Tribunal: TJSP
Processo: 1500135-78.2019.8.26.0613
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-18

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes e falsa identidade. Parcial provimento do recurso defensivo para afastar a causa de aumento do art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, e reduzir as penas do crime do art. 33, "caput", da mesma lei.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes e falsa identidade. Parcial provimento do recurso defensivo para afastar a causa de aumento do art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, e reduzir as penas do crime do art. 33, "caput", da mesma lei.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido. Prática do tráfico para o sustento do vício não exclui a responsabilidade pela conduta mais grave.
3-) Causa de aumento do art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, que deve ser afastada porque "praça pública" não se insere no rol desse dispositivo legal. Precedente do STJ.
4-) Impossibilidade de absolvição por atipicidade de conduta quanto ao crime do art. 307 do Código Penal, porque as circunstâncias do crime evidenciaram o dolo, a vontade livre e deliberada de atribuir-se falsa identidade para obter vantagem em proveito próprio, consistente em ocultação de condição de procurado pela Justiça.
5-) Penas modificadas. Na primeira fase, não se deve considerar a quantidade e natureza das drogas apreendidas, porque não extrapolaram a forma como delitos tais são cometidos. Diante disso, as sanções do crime de tráfico ficam elevadas de 1/6, tal como foi estabelecido para o delito de falsa identidade, pelos maus antecedentes. Na segunda etapa, foram acrescidas em mais 1/6, pela reincidência. Na terceira fase, não se aplica o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, diante da recidiva. Total: seis (6) anos, nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão e seiscentos e oitenta (680) dias-multa, para o delito de tráfico, e quatro (4) meses e dois (2) dias de detenção para o crime do art. 307 do Código Penal.
6-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
7-) Regimes mantidos, inicial fechado para o tráfico ilícito e inicial semiaberto para o delito de falsa identidade (apenado com detenção), pela reincidência, para retribuição, prevenção e ressocialização criminais.
8-) O apelante está preso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000436978
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1500135-78.2019.8.26.0613, da Comarca de São José do Rio Pardo, em que é apelante JORGE
LUIS MENDES ANDRADE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria dos votos, deram
parcial provimento ao apelo para afastar a causa de aumento do art. 40, inc. III, da Lei n°
11.343/06, e reduzir as penas do delito de tráfico ilícito a seis (6) anos, nove (9) meses e
vinte (20) dias de reclusão e pagamento de seiscentos e oitenta (680) dias-multa, mantendo-
se os demais termos da r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos, vencido o
e. Revisor, que dava parcial provimento em maior extensão, para absolver o apelante do
crime do art. 307, CP e declarará voto, de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 16 de junho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 2702
Apelação Criminal no 1500135-78.2019.8.26.0613
Comarca: 2a Vara de São José do Rio Pardo
Juíza de Direito: doutora Fernanda Helena Benevides Dias
Apelante: Jorge Luis Mendes Andrade
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes e falsa identidade. Parcial
provimento do recurso defensivo para afastar a causa de aumento do art. 40, inc. III, da Lei de
Drogas, e reduzir as penas do crime do art. 33, “caput”, da mesma lei.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos
existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo
coligido. Prática do tráfico para o sustento do vício não exclui a responsabilidade pela conduta mais
grave.
3-) Causa de aumento do art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, que deve ser afastada
porque “praça pública” não se insere no rol desse dispositivo legal. Precedente do STJ.
4-) Impossibilidade de absolvição por atipicidade de conduta quanto ao crime do art.
307 do Código Penal, porque as circunstâncias do crime evidenciaram o dolo, a vontade livre e
deliberada de atribuir-se falsa identidade para obter vantagem em proveito próprio, consistente em
ocultação de condição de procurado pela Justiça.
5-) Penas modificadas. Na primeira fase, não se deve considerar a quantidade e
natureza das drogas apreendidas, porque não extrapolaram a forma como delitos tais são
cometidos. Diante disso, as sanções do crime de tráfico ficam elevadas de 1/6, tal como foi
estabelecido para o delito de falsa identidade, pelos maus antecedentes. Na segunda etapa, foram
acrescidas em mais 1/6, pela reincidência. Na terceira fase, não se aplica o redutor previsto no § 4o,
do art. 33, da Lei de Drogas, diante da recidiva. Total: seis (6) anos, nove (9) meses e vinte (20) dias
de reclusão e seiscentos e oitenta (680) dias-multa, para o delito de tráfico, e quatro (4) meses e dois
(2) dias de detenção para o crime do art. 307 do Código Penal.
6-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a
inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
7-) Regimes mantidos, inicial fechado para o tráfico ilícito e inicial semiaberto para o
delito de falsa identidade (apenado com detenção), pela reincidência, para retribuição, prevenção e
ressocialização criminais.
8-) O apelante está preso.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
I Relatório em acréscimo ao de fls. 190
JORGE foi condenado às penas de nove (9) anos e vinte e seis (26) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e quatro (4) meses e dois (2) dias de detenção, em regime
inicial semiaberto, além do pagamento de novecentos e seis (906) dias-multa, no piso, como
incurso no art. 33, “caput”, combinado com o art. 40, inc. III, da Lei no 11.343/2006, e no
art. 307 do Código Penal, combinados com o art. 69, do mesmo Estatuto Repressivo, sem
possibilidade de recorrer em liberdade, com recomendação de permanecer no cárcere, porque
em 23.3.2019, por volta das 17 horas e 30 minutos, na Praça Iris Trovato, São José do Rio
Pardo/SP, tinha em depósito, guardava e vendia, sem autorização e em desacordo com
determinação legal, catorze (14) pedras de crack, pesando 3,95 gramas, e uma (1) porção de
cocaína, pesando 0,64 grama, cuja quantidade, variedade, forma de acondicionamento e
circunstâncias da apreensão evidenciam inequívoca destinação ao tráfico ilícito, bem assim
porque atribuiu-se falsa identidade visando obter vantagem em proveito próprio. O recorrente
comercializava entorpecentes em referida praça pública e, para tanto, contatava os usuários que
se aproximavam em seus veículo, recebia o dinheiro, pegava a droga numa moita localizada
num terreno próximo e entregava-a ao comprador. No dia dos fatos, durante patrulhamento de
rotina, policiais militares surpreenderam-no comercializando entorpecentes. A seguir,
posicionaram-se estrategicamente e, com o auxílio de um binóculo, presenciaram a ação
criminosa. Diante disso, realizaram a abordagem e, em revista pessoal, encontraram uma pedra
de crack e a quantia de R$ 85,00. Em seguida, dirigiram-se à mencionada moita onde viram o
apelante buscar algo e localizaram outras 13 pedras de crack, semelhantes àquela encontrada
em seu poder, além de um “eppendorf” contendo cocaína. Na ocasião, como era foragido da
Justiça e visando não ser identificado e preso, o recorrente atribuiu-se falso nome, identificando-
se como “Jorge Luís Pereira da Silva”. Ele praticou o tráfico nas imediações da Praça Iris
Trovato, local destinado à prática de diversões de qualquer natureza.
No apelo oferecido pela douta Defesa sustentou-se a) a absolvição por
insuficiência de provas; b) a desclassificação do crime de tráfico para a rubrica do art. 28 da
Lei n° 11.343/06; c) a absolvição por atipicidade de conduta quanto ao delito de falsa, por
ausência de dolo, porque o apelante apenas se confundiu quando se identificou aos policiais, os
quais já o conheciam; d) a redução das penas; e) a aplicação do redutor previsto no § 4°, do art.
33, da Lei de Drogas; e f) a imposição de regime prisional menos severo (fls. 205/214).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Contrarrazões a fls. 231/236, para manutenção da r. sentença.
A r. sentença transitou em julgado para o Ministério Público em 16.9.2019 (fls.
222).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 251/262).
A prova oral foi colhida e gravada por meio audiovisual (depoimentos dos
policiais militares Marcos e Rivaldo e interrogatório do recorrente, fls. 189/190).
II Fundamentação
O recurso comporta parcial provimento, respeitado o entendimento da ilustre
Magistrada, para afastar a causa de aumento do art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, e reduzir as
penas do crime de tráfico ilícito.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante delito
de fls. 1 e 3/6, boletim de ocorrência de fls. 8/10, auto de exibição e apreensão de fls. 13, autos
de constatação preliminar de fls. 14 e 15 e laudos de exame químico toxicológico de fls.
100/102 e 103/105, crack e cocaína foram apreendidos, além de haver falsa identificação.
A autoria é atribuível ao recorrente.
No distrito, ele negou o tráfico ilícito e confessou o crime de falsa identidade. É
usuário de entorpecentes e o material ilícito encontrado pelos policiais não lhe pertence.
Identificou-se com nome falso por receio de ser preso, pois sabia que era “procurado” pela
Justiça (fls. 6).
No interrogatório, o apelante negou a prática dos delitos. Sua mãe lhe pediu
para ir à lanchonete e, enquanto aguardava o preparo do pedido, dois policiais que chegaram de
motocicleta entraram no estabelecimento e perguntaram o que estaria fazendo no local. A
seguir, abordaram-no sob o pretexto de que havia denúncia por tráfico e algemaram-no, certo
que um dos policiais afastou-se cerca de 200 metros e, depois de alguns minutos, retornou com

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
a mão fechada e informou que seria preso. Na delegacia, não “mentiu o nome por maldade”,
mas em razão da “pressão psicológica” que o fez confundir-se com o sobrenome de sua
companheira “Liliane Pereira da Silva”. Sabia que era procurado porque não havia retornado de
uma saída temporária. Não estava traficando. Já foi usuário de drogas (gravação audiovisual
em mídia, fls. 189/190).
A versão defensiva é frágil, inverossímil e dissociada do conjunto probatório.
Marcos, policial militar, depôs que já tinham conhecimento que o apelante estaria
praticando o tráfico ilícito e, no dia dos fatos, posicionaram-se em local estratégico, cerca de
200 metros de onde ele se encontrava. Com o uso de um binóculo visualizaram, nitidamente,
cinco ou seis vezes, usuários dele se aproximarem e, a seguir, ele buscava algo próximo a um
muro e entregava aos compradores. Diante disso, resolveram abordá-lo e, quando se
aproximaram, ele dispensou uma pedra de crack. Enquanto permaneceu com o recorrente
detido, o policial Rivaldo foi ao local onde ele buscava a droga e encontrou o restante do
material ilícito em questão e quantia de dinheiro. Questionado, o apelante admitiu
informalmente a prática do tráfico ilícito, sob o argumento de que a companheira estaria
grávida e precisava de dinheiro. Ele foi conduzido ao distrito policial e, no local, informou um
nome e matrícula, mas, as pesquisas no sistema do COPOM resultaram infrutíferas. Depois, o
policial Rivaldo entrou em contato com o serviço de inteligência da Polícia Militar e, pelo
nome da mãe dele, conseguiu obter a qualificação correta. Ele praticava o tráfico ilícito numa
praça, em frente da qual havia um bar e crianças brincando (gravação audiovisual em mídia,
fls. 189/190).
O policial militar Rivaldo afirmou que o local era conhecido pela incidência do
tráfico de drogas e já havia abordado “Jorginho” em oportunidade anterior. No dia dos fatos,
durante patrulhamento de rotina, viram que ele se encontrava no local e, de certa distância,
começaram a observá-lo de binóculo e notaram, cerca de sete vezes, pessoas se aproximando
de carro da praça e, depois, o recorrente buscava algo atrás de um muro e servia os
compradores. Então, resolveram abordá-lo e, durante revista pessoal, encontraram uma pedra
de crack e a quantia de R$ 85,00. A seguir, enquanto o policial Marcos Roberto permaneceu
com o apelante contido, foi ao local em que o viu buscar algo e localizou outras 13 pedras de
crack e um pino de cocaína. Questionado, ele admitiu informalmente que praticava o tráfico
ilícito e identificou-se pelo nome de “Jorge Luis Pereira da Silva” e matrícula falsa. Ele foi

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
preso em flagrante e conduzido ao distrito policial, mas, durante a elaboração do boletim de
ocorrência, verificaram que o nome não “batia”. Então, através do serviço de inteligência da
Polícia Militar, constatou seu nome verdadeiro e que era procurado. Já o conhecia, pois o
apreendeu quando menor, além de tê-lo abordado quando maior, sempre por tráfico. Não havia
muitas pessoas na praça (gravação audiovisual em mídia, fls. 189/190).
