Tribunal: TJSP
Processo: 2244320-59.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-18

Ementa:
Agravo de instrumento – ação que discute existência ou não de improbidade administrativa – RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – r. DECISÃO JUDICIAL QUE NÃO SE MOSTRA TERATOLÓGICA, UMA VEZ QUE MOTIVADA – POSSIBILIDADE JURÍDICA DOS PEDIDOS E DESCRIÇÃO FÁTICA PLAUSÍVEL – INTELIGÊNCIA DO ART. 17 DA LEI No 8.249/92.
QUESTÃO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO – VERIFICAÇÃO DA

Ementa:
Agravo de instrumento – ação que discute existência ou não de improbidade administrativa – RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – r. DECISÃO JUDICIAL QUE NÃO SE MOSTRA TERATOLÓGICA, UMA VEZ QUE MOTIVADA – POSSIBILIDADE JURÍDICA DOS PEDIDOS E DESCRIÇÃO FÁTICA PLAUSÍVEL – INTELIGÊNCIA DO ART. 17 DA LEI No 8.249/92.
QUESTÃO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO – VERIFICAÇÃO DA EXISTÊNCIA OU NÃO DE ATO IMPROBO DEVE SE DAR APÓS A REGULAR INSTRUÇÃO DO FEITO, E NÃO NO PRESENTE MOMENTO PROCESSUAL INICIAL, EM SEDE DE AGRAVO.

PRETENSÃO DO AGRAVANTE DE ANTECIPAR A DISCUSSÃO DAS QUESTÕES DE MÉRITO – IMPOSSIBILIDADE.

R. DECISÃO JUDICIAL MANTIDA.

RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000396377
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2244320-59.2019.8.26.0000, da Comarca de Guariba, em que é agravante PRIMAX
ONLINE GESTÃO E TECNOLOGIA LTDA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos negaram provimento ao recurso. Declara voto vencido o 3o Juiz., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 3 de junho de 2020.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 16.783 (Processo Digital)
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2244320-59.2019.8.26.0000
No DE ORIGEM: 1000327-77.2019.8.26.0222
COMARCA: Guariba (2a Vara Judicial)
AGRAVANTE: PRIMAX ONLINE GESTÃO E TECNOLOGIA
LTDA
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO
INTERESSADOS: Aldair Candido de Souza, Município de
Pradópolis
AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO QUE DISCUTE
EXISTÊNCIA
OU
NÃO
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
RECEBIMENTO DA PETIÇÃO
INICIAL R. DECISÃO JUDICIAL QUE NÃO SE MOSTRA
TERATOLÓGICA,
UMA
VEZ
QUE
MOTIVADA

POSSIBILIDADE
JURÍDICA
DOS
PEDIDOS
E
DESCRIÇÃO FÁTICA PLAUSÍVEL INTELIGÊNCIA DO
ART. 17 DA LEI No 8.249/92.
QUESTÃO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA QUE SE
CONFUNDE COM O MÉRITO
VERIFICAÇÃO DA
EXISTÊNCIA OU NÃO DE ATO IMPROBO DEVE SE DAR
APÓS A REGULAR INSTRUÇÃO DO FEITO, E NÃO NO
PRESENTE MOMENTO PROCESSUAL INICIAL, EM
SEDE DE AGRAVO.
PRETENSÃO DO AGRAVANTE DE ANTECIPAR A
DISCUSSÃO
DAS
QUESTÕES
DE
MÉRITO

IMPOSSIBILIDADE.
R. DECISÃO JUDICIAL MANTIDA.
RECURSO DESPROVIDO.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por

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PRIMAX 'ON-LINE' GESTÃO E TECNOLOGIA, contra r. decisão
judicial, proferida nos autos da ação civil pública, ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, em razão de
suposta prática de ato de improbidade administrativa, que recebeu petição
inicial e determinou a citação dos requeridos para contestar.
A r. decisão agravada, proferida pelo MM. Juízo da 2a
Vara Judicial de Guariba, possui o seguinte teor:
“Vistos.
A petição inicial contém a descrição dos fatos e fundamentos jurídicos
dos quais decorrem logicamente os pedidos. As partes são legítimas. O
pedido é juridicamente possível. Está presente o interesse de agir, pois a
ação de improbidade administrativa é o meio adequado para correção
de eventuais irregularidades perpetradas pelos requeridos, sendo
indispensável a intervenção do Poder Judiciário para este fim.
As teses sustentadas nas manifestações apresentadas pelos requeridos
não inviabiliza o recebimento e processamento da ação, pois não são
suficientes para convencer este magistrado, de imediato, da inexistência
dos atos de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação
da via eleita, mormente se considerarmos que há início de prova
demonstrando que ocorreram irregularidades.
RECEBO, portanto, a petição inicial e determino nova citação dos
requeridos para apresentação de contestação no prazo de 15 dias (art.
17, §9o, da Lei 8.429/92).
Consigne no mandado a observação de que só é possível contestar por
meio de advogado regularmente constituído.
Intime” (fls. 862/863 dos autos de origem).
Aduz o agravante, em síntese, que a decisão vergastada,
que recebeu a petição inicial do Ministério Público deve ser imediatamente
suspensa, e, ao final, reformada pois: a) preliminarmente, a decisão que
recebeu a inicial é nula por falta de fundamentação; b) a agravante é parte
ilegítima, considerando que não se utilizou do contrato ora discutido para
enriquecer ilicitamente através de superfaturamento, e nem mesmo ferir os

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princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, inclusive não houve por parte do parquet, a comprovação de
prejuízo ao erário, portanto não há de falar-se em improbidade; c) não se
pode atribuir a Empresa Agravante, a prática de atos de improbidade
descritos no art. 11, caput, da Lei no 8.429/92, uma vez que estará ausente
escorreita demonstração de perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres pertencentes ao erário e
o próprio e igualmente indispensável elemento subjetivo da improbidade;
d) a ilegitimidade passiva da Empresa Agravante está evidente, pois se
apega que sua responsabilidade está ligada diretamente ao preço que seria
supostamente superfaturado, o que já foi pacificado pelo Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo que não ocorreu no caso concreto. Assim,
inexiste sequer indícios de que a conduta da empresa agravante possa ter
causado prejuízo ao erário público; e) não se pode afirmar que ocorreu
improbidade por parte da Empresa Agravante nos moldes dos art. 10,
inciso V e 11 da Lei no 8.429/92, devendo a referida ação ser rejeitada por
falta de amparo legal, bem como tem que ser reconhecida a ilegitimidade
parte da Empresa Agravante, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código
de Processo Civil, sendo julgado extinto sem resolução do mérito; f) a
agravante comprova prestação de serviço eficaz e produtiva, com
resultados satisfatórios: g) o Certame Licitatório fora elaborado dentro dos
parâmetros legais exigidos, inclusive ratificado sua legalidade e validade
pelo órgão fiscalizados Tribunal de Contas do Estado de São Paulo; h) não
houve superfaturamento ou outro ato de improbidade administrativa por
parte da empresa agravante. Infundadas as assertivas do autor quanto às
supostas ausência de Justificativa para Contratação, superação de

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entendimento da ampla pesquisa de mercado, ausência de elaboração de
orçamento unitário e superfaturamento; i) a formação de preço é um
processo complexo e abrangente, é muito mais do que o simples processo
de acumular custos e acrescentar uma margem de lucro, conforme está
entendo o Ministério Público. O serviço prestado em debate não está
ligado, ou é correlato ao número de habitantes do Município, mas por se
tratar de gerenciador tributário, está ligado às atividades dos usuários
existentes dentro da base territorial de determinado Município. Nesse
aspecto, as características de Pradópolis são únicas, notadamente em razão
da presença de usina sucralcoeira e geradora de energia, que é uma das
maiores do mundo, e cujas atividades exigiram adaptação peculiar do
software e do apoio técnico;
Requer “a) Após o recebimento do presente agravo, se
dignem Vossas Excelências a conhecerem do presente e preliminarmente
por estar prejudicando inquestionavelmente o exercício da defesa, e estar
em descompasso com a jurisprudência pacificada pelo Superior Tribunal
de Justiça, seja decretada a nulidade da decisão agravada em seu inteiro
teor, e determinando-se que novo julgamento em primeiro grau seja
proferido; b) Em caso de não acolhimento da preliminar suscitada, dar-
lhe total provimento para o fim de modificar a r. decisão do juízo 'a quo',
concedendo ao Agravante a tutela antecipada, com a finalidade de
conceder o benefício de prestação continuada a deficiente c) Seja recebido
o presente agravo no seu regular efeito, para o fim de conceder o efeito
suspensivo, nos termos do art. 1019, inciso I do Código de Processo Civil;
d) A intimação do Agravado, para, querendo, responder aos termos do
presente Agravo de Instrumento, no prazo legal; e e) Seja comunicado e
oficiado o ínclito magistrado 'a quo' para prestar informações ou reformar

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a r. Decisão atacada, se assim entender.” (fls. 47/48).
Recurso recebido sem concessão de efeito (fls. 53/64).
Não foi apresentada contraminuta (fls. 74), parecer da D.
Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do agravo de instrumento (fls.
77/84).
É o relatório.
O recurso será desprovido.
Trata-se de decisão que recebeu a petição inicial de ação
civil pública ajuizada para apurar supostos atos de improbidade
administrativa, intentada pelo Ministério Público Estadual, o que se
enquadra na hipótese de cabimento do recurso de agravo de instrumento
prevista no do artigo 1.015, XIII, do CPC c/c artigo 17, §10o, da Lei no
8.429, de 02.06.1992.
Sobre o recebimento da petição inicial em ação de
improbidade administrativa, oportuna a transcrição dos ensinamentos de
Waldo Fazzio Junior:
“Sobre a recepção da inicial, a maioria das decisões
judiciais, sobre a matéria tem afirmado que, estando presentes os
pressupostos processuais e as condições da ação, o recebimento da
inicial é medida que se impõe. Assim, 'diante dos fatos narrados na
inicial e da supremacia do interesse público, deve ser recebida ação
civil pública para apurar atos de improbidade administrativa,
observando-se os princípios do contraditório e ampla defesa' (52).

