Tribunal: TJSP
Processo: 1005491-88.2019.8.26.0362
Classe: Apelação Cível / Serviços Profissionais
Órgão julgador: Lígia Araújo Bisogni
Órgão colegiado: 34a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-21

Ementa:
IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA – Rejeição -Ausência de contundente demonstração de que os autores não façam jus à benesse.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MATERIAIS E MORAIS – Tratativas das partes para busca de imóvel para aquisição bem como assessoramento para obtenção de financiamento imobiliário – Sentença de parcial procedência na origem – Apelo de ambas as partes – Cerceamento de defesa

Ementa:
IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA – Rejeição -Ausência de contundente demonstração de que os autores não façam jus à benesse.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MATERIAIS E MORAIS – Tratativas das partes para busca de imóvel para aquisição bem como assessoramento para obtenção de financiamento imobiliário – Sentença de parcial procedência na origem – Apelo de ambas as partes – Cerceamento de defesa inocorrente – Prova dos autos aptas ao correto equacionamento e sentenciamento do feito – Autores que adiantaram valores aos réus, sob o argumento de que o montante seria revertido ao vendedor do imóvel a ser prospectado – Negociação não levada a seus ulteriores efeitos – Desistência do contrato de compra e venda firmado entre os autores e terceiro alheio à presente lide – Pretensão de devolução dos valores adiantados aos réus – Razoabilidade, com possibilidade apenas de retenção das despesas suportadas para avaliação do imóvel e financiamento junto à CEF – Comissão de corretagem que, embora fazendo jus os requeridos, a teor do disposto no CC e jurisprudência pacificada a respeito, que deve ser buscada junto ao vendedor do imóvel – Cláusula contratual expressa no sentido de que a comissão de corretagem seria arcada pelo proprietário do bem – Autores que não assumiram nenhuma obrigação a esse respeito, seja no contrato ou no distrato trazido aos autos – Dano moral não caracterizado -Sucumbência recíproca, por outro lado, que não justifica a não fixação de verba honorária – Insurreição de ambas as partes nesse sentido – Fixação que se faz de rigor, a teor do disposto no art. 86 c.c. art. 85, §2, 11 e 14, do CPC – Recursos de ambas as partes providos, em parte, para esse fim.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000914130
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1005491-88.2019.8.26.0362, da Comarca de Mogi-Guaçu, em que são apelantes/apelados
WILLIAN DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA) e ANDREIA RIBEIRO DE OLIVEIRA
(JUSTIÇA GRATUITA), são apelados/apelantes BUENO BOCCAGINI IMÓVEIS EIRELI e
FERNANDO BUENO BOCCAGINI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 34a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos, deram
provimento, em parte, aos recursos, vencido o 3o Desembargador, que declara voto, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GOMES VARJÃO
(Presidente), SOARES LEVADA, L. G. COSTA WAGNER E CRISTINA ZUCCHI.
São Paulo, 9 de novembro de 2020.
LÍGIA ARAÚJO BISOGNI
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 40031
APEL. No 1005491-88.2019.8.26.0362
COMARCA: MOGI GUAÇU
APTE./APDO.: WILLIAM DA SILVA E OUTRO
APDO./APTE.:BUENO BOCCAGINI IMÓVEIS EIRELI E OUTRO
IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA
Rejeição -
Ausência de contundente demonstração de que os autores não
façam jus à benesse.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO
DANOS MATERIAIS E
MORAIS Tratativas das partes para busca de imóvel para
aquisição bem como assessoramento para obtenção de
financiamento imobiliário Sentença de parcial procedência
na origem
Apelo de ambas as partes
Cerceamento de
defesa inocorrente
Prova dos autos aptas ao correto
equacionamento e sentenciamento do feito
Autores que
adiantaram valores aos réus, sob o argumento de que o
montante seria revertido ao vendedor do imóvel a ser
prospectado Negociação não levada a seus ulteriores efeitos
Desistência do contrato de compra e venda firmado entre os
autores e terceiro alheio à presente lide
Pretensão de
devolução dos valores adiantados aos réus
Razoabilidade,
com possibilidade apenas de retenção das despesas suportadas
para avaliação do imóvel e financiamento junto à CEF

Comissão de corretagem que, embora fazendo jus os
requeridos, a teor do disposto no CC e jurisprudência
pacificada a respeito, que deve ser buscada junto ao vendedor
do imóvel Cláusula contratual expressa no sentido de que a
comissão de corretagem seria arcada pelo proprietário do bem
– Autores que não assumiram nenhuma obrigação a esse
respeito, seja no contrato ou no distrato trazido aos autos
Dano moral não caracterizado -Sucumbência recíproca, por
outro lado, que não justifica a não fixação de verba honorária
Insurreição de ambas as partes nesse sentido Fixação que se
faz de rigor, a teor do disposto no art. 86 c.c. art. 85, §2, 11 e
14, do CPC Recursos de ambas as partes providos, em parte,
para esse fim.
Trata-se de ação de indenização por danos materiais e morais
ajuizada por William da Silva e Andreia Ribeiro de Oliveira contra Bueno Boccagini

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Imóveis Eireli e Fernando Bueno Boccagini, aduzindo os autores que procuraram os
réus para aquisição de bem imóvel. Dizem que foram informados que seus perfis se
enquadravam no programa “Minha Casa Minha Vida”. Pagaram, então, a quantia de
R$ 16.590,86, ao argumento de que seria revertido ao vendedor do imóvel a ser
prospectado, e sob a promessa da busca de um imóvel do agrado dos requerentes
e assessorando junto à Caixa Econômica Federal para o êxito do pretendido
financiamento.
Afirmam
que,
passados
vários
meses,
sem
notícias
do
financiamento, firmaram, por conta própria, instrumento de distrato e notificaram
extrajudicialmente os requeridos. Foi-lhes devolvida somente parte do montante
adiantando, razão pela qual pedem a devolução em dobro do valor indevidamente
retido, das despesas suportadas, além da condenação dos requeridos nos danos
morais que alegam ter sofrido.
A r. sentença de fls. 123/124, proferida pelo d. magistrado
FERNANDO COLHADO MENDES, julgou procedente, em parte, a ação, para
condenar os réus ao pagamento do valor de R$ 9.721,79, a título de restituição do
valor indevidamente retido a título de pagamento de comissão de corretagem,
acrescidos de juros e correção monetária, devidos desde a citação. Deixou de
condenar as partes em verba honorária, em razão da recíproca sucumbência.
Irresignadas, apelaram ambas as partes. Os autores batem pela
integral procedência da ação, além da pretensão de fixação de honorários de
sucumbência, a teor do disposto no art. 86, do CPC. Os requeridos, por sua vez,
levantam preliminar de cerceamento de defesa, e, no mérito, afirmam que têm
direito à retenção do montante devido a título de corretagem, tendo em conta que o
serviço foi prestado e a desistência do negócio se deu por vontade dos autores junto
ao vendedor do imóvel. Ainda, insistem na revogação dos benefícios da justiça
gratuita concedidos aos autores e na fixação de honorários advocatícios, a teor do
disposto no §2o, do art. 85, do CPC.
Recursos bem processados, acusando as respectivas respostas,
subiram os autos.
É o relatório.
De início, rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa.

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Com efeito, ao juiz é permitido proferir julgamento antecipado,
quando a produção de outras provas se mostra de todo desnecessária ao correto
equacionamento e sentenciamento do feito.
Mesmo porque, é entendimento corrente que o depoimento pessoal
da parte ou de outras testemunhas arroladas, como qualquer outra prova, submete-
se ao requisito de sua utilidade e admissibilidade pelo juiz.
Ademais, “sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele
cumpre aferir sobre a necessidade ou não de sua realização” (TFR 5a Turma, Ag.
51.774-MG, REL. Min. GERALDO SOBRAL). E, no caso concreto, conforme bem
observou o d. magistrado, “...impõe-se o julgamento antecipado da lide, visto que a
questão posta a desate encerra matéria eminentemente de direito, mostrando-se, de
outro lado, desnecessária a produção de outras provas, considerando o teor da
documentação carreada aos autos, bem assim os limites da controvérsia instaurada
(artigo 330, inciso I, do CPC).” (cf. pág. 130).
Aliás, como vem reiteradamente decidindo a jurisprudência, a
necessidade da produção de prova há de ficar evidenciada para que o julgamento
antecipado da lide implique cerceamento de defesa. “A antecipação é legítima se os
aspectos decisivos da causa estão suficientemente líquidos para embasar o
convencimento do magistrado” (REsp. 101.171, REL. MIN. FRANCISCO REZEK).
Ainda: “Em matéria de julgamento antecipado da lide predomina a prudente
discrição do magistrado, no exame da necessidade ou não da realização de prova
em audiência, ante as circunstâncias de cada caso concreto e a necessidade de
não ofender o princípio basilar do pleno contraditório” (Resp. 3047-ES, REL. MIN.
ATHOS CARNEIRO).
De outro lado, como é cediço, o ônus da prova na impugnação aos
benefícios da justiça gratuita é do impugnante, e, ao meu sentir, os requeridos não
lograram demonstrar, de forma contundente, que os autores não fizessem jus à
benesse, pelo que prudente a sua manutenção.
Quanto ao mérito, é incontroverso que os autores buscaram os
serviços prestados pelos requeridos, para fins de intermediação na compra de

