Tribunal: TJSP
Processo: 0006074-55.2017.8.26.0073
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000139978

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de
Declaração Criminal no 0006074-55.2017.8.26.0073/50005, da Comarca de Avaré,
em que é interessado BRUNO DONIZETE DIAS e Embargante FLAVIA
APARECIDA DE OLIVEIRA, é embargado 3a CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Com amparo no art. 619, do
Código de Processo Penal, REJEITARAM os Embargos de Declaração opostos por
FLÁVIA APARECIDA DE OLIVEIRA, qualificada nos autos, mantendo o acórdão
embargado em todos os seus termos. V.U." de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente), ÁLVARO CASTELLO,
TOLOZA NETO E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020
LUIZ ANTONIO CARDOSO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Criminal no 0006074-55.2017.8.26.0073/50005
§
VOTO No 39995
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS INFRINGENTES
No 0006074-55.2017.8.26.0073/50005
EMBARGANTE: FLÁVIA APARECIDA DE OLIVEIRA
EMBARGADA...: TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
ORIGEM.............: 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE AVARÉ
(Juiz de Direito de 1a Instância: doutor FÁBIO AUGUSTO PACI ROCHA)
Na parte relevante para o julgamento do presente recurso
vale consignar que FLÁVIA APARECIDA DE OLIVEIRA e BRUNO
DONIZETE DIAS foram condenados pelo Juízo de Direito da 1a Vara
Criminal da Comarca de Avaré, nos autos de Processo Crime
no 0006074-55.2017.8.26.0073, como incursos no art. 33, caput, e
art. 35, caput, ambos da Lei no 11.343/06, às penas de: a primeira, 09
anos e 04 meses de reclusão e, 1.399 dias-multa; e, o segundo, 10 anos,
02 meses e 12 dias de reclusão e, 1.580 dias-multa, ambos em regime
inicial fechado e multas, no valor diário mínimo (fls. 266/271 dos
autos principais).
Inconformados,
FLÁVIA
e
BRUNO
interpuseram
Apelação, pleiteando apenas a redução de suas penas, com a aplicação
do redutor, previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 (fls. 280/285
dos autos principais).
Esta Colenda Terceira Câmara de Direito Criminal,
integrada pelos eminentes Desembargadores LUIZ TOLOZA NETO

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Embargos de Declaração Criminal no 0006074-55.2017.8.26.0073/50005
§
Relator, RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO Revisor e, CÉSAR
AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO 3o Juiz, por votação unânime,
negou provimento ao apelo de BRUNO, restando vencido o digno
Desembargador
Revisor
que
dava
parcial
provimento,
para
redimensionar as penas básicas de FLÁVIA por ser ela primária,
mantendo, no mais, a r. sentença apela por seus próprios fundamentos
(fls. 400/406 dos autos principais).
Inconformada, FLÁVIA, tempestivamente, opôs, com
amparo no art. 609, do Código de Processo Penal, Embargos
Infringentes, sustentando, em síntese, que deve prevalecer o
entendimento declarado pelo d. Revisor, para o fim de reduzir suas
penas-básicas, tendo em vista ser primária. Contudo, esta Relatoria
rejeitou os Embargos, mantendo o v. Acórdão por seus próprios
fundamentos.
Agora, opôs Embargos de Declaração, tempestivamente,
sustentando omissão no v. Acórdão proferido nos Embargos
Infringentes, na medida em que “... ao manter o r. decreto condenatório
por seus próprios fundamentos, houve afronta aos artigos 1o, 14, inciso
I, 18, inciso I, 59, 68 ambos do CÓDIGO PENAL, artigos 10, § 1o, 13,
inciso I, 41, 155, 156 incisos I e II, 386, incisos IV e VII, 395, inciso III,
ambos do CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, artigos 33, § 4o e 35
ambos da Lei 11.343/06 (Lei de Tóxicos) e os princípios da
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, Principio da Individualização da Pena,
Ampla Defesa, Presunção de Inocência, pleiteando por expressa

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Embargos de Declaração Criminal no 0006074-55.2017.8.26.0073/50005
§
manifestação em relação ao artigo 5°, incisos LIV, LV, LVII, XLVI,
LXXVIII e artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, de sorte a
viabilizar a interposição dos recursos especial e extraordinário ...”.
Encerra pleiteando o acolhimento dos presentes Embargos de
Declaração a fim de que “... seja conhecido e provido este recurso,
manifestando-se explicitamente este Tribunal acerca das matérias ora
levantadas, afastando assim a omissão e, mais, prequestionando-se os
temas e regras ora levantadas no presente recurso ...” (fls. 01/07), não
especificando em que consistiria cada uma das violações.
É o relatório.
Nos precisos termos do art. 619, do Código de Processo
Penal poderão ser opostos embargos de declaração, quando o acórdão
padecer de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, com
isso, evidente que sua admissibilidade deve estar restrita ao afastamento
desses vícios.
Vale consignar que o Juiz não está obrigado a proceder a
análise expressa de todos os argumentos apresentados pelas partes,
bastando que, de forma clara e precisa indique as razões do seu
convencimento para acolher ou mesmo afastar qualquer das teses
sustentadas.
A omissão tem lugar quando não se aprecia uma das teses
sustentadas.
No caso, alega a Embargante que o v. Acórdão embargado é
omisso, pois teria afrontado os “... artigos 1o, 14, inciso I, 18, inciso I,

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Embargos de Declaração Criminal no 0006074-55.2017.8.26.0073/50005
§
59, 68 ambos do CÓDIGO PENAL, artigos 10, § 1o, 13, inciso I, 41,
155, 156 incisos I e II, 386, incisos IV e VII, 395, inciso III, ambos do
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, artigos 33, § 4o e 35 ambos da Lei
11.343/06 (Lei de Tóxicos) e os princípios da CONSTITUIÇÃO
FEDERAL, Principio da Individualização da Pena, Ampla Defesa,
Presunção de Inocência, pleiteando por expressa manifestação em
relação ao artigo 5°, incisos LIV, LV, LVII, XLVI, LXXVIII e artigo 93,
inciso IX da Constituição Federal ...”.
Contudo, houve a rejeição dos Embargos Infringentes nos
seguintes termos:
“... A questão posta em discussão é bem restrita, e diz respeito
à fixação das penas que foram impostas pela r. sentença, nos
seguintes termos:
'... BRUNO. Artigo 33, 'caput', da lei de drogas. Para a
fixação da pena inicial a ser imposta, nos termos do artigo 59
do CP e nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, deve ser
considerada a natureza da droga, bem como sua quantidade e
diversidade. Observando tais critérios, verifico que as
circunstâncias judiciais lhe são desfavoráveis, vez que
encontrada cocaína, 'crack' e maconha (conf. auto de exibição
de apreensão fls.33/35). Ainda, verifico que sua conduta social
é desfavorável, diante da extensa folha de antecedentes
criminais (fls. 245/249). Desta forma, fixo a pena inicial em 6
(seis) anos de reclusão, com pagamento de 600 (seiscentos)
dias-multa. Na segunda fase, está presente a circunstância
agravante da reincidência (fl. 262 Execução Criminal
no 1.173.126 em cumprimento de pena VEC de São Paulo/SP),
bem como a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
'd' do CP), faço a compensação entre elas e mantenho a pena
intermediária no mesmo patamar, em 6 (seis) anos de
reclusão, com pagamento de 600 (seiscentos)dias-multa. Na
terceira fase, não havendo causas de aumento ou diminuição,
fixo a pena de forma definitiva em 6 (seis) anos de reclusão,
com pagamento de 600 (seiscentos)dias-multa. Deixo de

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Embargos de Declaração Criminal no 0006074-55.2017.8.26.0073/50005
§
aplicar o redutor previsto no parágrafo quarto do art. 33 da
Lei de drogas em decorrência do réu ser reincidente. Artigo 35
da lei de drogas. Para a fixação da pena inicial a ser imposta,
nos termos do artigo 59 do CP e nos termos do art. 42 da Lei
11.343/06, deve ser considerada a natureza da droga, bem
como sua quantidade e diversidade. Observando tais critérios,
verifico que as circunstâncias judiciais lhe são desfavoráveis,
vez que encontrada cocaína, crack e maconha (conf. auto de
exibição de apreensão fls.33/35). Ainda, verifico que sua
conduta social é desfavorável, diante da extensa folha de
antecedentes criminais (fls. 245/249). Desta forma, fixo a pena
inicial em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de
reclusão, com pagamento de 840 (oitocentos e quarenta)dias-
multa. Na segunda fase, está presente a circunstância
agravante da reincidência (fl. 262 Execução Criminal
no 1.173.126 em cumprimento de pena VEC de São Paulo/SP),
Assim, agravo a pena em 1/6, passando a dosa-la em 4
(quatro) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, com
pagamento de 980 (novecentos e oitenta)dias-multa. Deixo de
reconhecer a confissão com relação a este delito, considerando
que o acusado negou a participação da corré. Na terceira, não
havendo causas de aumento ou diminuição, fixo a pena de
forma definitiva em 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze)
dias de reclusão, com pagamento de 980 (novecentos e oitenta)
dias-multa. Presente o concurso material de delitos. Com isso,
somo as penas e torno definitiva em 10 (dez) anos, 2 (dois)
meses e 12 (doze) dias de reclusão, além do pagamento de 1580
(mil quinhentos e oitenta) dias-multa. ...
FLÁVIA. Artigo 33, 'caput', da lei de drogas. Para a
fixação da pena inicial a ser imposta, nos termos do artigo 59
do CP e nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, deve ser
considerada a natureza da droga, bem como sua quantidade e
diversidade. Observando tais critérios, verifico que as
circunstâncias judiciais lhe são desfavoráveis, vez que
encontradas as seguintes drogas: cocaína, crack e maconha
(conf. auto de exibição de apreensão fls. 33/35). Não ostenta
maus antecedentes. Desta forma, fixo a pena inicial em 5
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, com pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Na segunda fase,
estão ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, assim,
mantenho a pena intermediária no mesmo patamar acima
fixado, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, com

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§
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Deixo de aplicar o benefício previsto no artigo 33, § 4°, da lei
de drogas, pois a quantidade de drogas encontrada com o casal
e em sua residência, além da quantidade de dinheiro,
demonstra que se dedicavam à atividade criminosa. Artigo 35
da lei de drogas. Para a fixação da pena inicial a ser imposta,
nos termos do artigo 59 do CP e nos termos do art. 42 da Lei
11.343/06, deve ser considerada a natureza da droga, bem
como sua quantidade e diversidade. Observando tais critérios,
verifico que as circunstâncias judiciais lhe são desfavoráveis,
vez que encontradas as seguintes drogas: cocaína, crack e
maconha (conf. auto de exibição de apreensão fls. 33/35). Não
ostenta maus antecedentes. Desta forma, fixo a pena inicial em
3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, com pagamento de
816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa. Na segunda fase, estão
ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, assim,
mantenho a pena intermediária no mesmo patamar acima
fixado, em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, com
pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.
Ausentes causas de aumento ou diminuição de pena,
mantenho a pena acima fixada. Presente o concurso material
de delitos, somo as penas e torno definitiva em 9 (nove) anos e
4 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 1399(mil
trezentos e noventa e nove) dias-multa. Diante da pena
aplicada,
estabeleço
o
regime
inicial
fechado
para
cumprimento de pena. O valor dos dias-multa fixados nesta
sentença será o unitário mínimo ...' (grifei) (fls. 269/270 dos
autos principais).
O v. Voto Vencedor assim foi redigido, no particular:
'... Pretendem tão somente que seja aplicada a causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/2006. Todavia, os recursos não merecem provimento.
As penas a eles impostas, por ambos os crimes, foram
fixadas com equilíbrio e justiça, não comportando, por tal
motivo, reparo algum. (grifei)
Ressalte-se que não fazem os apelantes jus à concessão
da causa de redução de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06, pois ausentes os requisitos legais.

