “ter em
depósito”. A procedência da alegação de que a substância
ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida
em consonância com a conjuntura de sua apreensão,
devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica
dos fatos.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes

Apreensão de quantidade razoável de substância
estupefaciente
de
natureza
mais
viciante

Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/06
Regime fechado para início
do cumprimento de pena
Entendimento dos artigos
33, § 3o e 59, do CP
O fato de a apreensão ser concernente a quantidade
razoável
de
substância
estupefaciente
afasta
a
possibilidade de incidência da redução da pena prevista no
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, uma vez ser indicativa de
que o acusado se dedica a atividade criminosa.
No que concerne ao regime inicial para cumprimento de
pena privativa de liberdade, conquanto não mais subsista a
vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à sua
fixação em sistema diverso do fechado, fato é que este
continua
sendo
o
mais
adequado
para
início
de
cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior
nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo
estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art.
59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de
modo que, para ser adotado de regime de pena mais
brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior
a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente
adequado à personalidade do sentenciado, bem como à
dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes

Imposição de privação de liberdade superior a quatro

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anos Inaplicabilidade da conversão da pena privativa
de liberdade em restritiva de direitos por não
atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44,
do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade
superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em
pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o
quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 131/133, prolatada pela
MMa Juíza Maria Cecília Leone, cujo relatório ora se adota, MAX
EMILIANO TOBIAS TOQUETON foi condenado como incurso no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/06, às penas de 05 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e de 500 dias-multa, à razão de 1/30 do maior
salário mínimo vigente à época dos fatos.
Foi, ainda, negado ao acusado o direito de
recorrer em liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora
apelante teria sido surpreendido tendo em depósito, para fins de
tráfico, 232,2 gramas de cocaína, distribuídos em 260 porções.
Inconformado, apelou o réu em busca de
absolvição, por insuficiência de provas. Alternativamente, almeja a
desclassificação de sua conduta para a prevista no art. 28 da Lei n.
11.34306. Pede, ainda, a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06, com a redução máxima das penas, e a fixação do regime
aberto, com a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta

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Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente
acervo probante, haja vista que o réu foi preso em situação de
flagrância, na posse de do tóxico.
Consta dos autos que o ora apelante teria sido
surpreendido por Policiais Militares tendo em depósito 260 microtubos
plásticos contendo cocaína.
Pontue-se, por primeiro, que, no caso de flagrante
delito, como no presente caso, a parte final do art. 5o, XI, da CF, excepciona a
garantia da inviolabilidade do domicílio.
Cabe apenas repisar que, em se tratando de crimes de
natureza permanente, tais como o de sequestro, o de posse de arma de fogo ou
munição, ou o de tráfico ilícito de substância entorpecente, pode-se a qualquer
tempo, efetuar a prisão em flagrante, tanto durante o dia como à noite, desde
que ainda perdure aludida permanência, independentemente da expedição de
mandado judicial.
Nesse sentido:
Habeas Corpus
Processual Penal
Tráfico e associação
para o tráfico ilícito de entorpecentes. Alegação de nulidade
da busca e apreensão por inobservância do princípio da
inviolabilidade de domicílio
Ilicitude da prova colhida

Ilegalidades não evidenciadas
1. Em casos de crimes permanentes, não se faz sequer necessária
a expedição de mandado de busca e apreensão, sendo lícito à
autoridade policial ingressar no interior do domicílio, a qualquer
hora do dia ou da noite, para fazer cessar a prática criminosa,

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como no caso em questão, apreendendo a substância entorpecente
nele encontrada. 2. Por ser dispensada a expedição do mandado
de busca e apreensão, também não há de se falar em sua nulidade,
por descumprimento do disposto no art. 245, § 7.o, do Código de
Processo Penal. 1
A materialidade delitiva restou perfeitamente
demonstrada pelo laudo de constatação de fls 14/16, pelo auto de
exibição e apreensão de fls. 17 e pelo laudo toxicológico de fls. 73/75.
A prova oral (fls. 130) colhida na instrução criminal
mostrou-se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica
dos fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
O réu admitiu estar na posse do entorpecente,
querendo fazer crer, contudo, que se destinava ao seu próprio
consumo.
Os relatos coerentes das testemunhas arroladas
pela acusação, Policiais Militares que atenderam à ocorrência,
esclareceram, contudo, a dinâmica do crime e as circunstâncias que
cercaram a prisão do acusado.
No que concerne ao valor dos depoimentos
prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas
corpus

