Tribunal: TJSP
Processo: 2166808-63.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Geraldo Wohlers
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614231
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2166808-63.2020.8.26.0000, da Comarca de Taquaritinga, em que é paciente FABRICIO
RENATO CAETANO DOS SANTOS JUNIOR e Impetrante GEISA APARECIDA
CILIÃO CRIPPA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO RIBEIRO
(Presidente sem voto), CLAUDIA FONSECA FANUCCHI E DAMIÃO COGAN.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
GERALDO WOHLERS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2166808-63.2020.8.26.0000 -Voto no 36.511
2
Voto no 36.511
Relator: Desembargador Geraldo Wohlers
Habeas Corpus no 2166808-63.2020.8.26.0000, Comarca de
Taquaritinga
Impetrante: Geisa Aparecida Cilião Crippa
Paciente: Fabricio Renato Caetano dos Santos Junior
Vistos, etc...
1. Trata-se de Habeas Corpus, com pleito
liminar, impetrado por ilustre advogada em favor de Fabricio Renato
Caetano dos Santos Junior, sob o argumento de que o paciente
(denunciado por tráfico de substância entorpecente) sofre constrangimento
ilegal por parte do E. Juízo de Direito da 3a Vara da Comarca de
Taquaritinga nos autos do processo no 2166808-63.2020.8.26.0000,
consistente no indeferimento de pleito de revogação de prisão
preventiva.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2166808-63.2020.8.26.0000 -Voto no 36.511
3
Aduz-se também que “a droga encontrada foi
maconha e em quantidade destinada ao uso” (fls. 19).
Sob os argumentos de que a r. decisão
vergastada não está fundamentada e de que “quaisquer inquéritos ou
processos criminais sem trânsito em julgado, não podem ser considerados para
fins de antecedentes” (fls. 17), postula-se a revogação da custódia
cautelar.
Recusada a tutela preambular (fls. 72/4),
prestou informações a honrada autoridade apontada como coatora
(fls. 77/8). Sobreveio parecer da douta Procuradoria de Justiça
especializada no sentido da denegação (fls. 81/4).
2. Por primeiro saliente-se que a questão
trazida à baila no segundo parágrafo do item anterior confunde-se
com o mérito, e dele não se cuida nos estreitos e sumaríssimos limites
cognitivos da ação constitucional.
3. No caso sob exame o paciente foi autuado
em 04 de julho de 2020, tendo havido conversão em preventiva no dia
subsequente, quando a MM.a Juíza de Direito Dr.a Daniela Dias
Graciotto Martins assentou:
“Trata-se de auto de prisão em flagrante delito em face
de FABRICIO RENATO CAETANO DOS SANTOS JUNIOR, qualificado nos
autos, pela prática, em tese, dos crimes de 'tráfico ilícito de entorpecentes' (Art.33
da Lei 11.343/06), porque no dia 04 de julho de 2020, os policiais militares,
em patrulhamento na Avenida José Palomiro Ferrante, 266, Vila São
Benedito, Taquaritinga-SP, avistaram o indiciado, já conhecido nos meios
policiais pelo envolvimento com o tráfico de entorpecente, que ao perceber
a presença da viatura correu para dentro de um estabelecimento local

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2166808-63.2020.8.26.0000 -Voto no 36.511
4
conhecido como 'Bar do Índio'; que no local, o custodiado foi surpreendido
tentando dispensar papelotes de maconha dentro de um vaso sanitário; que
em revista pessoal foram localizados com Fabrício sete papelotes de
maconha, além de R$ 63,00 (sessenta e três reais) em dinheiro. No chão, ao
lado do vaso sanitário, foram encontrados mais três papelotes de maconha.
Indagado, o custodiado confessou a traficância.
É o breve relatório. Presentes os requisitos legais e
por estar o autuado em estado de flagrância quando preso, HOMOLOGO o
flagrante.
Para decretação da prisão preventiva, calha observar,
seja originária, seja decorrente da conversão do flagrante, devem-se fazer
presentes os fundamentos previstos no art. 312 e os requisitos específicos do art.
