Tribunal: TJSP
Processo: 0004139-72.2018.8.26.0322
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Apelação - Tráfico de Drogas - (Artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/06) – Pleito da acusação pela exasperação da pena-base – Possibilidade – Afastamento do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 ou sua diminuição no patamar mínimo – Viabilidade de afastamento do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 - Apelo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279669
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004139-72.2018.8.26.0322, da Comarca de Lins, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado LUIS FERNANDO DE
OLIVEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MARCO ANTÔNIO COGAN E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0004139-72.2018.8.26.0322 -Voto no 217
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Apelação Criminal no 0004139-72.2018.8.26.0322
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Luis Fernando de Oliveira
Comarca: Lins
Magistrado: Gilberto Ferreira da Rocha
Voto no 217
Apelação - Tráfico de Drogas - (Artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06) – Pleito da acusação pela exasperação da pena-base –
Possibilidade – Afastamento do redutor previsto no § 4o do artigo
33 da Lei 11.343/06 ou sua diminuição no patamar mínimo –
Viabilidade de afastamento do redutor previsto no § 4o do artigo
33 da Lei 11.343/06 - Apelo provido.
Trata-se
de
apelação
interposta
pelo
MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por não se conformar parcialmente com a r.
sentença de (fls. 190/194), que condenou LUIS FERNANDO DE OLIVEIRA como
incurso nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei Federal 11.343/06, a cumprir pena de 01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no mínimo legal, com regime prisional inicial fechado, buscando a exasperação da
pena-base, bem como o afastamento do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei
11.343/06 ou sua diminuição no patamar mínimo (fls. 201/206).
Regularmente processado o recurso, com apresentação de
contrarrazões (fls. 231/236), quando a defesa pleiteia o desprovimento do recurso
ministerial e, ainda, a absolvição do apelado, com fundamento no art. 386, incisos V e VII,
do Código de Processo Penal.
A Procuradoria de Justiça no seu parecer (fls. 263/270)
ofertou manifestação pelo provimento do recurso ministerial.
Anote-se que o processo foi redistribuído e chegou à
conclusão para esse relator em 07/01/2020 (fl. 282).
É o relatório.
O recurso da acusação comporta provimento.
O apelado foi condenado pela r. sentença de (fls. 190/194),
porque, segundo a inicial acusatória de (fls. 123/124), em 26 de junho de 2018, por volta de
21h30, na Rua Doutor Lauro Cleto, no 148, Jardim União, na Cidade e Comarca de Lins,
trazia consigo 37 (trinta e sete) porções de cocaína (peso líquido de 12,62g), 20 (vinte)

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porções de crack (peso líquido 55,79g) e uma porção de maconha (peso líquido 5,69g),
para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Consta ainda da inicial acusatória que, nas condições de
tempo e espaço supramencionadas, o denunciado trazia consigo, em uma lata vermelha,
aludidos entorpecentes, para posterior comercialização. Nesse contexto, os policiais
militares, em patrulhamento de rotina, avistaram Luís Fernando defronte à sua residência,
com referida lata nas mãos, o qual entrou rapidamente em sua casa ao notar a presença dos
policiais. Em razão disso, os agentes públicos ingressaram na residência do agente e, em
buscas aos fundos da casa, encontraram a lata que tinham visto com o denunciado. No
interior, havia 37 (trinta e sete) porções de cocaína, 20 (vinte) porções de crack e uma
porção de maconha. Ademais, sobre um móvel na sala da casa, foi localizado o valor de R$
96,00 (noventa e seis reais), uma balança de precisão e saquinhos de “juju”, objetos estes
normalmente utilizados para o fracionamento e embalagem de entorpecentes. As
circunstâncias em que Luís Fernando foi abordado pelos policiais, bem como a expressiva
quantidade de drogas e objetos comumente utilizados para o tráfico de drogas, todos
apreendidos no momento do flagrante, sinalizam para o tráfico de drogas.
A materialidade resultou evidenciada através do auto de
prisão em flagrante delito (fls. 02/10), boletim de ocorrência (fls. 12/15), pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 16/17), laudo de constatação provisória (fls. 24/27), pela prova
oral constante nos autos, bem como pelo laudo de exame químico toxicológico definitivo
(fls. 171/175), que revelou resultado positivo para maconha, cocaína e “crack”.
A autoria, do mesmo modo, é incontroversa.
Na Delegacia de Polícia, o indiciado Luis Fernando (fls.
09/10) disse que, na data dos fatos, estava com sua esposa e seu filho em sua residência,
momento em que escutou um barulho no quintal. Ao sair para verificar do que se tratava,
encontrou os policiais militares no local, os quais disseram que um indivíduo havia pulado
de outras casas e que gostariam de fazer uma vistoria, o que lhes permitiu. Depois disso,
anuiu que os policiais realizassem buscas no interior da residência, onde nada de ilícito foi
encontrado. Os policiais se deslocaram para um pasto aos fundos da residência, de onde
retornaram com um pote, que não lhe pertencia, dizendo para que assumisse a propriedade
de referido pote. Os agentes públicos ameaçaram levar sua esposa presa e, por isso,

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resolveu dizer que realmente o pote encontrado lhe pertencia, sem saber o que havia em
seu interior. Somente depois que foi conduzido até a viatura é que soube que havia drogas
no pote apreendido. O dinheiro, a balança e o celular encontrados pelos policiais em sua
residência são de sua propriedade. Já os saquinhos de juju pertenciam à sua esposa, a qual
utilizou para fazer juju para seu irmão Giovani. As drogas não lhe pertenciam e sequer
soube onde os policiais as encontraram. Em juízo, novamente negou os fatos. Disse que
tinha saído ao meio dia do trabalho e ido para a cidade com sua mulher. Estava jantando,
quando escutou um barulho e, ao abrir a porta, viu os policiais no quintal de sua casa.
Pediram para entrar na casa do interrogando, o que foi permitido, e eles encontraram a
balança em cima do rack, o dinheiro em cima do rádio e o saquinho de juju no armário. O
policial voltou com a lata e disse que era do réu, porém, não era dele. Nega ser traficante.
Os policiais disseram que viram um tal de Gui entrar na sua
casa, sendo que filmaram o rapaz na residência do interrogando, o que não é verdade. A
janela, pela qual eles falaram que o interrogando arremessou a droga, é fechada com vidro
e é travada, não abre, não sendo possível jogar nada por ela (gravação no SAJ).
As testemunhas Thiago Luís de Souza e Júlio Cesar Ferraz,
policiais militares, ouvidos na Delegacia (fls. 04/06), afirmaram que estavam em
patrulhamento quando, no local dos fatos, encontraram um indivíduo com uma lata
vermelha nas mãos. Ao perceber a aproximação dos policiais, o indivíduo entrou
bruscamente em sua residência, sendo perseguido pelos agentes públicos. Viram que a
pessoa entrou em um quarto da casa e, quando o localizaram, ele estava pulando a janela
do cômodo. Em revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado com Luís Fernando.
Contudo, em um móvel de TV na sala, o valor de R$ 96,00 (noventa e seis reais), uma
balança de precisão e diversos saquinhos de juju. Nos fundos do terreno da casa,
encontraram a lata vermelha que o réu havia dispensado, contendo em seu interior 37
(trinta e sete) porções de cocaína, 01 (uma) porção de maconha e 17 (dezessete) porções de
crack, além de mais 03 (três) pedras maiores de crack. As porções menores desta última
droga já estavam embaladas, aparentemente prontas para a comercialização. Embora Luís
Fernando não tenha assumido a propriedade das drogas, os policiais militares constataram
que ele residia naquele imóvel. Em Juízo, sob o crivo do contraditório, os policiais
corroboraram suas declarações da fase policial.
A testemunha Thiago Luís Souza, policial militar, afirmou

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que se recorda da ocorrência e que, em patrulhamento preventivo, na frente na residência
do acusado, viu ele com uma lata vermelha, com outros indivíduos. Os outros fugiram e
dois entraram na residência do acusado. O réu foi abordado e encontraram uma balança de
precisão, saquinhos de juju e dinheiro. Fizeram as buscas fora do imóvel e encontraram a
lata vermelha nas proximidades, sendo que havia 37 porções de cocaína, 20 porções de
'crack' e porções de maconha, em seu interior, pois o réu a tinha dispensado pela janela de
sua casa, o que visualizou. Havia droga fracionada e outras ainda por fracionar. O réu foi
questionado e nada disse a respeito dos fatos. Tem certeza absoluta que o acusado era o
dono da droga, pois não resta dúvida de que a lata era a mesma e que ele tentou dela se
desvencilhar no terreno baldio que faz fundo com a residência dele, local onde a lata foi
encontrada. Era uma lata de Nescau, vermelha, sendo que a quantidade não poderia ser
acondicionada em lata menor. Ele ofereceu resistência e, ante o receio de fuga, foi
algemado. Não conhecia o réu antes da abordagem aqui mencionada. Não conhecia o réu
anteriormente (gravação no SAJ). A testemunha Júlio César Ferraz, policial militar,
afirmou que estava de patrulhamento e avistaram indivíduos na frente da casa do réu, com
ele, sendo que ele portava uma lata vermelha. Os demais fugiram e ele entrou em sua casa.
O réu foi abordado no interior da residência e nada foi encontrado em seu poder, porém o
réu dispensou uma lata de Nescau, vermelha, no terreno baldio ali existente, a lata que
viram em suas mãos no momento da fuga. Dentro da lata havia considerável quantidade de
droga. Na sala estavam a balança de precisão e saquinhos de juju. Não conhecia o réu
anteriormente (gravação no SAJ).
A testemunha Priscila Oliveira da Silva, ouvida na fase
policial (fls. 07/08), disse que, no momento dos fatos, estava assistindo TV com seu
companheiro Luís Fernando, momento em que este resolveu ir até o quintal para verificar o
motivo de os cachorros estarem latindo. Chegando ao local, seu marido se deparou com
policiais militares, os quais disseram estar procurando pessoa que havia invadido a
residência e o perguntaram a respeito de pessoa chamada Guilherme. Os agentes públicos
ingressaram para o interior do imóvel, com sua permissão e a de seu marido e, nas buscas,
nada de ilícito foi localizado. Apenas foi encontrado certo valor em dinheiro, em cima de
um rádio, bem como uma balança de precisão e um saquinho de juju. Quanto a balança,
não sabe sua utilidade e, em relação aos saquinhos de juju, os utilizava para congelar suco
de limão, que servia para cortar enjoo durante sua gravidez. Os policiais se dirigiram a um

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pasto, situado nos fundos da residência, fora do limite de seu domicílio, tendo retornado de
lá com um frasco e drogas, dizendo que pertenciam a Luís Fernando. Seu marido negou a
propriedade dos entorpecentes. Em Juízo, disse que ratificava os termos de seu
depoimento, prestado na fase policial (gravação no SAJ).
A testemunha de defesa, Valdir José de Araújo, disse que
nada sabe a respeito dos fatos e que o réu era seu servente de pedreiro. Na época dos fatos,
o réu estava trabalhando, mas, no dia dos fatos, ele saiu mais cedo, por volta do meio dia.
Já viu o réu de posse de uma balança de precisão na obra, mas não sabe ao certo o motivo,
já que não tem qualquer utilidade para seu trabalho como servente de pedreiro (gravação
no SAJ).
A testemunha de defesa Claudinei Alves de Oliveira disse
que o réu é bom e trabalhador, nunca o viu se envolver com nada ilícito, nada tendo que
falar que desabone sua conduta. Ao que sabe, o réu não é usuário de drogas. A esposa do
réu vendia roupas. Não presenciou balança de precisão nas obras em que ele trabalhava
(gravação no SAJ).
Assim sendo, ao contrário do que argumentou a defesa do réu
em suas contrarrazões, a prova resultou cristalina de que o tráfico ocorreu e foi cometido
pelo acusado, merecendo inteira credibilidade a versão ofertada pelas testemunhas policiais
na fase policial e em juízo, formando uma boa e robusta prova incriminadora, restando
inviável a argumentação da combativa defesa no sentido da insuficiência probatória.
A jurisprudência pátria tem constantemente acolhido a
palavra policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando como aqui,
esteja coerente ao quadro probatório colacionado e não discrepe do produzido em sua
essência. Nesse sentido, temos:
“Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a
normal credibilidade das testemunhas em geral, a não ser quando se apresente razão
concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorre e desde que não tenham interesse
próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o
convencimento do Julgador” (JTJ-LEX 176/314).
O depoimento dos agentes da segurança pública merece ser
aceito como o de qualquer pessoa, não se podendo considerá-lo como tendencioso ou
faltante com a verdade, não se vislumbrando, de qualquer forma, nestes autos, interesse

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escuso por parte deles.
Não há nos autos o menor indício de que os policiais tenham
atribuído ao apelado crime tão grave de que o soubesse inocente; nenhum motivo restou
devidamente comprovado a permitir tal conclusão.
Nesse sentido:
(...).
CONDENAÇÃO.
TESTEMUNHO
DOS
POLICIAIS
CORROBORADO COM DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. 1. A
condenação do agravante foi alicerçada nos testemunhos dos policiais, meio de prova idôneo, e
corroborada com os demais elementos constante nos autos, portanto, em conformidade com a
jurisprudência pacífica deste Sodalício, situação que atrai o disposto na Súmula n. 83/STJ, também
aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional. 2.
Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 615.878/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 22/04/2015).
“(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea, como a de
qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo
sob o crivo do contraditório, aliados ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos
autos (HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado em 05/11/2009, DJe
23/11/2009). (...).” (RHC 88.976/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Portanto, o testemunho dos policiais merece fé até prova em
contrário, desde que não se demonstre sua inidoneidade, propósito ou interesse em
falsamente incriminar o réu, sendo certo, que no presente feito, não se vislumbra qualquer
possibilidade de que os policiais mentiram ou inventaram a diligência para prejudicar de
forma injusta o acusado, como também não vislumbro contradições na versão por eles
apresentada na face policial e judicial.
A autoria do réu resultou inequívoca, ficando comprovada
diante do relato dos agentes públicos, não sendo crível que os policiais tivessem interesse
em prejudicar gratuitamente o acusado.
Dessa forma, deve o depoimento dos policiais ser tido como
outro qualquer, ou seja, para desacreditá-lo, é necessário demonstrar a invalidade concreta
e não apenas suposta. E a própria versão apresentada pelo acusado - negativa de autoria
não é verossímil.
Saliente-se ainda que, no caso vertente, resultou devidamente
comprovado que o apelado se dedicava à venda de drogas.
Cumpre ressaltar que as testemunhas de defesa nada

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souberam esclarecer acerca dos fatos, pois não estavam presentes no momento da
abordagem, apenas esclarecendo que a balança de precisão não teria utilidade alguma em
seu trabalho como servente de pedreiro.
Ademais, a própria companheira do acusado, Priscila Oliveira
da Silva, confirmou que no interior do imóvel foi localizada a balança de precisão, os
saquinhos de juju e certa importância em dinheiro.
Não há dúvida, portanto, de que os entorpecentes apreendidos
pertenciam ao acusado e se destinavam ao tráfico ilícito de entorpecentes.
Ademais, os policiais não tinham motivos para incriminá-lo
gratuitamente e o réu também não apontou nenhum motivo para que os policiais quisessem
prejudica-lo injustamente.
O réu, tanto na Delegacia quanto em Juízo, negou a prática da
traficância, sendo certo que claramente escondeu a verdade, invertendo a ordem legal, ou
seja, passa a ser perseguido e vítima dos policiais que se transformam em algozes e
infratores, solução essa que reputo inviável, conforme argumentou o eminente
Desembargador Souza Nery na Apelação Criminal 990.10.311699-2, onde consta:
“Aceitar-se a versão do réu seria fechar os olhos a uma realidade
manifesta e dar as costas ao obvio, em total e completo desapego às normas genéricas da verdade e do bom-
senso, que emanam sem nenhuma dúvida dos autos. Nada obstante deva estar o julgador sempre atento e
dedicado às teses defensórias, verdade é que há um momento em que as versões não podem ser aceitas, pelo
óbvio manifesto que representam sua irrealidade. O julgador, então, que é e deve ser homem de bom-senso e
com preocupação com a realidade ideal, pode e deve sempre afastar as teses sem qualquer cunho de
razoabilidade, como aqui. Tanto não é possível, exatamente porque as escusas são para livrá-lo da
responsabilização, que é imperiosa, todavia. Ou valem as palavras dos Policiais, ou se estará dando crédito
maior a quem possui, mantém em depósito e comercializa drogas, em plena ação delituosa. No confronto,
portanto, não há como se inverter posições. Na defesa da sociedade e de todos os homens de bem, que
querem ver a Polícia e o Judiciário atuando no combate ao crime e nesta nefasta distribuição de drogas”.
Portanto, resultou claro que o réu foi flagrado quando trazia
consigo, para fins de tráfico, 37 (trinta e sete) porções de cocaína (peso líquido de 12,62g),
20 (vinte) porções de crack (peso líquido 55,79g) e uma porção de maconha (peso líquido
5,69g), o que o vincula às drogas apreendidas, restando também devidamente comprovado
que as drogas se destinavam ao tráfico de entorpecentes.
Assim, em que pese os argumentos da combativa Defesa,
constata-se que a prova oral, somada à apreensão de considerável quantidade de droga

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(maconha, cocaína e “crack”), durante a diligência, além de dinheiro, de uma balança de
precisão e saquinhos de “juju”, objetos estes normalmente utilizados para o fracionamento
e embalagem de entorpecentes, são mais que suficientes para embasar um decreto
condenatório, inviabilizando, portanto, o argumento defensivo de absolvição por
insuficiência probatória.
Evidente o dolo direto do agente, isto é, a vontade livre e
consciente de praticar a conduta descrita no tipo do artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06,
sendo a versão do apelado frágil e inconsistente ante os elementos de prova, notadamente
dos depoimentos dos policiais que abordaram o réu e foram responsáveis por sua prisão em
flagrante, que foram claros, uníssonos, firmes e claros.
Ressalto, por outro lado, que o tipo penal em questão é de
ação múltipla e conteúdo variado, bastando, portanto, que o agente pratique qualquer um
dos verbos nucleares contidos no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06, com a intenção de
traficar entorpecentes, para que o delito previsto no dispositivo legal mencionado fique
configurado.
Além do mais, desnecessários atos de mercancia para a
caracterização do delito de tráfico de entorpecentes, bastando a evidência, diante das
circunstâncias, como as dos autos, que para tanto se destinassem os tóxicos regularmente
apreendidos.
Portanto, estas evidências deixam claro que o réu trazia
consigo toda a droga apreendida e que estas se destinavam ao tráfico de entorpecentes.
Assim, diante do conjunto probatório coligido, que bem
demonstrou a materialidade e a autoria delitiva, é de rigor a manutenção da condenação do
acusado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei no 11.343/06, art. 33, caput), não
havendo que se falar em absolvição.
Em suma, o quadro probatório contém elementos de
convicção, de molde a não deixar dúvidas sobre a prática, pelo recorrido, do crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, não se verificando, no caso em tela, quaisquer das hipóteses
previstas no artigo 386, “caput”, incisos I a VII, do Código de Processo Penal.
Dessa forma, diante do conjunto probatório colhido nos
autos, não há dúvidas em relação à autoria e materialidade do delito. Portanto, inviável a
aplicação dos princípios da presunção da inocência ou “in dubio pro reo”.

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No tocante às reprimendas impostas, a sentença demanda
reparo.
Na primeira fase, o magistrado sentenciante, sopesadas as
diretrizes dos artigos 59 do CP, fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco)
anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Porém, assiste razão a acusação ao pleitear a majoração da
pena-base, pois não considerou o MM. Juiz de Primeiro Grau nesta primeira fase a
quantidade e natureza das drogas apreendidas (maconha, cocaína e cocaína na forma de
“crack”) altamente nocivas, com maior potencialidade lesiva à saúde. Portanto, notada a
obediência aos arts. 59 do CP e 42, da Lei no 11.343/2006, majoro a pena-base em 1/6 (um
sexto), fixando a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
A pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal, pois, nos
termos do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são
preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e
podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, devendo a pena-base ser
aumentada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, totalizando 05 anos e 10 meses de
reclusão e 583 dias-multa.
Nessa linha, vale atentar aos precedentes da jurisprudência
superior:
“PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA
PENA-BASE.
PARTICIPAÇÃO
DE
MENORES.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DA
DROGA.
FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE
RECLUSÃO.
RÉU
REINCIDENTE.
REGIME
FECHADO.
AUSÊNCIA
DE
MANIFESTO
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. (...) 2. A individualização da pena, como
atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou
teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da
proporcionalidade, o que não é o caso dos autos. 3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a
quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais
estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal,
cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 4.
Hipótese em que a pena-base foi majorada, motivadamente, em um ano de reclusão, considerando o
envolvimento de adolescentes no comércio ilícito de drogas, assim como a natureza e a quantidade das
substâncias apreendidas (25 buchas de cocaína e 19 de crack), o que não se mostra desproporcional. 5. O

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regime inicial fechado (mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o adequado para prevenção e
reprovação do delito, tendo em vista a reincidência do paciente e a análise desfavorável das circunstâncias
judiciais, consoante as diretrizes do art. 33, § 2o, "b", do CP. Precedentes. 6. Habeas corpus não
conhecido”. (STJ, HC 371303 / RS, Relator Ministro Ribeiro Dantas, publicado em 25/11/2016).
Além disso, considerando a natureza da droga e verificando
que as circunstâncias do crime são desfavoráveis, pois algumas das drogas que o acusado
trazia consigo para venda a terceiros eram cocaína e “crack”, cujo potencial lesivo é
superior às outras espécies de entorpecentes, além da razoável quantidade de drogas.
A cocaína e o “crack” são substâncias proscritas que
provocam toxicodependência num intervalo bastante curto de tempo, de modo que, em prol
da tutela da saúde pública e, em especial, da integridade dos usuários, dominante é o
entendimento que sustenta o incremento punitivo em hipóteses como a presente.
Havendo uma graduação de penas, é evidente que a pena
mínima deve ser aplicada por exemplo àqueles que comercializam pequena quantidade de
“maconha”, tóxico muito menos grave e nocivo do que a cocaína e o “crack”, visto que
estes últimos comumente envolvem interesses de grupos altamente perigosos, que para a
sua difusão e fabricação se organizam e patrocinam a prática de outros crimes igualmente
graves. Destarte, é inconteste que a cocaína e o “crack” apresentam maior potencialidade
de dano social.
Portanto, no caso concreto, as consequências do delito
transbordaram e muito os limites do tipo legal, sendo que tais circunstâncias escapam
daquelas previstas no tipo penal, eis que revelaram maior gravidade do delito e
periculosidade do agente, ensejando a majoração da pena, em atenção ao princípio da
proporcionalidade.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico de entorpecentes e condutas afins -
Recurso ministerial pretendendo o aumento da pena-base em razão da quantidade e variedade de drogas,
bem como pelo fato da cocaína possuir alto grau destrutivo e ser altamente viciante Possibilidade -
Quantidade e variedade de drogas que permite a elevação da pena-base, pois, o art. 42 da Lei 11.343/06
prepondera sobre o art. 59, do Código Penal - Pleiteia, ainda, seja reconhecida a agravante da
reincidência. Viabilidade - Reincidência devidamente comprovada nos autos autorizando o aumento da
pena em segunda fase da dosimetria em 1/6 (um sexto) - Recurso ministerial provido. Recurso da Defesa,
pretendendo a absolvição por insuficiência probatória - Impossibilidade - Provas hábeis a ensejar
condenação - Autoria e materialidade devidamente comprovadas - Apelo defensivo não provido”. (TJSP -

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Apelação Criminal no 0004139-72.2018.8.26.0322 -Voto no 217
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Apelação Criminal no 0009535-27.2013.8.26.0606 - 8a Câmara de Direito Criminal
Relator
Desembargador Sérgio Ribas, publicação 06/02/2020).
Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.
Por fim, assiste razão a acusação ao pleitear o afastamento do
redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, tendo em vista que o conjunto
probatório demonstra que o réu estava dedicado às atividades criminosas como meio de
vida, sendo impossível a aplicação da benesse contida no § 4o, do artigo 33 da Lei
antitóxicos.
Isso porque, pese a primariedade do acusado, tem se que a
quantidade e a natureza das drogas encontradas e apreendidas em poder do apelado
demandam maior censura, com resposta severa do Estado, e impedem a concessão do
benefício, notadamente em face da apreensão de cocaína e “crack” (37 porções de cocaína
e 20 porções de crack), substâncias de altíssimo potencial ofensivo, demonstrando que o
apelado se dedica a atividade criminosa e faz dela seu meio de subsistência, a comprovar
que ele não estava, por mero acaso, a praticar o crime de tráfico de entorpecentes.
O tráfico e a dependência química são os maiores
responsáveis pela prática de diversos outros crimes graves e violentos, como furto, roubo e
homicídio.
Portanto, considerando que a quantidade e natureza das
drogas apreendidas, a cocaína e o “crack”, a forma de acondicionamento das drogas,
permitem concluir que o acusado é adepto à atividade criminosa do tráfico ilícito de
entorpecentes, evidenciando que faz do tráfico seu meio de vida, a comprovar que ele não
estava, por mero acaso, a praticar o crime de tráfico de entorpecentes, não fazendo jus à
aplicação da referida causa de diminuição prevista na Lei de Tóxicos.
Ademais, na residência do apelado, foram localizados balança
de precisão e saquinhos de “juju”, comumente utilizados por traficantes para a pesagem e
embalagem das drogas.
Em que pese a primariedade, o acusado se dedicava a
atividades criminosas. Assim, o acusado fazia parte de uma estrutura maior, e não pode ser
considerado “traficante de primeira viagem”.
Palpável a maior reprovabilidade da conduta, prestando-se os
entorpecentes, pela quantidade e natureza, a lesionar em maior intensidade a saúde pública,
bem jurídico protegido pelo artigo 33, da Lei no 11.343/2006.

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Induvidoso que ao prever no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei
de Drogas, a possibilidade de ser o agente beneficiado com a redução de um sexto a dois
terços da pena, desde que primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas, nem integre organização criminosa, pretendeu o legislador, com o
chamado tráfico privilegiado, punir com menor rigor o "traficante de primeira viagem",
vale dizer, “aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida”. Situação, por óbvio, não
caracterizada nestes autos, porquanto, flagrado o réu quando trazia consigo 37 (trinta e
sete) porções de cocaína (peso líquido de 12,62g), 20 (vinte) porções de crack (peso líquido
55,79g) e uma porção de maconha (peso líquido 5,69g), para fins de tráfico.
Plenamente comprovado não se tratar de traficante eventual,
mas de pessoa que vive do comércio clandestino. Sobre o benefício do parágrafo 4o, do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, sem representar direito subjetivo do acusado, configurando
mera faculdade do Juiz, que na dosimetria da pena deve se ajustar, com rigor e precisão, às
diretrizes dos artigos 42, da Lei de Drogas, e 59, caput, do Código Penal. Até porque, se o
favor legal fosse pelo legislador entendido como direito do réu, teria se utilizado do verbo
“dever”, ao invés de fazer constar naquele dispositivo, “... as penas poderão ser reduzidas
de um sexto a dois terços ...”. Daí porque, valoradas a quantidade e natureza das drogas,
não faz ele jus à diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06.
Cumpre ressaltar que não houve violação ao princípio do
“non bis in idem”, ao exasperar a pena-base pela quantidade e natureza das drogas
apreendidas e não aplicar a causa de redução das penas na terceira fase de dosimetria das
penas, havendo sim atendimento ao princípio constitucional da individualização da pena e
observância às condições determinadas pelo próprio ordenamento jurídico objetivando o
consentimento de tal redução.
Nesse sentido, temos recente decisão do Superior Tribunal de
Justiça:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-
BASE. FIXAÇÃO NO DOBRO DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42
DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AFASTADO. (...) PENA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.
PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. NEGATIVA DE
MITIGAÇÃO JUSTIFICADA. CIRCUNSTÂNCIAS E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO.

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INDEFERIMENTO DA MINORANTE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ILEGALIDADE NÃO
DEMONSTRADA. 1. Embora o paciente seja tecnicamente primário e de bons antecedentes, revela-se
inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06,
porquanto a enorme quantidade de entorpecente apreendido, somada às circunstâncias do caso concreto,
levaram a crer que se dedicaria a atividades delituosas. (...) 3. Não há bis in idem na consideração da
quantidade de droga para agravar a pena-base e para negar a aplicação da causa especial de diminuição
de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de
referência para momentos e finalidades distintas, objetivando a aplicação de reprimenda proporcionalmente
suficiente à prevenção e reprovação do delito, nas circunstâncias em que cometido. 4. Ordem denegada.
(Processo HC 156929 /SP - HABEAS CORPUS 2009/0242763-4 - Relator Ministro JORGE MUSSI (1138) -
Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA - Data do Julgamento 06/09/2011 - Data da Publicação/Fonte DJe
04/10/2011).
Para que se opere a redução em estudo, exige-se,
cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação às
atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.
Claro está que as provas carreadas aos autos, deixam evidente
a dedicação de Luís Fernando à atividade criminosa.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. ART. 33, § 4.o, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. CAUSA ESPECIAL
DE
DIMINUIÇÃO
DE
PENA
AFASTADA
PELO
TRIBUNAL
A
QUO.
AUSÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. (...) 2. Para efeitos de
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006, "A conduta
social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a
quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de
atividades criminosas." (STF, RHC 94.806/PR, 1.a Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 16/04/2010.).
3. Ordem de habeas corpus denegada.”. (HC 236942/MS, HABEAS CORPUS, 2012/0058429-3, Relator
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, Julgamento de 16/04/2013, Dje 23/04/2013).” (Apelação no
0004381-47.2014.8.26.0362, Rel. Xavier de Souza, j. em 16.03.2016).
Em relação ao regime prisional, há que ser mantida a fixação
do regime prisional inicial fechado para início do cumprimento da pena, tendo em vista
sobretudo o alto grau de periculosidade do réu e a gravidade do delito, de modo que, ante a
gravidade em concreto da infração penal, já que fere bem jurídico difuso (saúde pública) e
dilacera inúmeras famílias, e com escopo na própria individualização da pena, também
direito fundamental, não há outro regime a ser imposto ao réu, senão o fechado, consoante
artigo 33, § 3o, do Código Penal.

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Isto por que o bem tutelado é difuso, o que atrai a gravidade
em concreto do delito, escapando do teor das Súmulas 718 e 719 do STF.
Além disso, a fixação do regime prisional inicial fechado no
presente caso está de acordo com o previsto na Súmula 719 do STF, tendo em vista que tal
decisão foi suficientemente motivada.
Nesse sentido, o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal
Federal:
"Na espécie, a sentença encontra-se devidamente fundamentada,
expondo, de modo inequívoco, as razões de convencimento do magistrado que o conduziram à fixação do
regime inicial fechado. No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da
pena, ao que tudo indica, está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que estabelece que a
imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação,
tal como parece ter ocorrido. (...) verifico que a opção pela fixação do regime inicial fechado deu-se em
razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como da periculosidade
revelada por essa prática. Tais fundamentos, a meu juízo, autorizam a imposição do regime prisional mais
gravoso." (RHC 128827, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em
21.2.2017, DJe de 13.3.2017).
De outro lado, a gravidade do delito é concreta, como já dito,
(não sendo o caso de incidência da Súmula 440 do STJ), em razão da qualidade e
quantidade de droga apreendida (maconha, cocaína e crack), que traz efeitos nefastos aos
usuários, dilacerando inúmeras famílias, de modo que, mais uma vez pautado na
individualização da pena, e com supedâneo na isonomia em sua acepção material, e a fim
de que a Constituição, neste particular, não seja letra morta (força normativa), não há outro
regime a ser imposto, senão o fechado, particularidade na qual a decisão fica mantida.
Convém lembrar que, embora a Lei 11.464/07 tenha
revogado parcialmente o art. 2o da Lei 8.072/90, excluindo a vedação da liberdade
provisória nos crimes hediondos ou equiparados, permanece incólume a exclusividade do
magistrado de analisar cada caso concreto e decidir por conceder ou não o direito de
responder ao processo em liberdade.
Nesse sentido, o Colendo Supremo Tribunal Federal tem
reiteradamente decidido que “a vedação da liberdade provisória a que se refere o art. 44,
da Lei 11.343/2006, por ser norma de caráter especial, não foi revogada por diploma
legal de caráter geral, qual seja, a Lei 11.464/2007” (HC 93000/MG, 1a. Turma, Rel.
Min. RICARDO LEWANDOVISK, DJE 25.04.2008).

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Houve, em suma, motivação suficiente e em sintonia com o
caso concreto, e se justifica a fixação do regime fechado. Assim, não há que se falar na
fixação do regime prisional inicial semiaberto ou aberto para cumprimento da reprimenda.
Demais disso, a gravidade das circunstâncias em que
envolvida a prática criminosa, demonstra ser insuficiente a substituição da pena privativa
de liberdade por pena restritiva de direitos, tornando assim ausente o requisito estatuído no
artigo 44, inciso III, do Código Penal.
É da jurisprudência ainda:
“Não parece razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes, seja
ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas
modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde
a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm
origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já
se transformou” (HC 203.403/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado
em 21/06/2011, DJe 01/07/2011).
Aliás, nenhuma das restritivas de direitos seria resposta
proporcional e coerente, até porque, se o fosse, o tráfico estaria equiparado, ao menos
quanto às reprimendas ao delito de consumo, quando o primeiro é realmente mais grave e
em verdadeira afronta à própria individualização da pena e à isonomia em sua acepção
material.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO AO
RECURSO MINISTERIAL, a fim de, aumentada a pena-base e afastado o redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Federal 11.343/06, elevar as penas impostas a LUIS
FERNANDO DE OLIVEIRA para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantendo-se, no mais, a sentença condenatória,
por seus próprios e jurídicos fundamentos.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
RELATOR