Condenação
baseada
em
depoimentos de investigadores, que descreveram o
ocorrido de forma coerente e segura, com apoio em
mais elementos probatórios
1 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus no 122937-MG (2008/0269777-2).
Impetrante: Antônio Velloso Neto. Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado de Minas
Gerais. Paciente: Rodrigo da Costa Simões (Preso). Relatora: Ministra Laurita Vaz. 5a
turma. Votação unânime. Brasília, 19 de março de 2009. Diário da Justiça Eletrônico, 13
Abr. 2009. Revista Eletrônica de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Disponível em: <
https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=867260&tipo=0&nreg=200802
697772&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20090413&formato=PDF&salvar=false
>. Acesso em: 17 Nov. 2014.

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A simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. 2
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de
Policiais é sempre parcial, vez que, não estando eles
impedidos de depor, o valor probante de suas palavras não
pode ser sumariamente desprezado, máxime quando estas
se harmonizam com os demais elementos colhidos no
processo e nada indique que tivessem eles a intenção de
prejudicar inocentes. 3
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no
sentido de que, não havendo fundado motivo que recomende seja a
palavra do policial considerada com reservas, suas declarações
deverão revestir-se de presunção de veracidade e de legitimidade,
que é inerente aos atos administrativos em geral.
Pondere-se que, para a realização do tipo penal
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de
flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de
venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos
verbais ali relacionados aquele de “ter em depósito”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública Tráfico de entorpecente
Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo
certa quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade
ainda maior apreendida em sua residência Confissão
de a ter trazido dos Estados Unidos
Condenação

Voto vencido
Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei
6.368/76
2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação
unânime. Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência.
v. 68, tomo 1, Abr. 1974, p. 64.
3 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 -
São Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou
Manoel Luís da Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos
Santos. Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga
Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime. São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados
do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art.
37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06,
'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu
a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a
conduta e os antecedentes do agente.4
A atual legislação de entorpecentes determina,
com efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange
indistintamente condutas hipotéticas, que são regidas por uma série
de núcleos verbais diversos entre si. Estes vem relacionados, por sua
vez, no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006: importar, exportar,
remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar,
entregar
a
consumo
ou
fornecer
substâncias
estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de
substância estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo
penal referente ao tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que
a título de cessão gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente,
tampouco escapa ao sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma
vez não ser imprescindível a presença do escopo de lucro à
configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação,
o fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da
4 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante:
Justiça Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator:
Desembargador Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26
de agosto de 1985. Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

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substância a terceiros.
A
participação
do
apelante
é
realmente
corroborada pelas circunstâncias que cercaram tanto sua prisão como
a apreensão do entorpecente, e que restaram pormenorizadas na
prova oral. Não há como, portanto, desvinculá-lo da autoria dos fatos.
É, por outro lado, completamente descabida a
hipótese de desclassificação da conduta praticada para aquela
subsumível à descrição contida no art. 28 do mesmo texto legal, até
mesmo porque, o local, a dinâmica pela qual se deu a prática
criminosa, bem como os demais indícios apontados pelo conjunto
probatório produzido durante a instrução criminal, não permitem o
acolhimento da tese de destinação para uso próprio.
Nesse
sentido,
manifestou-se
a
i.
Juíza
sentenciante, às fls. 132:
O que é oportuno observar, é que a versão do réu não
apresentou veracidade suficiente. A quantidade de droga
que o réu dizia ter permitiria que ele fizesse 2322 carreiras
de cocaína para consumo. Ele disse que iria consumir a
droga sozinho, já que durante o final de semana seu
consumo aumentava. Mas não disse exatamente quanto
tempo levaria para consumir toda a droga com ele
aprendida. Daria para ele consumir cerca de 7g de cocaína
por dia durante um ano.
Ora, está claro que a quantidade apreendida era para o
consumo de terceiros, especialmente porque quem alega
um álibi e não o comprova, como no caso dos autos,
admite a acusação feita a ele na denúncia.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer
no que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico
de traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Era, pois, de rigor a condenação.
As penas não comportam qualquer reparo.

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a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59
do CP, as penas-base foram até mesmo benevolentemente fixadas no
mínimo legal, em 05 anos de reclusão e em 500 dias-multa. Caberia
majoração da ordem de 1/6, com lastro no art. 42 da Lei de Drogas. A
ausência de apelo por parte da acusação impede, todavia, a correção.
b) na segunda fase, foram elas mantidas
inalteradas.
A Juíza monocrática erroneamente reconheceu a
atenuante da confissão espontânea.
É certo que o réu admitiu ser o proprietário do
entorpecente. Afirmou, contudo, que o tóxico se destinava a seu
consumo pessoal. Admitiu, assim, apenas parcialmente a prática
delitiva.
Não se caracteriza a atenuante da confissão
espontânea se o acusado admite apenas parcialmente a prática
delituosa, como no caso dos autos.
Apesar
do
reconhecimento
errôneo
dessa
atenuante pelo Juízo monocrático, não houve reflexos nas penas, eis
que, já fixadas no mínimo legal, deixou de interferir a atenuante, em
razão de ela não ter o condão de reduzir a reprimenda aquém do
mínimo (Enunciado n. 231 da Súmula de Jurisprudência do STJ que
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução
da pena abaixo do mínimo legal”).
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, foram
mantidos inalterados os subtotais obtido na fase anterior, ante a
ausência de causa de aumento ou diminuição.
Deixou corretamente de incidir o art. 33, § 4o, da Lei
n. 11.343/06
A quantidade de substância ilícita apreendida era,

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com efeito, considerável; o sentenciado não possuía, ademais,
ocupação lícita (fls. 22). Considerando-se conjuntamente essas duas
variáveis, até prova em contrário, não tinha ele, portanto, capacidade
econômica suficiente para sequer adquirir por seus próprios meios o
entorpecente apreendido, o que denota sua dedicação habitual a
atividades criminosas, e comprova o não cumprimento de requisito
legalmente previsto para a concessão da causa de diminuição.
Pontuou a sentença, às fls. 132, que:
O réu é primário, mas não fará jus. E, agora sim, pela
quantidade de droga apreendida, que se mostra além do
necessário e ordinário ao consumo individual, ao redutor
previsto no art. 33 parágrafo 4o da Lei de Drogas, também
não terá direito a substituição da pena por restritiva de
liberdade, ponderando que a cocaína é uma droga
extremamente lesiva acima até mesmo da média das
substâncias mais comercializada. Como já dito a fls. 34 dos
autos, a cocaína enseja a necessidade de doses cada vez
maiores tendo um altíssimo potencial a dependência pela
interação do metabolismo orgânico do viciado e o consumo
da droga, além de poder causar convulsões e até mesmo
parada cardíaca se usada com abuso.
Chegou-se a um total final de 05 anos de reclusão
e de 500 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente
à época dos fatos, que foi tornado definitivo, na ausência de
circunstâncias modificadoras.
O regime prisional para início do cumprimento de
pena deve ser, por fim, estabelecido no sistema fechado, em razão de
ser este o mais adequado ao caso concreto.
Observe-se que, até passado ainda recente, era
pacífico que o estabelecimento de regime inicial diverso do fechado
feriria mandamento legal expresso, dada a natureza hedionda do
tráfico de entorpecentes (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90).

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O Plenário do Supremo Tribunal Federal, todavia,
reconheceu, incidentalmente, no julgamento do Habeas Corpus n.
97.256/RS,
ocorrido
em
16
de
dezembro
de
2010,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos”, contida no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
O eminente Ministro Relator, Ayres Brito, ponderou
que as demais penas, além daquela que estabelece a privação de
liberdade
também são vocacionadas para esse geminado papel da
retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor
do que o juiz natural da causa para saber, no caso
concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente
para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o
apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 5
Na ocasião, observou-se, ainda, que Tratados e
Convenções internacionais aprovados e promulgados pelo Brasil
preveem a possibilidade de ser dispensado tratamento diferenciado
àquela conduta que, apesar de corresponder ao tipo penal do tráfico
ilícito de entorpecentes, se caracterizasse pelo seu menor potencial
ofensivo, o que incluiria alternativas ao encarceramento.
Seria este o caso da “Convenção Contra o Tráfico
Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas”, que foi
incorporada ao nosso Direito interno por meio do Decreto n. 154, de
26 de junho de 1991. Referida Convenção teria, consoante
entendimento do Ministro Relator, natureza de verdadeira “norma
supralegal de hierarquia intermediária”, pela qual cada Estado
5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 97.256/RS. Impetrante: Defensoria
Pública da União. Paciente: Alexandro Mariano da Silva. Coator: Superior Tribunal de
Justiça. Relator: Ministro Ayres Brito. Tribunal Pleno. Brasília, 16 de dezembro de 2010.
Diário
da
Justiça
Eletrônico
no
247.
16
Dez
2010.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=617879>.
Acesso
em: 10 Nov. 2015.

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soberano estaria autorizado “a adotar norma comum interna que
viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no
aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes”.
O impacto de referido acórdão foi profundo, tendo
ensejado, inclusive, a suspensão, pelo Senado Federal, no dia 15 de
fevereiro de 2012, da executividade de referida expressão (Resolução
n. 5/2012), que proibia mencionada conversão da prisão imposta em
pena restritiva de direitos.
A partir de então, passou a prevalecer na Doutrina
e na Jurisprudência o entendimento de que, se não existia mais óbice
à conversão da pena privativa de liberdade em mera restrição de
direitos, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado
a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de
pena. Passou a ser, assim, perfeitamente concebível fosse fixado,
também na condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, regime
inicial diverso do fechado.
A questão é, sem dúvida, polêmica, mesmo
porque o simples fato de Convenção Internacional permitir que os
Estados signatários estabeleçam penas alternativas ao tráfico de
entorpecentes
de
menor
potencial
ofensivo,
não
implica
automaticamente na invalidade de opção legislativa diversa.
Não cabe, contudo, no presente processo,
adentrar no mérito quanto ao acerto ou não do entendimento do
colendo STF, mesmo porque o próprio poder Legislativo optou por
seguir o caminho da cessação da executoriedade da vedação.
No caso ora em apreço, o ora apelante
simplesmente não preenche os requisitos que permitiriam, quer a
incidência de referida conversão, quer a escolha de regime mais
benéfico que o fechado para início do cumprimento da pena.

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 1524984-08.2019.8.26.0228 - SÃO PAULO - 13
O recorrente não faz efetivamente jus à fixação do
regime inicial diverso do fechado, em razão do quanto disposto no art.
33, § 3o, do CP, que se remete aos parâmetros subjetivos do art. 59
do
CP.
Como
mencionado,
estes
são
inquestionavelmente
desfavoráveis.
Por tal razão, mesmo que o quantum da pena
imposta ao sentenciado o permita, o estabelecimento de regime inicial
mais
benéfico
dependerá,
sempre,
da
análise
concreta
da
culpabilidade do agente, de seus antecedentes, de sua conduta social,
de sua personalidade, bem como dos motivos, das circunstâncias e
das consequências do crime, além do comportamento da vítima. A
gravidade da dinâmica dos fatos perpetrados, tendo sido constatada
quantidade não desprezível de entorpecente (260 porções de
cocaína), exige maior rigor por parte do Estado, cabendo a adoção do
regime fechado para início do cumprimento de pena, previsto no art.
33, § 2o, alínea “a”, do CP.
Está, por outro lado, ausente o requisito previsto
no inciso I, do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses nas quais é
possível a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de
direito. É certo que a conduta ora julgada foi cometida sem violência
ou grave ameaça à pessoa. Foi imposta, contudo, privação de
liberdade superior a quatro anos, o que, por si só, afasta a
possibilidade de aludida conversão.
Destaque-se, ademais, que essa medida não se
mostra, com efeito, suficiente à reeducação do agente, e estaria, de
qualquer modo, muito aquém da retribuição estatal necessária ao
ilícito.
O tráfico ilícito de entorpecentes é crime de
natureza grave, cujas circunstâncias (lucro fácil em detrimento da

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saúde de outrem) e consequências (desestabilização familiar e social),
associadas à dinâmica dos fatos julgados nesta ação penal e à
personalidade do agente, tornam insuficientes, quer mencionada
substituição, quer o início do cumprimento da reprimenda privativa de
liberdade em sistema penal menos gravoso.
Em se cuidando de crimes que sejam referentes a
tráfico de maior nocividade, como o ora sentenciado, aludidos
benefícios
são
evidentemente
inadequados
à
prevenção,
à
repreensão ou ainda à reeducação do condenado, pois sua
permanência em liberdade viria desacompanhada de qualquer
instrumento que o impedisse inclusive de reincidir em sua conduta,
pondo a perder não apenas a sociedade, mas sua própria
recuperação.
Ante o exposto, na ausência de recurso por parte
do Ministério Público, apenas se nega provimento ao apelo Defensivo
interposto em favor de MAX EMILIANO TOBIAS TOQUETON,
restando, pois, mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição,
após o esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em
regime fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o
cumprimento da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator