Tribunal: TJSP
Processo: 0011190-14.2018.8.26.0071
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-01
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso ministerial.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam a materialidade delitva, porém, a autoria ficou duvidosa.
3-) Apelado que confessou, no procedimento disciplinar, estar guardando a droga, posteriormente, retratou-se. Os agentes penitenciários basearam-se em suas palavras para indicá-lo como dono da droga. No momento do interrogatório,

Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso ministerial.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam a materialidade delitva, porém, a autoria ficou duvidosa.
3-) Apelado que confessou, no procedimento disciplinar, estar guardando a droga, posteriormente, retratou-se. Os agentes penitenciários basearam-se em suas palavras para indicá-lo como dono da droga. No momento do interrogatório, tinha refeito sua vida.
4-) Insuficiência de provas existente. Absolvição, por força do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000389323
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0011190-14.2018.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado SAMUEL DONIZETI DA SILVA
GARCIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 1o de junho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0011190-14.2018.8.26.0071 -Voto no 2578
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VOTO No 2578
Apelação Criminal no 0011190-14.2018.8.26.0071
Comarca: 4a Vara Criminal de Bauru
Juiz de Direito: doutor Fábio Correa Bonini
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Samuel Donizeti da Silva Garcia
Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso ministerial.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam a materialidade delitva,
porém, a autoria ficou duvidosa.
3-) Apelado que confessou, no procedimento disciplinar, estar guardando a
droga, posteriormente, retratou-se. Os agentes penitenciários basearam-se em suas palavras
para indicá-lo como dono da droga. No momento do interrogatório, tinha refeito sua vida.
4-) Insuficiência de provas existente. Absolvição, por força do art. 386, inciso
VII, do Código de Processo Penal.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 196/197
Samuel Donizeti foi absolvido, por força do art. 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal, da imputação de no dia 12.1.2017, por volta das 21:35 horas,
na cela 320, Alojamento III, do Centro de Progressão Penitenciária I de Bauru, Km 353
da Rodovia SP 300, Bauru, ter mantido em depósito para entrega a consumo de terceiro
80 porções, 66,6 gramas, de cocaína, na forma de "crack", substância que causa
dependência física e psíquica, sem autorização e em descordo com determinação legal ou
regulamentar, em um buraco camuflado no chão do banheiro da cela em que estava.
Nas razões de apelação do Ministério Público argumentou-se a necessidade
de se condenar Samuel, com majoração das penas e regime inicial fechado (fls. 203/209).
Contrarrazões a fls. 212/220, com pleito de manutenção da r. sentença.
Trânsito em julgado para Defesa em 2.8.2019 (fls. 222).

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O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo acolhimento do
apelo (fls. 229/231).
II - Fundamentação
O apelo não pode ser provido, subsiste a r. sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos boletim de ocorrência de fls.
6/7, auto de exibição e apreensão de fls. 10, laudo de constatação de fls. 12/14, laudos
químico-toxicológico e complementar de fls. 15/18 e 19/20, cocaína foi apreendida.
A autoria é duvidosa.
Na sala de audiências da Unidade Prisional, onde estavam presentes o
Presidente Apurador, Secretário e o Advogado da FUNAP, Samuel declarou que estava
na cela com mais 11 reeducandos. Os agentes penitenciários encontraram no chão do
banheiro, num buraco, 80 invólucros de cocaína, sendo de sua propriedade. Estava
responsável pela guarda da droga. É viciado desde os 10 anos de idade e tinha
contraído dívida junto a outros presos, que traficam dentro da unidade, guardava a
droga para quitar suas dívidas. Por temer por sua integridade física, não diria de quem
a droga, efetivamente, pertencia. Nada sabia sobre entrada de ilícitos e sobre
envolvimento do corpo funcional na entrada de ilícitos (fls. 37).
Em razão da falta grave, seu regime semiaberto foi sustando, sendo
convocado para ser ouvido, conforme o art. 118, § 2o, da Lei de Execução Penal (fls. 44).
Em razão do procedimento disciplinar, após tramitação, foi proposta, em
relatório (fls. 64/66), sua regressão, após, houve despacho do Diretor Técnico "III" que
fosse regredido (fls. 67), por fim, houve ciência da decisão ao reeducando (fls. 68).
Os fatos foram de 12.1.2017, após mais de dois anos, 24.4.2019,

