Tribunal: TJSP
Processo: 3002479-17.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade acolhida em parte para excluir do débito a parcela dos juros de mora que exceder a Selic e reduzir a multa punitiva para 100% do valor do imposto devido. Inconformismo da agravante com a redução da multa. Valor que supera o do tributo. Abusividade configurada. Precedentes do STF. Multa que deve ser reduzida ao montante

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade acolhida em parte para excluir do débito a parcela dos juros de mora que exceder a Selic e reduzir a multa punitiva para 100% do valor do imposto devido. Inconformismo da agravante com a redução da multa. Valor que supera o do tributo. Abusividade configurada. Precedentes do STF. Multa que deve ser reduzida ao montante correspondente ao valor atualizado do imposto. Agravo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556633
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3002479-17.2020.8.26.0000, da Comarca de Artur Nogueira, em que é agravante ESTADO
DE SÃO PAULO, é agravado FORT BIO LTDA ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE
CARVALHO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ANTONIO CARLOS VILLEN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 3002479-17.2020.8.26.0000 -Voto no 454/20
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VOTO No 454/20
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3002479-17.2020.8.26.0000
COMARCA: ARTUR NOGUEIRA VARA ÚNICA
AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADOS: FORT BIO LTDA. ME E OUTROS
JUIZ: PAULO HENRIQUE ADUAN CORREA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução fiscal. Exceção de pré-
executividade acolhida em parte para excluir do débito a parcela
dos juros de mora que exceder a Selic e reduzir a multa punitiva
para 100% do valor do imposto devido. Inconformismo da
agravante com a redução da multa. Valor que supera o do tributo.
Abusividade configurada. Precedentes do STF. Multa que deve ser
reduzida ao montante correspondente ao valor atualizado do
imposto. Agravo não provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão
que, nos autos de execução fiscal ajuizada pela agravante, acolheu em parte exceção
de pré-executividade oposta pelos agravados “para o fim de reduzir a multa
punitiva aplicada a 100% do valor do imposto devido (R$ 28.520,10) e declarar,
incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei 13.918/09, determinando à Fazenda
Pública que proceda ao recálculo dos juros aplicáveis sobre os débitos adotando-se
a taxa SELIC” (fls. 137/146 dos autos de origem).
A agravante alega que os agravados pretendem discutir, em
exceção de pré-executividade, matéria que deveria ser objeto de embargos à
execução. Afirma que a multa não é confiscatória e que sua aplicação se deu de
acordo com as disposições da Lei Estadual n. 6.374/89. Aduz que a multa guarda
proporcionalidade com os danos causados ao erário pelo descumprimento das
obrigações tributárias. Pede o provimento do recurso para que ela seja mantida.
É O RELATÓRIO.
O conhecimento e acolhimento da exceção de pré-

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executividade devem estar sempre calcados na evidente ausência de condições da
ação de execução, em virtude, por exemplo, da inexistência ou nulidade do título, ou
de manifesta ilegitimidade ad causam. Nestas hipóteses, o reconhecimento da
carência pode ser decretado de ofício, e a arguição dessas matérias pelo executado
pode ser feita sem estar seguro o juízo, independentemente do oferecimento de
embargos. Nesse sentido vale mencionar a decisão proferida pela 4a Câmara Cível
do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Rel. Juiz Jauro Duarte Gehlen,
mencionado por Carlos Renato de Azevedo Ferreira, em parecer publicado em RT
657/243: “A exceção de pré-executividade se justifica em hipótese onde se patenteia
a ausência de condições da ação, exemplificativamente a possibilidade jurídica do
pedido afastada por título flagrantemente nulo ou inexistente, hipótese onde sequer
se justificaria a realização da penhora, que pressupõe a executoriedade do título. Por
igual, quando evidenciada a ilegitimidade do exequente, por ser outro que não o
titular do crédito executado, impõe-se a procedência da exceção de pré-
executividade.”.
Não é outro o entendimento do STJ sobre a questão:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE INDEFERIDA
PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS ANTE A NECESSIDADE
DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE
ANALISAR NESTA CORTE AS PROVAS APRESENTADAS,
EM
FACE
DA
CONSTATAÇÃO,
TAL
COMO
EXPRESSAMENTE
CONSIGNADO
NO
ACÓRDÃO
RECORRIDO, DE SUA INSUFICIÊNCIA. A EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE SOMENTE É CABÍVEL QUANDO AS
PROVAS PRÉCONSTITUÍDAS FORAM DEMONSTRADAS À
SACIEDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE
RECURSO REPETITIVO: RESP 1.104.900/ES, REL. MIN.
DENISE
ARRUDA,
DJE
1o.4.2009.
SÚMULA
393/STJ.
AGRAVO REGIMENTAL DA CONTRIBUINTE DESPROVIDO.
1. A 1a Seção do Superior Tribunal de
Justiça, por ocasião do julgamento do REsp. 1.104.900/ES, Rel.
Min. DENISE ARRUDA (DJe 1o.4.2009), sob a sistemática do art.
543-C do CPC/1973, consagrou entendimento de que Exceção de

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PréExecutividade somente é cabível nas situações em que não se
faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser
conhecidas de ofício pelo Magistrado. Incidência da Súmula
393/STJ. 2. A reforma do entendimento exarado pelo Tribunal de
origem, no tocante à necessidade de dilação probatória para o
conhecimento da Exceção de Pré-Executividade, em que se
pretende a extinção do crédito tributário pela compensação com
precatórios, é inviável em Recurso Especial, porquanto, tal como
expressamente consignado no acórdão recorrido, as provas
préconstituídas foram insuficientes para o acolhimento do pleito da
parte excipiente.3. Agravo Regimental da Contribuinte desprovido.
(AgRg no AREsp 195.122/SP, Rel. Min.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, j.
25/04/2017).
Todavia, ao contrário do alegado pela agravante, nesta sede é
possível a discussão sobre a alegada abusividade da multa, pois desnecessária
qualquer dilação probatória para o deslinde da matéria. Com efeito, são suficientes
para tal análise as informações constantes da própria certidão de dívida ativa (fls.
02/04 dos autos de origem).
O Supremo Tribunal Federal tem afirmado que existe violação
à proibição de confisco (art. 150, IV, CF) quando a multa ultrapassa o valor do
imposto. No caso dos autos, verifica-se que a multa é abusiva, pois foi aplicada em
patamar que ultrapassa o valor do tributo (fls. 02).
Sem razão a agravante ao alegar que “o percentual aplicado
encontra-se correto, atendendo à legislação do ICMS em vigor, pois efetuado sobre
o valor do imposto ou sobre o valor indicado no documento como o da operação ou
prestação ou sobre o valor do crédito indevidamente escriturado ou não
estornado”. A alegação não pode ser acolhida, pois independentemente dos critérios
utilizados no cálculo da multa, ela não pode ultrapassar o valor do tributo, sob pena
de caracterizar abusividade.
Ressalte-se, no entanto, que é pacífico o entendimento de que

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a exclusão do montante relativo à parcela abusiva da multa não elide a liquidez do
título executivo e nem sequer implica necessidade de emenda ou substituição da
certidão de dívida ativa. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ, firmada, inclusive,
em sede de recurso repetitivo, e deste Tribunal (REsp 1386229/PE; AgRg nos EDcl
no
REsp
1449773/RJ;
AP
1051798-
96.2015.8.26.0053;
AI
2191542-83.2017.8.26.0000).
Essas as razões pelas quais a decisão deve ser mantida.
Pelo meu voto, nego provimento ao agravo.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR