Tribunal: TJSP
Processo: 1022723-89.2019.8.26.0564
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Ana Maria Baldy
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Sentença de procedência condenando a ré na obrigação de custeio do procedimento cirúrgico e danos morais. Inconformismo da requerida. Cirurgia de redução mamária em razão de dorsolombalgia. Negativa de cobertura do plano de saúde, alegando tratar-se de cirurgia estética que não consta no rol da ANS. Inadmissibilidade. Contrato que se submete às regras do Código

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Sentença de procedência condenando a ré na obrigação de custeio do procedimento cirúrgico e danos morais. Inconformismo da requerida. Cirurgia de redução mamária em razão de dorsolombalgia. Negativa de cobertura do plano de saúde, alegando tratar-se de cirurgia estética que não consta no rol da ANS. Inadmissibilidade. Contrato que se submete às regras do Código de Defesa do Consumidor. Existência de indicação expressa do médico assistente DANO MORAL. Não ocorrência. Descumprimento contratual que causa mero aborrecimento, insuscetível de provocar sofrimento suficiente a justificar condenação. Precedentes. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000997017
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1022723-89.2019.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é apelante
AMIL ASSISTENCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A, é apelada RAQUEL MACHADO
PINHEIRO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente) E MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
ANA MARIA BALDY
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1022723-89.2019.8.26.0564 -Voto no 10689
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Apelação Cível no 1022723-89.2019.8.26.0564
Apelante
: Amil Assistencia Médica Internacional S/A
Advogado
: Rodolpho Marinho de Souza Figueiredo (Fls: 42/200)
Apelada
: Raquel Machado Pinheiro
Advogados
: João Antonino de Souza Filho (Fls: 21) e outro
Comarca: São Bernardo do Campo
Voto no 10689
ig
PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Sentença de
procedência condenando a ré na obrigação de custeio do
procedimento cirúrgico e danos morais. Inconformismo da
requerida.
Cirurgia
de
redução
mamária
em
razão
de
dorsolombalgia. Negativa de cobertura do plano de saúde, alegando
tratar-se de cirurgia estética que não consta no rol da ANS.
Inadmissibilidade. Contrato que se submete às regras do Código de
Defesa do Consumidor. Existência de indicação expressa do médico
assistente DANO MORAL. Não ocorrência. Descumprimento
contratual que causa mero aborrecimento, insuscetível de provocar
sofrimento suficiente a justificar condenação. Precedentes. Sentença
reformada. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Cuida-se de ação de obrigação de fazer cumulada com
indenização por danos morais proposta por RAQUEL MACHADO PINHEIRO contra AMIL
ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNAICONAL S/A. Narra ser beneficiária do plano de saúde
fornecido pela requerida e, em razão de hipertrofia mamária, padecer de dores fortes
lombares, nas costas e coluna (dorsolombalgia), sendo prescrita pelo médico a intervenção
cirúrgica para redução mamária. Contudo, houve negativa da requerida de cobertura do
procedimento sob a justificativa de não constar em Rol da ANS. Pugna pela concessão de
tutela de urgência para que a requerida arque com as despesas do procedimento, confirmada
ao final, e condenando a requerida ao pagamento de indenização por danos morais no importe
de R$ 10.000,00.
Foi deferida a tutela de urgência (fls. 31/33).

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Contestação (fls. 127/152). Réplica (fls. 157/165).
Sobreveio a r. sentença de fls. 171/174, que julgou procedente a
ação, confirmando a tutela de urgência e condenando a requerida a custear o tratamento da
autora, e danos morais no importe de R$ 5.000,00.
Condenou a requerida no pagamento das custas e despesas
processuais, bem como verbas de sucumbência no importe de 20% sobre o valor da
condenação.
Recorre a requerida (fls. 177/200), aduzindo que, trata-se de
procedimento estético. Sustenta que não há cobertura contratual por tratar-se de procedimento
estético, e que deve ser observada a taxatividade do rol de procedimentos previstos pela ANS,
citando precedente do STJ. Refuta os danos morais. Pugna pela improcedência da ação,
tratando-se de procedimento não coberto contratualmente.
Contrarrazões (fls. 208/221).
É o relatório.
O recurso deve ser provido em parte.
A autora, diagnosticada com hipertrofia mamária, apresentava
agravamento da dorsolombalgia, necessitando realizar a cirurgia, não estética, de redução de
mamas, conforme atestado médico (fls. 23/25).
Assim, os argumentos da requerida, de que o procedimento

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cirúrgico, necessário ante as patologias apresentadas pela autora, estava expressamente
excluído do contrato, tratando-se de mero procedimento estético, são abusivos, pois a cláusula
restritiva em questão, ofende o princípio da razoabilidade, caracterizando, assim, a
abusividade descrita pelo art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor1, por instituir uma
desvantagem exagerada ao consumidor, além de obrigações incompatíveis com a boa-fé e a
equidade.
Isso porque, o procedimento cirúrgico pleiteado na inicial, nada
mais é do que o tratamento das doenças que acometem a parte. Ora, trata-se de procedimento
restaurador da saúde e não meramente estético.
A pretendida exclusão do custeio da cirurgia, somente poderia
ser acolhida se houvesse manifesto descompasso entre as moléstias e o atendimento proposto,
o que não é o caso dos autos, posto que a indicação médica relaciona expressamente as e o
tratamento indicado.
Há, na verdade, expresso requerimento médico, demonstrando o
cabimento do procedimento no caso da requerente.
Ainda, não subsiste o argumento da apelante quanto a exclusão
dos procedimentos do rol da ANS, ante o entendimento deste E. Tribunal de Justiça de que,
havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS (Súmula 102 do TJSP).
Dessa forma, é evidente que a negativa genérica de cobertura
contratual viola a súmula supracitada.
Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal:
1 Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

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Apelação cível. Plano de saúde. Ação visando o custeio de
cirurgia para redução de mamas, a fim de amenizar o quadro de
dores da coluna da autora, portadora de doença discopatia
degenerativa da coluna cervical, compressão de raízes nervosas
e escoliose toraco lombar cumulada com pedido de indenização
por
dano
moral.
Sentença
de
parcial
procedência.
Inconformismo da ré. Relatório médico. Prescrição de
tratamento
experimental
ou
não
previsto
no
rol
de
procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar.
Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de
cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua
natureza experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS. Súmula no 102 deste Egrégio Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo. Competência exclusiva do
profissional que assiste a autora para indicar uma técnica ou
outra, sendo descabida a intervenção da ré neste sentido,
mormente porque o médico auditor, embora apresente opinião
diversa sobre o melhor tratamento, não apontou erro naquele
que foi prescrito. Código de Defesa do Consumidor.
Aplicabilidade. Artigos 2o e 3o da Lei no 8.078/1990. Súmulas no
100 deste Egrégio Tribunal de Justiça e no 608 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça. Fornecedor que deve assumir o
risco do negócio que está fornecendo. Caveat venditor. DANO
MORAL. Não ocorrência. Mero descumprimento contratual no
caso concreto. Ausência de caracterização de dor emocional
profunda, situação vexatória ou mesmo prejuízo a atributos da
personalidade do autor. Indenização indevida. Sentença
reformada. Recurso parcialmente provido unicamente para
afastar da condenação a indenização por dano moral. (TJSP;
Apelação
Cível
1001170-81.2017.8.26.0264;
Relator
(a):Rodolfo Pellizari; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito
Privado; Foro de Itajobi - Vara Única; Data do Julgamento:

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13/06/2019; Data de Registro: 13/06/2019)
PLANO DE SAÚDE. Prescrição de cirurgia redutora não
estética de mamas. Paciente portadora de gigantomastia
associada à dor lombar crônica, alterações de marcha,
hipoestesia em membros inferiores e demais sequelas na
musculatura lombar, pioradas pelo excesso de volume das
mamas e alterações da postura, cifose torácica e hiperlordose
lombar. Negativa de cobertura fundamentada na ausência de
previsão no rol da ANS. Listagem que indica a cobertura
mínima obrigatória. Súmula 102, TJSP. Abusividade da recusa.
Decisão mantida. Apelo improvido. (TJSP; Apelação Cível
1001049-65.2019.8.26.0011; Relator (a): Fábio Podestá; Órgão
Julgador: 5a Câmara de Direito Privado; Foro Regional XI -
Pinheiros - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 26/06/2019;
Data de Registro: 26/06/2019).
No que pertine à alegada taxatividade do rol de procedimentos
da ANS, em especial, no tocante ao REsp n.o 1.733.013/PR, de relatoria do Ministro Luis
Felipe Salomão, consigno que o precedente não é unânime, ao contrário, contrasta com a
orientação firme da 3a Turma do STJ que, em sentido contrário, segue decidindo pelo caráter
exemplificativo do rol, nesse sentido:
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CIVIL (CPC/2015). CIVIL.
PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO. RECUSA DE
COBERTURA DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE DEGENERAÇÃO
DA ARTICULAÇÃO TEMPOROMANDIBULAR (ATM). DIVERGÊNCIA
QUANTO À ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. INGERÊNCIA NA
RELAÇÃO
CIRURGIÃOPACIENTE.
DESCABIMENTO.
JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA TURMA. APLICABILIDADE ÀS
OPERADORAS DE AUTOGESTÃO. PRECEDENTE EM SENTIDO
CONTRÁRIO
NA
QUARTA
TURMA.
REAFIRMAÇÃO
DA
JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA. 1. Controvérsia acerca da recusa de
cobertura de cirurgia para tratamento de degeneração da articulação
temporomandibular (ATM), pelo método proposto pelo cirurgião assistente,
em paciente que já se submeteu a cirurgia anteriormente, por outro método,
sem obter êxito definitivo. 2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta
Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente
exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva,