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retrocedeu em sua narrativa.
Em seu interrogatório judicial, declarou que não guardava a droga. É
mentira. Moravam em 20 presos na cela. Voltou de "saidinha". Teve a revista. Ficou lá
dentro, como de costume sempre ficava uma pessoa, foi agredido pelos agentes para
assumir. Na época, não era usuário de cocaína. No dia, queria seu advogado presente,
sendo que assinou alguns papéis. Está trabalhando numa lavanderia. Foi condenado por
tráfico. Não declarou que assumiu dívida por uso de droga e, em razão disso, estava com
o entorpecente. Não prestou declarações a Delegado de Polícia.
O interrogatório, hodiernamente, principalmente depois da possibilidade da
intervenção das partes solicitando esclarecimentos, art. 188 do Código de Processo
Penal, com redação determinada pela Lei no 10.792, de 1o.12.2003, além de ser meio de
defesa, também é de prova, ou seja, serve para a formação de convicção judicial, com
livre apreciação (art. 157 do Código de Processo Penal). Já era tido dessa maneira (RT
491/362) e, na doutrina, lembrar o ensinamento do saudoso Paulo Lúcio Nogueira: “O
interrogatório é tanto meio de prova como de defesa, pois, ao ser interrogado, o réu
fornece elementos indispensáveis para esclarecimento de sua conduta, e que serão
devidamente analisados pelo juiz, tratando-se assim de meio de defesa e de prova, visto
que será examinado com o conjunto probatório e não isoladamente” (Curso completo de
processo penal. 5a ed. São Paulo, Saraiva, 1991, p. 151).
A versão de não ser dono da droga e não realizar o tráfico não é
inverossímil.
Lupércio, agente penitenciário, depôs que foi feita revista de rotina. No chão
do banheiro, num buraco camuflado, havia 80 invólucros de cocaína. Samuel disse que
era o dono. Cerca de 12 presos estavam lá. Ele admitiu isso na frente dos demais
detentos. Não disse a destinação que seria dada a droga. Não houve justificativa do
motivo de estar com o entorpecente. Não tinha objetos de uso pessoal lá. Não tinha
objetos com o apelado. As drogas entram por visitas, pelos presos que trabalham fora.
José Fernando, também agente, não lembra muito bem dos fatos. Foi "blitz",

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encontrou-se no banheiro droga, cocaína, 80 invólucros. Estava no local. A droga estava
em um "buraquinho", no banheiro. Eram vários detentos, ele assumiu. Havia 13 ou 14
presos lá. O apelado não explicou qual o destino que daria para a droga. O aspecto era de
cocaína, exame constatou isso. Não havia dinheiro. Eram saquinhos plásticos.
Os agentes explicaram que foram até a cela, fizeram a revista e
encontraram os invólucros de cocaína, sendo que o apelado assumiu ser dono da
droga, mas não precisou a destinação.
Ensinam A. Almeida Júnior e J. B. de O. e Costa Júnior que: “As
testemunhas (disse BENTHAM) “são os olhos e os ouvidos da justiça humana”. Os mais
antigos códigos da humanidade fazem referência a esse instrumento de prova; o processo
moderno nele se apóia constantemente” (Lições de medicina legal. 21a ed. São Paulo,
Editora Nacional, 1996, p. 539).