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...
Por outro lado, se a manifestação do notificado não forma
convicção do magistrado no sentido da improcedência da ação, o
recebimento da petição inicial é a regra.
Deve a exordial da ação de improbidade ser recebida 'se a
resposta do réu não é de molde a convencer que não praticou
qualquer ato ímprobo' (54). É a conduta lógica na medida em que
'manifestando-se o réu, em defesa preliminar que não ilide os
indícios de ocorrência do ato ímprobo, revelados pelos documentos
que instruíram a inicial, há de ser a exordial recebida, instaurando-
se a relação processual pretendida.' (55)
Depois, não é demais acrescentar que 'o tão só recebimento
da inicial de ação civil pública não enseja dano irreparável a ponto
de autorizar a sua suspensão em sede de tutela recursal, tanto mais
quando presentes indícios da existência de ato de improbidade.' (56)
Portanto, 'somente deverá ser rejeitada a petição inicial
quando o julgado se convencer, de plano, da inexistência do ato de
improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via
eleita. Havendo indícios suficientes da prática de atos de
improbidade, deve a petição inicial ser recebida, a fim de que a ação
tenha seu trâmite normal com a produção de provas.” (57)
(in, Improbidade Administrativa, Doutrina, Legislação e
Jurisprudência, 2a edição, ed. Atlas, 2014, p. 459/460)
Considerando os ensinamentos retro transcritos e tendo
em vista os documentos que instruem o agravo de instrumento, de rigor
concluir que a decisão vergastada não merece reparos.
Conforme já mencionado quando do recebimento do
recurso, reputo estar correto o MM Juízo “a quo” ao salientar que as teses
do ora agravante em sua defesa preliminar “não são suficientes para
convencer este magistrado, de imediato, da inexistência dos atos de
improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita”
(fls. 862 dos autos de origem).
Não é caso de acolhimento da preliminar de nulidade por
ausência de fundamentação, já que fundamentação sucinta não se confunde

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com ausência de fundamentação.
A propósito, esse é o entendimento do A. Supremo
Tribunal Federal:
“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
NEGATIVA
DE
PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL.
INOCORRÊNCIA.
VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E DIREITO DE AÇÃO. OFENSA
CONSTITUCIONAL REFLEXA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A
JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. No julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel.
Min. GILMAR MENDES, Tema 339), o Supremo Tribunal Federal assentou que
o inciso IX do art. 93 da CF/1988 exige que o acórdão ou decisão sejam
fundamentados, ainda que sucintamente.” (STF, ARE no 109.3911 AgR, Rel.
Min. ALEXANDRE DE MORAES, 1a T., j. 15.06.2018 d.n.)
No mesmo sentido do Pretório Excelso, recentemente
decidiu esta C. Câmara, verbis:
“AÇÃO ANULATÓRIA
AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELO
PROCON/SP
FORNECIMENTO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA NÃO
CONTRATADOS Sentença de improcedência, com determinação de remessa
necessária. REEXAME NECESSÁRIO
Manifesta inadmissibilidade

Inteligência do art. 496 do CPC Não conhecimento. PRELIMINAR Nulidade
da r. sentença Inocorrência Motivação sucinta que não se confunde com
ausência de fundamentação Entendimento do A. STF Rejeição. MÉRITO
Processo administrativo que transcorreu regularmente, observados o
contraditório e a ampla defesa Violação ao art. 39, "caput" e inciso I, do CDC
caracterizada Fornecimento de serviços de telefonia não contratados, com
ulterior cobrança e negativação Empresa reincidente que não adotou, de
imediato, as providências pertinentes para minimizar ou reparar os efeitos do
ato lesivo Ausência de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no proceder do
órgão autuador Precedente desta C. Câmara Manutenção. HONORÁRIOS
Valor excessivo Fixação equitativa de rigor Inteligência do art. 85, § 8o, do
CPC Precedente Reforma. Sentença reformada, apenas, para alterar a
fixação dos honorários advocatícios. Reexame necessário não conhecido e
apelo parcialmente provido. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária
1053774-70.2017.8.26.0053; Relator (a): Spoladore Dominguez; Órgão

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Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 5a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
24/04/2019; Data de Registro: 29/04/2019).
Ademais, a motivação constante no ato decisório em
exame exterioriza as razões do convencimento da autoridade judicial nesta
fase processual, em que inoportuna análise pormenorizada dos elementos
constantes nos autos, sob pena de infringência ao contraditório e ampla
defesa.
Com efeito, a motivação constante no ato decisório em
exame exterioriza as razões do convencimento da autoridade judicial nesta
fase processual, em que inoportuna é análise pormenorizada dos
elementos constantes nos autos, sob pena de infringência ao
contraditório e ampla defesa.
Com efeito, pretende o agravante antecipar discussões de
mérito (ocorrência ou não de ato de improbidade), as quais confundem
com eventual preliminar de ilegitimidade passiva. De todo modo, somente
após regular instrução probatória é que será possível responder a todos os
questionamentos feitos pelo ora agravante no presente recurso. As
alegações efetivadas no presente recurso constituem matéria reservada ao
momento da solução final da causa, por constituir o seu mérito.
Por outro lado, neste momento processual deve o
Magistrado servir-se do princípio 'in dubio pro societate', não cortando, de
forma perigosa, a possibilidade de êxito do Ministério Público em
comprovar, durante o processo, o alegado na inicial da ação civil pública

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que originou o presente recurso de agravo de instrumento.
Neste sentido concorda a D. Procuradoria de Justiça, para
quem “Repise-se, portanto, que nesta etapa processual prevalece o
princípio do ' in dubio pro societate' , por envolver a supremacia do
interesse público. Nesse sentido: "Para fins do juízo preliminar de
admissibilidade, previsto no art. 17, §§ 7o, 8o e 9o, da Lei 8.429/1992, é
suficiente a demonstração de indícios razoáveis de prática de atos de
improbidade e autoria, para que se determine o processamento da ação,
em obediência ao princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar
o maior resguardo do interesse público" (REsp 1.197.406/MS, Rela
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/8/2013). Na mesma
veia: REsp 1405346 / SP ' 1a Turma do E Superior Tribunal de Justiça '
Min. REL NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO ' j. 15/05/2014; (AgRg no
AREsp 498335 / RJ 2a Turma do E Superior Tribunal de Justiça ' Min.
REL HERMAN BENJAMIN j. 25/11/2014).” (fls. 84 dos autos deste
agravo - grifei).
A jurisprudência do C. STJ é no mesmo sentido,
reconhecendo ser necessária para a rejeição sumária da inicial “a presença
de provas cabais e irretorquíveis, capazes de arredar, prontamente, a tese
da ocorrência do ato ímprobo”, verbis:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. REQUISITOS PARA A REJEIÇÃO
SUMÁRIA DE AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
(ART. 17, § 8o, DA LEI 8.429/1992). Após o oferecimento de defesa

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prévia prevista no § 7o do art. 17 da Lei 8.429/1992 - que ocorre antes
do recebimento da petição inicial -, somente é possível a pronta
rejeição da pretensão deduzida na ação de improbidade administrativa
se houver prova hábil a evidenciar, de plano, a inexistência de ato de
improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita.
Isso porque, nesse momento processual das ações de improbidade
administrativa, prevalece o princípio in dubio pro societate. Esclareça-
se que uma coisa é proclamar a ausência de provas ou indícios da
materialização do ato ímprobo; outra, bem diferente, é afirmar a
presença de provas cabais e irretorquíveis, capazes de arredar,
prontamente, a tese da ocorrência do ato ímprobo. Presente essa última
hipótese, aí sim, deve a ação ser rejeitada de plano, como preceitua o
referido § 8o da Lei 8.429/1992. Entretanto, se houver presente aquele
primeiro contexto (ausência ou insuficiência de provas do ato ímprobo),
o encaminhamento judicial deverá operar em favor do prosseguimento
da demanda, exatamente para se oportunizar a ampla produção de
provas, tão necessárias ao pleno e efetivo convencimento do julgador.
Com efeito, somente após a regular instrução processual é que se poderá
concluir pela existência de: (I) eventual dano ou prejuízo a ser reparado
e a delimitação do respectivo montante; (II) efetiva lesão a princípios da
Administração Pública; (III) elemento subjetivo apto a caracterizar o
suposto ato ímprobo.” (STJ, REsp 1.192.758-MG, Relator para acórdão
Ministro SÉRGIO KUKINA, julgado em 4/9/2014, Informativo 547)
E no mesmo sentido que o C. STJ vem decidindo esta C.
Corte bandeirante, verbis:
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE
MATERIALIDADE E AUTORIA. RECEBIMENTO DA INICIAL.
Descabe, neste momento processual, a análise profunda de questões

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relativas ao mérito, devendo se ater o magistrado aos indícios de
materialidade e autoria dos atos de improbidade que justifiquem o
prosseguimento da ação, aplicando-se, nesta fase, o princípio in dubio
pro societate. PEDIDO DE GRATUIDADE PROCESSUAL. Pedido que
pode
ser
feito
em
qualquer
fase
do
processo.
AGRAVO
PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP, Agravo de Instrumento no
0123478-31.2012.8.26.0000,
Relator
Desembargador
FERREIRA
RODRIGUES, Comarca de Lins, 4a Câmara de Direito Público,
julgamento em 29/02/2016).
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A
comprovação da efetiva responsabilidade pelo ato de improbidade
administrativa será apurada na fase instrutória do processo. Correto o
recebimento da petição inicial. Recurso improvido.” (TJSP, Agravo de
Instrumento no 2113323-90.2016.8.26.0000, Relator Desembargador
MOACIR PERES, Comarca de Mirandópolis, 7a Câmara de Direito
Público, julgamento em 19/12/2016).
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Insurgência contra r. decisão de
primeiro grau que recebeu a petição inicial e determinou a citação do
agravante e demais réus Decisório que merece subsistir Não
vislumbrada a perda de objeto da ação Disponibilização de informações
que só se deu com o deferimento da liminar - Inconformismo com o
recebimento da inicial que não prospera A ação de improbidade
administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se
convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da
ação ou da inadequação da via eleita, de tal sorte que a presença de
indícios da prática de atos ímprobos é suficiente para o recebimento e
processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do
in dubio pro societate Inteligência do art. 17, § 8o, da Lei n. 8.429/1992 -
Precedente do E. STJ - Decisão mantida - Negado provimento ao
recurso.” (TJSP, Agravo de Instrumento no 2222448- 90.2016.8.26.0000,
Relator Desembargador RUBENS RIHL, Comarca de Ribeirão Pires, 1a
Câmara de Direito Público, julgamento em 11/01/2017).
Neste giro, saliento que, em análise perfunctória, no que
diz respeito à agravante PRIMAX ONLINE GESTÃO E TECNOLOGIA, a
inicial da ação civil pública de origem assim discorreu, verbis:

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“Consta no incluso Inquérito Civil que, durante a gestão do requerido
Aldair, como prefeito municipal de Pradópolis, ocorreu o pregão
presencial n° 23/2013
processo n° 40/2013 (DOC-02), visando a
contratação de empresa para fornecimento de licença de uso de sistema
integrado para modernização tributária municipal e acompanhamento
processual e valor adicionado fiscal, incluindo implantação, conversão,
treinamento e suporte, em favor do Município de Pradópolis.
(...)
Entretanto, o Ministério Público apurou por meio do Inquérito Civil n°
MP: 14.0277.0000547/2015-1, iniciado por representação de cidadãos
pradopolenses (DOC-01), que a contratação da requerida Primax
Online Gestão e Tecnologia caracterizou uma verdadeira ofensa à
moralidade da Administração Pública, bem como acarretou em severos
prejuízos ao erário (DOC-08).
Conforme se exporá adiante, o pregão presencial n° 23/2013, que deu
ensejo a elaboração do contrato administrativo descumpriu requisitos
legais, violando os princípios da legalidade, da eficiência e finalidade
pública, entre outros.
Em que pese ser plenamente possível a contração de serviços de
tecnologia de informação mediante pregão presencial, conforme
entendimento esboçado na Nota Técnica n°02/2008 -SEFTI/TCU
(DOC-13), o referido procedimento licitatório não observou as
formalidades inerentes ao ato, deixando de apresentar orçamento
unitário e a justificação prévia prevista na Lei n° 10.520/02.
Não obstante a presença de vícios na composição do ato, apurou-se
ainda, mediante a comparação de procedimentos licitatórios ocorridos
em municípios vizinhos, os quais versavam sobre objeto análogo, a
existência de um superfaturamento no valor contratado pela Prefeitura
Municipal de Pradópolis, representada pelo requerido Aldair, na
ordem de 716, 28 %, comparado ao valor médio praticado pelo

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mercado, conforme perícia técnica realizada pelo Centro de Apoio
Operacional à Execução do Ministério Público de São Paulo
(DOC-17).
Logo, a situação arquitetada e efetivada pela administração municipal,
através dos atos de seu, então, prefeito, constitui flagrante atentado
contra os princípios da administração pública, além de acarretar
prejuízos ao erário.
Desta feita, considerando que o dinheiro público foi desperdiçado e a
competição, inerente a todas modalidades licitatórias, restou
prejudicada em virtude da conduta negligente do requerido Aldair, a
qual beneficiou a empresa Prima Online Gestão e Tecnologia, em
detrimento ao interesse público, não resta alternativa a não ser a busca
pela tutela jurisdicional, a fim de resguardar a integralidade da
moralidade pública. ”
(fls. 01/06 dos autos de origem, grifei)
Assim, não há que se falar na inexistência de qualquer
indício de improbidade, considerando, entre outros elementos, que o
Ministério Público deduz que apurou superfaturamento do contrato por
meio de perícia técnica realizada pelo Centro de Apoio Operacional à
Execução do Ministério Público de São Paulo. Há, assim, indício de
prejuízo real, e não apenas presumido.
Sem prejuízo da reanálise da questão pelo MM Juízo “a
quo” após dilação probatória, não se sustenta, ao menos neste momento, a
alegação de ilegitimidade passiva do ora agravante eis que, ao contrário do
que quer fazer crer o ora recorrente, e, conforme o arrazoado do “Parquet”
na exordial, a empresa ora agravada aparenta ser figura central no que

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tange ao procedimento licitatório objeto da ação civil pública, de sorte que
sua efetiva responsabilização, ou não, acerca das condutas apontadas
como ímprobas bem como a verificação se houve ou não prejuízo ao
erário dependerá da ampla dilação probatória a ser realizada nos
autos de origem. A questão da legitimidade passiva se confunde com o
mérito e junto a este deve ser analisada, oportunamente.
Não vislumbro prova cabal e irretorquível da
ausência de cometimento de ato improbo pela empresa agravante, ao
menos neste momento processual, não sendo possível, assim, acolher
sua presente pretensão recursal.
Em assim sendo, a decisão vergastada que recebeu
petição inicial em ação civil pública por improbidade administrativa
fica mantida, a permitir a regular tramitação do feito na origem.
Para efeito de eventual prequestionamento, importa
registrar que a presente decisão apreciou as questões postas no presente
recurso
sem
violar
a
Constituição
Federal
ou
qualquer
lei
infraconstitucional.
Diante
do
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso, mantendo a r. decisão agravada por seus e
por estes fundamentos.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 39.398
Agravo de Instrumento no 2244320-59.2019.8.26.0000
Comarca: Guariba
Agravante: Primax Online Gestão e Tecnologia Ltda
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Interessados: Aldair Candido de Souza e Município de Pradópolis
DECLARAÇÃO DE VOTO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Primax On
Line Gestão e Tecnologia contra os termos da r. decisão de págs. 862/863 que,
nos autos da ação civil pública por improbidade administrativa promovida pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo contra si e Aldair Cândido de Souza,
recebeu a petição inicial, determinando o prosseguimento da ação.
Consoante o MM. Juiz, a petição inicial contém a descrição dos
fatos e fundamentos jurídicos dos quais decorreram logicamente os pedidos.
Como se não bastasse, as partes são legítimas e o pedido é juridicamente
possível, bem como está presente o interesse de agir: com efeito, a ação civil
pública por improbidade administrativa é o meio adequado para a correção de
eventuais
irregularidades
perpetradas
pelos
requeridos,
reputando-se
imprescindível a intervenção do Poder Judiciário para esta finalidade. Por outro

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lado, as teses sustentadas nas manifestações apresentadas pelos requeridos não
inviabilizam o recebimento e o processamento da ação, pois não são suficientes
para convencer o magistrado, de imediato, acerca da inexistência de atos de
improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita,
mormente se considerar-se que há início de prova demonstrando irregularidades.
Em síntese, sustenta a agravante que o MM. Juiz a quo não
enfrentou as teses sustentadas na respectiva defesa prévia (págs.464/499),
especialmente a inexistência de dano ao erário. Em primeiro lugar, porque o
Tribunal de Contas julgou regulares a licitação, o contrato e os termos aditivos
(Pregão Presencial no 23/2013 e contrato no 23/2013) no âmbito do Processo TC
no 014442/989/16, esclarecendo inclusive que as falhas observadas no
procedimento licitatório são formais, sem prejuízo de que os prazos constantes
dos termos aditivos observaram o disposto no art. 57 da Lei no 8.666/93,
permanecendo inalterado o preço inicialmente ajustado. Além disso, o Ministério
Público do Tribunal de Constas também observou que o Anexo I do edital de
licitação é bastante detalhado em sua parte 3 (evento 1.8 e seguintes), série de
serviços (módulos), a serem contemplados no sistema, não se resumindo a
contratação, por conseguinte, ao simples controle de emissão de notas fiscais
eletrônicas. Percebeu-se também a presença de estimativas de preço.
Alega também a agravante que a prestação de serviços exaurida
em prol do Município de Pradópolis mostrou-se eficaz e produtiva na medida em
que o valor do repasse do ICMS aumentou significativamente no período de

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vigência do contrato administrativo (junho/2013 a 31/12/2016), destinado que era
à contratação de empresa para fornecimento de licença de uso de sistema
integrado para modernização tributária e acompanhamento processual e valor
adicionado, incluindo implantação, conversão, treinamento e suporte; mais
precisamente, não se trata de sistema padronizado vendido em prateleiras, mas
sistema de inteligência agregada à realidade do Município, gerando receitas de
arrecadação de impostos.
Outrossim, não há falar em superfaturamento no pregão
justamente porque diversas empresas dele participaram, apresentaram suas
cotações, sagrando-se a agravante vencedora.
Ao argumento de que a r. decisão recorrida viola o art. 17, §8o da
Lei no 8.429/92, eis que imperiosa a avaliação da existência de justa causa para
prosseguir-se na ação civil pública por improbidade administrativa, pugna a
agravante a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, o respectivo
provimento, reformando-a integralmente.
O efeito ativo foi indeferido (págs. 53/64).
Tempestivo, o recurso não foi contra-arrazoado (pág. 74)).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça, em segundo grau de
jurisdição, sugeriu o desprovimento do recurso (págs. 77/84).
É O RELATÓRIO.
DECIDO.
O Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação civil

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pública por improbidade administrativa contra Aldair Cândido de Souza (ex-
Prefeito de Pradópolis) e Primax On Line Gestão e Tecnologia.
Colhe-se da causa de pedir, em síntese, que em decorrência de
esquema de fraude deflagrado na abertura do processo licitatório (Pregão
Presencial no 23/2013- Processo no 40/2013) destinado à contratação de empresa
para fornecimento de licença de uso e sistema integrado para modernização
tributária e acompanhamento processual de valor adicionado fiscal, incluindo-se
a implantação, conversão, treinamento e suporte, a corré Primax On Line
adjudicou o correspondente objeto pelo valor de R$ 369.600,00, celebrando o
contrato administrativo no 40/2013, o qual vigoraria pelo prazo de 12 meses,
mediante pagamento de quantum mensal correspondente a R$ 30.800,00 em seu
benefício.
Ressaltando que referida contratação sofreu cinco aditamentos,
exaurida a última delas em data de 30/04/2016 circunstância que resultou em
vigência total de 35 meses, acarretando desembolso dos cofres públicos da ordem
de R$ 1.139.600,00 - informa o autor que a precedente licitação apresentou-se
desprovida de valor unitário e da justificativa prévia exigida pela Lei no
10.520/2002. Como se não bastasse, o preço do serviço contratado apresenta
superfaturamento equivalente a 726,28% comparativamente ao valor de mercado
de softwares, não obstante os objetos licitados nos Municípios paradigmas
apresentem certas dissonâncias.
Com este quadro e ao argumento de que a contratação em

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referência amolda-se à prática de atos de improbidade administrativa, postulou o
autor a condenação dos réus no ressarcimento integral do dano ao erário, sem
prejuízo da imposição das penalidades descritas no art. 12, II e III da LIA.
Notificada, a corré, ora agravante, apresentou defesa prévia
(págs. 464/499) sustentando, em síntese e em primeiro lugar, que o Tribunal de
Contas julgou regulares o contrato administrativo no 49/2013 e os cinco
aditamentos subsequentes que resultaram em desembolso, pelo Município de
Pradópolis, no importe de R$ 1.139.600,00, bem como o próprio procedimento
licitatório. Além disso, o serviço prestado mostrou-se eficiente na medida em que
não se trata de mera contratação direcionada à emissão de nota fiscal eletrônica,
mas fornecimento de licença de uso integrado para modernização da
administração tributária municipal e de procedimentos administrativos fiscais,
circunstância que justificaria a cobrança dos valores contratualmente ajustados,
os quais foram executados com êxito no período compreendido entre 2013 a
2017, não se cogitando, ademais, de superfaturamento: com efeito, a contratação
e o próprio pregão eletrônico foram precedidos de minuciosa pesquisa de preços.
Como dito alhures, a petição inicial foi recebida (págs. 862/863),
asseverando o MM. Juiz a quo que petição inicial contém a descrição dos fatos e
fundamentos jurídicos dos quais decorreram logicamente os pedidos. Além disso,
as partes são legítimas e o pedido é juridicamente possível, sem prejuízo da
presença inequívoca do interesse de agir, posto que a ação civil pública por
improbidade administrativa é o meio adequado para a correção de eventuais

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irregularidades perpetradas pelos requeridos, reputando-se imprescindível a
intervenção do Poder Judiciário para esta finalidade.
Neste diapasão, também sinalizou-se em primeiro grau de
jurisdição que:
“(...) as teses sustentadas nas manifestações apresentadas
pelos requeridos não inviabilizam o recebimento e o
processamento da ação, pois não são suficientes para
convencer o magistrado, de imediato, da inexistência de
atos de improbidade, da improcedência da ação ou da
inadequação da via eleita, mormente se considerarmos que
há início de prova demonstrando irregularidades. Recebo,
portanto, a inicial (...)”.
(destaques e grifos nossos)
Pois bem. Impõe-se considerar, de antemão, que a lei de
improbidade não pune a mera ilegalidade, mas sim a conduta imoral do agente
público. Exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente que, no
exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da
sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao
patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções. A lei
zela, portanto, pela manutenção da retidão e da honestidade nos negócios
públicos.
Obviamente, a improbidade se relaciona com a produção de
eventos materiais, donde se infere que nem todo ato eticamente reprovável

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configura improbidade, a qual se restringe ao campo das condutas eivadas de
relevância econômica.
Improbidade, contudo, é um conceito jurídico indeterminado,
tanto que a Lei no 8.429/92 não define os atos ímprobos, circunstância que pode
resultar no uso indiscriminado das ações correlatas para punir todo e qualquer ato
ilegal, sem que, contudo, sejam considerados ímprobos.
Daí porque: “É essencial reconhecer que a indeterminação
relativa do conceito de improbidade não significa a instituição de competência
discricionária, a qual é radicalmente incompatível com a natureza das
instituições de natureza punitiva. Configurar uma conduta como ímproba não é
questão de conveniência administrativa, mas de prova quanto aos fatos. Prova-
se a improbidade. Se não houver prova suficiente, não é possível emitir juízo de
improbidade” ( Marçal Justen Filho, in Curso de Direito Administrativo, Editora
Saraiva, 2005, página 687) (grifos nossos).
Demais disso, é também certo que o art. 17, §8o, da Lei no
8.429/92 impõe ao magistrado o exame das questões aduzidas em sede de
contraditório preliminar, na medida em que, recebida a manifestação de que trata
o §7o, “o juiz, no prazo de 30 dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação,
se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação
ou da inadequação da via eleita” (destaques nossos).
Por conseguinte, considerar-se-á fundamentada a decisão
preliminar que, rejeitando a petição inicial ou acolhendo-a (§9o), exaura juízo

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preliminar de mérito, confrontando os fundamentos fáticos e jurídicos
expostos pelo autor aos argumentos e/ou provas produzidas com a
manifestação prévia dos réus.
E isto porque todo comando processual é caracterizado por uma
via de mão dupla. Em assim sendo, se a lei exige decisão fundamentada para a
hipótese de rejeição da ação civil pública por ato de improbidade
administrativa em quaisquer das hipóteses abstratamente previstas no §8o,
do art, 17, com maior razão a exigirá para as decisões que aceitarem a
petição inicial, na medida em que se busca a condenação por prática de ato
ímprobo.
Com efeito: “Também é sabido que o mero recebimento da
inicial em uma Ação de Improbidade Administrativa já traz inúmeros malefícios
á honra e ao conceito que a pessoa reveste frente à sociedade, o que apenas
corrobora a necessidade de que tal decisão seja clara, objetiva e minuciosa, vale
dizer, fundamentada” (TRF- 5a. Região, Ag. 62.991-CE (2005.05.00.019739-7)-
2a. Turma, Rel. Des. Federal Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no DJU de
9/2/2006).
Aliás, é o que determina também a premissa constitucional
insculpida no art. 93, IX, da Constituição Federal ao rezar que todas as decisões
devem ser fundamentadas, ainda que de modo conciso, sob pena de nulidade.
Entretanto, olvidando o cumprimento do dever a si imposto, o
juiz singular limitou-se a afirmar, laconicamente, que as razões esposadas na