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imóvel e assessorando junto à Caixa Econômica Federal para obtenção de
financiamento. Ainda é certo o adiantamento do montante de R$ 16.590,86, sob o
argumento de que seria revertido ao vendedor do imóvel a ser prospectado. Não
menos certo que houve desistência do negócio por parte dos autores, sob a
alegação de que, passados vários meses das tratativas iniciais, não obtiveram
notícias da aprovação do financiamento junto à CEF.
A matéria controvertida diz respeito ao montante a ser devolvido do
valor inicialmente adiantado, entendendo os autores que deve ser integral e ainda
de forma dobrada o valor indevidamente retido pelos requeridos; os réus, por sua
vez, afirmam que têm direito à retenção do montante devido a título de corretagem,
em razão de a desistência do negócio ter partido dos autores e, também, que não
têm obrigação de devolução dos valores recolhidos a título de taxas para avaliação
do negócio junto à CEF.
Preceitua o art. 722 do Código Civil que, “pelo contrato de
corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação
de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a
segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas”
O art. 725 do código Civil, por sua vez, está assim redigido: “a
remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado
previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de
arrependimento das partes”
Com o advento do Código Civil de 2002, que deu nova interpretação
à matéria, a remuneração do corretor ainda será devida, se houver arrependimento
das partes na consecução do negócio jurídico de compra e venda. Ou seja, se as
partes vierem a arrepender-se da contratação, será devida a comissão do corretor
que atuou efetivamente na intermediação.
Nesse sentido, entendimento do C. STJ: “CIVIL. CORRETAGEM.
COMISSÃO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. NEGÓCIO NÃO CONCLUÍDO.
RESULTADO
ÚTIL.
INEXISTÊNCIA.
DESISTÊNCIA
DO
COMPRADOR.
COMISSÃO INDEVIDA. HIPÓTESE DIVERSA DO ARREPENDIMENTO. “1. No
regime anterior ao do CC/02, a jurisprudência do STJ se consolidou em reputar de

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resultado a obrigação assumida pelos corretores, de modo que a não concretização
do negócio jurídico iniciado com sua participação não lhe dá direito a remuneração.
“2. Após o CC/02, a disposição contida em seu art. 725, segunda parte, dá novos
contornos à discussão, visto que, nas hipóteses de arrependimento das partes, a
comissão por corretagem permanece devida. Há, inclusive, precedente do STJ
determinando o pagamento de comissão em hipótese de arrependimento. “3. Pelo
novo regime, deve-se refletir sobre o que pode ser considerado resultado útil, a
partir do trabalho de mediação do corretor. A mera aproximação das partes, para
que se inicie o processo de negociação no sentido da compra de determinado bem,
não justifica o pagamento de comissão. A desistência, portanto, antes de
concretizado o negócio, permanece possível. “4. Num contrato de compra e venda
de imóveis é natural que, após o pagamento de pequeno sinal, as partes requisitem
certidões umas das outras a fim de verificar a conveniência de efetivamente levarem
a efeito o negócio jurídico, tendo em vista os riscos de inadimplemento, de
inadequação do imóvel ou mesmo de evicção. Essas providências se encontram no
campo das tratativas, e a não realização do negócio por força do conteúdo de uma
dessas certidões implica mera desistência, não arrependimento, sendo, assim,
inexigível a comissão por corretagem” (REsp no 1183324/SP, 3a Turma, rel. Mina
Nancy Andrighi, julgado em 18.10.2011).
Efetivamente, não se nega o direito de os requeridos ao
recebimento da 'comissão de corretagem', principalmente tendo em conta que
prestaram serviço de intermediação e assessoria para aquisição de bem imóvel.
Ainda, porque não vinga a alegação dos autores de que não obtiveram notícias de
aprovação do financiamento junto à CEF, já que a prova documental juntada às fls.
88/91 demonstra que, por duas vezes, houve aprovação do crédito imobiliário. E,
por fim, porque, após assinatura do compromisso de venda e compra de fls. 40/43,
houve desistência dos contratantes (fls. 53/54), sem qualquer participação das
requeridas no distrato.
Todavia, na hipótese, conforme bem assinalado pelo juízo a quo, a
corretagem foi ajustada com exclusividade para pagamento pelo vendedor do
imóvel, e se no distrato firmado entre os vendedores e compradores do imóvel não