Não se desconhece, de outro lado, a fragilidade da prova testemunhal (Idem
ibidem, p. 539-540), entretanto, Paulo Lúcio Nogueira lembra: “(....) O valor do
testemunho tem sido muito discutido, devido às possibilidades de engano. Mas não se
pode negar que se trata de prova indispensável no processo penal, pois os fatos
delituosos e sua autoria são esclarecidos, em regra, pelas pessoas que têm conhecimento
direto ou indireto a seu respeito” (Op. cit., p. 155).
Fernando da Costa Tourinho Filho, igualmente, salienta o questionamento
da valia da prova testemunhal, todavia, preleciona: “A prova testemunhal,
principalmente no Processo Penal, é de valor extraordinário, pois, dificilmente, e só em
hipótese excepcionais, provam-se as infrações com outros elementos de prova.
Comumente, as infrações penais só podem ser provadas, em juízo, por pessoas que
assistiram ao fato ou dele tiveram conhecimento” (Processo penal. 3o v. 16a ed. São
Paulo, Saraiva, 1994, p. 263). No parágrafo seguinte explica: “Assim, a prova
testemunhal é uma necessidade, e nela reside seu fundamento” (Ob. cit., p. 263).
Pelo que ser percebe, havia apenas a confissão extrajudicial do apelado
sobre ser dono da droga. Ele saiu do sistema carcerário e desdisse o antes narrado.

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Não se averiguou a destinação da droga, existia probabilidade de ser para o
tráfico, em virtude da quantidade, 80 invólucros.
Num local em que estão várias pessoas presas, não é incomum um dos
ocupantes da cela, para que todos não sejam punidos, assumir ser dono de droga,
dinheiro, celular ou outro objeto.
O apelado estava solto, quando interrogado, fez-se sua vida. Ao que parece,
tudo anda conforme o normal.
Havendo dúvida quanto à realização da conduta delitiva, a absolvição é de
rigor.
“Aplicação do princípio 'in dúbio pro reo'. Autoria pelo apelante
sinalizada como mera possibilidade. Tal não é bastante para condenação criminal,
exigente de certeza plena. Como afirmou Carrara 'a prova, para condenar, deve ser
certa como a lógica e exata como a matemática”. Deram parcial provimento.
Unânime” (RJTJERGS 177/136). “Se o fato existiu, mas a prova não pode precisar o
que realmente ocorreu, o réu deve ser absolvido com fundamento no art. 386, VI, do
CPP, e não no inciso I, do mesmo dispositivo” (RJDTACRIM 22/395). O dispositivo
legal em foco não é inconstitucional (“O inc. VI do art. 386 do CPP, que prevê a
absolvição do réu por insuficiência de prova para a condenação, não foi revogado pelo
art. 5o, LVII, da CF, a autorizar a conclusão de que havendo dúvida razoável sobre a
existência do fato, este deve ser considerado inexistente. Tal dispositivo constitucional
consagra o princípio da inocência presumida até a sentença definitiva transitada em
julgado e tão apenas impede que, antes de passar em julgado a sentença condenatória,
se aplique em relação ao acusado qualquer das conseqüências que a lei somente
atribui como sanção punitiva” (RT 677/370-1).
Ney Fayet sintetiza o posicionamento da doutrina sobre o dispositivo legal,
esclarecendo que para se condenar o réu é necessário que estejam suficientemente
provados no processo os seguintes requisitos: autoria, materialidade e culpabilidade. A

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dúvida sobre qualquer um desses requisitos levará o julgador a absolver o réu, com
fundamento no art. 386, VI, do CPP, por insuficiência de provas, mencionando lições de
Romeu Pires de Campos Barros, Leone, Sabatini, Hélio Tornaghi, René Floriot e Heleno
Cláudio Fragoso (Sentença criminal e suas nulidades; lei, doutrina e jurisprudência. 5a
ed. Rio de Janeiro, AIDE, 1987, p. 123-125).

Essa orientação jurisprudencial e doutrinária ainda é repetida, "Ausência de
prova acima de dúvida razoável. Presunção de Inocência. Absolvição" (AP 580/SP - São
Paulo - Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - Relatora Min. Rosa Weber, Julg.
13.12.2016) e AP 595/SC - Santa Catarina - Primeira Turma - Rel. Min. Luiz Fux - Julg.
25.11.2014.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.