Tribunal: TJSP
Processo: 2108072-52.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Estaduais
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - Pretensão de concessão de tutela antecipada objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente de AIIM – Tutela antecipada indeferida – Ausente a demonstração de probabilidade do direito invocado na demanda ("caput" do art. 300 do CPC de 2015) – Suspensão da exigibilidade do crédito tributário – Necessidade de

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - Pretensão de concessão de tutela antecipada objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente de AIIM – Tutela antecipada indeferida – Ausente a demonstração de probabilidade do direito invocado na demanda ("caput" do art. 300 do CPC de 2015) – Suspensão da exigibilidade do crédito tributário – Necessidade de depósito do valor do débito - Inteligência do art. 151, II, do CTN – Precedentes - Decisão mantida – Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000512777
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2108072-52.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante EGIPCOM
REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS DE ÓLEO COMBUSTÍVEL LTDA, é agravado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO
BIANCO.
São Paulo, 6 de julho de 2020
MARIA LAURA TAVARES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Agravo de Instrumento no 2108072-52.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 28222 2/8
VOTO No 28.222
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2108072-52.2020.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
AGRAVANTE: EGIPCOM PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA.
AGRAVADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de 1a Instância: Luís Manuel Fonseca Pires
AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL - Pretensão de concessão de tutela antecipada
objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário
decorrente de AIIM Tutela antecipada indeferida Ausente a
demonstração de probabilidade do direito invocado na demanda
(“caput” do art. 300 do CPC de 2015)
Suspensão da
exigibilidade do crédito tributário Necessidade de depósito do
valor do débito - Inteligência do art. 151, II, do CTN

Precedentes - Decisão mantida Recurso improvido.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de
antecipação da tutela recursal, interposto por EGIPCOM PARTICIPAÇÕES E
EMPREENDIMENTOS LTDA. contra a decisão copiada às fls. 18/19 que, nos
autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada em face da FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, indeferiu o pedido de antecipação de tutela para
suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente do AIIM no
4.017.076-7 (CDA no 1.259.357.764), ao argumento de que “a dimensão da
sua dívida, as operações realizadas pelas empresas envolvidas e a
legitimidade dos valores recomendam cautelar e que antes se ouça o porquê
da restrição apresentada pelo fisco” e que “sem a apresentação de seguro-
garantia ou depósito dos valores que visa discutir não permitem a antecipação
de tutela”.
Alega a agravante, em síntese, que atua apenas
como representante comercial da empresa Top Óleo, intermediando as

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operações entre o produtor e o consumidor no setor de combustíveis, de
forma não realizou as operações de venda e, portanto, não é sujeito passivo
do ICMS lavrado no AIIM n° 4.017.076-7. Sustenta que não praticou o fato
gerador do tributo cobrado, sendo incabível a imposição de multas por
descumprimento da escrituração das operações, bem como que não há
nenhum fundamento que permita a desconsideração das operações e
lavratura da autuação.
Sustenta
que
deve
ser
reconhecida
a
inconstitucionalidade dos juros de mora utilizados, na esteira do que restou
decidido na Arguição de Inconstitucionalidade 0170909-61.2012.8.26.0000,
bem como a abusividade da multa aplicada em valor superior ao imposto.
Com tais argumentos, pede a antecipação da tutela
recursal e o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a decisão
agravada para suspender a exigibilidade do crédito tributário exigido por meio
da CDA no 1.259.357.764, enquanto perdurar a discussão judicial, nos termos
do art. 151, inciso V, do CTN.
A antecipação da tutela recursal foi indeferida (fls.
51/53).
É o relatório.
Consta dos autos que a agravante foi autuada pelo
Fisco Estadual (AIIM no 4.017.076-7) sob as acusações de ter cometido
infrações relativas à inscrição no cadastro de contribuintes, à alteração
cadastral e a outras informações; infrações relativas a documentos fiscais e
impressos fiscais; e infrações relativas a documentação fiscal em entrega,
remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou,
ainda, quando couber, em prestação de serviço, no montante de R$
3.803.670,84 (R$ 503.194,08 relativos ao ICMS, R$ 562.884,76 relativos aos
juros e R$ 2.737.592,00 relativos à multa fls. 44/49 dos autos principais),

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sendo o débito inscrito na Dívida Ativa sob no 1.259.357.764.
A agravante ajuizou Ação Anulatória de Débito
Fiscal, com pedido de tutela provisória de urgência tendente a suspender a
exigibilidade total do crédito tributário decorrente do AIIM no 4.017.076-7,
alegando
não
ter
praticado
o
fato
gerador
que
lhe
é
imputado
(comercialização de óleo BPF), nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN,
uma vez que exerce apenas exerce atividade de representação comercial, com
previsão expressa na Lei Complementar no 116/2003. Alega, ainda, que a
multa aplicada é superior ao imposto e que já foi reconhecida a
inconstitucionalidade da Lei no 13.918/09, que estabelece juros em patamar
superior à Taxa SELIC (fls. 1/30 dos autos principais).
A
decisão
agravada
indeferiu
o
pedido
de
antecipação da tutela (fls. 1111/1113 dos autos principais).
O recurso não merece provimento.
Com efeito, estabelece o inciso V do artigo 151 do
Código Tributário Nacional, que a exigibilidade do crédito tributário se
suspende mediante a concessão de tutela antecipada, em outras espécies de
ação judicial.
Nos termos do disposto no “caput” do artigo 300 do
Código de Processo Civil, para a antecipação da tutela de urgência necessário
que, além da urgência, estejam presentes a demonstração de probabilidade
do direito invocado na demanda e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil
do processo.
E no caso, não estão presentes os requisitos
ensejadores da antecipação da tutela pleiteada.
Isso porque, os argumentos apresentados pela

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agravante não demonstram de maneira satisfatória a probabilidade do direito
que alega fazer “jus”, valendo observar que os atos administrativos gozam da
presunção de legalidade e legitimidade.
Por uma análise perfunctória e sem adentrar no
mérito da questão, a princípio, não se vislumbra irregularidade no
procedimento administrativo que culminou na lavratura do AIIM indicado na
petição inicial.
Ademais, a agravante alega que exerce atividade
meramente de representante comercial, no âmbito da qual foram emitidos os
boletos em que figura como cedente. No entanto, a análise da veracidade e
da autenticidade da atividade de representação comercial, com o recebimento
dos valores para posterior repasse ao vendedor, após o desconto das
comissões, demanda uma análise mais detida dos autos, possivelmente com
a produção de novas provas.
Assim, deve prevalecer a presunção de legalidade e
legitimidade do ato administrativo, sendo certo que a concessão da tutela de
urgência pleiteada nos autos exige a instauração do contraditório e a regular
instrução processual, não se mostrando possível acolher a pretensão
formulada inaudita altera pars.
Ao contrário do alegado pela agravante, não foram
perfeitamente demonstradas a “verossimilhança da alegação, bem como o
risco de dano irreparável ou de difícil reparação”, razão pela qual a tutela de
urgência restou acertadamente indeferida pelo Juízo a quo.
A probabilidade do direito invocado decorre das
alegações e dos documentos que instruem o processo, pois os fatos alegados
pela autora se mostram relevantes, o que será melhor apreciado quando da
análise do mérito.

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Por outro lado, estabelece o inciso II do artigo 151
do mesmo diploma legal, que a exigibilidade do crédito tributário se suspende
mediante o depósito de seu montante integral.
O dispositivo referido acima é corroborado pela
Súmula 112 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos termos da qual o
depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral
e em dinheiro.
Dentro deste arcabouço legal e jurisprudencial,
correta a decisão agravada, sendo necessário o depósito do montante exigido
para suspender a exigibilidade do crédito tributário, obstando a inclusão do
nome da agravante no CADIN e demais órgãos de proteção ao crédito.
Esse é o posicionamento esposado pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL. SUSPENSÃO EM VIRTUDE DO AJUIZAMENTO
DE
AÇÃO
ANULATÓRIA
DO
CRÉDITO
FISCAL.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA
DE
DEPÓSITO
INTEGRAL. CONEXÃO. SÚMULA 235/STJ.
1. O crédito tributário, posto privilegiado, ostenta a
presunção de sua veracidade e legitimidade nos
termos do art. 204, do Código Tributário Nacional,
que dispõe: “A dívida regularmente inscrita goza da
presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de
prova pré-constituída.”
2. Decorrência lógica da referida presunção é a de
que o crédito tributário só pode ter sua exigibilidade
suspensa na ocorrência de uma das hipóteses
estabelecidas no art. 151 do mesmo diploma legal.
3. Deveras, o ajuizamento de ação anulatória de
débito fiscal, desacompanhada de depósito no
montante integral, não tem o condão de suspender o
curso de execução fiscal já proposta (Precedentes:
REsp no 216.318/SP, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, DJ de 07/11/2005; REsp no 747.389/RS,
Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005; REsp no
764.612./SP,
Rel.
Min.
José
Delgado,
DJ
de
12/09/2005; AgRg no AG no 606.886/SP, Rel. Min.
Denise Arruda, DJ de 10/04/2005; e REsp no

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677.741/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de
07/03/2005).
4. In casu, referidos pleitos cingiam-se à suspensão
da execução sem realização de depósito.
5. Outrossim, “A conexão não determina a reunião
dos processos, se um deles já foi julgado” (Súmula
235/STJ).
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1090136/RS, Relator: Ministro Luiz
Fux, Órgão julgador: T1 Primeira Turma, Data do
julgamento: 23/04/2009).
PROCESSUAL
E
TRIBUTÁRIO.
AÇÃO
CAUTELAR.
DEPÓSITO
INTEGRAL
DO
VALOR
DA
DÍVIDA.
AUTORIZAÇÃO
JUDICIAL.
DESNECESSIDADE.
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO.
1. O depósito de que trata o art. 151, II, do CTN
constitui direito subjetivo do contribuinte, que pode
efetuá-lo tanto nos autos da ação principal quanto
em
Ação
Cautelar,
sendo
desnecessária
a
autorização do Juízo.
2. É facultado ao sujeito passivo da relação
tributária efetivar o depósito do montante integral
do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do
tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora,
enquanto se discute na esfera administrativa ou
judicial a exigibilidade da exação.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg
no
REsp
517937/PE,
Relator:
Ministro
Herman Benjamin, Órgão julgador: T2
Segunda
Turma, Data do julgamento: 28/04/2009).
PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. POSTERIOR
AJUIZAMENTO
DE
AÇÃO
ANULATÓRIA
DO
LANÇAMENTO.
POSSIBILIDADE.
EXISTÊNCIA
DE
CONEXÃO ENTRE AS DEMANDAS. SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. NECESSIDADE DA
GARANTIA DO JUÍZO OU DO DEPÓSITO INTEGRAL
DO VALOR DA DÍVIDA.
1. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que
o ajuizamento de Execução Fiscal não obsta que o
devedor exerça o direito constitucional de ação para
ver declarada a nulidade do título ou a inexistência
da obrigação.
2. Nessa hipótese, deve haver a reunião das ações
por
conexão
para
possibilitar
o
julgamento
simultâneo
e
evitar
decisões
conflitantes.
Precedentes do STJ.
3.
Contudo
a
suspensão
do
executivo
fiscal
subordina-se à garantia do juízo ou ao depósito do
valor integral da dívida, nos termos do art. 151 do
CTN.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg
no
REsp
822491/RR,
Relator:
Ministro
Herman Benjamin, Órgão julgador: T2
Segunda

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Agravo de Instrumento no 2108072-52.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 28222 8/8
Turma, Data do julgamento: 04/12/2008).
Anoto que, para fins de suspensão da totalidade do
crédito tributário exigido no AIIM discutido nos autos, fica oportunizado à
autora, caso queira, o depósito do montante integral do débito exigido nos
termos do inciso II do artigo 151 do Código Tributário Nacional e da Súmula
no 112 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Por fim, não se vislumbra risco de dano irreparável
ou de difícil reparação no indeferimento do pedido de redução da multa
aplicada e dos juros de mora calculados com base no artigo 96 da Lei no
6.374/89, podendo a agravante aguardar a prolação da sentença de mérito.
A questão é complexa e será melhor analisada pelo
Juízo “a quo” quando do exame de todos os documentos constantes nos
autos, observado o contraditório, e prolação da sentença.
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
Eventuais recursos que sejam apresentados deste
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de discordância esta
deverá ser apresentada no momento da interposição dos mesmos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora