Tribunal: TJSP
Processo: 0000285-41.2016.8.26.0613
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Aplicação da pena. Redutor legal específico. Regime aberto. Substituição. Tratando-se de traficância de 45,10 gramas de drogas ilícitas, posto que praticada por agentes primários que não registram maus antecedentes, faz-se admissível a assistência máxima do redutor legal específico do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, bem como da substituição da

Ementa:

Apelação criminal. Tráfico de drogas. Aplicação da pena. Redutor legal específico. Regime aberto. Substituição. Tratando-se de traficância de 45,10 gramas de drogas ilícitas, posto que praticada por agentes primários que não registram maus antecedentes, faz-se admissível a assistência máxima do redutor legal específico do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, bem como da substituição da pena por outras alternativas, sem prejuízo da estipulação do aberto como regime prisional de eventual cumprimento inicial.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000900565
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000285-41.2016.8.26.0613, da Comarca de Santa Cruz das Palmeiras, em que são
apelantes FRANCISCA ADRIANA FRANCALINO DA SILVA e LÁZARO
RODRIGUES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Afastadas
as preliminares de nulidade arguidas, deram parcial provimento aos recursos
de Francisca Adriana Francalina da Silva e de Lázaro Rodrigues da Silva para,
reclassificadas suas condenações para tê-los como infratores da norma do artigo
33, caput e parágrafo 4o da Lei 11.343/2006, reduzir suas penas individuais e
totais para um (1) ano e oito (8) meses de reclusão, no regime prisional
eventualmente aberto, além de cento e sessenta e seis (166) dias-multa, penas
privativas de liberdade ora substituídas por prestação de serviços à comunidade
e multa, no valor de dez (10) diárias, sem prejuízo daquela originária,
arbitradas todas as multas no piso, ficando mantida, no mais a sentença de
primeira instância. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e AMARO THOMÉ.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000285-41.2016.8.26.0613 -Voto no 14181
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Apelação Criminal n.o 0000285-41.2016.8.26.0613.
Apelantes: Francisca Adriana Francalina da Silva e Lázaro Rodrigues da Silva.
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Comarca de Santa Cruz das Palmeiras Vara Única.
Voto n.o 14.181.
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Aplicação da pena.
Redutor legal específico. Regime aberto. Substituição.
Tratando-se de traficância de 45,10 gramas de drogas
ilícitas, posto que praticada por agentes primários que não
registram maus antecedentes, faz-se admissível a assistência
máxima do redutor legal específico do parágrafo 4o do
artigo 33 da Lei 11.343/2006, bem como da substituição da
pena por outras alternativas, sem prejuízo da estipulação do
aberto como regime prisional de eventual cumprimento
inicial.
Vistos.
Trata-se de apelações apresentadas pelos acusados
Francisca Adriana Francalina da Silva e Lázaro Rodrigues da
Silva em face da sentença de primeira instância que, os julgando
infratores da norma do artigo 33, caput Lei 11.343/2006, lhes
aplicou a pena individual de seis (6) anos de reclusão, além de
seiscentos (600) dias-multa, ambos no regime fechado,

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arbitradas todas as diárias de multa nos respectivos pisos (fls.
484-493 e 497-502).
Foram arguidas nulidades consistentes na violação ao
princípio da identidade física do juiz e da inviolabilidade do
domicílio.
No mérito, busca-se a absolvição em face da fragilidade do
conjunto probatório reunido.
Os recursos foram devidamente recebidos, tendo o
Ministério Público apresentado as contrarrazões (fls. 512-514) e,
após, a Procuradoria de Justiça opinou pelos desprovimentos,
depois de afastadas as preliminares (fls. 521-529).
Recorrem em liberdade os réus.
É o relatório.
Primeiramente, ficam afastadas as preliminares arguidas.
Com efeito, o postulado da identidade física do juiz não é
uma cláusula absoluta.
Sabidamente, a declaração de nulidade por violação da
regra da identidade física da juíza ou do juiz que presidiu a
instrução enseja, sempre segundo o ensinamento torrencial das
duas turmas de competência criminal do Superior Tribunal de
Justiça, que haja efetiva demonstração pela parte acerca do
prejuízo concretamente experimentado (6a T AgRg no REsp
1.873.507/RS
Rel. Nefi Cordeiro
j. 25.08.20; 5a T
HC