313, sempre se observando as balizas do art. 282 (requisitos genéricos), estes
aplicáveis a todas as cautelas (prisão e outras). Em outras palavras, a prisão
preventiva, tal qual anteriormente, verifica-se possível (art. 312), como forma de
garantir a ordem pública, econômica, por conveniência da instrução criminal, ou
para assegurar a aplicação da lei penal (periculum in mora), desde que haja
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (fumus boni iuris).
Ademais, para decretação da medida mais drástica, como de qualquer outra
cautelar, aliás, deve-se levar em consideração a: necessidade para aplicação da
lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente
previstos, para evitar a prática de infrações penais, bem como a adequação da
medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do
indiciado ou acusado (art. 282). É a aplicação do postulado da proporcionalidade,
como forma de proibição de excessos.
E o art. 313 do CPP não deixa dúvidas ao prever que
somente
se
admitirá
a
prisão
cautelar,
na
modalidade
preventiva,
alternativamente, quando: a. o crime apurado for punido com pena privativa de
liberdade máxima superior a 4 anos; b. se tiver o indiciado/acusado sido
condenado por outro crime doloso, definitivamente, observado o lapso depurador
do art. 64, inc. I, do Código Penal; c. se o crime envolver violência doméstica e
familiar contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2166808-63.2020.8.26.0000 -Voto no 36.511
5
deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência ou,
finamente; d. havendo dúvida sobre a identidade civil da pessoa. Além disso, será
possível a decretação da prisão preventiva na hipótese de descumprimento de
alguma outra medida cautelar aplicada ou quando esta não puder substituí-la. É o
que prevê a novel lei, com a roupagem dada ao art. 312, parágrafo único, do
CPP, e inserção do § 6o no art. 282 do mesmo Códex.
Pois bem, no caso dos autos, a materialidade dos fatos
e os indícios de autoria se encontram indelevelmente demonstrados pelas provas
coligidas em solo policial, mormente, através do auto de prisão em flagrante
delito.
Verifica-se, dos autos, que a prisão cautelar é
necessária para garantia a ordem pública uma vez que o indiciado, já preso
em situação de flagrante por crime da mesma espécie há poucos meses, foi
agraciado com a liberdade provisória e, quebrando as condições impostas
nos autos de no 1500308-50.2020.8.26.0619, foi novamente preso em
flagrante.
Diante do exposto, por entendê-la necessária, visto
que insuficiente sua substituição por alguma das medidas cautelares previstas no
art. 319 do CPP, CONVERTO a prisão em flagrante em preventiva, com esteio no
inciso II, do artigo 310 c.c. artigo 313, I, ambos do mesmo diploma processual”
(fls. 33/4).
Aos 13 de julho do ano corrente a nobre
Magistrada Dr.a Adriana Del Compari Maia da Cunha indeferiu pleito
de revogação da prisão preventiva repisando a r. deliberação anterior
e asseverando ainda que, “em que pesem os judiciosos argumentos da
defesa acerca da ausência de registros criminais do increpado, residência fixa e
vínculo empregatício, não de forma obrigatória o regime inicial de cumprimento de
pena, em caso de eventual condenação, será diverso do fechado. Isto porque, a
priori, o magistrado não está adstrito a frações fixas de aumento e diminuição de
pena, ante a ausência de previsão legal. No caso concreto, conforme explanado
acima, as circunstâncias que envolvem a suposta prática delitiva devem ser

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2166808-63.2020.8.26.0000 -Voto no 36.511
6
analisadas, de forma pormenorizada, quando da fixação da pena, de forma
proporcional à respectiva gravidade.
(...)
Outrossim, no que tange à situação excepcional
causada pela pandemia da COVID-19, registre-se que a orientação exarada pelo
Conselho Nacional de Justiça, através da Recomendação no 62, de 2020, a qual
trata de medidas de contenção ao referido surto, não é norma cogente, cabendo
ao julgador avaliar o caso concreto e verificar a inexistência dos requisitos da
custódia preventiva ou, até mesmo, se é hipótese de prisão domiciliar, com
fundamento no art. 317 e seguintes do CPP. Na hipótese dos autos, afigura-se
inviável a concessão de liberdade provisória, com base na aludida
recomendação, haja vista não ter restado comprovado pela documentação
acostada aos autos que o autuado esteja inserido em grupos de risco ou que a
unidade prisional em que será recolhido não esteja adotando as medidas básicas
para evitar a disseminação da COVID-19” (fls. 68/70).
