Tribunal: TJSP
Processo: 1000218-11.2017.8.26.0165
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
Remessa necessária e apelações. Embargos à execução fiscal. ICMS. Venda de álcool etílico hidratado a outro estado da Federação. AIIM, pela alíquota interna, em decorrência de suspeita de a mercadoria ter sido desviada de seu destino final, com possível venda no próprio estado. Presunção legal de operação interna. Lei Estadual no 6374/1989, artigo 23, § 3o, com redação dada pela Lei no 10.619/00.

Ementa:
Remessa necessária e apelações. Embargos à execução fiscal. ICMS. Venda de álcool etílico hidratado a outro estado da Federação. AIIM, pela alíquota interna, em decorrência de suspeita de a mercadoria ter sido desviada de seu destino final, com possível venda no próprio estado. Presunção legal de operação interna. Lei Estadual no 6374/1989, artigo 23, § 3o, com redação dada pela Lei no 10.619/00. Impossibilidade de responsabilização tributária pela tredestinação da mercadoria, quando tenha a empresa agido de boa-fé. Jurisprudência firmada pela Primeira Seção do STJ pela qual, nesses casos, é essencial a análise da boa-fé da vendedora. Impossibilidade de a empresa ser objetivamente responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS, quando adotadas as cautelas de praxe na celebração do contrato. Honorários sucumbenciais fixados por equidade. Possibilidade. Fixação dos honorários segundo o grau de zelo do profissional, lugar de prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o serviço. Inteligência do art. 85, §8o, do CPC. Sentença reformada. Recurso da empresa provido. Recurso oficial não provido. Recurso voluntário da FESP prejudicado.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000655426
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação /
Remessa Necessária no 1000218-11.2017.8.26.0165, da Comarca de Dois
Córregos, em que é apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO e
Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado/apelante RAÍZEN ENERGIA S/A
- RAIZEN.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Provido o recurso do
contribuinte, provido em parte o recurso oficial e prejudicado o recurso
da Fazenda, V.U. - sutentou oralmente o Dr. Alex C. Vallim", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), ANTONIO
CARLOS MALHEIROS E JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
PAOLA LORENA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000218-11.2017.8.26.0165 - Voto no 2517
2
Apelação / Remessa Necessária no 1000218-11.2017.8.26.0165
Apelante/Apelado: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado/Apelante: Raízen Energia S/A - Raizen
Comarca: Dois Córregos
Voto no 2517

Remessa necessária e apelações. Embargos à execução
fiscal. ICMS. Venda de álcool etílico hidratado a outro
estado da Federação. AIIM, pela alíquota interna, em
decorrência de suspeita de a mercadoria ter sido
desviada de seu destino final, com possível venda no
próprio estado. Presunção legal de operação interna. Lei
Estadual no 6374/1989, artigo 23, § 3o, com redação dada
pela
Lei
no
10.619/00.
Impossibilidade
de
responsabilização
tributária
pela
tredestinação
da
mercadoria, quando tenha a empresa agido de boa-fé.
Jurisprudência firmada pela Primeira Seção do STJ pela
qual, nesses casos, é essencial a análise da boa-fé da
vendedora.
Impossibilidade
de
a
empresa
ser
objetivamente responsabilizada pelo pagamento do
diferencial de alíquota de ICMS, quando adotadas as
cautelas de praxe na celebração do contrato. Honorários
sucumbenciais
fixados
por
equidade.
Possibilidade.
Fixação dos honorários segundo o grau de zelo do
profissional, lugar de prestação do serviço, natureza e
importância da causa, trabalho realizado pelo advogado
e tempo exigido para o serviço. Inteligência do art. 85,
§8o, do CPC. Sentença reformada. Recurso da empresa
provido. Recurso oficial não provido. Recurso voluntário da
FESP prejudicado.

Trata-se de apelações interpostas pela Fazenda Pública
do Estado de São Paulo e pela empresa Raízen Energia S/A Raizen
contra sentença (fls. 735/741) pela qual foram julgados parcialmente
procedentes os embargos à execução fiscal opostos por esta última
apelante em face da Fazenda, para:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000218-11.2017.8.26.0165 - Voto no 2517
3

a) Reconhecer como o valor correto do imposto
(referência 01/08/2010) o importe de R$ 2.293,20, bem
como o importe da multa respectiva na quantia de R$
33.770,19;
b) Quanto à multa aplicada, determinar que deve
incidir sobre o valor do imposto devido, não sobre o
valor da operação, e não ultrapassar cem por cento
do imposto devido; Consigno que incidem juros de
mora também sobre a multa por implicar igualmente
em dívida de valor;
c) No tocante aos juros, conforme decidido pelo E.
Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo quando do julgamento do Incidente de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, de
conferir interpretação conforme à Constituição, em
consonância com precedente julgado do Supremo
Tribunal Federal na ADI 442, no sentido de que as taxas
de juros estabelecidas por leis estaduais não podem
superar as utilizadas pela União para o mesmo fim
(taxa Selic), para não ofender a competência
concorrente da União, conferida pelo artigo 24, I, da
Constituição Federal, de estabelecer normas gerais
sobre direito financeiro e Tributário.

Em
razão
da
sucumbência
em
maior
parte
da
embargada, foi esta condenada ao pagamento de verba honorária
fixada em 8% sobre o proveito patrimonial obtido pela embargante,
correspondente ao valor dos embargos (artigo 85, §2o, inciso III, e §3o,
inciso II, ambos do CPC) fl. 792.

Inconformada, insurge-se a Fazenda Estadual às fls.
745/755, apenas quanto à determinação de incidência da multa
aplicada sobre o valor do imposto devido e não sobre o valor da
operação. Aduz ter sido a multa aplicada em valores delimitados por
lei, de acordo e na medida da transgressão cometida pelo contribuinte,
e dentro do "limite" imposto pela Suprema Corte, no tema 487 de
repercussão geral. Afirma que a conduta praticada pelo contribuinte

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000218-11.2017.8.26.0165 - Voto no 2517
4
infringiu as regras dos arts. 215, 127, inc. II e art. 87, do RICMS/00,
situação que gerou a multa capitulada no art. 85, inc. I, alínea "g", da
Lei Estadual no 6.374/89, de acordo com a qual a multa corresponde a
"50% do valor da operação. Nega "abusividade ou confisco", tampouco
violação à regra do art. 150, inc. IV, da CF/88, na aplicação da multa
punitiva. Argumenta que a multa punitiva tem como principal escopo
intimidar a prática de atos de infringência às normas legais tributárias e
somente pode atingir esse desiderato se o seu montante for expressivo o
bastante para que o descumprimento à lei não seja mais vantajoso do
que a sua observância. Acrescenta que o prevalecimento da decisão
combatida esvaziará por completo o conteúdo punitivo imposto
legitimamente pelo Estado; que a sonegação fiscal prejudica os cofres
públicos e o mercado como um todo, criando distorção concorrencial;
e que a empresa apelada pertence a um poderoso conglomerado
econômico (joint venture entre a Cosan e a Shell). Pede a reforma
parcial da sentença recorrida, com a condenação exclusiva da
apelada ao pagamento exclusivo da sucumbência.

Recorre também a empresa Raízen Energia S/A Raizen
(fls. 798/814), alegando que as empresas adquirentes de suas
mercadorias, Com. e Transp. de Produtos Químicos Ltda. (Getbrax) e Rio
Bom Ind. Química Ltda. (Rio Bom), à época das operações de venda,
encontravam-se ativas e em plena regularidade fiscal. De acordo com
consulta realizada no site da Receita Federal do Brasil, as empresas
Getbrax e Rio Bom foram regularmente constituídas, continuam ativas e
seus cadastros estaduais foram baixados apenas em 01/2016, portanto,
sete anos após as operações autuadas. Sustenta ter provado que a
operação de entrega das mercadorias realmente ocorreu, conforme os
documentos juntados às fls. 275/371 (notas fiscais, extratos bancários e
telas do sistema SAP das contabilizações das notas fiscais), às fls.
381/398 (comprovantes de entrega do álcool vendido, CTRC ́s,
autorizações,
ordens
de
carregamento
e
comprovantes
de
recebimento) e conforme Parecer Técnico de Natureza Contábil

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000218-11.2017.8.26.0165 - Voto no 2517
5
elaborado por Porto & Reis, Arbitragem, Consultoria e Perícia, às fls.
588/610, pelo qual as operações autuadas foram regularmente
realizadas pela RAÍZEN. Aduz que a RAÍZEN não promove a entrega de
nenhum dos seus produtos e que cabe ao adquirente providenciar a
retirada da mercadoria adquirida nos armazéns e tanques da empresa,
em veículos especiais previamente autorizados e licenciados pelas
autoridades competentes, por se tratar de material líquido inflamável.
Nesta situação, alega ter demonstrado que a empresa destinatária Rio
Bom emitiu autorização para carregamento e entrega da mercadoria,
realizado pela Transportadora Ballone Transp Rodoviários Ltda. - ME e
na sequência, a RAÍZEN emitiu ordem de carregamento, onde consta a
remessa a ser transportada sob no 81354822, com indicação, pela
transportadora, do veículo e do condutor. Sustenta que, com a
tradição e a partir dela, a RAÍZEN não mais tinha qualquer direito sobre
a coisa vendida, que passou a pertencer e a integrar a esfera jurídica
de direito das empresas adquirentes. Sustenta, ainda, ser indevida a
imposição, ao contribuinte, do dever de fiscalizar se a mercadoria
seguiu seu curso previsto (na própria nota fiscal. Em arremate, caso
mantida a infração, sustenta que a multa punitiva deveria ser aplicada
exclusivamente às empresas adquirentes, por estarem elas na
disponibilidade do bem. Pede a reforma da sentença, para extinção da
execução fiscal ou subsidiariamente, a sua reforma no que tange à
aplicação da multa pecuniária, direcionando-se a penalidade ao real
responsável pela infração fiscal.

Contrarrazões ao recurso de apelação da FESP às fls.
771/787.

Há reexame necessário (Súmula 490 do Superior Tribunal
de Justiça e art. 496, § 3o do CPC).

É o relatório.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000218-11.2017.8.26.0165 - Voto no 2517
6
Infere-se dos autos que a Fazenda do Estado de São
Paulo
propôs
execução
fiscal,
autuada
sob
o
no
1500025-70.2016.8.26.0165 (fls. 93/98), contra a empresa Raizen Energia
S.A., objetivando a cobrança de créditos de ICMS referentes aos meses
de junho de 2009, fevereiro, março, junho e julho de 2010, decorrentes
do AIIM 4028923 e consubstanciados na CDA no 1.222.988.971, por
infringência aos arts. 215, 87 e 127, inc. II, do RICMS (Dec. 45.490/00) fls.
106/111. Trata-se de cobrança de ICMS resultante da diferença entre a
alíquota aplicada de 12%, conforme consignado nos documentos
fiscais de mercadorias destinadas ao Estado do Rio de Janeiro e a
alíquota interna de 18%, por não ter a empresa comprovado que as
mercadorias adquiridas pelas empresas Com. e Transp. de Produtos
Químicos Ltda. (Getbrax) e Rio Bom Ind. Química Ltda. (Rio Bom) saíram
do Estado de São Paulo, de maneira que o efetivo destino das
mercadorias é desconhecido. O juízo foi garantido e os embargos à
execução opostos pela executada foram recebidos no efeito
suspensivo.

De início, consigna-se que a sentença recorrida está em
sintonia com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que a cláusula FOB free on board não pode ser oposta
perante a Fazenda Pública, para exonerar a responsabilidade tributária
do vendedor, de maneira que tem eficácia somente entre as partes e
não contra o Fisco, nos termos do art. 123 do CTN (REsp 1810568/SP, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019,
DJe 01/07/2019). Isso porque a citada cláusula FOB diz respeito, tão-
somente, à responsabilidade pelo frete da mercadoria que, no caso da
cláusula FOB, é do comprador/importador. Em suma, a cláusula FOB é
pactuada e tem eficácia somente entre exportador e importador.

A respeito da possibilidade de o Fisco exigir do vendedor
o ICMS com base na alíquota interna, pelo fato de o produto vendido
não ter chegado regularmente a outra unidade da Federação, a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000218-11.2017.8.26.0165 - Voto no 2517
7
Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou, no
julgamento dos EREsp 1.657.359/SP, no sentido de que o vendedor não
tem a responsabilidade de perseguir o destino do produto alienado,
com o fim de constatar se o comprador foi o real destinatário,
competindo-lhe, tão-somente, após aperfeiçoado o negócio, cumprir o
objeto da obrigação, salvo se comprovado pelo Fisco que a empresa
vendedora intencionalmente participou de eventual fraude para burlar
a fiscalização, concorrendo para a tredestinação da mercadoria:

TRIBUTÁRIO.
ICMS.
OPERAÇÃO
INTERESTADUAL.
DIFERENCIAL
DE
ALÍQUOTA.
TREDESTINAÇÃO
DA
MERCADORIA. RESPONSABILIZAÇÃO DO VENDEDOR.
BOA-FÉ. VERIFICAÇÃO. NECESSIDADE.
1. A empresa vendedora de boa-fé que, mediante a
apresentação da documentação fiscal pertinente e a
demonstração de ter adotado as cautelas de praxe,
evidencie a regularidade da operação interestadual
realizada com o adquirente, afastando, assim, a
caracterização de conduta culposa, não pode ser
objetivamente responsabilizada pelo pagamento do
diferencial de alíquota de ICMS em razão de a
mercadoria não ter chegado ao destino declarado na
nota fiscal, não sendo dela exigível a fiscalização de
seu itinerário.
2. A despeito da regularidade da documentação, se o
fisco
comprovar
que
a
empresa
vendedora
intencionalmente
participou
de
eventual
ato
infracional
(fraude)
para
burlar
a
fiscalização,
concorrendo para a tredestinação da mercadoria
(mediante simulação da operação, por exemplo),
poderá ela, naturalmente, ser responsabilizada pelo
pagamento
dos
tributos
que
deixaram
de
ser
oportunamente recolhidos.
3. Hipótese em que o acórdão estadual, por entender
que a responsabilização da empresa vendedora
independeria de sua boa-fé, deve ser cassado, para
que, em novo julgamento da apelação, decida a
questão à luz da existência ou não desse elemento
subjetivo.
4. Embargos de divergência providos.
(EREsp 1657359/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA,
PRIMEIRA
SEÇÃO,
julgado
em
14/03/2018,
DJe
19/03/2018)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000218-11.2017.8.26.0165 - Voto no 2517
8

Em outras palavras, se após o perfazimento da compra e
venda, o Fisco vem a apurar a irregularidade da contratante, deve ser
a operação comercial considerada válida, porque não compete ao
vendedor a fiscalização dos atos daqueles com quem negocia, o que é
atribuição do Fisco e não do particular. Nesse sentido, confiram-se os
julgamentos do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Bandeirante:

I. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO
NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
DE
2015.
APLICABILIDADE.
ICMS.
OPERAÇÃO
INTERESTADUAL.
DIFERENCIAL
DE
ALÍQUOTA.
TREDESTINAÇÃO. EMPRESA VENDEDORA DE BOA-FÉ.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NÃO CABIMENTO.
ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A
DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021,
§ 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
DESCABIMENTO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na
sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será
determinado pela data da publicação do provimento
jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código
de Processo Civil de 2015.
II
-
A
empresa
de
boa-fé
que,
mediante
a
apresentação da documentação fiscal pertinente e a
demonstração de ter adotado as cautelas de praxe,
evidencie a regularidade da operação interestadual
realizada
com
o
adquirente,
não
pode
ser
objetivamente responsabilizada pelo pagamento do
diferencial de alíquota de ICMS em razão de a
mercadoria não ter chegado ao destino declarado na
nota fiscal. Precedentes.
III - Revela-se cabível ao Fisco responsabilizar a
empresa vendedora pelo pagamento de tributo não
recolhidos, se, não obstante a regularidade da
documentação, comprovar a sua participação em
eventual ato infracional (fraude), concorrendo para a
tredestinação da mercadoria.
IV - A Agravante não apresentou argumentos
suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista
no art. 1.021, § 4o, do Código de Processo Civil de 2015,
em razão do mero improvimento do Agravo Interno

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000218-11.2017.8.26.0165 - Voto no 2517
9
em
votação
unânime,
sendo
necessária
a
configuração
da
manifesta
inadmissibilidade
ou
improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o
que não ocorreu no caso.
VI - Agravo Interno improvido.
(AgInt no REsp 1734458/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA
COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe
14/08/2018)

II.
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
OPERAÇÃO
INTERESTADUAL.
TREDESTINAÇÃO DA MERCADORIA. AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO
DO
RECEBIMENTO
EM
OUTRO
ESTADO
DA
FEDERAÇÃO.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA
DO
DEVEDOR.
BOA-FÉ.
AFERIÇÃO.
NECESSIDADE.
I - De acordo com o precedente unânime firmado
pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça
(EREsp n. 1.657.359/SP), a empresa vendedora, desde
que agindo com boa-fé na concretização do negócio
jurídico, não pode ser objetivamente responsabilizada
pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS
em decorrência do não recebimento da mercadoria
comercializada no domicílio do comprador situado em
outro Estado da Federação.
II - No caso, o julgador a quo assentou que a
responsabilização
da
empresa
vendedora
não
dependeria da apuração de boa-fé, razão pela qual,
o acórdão recorrido deve ser anulado com o retorno
dos autos ao Tribunal de origem para que haja novo
julgamento da apelação, nos termos estipulados no
mencionado precedente da Primeira Seção desta
Corte Superior.
III - Agravo conhecido para dar provimento ao recurso
especial.
(AREsp 1244583/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
16/08/2018,
DJe
27/08/2018)

III. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO
N.
3/STJ.
ICMS.
OPERAÇÃO
INTERESTADUAL. RESPONSABILIZAÇÃO DO VENDEDOR
DE BOA-FÉ. OMISSÃO RELEVANTE. AGRAVO INTERNO
NÃO PROVIDO.
1. O que consignou o decisum recorrido foi que, ainda
que de boa-fé, o vendedor não se desonera da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000218-11.2017.8.26.0165 - Voto no 2517
10
responsabilidade
de
comprovar
a
entrega
da
mercadoria.
2. Nada foi dito com relação à impossibilidade de
responsabilização tributária pela tredestinação da
mercadoria quando tenha a empresa agido de boa-
fé. A omissão é relevante e capaz de alterar o
resultado do julgado.
3. A jurisprudência firmada pela Primeira Seção desse
Tribunal entende que, nesses casos, é essencial a
análise da boa-fé da vendedora. Isso porque,
adotadas as cautelas de praxe na celebração do
contrato, evidenciando a boa-fé, a empresa não
pode
ser
objetivamente
responsabilizada
pelo
pagamento do diferencial de alíquota de ICMS.
4. Essencial o retorno dos autos para novo julgamento
pelo TJSP para que, à luz do entendimento dessa Corte
Superior, analise o caso sob a ótica da relevância do
elemento subjetivo da boa-fé.
5. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1431198/SP, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
23/05/2019, DJe 28/05/2019)

IV. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL. ICMS.
CLÁUSULA FOB. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. ALÍQUOTA
INFERIOR
À
DO
MERCADO
INTERNO.
AUTO
DE
INFRAÇÃO
E
MULTA.
TRESDESTINAÇÃO
DA
MERCADORIA. RESPONSABILIZAÇÃO DO VENDEDOR
PELO PAGAMENTO DA DIFERENÇA DA ALÍQUOTA DO
ICMS. BOA-FÉ. VERIFICAÇÃO. NECESSIDADE.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento
dos
EREsp
1.657.359/SP,
firmou
posicionamento segundo o qual: a) "A empresa
vendedora de boa-fé que, mediante a apresentação
da
documentação
fiscal
pertinente
e
a
demonstraçãode ter adotado as cautelas de praxe,
evidencie a regularidade da operação interestadual
realizada com o adquirente, afastando, assim, a
caracterização de conduta culposa, não pode ser
objetivamente responsabilizada pelo pagamento do
diferencial de alíquota de ICMS em razão de a
mercadoria não ter chegado ao destino declarado na
nota fiscal, não sendo dela exigível a fiscalização de
seu itinerário"; b) "A despeito da regularidade da
documentação, se o fisco comprovar que a empresa

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000218-11.2017.8.26.0165 - Voto no 2517
11
vendedora intencionalmente participou de eventual
ato infracional (fraude) para burlar a fiscalização,
concorrendo para a tredestinação da mercadoria
(mediante simulação da operação, por exemplo),
poderá ela, naturalmente, ser responsabilizada pelo
pagamento
dos
tributos
que
deixaram
de
ser
oportunamente recolhidos".
2. O aresto vergastado diverge do entendimento do
Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, porque
conclui ser irrelevante perquirir acerca da boa-fé da
empresa
vendedora
para
lhe
imputar
a
responsabilidade pelo pagamento da diferença de
alíquota.
3. Recurso Especial parcialmente provido, para
determinar o retorno dos autos à instância ordinária a
fim de que profira novo julgamento, decidindo a
questão da responsabilidade tributária relativa ao
pagamento do diferencial de alíquota de ICMS com
base nas alegações e nas provas relacionadas à
existência ou não de boa-fé da empresa vendedora,
prejudicada a análise dos demais tópicos.
(REsp 1820577/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
05/09/2019,
DJe
11/10/2019)

V. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VENDA DE
COMBUSTÍVEL.
OPERAÇÃO
INTERESTADUAL
COM
ALÍQUOTA REDUZIDA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
INADMISSIBILIDADE. Decadência que deve observar a
aplicação do artigo 173, I, do CTN. Inocorrência. A
Primeira Seção, por ocasião do julgamento dos EREsp
1.657.359/SP consolidou o entendimento de que "a
empresa vendedora de boa-fé que, mediante a
apresentação da documentação fiscal pertinente e a
demonstração de ter adotado as cautelas de praxe,
evidencie a regularidade da operação interestadual
realizada com o adquirente, afastando, assim, a
caracterização de conduta culposa, não pode ser
objetivamente responsabilizada pelo pagamento do
diferencial de alíquota de ICMS em razão de a
mercadoria não ter chegado ao destino declarado na
nota fiscal, não sendo dela exigível a fiscalização de
seu itinerário". No caso, o acervo probatório denota
que a empresa vendedora estava de boa-fé de modo
a não ser responsabilizada pelo pagamento do
diferencial de alíquota de ICMS. Inexigibilidade do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000218-11.2017.8.26.0165 - Voto no 2517
12
auto de infração decretada. Sentença reformada.
Remessa
necessária
e
recurso
conhecidos,
desacolhida aquela e provido o apelo voluntário.
(TJSP;
Apelação
Cível
0000249-15.2012.8.26.0459;
Relator (a): Vera Angrisani; Órgão Julgador: 2a Câmara
de Direito Público; Foro de Pitangueiras - Setor de
Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 30/04/2019;
Data de Registro: 13/05/2019)