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há nenhuma disposição a respeito, à evidência que o montante devido deve ser
arcado pelo vendedor Guilherme Nogueira Lucas (fls. 40), não se justificando a
retenção do montante que os ora requeridos entendem que lhe é devido, daquele
valor adianto pelos autores (R$16.590,86), e que seria revertido ao vendedor do
imóvel a ser prospectado.
Os autores não assumiram qualquer compromisso de pagamento da
corretagem, seja no contrato ou no distrato, o que afasta a obrigação de que eles
arquem com tal valor. E têm direito à restituição, mas de forma simples, porque para
devolução em dobro se exige que seja feita prova cabal da má-fé, dolo, ou malícia
por parte da parte a quem aproveita (STJ-1a Turma, Resp 697.133 Min. Teori
Zavascki), o que não se verificou na espécie. Cabe aos requeridos pleitear sua
satisfação pelas vias próprias e contra quem de direito, se assim o quiserem.
De outro lado, a prova documental demonstrou que foram realizadas
as tratativas e avaliações para financiamento do imóvel pela Caixa Econômica
Federal, justificando as despesas suportadas, sendo indevida a pretensão de
restituição de R$ 875,08.
Não vinga também a pretensão à reparação moral, porque, para que
se configure o dano moral indenizável, a dor, o sofrimento, a tristeza, o vexame, etc,
devem ser tais que, fugindo à normalidade, interfiram intensamente no
comportamento e no bem estar psíquicos do indivíduo.
Na lição abalizada de Sérgio Cavalieri Filho, dano moral é a lesão
de um bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a
integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à
vítima (Programa de Responsabilidade Civil, 2a ed., Malheiros Editores, pág. 78).
No caso, sub judice, não se vislumbra como os fatos descritos na
inicial possam ter ocasionado sensações mais duradouras e perniciosas ao
psiquismo humano, além do aborrecimento, do transtorno ou do contratempo,
característicos da vida moderna e que não configuram o dano moral.
Oportuna a lição do eminente Des. YUSSEF SAID CAHALI: “há
danos morais que se presumem, de modo que ao autor basta a alegação, ficando a
cargo da outra parte a produção de provas em contrário; assim, os danos sofridos

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pelos pais em decorrência da perda dos filhos e vice-versa, por um cônjuge
relativamente à perda do outro; também os danos sofridos pelo próprio ofendido, em
certas circunstâncias especiais, reveladora da existência da dor para o comum dos
homens. Há outros, porém, que devam ser provados, não bastando a mera
alegação”, como o que consta da inicial (Dano moral RT 2a ed., pág. 703).
Impõe-se, no entanto, apenas um reparo a r. sentença proferida. Por
ter sido julgada parcialmente procedente a ação, à evidência que incide a regra
insculpida no art. 86, “caput” do Código de Processo Civil: “Se cada litigante for, em
parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as
despesas”, exatamente o caso dos autos. Portanto, vencidas reciprocamente, nos
termos do que dispõe o artigo supracitado, as custas e despesas judiciais serão
suportadas na razão de 50% para cada parte, e os honorários advocatícios são
arbitrados em 15% em favor do(s) patrono(s) da requerida sobre o proveito
econômico em que sucumbiram os autores (dano moral e pretensão material - R$
875,08), e também arbitrados no mesmo percentual em favor do (s) patrono(s) dos
autores, incidente sobre o proveito econômico efetivamente obtido na presente
demanda, vedada a compensação, tudo de conformidade com o disposto no art. 86
c.c. art. 85, §§ 2o, 11 e 14, do CPC, observada a gratuidade processual dos autores.
Para esse fim, dou provimento, em parte, a ambos os recursos.
LÍGIA ARAÚJO BISOGNI
Relatora

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Voto no 11636
Apelação Cível no 1005491-88.2019.8.26.0362
Comarca: Mogi-Guaçu
Aptes/Apdos: Willian da Silva e Andreia Ribeiro de Oliveira
Apdos/Aptes: Bueno Boccagini Imóveis Eireli e Fernando Bueno
Boccagini
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Apelações. Compromisso de compra e venda de bem imóvel
residencial. Comissão de corretagem. Sentença de parcial procedência
concedendo a devolução dos valores indevidamente retidos pela
corretora, mas negando os danos morais pleiteados pelos autores.
Irresignação dos autores em face da improcedência quanto aos danos
morais. Procedência. Danos morais configurados no caso concreto.
Dever do magistrado de ponderar caso a caso as peculiaridades que
podem configurar a ocorrência de danos morais. Retenção indevida de
valores que foram disponibilizados pelos autores a título de entrada na
compra de bem imóvel. Comissão de corretagem que foi ajustada
mediante exclusividade de pagamento pelo vendedor do bem imóvel.
Situação que extrapola muito a situação de mero aborrecimento do
cotidiano. Autores que são pessoas hipossuficientes e foram obrigadas
a buscar amparo no poder judiciário para reaver aquilo que lhes é de
direito.
RECURSO
DOS
AUTORES
PARCIALMENTE
PROVIDO E RECURSO DOS RÉUS DESPROVIDO.
I Fundamentação
Após análise da situação fática e das peculiaridades do caso, com a
devida vênia da eminente relatora, ouso divergir parcialmente de seu entendimento vez
que, a meu sentir, a retenção indevida de valores por parte da empresa Ré justifica de
forma contundente a aplicação de danos morais, tendo em vista não estarmos diante de
mero dissabor do cotidiano, na medida em que houve a retenção indevida das
economias dos autores que são pessoas hipossuficientes.