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fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja
necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação
do princípio da função social do contrato. 3. Caso concreto em que a
necessidade de se adotar procedimento não previsto no rol da ANS encontra-
se justificada, devido ao fato de o paciente já ter se submetido a tratamento
por outro método e não ter alcançado êxito. 4. Aplicação do entendimento
descrito no item 2, supra, às entidades de autogestão, uma vez que estas,
embora não sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, não escapam ao
dever de atender à função social do contrato. 5. Existência de precedente
recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de
cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS. 6.
Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter
exemplificativo do referido rol de procedimentos.'' (STJ, AgInt no REsp. no
1829583, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 22.06.2020, g.n.).''
No tocante aos danos morais, contudo, o apelo deve ser provido.
Esta C. Câmara tem, reiteradamente, decidido que o
descumprimento do contrato, por si só, não gera dano moral, porquanto a parte tem o direito
de defender, na interpretação contratual, a tese mais adequada ao seu interesse.
Não se discute que a negativa de cobertura pode ter causado
certos dissabores a autora. Contudo, a necessidade em si de se socorrer do Judiciário para
resolver o impasse contratual não gera dano moral. Eventuais constrangimentos e ansiedades
experimentados, quando da negativa, não caracterizam a dor moral grave que justifica uma
condenação pecuniária com caráter indenizatório.
Em consonância com este entendimento estão os ensinamentos
do ilustre doutrinador, SÉRGIO CAVALIERI FILHO, em “Programa de Responsabilidade
Civil” (ed. Malheiros, 2.004, pág. 98):
“só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou
humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no
comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e
desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimentos, mágoa,
irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral,
porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no
trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais
situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio
psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por
banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações
pelos mais triviais aborrecimentos”

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E nesse sentido:
CONDIÇÕES DA AÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CORRÉ UNIMED
FESP. INOCORRÊNCIA. CONTRATO FIRMADO ENTRE O AUTOR E A
UNIMED RIO. IRRELEVÂNCIA DA INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO
CONTRATUAL DIRETO COM A UNIMED FESP. DEVER CONTRATUAL
ENTRE AS COOPERADAS DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS EM
HIPÓTESES DE URGÊNCIA (SÚMULA No 99 DO TJSP). RECURSO
IMPROVIDO. SEGURO. PLANO DE SAÚDE. PEDIDO DE CUSTEIO DE
INTERNAÇÃO EM HOSPITAL NÃO CREDENCIADO. HIPÓTESE EM QUE
NÃO OBSERVADAS AS REGRAS PREVISTAS NO ARTIGO 17 DA LEI N.
9.656/98 QUANDO DO DESCREDENCIAMENTO. CONTRATO FIRMADO
ANTES DA VIGÊNCIA DO DIPLOMA LEGAL. IRRELEVÂNCIA.
PRECEDENTES DO STJ E SÚMULA No. 100 DO TJ/SP. SENTENÇA
MANTIDA.
RECURSO
IMPROVIDO.
INDENIZAÇÃO.
RESPONSABILIDADE
CIVIL.
DANO
MORAL.
INOCORRÊNCIA.
NEGATIVA INDEVIDA DE CUSTEIO DE TRATAMENTO DE QUE
NECESSITOU O AUTOR. CASO, TODAVIA, DE INADIMPLEMENTO
CONTRATUAL, QUE GERA PREJUÍZO DE ORDEM MATERIAL.
VERBA INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
VOTO VENCIDO. (TJSP; Apelação 1012511-48.2016.8.26.0100; Relator:
Vito Guglielmi; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Privado; Foro
Central Cível - 41a Vara Cível; Data do Julgamento: 20/07/2017; Data de
Registro: 14/09/2017) - grifei.
De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero pré-questionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observando o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido
de que, tratando-se de pré-questionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP,
Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Ante o resultado da demanda, por força da sucumbência
recíproca, na forma do artigo 86, 'caput', do CPC, devem as partes repartir as custas e demais
despesas processuais, na proporção de 50% para cada parte.
Por consequência, diante da modificação do resultado da
demanda, cada parte deverá arcar com os honorários da parte contrária que fixo em 10% sobre
o valor atualizado da causa, vedada a compensação, em face das atividades desenvolvidas e do
tempo consumido, observados os benefícios da gratuidade judiciária.
Do exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO EM

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PARTE AO RECURSO, para afastar os danos morais.
ANA MARIA BALDY
Relatora