Tribunal: TJSP
Processo: 1005510-51.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-17
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:
Mandado de segurança preventivo - ICMS – substituição tributária – Possibilidade de restituição diante da adoção de base de cálculo presumida a maior – Julgamento de recurso extraordinário em sede de repercussão geral sobre a temática – Tema 201: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária

Ementa:
Mandado de segurança preventivo - ICMS – substituição tributária – Possibilidade de restituição diante da adoção de base de cálculo presumida a maior – Julgamento de recurso extraordinário em sede de repercussão geral sobre a temática – Tema 201: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" – Autoridade administrativa que deve afastar a restrição prevista no §3o do art. 66-B da Lei Estadual no 6.374/1989 c.c o art. 28 caput da mesma Lei – Concessão parcial da segurança para garantir que ao submeter à autoridade administrativa o pleito ora formulado, acompanhada da documentação pertinente, não será considerada a restrição prevista no § 3o do artigo 66-B da Lei Estadual no 6.374/89, c.c artigo 28 da Lei Estadual no 6.374/89, à luz do entendimento firmada na Tese 201 do Pretório Excelso – Restituição que não deve se dar de maneira imediata, tendo em vista a existência de procedimento fiscalizatório prévio – Sentença reformada neste ponto - Recurso e reexame providos em parte

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000192836
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005510-51.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado CFF INFORMATICA E
PAPELARIA LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram parcial provimento ao recurso e ao reexame necessário.
V.U. Declara o 2o juiz, de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 16 de março de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 1005510-51.2019.8.26.0053
Apelante: Fazenda Pública do Estado de São
Paulo
Apelada: CFF Informática e Papelaria Ltda.
Comarca: São Paulo
Vara: 3a Vara de Fazenda Pública
Juiz prolator: Dr. Luís Manuel Fonseca Pires
TJSP (Voto 16123)
Mandado de segurança preventivo - ICMS

substituição tributária Possibilidade de restituição
diante da adoção de base de cálculo presumida a
maior Julgamento de recurso extraordinário em
sede de repercussão geral sobre a temática Tema
201: “É devida a restituição da diferença do Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS
pago a mais no regime de substituição tributária
para frente se a base de cálculo efetiva da operação
for
inferior
à
presumida”

Autoridade
administrativa que deve afastar a restrição prevista
no §3o do art. 66-B da Lei Estadual no 6.374/1989 c.c
o art. 28 caput da mesma Lei Concessão parcial da
segurança para garantir que ao submeter à
autoridade administrativa o pleito ora formulado,
acompanhada da documentação pertinente, não
será considerada a restrição prevista no § 3o do
artigo 66-B da Lei Estadual no 6.374/89, c.c artigo 28
da Lei Estadual no 6.374/89, à luz do entendimento
firmada na Tese 201 do Pretório Excelso

Restituição que não deve se dar de maneira
imediata,
tendo
em
vista
a
existência
de
procedimento fiscalizatório prévio
Sentença
reformada neste ponto - Recurso e reexame
providos em parte
Apelação cível manejada por Fazenda Pública

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do Estado de São Paulo, nos autos de mandado de segurança
impetrado por CFF Informática e Papelaria Ltda., que tramitou perante
a 3a Vara de Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, cuja ordem foi
concedida em parte, para reconhecer em favor da impetrante o direito à
restituição de forma imediata e preferencial dos valores pagos a mais a
título de ICMS, no regime de substituição tributária para frente, e à
indenização dos valores que se venceram, nos termos da modulação
determinada pelo julgamento relacionado ao Tema 201.
Vindica a apelante a desconstituição do r.
julgado, suscitando, preliminarmente, inadequação da via eleita tendo em
vista a natureza declaratória do pedido formulado pela impetrante, bem
como a impossibilidade de utilização do writ como sucedâneo da ação de
cobrança. No mérito, aponta a inexistência de direito certo e líquido,
pugnando pela denegação da segurança.
Recurso
tempestivo,
bem
processado,
e
contrariado (fls. 146/157).
Considera-se admitida a remessa necessária à
luz do disposto no art. 14, §1o da Lei no 12.016/2009.
Tal, em abreviado, o relatório.
Mandado de segurança preventivo impetrado

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com vistas a ver garantido o direito à diferença de ICMS pago a mais no
regime de substituição tributária para frente nas hipóteses em que a base
de cálculo efetivada seja inferior à presumida bem como seja observado
o prazo quinquenal, determinando a restituição e/ou autorizada a
compensação relativamente ao quinquênio que antecede a propositura
da demanda sem prejuízo dos demais pagamentos que vieram a ser
efetuados
Sobreveio a r. sentença dardejada que, como
delineado alhures, concedeu em parte a segurança, para “reconhecer
em favor da impetrante o direito à restituição de forma imediata e
preferencial dos valores pagos a mais a título de ICMS, regime de substituição
tributária para frente, e à indenização dos valores que se venceram, nos
termos da modulação determinada pelo julgamento relacionado ao Tema 201,
com a incidência de juros de mora conforme a Lei n. 11.960/09 e correção
monetária segundo a tabela prática do TJSP.” (fls. 91/92)
Insurge ao julgado a autoridade coatora por meio
do apelo em exame.

De proêmio, não há que se falar em violação a
Súmula 269 do E. STF, pois a demanda visa, sobretudo, o
reconhecimento do direito a ser analisado pelo órgão administrativo
competente, tanto que foi impetrado o mandamus em caráter preventivo.

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Ademais, ao contrário do alegado pela apelada,
o mandado de segurança afigura-se como instrumento processual
adequado para a tutela dos interesses do apelante, conforme já decidiu o
Superior Tribunal de Justiça, em casos análogos ao presente:
PROCESSO
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
MATÉRIA
PENDENTE DE TRÂNSITO EM JULGADO NO STF.
SOBRESTAMENTO
DO
FEITO.
DESCABIMENTO.
VIOLAÇÃO
DO
ART.
535
DO
CPC.
NÃO
OCORRÊNCIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
FATO GERADOR OCORRIDO EM VALOR INFERIOR
AO PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE.
INAPLICABILIDADE DA ADI N. 1.851/AL DO STF.
ESTADO DE SÃO PAULO. PRECEDENTES. SÚMULA
N. 280/STF. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO
OCORRÊNCIA.
DECLARAÇÃO
DE
DIREITO
A
COMPENSAÇÃO. SÚMULA N. 213/STJ. DECADÊNCIA.
NÃO
OCORRÊNCIA.
TRANSFERÊNCIA
DE
CRÉDITOS. POSSÍVEL. CORREÇÃO MONETÁRIA DE
CRÉDITOS
ESCRITURADOS.
IMPOSSIBILIDADE.
JUROS DE MORA. SÚMULA VINCULANTE N. 17/STF.
(...)
“6. adequada a utilização do mandado de segurança
na
hipótese
analisada.
No
caso,
busca-se
o
reconhecimento do direito a compensação de
créditos de ICMS. Aplicável, ao caso, a Súmula n. 213
do STJ: "O mandado de segurança constitui ação
adequada
para
a
declaração
do
direito
à
compensação tributária".
(AgRg
nos
EDcl
no
REsp
1380204/SP, rel. Min. Humberto Martins, j. 04.08.2015, DJe
22.10.2015).
A controvérsia acinge-se à possibilidade de
ressarcimento do imposto pago antecipadamente pelo regime de
substituição tributária, em virtude de operação final com mercadoria ou
serviço com valor inferior à base de cálculo presumida, nas situações em
que o preço final ao consumidor, único ou máximo, não tenha sido
autorizado ou fixado por autoridade competente (artigo 281 Lei Estadual
1 Artigo 28 - No caso de sujeição passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às operações ou prestações
subseqüentes, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade
competente.

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6.374/1989), diferentemente da restrição imposta pelo art. 66-B, §3o2 da
Lei Estadual no 6.374/1989.
Com efeito, mister observar o entendimento do
E. STF firmado ao julgar o RE 539.849:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS -
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA
OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO
EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE
DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA.
ART. 150, §7o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.
1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da
sistemática da repercussão geral: “É devida a
restituição da diferença do Imposto sobre Circulação
de Mercadorias e Serviços
ICMS pago a mais no
regime de substituição tributária para frente se a
base de cálculo efetiva da operação for inferior à
presumida”.
2. A garantia do direito à restituição do excesso não
inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz
da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas
do sistema de cobrança de impostos e contribuições.
3.
O
princípio
da
praticidade
tributária
não
prepondera na hipótese de violação de direitos e
garantias
dos
contribuintes,
notadamente
os
princípios da igualdade, capacidade contributiva e
vedação ao confisco, bem como a arquitetura de
neutralidade fiscal do ICMS.
4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara
tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da
2 Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (NR)
I - caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva; (NR)
II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior a
presumida. (NR)
§ 1o - O pedido de restituição, sem prejuízo de outras provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia da documentação Fiscal
da operação ou prestação realizada, que comprove o direito a restituição. (NR)
§ 2o - O Poder Executivo disporá sobre os pedidos de restituição que serão processados prioritariamente, quer quanto a sua
instrução, quer quanto à sua apreciação, podendo, também, prever outras formas para devolução do valor, desde que adotadas para
opção de contribuinte. (NR)
§ 3o - O disposto no inciso II do "caput" deste artigo aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por
substituição tributária ter sido fixada nos termos do "caput" do artigo 28. (NR)

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realidade do processo econômico, de maneira a
transformar uma ficção jurídica em uma presunção
absoluta.
5. De acordo com o art. 150, §7o, in fine, da
Constituição da República, a cláusula de restituição
do excesso e respectivo direito à restituição se
aplicam a todos os casos em que o fato gerador
presumido não se concretize empiricamente da
forma como antecipadamente tributado.
6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na
ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de
modo
que
os
efeitos
jurídicos
desse
novo
entendimento orientam apenas os litígios judiciais
futuros e os pendentes submetidos à sistemática da
repercussão geral.
7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos
artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto
43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e
fixação de interpretação conforme à Constituição em
relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e
22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a
que se dá provimento. (RE 593849, Relator(a): Min. EDSON
FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG
30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG
04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017)
Assim, dessume-se que o Pretório Excelso
estabeleceu que “De acordo com o art. 150, §7o, in fine, da Constituição da
República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à
restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não
se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado”.
Destarte, fixou a seguinte tese: “É devida a
restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente
se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

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Logo,
diante
da
tese
assentada
e
da
obrigatoriedade de observância ao enunciado, por se tratar de
precedente vinculante, não seria mais aplicável à restrição imposta pelo
§3o do art. 66 -B da Lei Estadual 6.374/1989 quanto à base de cálculo
prevista no art. 28 caput3 da referida Lei.
Doutro turno, despiciendo suscitar incidente de
inconstitucionalidade do referido §3o do art. 66-B ao C. Órgão Especial
porquanto o Tribunal Pleno do E. STF já decidiu a controvérsia ao julgar
o mencionado RE em sede de repercussão geral, caracterizada,
portanto, a dispensa do dever de observar a cláusula de reserva de
plenário, à luz do paragrafo único4 do art. 949, do CPC.
Cumpre ainda registrar que a modulação dos
efeitos determinada no final do acórdão não afasta a aplicabilidade da
tese à vertente dos autos, conforme restou esclarecido no julgamento
dos segundos declaratórios, considerando que a demanda foi ajuizada
em 9.2.2019 e a tese foi publicada em 31.03.2017:
SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
DIREITO
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS E SERVIÇOS ICMS. SUBSTITUIÇÃO
3 Artigo 28 - No caso de sujeição passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às
operações ou prestações subseqüentes, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou
máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente.
4 Art. 949 (...) Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao
órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do
plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

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TRIBUTÁRIA
PROGRESSIVA.
SÚMULA
DE
JULGAMENTO. ATA DE JULGAMENTO. PREMISSAS
FÁTICAS.
SUPORTE
NORMATIVO.
EFEITOS
INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. CONTRADIÇÃO.
OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. ESCLARECIMENTO.
POSSIBILIDADE. 1. Nos termos do artigo 1.022 do
Código
de
Processo
Civil,
os
embargos
de
declaração não constituem meio hábil para reforma
do julgado, sendo cabíveis somente nos casos de
obscuridade, contradição ou omissão da decisão
impugnada, bem como para corrigir eventual erro
material. 2. Os embargos declaratórios não se
prestam à rediscussão do assentado em paradigma
de repercussão geral, com pretensão de efeitos
infringentes,
mesmo
que
a
título
de
reparar
equívocos fáticos e normativos, os quais foram
suscitados no curso do processo e devidamente
enfrentados e valorados pela corrente majoritária do
STF. 3. A despeito de veicular pretensões estranhas
às hipóteses legais de cabimento de embargos de
declaração, a jurisprudência do STF admite o
acolhimento de embargos declaratórios tão somente
para
prestação
de
esclarecimento
reputado
necessário, sem quaisquer efeitos infringentes. 4. A
tese de julgamento que consta em ata de julgamento
publicada no Diário Oficial possui força de acórdão,
até a publicação deste. Assim, o marco temporal de
observância da orientação jurisprudencial para casos
futuros ajuizados após o julgamento do paradigma
deve ser considerado a partir da publicação da tese
ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035,
§11, e 1.040 do CPC. 5. Não há omissão na súmula da
decisão, por não abarcar os casos em que a base
presumida é menor do que a base real, porquanto se
trata
de
inovação
processual
posterior
ao
julgamento, não requerida ou aventada no curso do
processo.
De
todo
modo,
a
atividade
da
Administração Tributária é plenamente vinculada ao
arcabouço legal, independentemente de autorização
ou explicitação interpretativa do Poder Judiciário,
nos termos do art. 3o do CTN. 6. Não há contradição
na modulação de efeitos da decisão recorrida
realizada, pois se trata de faculdade processual
conferida ao STF, em caso de alteração da
jurisprudência dominante, condicionada à presença
de interesse social e em prol da segurança jurídica.
Não há, então, relação de causalidade entre a
mudança de entendimento jurisprudencial e a adoção
da técnica de superação prospectiva de precedente
(prospective overruling). Art. 927, §3o, do CPC. 7. O
comando dispositivo do acórdão detém densidade

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suficiente para a satisfação executiva da pretensão
deduzida em juízo, sendo assim o montante e as
parcelas
devidas
ultrapassam
o
âmbito
de
cognoscibilidade do recurso extraordinário e de
conveniência da sistemática da repercussão geral.
RE-QO 593.995, de relatoria do Ministro Joaquim
Barbosa,
Tribunal
Pleno,
DJe
17.06.2014.
8.
Embargos declaratórios rejeitados. (RE 593849 ED-
segundos, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado
em 08/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG
20-11-2017 PUBLIC 21-11-2017)
Portanto, a pretensão da parte apelante deve ser
acolhida em parte no sentido de que ao submeter à autoridade
administrativa o pleito de restituição de ICMS recolhido a maior,
acompanhada da documentação pertinente, não será considerada a
restrição prevista no § 3o do artigo 66-B da Lei Estadual no 6.374/89,
introduzido pela Lei Estadual no 13.291/08, c.c artigo 28 da Lei
Estadual no 6.374/89.
Doutro turno, não há se falar neste momento em
arbitramento de critério de correção monetária e juros de mora, pois
eventuais diferenças ainda serão apuradas no âmbito administrativo,
cumprindo nesta sede apenas garantir a análise do pedido de restituição
de ICMS pela autoridade administrativa nos termos supra.
Assim, a r. sentença comporta parcial reforma
quanto à concessão do direito de indenização, devendo a concessão da
segurança limitar-se ao reconhecimento do direito da apelante de ver
garantido o direito à diferença de ICMS pago a mais no regime de
substituição tributária para frente nas hipóteses em que a base de cálculo

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efetivada seja inferior à presumida.
Nessa linha já decidiu esta C. Câmara ao
examinar caso análogo:
APELAÇÃO CÍVEL
MANDADO DE SEGURANÇA

ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA VEÍCULOS
Pedido de afastamento da aplicação do artigo 66-B, §
3.o, da Lei Estadual n.o 6.374/89, reconhecendo e
autorizando a promoção dos lançamentos futuros
dos créditos decorrentes dos valores pagos a maior
no regime de substituição tributária para frente, via
escrituração fiscal em conta gráfica
No caso de
eventual
crédito
excedente,
pleiteia
que
seja
determinada ao Posto Fiscal a imediata análise e a
concessão
de
visto
às
Notas
Fiscais
de
Ressarcimento emitidas após a impetração do writ
Julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do RE
n.o 593.849/MG (Tema n.o 201) e da ADIN n.o 2.777/SP
Restrição acrescida à legislação estadual (§ 3.o do
artigo 66-B da Lei Estadual n.o 6.374/89, introduzido
pela Lei Estadual n.o 13.291/08, c.c artigo 28 da
mesma LE n.o 6.374/89) que não deve ser aplicada, na
medida em que não se coaduna com o decidido em
sede de repercussão geral
Aproveitamento, na
hipótese vertente, que não pode ser imediato, diante
da
existência
de
procedimento
administrativo
fiscalizatório prévio, o qual não pode aplicar a
aludida exigência do artigo 66-B, § 3.o
Em suma,
reconhece-se
a
possibilidade
conferida
às
impetrantes de utilizar o crédito Porém, no que diz
respeito à forma de aproveitamento (inclusive quanto
à correção monetária), é necessário submeter a parte
à via administrativa, afastando-se o cumprimento da
exigência disciplinada pelo artigo 66-B, § 3.o, da Lei
Estadual n.o 6.374/89
Segurança concedida em
parte
Manutenção da sentença
Reexame
necessário e recursos de apelação não providos.
(TJSP; Apelação Cível 1031703-85.2017.8.26.0405; Relator (a):
Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público;
Foro de Osasco - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
06/02/2019; Data de Registro: 15/02/2019)

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Com efeito, não se pode acolher a tese de que a
restituição ora tratada deva se dar de maneira imediata. Ora, o art. 66-B
da Lei Estadual no 6.374/89, em seu inciso II, permite a restituição “caso
se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou
configurada obrigação tributária de valor inferior a presumida”.
A necessidade de que se proceda à fiscalização
e discussão acerca da ocorrência, de fato, de base de cálculo efetiva
inferior à presumida não implica restrição do direito e não viola o teor dos
julgamentos do STF explicitados, que trataram da matéria, não havendo
razões, portanto, para que tenha sua aplicação afastada.
Sendo assim, de rigor a reforma da parcial da
sentença para, nos termos supra.
Como consectário lógico do julgamento, diante
da sucumbência mínima da parte autora, a impetrada deve arcar com os
ônus sucumbenciais, nos termos da lei. Sem honorários advocatícios, a
teor das Súmulas no 105 do STJ e 512 do STF e art. 25 da Lei Federal
no 12.016/09.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual e, sobretudo, visando a agilizar o acesso aos Tribunais
Superiores, expender, à guisa de mera recomendação, os principais

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critérios que ordinariamente balizam esta Relatoria no juízo de
admissibilidade dos embargos declaratórios, os quais expressam a
compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de Justiça e do A.
Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados, prestam-se como
roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de incorrerem as
partes na sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo
segundo, do Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j. 8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico5.”
5 5 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA, Comentários ao
Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença

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de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de

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oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento se
realizarão por meio virtual.
Postas tais premissas, por meu voto, dou
parcial provimento ao recurso de apelação e ao reexame necessário.
SOUZA MEIRELLES
Desembargador
Relator

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Voto no 49.449
Apelação Cível no 1005510-51.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: CFF Informatica e Papelaria Ltda
Interessado: Diretor Executivo da Administração Tributaria da Secretaria da
Fazenda do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.

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A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
10237B5D
17
18
Declarações
de Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
10248636
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1005510-51.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.