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Como muito bem observado pelo digno magistrado a quo, a cláusula
décima do contrato entabulado entre as partes de fl. 42 preceitua que é devido pelo
vendedor do bem imóvel a importância a título de comissão de corretagem, o que afasta
completamente qualquer responsabilidade por parte dos Autores.
É incontroverso que a remuneração a título de comissão de corretagem
era devida, tendo em vista que houve, sim, aproximação entre as partes, nos termos dos
artigos 722 e 725 do Código Civil que assim dispõem:
“A remuneração é devida ao corretor uma vez que
tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou
ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das
partes”.
Compulsando os autos, verifica-se, ainda, que os Autores foram
privados, por longo período tempo, de valores economizados para a compra da casa
própria, tendo que recorrer ao Poder Judiciário para reaver o que lhes é de direito o que,
por si só, já demonstra enorme prejuízo de ordem moral em razão da angústia de terem
que esperar a disponibilização dos valores que poderiam ser usados na compra de outro
bem imóvel.
A constrição indevida pela empresa Ré é situação não pode ser
tolerada, diante do tamanho desrespeito com o consumidor, devendo haver resposta do
Poder Judiciário como forma de serem aplicados os critérios reparadores e pedagógicos.
O incômodo foi tanto que os consumidores se viram compelidos a
contratarem advogado, ingressarem com ação judicial, revelando-se indiscutível a perda
de um tempo útil de suas vidas, tudo isso para retornar ao “status quo ante”.
É certo que os Autores tiveram que desperdiçar o seu tempo para
resolver um problema causado, exclusivamente, pelo prestador de serviços, que, ao
invés de cobrar a comissão de corretagem do vendedor do imóvel, conforme o disposto
em contrato, preferiu reter os valores que foram disponibilizados pelos Autores a título
de adiantamento na compra e venda.
Tudo isso caracteriza dano moral indenizável.
Não pode parecer razoável, numa sociedade minimamente organizada,

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que vive na busca incessante por otimizar seu tão precioso tempo, que uma corretora
retenha impunemente valores indevidos, impondo ao consumidor um verdadeiro
calvário para conseguir reaver seu montante e prosseguir com seus demais planos de
vida.
Soa como um verdadeiro prêmio aos réus a simples devolução dos
valores retidos indevidamente, sem nenhum ônus pelos desgastes causados aos
consumidores em razão da perda de tempo para resolver algo que não deram causa.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no
sentido de condenar fornecedores a indenizar em danos morais por desvio produtivo do
consumidor. 1
Registre-se, ainda, precedente publicado na data de 25/04/2018, nos
autos do AREsp 1.260.458/SP, relatado pelo ministro Marco Aurélio Bellizze, (3a
Turma do STJ), que adotou como fundamento o acórdão proferido por este Colendo
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação n.o
0020576-31.2013.8.26.0625, da lavra do eminente Des. Rel. João Camillo de Almeida
Prado Costa, integrante da E. 19a Câmara de Direito Privado, julgado em 07/03/2016,
que reconheceu, no caso concreto, a ocorrência de danos morais com base na Teoria do
Desvio Produtivo do Consumidor, assim ementado:
“RESPONSABILIDADE
CIVIL.
Danos
morais.
Contrato de mútuo com pacto adjeto de alienação fiduciária de bem
imóvel. Lançamento indevido de encargos bancários, porque
resultantes exclusivamente de falha operacional do banco. Situação
que extrapolou o mero aborrecimento do cotidiano ou dissabor por
insucesso negocial. Recalcitrância injustificada da casa bancária em
cobrar encargos bancários resultantes de sua própria desídia, pois não
procedeu ao débito das parcelas na conta corrente da autora, nas datas
dos vencimentos, exigindo, posteriormente, de forma abusiva, os
encargos resultantes do pagamento com atraso. Decurso de mais de
três anos sem solução da pendência pela instituição financeira.
Necessidade de ajuizamento de duas ações judiciais pela autora.
1 AREsp n. 1.260.458-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3a Turma, DJe 25/04/2018; AREsp n.
1.241.259-SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4a Turma, DJe 27/03/2018; REsp n. 1.634.851-RJ, Rel.
Min. Nancy Andrighi, 3a Turma, DJe 15/02/2018; AREsp n. 1.132.385-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, 3a Turma, DJe 03/10/2017.

