Tribunal: TJSP
Processo: 1032671-36.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Material
Órgão julgador: Nogueira Diefenthaler
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DANOS DECORRENTES DA PERDA DE UMA CHANCE. INOBSERVÂNCIA DO BENEFÍCIO PREVISTO PARA EPP'S NO ART. 44, DA LC 123/06 RECONHECIDO JUDICIALMENTE EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. DANO CARACTERIZADO.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença de procedência proferida nos autos da ação condenatória ajuizada pelo autor em face do Estado de São Paulo

Ementa:
APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DANOS DECORRENTES DA PERDA DE UMA CHANCE. INOBSERVÂNCIA DO BENEFÍCIO PREVISTO PARA EPP'S NO ART. 44, DA LC 123/06 RECONHECIDO JUDICIALMENTE EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. DANO CARACTERIZADO.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença de procedência proferida nos autos da ação condenatória ajuizada pelo autor em face do Estado de São Paulo almejando a indenização por danos suportados em razão da alegada perda da chance de contratar com a São Paulo previdência, em razão da inobservância do benefício concedido às EPP's pelo art. 44, da LC 123/06, o qual foi reconhecido judicialmente em sede de ação mandamental – cuja segurança, todavia, não foi observada pela SPPrev, retirando-lhe, assim, a chance concreta de efetivar o contrato administrativo.
2. Existência de elementos que a perda de uma chance. A inobservância da segurança concedida judicialmente, por si só, caracteriza impedimento válido e suficiente para o prosseguimento do procedimento licitatório, de modo que a conduta da SPPrev implicou desrespeito ao direito da autora, o qual deve ser ressarcido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000965259
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1032671-36.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
ESTADO DE SÃO PAULO e SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV, é apelado
MACIEL AUDITORES S/S.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente) E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
NOGUEIRA DIEFENTHALER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 38532
Processo: 1032671-36.2019.8.26.0053
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: Maciel Auditores
Comarca de São Paulo
Juiz: Ana Luiza Villa Nova
5a Câmara de Direito Público
APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DANOS
DECORRENTES DA PERDA DE UMA CHANCE.
INOBSERVÂNCIA DO BENEFÍCIO PREVISTO PARA
EPP'S NO ART. 44, DA LC 123/06 RECONHECIDO
JUDICIALMENTE EM SEDE DE MANDADO DE
SEGURANÇA. DANO CARACTERIZADO.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto contra
sentença de procedência proferida nos autos da ação
condenatória ajuizada pelo autor em face do Estado de São
Paulo almejando a indenização por danos suportados em
razão da alegada perda da chance de contratar com a São
Paulo previdência, em razão da inobservância do benefício
concedido às EPP's pelo art. 44, da LC 123/06, o qual foi
reconhecido judicialmente em sede de ação mandamental
cuja segurança, todavia, não foi observada pela SPPrev,
retirando-lhe, assim, a chance concreta de efetivar o
contrato administrativo.
2. Existência de elementos que a perda de uma chance. A
inobservância da segurança concedida judicialmente, por si
só, caracteriza impedimento válido e suficiente para o
prosseguimento do procedimento licitatório, de modo que a
conduta da SPPrev implicou desrespeito ao direito da
autora, o qual deve ser ressarcido. Sentença mantida por
seus próprios fundamentos. Recurso desprovido.
Vistos;
Trata-se de recurso de apelação interposto
pelo ESTADO DE SÃO PAULO, em face da r. sentença de fls.
491/494, pela qual a DD. Magistrada “a quo” julgou procedente

