Tribunal: TJSP
Processo: 1007960-04.2017.8.26.0322
Classe: Apelação Cível / Irredutibilidade de Vencimentos
Órgão julgador: Reinaldo Miluzzi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-13
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – Servidor Público – Município de Lins – Servente de Obras – Pretensão ao recebimento de adicional de periculosidade de 30% ou insalubridade de 40%, de sua remuneração – Laudo pericial que atesta a realização de serviços em condições insalubres no grau médio – Sentença de parcial procedência – Não ocorrência de perda superveniente do objeto – Preliminar

Ementa:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – Servidor Público – Município de Lins – Servente de Obras – Pretensão ao recebimento de adicional de periculosidade de 30% ou insalubridade de 40%, de sua remuneração – Laudo pericial que atesta a realização de serviços em condições insalubres no grau médio – Sentença de parcial procedência – Não ocorrência de perda superveniente do objeto – Preliminar rejeitada e recurso não provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000188953
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1007960-04.2017.8.26.0322, da Comarca de Lins, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE LINS, é apelado RAFAEL BORGES DO NASCIMENTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram a preliminar
arguida e negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 13 de março de 2020.
REINALDO MILUZZI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1007960-04.2017.8.26.0322 -Voto no 29975 - B
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6a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APEL.No: 1007960-04.2017.8.26.0322
APTE. : MUNICÍPIO DE LINS
APDO. : RAFAEL BORGES DO NASCIMENTO - JG
COMARCA: LINS 1a VARA CÍVEL
JUÍZA : ANDRESSA MARIA TAVARES MARCHIORI

VOTO No: 29975
EMENTA
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Servidor
Público Município de Lins Servente de Obras Pretensão ao
recebimento de adicional de periculosidade de 30% ou
insalubridade de 40%, de sua remuneração Laudo pericial que
atesta a realização de serviços em condições insalubres no grau
médio Sentença de parcial procedência Não ocorrência de
perda superveniente do objeto Preliminar rejeitada e recurso
não provido
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada por servidor público municipal
contra o Município de Lins, objetivando a condenação do réu a lhe pagar
adicional de periculosidade de 30%, e, subsidiariamente, adicional de
insalubridade de 40% da sua remuneração.
A r. sentença de fls. 344/348, declarada a fls. 357 e 360,
julgou parcialmente procedente a ação para condenar o réu a pagar ao autor o
adicional de insalubridade de 20% sobre o salário mínimo, com seus reflexos na
sexta-parte, bem como ao pagamento retroativo desde o primeiro recebimento de
remuneração, com incidência de correção monetária a contar dos respectivos
vencimentos selo IPCA-E, e juros de mora a partir da citação pelos índices de
juros aplicados à caderneta de poupança. Tendo em vista a sucumbência
recíproca, arcarão as partes com o pagamento de custas e despesas
processuais, na proporção de metade cada uma, além de honorários advocatícios
aos patronos das partes adversas, no percentual de 10% sobre o valor atualizado
da causa, observada a gratuidade da justiça concedida ao autor.

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Inconformado, o Município interpôs recurso de apelação,
buscando a reforma do julgado. Alega, preliminarmente, carência da ação pela
perda superveniente do objeto, afirmando que o autor ingressou com a ação em
março de 2017 e que, conforme comprovante de pagamento referente a esse
mês, pago em abril, foi-lhe concedido o direito à percepção do adicional de
insalubridade no percentual de 20%, além de constar recibos de entrega de
equipamentos de proteção individual.
Recurso tempestivo, isento de preparo e respondido (fls.
362/368.
FUNDAMENTOS
Rejeito a preliminar arguida pelo apelante de carência de
ação pela perda superveniente do objeto, a qual foi bem afastada pela Douta
Juíza já desde o despacho saneador, do qual constou:
“...Considerando que o Autor foi admitido em 15/05/2013 e
encontra-se na ativa, conforme holerite de fls. 25, e tendo sido a ação ajuizada em
27/11/2017, não há falar-se em prescrição de seu direito, nem tampouco das parcelas
eventualmente devidas e não pagas no quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda.”
(fls. 279)
Outrossim, como anotado na r. sentença: “...Afasto, contudo, a
alegação de perda superveniente de objeto, porque o pedido preferencial era de
pagamento do adicional de periculosidade, e, subsidiariamente, do de insalubridade.
Mesmo este tinha percentual e base de cálculo maiores que os atuais, além de haver
pedido de pagamento de atrasados, com reflexos.”
Portanto, não obstante a alegação no sentido de que o
percentual de 20% de insalubridade vem sendo pago ao autor desde abril de
2017, é evidente que não há se falar em perda superveniente do objeto, como
quer fazer crer o apelante,
Passo à análise do mérito.

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Consta da petição inicial que o autor é servidor do Município
réu, onde ocupa o cargo de servente de obras desde 2013, em condições
insalubres, pelo que objetiva o recebimento do adicional de periculosidade no
percentual de 30% ou de insalubridade no percentual de 40%, incidindo sobre a
sua remuneração. Requereu a procedência da ação condenando-se o réu ao
pagamento dos valores pretéritos, observada a prescrição quinquenal.
A MMa Juíza “a quo” julgou procedente em parte a ação, e
com acerto.
Foi realizada prova pericial nos autos, por perita de confiança
do juízo.
Concluiu o laudo de fls. 304/324 que:
“Através de inspeções e avaliações “In loco” , análise dos autos,
atividades, documentos, entrevistas, enquadramentos normativos e o exposto
neste laudo técnico, esta perita conclui que:
- Quanto ao agente físico, calor, (anexo 3) : o Requerente esteve
exposto ao agente, acima do limite de tolerância com isso entende esta perita
que sua atividade CARACTERIZA INSALUBRIDADE de grau médio (20%).
- Quanto aos agentes químicos, (anexo 13): o Requerente esteve
exposto ao agente, sem o uso dos EPI ́s necessários para tal, com isso entende
esta perita que sua atividade CARACTERIZA INSALUBRIDADE de grau médio
(20%).
- Quanto aos anexos 1, 2, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12,e 14 da NR15 e
(Anexo 4 Revogada pela Portaria 3751 de 23/11/90), não foi identificado
exposição aos agentes. Desta forma NÃO CARACTERIZA INSALUBRIDADE.
Do anteriormente exposto no presente laudo pericial, conclui-se
que as atividades, de servente de obras, desenvolvidas pelo Sr. RAFAEL
BORGES DO NASCIMENTO, SÃO CONSIDERADAS INSALUBRES de grau
médio (20%), E, NÃO PERIGOSAS, analisado, conforme Lei no 6.514 de 22 de
dezembro de 1977 e Normas Regulamentadoras no 15 e no 16 aprovadas pela
Portaria 3.214 de 08 de junho de 1978.”. (fl. 324)

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E, não obstante a menção, nas razões recursais, da
realização de perícia unilateral pelo Município, é certo que não foram trazidos
elementos suficientes para infirmar as conclusões periciais, que apontam para a
inserção do caso concreto na normatização da Norma Regulamentadora no 15,
constante da Portaria no 3214/78 do Ministério do Trabalho.
Ou seja, ficaram comprovadas as alegações do autor, de que
tinha contato permanente com agentes insalubres, tendo direito ao recebimento
do adicional de insalubridade.
Outrossim, no caso, o pagamento do adicional sobre o salário
mínimo, e não sobre a remuneração, obedece aos preceitos legais sobre o tema.
A propósito, já decidiu esta Câmara:
“Apelação Cível - Servidora Pública Municipal Rio Claro - Técnica
de Enfermagem - Ação ordinária - Pretensão de receber gratificações
("progressão", "executiva" ou "produtividade/resolutividade" e "pronto-socorro"),
de ver reconhecida promoção na carreira e de que a base de cálculo do
adicional de insalubridade seja o salário base, não o salário mínimo Sentença
de improcedência Recurso da autora Desprovimento de rigor.
(...)
6. Base de cálculo do adicional de insalubridade Salário-mínimo
Suposta inconstitucionalidade - Pese embora o teor da Súmula Vinculante no 04,
o certo é que a parte final do referido dispositivo impede a criação de novo
critério pelo Poder Judiciário O E. STF adota a técnica decisória da "declaração
de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade" E mesmo que se admitisse
a teoria da inconstitucionalidade do dispositivo legal (art. 192, CLT), somente lei
municipal posterior poderia alterar a base de cálculo instituída, o que ainda não
houve, não podendo o Poder Judiciário instituir base de cálculo ainda não
prevista por lei, sob pena de insurgência do Poder Judiciário sobre o Poder
Legislativo Inteligência da Súmula no 339 do STF. R. Sentença mantida, embora
por
outros
fundamentos.
Recurso
desprovido.”
(Apelação
no
0002060-85.2011.8.26.0510, Rel. Des. Sidney Romano dos Reis, j. em

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1o/12/14).
É o caso, pois, de manter a bem lançada sentença atacada.
Por fim, considerando o desfecho do presente recurso, ao
qual foi negado provimento, arbitro os honorários recursais em 10% sobre o
percentual fixado na r. sentença, tendo em conta o trabalho adicional realizado
em sede recursal pela parte adversa, totalizando 11% sobre o valor da causa,
nos termos do art. 85, § 11 do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito a preliminar arguida
e nego provimento ao recurso.
REINALDO MILUZZI
Relator