Tribunal: TJSP
Processo: 1504058-82.2018.8.26.0602
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
Nulidades – Nulidade relativa – Demonstração de prejuízo – Entendimento
Em se tratando de nulidade relativa, seu reconhecimento depende da demonstração efetiva do prejuízo suportado pelo peticionário, diante do princípio pas de nullité sans grief.

Tráfico de entorpecentes – Agente surpreendido guardando e mantendo em depósito 529,21 gramas de maconha – Materialidade e autoria comprovadas

Ementa:
Nulidades – Nulidade relativa – Demonstração de prejuízo – Entendimento
Em se tratando de nulidade relativa, seu reconhecimento depende da demonstração efetiva do prejuízo suportado pelo peticionário, diante do princípio pas de nullité sans grief.

Tráfico de entorpecentes – Agente surpreendido guardando e mantendo em depósito 529,21 gramas de maconha – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Cálculo da Pena – Tráfico de Entorpecentes – Exacerbação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do entorpecente apreendido – Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na variedade e variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Laudo pericial atestando que à época dos fatos o acusado apresentava redução de sua capacidade de determinação – Art. 46, da Lei n. 11.343/06 – Entendimento
Diante da atestada semi-imputabilidade do réu, por força do uso de entorpecentes (maconha), com indicação de tratamento brando e por curto período, adequada a redução mínima de 1/3 prevista em lei.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes de maior nocividade – Apreensão de substância estupefaciente em grande quantidade – Regime fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento dos artigos 33, § 3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.

Justiça gratuita – Isenção do pagamento de custas e despesas processuais – Inadmissibilidade – Matéria afeta ao Juízo da VEC
A isenção do pagamento de custas e despesas processuais ou concessão de Justiça Gratuita são matérias afetas ao juízo da execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão da Lei n. 1.060/50, segundo a qual eventual isenção não desobriga ao pagamento, ficando este apenas suspenso enquanto durar a hipossuficiência financeira.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361419
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1504058-82.2018.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante/apelado
JONATHAN NASCIMENTO MENDES CRUZ, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar
arguida pela Defesa, negaram provimento ao apelo defensivo interposto em favor de
JONATHAN NASCIMENTO MENDES CRUZ e deram provimento ao recurso
interposto pelo Ministério Público, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de maio de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1504058-82.2018.8.26.0602 -Voto no
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Voto 23357
Apelação n. 1504058-82-2018 - Sorocaba
Apelante/Apelado: JONATHAN NASCIMENTO MENDES CRUZ
Apelado/Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Nulidades
Nulidade relativa
Demonstração de prejuízo
Entendimento
Em se tratando de nulidade relativa, seu reconhecimento depende
da demonstração efetiva do prejuízo suportado pelo peticionário,
diante do princípio pas de nullité sans grief.
Tráfico de entorpecentes
Agente surpreendido guardando e
mantendo em depósito 529,21 gramas de maconha Materialidade
e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo
é harmônico com o conjunto probatório Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Cálculo da Pena Tráfico de Entorpecentes Exacerbação da pena-
base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei
n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do
entorpecente apreendido Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06)
é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na
variedade e variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos
termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Laudo pericial
atestando que à época dos fatos o acusado apresentava redução de
sua capacidade de determinação Art. 46, da Lei n. 11.343/06
Entendimento
Diante da atestada semi-imputabilidade do réu, por força do uso de
entorpecentes (maconha), com indicação de tratamento brando e
por curto período, adequada a redução mínima de 1/3 prevista em
lei.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes de maior
nocividade Apreensão de substância estupefaciente em grande
quantidade Regime fechado para início do cumprimento de pena
Entendimento dos artigos 33, § 3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei
n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua

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sendo o sistema prisional mais adequado para início de
cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior
nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo
estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do
CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para
ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a
privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal
sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado,
bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele
praticados.
Justiça gratuita Isenção do pagamento de custas e despesas
processuais Inadmissibilidade Matéria afeta ao Juízo da VEC
A isenção do pagamento de custas e despesas processuais ou
concessão de Justiça Gratuita são matérias afetas ao juízo da
execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão da Lei n.
1.060/50, segundo a qual eventual isenção não desobriga ao
pagamento, ficando este apenas suspenso enquanto durar a
hipossuficiência financeira.
Vistos,
Pela r. sentença de fls.293/295, prolatada pela MMa.
Juíza Daniella Camberlingo Querobim, cujo relatório ora se adota,
JONATHAN NASCIMENTO MENDES CRUZ foi condenado como incurso
no art. 33, caput, cc. o art. 46, ambos da Lei 11.343/06, às penas de 02
anos, 05 meses e 05 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e de
243 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época
dos fatos.
Inconformado, apelou o Ministério Público em busca da
redução mínima prevista no art. 46 da Lei de Tóxicos, bem como da fixação
do regime inicial fechado.
O réu, por sua vez, alega a nulidade do processo, em
razão da revelia decretada. No mérito, pretende a sua absolvição por

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insuficiência e fragilidade de provas. Subsidiariamente, pretende a redução
da sua reprimenda, pelo afastamento do art. 42 da Lei de Tóxicos, a fixação
de regime aberto e a isenção do pagamento de custas processuais.
Processados e contra-arrazoados os recursos, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso do
Ministério Público e pelo desprovimento do apelo defensivo.
É o Relatório.
A nulidade apontada pelo acusado deve ser, desde
logo, rechaçada.
O
zeloso
Promotor
de
Justiça,
em
sede
de
contrarrazões, às fls. 358, bem consignou que:
A preliminar de nulidade absoluta arguida pela r. Defesa, tendo
em vista a ausência de interrogatório do apelante não comporta
acolhimento.
Isto porque após necessária redesignação da audiência, diante da
ausência de testemunhas de acusação, conforme fls. 221, o
Defensor do acusado pleiteio nova data para realização do
procedimento (fls. 226/228), com o que concordou a douta
magistrada de primeiro grau, deixando expresso que o advogado
deveria
trazer
o
réu
e
as
testemunhas
de
defesa
independentemente de intimação (fls. 230).
Na data designada para audiência, o réu não compareceu, razão
pela qual foi decretada a sua revelia. Não houve qualquer protesto
por parte do defensor, que estava presente (fls. 260).
Também não houve qualquer menção a suporta ilegalidade nas
Alegações Finais apresentadas pelo acusado (fls. 274/288).
Diante desses fatos, operou-se, portanto, a preclusão.
Não foi outro o entendimento do i. parecericista
oficiante, às fls. 372:
A defesa não trouxe qualquer elemento sobre a ilegalidade na
decretação da revelia.
Isto porque, como se vê no despacho de fls. 230, após

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redesignação da audiência, a defesa se incumbiu expressamente
de
apresentar
o
réu
e
as
testemunhas
de
defesa
independentemente de intimação, o que não aconteceu.
Assim, ainda que os policiais tivessem ciência da prisão do
apelante, tendo em vista a sua ausência na audiência, de rigor a
manutenção da revelia.
Em
se
tratando
de
nulidade
relativa,
seu
reconhecimento depende da demonstração efetiva do prejuízo suportado
pelo acusado, diante do princípio pas de nullité sans grief.
No mérito, o recurso do Ministério Público comporta
provimento, enquanto o apelo defensivo não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante, haja vista que Jonathan foi preso em situação de flagrância, na
posse de 70 porções individuais de maconha, além de outra porção, com
peso líquido de 420,79 gramas da mesma substância.
Segundo o que restou devidamente apurado, o réu foi
surpreendido por Policiais Civis que se dirigiram à sua residência, a fim de
dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido pelo Juízo
da 3a Vara Criminal da Comarca da Capital, nos autos de no
1503727-03.2018.8.26.0602.
Imediatamente, o acusado empreendeu fuga pelos
fundos da casa e não foi alcançado. Logo em seguida, os policiais
realizaram buscas na residência do réu e logram êxito em localizar grande
quantidade de maconha, uma balança de precisão, um grampeador, uma
faca para corte do entorpecente, 3.700 sacos plásticos para embalagem da
droga, duas fotografias do denunciado, além de um documento e de uma
correspondência em nome de Jonathan.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelo boletim de ocorrência de fls. 02/04, pelos autos de
exibição e apreensão de fls. 05/07 e 08/10 e pelos laudos de fls. 57/60,

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61/64, 116/119, 120/134 e 135/137.
A prova oral colhida na instrução criminal (fls. 65, 66,
260 e arquivos digitais) que contou com os coesos depoimentos dos
Policiais Civis que atenderam à ocorrência e deram conta das
circunstâncias que cercaram a apreensão do entorpecente, confirmando os
exatos termos em que narrada a denúncia, mostrou-se, outrossim, apta não
apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua
vinculação à autoria delitiva.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
Sobre o conjunto probatório, o Promotor de Justiça, em
alegações finais, bem pontuou, às fls. 266, que:
Consigne-se que ambos policiais civis prestaram versões firmes
nas duas fases da persecução penal, harmônicas com as demais
provas produzidas.
Realizada perícia no aparelho celular pertencente ao acusado,
observa-se troca de mensagens por meio eletrônico, nas quais o
réu ajusta a venda e entrega de entorpecentes para diversos
indivíduos.
No
mesmo
sentido,
os
objetos
apreendidos
durante
o
cumprimento do mandado de busca e apreensão são os
comumente utilizados para o fracionamento e acondicionamento
das drogas em porções, possibilitando a venda e distribuição para
terceiros.
Pondere-se que, para a realização do tipo penal previsto
no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática
de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados
aquele de “guardar e manter em depósito”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública
Tráfico de entorpecente

Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo certa
quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade ainda maior
apreendida em sua residência
Confissão de a ter trazido
dos Estados Unidos
Condenação
Voto vencido

Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei 6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da
Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, 'contrario
sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes

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do agente.3
A esse respeito, a MMa Juíza sentenciante consignou,
às fls. 294 que:
O conjunto probatório autoriza concluir pela existência e autoria
do crime de tráfico de entorpecentes por parte do denunciado,
pois os policiais civis ouvidos em juízo afirmaram que, ao
chegarem ao local dos fatos para cumprimento do mandado de
busca, visualizaram o réu empreendendo fuga pelo fundo do
imóvel, em seguida, encontraram grande quantidade de drogas,
bem como apetrechos para o preparo desta, no interior da
residência.
Não há dúvidas de que o réu é a pessoa que residia no local e
empreendeu
fuga, pois os policiais sustentaram que o
visualizaram durante a fuga e, logo em seguida, encontraram
fotos e documentos dele no interior do imóvel. Tais versões foram
corroboradas pelo auto de exibição e apreensão de fls. 08/10, o
qual elenca uma correspondência em nome do acusado, com o
endereço do local dos fatos. Ademais, o laudo pericial dos
celulares apreendidos no imóvel, comprova que o usuário destes
se denomina “Jonathan Cruz” e “Jonathan Mendes”, não havendo
nenhuma dúvida que se trata do acusado. Ressalta-se que as
conversas, via WathsApp (fls. 129/132), demonstram intensa
relação comercial de drogas.
A atual legislação de entorpecentes determina, com
efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange indistintamente
condutas hipotéticas, que são regidas por uma série de núcleos verbais
diversos entre si. Estes vem relacionados, por sua vez, no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer substâncias
estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante: Justiça
Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator: Desembargador
Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26 de agosto de 1985.
Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

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ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de substância
estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo penal referente ao
tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que a título de cessão
gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente, tampouco escapa ao
sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma vez não ser imprescindível a
presença do escopo de lucro à configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação, o
fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da substância a
terceiros.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer no
que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
As penas, conquanto dosadas em consonância com o
sistema trifásico, comportam os reparos pretendidos pelo zeloso Promotor
de Justiça nas razões de recurso:
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do
CP e no art. 42 da Lei de Tóxicos, as penas-base foram corretamente
fixadas em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa, o que
equivale o mínimo legal acrescido de 1⁄4.
Não é demais destacar que, nos casos de tráfico de
entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06), é perfeitamente admissível a
elevação da pena-base com base na quantidade do tóxico apreendido, nos
termos do art. 42 da Lei de Tóxicos. No caso em apreço foram apreendidos
529,21 gramas de maconha.
b) na segunda fase, presente a circunstância agravante
da reincidência (certidão de fls. 96/97), a reprimenda foi exasperada de 1/6,
perfazendo 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e 729 dias-multa.

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c) na terceira etapa do cálculo, A MMa Juíza reduziu os
subtotais obtidos na fase anterior, ante a presença da causa de diminuição
prevista no art. 46, da Lei de Tóxicos no patamar máximo (2/3), contra o
que se insurgiu o Ministério Público.
Compulsando os autos, verifica-se que os peritos, às fls.
238, constataram que:
6-Hipóteses diagnósticas e conclusões:
Periciando apresenta Síndrome de Dependência por uso de
canabinoides (Maconha), transtorno mental caracterizado por
intenso desejo de consumo, descontrole no uso e raramente
síndrome de abstinência.
Seu CID10 é F12.2 - Transtorno mental e de comportamento
decorrentes do uso de canabinoides - Síndrome de dependência.
Incidente de Dependência Toxicológica
À época do delito o periciando tinha plena capacidade de
entender o caráter ilícito do fato e parcial capacidade de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Necessita de tratamento hospitalar por 2 meses e a seguir
tratamento ambulatorial psiquiátrico/ psicoterápico/grupos de auto
ajuda por 3 anos.
Como se tal não bastasse, em resposta ao quesito n.
05, formulado pela Promotora de Justiça, os peritos consignaram que o
acusado “tinha plena capacidade de entender o caráter ilícito de sua
conduta e parcial capacidade de determinar-se de acordo com esse
entendimento” (fls. 239 - grifo nosso).
Analisados os fatores acima expostos, razão assiste ao
Ministério Público quanto à pretensão de que a redução seja a mínima (grifo
nosso) pela semi-imputabilidade do réu, devendo os subtotais obtidos na
segunda fase, serem reduzidos de 1/3.
Chega-se, portanto, a um total final de 04 anos, 10
meses e 10 dias de reclusão e de 486 dias-multa, que foi tornado definitivo,
na ausência de circunstâncias modificadoras outras.
Considerada a situação econômica do réu, é o dia-multa

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estabelecido à razão de um trigésimo do maior salário mínimo vigente à
época dos fatos.
O regime prisional para início do cumprimento de pena
deve ser, por fim, estabelecido no sistema fechado, em razão de ser este o
mais adequado ao caso concreto.
Observe-se que, até passado ainda recente, era
pacífico que o estabelecimento de regime inicial diverso do fechado feriria
mandamento legal expresso, dada a natureza hedionda do tráfico de
entorpecentes (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, todavia,
reconheceu, incidentalmente, no julgamento do Habeas Corpus n.
97.256/RS, ocorrido em 16 de dezembro de 2010, a inconstitucionalidade
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida
no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
O eminente Ministro Relator, Ayres Brito, ponderou que
as demais penas, além daquela que estabelece a privação de liberdade
também são vocacionadas para esse geminado papel da
retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que
o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo
alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo
tempo,
recuperar
socialmente
o
apenado,
prevenindo
comportamentos do gênero. 4
Na ocasião, observou-se, ainda, que Tratados e
Convenções internacionais aprovados e promulgados pelo Brasil preveem a
possibilidade de ser dispensado tratamento diferenciado àquela conduta
que, apesar de corresponder ao tipo penal do tráfico ilícito de
entorpecentes, se caracterizasse pelo seu menor potencial ofensivo, o que
4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 97.256/RS. Impetrante: Defensoria
Pública da União. Paciente: Alexandro Mariano da Silva. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Relator: Ministro Ayres Brito. Tribunal Pleno. Brasília, 16 de dezembro de 2010. Diário da
Justiça
Eletrônico
no
247.
16
Dez
2010.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=617879>. Acesso em: 10
Nov. 2015.

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incluiria alternativas ao encarceramento.
Seria este o caso da “Convenção Contra o Tráfico Ilícito
de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas”, que foi incorporada ao
nosso Direito interno por meio do Decreto n. 154, de 26 de junho de 1991.
Referida Convenção teria, consoante entendimento do Ministro Relator,
natureza de verdadeira “norma supralegal de hierarquia intermediária”, pela
qual cada Estado soberano estaria autorizado “a adotar norma comum
interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos)
no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes”.
O impacto de referido acórdão foi profundo, tendo
ensejado, inclusive, a suspensão, pelo Senado Federal, no dia 15 de
fevereiro de 2012, da executividade de referida expressão (Resolução n.
5/2012), que proibia mencionada conversão da prisão imposta em pena
restritiva de direitos.
A partir de então, passou a prevalecer na Doutrina e na
Jurisprudência o entendimento de que, se não existia mais óbice à
conversão da pena privativa de liberdade em mera restrição de direitos,
com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla
liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. Passou a
ser, assim, perfeitamente concebível fosse fixado, também na condenação
por tráfico ilícito de entorpecentes, regime inicial diverso do fechado.
A questão é, sem dúvida, polêmica, mesmo porque o
simples fato de Convenção Internacional permitir que os Estados
signatários estabeleçam penas alternativas ao tráfico de entorpecentes de
menor potencial ofensivo, não implica automaticamente na invalidade de
opção legislativa diversa.
Não cabe, contudo, no presente processo, adentrar no
mérito quanto ao acerto ou não do entendimento do colendo STF, mesmo
porque o próprio poder Legislativo optou por seguir o caminho da cessação

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da executoriedade da vedação.
No caso ora em apreço, o ora acusado simplesmente
não preenche os requisitos que permitiriam, quer a incidência de referida
conversão, quer a escolha de regime mais benéfico que o fechado para
início do cumprimento da pena.
O réu não faz efetivamente jus à fixação do regime
inicial diverso do fechado, em razão do quanto disposto no art. 33, § 3o, do
CP, que se remete aos parâmetros subjetivos do art. 59 do CP.
Por tal razão, mesmo que o quantum da pena imposta
ao sentenciado o permita, o estabelecimento de regime inicial mais benéfico
dependerá, sempre, da análise concreta da culpabilidade do agente, de
seus antecedentes, de sua conduta social, de sua personalidade, bem
como dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, além
do comportamento da vítima.
A gravidade da dinâmica dos fatos perpetrados, tendo
sido constatada grande quantidade de maconha (529,21 gramas parte já
acondicionado para a comercialização e parte em um só pacote), além de
petrechos para o embalo do entorpecente e celulares com mensagens a
respeito do comércio ilícito e, ainda, reincidência específica, exige maior
rigor por parte do Estado, cabendo a adoção do regime fechado para início
do cumprimento de pena, conforme o disposto art. 33, § 3o, do CP.
Correta, por fim, a não substituição das penas privativas
de liberdade por restritivas de direitos, como fundamentado pelo MM. Juiz
sentenciante, às fls. 295, observada, ainda, a reincidência específica do réu.
O tráfico ilícito de entorpecentes é crime de natureza
grave, cujas circunstâncias (lucro fácil em detrimento da saúde de outrem) e
consequências (desestabilização familiar e social), associadas à dinâmica
dos fatos julgados nesta ação penal e à personalidade do agente, tornam
insuficientes, quer mencionada substituição, quer o início do cumprimento

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da reprimenda privativa de liberdade em sistema penal menos gravoso.
Em se cuidando de crimes que sejam referentes a
tráfico de maior nocividade, como o ora sentenciado, aludidos benefícios
são evidentemente inadequados à prevenção, à repreensão ou ainda à
reeducação do condenado, pois sua permanência em liberdade viria
desacompanhada de qualquer instrumento que o impedisse inclusive de
reincidir em sua conduta, pondo a perder não apenas a sociedade, mas sua
própria recuperação.
Por fim, a isenção do pagamento de custas e despesas
processuais ou concessão de Justiça Gratuita são matérias afetas ao juízo
da execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão da Lei n. 1.060/50,
segundo a qual eventual isenção não desobriga ao pagamento, ficando este
apenas suspenso enquanto durar a hipossuficiência financeira.
Ante o exposto, rejeitada a preliminar de nulidade
arguida pela Defesa, nega-se provimento ao apelo defensivo interposto em
favor de JONATHAN NASCIMENTO MENDES CRUZ e dá-se provimento
ao recurso interposto pelo Ministério Público, para que reste condenado às
penas de 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e de 486 dias-multa,
fixando-se, ainda, o regime inicial fechado. Resta, no mais, mantida a r.
sentença.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
Tendo havido modificação no julgamento, comunique-se
o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do
art. 1o da Resolução CNJ n. 113/2010, com a redação que lhe foi dada pela

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Resolução CNJ n. 237/2016.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator