Tribunal: TJSP
Processo: 1500284-80.2020.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:
CAPITULAÇÃO erro material correção da capitulação para artigo 155, § 4o, inciso I, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.
FURTO – materialidade – boletim de ocorrência, auto de apreensão, entrega e avaliação e a prova oral que indica a subtração.
FURTO INSIGNIFICÂNCIA – réu portador de maus antecedentes, inclusive específicos e de reincidência – alta reprovabilidade – conduta

Ementa:
CAPITULAÇÃO erro material correção da capitulação para artigo 155, § 4o, inciso I, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.
FURTO – materialidade – boletim de ocorrência, auto de apreensão, entrega e avaliação e a prova oral que indica a subtração.
FURTO INSIGNIFICÂNCIA – réu portador de maus antecedentes, inclusive específicos e de reincidência – alta reprovabilidade – conduta que não pode ser taxada de insignificante.
FURTO – autoria – negativa do réu que não convence – testemunhas que surpreenderam o réu no interior da escola já com os bens separados para serem subtraídos – validade.
TENTATIVA – réu que foi surpreendido enquanto separava os bens que pretendia subtrair.
QUALIFICADORA – rompimento de obstáculo comprovado pela prova oral e pelo laudo pericial.
QUALIFICADORA – escalada – manutenção do afastamento – possibilidade de realização de perícia que não foi feita impossibilidade de cálculo acerca do esforço empregado pelo réu – prova testemunhal que não supri a ausência de perícia – não provimento ao recurso ministerial.
PENA – primeira fase – base fixada acima do mínimo legal – maus antecedentes – aumento tímido de 1/6 – maus antecedentes específicos – segunda fase – reincidência – aumento de 1/6 – terceira fase – pena diminuída pela tentativa em metade – manutenção.
REGIME – fechado – maus antecedentes, inclusive específicos e reincidência do réu que impede a fixação de regime menos gravoso – substituição – impossibilidade – não provimento ao apelo defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000994566
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500284-80.2020.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante/apelado
UBIRAJARA PIRES ALVES, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, NEGARAM PROVIMENTO aos recursos e corrigiram a capitulação
para o artigo 155, § 4o, inciso I, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal,
vencido o D. Terceiro Juiz, que negava provimento ao recurso do réu, e dava
provimento ao apelo ministerial. Declara voto vencido o terceiro juiz. (Dr. Zorzi
Rocha), de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelante(s)/Apelado(a)(s): Ubirajara Pires Alves
Apelante(s)/Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 6a Vara Criminal da Comarca de Guarulhos
Juiz(a) Prolator(a): Dr. Gilberto Azevedo de Moraes Costa
Data do fato: 02/02/2020
CAPITULAÇÃO erro material correção da capitulação para
artigo 155, § 4o, inciso I, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do
Código Penal.
FURTO
materialidade
boletim de ocorrência, auto de
apreensão, entrega e avaliação e a prova oral que indica a
subtração.
FURTO INSIGNIFICÂNCIA
réu portador de maus
antecedentes, inclusive específicos e de reincidência
alta
reprovabilidade
conduta que não pode ser taxada de
insignificante.
FURTO
autoria
negativa do réu que não convence

testemunhas que surpreenderam o réu no interior da escola já
com os bens separados para serem subtraídos validade.
TENTATIVA réu que foi surpreendido enquanto separava os
bens que pretendia subtrair.
QUALIFICADORA rompimento de obstáculo comprovado
pela prova oral e pelo laudo pericial.
QUALIFICADORA escalada manutenção do afastamento
possibilidade de realização de perícia que não foi feita
impossibilidade de cálculo acerca do esforço empregado pelo
réu prova testemunhal que não supri a ausência de perícia
não provimento ao recurso ministerial.
PENA primeira fase base fixada acima do mínimo legal
maus antecedentes
aumento tímido de 1/6
maus
antecedentes específicos
segunda fase
reincidência

aumento de 1/6 terceira fase pena diminuída pela tentativa
em metade manutenção.
REGIME fechado maus antecedentes, inclusive específicos
e reincidência do réu que impede a fixação de regime menos
gravoso substituição impossibilidade não provimento ao
apelo defensivo.
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso
no artigo 155, §4o, incisos I e II, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do
Código Penal, às penas de 01 ano, 04 meses e 10 dias de reclusão,
em regime fechado, e ao pagamento de 06 dias-multa.
1 Folhas 229.