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indigitada defesa preliminar não inviabilizam o recebimento e o
processamento da ação civil pública, eis que não se mostram convincentes
para convencê-lo, de imediato, da inexistência de atos de improbidade, da
improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, especialmente em
razão do início de prova demonstrando a existência de irregularidades.
Como sói entrever, o MM. Juiz a quo sequer se deu ao
trabalho de discorrer a respeito dos fatos ou circunstâncias jurídicas que
albergariam a necessidade de dilação probatória à luz da análise das razões
deduzidas pela ré na respectiva defesa prévia, muito menos a respeito dos
elementos indiciários constantes da causa de pedir ou início de prova
relacionadas a eventuais irregularidades que autorizariam, em tese, o
prosseguimento da ação civil pública.
Não é demais aquilatar que a causa de pedir imputa aos réus a
prática de condutas dolosas de suma gravidade. Em razão disso, o juízo de
primeiro grau há de tecer considerações sobre o nexo fático que liga a
conduta da infratora ao ilícito cometido, ainda que este exame possa ser não
tão profundo quanto ao exame meritório final.
Neste sentido, inclusive, veja-se o julgamento proferido pelo
Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial no 901.049-MG não
discrepa da presente assertiva, exigindo a fundamentação da decisão proferida
pelo juiz singular para atendimento ao disposto no art. 17, §8o, da Lei no 8.429/92
também para a hipótese de recebimento da petição inicial da ação de

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improbidade, à luz do contraditório estabelecido com o advento da manifestação
prévia dos notificados:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO
INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO. ART.17, §§ 9o e 10 DA LEI No 8.429/92.
EX-PREFEITO. PRERROGATIVA DE FORO. PRONUNCIAMENTO DO
STF SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NOVEL REDAÇÃO DO
ART. 84 DO CPP (LEI 10.628/02). ART. 535, DO CPC. AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO.
1. O exame das questões aduzidas no contraditório preliminar, que
antecede o recebimento da petição inicial da ação civil de improbidade
(§§ 8o e 9o do art. 17), assume relevância ímpar, à medida em que o
magistrado, convencido da inexistência do ato de improbidade, da
improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, pode, inclusive,
rejeitar a ação (§ 8o, art. 17), ensejando a extinção do processo.
2. In casu, a decisão que recebe a petição inicial da ação civil pública de
improbidade, com supedâneo no § 8o, do art. 17, da Lei 8.429/92, à
semelhança do despacho de recebimento da denúncia nas ações de
competência dos tribunais (arts. 1o e 6o da Lei 8.038/90 e 8.658/90),
mercê de precedida de contraditório, mediante apresentação da defesa
prévia do demandado, carece de fundamentação substancial quanto às
questões aventadas no contraditório preliminar.
3. Omissis.
4. Omissis.
5. O thema decidendum tem merecido o seguinte tratamento doutrinário:
"(...)Recebimento ou rejeição da petição inicial Após a fase de
apresentação da defesa prévia do requerido ou superado o prazo para o
seu oferecimento, vem a fase de "juízo prévio da admissibilidade da
ação", ou seja, o Juiz, em decisão fundamentada preliminar, recebe a
petição inicial ou rejeita a ação civil de improbidade (§§ 8o e 9o do art. 17).
Com efeito, o Magistrado, julgando, nesse momento processual, que há
nos autos elementos probatórios idôneos sobre a ocorrência (verossímil)

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do ato de improbidade administrativa imputado ao requerido, recebe a
petição inicial e determina a citação do requerido para apresentar
contestação. E dessa decisão cabe agravo de instrumento (§§ 9o e 10 do
art. 17).Ao contrário, convencido o Magistrado da inexistência do ato de
improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita,
em decisão fundamentada, rejeitará a ação (§ 8o, art. 17).Esta decisão, que
põe termo ao processo de conhecimento, extinguindo a ação civil de
improbidade, é apelável (art. 513, CPC).
Frise-se que nas hipóteses de rejeição da ação civil de improbidade por
inexistência do ato de improbidade ou por improcedência da ação há
julgamento de mérito preliminar, com a extinção, mesmo antes da formação
regular da relação processual, do processo.(...) A inserção desse
procedimento preliminar, no âmbito do processo da ação civil de
improbidade, cuja inobservância implica ofensa ao devido processo legal,
tem em vista sustar ações temerárias, desarrazoadas ou infundadas.(...)"
(Marino Pazzaglini Filho, in Lei de Improbidade Administrativa
Comentada, Ed. Atlas, São Paulo, 2007, p. 201-204)
(...)
9. Recurso especial parcialmente provido, para determinar que o Juízo
Singular proceda à fundamentação do decisum que recebeu a inicial da
ação civil pública de improbidade, com supedâneo no § 8o, do art. 17, da
Lei 8.429/92, à luz da defesa prévia”.
(REsp 901.049/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
ulgado em 16/12/2008, DJe 18/02/2009)
(destaques nossos)
Em sendo assim, de rigor declarar-se a nulidade da decisão
agravada por ausência de fundamentação à luz do contraditório preliminar
estabelecido na forma do art. 17, §8o da Lei no 8.429/92, determinando-se, ato
contínuo, profira o MM. Juiz nova decisão que compreenda juízo de cognição
prévia, de índole não exauriente, acerca dos aspectos fáticos e jurídicos que

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remetam à verossimilhança das alegações contidas na petição inicial em
contraponto à defesa prévia ofertada pela mencionada corré, ora agravante.
Isto posto, dou provimento ao recurso.
FERRAZ DE ARRUDA
3o Juiz

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AUGUSTO FRANCISCO MOTA FERRAZ DE
ARRUDA
10F88B08
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2244320-59.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.