Tribunal: TJSP
Processo: 1021096-70.2015.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Assistência à Saúde
Órgão julgador: Eduardo Gouvêa
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
Apelação Cível e Remessa Necessária – Ação de Obrigação de Fazer c.c. Danos Materiais e Morais com Pedido de Tutela Antecipada - Fornecimento de assistência médica denominada 'home care' – Tratamento prestado tardiamente – Sentença que JULGOU PROCEDENTE EM PARTE o pedido, com supedâneo no art. 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o réu: I) a fornecer ao coautor Francisco

Ementa:

Apelação Cível e Remessa Necessária – Ação de Obrigação de Fazer c.c. Danos Materiais e Morais com Pedido de Tutela Antecipada - Fornecimento de assistência médica denominada 'home care' – Tratamento prestado tardiamente – Sentença que JULGOU PROCEDENTE EM PARTE o pedido, com supedâneo no art. 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o réu: I) a fornecer ao coautor Francisco tratamento domiciliar (home care), nos termos do acordo homologado entre as partes e consubstanciado no termo de audiência II) ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 5.789,03 III) ao pagamento de indenização a título de danos morais, no valor equivalente a 100 (cem) vezes o valor do salário mínimo vigente – Paciente que veio a óbito após a sentença – Habilitação dos herdeiros para fins de indenização – Decisões escorreitas, uma vez que já proferida sentença, o direito deixou de ser personalíssimo – Provas nos autos e amparo legal que conduzem à manutenção da sentença – Precedentes – Observação apenas quanto aos consectários legais, que deverão seguir o decidido no Tema 810/STF -

Recursos desprovidos, com observação

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000881891
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1021096-70.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
INSTITUTO
DE
ASSISTÊNCIA
MÉDICA
AO
SERVIDOR
PÚBLICO
ESTADUAL - IAMSP e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados MÁRCIA
ANTONIA FOGAGNOLLI PEDRAL, FRANCISCO FERNANDES PEDRAL
(ESPÓLIO), ALEXANDRE FRANCISCO FOGAGNOLLI PEDRAL e MÔNICA
MARIA FOGAGNOLLI PEDRAL MASCHIETTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos, com observação. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO
GOUVÊA (Presidente), MOACIR PERES E COIMBRA SCHMIDT.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
EDUARDO GOUVÊA
Relator
Assinatura Eletrônica

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7a Câmara de Direito Público
Processo no 1021096-70.2015.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Juiz(a) de primeiro grau: Maria Gabriella Pavlópoulos Spaolonzi
Apelante: Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público
Estadual - IAMSPE
Apelado(s): Márcia Antonia Fogagnolli Pedral e outros
Recorrente: Juízo ex officio
Voto no 33.023
Apelação Cível e Remessa Necessária Ação de Obrigação
de Fazer c.c. Danos Materiais e Morais com Pedido de
Tutela Antecipada - Fornecimento de assistência médica
denominada 'home care' Tratamento prestado tardiamente
Sentença que JULGOU PROCEDENTE EM PARTE o
pedido, com supedâneo no art. 487, I, do Código de
Processo Civil, para condenar o réu: I) a fornecer ao coautor
Francisco tratamento domiciliar (home care), nos termos do
acordo homologado entre as partes e consubstanciado no
termo de audiência II) ao pagamento de indenização por
danos materiais no valor de R$ 5.789,03 III) ao pagamento
de indenização a título de danos morais, no valor
equivalente a 100 (cem) vezes o valor do salário mínimo
vigente Paciente que veio a óbito após a sentença
Habilitação dos herdeiros para fins de indenização

Decisões escorreitas, uma vez que já proferida sentença, o
direito deixou de ser personalíssimo Provas nos autos e
amparo legal que conduzem à manutenção da sentença
Precedentes Observação apenas quanto aos consectários
legais, que deverão seguir o decidido no Tema 810/STF -
Recursos desprovidos, com observação
Trata-se
de
recurso
de
Apelação
(fls.826/845) interposto pelo Iamspe, a par de reexame necessário,
em sede de Ação de Obrigação de Fazer c.c. Danos Materiais e
Morais com Pedido de Tutela Antecipada, contra r. sentença que
JULGOU PROCEDENTE EM PARTE o pedido, com supedâneo no
art. 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o réu: I) a
fornecer ao coautor Francisco tratamento domiciliar (home care), nos
termos do acordo homologado entre as partes e consubstanciado no

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termo de audiência às fls. 271/272 dos autos; II) ao pagamento de
indenização por danos materiais no valor de R$ 5.789,03 (cinco mil,
setecentos e oitenta e nove reais e três centavos), corrigido a partir
de cada desembolso, com juros de mora a partir da citação; III) ao
pagamento de indenização a título de danos morais, no valor
equivalente a 100 (cem) vezes o valor do salário mínimo vigente.
Condenou o vencido ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, no percentual mínimo legal,
a serem fixados quando da liquidação da sentença, na forma do
artigo 85, § 4o, inciso II do Código de Processo Civil.
Pugna o apelante, em breve síntese, pela
extinção do feito ante o falecimento do autor; se insurge quanto à
habilitação dos herdeiros alegando ser direito personalíssimo,
quanto ao valor da indenização e também da verba honorária. Alega
a ausência de causa aos danos causados ao paciente. Requer a
extinção da ação sem julgamento do mérito ou sua improcedência
ou, derradeiramente, a minoração da verba honorária.
Contrarrazões às fls.848/868.
Parecer da D. Procuradoria às fls.878/881,
pela manutenção da decisão.
É o breve relatório.
Narram os autos que o coautor Francisco,
idoso, dependente/agregado de sua esposa no plano de assistência
médica do IAMSPE foi levado ao hospital em 28/11/2014

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apresentado mal estar, recebendo alta a seguir. Em 30/11/2014,
após a realização de exames, foi detectada broncopneumonia
aspirativa e foi internado em 02/12/2014, permanecendo até
24/03/2015, tendo sido acometido por infecções hospitalares nesse
período. Após a alta médica, não tinha condições de ser cuidado
pela família, ante a idade avançada da esposa e a doença do filho e
também em razão de fazer uso de sonda nasoenteral e ter sofrido
traqueostomia. Necessitou ajuizar esta ação para a obtenção de
home care. Documentos às fls.39 e seguinte, em especial às
fls.52/53 e 54 e seguintes. Certidão de óbito às fls.793.
Homologação do pedido de habilitação dos herdeiros às fls.817/819.
O quadro de saúde e hospitalar do paciente
autor é incontroverso. Tanto que em audiência de conciliação para
cumprimento de medida liminar houve acordo (fls.271/272).
Forçoso reconhecer que tal tratamento é de
extrema necessidade à saúde e qualidade de vida do recorrente,
devidamente prescrito por profissional da medicina, não possuindo o
agravante condições financeiras de arcar com o custo do mesmo.
Conforme documentos acostados ao processo.
A justificar o valor da indenização dos danos
morais está a prestação dos serviços tardiamente e também de
forma deficiente, conforme descrito na r. decisão: “...Por outro lado,
embora o requerido argumente que o coautor estava inscrito no
Projeto Enfermagem em Casa PEC, o polo ativo demonstrou que o
atendimento não fora realizado a contento. Nesse sentido, nos
termos da petição inicial, inicialmente foram concedidos serviços de

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enfermagem duas vezes por dia (manhã e tarde), sendo que no
período noturno a introdução de medicação ficava a cargo da
esposa do autor, que é idosa. Ainda segundo a inicial, não foi
disponibilizado profissional para a realização das aspirações no
paciente, que era realizada pela família com insegurança no período
da noite e da madrugada. Com efeito, os documentos acostados aos
autos demonstram que o atendimento fornecido pelo PEC é
prestado por empresa terceirizada, que não atendeu às expectativas
do tratamento. Consoante se verifica pelo ofício da prestadora de
serviços ao IAMSP às fls. 226, não há acompanhamento de
enfermagem 24 horas. Em certa ocasião, quando acionada para
atender o chamado da coautora sobre como proceder em relação à
sonda, que havia se soltado acidentalmente do paciente, a empresa
contratada simplesmente orientou via telefone para que o paciente
fosse encaminhado ao hospital, sem sequer disponibilizar meio de
remoção...”.
A obrigação de zelar pela saúde do cidadão
é solidária entre o Estado, o Município e a União, cabendo ao
cidadão optar a quem deseja acionar, como prega o artigo 23, inciso
II, da Constituição Federal, in verbis:
“Art. 23
É competência comum da União, dos
Estados, do distrito Federal e dos Municípios: (...)
II cuidar da saúde e assistência pública, da proteção
e garantia das pessoas portadoras de deficiência;”

Os
documentos
juntados
aos
autos,
conforme dito anteriormente, indicam a enfermidade do requerente.

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Assim, o Estado, que tem função principal de
servir os seus cidadãos, especialmente os mais carentes, como no
caso em tela, seja por suas peculiaridades pessoais, em razão da
idade, seja em razão de deficiências econômicas, não pode, sob o
pretexto
de
razões
orçamentárias,
eximir-se
de
sua
obrigação.
Não há como se acolher qualquer argumento
de que os recursos são limitados e que se deve adotar planejamento
para o atendimento do maior número de pessoas, ante a falta de
recursos orçamentários e diante da oportunidade e conveniência do
Administrador,
pois
devem
ser
observados
os
ditames
constitucionais que tratam do assunto 'saúde' com prioridade, nos
termos dos artigos 6o e 196 a 200 da Constituição Federal. É
necessário o cumprimento da tarefa constitucional do Poder
Judiciário de entregar a tutela jurisdicional, ainda que em face do
Estado, quando provocado por meio hábil, controlando, portanto, a
atuação administrativa. A conveniência e oportunidade que hão de
merecer exame pelo Executivo são as da sociedade que governa, a
exigir maior sensibilidade na propositura de orçamento e
implantação de programas, atendendo não só aos ditames
constitucionais, mas, além disso, às exigências do bem comum.
Há que se fazer lembrar, no caso em
espécie, a Súmula de no 90 deste E. Tribunal: Havendo expressa
indicação médica para a utilização dos serviços de home care, revela-
se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode
prevalecer.
Além disso, a proteção integral do idoso, de

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acordo com a inteligência dos artigos 2o, 3o, incisos III e VIII e 15, §
2o da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), justifica o amparo à
pretensão que, de acordo com orientação médica, indispensável ao
tratamento das enfermidades que acometem o(a) requerente.
Nesse sentido:
“DIREITO À SAÚDE NECESSIDADE DE
TRATAMENTO DOMICILIAR
Dada a notória fragilidade da
situação da demandante e a consequente necessidade de cuidados
especiais para que possa manter a sua saúde, deve mesmo o
IAMSPE providenciar as condições para tanto, garantindo-lhe,
mormente, o direito à vida em condições dignas
Preliminar
afastada

Recurso
improvido.”
Apelação
Cível
1001292-82.2015.8.26.0032 - 7a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo Rel. Moacir Peres 18/04/2016.
(grifo nosso).
Superada
a
questão
da
assistência
domiciliar, tem-se a questão do falecimento do paciente após a
prolação da sentença de mérito. Assim, o direito à indenização
passa a ser dos herdeiros, deixando de ser personalíssimo.
Conforme fundamentos da Magistrada de primeiro grau (fls.817/819)
e da D. Procuradoria às fls.878/881, respectivamente, nos quais
também arrimo esta decisão: “...Os arts. 110, 688, inciso II e 778, §
1o, inciso II, todos do CPC/15, trazem a seguinte redação (grifos
nossos): Art. 110. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-
se- á a sucessão pelo seu espólio ou pelos seus sucessores,
observado o disposto no art. 313, §§ 1o e 2o. [...] Art. 688. A

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habilitação pode ser requerida: [...] II - pelos sucessores do falecido,
em relação à parte. [...] Em consonância com os dispositivos legais
supracitados, verifica-se ser possível a habilitação dos herdeiros
diretamente nos autos sem a necessidade da abertura de inventário.
Quanto
ao
pedido
de
extinção
do
feito
por
suposta
intransmissibilidade do abalo moral, há que se destacar que o feito
já conta com sentença prolatada, e foi ajuizado enquanto ainda vivo
aquele atingido pelo ato ilícito elencado nos autos. Portanto, faz-se
possível a transmissibilidade sucessória da indenização fixada em
decisão judicial, a qual integra o espólio...”. “...As razões recursais
não devem prosperar. Com efeito, o Código Civil prevê, em seus
artigos 12 e 943 que: Artigo 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça,
ou a lesão, a direito de personalidade, e reclamar perdas e danos,
sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único.
Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida
prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente
em linha reta, ou colateral até o quarto grau. Artigo 943. O direito de
exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a
herança. Ainda, o Enunciado 45 do Conselho Federal da Justiça
esclarece que o direito de exigir reparação a que se refere o art. 943
do Código Civil abrange inclusive os danos morais, ainda que a ação
não tenha sido iniciada pela vítima. Dessa forma, com o falecimento
do autor, o direito à indenização foi assegurado pelo Código Civil
aos sucessores do lesionado, transmitindo-se com a herança, pois o
direito que se sucede é o de ação, que possui natureza patrimonial,
e não o direito moral em si, que é personalíssimo e intransmissível.
Embora a violação moral atinja apenas os direitos subjetivos da
vítima, o direito à respectiva indenização transmite-se com o
falecimento do titular do direito, possuindo o espólio e os herdeiros

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legitimidade ativa ad causam seja para ajuizar ação indenizatória por
danos morais, seja para suceder processualmente o autor no polo
ativo de demanda em curso...”.
Neste sentido:
“APELAÇÃO.
RESPONSABILIDADE
CIVIL.
Morte
da
autora.
Habilitação
dos
herdeiros
necessários.
Sucessão
Processual.
Cabimento. Ação de indenização por danos morais e materiais Direito
transmissível Extinção do processo sem resolução de mérito afastada
Hipótese de habilitação do espólio ou dos herdeiros Inteligência dos
artigos 110 do Código de Processo Civil e 943 do Código Civil.
Prosseguimento
do
feito
determinado.
Sentença
reformada.
RECURSO
PROVIDO.”.
Apelação
Cível
no
0001721-81.2010.8.26.0116
12a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo - Rel. SOUZA NERY - 23 de
setembro de 2020.
Quanto às demais questões levantadas pelo
recorrente, mantenho a sentença tal como lançada, nos termos do
artigo 252, do RITJSP. Uma observação cabe aos consectários
legais apenas, que deverão seguir o disposto no TEMA 810/STF.
No tocante aos honorários advocatícios,
levando-se em consideração o trabalho adicional apresentado em
contrarrazões, majora em 2% os fixados em primeiro grau, nos
termos do artigo 85, § 11, do CPC.

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De qualquer modo, para viabilizar eventual
acesso às vias extraordinária e especial, considero pré-questionada
toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o
pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que, tratando-se de pré-questionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta
tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX
FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, julgo desprovidos os
recursos, com observação.
EDUARDO GOUVÊA
Desembargador Relator