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a pretensão ajuizada pela MACIEL AUDITORES S/S ao condenar a
Fazenda Pública estadual ao pagamento de indenização no valor
de R$ 34.000,00 (trinta e quatro mil reais), decorrente da
inobservância do direito de preferência, previsto pelo art. 44, da
LC 123/06, que foi reconhecido ao autor por tutela judicial
concessiva da segurança (em ação mandamental), da qual
decorreu a perda da chance de ser contratada e obter lucro
decorrente da contratação pública em processo licitatório no
35/2014.
Em face da sucumbência, condenou-o ao
pagamento das despesas e demais custas processuais, além de
honorários advocatícios arbitrados em 15% (quinze por cento)
incidentes sobre o valor da condenação.
Sustenta o réu a necessidade de reforma do
decisum a quo, por entender ausentes os pressupostos
autorizadores da indenização reclamada pela autora. Defende
que a segurança concedida referiu-se à anulação da sessão do
pregão eletrônico e aos atos subsequentes, o que não implica
direito à indenização.
Argui, ainda, ser indevida a indenização pela
perda de uma chance no caso presente, porque por inércia da
própria autora a chance se perdeu, de vez que não buscou a
efetivação da anulação da sessão do pregão eletrônico.
Requer, assim, o provimento do recurso, a fim
de que se reconheça a ausência do direito reclamado pela autora

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e, subsidiariamente, acaso não acolhido pedido anterior, seja
reduzido o valor da indenização.
Estamos a tratar de recurso adequadamente
processado, que se acha instruído sem o suprimento das razões
adversas.
É o relatório. Passo ao voto.
1.
Conheço da apelação, porquanto
tenho por presentes pressupostos de admissibilidade. No mérito,
a reforma da sentença não comporta o provimento almejado,
consoante fundamentação a seguir desenvolvida.
2.
Inicialmente, registro que o âmbito
de devolutividade do presente recurso refere-se apenas ao
reconhecimento da perda de uma chance por parte da empresa
autora e a respectiva indenização.
No caso vertente, a respeitável sentença
impugnada analisou todas as questões controvertidas, bem
como
as
provas
produzidas
pelas
partes,
chegando
à
irrepreensível e bem fundamentada conclusão de procedência do
pedido inicial feito pela autora.
Observo ainda que nas razões recursais não há
nenhum elemento novo. Logo, perfeitamente possível a adoção
do art. 2521 do Regimento Interno para negar provimento ao
recurso, ratificando-se os termos da decisão ora combatida por
1 RITJSP, Art. 252 “nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos
da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la”.

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seus próprios e jurídicos fundamentos.
Destaco que o Colendo Superior Tribunal de
Justiça legitima tal posicionamento, consoante se extrai dos v.
arestos a seguir transcritos:
PROCESSO CIVIL INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 535 E 475, II, DO CPC
ADOÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA COMO RAZÃO DE DECIDIR
POSSIBILIDADE. 1. Em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos
fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão
seja fundamentada, aplicando o magistrado ao caso concreto a legislação
considerada pertinente. 2. Não incorre em omissão o acórdão que adota os
fundamentos da sentença como razão de decidir. 3. Recurso especial
improvido. (STJ-2a T., REsp 592.092-AL, Reg. 2003/0164931-4, J. 26.10.2004,
vu, Rel. Min. Eliana Calmon).
PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS.
RATIFICAÇÃO DA SENTENÇA. VIABILIDADE. OMISSÃO INEXISTENTE. ART. 535,
II, DO CPC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. 1. Revela-se improcedente suposta
ofensa ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem, ainda que não aprecie
todos os argumentos expendidos pela parte recorrente, atém-se aos
contornos da lide e fundamenta sua decisão em base jurídica adequada e
suficiente aos desate da questão controvertida. 2. É predominante a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em reconhecer a viabilidade de
o órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de valor firmado na sentença,
inclusive transcrevendo-o no acórdão, sem que tal medida encerre omissão ou
ausência de fundamentação no decisum. 3. Recurso especial não provido”.
(STJ-2a T., REsp 662.272-RS, Reg. 2007/0114397-3, J. 04.09.2007, vu, Rel. Min.
João Otávio de Noronha).
3.
No ponto devolvido à análise deste
Colegiado, a questão atinente à ocorrência do dano suportado
pela autora pela inobservância do direito de preferência
garantido pelo art. 44 da LC 123/06 foi devidamente
desenvolvida
e
fundamentada
pela
DD.
Magistrada
sentenciante, Dra. Ana Luisa Villa Nova, a fls. 491/494, que
ora reproduzo:

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É caso de julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I,
do Código de Processo Civil.
A preliminar arguida pela ré na contestação na verdade confunde-se com o
mérito, pois é referente ao cabimento ou não da pretensão da autora de
ser indenizada, sob o fundamento de que foi reconhecido na ação
mandamental ajuizada a ilegalidade e nulidade da sessão do pregão
eletrônico e dos atos subsequentes.
E, de fato, a autora obteve em sede de julgamento do recurso de apelação
a concessão da segurança, com o reconhecimento da ilegalidade pelo fato
de a ora ré ter desrespeitado as regras do edital e não ter observado o seu
direito de preferência, por se tratar de empresa de pequeno porte e ter
ocorrido empate das propostas no pregão eletrônico, nos termos do artigo
44 da Lei Complementar no 123/06, e, deste modo, ao invés de ser
declarada vencedora, o foi a outra empresa.
A ré diz que a autora deve executar o julgado da ação mandamental,
porém, é sabido que é inviável tal execução, uma vez que a esta altura, a
empresa declarada vencedora não só celebrou contrato com a ré como o
executou e recebeu o valor fixado.
Assim sendo, é devida a indenização pretendida, pois, uma vez reconhecida
por decisão transitada em julgado a prática de ilegalidade pela ré, em razão
da qual a autora deixou de ser declarada vencedora e de celebrar o
contrato objeto do pregão eletrônico, e uma vez inviável proceder a
anulação do resultado do pregão e da contratação celebrada e consumada,
está configurada a denominada "perda de uma chance", tal como sustenta
a autora.
Com efeito, a "perda de uma chance" se configura em face de situação real
e provável (e não apenas possível) e dúvida alguma há de que no caso em
tela a situação de a autora ser contratada caso não tivesse sido ilegalmente
preterida pela não observância do seu direito de preferência por parte da
ré, é real e certa, e, do mesmo modo, o dano decorrente é real e certo, e
não potencial, e se relaciona à perda da chance de ser contratada e obter
lucro, ou seja, pela perda da chance de obter uma vantagem.
De acordo com a doutrina de Caio Mário - "a reparação da perda de uma
chance repousa em uma probabilidade de uma certeza; que a chance seria
realizada
e
que
a
vantagem
perdida
resultaria
em
prejuízo"
(Responsabilidade Civil, 9a Ed., Forense, p. 42 (apud Sergio Cavalieri.

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7
Programa de Responsabilidade Civil. 11a Ed., São Paulo: Editora Atlas,
2014. p. 98).
Sergio Cavalieri, na obra mencionada por Caio Mário, ensina que: "Não se
deve, todavia, olhar para a chance como perda de um resultado certo
porque não se terá a certeza de que o evento se realizará. Deve-se olhar a
chance como a perda da possibilidade de conseguir um resultado ou de se
evitar um dano; devem-se valorar as possibilidades que o sujeito tinha de
conseguir o resultado para ver se são relevantes para o ordenamento. Não
se exige a certeza do dano, basta a certeza da probabilidade. Situa-se nesse
ponto a característica essencial da perda de uma chance: a certeza da
probabilidade" (p.99).
O STJ já se posicionou acerca da possibilidade do acolhimento do
argumento, mas desde que estejam presentes tais requisitos referentes ao
dano real, atual e certo:
"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO
MATERIAL
E
MORAL.
TEORIA
DA
PERDA
DE
UMA
CHANCE.
INAPLICABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 2. A chamada teoria da
perda da chance, de inspiração francesa e citada em matéria de
responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e
certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade,
porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil,
em regra, não é indenizável (REsp 1.104.665/RS, Rel. Ministro MASSAMI
UYEDA, TERCEIRA TURMA, DJe de 4.8.2009). 3. O direito à indenização,
nessas circunstâncias, somente existiria diante de situação de real e séria
possibilidade de êxito, o que não é o caso dos autos, tendo em vista que o
pedido, consoante observado pelas instâncias ordinárias, está baseado em
conjecturas. (...)" (AgInt no REsp 1364526 / MS, ministro Raul Araújo,
Quarta Turma, 21/05/2019).
Destarte, negar o direito à indenização à autora, que real e efetivamente
perdeu a chance de ser contratada e obter lucro decorrente desta
contratação, resultaria em indevido prestígio à conduta da ré que foi
reconhecidamente como ilegal, por meio de decisão judicial transitada em
julgado, além de tornar inócua tal decisão, pois não produziria nenhum
efeito a favor do autor.
Assim sendo e considerando que a condenação deve estar estritamente
vinculada à chance de contratar, e, ainda, que o valor do contrato não
celebrado era de R$ 170.000,00, do qual se deve excluir despesas com

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tributos, pagamentos de salários e outros, de modo que o lucro é estimado
em torno de 20% a 30% do valor total da contratação, fixo o valor da
indenização em R$ 34.000,00 (trinta e quatro mil reais).
Quanto aos índices a serem observados quanto à correção monetária e
juros de mora, o julgamento do Tema 810, RE 870747, pelo Supremo
Tribunal Federal, assim estabelece:
- Juros moratórios: O artigo 1o-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela
Lei 11.960/09, no que diz respeito aos débitos oriundos de relação jurídico-
tributária, é inconstitucional, aos quais devem ser aplicados os mesmos
juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seus créditos
tributários, em respeito ao princípio da isonomia; quanto às condenações
oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórios
observa os índices de remuneração da caderneta de poupança, pois decidiu-
se pela constitucionalidade.
- Correção monetária: O artigo 1o-F da Lei 9.494/97, com a redação dada
pela Lei 11.960/09, de acordo com a remuneração oficial da caderneta de
poupança é inconstitucional, por impor restrição desproporcional ao
direito de propriedade, pois não se qualifica como medida adequada a
capturar a variação de preços da economia, portanto, é inidônea para tal
fim.
Assim sendo, os juros de mora observam a remuneração da poupança e
incidem desde a citação, e a correção monetária observa o IPCA-E e incide
desde a data da contratação da empresa declarada vencedora.
Isto posto e considerando o mais que dos autos consta, JULGO
PROCEDENTE a ação, para condenar a ré ao pagamento de indenização
pela perda de uma chance, no valor de R$ 37.000,00 (trinta e sete mil
reais) com correção monetária e juros de mora nos termos acima fixados.
Condeno a ré ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor da condenação. (fls.
492/494)
4.
É decisão que merece ser mantida,
porquanto os elementos de prova foram submetidos à análise
criteriosa e devidamente ponderados em conjunto para

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formação da convicção judicial que, reitere-se, encontra-se
devidamente fundamentada, a despeito da discordância
manifestada pelo Estado de São Paulo.
Deveras, a SPPREV sabia que não mais
poderia seguir com a licitação muito menos com a homologação
do segundo colocado. Em verdade, desobedeceu a ordem do
mandamus. A rigor, caberia até indenização por dano moral que,
entretanto, não foi requerida. Não tem sentido exigir do autor
desta ação que manejasse a execução provisória do mandamus,
pois que ele tem conteúdo executivo de natureza mandamental
intensa.
Ademais disso, ressalte-se que a indenização
foi bem estimada pela Douta Juíza, de modo que nada há que
ser reformado nesta instância.
A
fundamentação
desenvolvida
pela
DD.
Magistrada a quo tocante à existência da perda de uma chance e
a respectiva indenização deve ser mantida, considerando as
circunstâncias fáticas do caso.
Posto isso, voto no sentido do desprovimento
do recurso.
NOGUEIRA DIEFENTHÄLER
RELATOR