Tribunal: TJSP
Processo: 1500065-69.2018.8.26.0557
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas majorado. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade do crime. Demonstração. Quadro probatório seguro. Negativa do réu, quanto ao tráfico, desmentida pelo depoimento de policiais militares, além das circunstâncias da prisão e apreensão do entorpecente. Condenação mantida. Penas bem dosadas. Desprovimento do recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000052205
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500065-69.2018.8.26.0557, da Comarca de Barretos, em que é apelante JOSE
ROGERIO LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram parcial
provimento ao apelo para reduzir as penas nos termos do voto do revisor, vencido
parcialmente o relator, que continuará com o acórdão. O revisor, Des. Márcio Bartoli,
fará declaração de voto vencedor.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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A p e l a ç ã o
C r i m i n a l
n o
1 5 0 0 0 6 5 - 6 9 . 2 0 1 8 . 8 . 2 6 . 0 5 5 7
A p e l a n t e : J o s é R o g é r i o L i m a
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : B a r r e t o s
J u í z a d e 1 a i n s t â n c i a : D r a . F e r n a n d a M a r t i n s
P e r p e t u o d e L i m a V a z q u e z
VOTO No 10.643
Apelação criminal. Tráfico de drogas majorado.
Absolvição.
Impossibilidade.
Autoria
e
materialidade do crime. Demonstração. Quadro
probatório seguro. Negativa do réu, quanto ao
tráfico, desmentida pelo depoimento de policiais
militares, além das circunstâncias da prisão e
apreensão do entorpecente. Condenação mantida.
Penas bem dosadas. Desprovimento do recurso.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 261/264, acrescenta-
se que a ação penal foi julgada procedente e o réu JOSÉ ROGÉRIO
LIMA condenado, como incurso no art. 33, caput, c.c. art. 40, III, ambos
da Lei no 11.343/06, às penas de 10 anos, 11 meses e 07 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.093 dias-
multa, no mínimo unitário, negado o apelo em liberdade.
Inconformado, o réu apela a este E. Tribunal de Justiça.
Conforme razões apresentadas, pugna pela absolvição, sob o
argumento da insuficiência probatória. Subsidiariamente, pretende a
desclassificação da conduta para o tipo do art. 28 da Lei de Drogas
(com absolvição nesse caso por atipicidade), a redução da pena-base ao

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mínimo e do aumento alusivo à agravante da reincidência, além da
compensação desta com a atenuante da confissão. Ademais, espera o
afastamento da causa de aumento, a aplicação do privilégio e, por fim,
a alteração do regime prisional (fls. 279/298).
Após as contrarrazões (fls. 309/324), a d. Procuradoria
Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo desprovimento do
recurso interposto pelo réu (fls. 347/349).
É o relatório.
2) Nego provimento ao recurso.
Narra a denúncia (fls. 104/105) que em 26 de agosto de
2018, por volta das 04h38min, na Avenida 49, próximo à esquina da
Avenida 9 de julho, bairro Sumaré, em Barretos, JOSÉ ROGERIO LIMA
trazia consigo, para fins de tráfico, nas imediações de instituição de
ensino, 26 porções contendo cocaína, acondicionados em invólucros
plásticos que somaram massa bruta de 35 gramas (massa líquida: 9,89
gramas fls. 96), sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar.
Com efeito, apesar das ponderações da defesa, a prova
dos autos prestigia a manutenção da condenação do réu JOSÉ
ROGÉRIO por tráfico de drogas, inclusive no que diz respeito à
majorante reconhecida.
A materialidade e a autoria delitiva decorrem do auto de
prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 06/08), auto de
exibição e apreensão (fls. 09/10), auto de constatação (fls. 41/43),
relatório de investigações com croqui (fls. 243/245), laudo químico-
toxicológico definitivo (fls. 95/97) e prova oral colhida (registrada no
sistema “SAJ” após fls. 264).
Na fase de investigações, ao ser interrogado, JOSÉ
ROGÉRIO optou por permanecer em silêncio (fls. 04).
Em Juízo, relatou que o entorpecente apreendido lhe