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§
Isto porque, para a aplicação do referido redutor legal, é
indispensável que o réu seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique a atividades criminosas, nem integre
organização criminosa.
Não resta dúvida de que tal causa de diminuição de pena
é de ser aplicada apenas àquele que tenha praticado o delito de
maneira isolada, como um pequeno deslize em sua vida, ainda
que penalmente punível.
Aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida,
mesmo que não tragam em sua folha de antecedentes
condenações por outros crimes, não fazem jus ao benefício.
A causa de redução deve ser aplicada em caráter
excepcional, em situações específicas, quando não houver
dúvidas de que o réu veio a cometer o ato como um desvio em
sua vida, e não de modo contumaz e habitual.
No caso dos autos, ficou demonstrado que os apelantes
não podem, de forma alguma, ser considerados como
traficantes ocasionais, pois, conforme bem fundamentado pelo
Magistrado de primeiro grau, o apelante Bruno possui uma
extensa folhas de antecedentes criminais (fls. 245/249 e
256/260), sendo, portanto, reincidente e conhecido nos meios
policiais pela prática do comércio ilícito de entorpecentes.
Além disso, tanto no interior da bolsa da apelante Flávia,
quanto na residência do casal, foram encontradas grandes
quantidades e variedades de drogas, assim como expressivo
valor em dinheiro:
Nesse sentido:
'Os acusados moravam juntos e na residência foi
encontrada grande quantidade de drogas, de diversas espécies,
em vários locais da casa, inclusive sendo localizada uma
balança
de
precisão.
Portanto,
considerando
tais
circunstâncias, não há como afastar a participação efetiva da
ré no comércio de entorpecentes em conjunto com o acusado.
Aliado a essas circunstâncias, verifica-se o fato da quantidade
de drogas encontrada no carro e na bolsa da acusada,
demonstrando que efetuavam o comércio no momento da
abordagem, o que, inclusive, foi assumido pelo acusado para
os policiais militares. Por fim, no quarto do casal também
havia grande quantidade de entorpecente, reforçando ainda

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§
mais a tese de conhecimento e efetiva participação dos dois
acusados em conjunto.' (fls. 268).
Com isso, ficou suficientemente comprovado que os
apelantes se dedicavam à atividade criminosa, fazendo do
crime o seu meio de vida, motivo pelo qual não é de ser
aplicada a causa de redução de pena ...' (fls. 402/404).
O v. Voto Vencido, por seu turno, assim consignou:
'... Quanto a pena, tenho que foi elevada a relativa ao
apelante BRUNO DONIZETE DIAS se deu a elevação
considerando seus antecedentes. Não há registro de
antecedentes criminais quanto a FLÁVIA que, no final, teve
sua pena equiparada, próxima, à daquele. Assim, promovo a
adequação da pena de FLÁVIA APARECIDA DE OLIVEIRA
para o piso sendo que como incursa no artigo 33, 'caput' fica
fixada a pena de cinco anos de reclusão e pagamento de 500
dias multa; como incursa no artigo 35, à pena de três anos de
reclusão e pagamento de 700 dias multa. Todos artigos da Lei
no. 11.343/2006 - Lei de Tóxicos. O valor pecuniário, regime
prisional, é mantido o mesmo.
Entendo que devolvido o julgamento da causa a este
Grau de Jurisdição, independente de estar inserto ou não o
que foi concedido, cabe a revisão da pena. ...' (fls. 407).
Com a devida vênia, razão assiste ao v. Voto Vencedor.
Deve ser consignado que a lei não impõe ao Juiz qual o
acréscimo deve incidir nas penas em razão de circunstância judicial
desfavorável, permitindo apenas o faça dentro dos limites mínimo e
máximo cominados no preceito secundário da norma.
Imperioso que o Juízo atente para a circunstância e a
necessidade do maior rigor, respeitando, sempre, os princípios da
proporcionalidade e razoabilidade.
No caso, as penas básicas da Embargante foram fixadas acima
dos mínimos legais, na fração de 1/6, sob um único fundamento,
qual seja a quantidade e qualidade das drogas apreendidas, o que se
mostra adequado, não merecendo qualquer reparo.
Ademais, vale consignar que há proporcionalidade na medida,
haja em vista que, em relação a BRUNO, as penas básicas também
foram impostas acima do mínimo legal, não com base apenas na
quantidade e qualidade das drogas apreendidas, mas levando em