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Adoção, no caso, da teoria do Desvio Produtivo do Consumidor,
tendo em vista que a autora foi privada de tempo relevante para
dedicar-se ao exercício de atividades que melhor lhe aprouvesse,
submetendo-se, em função do episódio em cotejo, a intermináveis
percalços para a solução de problemas oriundos de má prestação
do serviço bancário. Danos morais indenizáveis configurados.
Preservação da indenização arbitrada, com moderação, em cinco mil
reais. Pedido inicial julgado parcialmente procedente. Sentença
mantida. Recurso improvido”.
A proclamada, e agora reconhecida, Teoria do Desvio Produtivo do
Consumidor, mais abrangente, guarda semelhança intrínseca com a Teoria do Tempo
Perdido que tenho defendido nesta Colenda 34a Câmara de Direito Privado, na medida
em que todo tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados
por maus fornecedores constitui dano indenizável.
Em publicação datada de 07/12/2017, intitulada “Teoria Aprofundada
do Desvio Produtivo do Consumidor: uma visão geral”, in Revista Luso-brasileira de
Direito do Consumo, vol. VII, n. 28, Marcos Dessaune teceu importantes considerações
a respeito do tema, sendo oportuno trazer à baila os seguintes excertos:
“Ocorre que, no Brasil, inúmeros profissionais autônomos e liberais,
empresas de diversos portes e o próprio estado, em vez de atender o
consumidor com qualidade
assim satisfazendo as suas necessidades,
desejos e expectativas, promovendo o seu bem-estar, contribuindo para a sua
existência digna e liberando os seus recursos produtivos , corriqueiramente
não realizam sua missão, por despreparo, desatenção, descaso ou má-fé. Dito
de outra maneira, incontáveis fornecedores, no lugar de cumprir os seus
principais deveres jurídicos originários
de qualidade-adequação, de
qualidade-segurança, de informação, de boa-fé, de não empregar práticas
abusivas no mercado, de indenidade , cotidianamente violam a lei, por ato
culposo ou doloso.
Assim procedendo, tais fornecedores permitem ou contribuem para que se
criem problemas de consumo representados pelo fornecimento de produtos
ou serviços com vício ou defeito, ou pelo emprego de práticas abusivas no
mercado. Trata-se de atos antijurídicos potencial ou efetivamente danosos ao
consumidor, que frustram as legítimas expectativas e a confiança dele e
ensejam o dever jurídico sucessivo do fornecedor de sanar o problema ou
indenizar o consumidor espontânea, rápida e efetivamente.
Sucede que muitos profissionais autônomos, empresas de menor porte e
órgãos públicos, por ato culposo e sem a intenção de obter vantagem
indevida, acabam não apresentando uma solução espontânea, rápida e efetiva
para esses problemas de consumo, enquanto várias empresas nacionais e

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transnacionais de grande porte, por ato doloso e com a intenção de auferir
lucro extra mediante o sacrifício do consumidor, acabam se aproveitando do
seu domínio do conhecimento e poder econômico para impor ao consumidor,
veladamente, o próprio modus solvendi desses problemas: utilizar-se das
mais variadas justificativas ou artifícios para omitir, dificultar ou recusar sua
responsabilidade por eles.
Tal conduta desleal, não cooperativa e danosa desses grandes fornecedores
comumente ainda é marcada pela habitualidade no mercado de consumo,
lesando direito individual homogêneo de uma coletividade determinada ou
determinável de consumidores ligados por um fato comum, provocando um
desequilíbrio na relação jurídica de consumo que coloca esse grupo de
consumidores em situação de desvantagem exagerada e gerando prejuízos
coletivos
que,
entretanto,
serão
percebidos
individualmente
pelos
consumidores.
Independentemente do porte do fornecedor, do seu grau de culpabilidade e
do resultado que seu ato alcançar, a conduta de tentar atenuar, impossibilitar
ou exonerar sua responsabilidade por problemas de consumo configura a
prática abusiva (gênero) vedada pelos arts. 25, 39, V, e 51, I e IV, do Código
Brasileiro de defesa do Consumidor (CDC).
Ao se esquivar de resolver o problema primitivo em prazo compatível com a
real necessidade do consumidor, com a utilidade do produto ou com a
característica do serviço, o fornecedor consuma tal prática abusiva e gera
para o consumidor duas novas alternativas de ação, que são indesejadas:
assumir o prejuízo ou tentar, ele mesmo, solucionar a situação lesiva.
Ademais, ao confrontar o consumidor com essas novas alternativas de ação
que, apesar de indesejadas, mostram-se prioritárias, necessárias ou
inevitáveis naquele momento, o fornecedor restringe a possibilidade de
escolha do consumidor. Além disso, ao impor ao consumidor um prejuízo em
potencial, iminente ou consumado, o fornecedor influencia a vontade do
consumidor.
Consequentemente o fornecedor faltoso induz o consumidor prejudicado a
tomar uma decisão sob a influência inevitável de fatores incontroláveis, a
renunciar a alguns de seus direitos especiais tutelados pelo CDC e a se
submeter ao modus solvendi do problema que o próprio fornecedor
veladamente impõe, o qual traduz a vontade interna dele.
E mais adiante, prossegue o ilustre advogado:
Não lhe restando uma alternativa de ação melhor no momento, e tendo noção
ou consciência de que ninguém pode realizar, simultaneamente, duas ou mais
atividades de natureza incompatível ou fisicamente excludentes, o
consumidor, impelido por seu estado de carência e por sua condição de
vulnerabilidade, despende então uma parcela do seu tempo, adia ou suprime
algumas de suas atividades planejadas ou desejadas, desvia as suas
competências dessas atividades e, muitas vezes, assume deveres operacionais
e custos materiais que não são seus. O consumidor comporta-se assim ora
porque não há solução imediatamente ao alcance para o problema, ora para
buscar a solução que no momento se apresenta possível, ora para evitar o
prejuízo que poderá advir, ora para conseguir a reparação dos danos que o
problema causou, conforme o caso.
Essa série de condutas caracteriza o “desvio dos recursos produtivos do
consumidor” ou, resumidamente, o “desvio produtivo do consumidor”, que é

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o fato ou evento danoso que se consuma quando o consumidor, sentindo-se
prejudicado, gasta o seu tempo vital que é um recurso produtivo e se
desvia das suas atividades cotidianas, que geralmente são existenciais. Por
sua vez, a esquiva abusiva do fornecedor de se responsabilizar pelo referido
problema, que causa diretamente o evento de desvio produtivo do
consumidor, evidencia a relação de causalidade existente entre a prática
abusiva do fornecedor e o evento danoso dela resultante.
Sobre os danos morais verificados quando o consumidor é obrigado a
enfrentar problemas de consumo criados pelos próprios fornecedores, assim se
posiciona o doutrinador:
Diante dessas constatações, a jurisprudência tradicional segundo a qual a
via crucis percorrida pelo consumidor, ao enfrentar problemas de consumo
criados pelos próprios fornecedores, representa “mero dissabor ou
aborrecimento” e não um dano moral indenizável revela um raciocínio
erigido sobre premissas equivocadas que, naturalmente, conduzem a essa
conclusão falsa. A primeira de tais premissas é que o conceito de dano moral
enfatizaria as consequências emocionais da lesão, enquanto ele já evoluiu
para centrar-se no bem ou interesse jurídico atingido; ou seja, o objeto do
dano moral era a dor, o sofrimento, a humilhação, o abalo psicofísico, e se
tornou qualquer atributo da personalidade humana lesado. A segunda é que,
nos eventos de desvio produtivo, o principal bem ou interesse jurídico
atingido seria a integridade psicofísica da pessoa consumidora, enquanto, na
realidade, são o seu tempo vital e as suas atividades existenciais. A terceira é
que esse tempo existencial não seria juridicamente tutelado, enquanto, na
verdade, ele se encontra resguardado tanto no elenco exemplificativo dos
direitos da personalidade quanto no âmbito do direito fundamental à vida.
Assim, no caso em tela, não há como não aceitarmos o dano moral
sofrido pelo consumidor, dano este que não pode ser considerado como mero
aborrecimento, ou situação corriqueira do dia a dia. Por ato corriqueiro, aliás,
deveríamos ter o bom atendimento ao cliente para que ele no futuro tenha confiança em
contratar novamente com a empresa.
Na prática, situações como a presenciada nestes autos desviam a
produtividade do consumidor na medida em que ele precisa desviar uma parcela de seu
tempo útil, que é um recurso produtivo, adiando ou suprimindo atividades planejadas ou
desejadas, para se dedicar a solução do problema, que na maioria das vezes ainda lhe
gera custos materiais, como a contratação de advogado e custas judiciais, perdendo seu
tempo e gastando energia para solucionar problemas a que não deu causa, vez que

