Tribunal: TJSP
Processo: 2000002-98.2018.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Bruno
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
Tráfico de drogas. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimentos das agentes penitenciárias, contra a qual nada de concreto se alegou. Conjunto probatório robusto. Causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n° 11.343/06 comprovada. Confissão parcial que não tem o condão de reduzir a pena. Possibilidade de aplicação do redutor do art. 33, §4o, da Lei de Entorpecentes na fração máxima

Ementa:
Tráfico de drogas. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimentos das agentes penitenciárias, contra a qual nada de concreto se alegou. Conjunto probatório robusto. Causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n° 11.343/06 comprovada. Confissão parcial que não tem o condão de reduzir a pena. Possibilidade de aplicação do redutor do art. 33, §4o, da Lei de Entorpecentes na fração máxima para Ana Flávia. Impossibilidade, por outro lado, de aplicação desta causa de diminuição para Guilherme, reincidente. Redução da pena, fixação do regime aberto e substituição para Ana Flávia. Dosimetria adequada e regime inicial fechado para Guilherme. Parcial provimento do recurso de Ana Flávia, improvido o de Guilherme.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000618577
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
2000002-98.2018.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que são
apelantes ANA FLÁVIA JANUÁRIO NOVENTA e GUILHERME AUGUSTO LEMES, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Deram parcial provimento ao recurso de Ana Flávia para reduzir a pena
para um ano, onze meses e dez dias de reclusão, em regime aberto, e
pagamento de cento e noventa e quatro dias-multa, no piso, substituída
a pena corporal na forma explicitada, e negaram provimento ao recurso
de Guilherme.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RACHID VAZ
DE ALMEIDA (Presidente) e CARLOS BUENO.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
FRANCISCO BRUNO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 2000002-98.2018.8.26.0617 -Voto no 35677
2
Apelação Criminal no 2000002-98.2018 – São José dos Campos -dig
Apelantes: Ana Flávia Januário Noventa e Guilherme Augusto Lemes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de Direito: Dr. José Loureiro Sobrinho
Relator Des. Francisco Bruno
Voto n.o 35677
Tráfico de drogas. Autoria e materialidade comprovadas.
Depoimentos das agentes penitenciárias, contra a qual nada de
concreto se alegou. Conjunto probatório robusto. Causa de
aumento prevista no art. 40, III, da Lei n° 11.343/06 comprovada.
Confissão parcial que não tem o condão de reduzir a pena.
Possibilidade de aplicação do redutor do art. 33, §4o, da Lei de
Entorpecentes na fração máxima para Ana Flávia. Impossibilidade,
por outro lado, de aplicação desta causa de diminuição para
Guilherme, reincidente. Redução da pena, fixação do regime
aberto e substituição para Ana Flávia. Dosimetria adequada e
regime inicial fechado para Guilherme. Parcial provimento do
recurso de Ana Flávia, improvido o de Guilherme.
Acrescenta-se ao relatório da r. sentença (fls. 258 e ss.) que a ação
penal foi julgada procedente, condenados os réus Ana Flávia Januário Noventa e
Guilherme Augusto Lemes, pela prática do delito previsto nos arts. 33, caput, c.c.
o art. 40, III, ambos da Lei no 11.343/06, respectivamente, às penas de cinco
anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa, no piso, e seis anos, nove
meses e vinte dias de reclusão, em regime fechado, e 680 dias-multa, no piso.
Apelam os réus. Pleiteiam a absolvição por insuficiência probatória
(Ana, pois o entorpecente era para seu uso, não demonstrado o intuito mercantil,
e Guilherme porque desconhecia a conduta da corré); subsidiariamente requerem
a aplicação do tráfico privilegiado, para reduzir a pena em 2/3; o afastamento da
compensação do redutor do § 4o, do art. 33, com a causa de aumento do art. 40,
III, da Lei de Drogas, a fixação de regime prisional mais brando, a substituição da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 2000002-98.2018.8.26.0617 -Voto no 35677
3
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o reconhecimento da
inconstitucionalidade da pena de multa (fls. 281 e ss.).
Respondidos os recursos (fls. 306 e ss.), a douta Procuradoria Geral
de Justiça manifestou-se pelo improvimento (fls. 321 e ss.).
É o relatório.
Segundo a denúncia, no dia 24 de fevereiro de 2018, por volta das
08h15min, no Centro de Detenção Provisória da comarca de São José dos Campos
(situado na Estrada Pornabi, Bairro Jardim São Judas Tadeu), Ana Flávia Januário
Noventa, agindo sob o comando e a orientação de e Guilherme Augusto Lemes,
transportava e trazia consigo, com destinação mercantil e para entrega a consumo
de terceiros, três porções de maconha (36g), substância entorpecente e
sabidamente causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com a Lei.
Ana Flávia foi surpreendida, ao ser revistada pelas agentes de
segurança penitenciária, trazendo consigo maconha; ela ali estava para visitar seu
amásio Guilherme, a quem pretendia entregar a droga. Esta foi apreendida (fls.
10) e examinada, com resultado positivo para maconha (fls. 12/13 e 49/51).
A autoria não oferece dúvida. Na delegacia (fls. 5), Ana disse que foi
visitar seu amásio Guilherme no Centro de Detenção Provisória e levava dois
invólucros de maconha na calcinha e um no sutiã, mas as porções foram
detectadas pelo scanner. Alega que Guilherme não pediu a droga, mas entregaria
para ele usar; disse que foi a primeira vez que tentou entrar com drogas no CDP,
e que um amigo de Guilherme, conhecido por “Baiano”, quem deixou a droga com
ela. Em Juízo, negou o tráfico, disse que que realmente estava levando droga
consigo para ingressar no CDP local, mas que ela se destinava a seu uso próprio,
por ser viciada, e ter ficado com muita vontade de fumar das outras vezes;
afirmou que Guilherme não sabia e nem lhe pediu para usar.
Guilherme também negou a imputação; afirmou que estava preso no
CDP local por tráfico de drogas e que na data dos fatos receberia a visita de sua

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 2000002-98.2018.8.26.0617 -Voto no 35677
4
então namorada, a corré, sendo que não estão mais juntos; disse que soube que a
ré foi detida por estar trazendo droga para ingressar no CDP, situação que era de
seu total desconhecimento; alegou que jamais pediu para ela levar drogas, nem
tinha ciência.
As alegações de Ana Flávia de que levou as drogas para dentro do
CDP para seu consumo, pois é viciada, e das outras vezes ficou com muita
vontade de fumar, obviamente não têm nenhuma possibilidade de serem levadas
a sério.
Na delegacia, embora não tenha admitido que o corréu pediu que
levasse as drogas, afirmou que estava levando para ele usar e que um amigo dele,
conhecido por “baiano”, é quem deixou a droga com ela. Não se olvide que
Guilherme está preso por tráfico de drogas. Aliás, quem, em sã consciência,
levaria maconha para fumar dentro de estabelecimento prisional, por ficar com
muita vontade durante a visita?!?
As alegações de Guilherme de que não tinha ciência de que sua
amásia transportaria as drogas para dentro do estabelecimento penal também não
podem ser levadas a sério. Afinal, reconhece que está preso por tráfico de drogas,
que Ana Flávia era sua namorada na época, e iria visitá-lo, não sendo crível que
desconhecesse que ela levaria as drogas entregues por um conhecido seu.
As agentes penitenciárias Natália e Denise (esta ouvida por
precatória, fl. 202), de maneira firme e coerente, informaram que em revista de
rotina, após tradicionais e protocolares procedimentos no escâner corporal e a
seguir em sala própria reservada, foi encontrada a droga apreendida no interior da
calcinha da ré. Esclareceram que a ré confessou que levava o entorpecente para e
a pedido de seu companheiro, o corréu, para fins de revenda no CDP, acabando
por entregar a droga às autoridades.
Os depoimentos das agentes são harmônicos entre si, e conforme
entendimento jurisprudencial:
"Nos chamados crimes de tóxicos (lei 6.368/76) que tem início com o
flagrante lavrado por policiais, a palavra destes tem força probante, salvo
comprovação em contrário" (RT 541/408).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 2000002-98.2018.8.26.0617 -Voto no 35677
5
"Prova testemunhal: Depoimento de policial. Eficácia: - a palavra de
policial tem o mesmo valor que a de outra testemunha qualquer, devendo-
se presumir que ele age no cumprimento do dever e nos limites da
legalidade, não havendo razão alguma para taxá-la de suspeita, ainda
mais quando nada existe nos autos que a possa comprometer,
merecendo, por isso integral credibilidade" (Revisão n° 316.072 -
j.29/09/1998 - rel. Devienne Ferraz 1o G. de Câmaras).
"PROVA - Testemunha - depoimentos de policial - Eficácia, especialmente
quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório e aliado a
outros elementos probatórios. O policial não está legalmente impedido de
depor. Assim, o valor de seu depoimento testemunhal reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório e aliado a outros elementos de prova
a corroborar a condenação" (TJSP - RvCr. n°225.988-3/0-00 São José do
Rio Preto
1o Gr. De Câm. Rel. Des. JARBAS MAZZONI -J.23.03.980-RT
754/604).
Eventual alegação de que a decisão estaria baseada na palavra das
agentes penitenciárias, além de incorreta, não seria suficiente para desacreditá-
las, à falta de outros elementos que ao menos indicassem qualquer interesse delas
em incriminar os réus.
Aliás, os depoimentos das agentes se coadunam com os relatos
extrajudiciais da ré; tanto quanto a propriedade quanto à destinação dos
entorpecentes apreendidos (que levaria para o corréu usar). O amásio da ré é
reincidente em tráfico de entorpecentes e não é difícil entender o motivo do
transporte das drogas. Ana Flávia tentou assumir a responsabilidade integral pela
imputação, mas sua justificativa não é consistente.
A destinação da droga ao consumo de terceiros está demonstrada.
Além disso, não é necessária, para a caracterização da narcotraficância, que o
agente seja surpreendido no exato momento em que fornece materialmente a
droga a terceira pessoa, bastando circunstâncias seguras de que para tanto se
destina o tóxico com ele encontrado. Assim, a absolvição para ambos os réus é
inviável.
A quantidade e forma de acondicionamento, aliados à prova
produzida e às circunstâncias da prisão, não deixam nenhuma dúvida a respeito

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 2000002-98.2018.8.26.0617 -Voto no 35677
6
do tráfico.
Incabível, também, o afastamento da agravante prevista no inciso III
do art. 40 da Lei n.o 11.343/06, pois a ré foi presa ao tentar adentrar à
Penitenciária local, onde o amásio estava detido, segundo seu próprio relato,
confirmado pelas agentes penitenciárias.
Passo a analisar a pena imposta.
Para Ana Flávia: A pena-base foi fixada no mínimo; na segunda
fase não há circunstâncias agravantes ou atenuantes; em seguida foi reconhecida
a aplicabilidade do redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, pois a ré
é primária e sem comprovação de dedicação à atividades criminosas, que acabou
sendo compensado com a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei no
11.343/06, tornando a pena definitiva em cinco anos de reclusão e quinhentos
dias-multa, no piso
Todavia, as penas merecem reparo. Entendo que a ré preenche os
requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei
de Entorpecentes, já que é primária e não há indícios de que se dedique ao crime
ou que integre organização criminosa. E o art. 42 da Lei no 11.343/06 prevê que
na fixação da pena, devem ser consideradas “a natureza e a quantidade da
substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Pois
bem, dentre as drogas consideradas ilícitas, é notório que a maconha é a que
menos consequências graves causa ao meio social, especialmente quando
comparada com entorpecentes como a cocaína, o crack e a nova geração de
drogas sintéticas, produzidas de maneira sofisticada em laboratórios clandestinos,
cada vez com maior capacidade viciante e alto poder de dano ao organismo, além
da pequena quantidade apreendida.
Assim, estabelecida a pena no mínimo, acrescido de mais 1/6 pela
causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei no 11.343/06, por fim, reduzo a
pena em 2/3, pela aplicação do § 4o do art. 33, da Lei de Drogas, totalizando um
ano, onze meses e dez dias de reclusão e pagamento de cento e noventa
e quatro dias-multa, no piso.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 2000002-98.2018.8.26.0617 -Voto no 35677
7
Por outro lado, a quantidade da pena e as circunstâncias pessoais da
ré não justificam se mantenha a prisão; daí por que substituo a pena privativa de
liberdade por prestação de serviços à comunidade e mais dez dias-multa, no
mínimo.
Para o caso de reconversão, fixo o regime inicial aberto.
Para Guilherme: a pena-base foi fixada no mínimo; na segunda
fase, a pena foi acrescida em 1/6 em razão da reincidência (específica, fls. 45/47),
perfazendo seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, 680 dias-multa, no
piso; o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06, não foi aplicado
em razão da reincidência. Por fim, a pena foi aumentada em 1/6 pela aplicação da
causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei no 11.343/06, totalizando seis
anos, nove meses e vinte dias de reclusão, em regime fechado, e 680 dias-multa,
no piso.
Ressalto que, o redutor especial da Lei de Drogas, embora tenha
impacto no aspecto volumétrico da pena, é um efeito reflexo; pois ele se apoia na
avaliação meritória do réu, isto é, a reincidência não é tomada per se como o é
na primeira e segunda fases, caso em que ocorreria bis in idem , mas sim como
elemento a evidenciar se é o acusado o traficante de “primeira viagem” tutelado
pelo dispositivo (a “primeira viagem”, aqui, deve ser vista como a primeira
incursão criminosa, não necessariamente no tráfico). E, in casu , não se trata de
um criminoso neófito. Deve ser mantida, portanto, a vedação à aplicação do
redutor e a pena como fixada já na segunda fase.
“Quanto à reincidência, além de agravar a pena
(art. 61, inciso I do CPB), ela produz outros efeitos previstos
em lei, dentre eles a não aplicação da causa de diminuição
de pena prevista no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06. Não há
ofensa ao princípio do non bis in idem.” (HC 158.280/SP,
Rel.
Min
Napoleão
Nunes
Maia
Filho,
5.a
T.,
DJe
18/10/2010).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 2000002-98.2018.8.26.0617 -Voto no 35677
8
“Não há o que se falar em bis in idem mas sim
em cumprimento dos efeitos lógicos, legalmente previstos,
decorrentes de um mesmo instituto jurídico - a reincidência -
quando foi agravada a sanção do paciente na segunda etapa
da dosimetria, dado o reconhecimento da agravante do art.
61 do CP, e deixou-se de fazer incidir a causa especial de
diminuição da pena inserta no § 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006, em razão da não primariedade do paciente.”
(HC 118.403/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5.a T., DJe
15/12/2009).
A substituição da carcerária por restritivas de direitos ou o sursis ,
não se mostrariam suficientes e socialmente recomendáveis para Guilherme, não
só pela quantidade da pena aplicada, mas pela inadequação e insuficiência para
atender
suas
finalidades,
tratando-se
de
reincidente
específico
que,
aparentemente, não absorveu a terapêutica penal.
Essas mesmas razões determinam a fixação do regime inicial
fechado, não obstante o tempo de prisão, para o atendimento do critério de
censurabilidade. As circunstâncias concretas do caso demandam maior rigor para
absorção da terapêutica penal.
Pelo exposto, meu voto dá parcial provimento ao recurso de Ana
Flávia para reduzir a pena para um ano, onze meses e dez dias de reclusão,
em regime aberto, e pagamento de cento e noventa e quatro dias-multa,
no piso, substituída a pena corporal na forma acima, e nega provimento ao
recurso de Guilherme.
FRANCISCO BRUNO
Relator