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§
conta também seus maus antecedentes, aplicando-se, para tanto, a
fração de 1/5, superior, portanto, àquela imposta à Embargante.
Constata-se que, em relação a BRUNO duas foram as
circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em relação a Embargante,
apenas uma, comum por sinal, razão do montante de acréscimo
diferenciado para um (1/5) e outra (1/6).
O fato de não haver registro de antecedentes criminais em
desfavor da Embargante, isso se mostra indiferente no momento,
afinal nem mesmo foi reconhecido pela r. sentença apelada.
Por fim, vale consignar que, a ser acolhida a tese da
Embargante, com redução de suas penas básicas ao mínimo legal, o
que somente poderia ocorrer com o afastamento da circunstância
judicial desfavorável decorrente da quantidade e variedade das
drogas apreendidas, por tratar-se de uma circunstância comum,
seria o caso então de se aplicar efeito extensivo à decisão em favor
do Corréu BRUNO, ante o previsto no art. 580, do Código de
Processo Penal, com a redução das suas penas básicas a 1/6 acima
do mínimo legal, o que realmente não é o caso.
Diante desse quadro, devem ser rejeitados os Embargos
Infringentes opostos.
Ante todo o exposto, REJEITO o presente Embargos
Infringentes, opostos por FLÁVIA APARECIDA DE OLIVEIRA,
qualificada nos autos, mantendo o v. Acórdão embargado por seus
próprios fundamentos ...” (fls. 47/54
dos autos de Embargos
Infringentes).
Assim, pela simples leitura dos termos das Razões
apresentadas pelA Embargante, constata-se o seu manifesto interesse em
reabrir a discussão sobre a tese tratada nos Embargos Infringentes, que
foram devidamente rechaçadas pelo acórdão embargado, como
buscando eternizá-la, o que se mostra defeso nos limites deste recurso,
lembrando que o que se discutiu nos Embargos Infringentes foi única e
exclusivamente o ponto controverso, consistente na aplicação das penas
básicas em 1/6 acima do mínimo legal nos limites do v. Voto Vencido

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§
do Excelentíssimo Desembargador Revisor na Apelação Criminal e não
matérias outras que pudessem, eventualmente, estarem inseridas nos
dispositivos legais e princípios só agora indicados expressamente.
Se a Embargante pretendia prequestionar violação a
princípios e dispositivos constitucionais e infraconstitucionais cujas
matérias foram tratadas no v. Acórdão proferido na Apelação Criminal,
deveria tê-lo feito pelo meio próprio e no momento oportuno, e não
agora quando a matéria encontra-se restrita, limitada, ao v. Voto
Vencido, esse sim, insisto, discutido no Embargos Infringentes.
Assim, o v. acórdão não padece de qualquer omissão.
Ante todo o exposto, com amparo no art. 619, do Código de
Processo Penal, REJEITO os Embargos de Declaração opostos por
FLÁVIA APARECIDA DE OLIVEIRA, qualificada nos autos,
mantendo o acórdão embargado em todos os seus termos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura Eletrônica)