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decorrentes da conduta negligente do prestador de serviços, que não se cercou dos
devidos cuidados cobrando quem não deveria.
Em resumo, não há como afastar o fato do consumidor, nesses casos,
ter experimentado sentimentos de raiva, impotência, frustração e indignação, que
extrapolam o mero dissabor e ensejam condenação pecuniária.
Trazemos a colação os arestos abaixo reconhecendo que o fornecedor
tem o dever de indenizar o tempo perdido pelo consumidor, na resolução de problemas
causados pelo fornecedor.
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INDENIZAÇÃO
MORAL - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA REQUERIDA -
TÓPICO
NÃO
RECORRIDO
-
TEMA
INCONTROVERSO
-
RESPONSABILIDADE CIVIL DA RÉ E DANO EXTRAPATRIMONIAL -
CONFIGURAÇÃO - COBRANÇAS INDEVIDAS REITERADAS E
PERDA DE TEMPO ÚTIL PELO CONSUMIDOR - QUANTUM
INDENIZATÓRIO - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - MARCO
INICIAL. - Não havendo Recurso das partes em relação ao tópico da
Sentença que reconheceu a falha na prestação de serviços da Operadora de
telefonia, não cabe ao Tribunal a análise dessa questão, que se tornou
incontroversa. - As reiteradas cobranças indevidas de valores e a perda de
tempo útil do Consumidor, nos âmbitos administrativo e judicial, para
solucionar o problema em relação às essas exigências irregulares,
acarretam ao Consumidor os sentimentos de impotência, frustração e
indignação, que extrapolam o mero dissabor. - O quantum da indenização
por lesão extrapatrimonial deve ser arbitrado de forma proporcional às
circunstâncias do caso, com razoabilidade e moderação, e em atenção aos
parâmetros adotados pelos Tribunais. - Sobre o montante da condenação por
danos morais, em se tratando de relação contratual, devem incidir os juros de
mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, além de correção
monetária, pelos índices da CGJ/MG, desde a data da Decisão que arbitrar a
respectiva indenização, nos termos da Súmula no 362 do STJ. (TJ-MG - AC:
10145150118324001 MG, Relator: Roberto Vasconcellos, Data de
Julgamento: 21/09/2017, Câmaras Cíveis / 17a CÂMARA CÍVEL, Data de
Publicação: 03/10/2017).
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS.
AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS C.C. INDENIZAÇÃO POR DANO
MORAL. Fornecedora se recusa a contratar com o autor, sob a justificativa
de que este se encontra em débito com ela. Apelante que não se desincumbiu,
contudo, do ônus de demonstrar a legitimidade do débito. Consumidor que
chegou a propor a pagar a quantia, mesmo desconhecendo a natureza ou
origem do débito, apenas como forma de viabilizar a contratação de seu
interesse. Apelante que não efetuava a cobrança e tampouco dava baixa na
pendência, obstando a concretização do negócio. Responsabilidade pelo
atendimento
inadequado,
ocasionando
exacerbado
desgaste
do
consumidor, por quase um ano, sem que o apelado tenha conseguido

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efetuar a contratação. Perda do tempo útil. Dano moral configurado.
Quantum indenizatório fixado, com acerto, em R$12.000,00. Verba
honorária que, ademais, foi arbitrada em observância aos critérios legais e ao
princípio da proporcionalidade, devendo ser mantida no patamar fixado.
Recurso desprovido. (TJSP; Apelação 1005846-35.2016.8.26.0223; Relator
(a): Dimas Rubens Fonseca; Órgão Julgador: 28a Câmara de Direito Privado;
Foro de Guarujá - 4a Vara Cível; Data do Julgamento: 28/08/2017; Data de
Registro: 28/08/2017).
Em resumo, como bem observado nas decisões acima, não há como
afastar o fato do consumidor, ter que buscar amparo no Poder Judiciário para reaver
valores que são seus por direito.
Portanto, no que tange à fixação do quantum indenizatório, o valor da
reparação deverá ser definido de forma não só a compensar o dano sofrido, mas,
também, a impor ao ofensor uma sanção que o leve a rever seu comportamento com
vistas a evitar a repetição do ilícito.
Deve-se levar em conta, dentre outros aspectos, a gravidade, a
extensão, a duração e a natureza da lesão; a condição econômica, social e política do
lesante e do lesado; o dolo ou culpa do agente, para que os objetivos sancionatório e
compensatório sejam atingidos.
Importante, também, que o valor de danos morais seja arbitrado
segundo critérios de moderação e proporcionalidade, com vistas a impedir o
enriquecimento ilícito do lesado.
Em atenção aos critérios acima mencionados e toda a situação fática
narrada nos autos e, em especial o grave desrespeito em razão da retenção de valores
indevidos, reputo que o valor da indenização por danos morais deve ser concedido no
importe de R$ 6.000,00 (seis mil) reais, incidindo a correção monetária a partir da
publicação do acórdão, nos termos da Súmula 362 do STJ. Tratando-se de relação
contratual, os juros devem incidir desde a citação conforme art. 405 do Código Civil.
A teor da Súmula 326 do STJ2, devem os Réus ser condenados a
arcarem com pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, em
favor da parte adversa, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da
2 Sumula 326, STJ: Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante
inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.

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condenação, em atenção aos requisitos do art. 85, § 2o e §11, do Código de Processo
Civil.
II Conclusão
Ante ao exposto e pelas razões acima, renovando as vênias à eminente
relatora, abro divergência para DAR PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO
DOS AUTORES E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DOS RÉUS, nos
termos do voto.
L. G. Costa Wagner
3° Desembargador

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Votos
LUIZ GUILHERME DA COSTA WAGNER JUNIOR 139CDCCC
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1005491-88.2019.8.26.0362 e o código de confirmação da tabela acima.