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pertencia, mas estava destinado ao consumo pessoal. Detalhou que
utiliza maconha, cocaína e álcool. Afirmou que trabalhava em reciclagem
e por isto recebia cerca de R$ 600,00 mensais, tendo o costume de
adquirir drogas, notadamente quando de seu pagamento quinzenal. Disse
que costumava comprar de 10 a 20 pinos de cocaína por vez. Frisou que,
na data dos fatos, saiu de casa, no Jardim Arizona, por volta de 04 horas,
e dirigiu-se de bicicleta ao ponto de comércio de outro bairro
próximo para ali comprar cocaína. Empreendeu tal movimentação pois
os pontos de tráfico do Jardim Arizona estavam sem traficantes naquele
horário. Explicou que na volta para casa foi abordado na posse das
drogas. Acrescentou que também tinha em sua posse R$ 198,00 em
dinheiro. Pontuou que no dia dos fatos, um domingo, havia recebido R$
600,00, referentes ao pagamento pelo trabalho naquele dia.
A negativa não convence.
Em Juízo, o policial militar Antonio Marcos Rocha Mariano
narrou que, na data dos fatos, durante patrulhamento, visualizou o réu,
vulgo “Nego D ́Água”, em uma bicicleta. Ele estava parado na calçada,
perto de uma mulher, em local conhecido como ponto de venda de
entorpecentes. A mulher em questão é conhecida dos meios policiais
como usuária. Ao avistar as viaturas, ele empreendeu fuga de bicicleta,
mas foi cercado e abordado. Com ele, no bolso, foi localizada a
importância de R$ 198,00 em notas diversas, proveniente, segundo o
réu, do tráfico de drogas. Ainda foram encontradas 26 porções de
cocaína, que o réu havia jogado ao solo. Questionado, o réu admitiu
vender cada eppendorf pelo preço de R$ 10,00.
No mesmo sentido o depoimento do policial militar Leandro
Pereira de Oliveira, ouvido nas investigações (fls. 03).
É o quanto basta para subsidiar a condenação do réu por
tráfico de drogas, bem esclarecida a vinculação do acusado aos
entorpecentes apreendidos, à luz dos firmes depoimentos policiais. Além
disso, segundo os agentes, o réu estava de prontidão em conhecido

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ponto de comércio, em plena madrugada, de posse de certa quantia em
dinheiro, além de ter confessado informalmente a dedicação à mercancia.
De rigor conferir às declarações dos policiais ouvidos em
Juízo o efetivo valor em confronto com os demais elementos de
convicção trazidos aos autos, sendo pacífico na Jurisprudência que não
estão impedidos de depor em razão de sua condição funcional.
Significaria contrassenso o Estado investi-los no combate à
criminalidade, mas negar-lhes o mesmo crédito inicialmente depositado
quando, perante o Estado-Juiz, os policiais dão conta de suas atividades,
devidamente compromissados a falar a verdade.
Ademais, inexiste o mínimo indício de que os policiais
tivessem qualquer motivo para colocar em risco suas carreiras forjando
uma situação prejudicial ao acusado, imputando-lhe falsamente crime.
Nesta linha: “O valor do depoimento testemunhal de Servidores
Policiais, especialmente quando prestados em Juízo, sob a garantia do
contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de se tratar de Agentes Estatais por dever de ofício
incumbidos da repressão penal” (Rel. Carlos Bueno, RJTACRIM 49/263).
Os relatos policiais são uníssonos nos aspectos essenciais
à apuração da responsabilidade criminal do acusado. Por outro lado,
divergências menores, que integram a própria natureza da prova
testemunhal, são compreendidas como desimportantes.
Sabe-se que os policiais militares participam de inúmeras
diligências parecidas em seu cotidiano profissional. Neste contexto, não é
razoável exigir que, quando são chamados a depor em Juízo, policiais
noticiem os fatos, letra por letra, sem qualquer variação. Algo de
impossível concretização, até por força das limitações da memória
humana.
É irrelevante que, nas investigações, o policial Antonio
Marcos não tenha mencionado que quando da abordagem viu uma
mulher próxima ao acusado, já que esta informação, acrescentada em

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Juízo, complementa seu relato anterior, sem desmenti-lo. De qualquer
modo, cuida-se, tal menção, de simples alusão a fato periférico, sem
grande importância para o deslinde da ação penal.
O fato de terem sido apreendidas 26 porções de cocaína,
aliado à apreensão de considerável quantia em dinheiro de origem não
esclarecida, em local conhecido como ponto de venda de drogas,
indicam, sem dúvidas, que a cocaína apreendida destinava-se ao
comércio.
Em reforço, quanto à tipificação dos fatos, em detrimento à
previsão do art. 28 da Lei no 11.343/06, merecem transcrição as
ponderações feitas pela Magistrada de Primeiro Grau: “Não se mostra
crível que alguém acorde no meio madrugada, saia com todo o dinheiro do
salário, pegue uma bicicleta para comprar a quantia de droga a ser consumida
nos próximos quinze dias; aliás, o acusado reside num pequeno bairro em que os
traficantes se trombam - Jardim Arizona, nesta cidade -, o que reforça a tese de
que estava no local dos fatos a traficar”.
Confirmada a condenação, as penas não comportam
reparos.
A dosimetria foi executada nos seguintes moldes:
“Apurada a responsabilidade, passo a dosar a pena. Sopesados
os critérios estabelecidos nos art. 59 e 60 do Código Penal e o artigo 42 da Lei no
11.343/06, fixo a pena base majorada em 1/2 pelas seguintes circunstâncias
judiciais: (1a) ante aos maus antecedentes ostentados pelo acusado (certidões
condenatórias de fls. 184
Processo n° 7591-83.1998, com informações
complementares na Execução Criminal n° 483.129/4 às fls. 129; fls. 184
Processo n° 8111-77.1997, com informações complementares na Execução
Criminal n° 483.129/1 às fls.130; fls. 184 Processo n° 8289-89.1998, com
informações complementares na Execução Criminal n° 483.129/3 às fls. 129; fls.
204 - Processo no 7162-19.1998; fls. 254 - Processo n° 7831-09.1997, com
informações complementares na Execução Criminal n° 483.129/2 às fls. 129; e
(2a) em razão da natureza da substância traficada, pois o réu utilizou-se de

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cocaína no comércio de entorpecentes, a qual consiste em substância que
apresenta maior lesividade à estrutura físico orgânica e com maior e mais rápido
grau de dependência. A tripla reincidência do acusado (certidões condenatórias
de fls. 167 - Processo n° 5792-43.2014; fls. 167/168 - Processo n° 6263-59.2014;
fls. 169/170 - Processo n° 10552-11.2009, com informações complementares na
Execução Criminal n° 483.129/1) permite nova exasperação da pena em 1/4. O
delito foi praticado nas imediações do CEMEI José Pereira Neves (conforme
croqui de fls. 107 e 244), circunstância que permite a majoração da pena em
1/6”.
Na primeira fase da dosimetria, assim, a pena-base foi
acertadamente aumentada em 1/2 pelos péssimos antecedentes,
seguindo-se com exasperação, também adequada, de 1/4 pela tripla
reincidência.
Tratando-se de acusado com múltiplas condenações
anteriores, está bem justificado o rigor impingido. JOSÉ ROGÉRIO
acumula intensa vida delitiva, que deve, obrigatoriamente, refletir em sua
reprimenda, a bem de sua individualização. Por isto, não se cogita, seja
para a reincidência, seja para os maus antecedentes, da adoção da
fração
de
aumento
de
1/6
tradicionalmente
consagrada
pela
Jurisprudência.
A defesa traz à colação tese segundo a qual as
condenações utilizadas como maus antecedentes já estariam consumidas
pelo período depurador de 05 anos, a rigor do art. 64, I, do CP, de tal
modo que não poderiam servir para elevar a pena-base.
Nada obstante, ainda que se admita que a condenação
tenha ultrapassado o prazo depurador de 05 anos, nada impede sua
consideração a título de maus antecedentes criminais, os quais não
são afetados pelo referido lapso temporal, conforme entendimento
consolidado pelo C. STJ. Entender em sentido contrário seria reduzir as
inúmeras menções feitas pelo legislador aos “antecedentes” do agente à
inutilidade, já que tanto a reincidência como os maus antecedentes

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acabariam afastados pelo mesmo período depurador, não existindo mais
lógica na separação entre esses institutos.
Confira-se: “Nos termos da jurisprudência desta Corte,
condenações anteriores ao prazo depurador de 5 (cinco) anos, malgrado não
possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência,
constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus
antecedentes” (STJ, HC no 386.111/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017).
Não é cabível o reconhecimento da circunstância
atenuante da confissão, tal como preconiza a Súmula no 630 do C. STJ:
“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de
entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando
a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.
Pela majorante reconhecida, a pena foi aumentada,
acertadamente, em 1/6, adquirindo números finais.
Não pode ser excluída a causa especial de aumento de
pena prevista pelo art. 40, III, da Lei no 11.343/06, eis que ficou
demonstrado, conforme relatório da Polícia Civil e respectivo croqui (fls.
243/245), que o delito foi praticado a cerca de 20 metros de uma creche
municipal.
Ou seja, subsumindo-se à forma majorada, o tráfico foi
praticado: “nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de
ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais,
recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de
recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de
serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de
unidades militares ou policiais ou em transportes públicos” (art. 40, III).
A mera proximidade, por si só, dos locais acima
especificados enseja a majoração da pena, sem a necessidade de
comprovações adicionais, na esteira da firme Jurisprudência da Corte
Superiora, enfática quanto ao critério de cunho geográfico por trás da

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causa de aumento.
Sobre o tema: “Incide a causa de aumento de pena constante
do art. 40, inciso III, da Lei de Tóxicos quando o crime tiver sido praticado nos
locais designados no aludido dispositivo. A pena é elevada exclusivamente em
função do lugar do cometimento da infração, tendo em vista a exposição de
pessoas ao risco inerente à atividade criminosa” (STJ, HC 236.628/SP, Rel.
Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 11/03/2014, DJe
26/03/2014).
O pretendido benefício do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, mostra-se inaplicável em função do não preenchimento de
seus requisitos, dentre eles a primariedade, aqui afastada por sua
natural antítese, qual seja, a reincidência, seja específica ou não, não
havendo discriminação no texto do dispositivo. Em reforço, o acusado
possui maus antecedentes, que também constituem impeditivo ao
benefício.
A consideração integral dos reflexos legais da reincidência
não deságua em bis in idem, na esteira do sólido entendimento da Corte
Superiora: “É firme a jurisprudência desta Corte em não reconhecer bis in idem
na utilização da reincidência como agravante genérica e para afastar a aplicação
da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, "porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico seja
apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos,
conforme previsão legal específica" (STJ, HC 302.328/SP, Rel. Ministra
Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 04/12/2014,
DJe 17/12/2014).
O regime inicial fechado deve ser confirmado nesta
Instância, tendo em vista que o réu foi condenado à pena corporal
superior a 08 anos de reclusão e é multirreincidente com péssimos
antecedentes, observados os parâmetros do art. 33, § 2o, do CP, e a
Súmula no 269 do C. STJ.
Merece regime mais drástico aquele que, resistindo em se

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submeter à ordem legal, evidencia que a reprimenda anterior não foi
suficiente ao cumprimento de suas finalidades, sendo essa a expressa
orientação do Código Penal (art. 33, § 2o).
Aliás, a Súmula no 269 do C. STJ, quando permite a
fixação excepcional do regime semiaberto aos réus reincidentes, além de
exigir quantum de pena igual ou inferior a 04 anos (critério objetivo),
condiciona esta possibilidade à inexistência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis, o que não corresponde ao caso dos autos.
3) Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
Apelação no 1500065-69.2018.8.26.0557
Barretos
Apte. José Rogério Lima
41.409
José Rogério Lima foi condenado como incurso no
artigo 33, c.c. art. 40, III, da Lei11.343/2006, ao cumprimento da
pena privativa de liberdade de dez anos, onze meses e sete
dias de reclusão em regime fechado, e ao pagamento da multa
de 1093 diárias, no valor mínimo. Inconformado com o resultado
do julgamento apela o condenado em busca da sua reforma. A
alegação principal do recurso baseia-se na insuficiência probatória
O recurso foi processado regularmente, tendo
apresentado manifestação a Procuradoria-Geral de Justiça.

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O cálculo da pena merece reparo para efeito
de redução, tornando a sanção proporcional à reprovação do delito
praticado. Houve sucessivos acréscimos a título de antecedentes e
reincidência, circunstâncias que se confundem. Assim, a sentença
aumentou a pena de metade em razão dos antecedentes e em
mais 1⁄4 pela tripla reincidência.
Condenações
que
serviram
de
base
à
motivação da circunstância judicial dos antecedentes foram
alcançadas pela prescrição.
Por outro lado, foi reconhecida causa de
aumento de pena do inciso III do artigo 40 porque o tráfico foi
flagrado nas imediações de uma creche municipal, cerca de 20
metros.
A proximidade da prática delitiva de alguns
equipamentos mencionados na lei, por si só não autoriza a
elevação da pena. No caso, não é a topografia que serve como
causa de aumento de pena, mas se descobrir pelo exame da prova,
que o material psicoativo estava destinado aos usuários do
equipamento escolar.
Cuida-se de apuração de acusação de tráfico

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de 9.89g de cocaína. Deve haver proporcionalidade entre o fato
praticado e a reprovação penal. O acusado deve responder pelo
que ele fez em termos de infringência da norma penal incriminadora
e não pelo que ele foi ou é, e quando se reconhece circunstância
pessoal, ela deve ser aplicada na medida justa e adequada.
Por isso, excluo os acréscimos fixados a título
de antecedentes bem como o determinado pela causa especial de
aumento de pena. Fixo a pena-base em cinco anos de reclusão e
500 diárias de multa.
Em seguida, pela reincidência tripla fica
mantida a fração de 1⁄4 de acréscimo, determinada a pena em seis
anos e três meses de reclusão e 625 diárias de multa.
Márcio Bartoli
Revisor

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1500065-69.2018.8.26.0557 e o código de confirmação da tabela acima.