No caso concreto destes autos, o Fisco paulista busca a
tributação do ICMS pela alíquota interna, por acreditar ter a
mercadoria (álcool etílico hidratado) sido desviada de seu destino final
(Rio de Janeiro), com possível venda no próprio Estado, após a
declaração, pelo Estado do Rio de Janeiro, de que as adquirentes dos
produtos passaram à situação de estabelecimentos não habilitados.
Referida autuação decorreu de fiscalização realizada em 2011 pelo
Fisco do Rio de Janeiro, que resultou na baixa da empresa Getbrax
Com. e Transp. de Produtos Quimicos Ltda. do cadastro da Fazenda
Estadual do Rio de Janeiro, isso em 2016. Quanto à empresa Rio Bom
Indústria Quimica Ltda ME, fiscalizada em maio de 2011, teve seu ato
declaratório de inidoneidade com efeito retroativo, assim como a baixa
da empresa no cadastro da Fazenda Estadual do Rio de Janeiro,
também apenas em 2016.

Ocorre que o Fisco não conseguiu identificar o agente ou
responsável da destinação diversa da mercadoria constante da nota
fiscal. É incontroverso, todavia, que foram cumpridas, na operação
comercial, todas as exigências fiscais, com a emissão das respectivas
notas de venda, além de contrato de transporte e emissão de
autorização de carregamento (fls. 122/586). Juntou-se aos autos, ainda,
o parecer técnico de fls. 587/611 pelo qual as operações autuadas
foram regularmente realizadas pela empresa Raízen, com a regular
emissão de documento fiscal. Há nos autos, ainda, elementos de prova
que demonstram a existência de atividade comercial regular nos
períodos a que se refere o auto de infração em questão. Nesse
contexto, não há como exigir da vendedora outras diligências, que a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000218-11.2017.8.26.0165 - Voto no 2517
13
ela não incumbem.

Em outras palavras, sem que o Fisco tenha conseguido
demonstrar que a recorrente tenha realizado operação fraudulenta,
circunstância essa indispensável à caracterização do próprio sujeito
passivo que praticou o fato econômico empregado na aplicação da
alíquota interna, a autuação aplicada mostra-se insubsistente.

Destarte, em razão do acolhimento do recurso de
apelação interposto pela empresa embargante, prejudicada a análise
da questão suscitada no recurso de apelação da FESP.

Em arremate, quanto ao valor arbitrado a título
honorários advocatícios de sucumbência, em razão da procedência
total dos embargos à execução, tem-se que a sentença comporta
reparo também quanto a este ponto.

O
arbitramento
dos
honorários
de
acordo
com
apreciação equitativa é hipótese excepcional em nosso ordenamento
jurídico. De acordo com a letra da lei, o dispositivo tem aplicação nas
hipóteses em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico
obtido, ou quando o valor da causa for muito baixo.

D ́ outra banda, a jurisprudência tem defendido a
aplicação do dispositivo aos casos em que a fixação dos honorários, de
acordo com os parâmetros do §3o do artigo 85 do Código de Processo
Civil, acarreta ofensa aos princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade, assim como o enriquecimento sem causa do advogado
da parte vencedora. São casos nos quais a complexidade da causa
torna exorbitante o valor dos honorários, autorizando, assim, a adoção
de critérios equitativos que adequem o valor da verba aos critérios
fixados pelo §2o do artigo sob análise.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000218-11.2017.8.26.0165 - Voto no 2517
14
É o que ocorreu no caso em apreço. Por fixação
equitativa, reduzo os honorários advocatícios, com fundamento no
artigo 85, §§ 2o e 8o do CPC, para R$ 5.000,00, com correção monetária
a partir do arbitramento.

Pelo exposto, nego provimento à remessa necessária e
dou provimento ao recurso da empresa embargante, para cancelar a
CDA no 1.222.988.971, julgando extinta a execução fiscal autuada sob o
no 1500025-70.2016.8.26.0165, em trâmite perante a 1a Vara do Foro de
Dois Córregos e autorizando o levantamento da garantia prestada.
Prejudicado o recurso da FESP.

PAOLA LORENA
Relatora