Cumpre anotar também que Fabricio Renato
viria a ser denunciado, aos 30 de julho de 2020, como incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 (proemial a fls. 172/3 dos autos
principais).
Vê-se, pois, que a r. decisão vergastada e a
que a antecedeu encontram-se devidamente fundamentadas.
Ademais, a alegação da d. impetrante no
sentido de que “quaisquer inquéritos ou processos criminais sem trânsito em
julgado, não podem ser considerados para fins de antecedentes” (fls. 17) não
vinga, porquanto no presente caso o d. Juízo de origem não se valeu
do processo-crime a que o increpado está na iminência de responder
(“autos de no 1500308-50.2020.8.26.0619” - fls. 34) para mensurar
reprimenda (o feito não está nessa fase procedimental; como visto, a denúncia
foi recentemente oferecida), mas sim para decretar a custódia cautelar

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2166808-63.2020.8.26.0000 -Voto no 36.511
7
com amparo na garantia da ordem pública, a qual sofreria abalo
inestimável com a libertação de indivíduo que, meses antes, havia
sido beneficiado com liberdade provisória em processo versando a
prática de delito da mesma espécie.
4. Demais disso, o direito positivo veda a
liberdade provisória, in casu.
Com efeito, a Constituição Federal, no artigo
5o, inciso XLIII (e o Código de Processo Penal, no artigo 323, inciso II,
com a nova redação instituída pela Lei no 12.403/2011), estatui a
inafiançabilidade da tortura, do tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, do terrorismo e dos fatos definidos como crimes
hediondos. Ora, fiança é, na conceituação do renomadíssimo
MIRABETE, “um direito subjetivo constitucional do acusado, que
lhe permite, mediante caução e cumprimento de certas
obrigações, conservar sua liberdade até a sentença condenatória
irrecorrível. É um meio utilizado para obter a liberdade
provisória: se o acusado está preso, é solto; se está em
liberdade, mas ameaçado de custódia, a prisão não se efetua. É
uma contracautela à prisão provisória, (...)” - 'Processo Penal',
16a ed., ATLAS, 2004, pág. 442.
Se a Carta Política (e o Código de Ritos)
impede a concessão de liberdade provisória mesmo com prestação
de fiança, ressai como corolário absolutamente lógico que menos
ainda sem fiança deferir-se-ia tal liberdade (por conseguinte, no
caso concreto, pelo mesmo naipe de razões, não se revogaria a
segregação preventiva).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2166808-63.2020.8.26.0000 -Voto no 36.511
8
A expressão “e liberdade provisória”, existente
no artigo 2o, inciso II, da Lei no 8.072/90, suprimida pela Lei no
11.464/07, constituía mesmo redundância, segundo jurisprudência do
Colendo Supremo Tribunal Federal (v.g., as decisões monocráticas
corporificadas nos HCs de nos 90.765/SP e 91.550/SP, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJUs de 02.04 e 31.05.07, respectivamente).
Consoante registrou a Min.a Carmen Lúcia no Habeas Corpus no
93.229-1/SP (julgado pela 1a Turma do STF em 1o de abril de 2008),
“a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não
da expressão suprimida”.
Demais disso, a disciplina do tráfico de
substância clandestina se encontra em lei especial - de no 11.343/06,
artigo 44, caput -, inteiramente aplicável por aqui ao vedar de forma
expressa a outorga de benefício deveras similar àquele pelo qual se
bate, com proficiência, a d. Defensoria. Nesse sentido: “LIBERDADE
PROVISÓRIA Inadmissibilidade Lei antidrogas Tráfico ilícito de
drogas Benefício vedado expressamente pela lei normativa vigente
Manutenção da prisão cautelar que é obrigatória, em virtude da
gravidade
do
tipo
de
delito,
o
qual
revela
temibilidade
e
periculosidade
Inteligência dos arts. 33, caput, e 44 da Lei
11.343/2006” RT, 865/599. O sublinhado vai por nossa conta.
Assim deliberou esta Augusta Quinta Câmara
Criminal, v.g., por ocasião do julgamento dos Habeas Corpus nos
2121312-16.2017.8.26.0000, Comarca de Presidente Prudente;
2123114-49.2017.8.26.0000,
Comarca
de
Franca;
2125132-43.2017.8.26.0000,
Comarca
de
Pindamonhangaba;
2126334-55.2017.8.26.0000,
Comarca
de
Araraquara;
2129528-63.2017.8.26.0000,
Comarca
de
Limeira;

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2166808-63.2020.8.26.0000 -Voto no 36.511
9
2131638-35.2017.8.26.0000, Comarca de Campos do Jordão,
2136407-86.2017.8.26.0000, Comarca de Osasco (j. em 27 de julho
de 2017), 2137884-47.2017.8.26.0000 (Comarca de Jacareí, j. em 03
de agosto de 2017), 2146742-67.2017.8.26.0000 (Comarca da
Capital, j. em 10 de agosto de 2017), 2133719-54.2017.8.26.0000
(Comarca
de
Itariri,
j.
em
17
de
agosto
de
2017),
2156111-85.2017.8.26.0000 (Comarca de Barra Bonita, j. em 24 de
agosto de 2017), 2150458-05.2017.8.26.0000 (Comarca de Osvaldo
Cruz, j. em 31 de agosto de 2017), 2168999-86.2017.8.26.0000
(Comarca de Guaratinguetá, j. em 14 de setembro de 2017),
2180692-67.2017.8.26.0000 (Comarca de São Vicente, j. em 21 de
setembro de 2017), 2182328-68.2017.8.26.0000 (Comarca da Capital,
j. em 09 de novembro de 2017), 2227386-94.2017.8.26.0000, Comarca
de
Dracena;
2227820-83.2017.8.26.0000, Comarca da Capital;
2229143-26.2017.8.26.0000, Comarca de Itapecerica da Serra;
2230154-90.2017.8.26.0000,
Comarca
da
Capital
e
2230763-73.2017.8.26.0000, Comarca de Avaré (j. em 30 de
novembro de 2017).
A propósito do quanto decidido nos autos do
Habeas Corpus no 104.339, pelo Colendo Supremo Tribunal Federal
(por maioria de votos:- inconstitucionalidade da parte do art. 44, da Lei no
11.343/06, que proíbe a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico
de drogas), fica consignado que esta Relatoria acompanha as
conclusões dos eminentes Ministros LUIZ FUX, MARCO AURÉLIO e
JOAQUIM BARBOSA no sentido da constitucionalidade dessa norma
proibitiva do benefício; afinal, como por eles destacado, “... a
criminalidade que paira no país está umbilicalmente ligada à questão
das drogas ...”, sendo que “... foi uma opção do legislador

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2166808-63.2020.8.26.0000 -Voto no 36.511
10
constituinte dar um basta no tráfico de drogas através dessa
estratégia de impedir, inclusive, a fiança e a liberdade provisória ...”;
ademais, “... os representantes do povo brasileiro e os representantes
dos estados, deputados federais e senadores, percebendo a realidade
prática e o mal maior que é revelado pelo tráfico de entorpecentes,
editou regras rígidas no combate ao tráfico de drogas ........”
(http://www.stf.jus.br/portal/geral/verImpressao.asp; 11.05.2012).
5. Ressalte-se que a infração atribuída ao
increpado é demolidora da integridade moral e mental de seus
desditosos alvos; submete progressivamente os incautos ao cativeiro
existencial do vício morfético e ao mais deletério ócio, porque os
vitimados por essa chaga praticamente conduzem sua vida produtiva
ao epílogo.
6. Em decorrência do exposto, meu voto
denega a ordem.
Geraldo Wohlers
Relator