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O Ministério Público apelou2 pedindo o
acréscimo da pena com o reconhecimento da qualificadora da
escalada.
O réu apelou3 buscando absolvição por
atipicidade material da conduta, invocando o princípio da
insignificância e por falta de provas. Alternatividade pretende a
fixação do regime prisional mais brando para o cumprimento da
pena privativa de liberdade e a isenção de custas.
Apresentadas contrarrazões4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo provimento ao recurso ministerial para acrescer a pena
com o reconhecimento da qualificadora da escalada e não
provimento ao apelo defensivo.
É o relatório.
Inicialmente, destaca-se ter ocorrido
erro material no dispositivo da r. sentença ao condenar o réu como
incurso no artigo 155, § 4o, incisos I e II, c.c. artigo 14, inciso II,
ambos do Código Penal, quando na verdade fundamentou a
decisão na prática de furto qualificado apenas pelo rompimento de
obstáculo. Desta forma, corrige-se o erro material na capitulação
para que conste o réu como condenado no artigo 155, § 4o, inciso I,
c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.
O boletim de ocorrência6, o auto de
apreensão, entrega e avaliação7 e a prova oral, em especial a
vítima, que relata a subtração, comprovam a materialidade do furto.
A Defesa requereu a aplicação do
princípio da insignificância e, em consequência, o reconhecimento
da atipicidade da conduta.
2 Folhas 242.
3 Folhas 249.
4 Folhas 271 e 281.
5 Folhas 300.
6 Folhas 02.
7 Folhas 12 bens avaliados em R$ 290,00.

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Os bens subtraídos foram avaliados em
R$ 290,008.
O
Superior
Tribunal
de
Justiça
consolidou entendimento de não ser insignificante o bem cujo valor
é superior a 1/10 do salário-mínimo vigente.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TENTATIVA DE FURTO. VALOR DO BEM SUPERIOR A 10%
DO SALÁRIO MÍNIMO. CONTUMÁCIA DELITIVA. PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
NÃO
INCIDÊNCIA.
AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Sedimentou-se a orientação
jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da
insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a
mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma
periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da
lesão jurídica provocada. 2. A contumácia delitiva tem sido
compreendida como obstáculo inicial à tese da insignificância,
ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal. 3. Não sendo
módico o valor dos bens que se pretendia furtar, que representava
66,37% do salário mínimo vigente à época dos fatos, e sendo o
recorrente
contumaz
na
prática
delitiva, inadmissível
o
reconhecimento da insignificância de sua conduta. 4. Agravo
regimental improvido”9.
E, diga-se, 10% do salário-mínimo na
época dos fatos10 corresponde ao valor de R$ 139,00, inferior ao
valor dos bens subtraídos.
Isso não obstante, de se registrar que
não é apenas o diminuto valor do bem que deve ser observado para
se reconhecer o princípio da bagatela.
CLAUS ROXIN11, ao tratar da exclusão
pela insignificância e pela adequação social da conduta, afirma que
“la solución correcta se produce en cada caso mediante una interpretación restrictiva
orientada hacia el bien jurídico protegido (...) sólo una interpretación estrictamente
referida al bien jurídico y que atienda al respectivo tipo (clase) de injusto deja claro
8 Folhas 12.
9 STJ AgRg no AREsp 616892 DF rel. Min. Nefi Cordeiro j. 12.02.2015.
10 Decreto no 14.013/2020 salário-mínimo R$ 1.039,00.
11 Derecho Penal Parte General Civitas Ediciones: Madrid 2008 Tomo I p. 296-297.

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por qué una parte de las acciones insignificantes son atípicas y a menudo están ya
excluidas por el propio tenor legal, pero en cambio otra parte, como v.gr. los hurtos de
bagatela, encajan indudablemente en el tipo: la propiedad y la posesión también se ven
ya vulneradas por el hurto de objetos insignificantes, mientras que en otros casos el
bien jurídico sólo es menoscabado si se da una cierta intensidad de la afectación”.
Tal fato indica que, a priori, o furto de
valor insignificante não deixa de afetar o bem jurídico protegido pela
norma, quando existe lesão à propriedade e posse.
Ademais,
afirma
TERESA
ARMENTA
DEU12 que é característica do princípio da insignificância a escassa
reprovabilidade.
Embora seja certo que para análise do
reconhecimento da atipicidade pela insignificância não se deva
levar em conta as circunstâncias de caráter subjetivo

antecedentes, personalidade etc.
não se pode olvidar que
juntamente com circunstâncias objetivas da conduta apontam para
um maior grau de reprovabilidade.
Assim,
quando
se
vislumbra
alta
reprovabilidade e periculosidade não existe senso em afirmar-se a
existência da bagatela, que por essência se contrapõe a tais fatos.
No mesmo sentido JÚLIO FABBRINI
MIRABETE13 ao dizer que “impõe-se, assim, elevada dose de cautela na
aplicação do princípio da insignificância para se evitar a impunidade de
comportamentos
que,
embora
provoquem
danos
de
menor
monta,
sejam
significativamente reprováveis ou revelem alguma periculosidade social, bem como
para não se incentivar, pela antevisão da possibilidade de afastamento da sanção
penal, a habitualidade ou a proliferação de ataques aos bens tutelados pelo
ordenamento jurídico”.

Desta forma, afasta-se o princípio da
bagatela, posto que a conduta de danificar bens da escola vítima,
praticando conduta que indica alta reprovabilidade e periculosidade,
não pode ser rotulada de insignificante.
12 Criminalidad de bagatela y princípio de oportunidade Barcelona: PPU 1991 p. 23-25.
13 Manual de Direito Penal 29a ed. São Paulo: Atlas 2013 v. I p. 103.

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Ademais, o Supremo Tribunal Federal
em recente julgamento apontou as condições objetivas necessárias
ao reconhecimento do Princípio da Insignificância.
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. FURTO (ART. 155, § 1o, DO CP).
REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. EXISTÊNCIA DE
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL
DESFAVORÁVEL.
CRIME
COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. FIXAÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PATAMAR ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O
princípio
da
insignificância
incide
quando
presentes,
cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima
ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade
social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do
comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica
provocada. 2. A aplicação do princípio da insignificância deve,
contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de
evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro
incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O valor da
res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado,
devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se
sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela,
bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. 4. In
casu, o recorrente foi condenado pela prática do crime de furto
(art. 155, § 1o, do Código Penal) por ter subtraído um aparelho
celular avaliado em R$ 159,00 (cento e cinquenta e nove reais). 5.
Ocorre que a conduta do recorrente, como narrada na denúncia,
não pode ser considerada como inexpressiva para fins penais, nem
há de ser qualificada como sendo de menor afetação social. Isso
porque, durante o período do repouso noturno, o recorrente entrou
em um dos quartos do Hotel Renascer e subtraiu um aparelho
celular. Destaca-se que a vítima encontrava-se no interior do
quarto no momento do furto. 6. Ademais, trata-se de condenado
reincidente na prática de delitos contra o patrimônio. Destarte, o
reconhecimento da atipicidade da conduta do recorrente, pela
adoção do princípio da insignificância, poderia, por via
transversa, imprimir nas consciências a ideia de estar sendo
avalizada a prática de delitos e de desvios de conduta. 7. Por
outro lado, a existência de circunstância judicial desfavorável
justifica a imposição da pena privativa de liberdade em patamar
acima do mínimo legal. Com relação ao quantum da reprimenda,
verifica-se que “a dosimetria da pena submete-se a certa
discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece

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rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas
para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais
próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes
Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal,
compete precipuamente o controle da legalidade e da
constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção
apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas
frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias
anteriores. Não se mostra hábil o habeas corpus para revisão a
respeito,
salvo
se
presente
manifesta
ilegalidade
ou
arbitrariedade” (RHC 114966, Primeira Turma, Relatora a
Ministra Rosa Weber, DJ de 08.05.13). Precedentes: RHC
112.940, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de
26.03.06; RHC 113.313, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias
Toffoli, DJ de 02.05.13; HC 114.481, Segunda Turma, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 15.02.13; HC 108.381,
Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 23.05.12.
8. In casu, o quantum da pena privativa de liberdade foi fixado
acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes do
recorrente, bem como devido ao fato de o crime ter sido cometido
durante o período do repouso noturno. 9. Recurso ordinário em
habeas corpus a que se nega provimento”14.
“HABEAS CORPUS O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A
FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: “DE MINIMIS, NON CURAT
PRAETOR”
RELAÇÕES DESSA CAUSA SUPRALEGAL DE
EXCLUSÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SUA DIMENSÃO
MATERIAL COM OS PRINCÍPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E
DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO EM MATÉRIA PENAL
NECESSIDADE DE CONCRETA IDENTIFICAÇÃO, EM CADA
SITUAÇÃO OCORRENTE, DOS VETORES QUE LEGITIMAM O
RECONHECIMENTO DO FATO INSIGNIFICANTE (HC 84.412/SP,
REL.
MIN.
CELSO
DE
MELLO,
v.g.)

DOUTRINA

PRECEDENTES FURTO QUALIFICADO INOCORRÊNCIA, NO
CASO, DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA INCIDÊNCIA DO
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
JURISPRUDÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À
MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO RESSALVA DA POSIÇÃO
PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA RECURSO DE AGRAVO
IMPROVIDO”15.
No caso dos autos verifica-se que o
apelante ostenta maus antecedentes, inclusive específicos e é
reincidente, de molde a demonstrar recalcitrância criminosa.
14 STF RHC 115505 / MG rel. Min. LUIZ FUX j. 11/06/2013.
15 STF HC 126732 AgR / MG rel. Min. CELSO DE MELLO j. 15/09/2015.

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Portanto, evidencia-se a periculosidade da ação e a personalidade
do agente para a prática de pequenas subtrações que não pode ser
premiada pelo ordenamento jurídico, já que, repise-se, não é
apenas o valor da res furtiva que deve ser levado em conta para o
reconhecimento do crime de bagatela, mas todo o contexto fático
em que a infração foi cometida.
“Agravo regimental no habeas corpus. Furto qualificado (CP, art.
157, § 2o, inciso II). Incidência do postulado da insignificância penal.
Inaplicabilidade. Paciente com personalidade voltada à prática
delitiva. Precedentes. Regimental não provido. 1. A informação
incontroversa de que os pacientes são infratores contumazes e com
personalidade voltada à prática delitiva obsta a aplicação do
princípio da insignificância, na linha da pacífica jurisprudência
contemporânea da Corte. 2. Agravo regimental ao qual se nega
provimento”16.
Portanto, não se reconhece na espécie
a insignificância.
Quanto à autoria o réu negou o furto.
Explicou que entrou na escola para fugir de terceiros que queriam
pegá-lo e lá se escondeu. Negou ter tentado retirar qualquer objeto
do local. Já conhecia a testemunha Marcos.
A negativa do réu não convence.
*
Destaca-se, quando ao ônus de prova,
que cabe à acusação a prova dos fatos que ela alega. Produzida
prova neste sentido, cumprido está o ônus de prova que lhe era
imposto.
Neste caso, existindo alegação da
defesa que se contrapõe à prova de acusação produzida, quer por
indicar que os fatos se deram de forma diversa, quer por aduzir a
presença de uma excludente, a ela incumbe à demonstração do
alegado.
FRAMARINO
DE MALATESTA17, neste
sentido, afirma que “o princípio ontológico coloca o ônus de prova a cargo da
16 STF HC 127795 AgR / MG rel. Min. DIAS TOFFOLI j. 26/05/2015.
17 A Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Conan 1995 v. I p. 145-146.

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acusação, quando considera as duas asserções contrárias, do acusados e acusado,
antes da produção de provas. Mas, desde o momento em que o acusador reuniu as suas
provas para sustentar a sua asserção, se o acusado, em contradição à asserção do
acusador, emite simples asserção contrária, não faz mais que contrapor uma asserção
não provada a uma provada e como esta tem direito de ser tomada como verdadeira de
preferência a não prova, sendo a presunção da verdade, neste segundo momento, a
favor do acusador, a obrigação da prova incumbe ao acusado”.
GUSTAVO
BADARÓ18
reforça
tal
entendimento ao declarar que o ônus de prova é uma “posição jurídica
na qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito
onerado obtenha o resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento
jurídico, sendo que a não realização da conduta implica na exclusão de tal benefício,
sem, contudo, configurar ato ilícito”.
Este é o caso dos autos onde presente
está a prova de acusação e a defesa nada demonstrou acerca dos
argumentos alegados.
Assim esta versão apresentada pelo réu
apresenta-se desamparada de provas, provas estas que lhe
incumbia produzir, nos termos do artigo 156 do Código de Processo
Penal. Como nada produziu, afasta-se.
ESPÍNOLA FILHO19, que depois de frisar
que o juiz pode de ofício, determinar provas, lembra que “mantém-se,
entretanto, e a isso devem as partes dar a devida atenção, no sentido de ser aquela
iniciativa do juiz orientada para a apuração do que, no seu entender, se torna
necessário ao esclarecimento completo da verdade, quer dirimindo dúvidas ainda não
solucionadas, quer suprindo a falta dos elementos indispensáveis”.
Neste sentido a defesa não supriu a falta
dos elementos indispensáveis para a realização da prova, visto que
não indicou testemunhas, nomes, endereços ou quaisquer provas
ou indícios que roborassem o alegado.
Como complementa o festejado autor,
na interpretação do mesmo Dispositivo Legal, “urge tenham a acusação e
a defesa presente ser dever seu a prova das respectivas alegações, sem esperarem
venha o juiz, de ofício, a fazer o que não fizeram elas. O descaso poderá trazer-lhe
18 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 173.
19 In: “Código de Processo Penal Brasileiro Anotado” edição histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 vol.
I p.455.

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amargas decepções” 20.
Assim não pode alegar a defesa que por
seu descaso, o fato por ela alegado e não provado, deve ser aceito
em nome da “busca da verdade real” ou do “princípio da presunção
de inocência”.
Deste modo, deve-se afastar a versão
do réu.
Edna, zeladora da escola, narrou que
trabalhava e morava no local e, no dia dos fatos, ao realizar ronda
de rotina, percebeu que em uma das telhas havia um buraco e fios
elétricos tinham sido puxados. Notou que a grade da cozinha havia
sido forçada e, na sequência, ouviu barulho de água e viu que o
sifão da pia havia sido retirado, quando avistou o réu escondido
atrás de uma porta. Ato contínuo, assustada, acionou a polícia e
retornou para a escola na companhia de seu genro Marcos,
momento em que detiveram Ubirajara. Explicou que foram
danificados: o banheiro, o portão da merenda, a telha e alguns fios
arrancados. Informou que o telhado era muito baixo e que havia
um buraco para ter acesso à quadra. Acredita que ele se pendurou
nos cabos de aço.
Viviane, diretora da escola confirmou ter
recebido ligação de Edna informando acerca da tentativa de furto a
escola. Lá chegando encontrou com Edna e Marcos. O réu acabou
detido por Marcos. No lugar observou telhas quebradas, além de ter
percebido que sifão e o micro-ondas já tinham sido retirados de
seus lugares prontos para serem subtraídos. Acredita que o réu
tenha entrado pelo telhado do espaço do refeitório, onde havia uma
telha afastada. Explicou que a escola é cercada e para chegar até
lá é preciso pular um muro ou grade. Disse, por fim, que havia um
local onde havia uma pequena abertura e acreditava que alguém
pudesse por lá passar.
Marcos Vinícius, genro de Edna, contou
que foi avisado por Edna que havia uma pessoa dentro da escola.
Em companhia dela foi até o banheiro, momento em que se
20 Ob. Cit. p. 455.

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deparou com o réu e o questionou, tendo ele negado que lá estaria
para furtar. No local percebeu que havia telhas quebradas, fios
elétricos puxados e a porta estava danificada.
Portanto, inconteste que o apelante
estava ali com o propósito de subtrair bens do interior da escola.
Assim, comprovadas a autoria e a
materialidade do crime de furto tentado, faz-se de rigor a
condenação do apelante.
O delito foi reconhecido na modalidade
tentada, eis que foi surpreendido enquanto separava os bens que
pretendia subtrair, não havendo reparos a serem realizados em
face da ausência de recurso ministerial.
Comprovada a qualificadora relativa à
rompimento de obstáculo, dado o laudo21 e a descrição ali
mencionada, bem como a prova oral.
A r. sentença afastou a qualificadora
relativa à escalada e o Ministério Público se insurgiu acerca do
afastamento.
Conforme consta dos autos a diretora da
escola informou que a escola é cercada e para chegar até lá é
preciso pular um muro ou grade.
Ocorre, contudo, que tal informação foi
obtida apenas por meio da prova oral.
Inicialmente se destaca que vige o
sistema do livre convencimento motivado do juiz, não se podendo
falar em hierarquia probatória ou do chamado modela da prova
tarifada.
Logo o magistrado pode usar qualquer
meio de prova para fundamentar sua decisão.
21 Folhas 143.

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Porém, embora concorde com tais
pontos, não se pode esquecer que apesar da inexistência de
hierarquia ou valor prefixado das provas, existe a especificidade
das provas.
Neste sentido expõem EUGÊNIO PACELLI
E DOUGLAS FISCHER22 afirmando que “por especificidade da prova
entendemos o meio técnico especializado que permite maior compreensão do
significado da prova, bem como de suas possíveis interpretações. A prova técnica não é
uma prova superior às demais. Mas é, sim, uma prova especial, quanto ao conteúdo da
interpretação de um meio de prova. A prova pericial ou prova técnica, mediante análise
especializada do meio de prova, seja quanto ao fato em si (morte, lesão corporal etc.),
surge como uma exigência garantista para um mais adequado conhecimento judicial da
matéria a ser julgada, diante da necessidade de comprovação específica de
determinados fatos. Apenas nesse sentido é que se poder exigir a prova pericial”.
Neste sentido geral é o comando que
emana do artigo 158 do Código de Processo Penal, que exige
prova pericial quando a infração deixar vestígios, que não poderá
ser substituída por prova oral, mesmo que seja a confissão do
acusado, para que se garanta um conhecimento judicial mais
adequado da matéria a ser julgada.
Em se tratando de escalada existe
previsão específica no artigo 171 do Código de Processo Penal da
realização de perícia.
O motivo fundamental da perícia é
precisar a altura do obstáculo para que o juiz possa avaliar a
existência ou não de esforço incomum.
Para uma determinada pessoa um muro
pode ser considerado alto e para outra não. Uma vez que não se
utiliza, para configuração da qualificadora a altura do agente ou da
testemunha (porque neste caso surgiriam problemas para a
aplicação da qualificadora, visto que para um anão poder-se-ia
tipificar e para um homem extremamente alto não).
Tanto assim que se tem entendido a
22 Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência
Eugêncio Pacelli e Douglas Fischer Ed. Atlas
5a edição
p. 353.

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fixação de uma altura que, para a pessoa dentro dos padrões
gerais, indique o uso de esforço incomum.
Ora, sem a perícia não se tem como ter
certeza da altura correta do obstáculo que foi superado pelo autor
para a prática da subtração.
Neste sentido FAUZI HASSAN CHOUKR23
é enfático em afirmar que “o reconhecimento da escalada e do rompimento de
obstáculo, como qualificadoras que deixam vestígios, necessita de comprovação por
meio de exame pericial, sob pena de não poderem ser reconhecidas”.
Desta forma, a prova técnica, a qual o
magistrado não fica vinculado, mostra-se indispensável não para o
reconhecimento da escalada, mas para a ampla defesa, visto que
com o laudo, mesmo este sendo afastado, os elementos
probatórios que ele traz para os autos permitem ao acusado ampla
discussão acerca da existência da qualificadora. Entende-se que só
seria possível, sem ofensa à ampla defesa, o reconhecimento da
escalada sem perícia, nos casos de desaparecimento dos vestígios
(v.g. quando o muro fosse demolido), nos termos do artigo 167 do
Código de Processo Penal, embora tal hipótese mostre-se
extremamente rara na prática.
Neste sentido a orientação do Superior
Tribunal de Justiça.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA EXAME PERICIAL
NÃO REALIZADO. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA
A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. AFASTAMENTO DA
QUALIFICADORA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte entende que, para reconhecimento
da
qualificadora da escalada é imprescindível a realização de exame
pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios
probatórios somente se não existirem ou tenham desaparecido, ou
se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do
laudo.
2. No caso em análise, as instâncias ordinárias, ao apreciarem a
questão, não apresentaram justificativas para a não realização da
23 Código de Processo Penal 6a edição São Paulo: Saraiva 2014 p. 404.

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perícia. Dessa forma, ainda que existentes nos autos outros
elementos aptos a comprovar a escalada, entende esta Corte pela
não incidência da qualificadora, sob pena de violação do art. 158
do Código de Processo Penal.
3. Agravo regimental improvido”24.
Em que pese ter restado comprovado
que o furtador acessou o imóvel através do muro, faz-nos pensar
que teve que escalar um muro de determinada altura, não há que
se falar em reconhecimento da qualificadora ante a ausência de
laudo pericial.
Primeiramente, pois a ausência de laudo
pericial impede precisar qual a altura do muro escalado e,
consequentemente, se se tratou de um esforço incomum
despendido pelos autores do delito.
Em segundo lugar, houve por parte da
acusação plena oportunidade de produzir um laudo contendo tais
informações, de sorte que a prova oral não poderá suprir a
ausência de laudo nesse contexto.
Parece-me tranquilo que a melhor
interpretação seria no sentido de que, quando foi possível a
realização do exame, que não ocorreu por desídia da polícia ou do
Ministério Público, inviável a substituição da prova pericial que era
passível de ser realizada pela prova testemunhal. Sendo assim,
mantenho o afastamento da qualificadora da escalada.
Assim, de rigor a condenação do réu
pela prática de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo.
Da dosimetria penal
A pena base foi fixada acima do mínimo
legal em 1/6 pelos maus antecedentes25 ostentados pelo réu de
forma tímida, até porque duas das certidões apontam que o
acusado já foi condenado pela prática do mesmo crime, perfazendo
24 STJ AgRg no REsp 1553341/MT Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma j. 24/11/2015.
25 Folhas 90/92 Processo no 0097133-04.2014 réu condenado por furto tentado Processo no 0014961-12.2007
réu condenado por tráfico de drogas Processo no 0039820-89.2018 réu condenado por furto tentado.

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a pena de 02 anos e 04 meses de reclusão e ao pagamento de 11
dias-multa.
Na segunda fase presente a agravante
da reincidência26 a pena foi acrescida em 1/6, chegando-a em 02
anos, 08 meses e 20 dias de reclusão e ao pagamento de 12 dias-
multa.
Por fim, na terceira fase, em razão da
tentativa, a pena foi reduzida da metade, o que mantenho. Observo
que foi percorrido relevante iter criminis vez que o acusado estava
no interior da escola e havia separado os bens. Desta forma,
mantenho a redução e fixo a pena em 01 ano, 04 meses e 10 dias
de reclusão e ao pagamento de 06 dias-multa.
Ante os maus antecedentes, inclusive
específicos e reincidência do apelante não há que se falar em
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
uma vez que não estão preenchidos os requisitos subjetivos
constantes no artigo 44 do Código Penal, não se tratando essa de
medida socialmente recomendável.
O réu ostenta maus antecedentes,
inclusive específicos e é reincidente, o que indica a necessidade
de regime mais gravoso (fechado) para desestimulá-lo da senda do
crime, visto que as penas anteriores não atingiram a finalidade
preventiva específica, motivo pelo qual mantenho o regime mais
gravoso.
Neste
sentido,
cita-se
CESARE
BECCARIA27, para quem a pena para ser justa deve ter o rigor
necessário para desviar o homem da senda do crime, ao afirmar
que “una pena sia giusta, non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano
a rimuovere gli uomini dai delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os
indispensáveis graus de intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos') ”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
26 Folhas 189 Processo no 0005347-05.2016 réu condenado por roubo.
27 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT §
XXVIII p. 92.

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sentença
desconte
o
tempo
de
prisão
provisória,
prisão
administrativa ou internação no total de pena imposta, o que se dá
unicamente para fins de fixação do regime inicial de pena privativa
de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas
tem razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base
no quantum da pena imposta sem a influência de qualquer
circunstância como as do artigo 59 do Código Penal ou a
reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo
33, §2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não
em razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base
no artigo 33, §3o, do Código Penal.
No
caso
em
tela,
conforme
demonstrado, há circunstâncias a influenciarem no regime e que
justificam a mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não
tem relevância a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO
aos recursos e corrijo a capitulação para o artigo 155, § 4o, inciso I,
c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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6a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação com revisão no: 1500284-80.2020.8.26.0535
Apelantes: UBIRAJARA PIRES ALVES E MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelados : MINISTÉRIO PÚBLICO E UBIRAJARA PIRES ALVES
Juiz : GILBERTO AZEVEDO DE MORAES COSTA
Origem: 6a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE GUARULHOS
Voto no 22.943
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Divirjo em parte da conclusão
final do Eminente Desembargador Sorteado (Voto n°
24.556) para, negando provimento ao recurso do
Réu, dar provimento ao recurso do Ministério
Público.
A
divergência
aqui
está
na
exclusão
da
qualificadora
da
escalada
cuja
mantença implica em alteração da sanção penal.
O laudo de fls.197/202, ilustrado
com fotografias, revelou que o local era cercado
por muros (fls.199) e cuja altura é destinada a

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impedir
a
entrada
de
estranhos,
posta
para
defender o imóvel, e, portanto, alto bastante para
exigir alguma agilidade na sua transposição. A
altura considerável do muro, a exigir acesso
anormal,
foi
confirmada
pela
prova
oral.
A
testemunha Viviane, diretora da escola, disse que
“A escola é cercada e para chegar até lá é preciso
pular um muro ou grade” (fls.223).
A informação de que existia um
buraco em uma grade que permitiria o acesso ao
local não impede o reconhecimento da qualificadora
da escalada, e isto porque a testemunha Edna
(zeladora da escola) disse que “mesmo pelo buraco
que havia na grade é preciso pular a grade”
(fls.223).
O laudo pericial revelou ainda
que ocorreu uma segunda escalada pelo telhado
(fotografia de fls.199), por onde o Réu ingressou
no interior das dependências da escola. A segunda
escala foi confirmada pela prova oral: “Depois
para ter acesso ao prédio da escola é preciso
subir novamente para o telhado, mas é uma escalada
fácil. Disse que acredita que o Réu ainda se
dependurou nos canos do para raio” (testemunha
Edna - fls.223). “Tudo indica que ele tenha
entrado pelo telhado do espaço do refeitório, onde
havia uma telha afastada” (testemunha Viviane -

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fls.223).
Assim, o acesso anormal ao imóvel
ficou comprovado, não só pela prova pericial, por
meio de fotografias, como também pela prova oral,
e, ainda que ausente prova técnica, ela não é a
única apta a comprovar essa qualificadora, podendo
ser suprida por outros elementos de convicção.
É
entendimento
de
que,
diversamente do que ocorre com a qualificadora do
rompimento
de
obstáculo
(com
o
registro
de
retificação de posicionamento anterior), não há
necessidade,
na
escalada,
de
realização
de
perícia, como ensinam: 1. Fernando Capez (“Curso
de Direito Penal”, vol. 2, Ed. Saraiva, 7a ed.,
2007, p.406): “É prescindível o exame pericial, pois nem sempre a
escalada deixa vestígios. Geralmente a escalada é reconhecida pela só
descrição do fato criminoso. Assim, a própria narrativa do réu no sentido de
que removeu telhas para adentrar na residência, que pulou um muro muito
alto, ou que passou por uma galeria subterrânea já configura a qualificadora
em tela. A prova pericial somente será necessária se a escalada deixar
vestígios”; 2. Flávio Augusto Monteiro de Barros
(“Direito Penal” - Parte Especial - vol. 2, Ed.
Saraiva, 2a ed., 2009, p.353): “Finalmente,
a
prova
pericial só é necessária quando a escalada deixa vestígios. Caso contrário, a
qualificadora pode ser provada por outro meio”.
Ante
o
exposto,
divirjo
do
Desembargador Relator para, negando provimento ao
recurso do Réu, dar provimento ao recurso do

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Ministério Público.
ZORZI ROCHA
DESEMBARGADOR 3o JUIZ

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LAURO MENS DE MELLO
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17
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CASSIANO RICARDO ZORZI ROCHA
13795421
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1500284-80.2020.8.26.0535 e o código de confirmação da tabela acima.