Como se viu, os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam o
recorrente, inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a presunção de
legitimidade dos atos em favor da segurança pública. Além disso, não se demonstrou que
razões eles teriam para mentir sobre a dinâmica dos fatos e imputar-lhe, falsamente,
crime dessa gravidade.
Em verdade, seria um contrassenso exigir o exercício da ação inibidora da polícia
para combater as infrações penais e, quando ela tem sucesso nessa empreitada, dizer que seu
depoimento é inválido, suspeito, mentiroso, parcial, por que não dizer, criminoso.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade
segundo
critérios
ordinariamente
aplicados. Supremo
Tribunal
Federal (STF): Habeas Corpus no74.251/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney
Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel. Min.
Celso
de
Mello,
Julg.
26.03.1996. Superior
Tribunal
de
Justiça (STJ): Habeas
Corpus no 98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas
Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg.
03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg.
12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112),
Julg. 16.12.2004. C. 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de
São
Paulo (TJSP): Apelação
Criminal
no 0001590-34.2015.8.26.0536 -
Relatora
Desembargadora
Maria
Tereza
do
Amaral
-
J.
9.10.2019; Apelação
Criminal
no 0033383-30.2014.8.26.0405 - Rel. Des. Salles Abreu - J. 13.11.2019; Apelação Criminal
no 0001250-70.2017.8.26.0617 - Rel. Des. Paiva Coutinho - J. 30.10.2019; Apelação Criminal

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
no 0099170-67.2015.8.26.0050 - Rel. Des. Guilherme G. Strenger - J. 9.10.2019 e Apelação
Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 - Rel. Des. Xavier de Souza - J. 11.9.2019.
Em suma, os insuspeitos depoimentos dos policiais militares e as circunstâncias da
prisão em flagrante não deixam dúvida quanto à destinação mercantil do material ilícito
apreendido, até porque esclareceram que o apelante já era conhecido pelo exercício do tráfico
ilícito naquele local e, no dia dos fatos, foi surpreendido em plena atividade de comércio, o que
foi, por fim, demonstrada pelo encontro de drogas em seu poder e no esconderijo de onde era
visto se aproximar após manter contato com os comprados, além de quantia de dinheiro, sem
olvidar a admissão, ainda que informal, acerca da efetiva prática do comércio proscrito. Assim
sendo, incabível a pretendida absolvição por insuficiência de provas.
Cumpre notar que, para a caracterização do delito de tráfico, não se exige a
comprovação dos atos de comércio, embora, no caso dos autos, a rigor, eles tenham sido vistos
pelos policiais militares. É que o artigo 33 da Lei de Drogas possui múltiplo conteúdo, de
maneira que basta a prática de qualquer uma das condutas descritas no tipo penal para a sua
configuração, como ocorreu na hipótese vertente, pois o apelante também foi surpreendido
guardando
entorpecentes
para
fins
de
tráfico
(cf.
Apelação
Criminal
no
0023429-16.2018.8.26.0050 11a Câmara de Direito Criminal do TJSP Rel. Des. Guilherme
G. Strenger J. 29.1.2020).
Incabível a desclassificação para a rubrica de porte de droga para o consumo
pessoal. Ficou demonstrado que o recorrente praticava a mercancia ilícita e, ainda que o fizesse
para o sustento de suposto vício, não se deixa de penalizar a conduta mais grave (tráfico
ilícito). A mera alegação de ser usuário não afasta, por si só, a condição de traficante.
Sobre o tema já decidiu esta C. Câmara: "Além do mais, o fato de serem usuários
de entorpecentes não exclui o de estarem também envolvidos com o tráfico, pois é comum
usuários praticarem o comércio ilegal exatamente para sustentar o próprio vício" (Apelação
Criminal n° 3000574-96.2013.8.26.0363 - Relator Desembargador Paiva Coutinho - J.
12.2.2020).
De outro lado, imperioso o afastamento da causa de aumento prevista no art.
40, inc. III, da Lei n° 11.343/06, porque o cometimento da infração em praça pública, sem

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
outras atribuições (como quadras esportivas ou com espaços destinados para eventos sociais,
culturais ou recreativos), não atrai a incidência da majorante, vez que não prevista
expressamente no rol do dispositivo legal, sem olvidar que o policial Rivaldo mencionou que
os usuários chegavam de carro ao local para adquirir as drogas e não havia muitas pessoas
nesse espaço.
Nesse sentido é o entendimento do Preclaro Superior Tribunal de Justiça: “2. A
prática de crime de tráfico de drogas em praça pública, por si só, não atrai a incidência da
majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, porquanto não prevista em lei, sendo
vedado o uso da analogia in malam partem.” (AgRg no AREsp 1495549/SP Sexta Turma -
Relator Ministro Nefi Cordeiro J. em 18.2.2020 - DJe 27.2.2020)
Por fim, o crime de falsa identidade também ficou comprovado pelo dito
pelos policiais militares, pois asseveraram que o recorrente, tanto no momento da abordagem,
quanto na delegacia, identificou-se pelo nome de “Jorge Luis Pereira da Silva”, certo que
somente se desvendou sua correta qualificação por meio de pesquisas junto ao serviço de
inteligência da Polícia Militar.
Demais disso, não há se falar em absolvição por atipicidade de conduta, porque a
frágil versão apresentada pelo apelante no sentido de ter confundido o sobrenome com o de sua
companheira não ficou demonstrada pelo elemento de convicção algum, mesmo porque sequer
juntou qualquer documento que comprovasse essa alegação.
Não bastasse, não parece crível fosse se confundir com algo que repete desde
criança e, ainda, em duas oportunidades (no local da abordagem e na delegacia), circunstâncias
que, cotejadas com a confissão extrajudicial, evidenciam nítido o dolo, a vontade livre e
consciente de atribuir-se falsa identidade para obter vantagem em proveito próprio, consistente
em ocultar sua condição de procurado pela Justiça (fls. 23), tanto que, indagado em juízo,
demonstrou plena consciência dessa situação, pois afirmou que havia abandonado o sistema
carcerário durante o gozo de uma saída temporária.
Aliás, o fato de o policial Rivaldo conhecê-lo não o favorece nem exime sua
responsabilidade criminal, notadamente por não ter ciência de seu nome, apenas apelido
(“Jorginho”), tanto que realizou pesquisas para obter sua verdadeira qualificação.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação de
decreto condenatório.
As penas comportam reparo.
Na primeira fase, oportuno ressaltar que a quantidade de drogas apreendidas (14
pedras de crack e 1 porção de cocaína) e sua natureza, integrantes do tipo, não extrapolaram a
normalidade, comparando-se a casos similares, e o resultado e consequências não ultrapassam
o que se espera deles, razão pela qual não justificam a elevação das básicas.
Assim sendo, permanecendo os maus antecedentes, ficam as penas do delito de
tráfico também elevadas de 1/6, assim como a fração eleita para o crime de falsa identidade,
diante dos maus antecedentes que o apelante registra (processo n° 0003638-43.2015.8.26.0575,
fls. 54), tendo-se cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583)
dias-multa, para o delito de tráfico, e três (3) meses e quinze (15) dias de detenção para o crime
do art. 307 do Código Penal.

Na segunda fase, as sanções foram acrescidas em mais 1/6, em vista da
reincidência (Processo n° 0000501-24.2013.8.26.0575, fls. 53), perfazendo-se seis (6) anos,
nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão e seiscentos e oitenta (680) dias-multa, para o
delito de tráfico, e quatro (4) meses e dois (2) dias de detenção para o crime de falsa
identidade.
E não vinga a tese de dupla condenação pelo mesmo fato, pois a reincidência
apenas visa tratar com maior rigor aquele que reitera na prática delitiva, mesmo após ter sido
condenado em definitivo, demonstrando, portanto, maior reprovabilidade de sua conduta.
Esse, aliás, é o entendimento pacificado nos Tribunais Superiores:
"2. O Supremo Tribunal Federal admite o agravamento da pena em razão da
reincidência, não entendendo haver ilegalidade ou inconstitucionalidade a ser reconhecida."
(STF - HC 108331 Primeira Turma - Relatora Ministra Cármen Lúcia J. 20.5.2014 - DJe
12.6.2014)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
"1. A tese de inconstitucionalidade da reincidência (art. 61, I do CPB) não
encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte,
porquanto é uníssono o entendimento de que a aplicação da agravante no momento da
individualização da pena, não importa em bis in idem, mas apenas reconhece maior
reprovabilidade à conduta de quem reitera a prática infracional, após o trânsito em julgado de
sentença condenatória anterior." (STJ - HC 175.681/RJ Quinta Turma - Relator Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho J. 3.2.2011 - DJe 21.2.2011)
Na terceira fase, em razão da recidiva, específica, aliás, não era mesmo possível a
incidência da causa de diminuição do art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006, nos termos
do próprio dispositivo, não se podendo descartar, diante das circunstâncias do caso concreto,
que o recorrente não era principiante, mas, ao contrário, tinha experiência com o comércio
proscrito, tanto que conhecido como traficante desde a adolescência. Nesse sentido: (...) “A
reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de
pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros
requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não
importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo
instituto. Precedentes.”(STJ, AgRg no HC 468.578/MG - 5a Turma - Rela. Mina. Laurita Vaz -
Julg. 19.2.2019).
Inexistentes outras causas de aumento ou diminuição, pelo afastamento da
majorante do art. 40, inc. III, da Lei n° 11.343/06, as penas não sofrem outras alterações.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta
de informações acerca da condição financeira do apelante.
Os regimes fixados não poderiam ser outros a não ser o inicial fechado, para o
delito de tráfico, e inicial semiaberto, para o crime de falsa identidade, apenado com
detenção.
O recorrente é reincidente, registra maus antecedentes e praticou o crime após ter
se evadido do sistema prisional, revelando periculosidade e tendência delitiva. Além disso, foi
surpreendido comercializando substâncias de elevada nocividade à saúde pública (crack e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
cocaína). Isso não pode ser desprezado, exigindo-se, pois, maior rigor na eleição dos regimes.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2o do
Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e
inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33, com
observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney
Sanches, in RTJ, 148:490).
Embora divergente nos pretórios, já se decidiu que: “Deve ser fixado o regime
prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art. 33, parágrafo 2o, c, do
CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta” (RJTACRIM 57/144)). De igual
raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192).
Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos, por expressa
vedação legal, em virtude do "quantum", da reincidência e dos maus antecedentes (art. 44, inc.
I, II e III, do Código Penal), sem desconsiderar que a medida não se mostra suficiente nem
adequada para a recuperação do apelante, tampouco para a reprovação de sua conduta.
Por fim, com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas
condições objetivas e subjetivas, já comentadas, foram sopesadas, deixando-se no regime
eleito; acrescente-se que, quando houver execução, provisória ou definitiva, esse juízo será
feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo parcial provimento do apelo para afastar a causa de
aumento do art. 40, inc. III, da Lei n° 11.343/06, e reduzir as penas do delito de tráfico ilícito
a seis (6) anos, nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão e pagamento de seiscentos e
oitenta (680) dias-multa, mantendo-se os demais termos da r. sentença, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Recurso preso (fls. 57/60). Permanecerá nessa condição, pois ainda subsistem os

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
motivos para sua prisão. Ele ficou preso durante toda a tramitação, por crime equiparado a
hediondo, combatido mundialmente, logo, para garantir a ordem pública e a aplicação da lei
penal, a custódia é a melhor medida.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 44100
Apelação Criminal no 1500135-78.2019.8.26.0613
Comarca: São José do Rio Pardo
Apelante: Jorge Luis Mendes Andrade
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Com todo o respeito ao entendimento da douta Maioria, eu daria provimento
parcial ao apelo em maior extensão, para, além de também afastar a causa de
aumento referente ao crime de tráfico, absolver o apelante pelo crime de falso.
Ocorre que, a despeito do entendimento do STJ explanado na Súmula 522
(“A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade polícia é típica,
ainda que em situação de autodefesa.”), publicada em 06 de abril de 2015
(Resp 1.362.524), que não é vinculante, e respeitado o entendimento em
sentido contrário, eu me filio à corrente jurisprudencial que não reconhece a
ocorrência do crime quando o indivíduo se atribui falsa identidade perante a
autoridade policial para encobrir maus antecedentes e porque encontra-se na
situação de foragido, como na hipótese dos autos. Parece que isso envolve a
natural compulsão do ser humano à autodefesa, amparado mesmo, como
reconhecem alguns julgados, inclusive do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, (RT 788/551, 814/570; ESTJ 36/209 – todos citados por Júlio Fabbrini
Mirabete, atualizado por Renato N. Fabbrini, Código Penal Interpretado, 5a ed.,
Atlas, p.2288), pelo direito constitucional de permanecer em silêncio (art. 5o,
LXIII, da Carta Federal).
Na hipótese vertente, o apelante, quando do flagrante, atribui-se nome falso
aos policiais, mas sem apresentar qualquer documento de identificação.
Contudo, ao chegarem na delegacia a polícia descobriu prontamente a real
identidade da recorrente, tendo ele admitido que havia dado nome falso
porque era foragido. Consequentemente, prevalece o entendimento de que tal
conduta configura exercício de autodefesa do agente, nos termos do art. 5o,
inciso LXIII, da Constituição Federal.
Daí que, pelo meu entendimento, é caso de absolver o apelante da prática do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
delito descrito no art. 307 do Código Penal, porque óbvio que por temor pelo
fato de ser foragido identificou-se falsamente.
Além do mais, no inquérito, principalmente, a autoridade policial tem no mais
das vezes condições de apurar através dos meios de identificação (o que não
se confunde com a qualificação) a identidade real do indiciado, exatamente
como ocorreu no caso em tela, de modo que entendo, por mais essa razão,
que o crime de falsa identidade não tem como ser considerado em relação ao
apelante, por força da disposição do art. 17, primeira parte, do Código Penal.
Assim, entendo que a conduta do recorrente data venia é atípica, apesar da
Súmula 522. Nesse sentido:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. OMISSÃO E
CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 307 DO CÓDIGO PENAL.
ATIPICIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. A atribuição de falsa
identidade perante autoridade policial, pelo preso em flagrante, com o objetivo
de ocultar-lhe seus antecedentes penais, não configura o crime tipificado no
artigo 307 do Código Penal, por constituir hipótese de autodefesa, amparado
pelo artigo 5o, inciso LXIII, da Constituição Federal. Precedentes do STJ.” (STJ
– 6a Turma, EDcl no HC 21202/SP; 2002/0027727-5, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), j. 09/02/2006; DJ 13.03.2006 p. 374).
Daí que, pelo meu voto, dou parcial provimento em maior extensão, para
absolver o apelante do crime do art. 307, CP.
Aben-Athar de Paiva Coutinho
Revisor Vencido

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
12
Acórdãos
Eletrônicos
EDISON TETSUZO NAMBA
10F61648
13
14
Declarações de
Votos
ABEN ATHAR DE PAIVA COUTINHO
10F89155
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1500135-78.2019.8.26.0613 e o código de confirmação da tabela acima.