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441.393/MG Rel. Ribeiro Dantas j. 18.08.2020; 5a T AgRg
no AREsp 1.305.392/PR Rel. Reynaldo Soares da Fonseca j.
19.05.2020; 5a T
AgRg no HC 546.082/PR
Rel. Ribeiro
Dantas j. 11.02.2020; 5a T HC 403.182/PE Rel. Ribeiro
Dantas j. 12.11.2019).
E, malgrado o respeito com que se tem em relação à tese
apresentada pela combativa Defesa, tal não é o caso dos autos.
Primeiro, menciona-se que o magistrado sentenciante, pese
diverso daquele que presidiu a instrução penal, analisou
detidamente as provas produzidas e, através dela, condenou os
réus, valendo-se do seu livre convencimento. Depois, tem-se
ainda que o conteúdo da prova oral colhida foi gravado pelo
sistema audiovisual, ou seja, não há que se vislumbrar que o
magistrado prolator da sentença não levou em consideração ― e
muito menos que não teve acesso ― os elementos que as partes
levaram aos autos processuais.
Não se vislumbra, ainda, a violação à proteção domiciliar
constitucional.
A própria norma constitucional do artigo 5o, inciso XI
excepciona hipóteses em que a proteção domiciliar é afastada,
dentre elas, a determinação judicial. Ora, tendo-se que às fls.
20-21, o juízo competente autorizou a busca e apreensão no
endereço onde as drogas foram localizadas, não há que se
vislumbrar qualquer coleta de prova ilícita. Quanto à prisão em
flagrante da ré, tem-se que a ré estava debaixo de estado

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flagrancial, o que autorizava, pois, a sua prisão, ainda que em
lugar diverso da localização da droga. Ademais, tal não importa
relevância aos autos, pois além desse ato não constituir alguma
prova propriamente dita, a prisão em flagrante foi convertida em
preventiva em primeiro grau, mas deferida, posteriormente, a
liberdade provisória por este Tribunal de Justiça através de
concessão da ordem de habeas corpus, desnaturando qualquer
ilação de ilegalidade procedimental nesse sentido.
No mérito, é caso de manter as condenações, mas também
de ajustar as penas impostas.
A materialidade do crime de tráfico está comprovada pela
documentação reunida nos autos, além da prova oral.
Nesse diapasão, cumpre consignar o laudo pericial de fls.
25, 197-198 e 221-222, o qual atestou a apreensão de quarenta e
cinco (45) gramas e dez (10) decigramas de cocaína (quantidade
líquida).
A autoria também é inequívoca.
O policial civil que participou da ocorrência esteve em juízo.
Disse que recebeu informações que o tráfico de drogas
estava sendo praticado no bar em que era responsável tanto o
réu quanto sua esposa (a ré), de modo que, através de
campanas, verificou intensa atividade no local, todas típicas com
o narcotráfico, sendo certo que, munido de mandado de busca e
apreensão, logrou êxito em localizar porções de cocaína (vinte e

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sete) no local anexo ao estabelecimento (residência). Indagado,
asseverou com segurança que a dupla acusada foi flagrada
praticando a traficância nos momentos de campana em que se
flagrou a atividade ilícita. Finalmente, consignou que naquele
mesmo bar realizou a prisão de uma família, anteriormente aos
fatos que ora se estudam, justamente pela prática de tráfico de
drogas.
Veja-se que essa prova, além de estar em plena harmonia
com os demais elementos colhidos ao longo do procedimento,
revela a prática inequívoca do tráfico de drogas pelo casal
acusado.
Vale anotar que o relato de policiais não deve ser colocado
sob suspeita apenas por conta de sua condição funcional, como
vêm decidindo os Tribunais Superiores.
Interrogados, os réus negaram laconicamente os fatos.
Disseram que assumiram a responsabilidade do bar porque
trataram de cuidar da criança que ali habitava em face da prisão
de seus pais. Afirmaram, contudo, que não acessavam a
residência anexa ao bar, onde as drogas estavam armazenadas,
razão pela qual desconheciam a existência do material.
Infelizmente, essa autodefesa não convence.
Além de isolada e desprovida de algum suporte mais rígido
de prova, chocou-se frontalmente com o relato do investigador de
policial que oficiou no caso e, através de diligências, positivou a

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prática criminosa e, mais, que o casal, sim, ali residia, ao
contrário do que quiseram fazer crer em seus interrogatórios.
Assim, havendo um farto conjunto probatório militante em
favor da incriminação dos réus, é mesmo o caso de ratificar a
condenação de piso integralmente, lembrando que, para se
atestar a finalidade comercial das drogas, não é imprescindível
que se flagre a efetiva transação por parte dos acusados ― o que
até mesmo ocorreu no caso em tela, como se viu.
Veja-se também que sequer os próprios acusados
apontaram que as referidas drogas se destinavam ao próprio
consumo, de sorte que também não cabe a desclassificação dos
fatos para órbita legal menos veemente.
A dosimetria das penas, por outro lado, comporta ajustes.
As penas foram fixadas acima dos respectivos pisos o que
ora se ajusta para serem anunciadas em cinco anos de reclusão,
além do pagamento de quinhentos dias-multa.
Com efeito, a quantidade de drogas não pode ser
considerada exatamente admirável, assim como a sua natureza é
daquela mais comum e que foi levada em consideração pelo
legislador ordinário quando da formatação da legislação
pertinente, revelando que a pena mínima se traduz como
proporcional à extensão do ilícito.
Nada a ser considerado na fase intermediária, já na última
etapa é caso de reconhecer a forma dita privilegiada do ilícito,

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decotando-se cada pena em dois terços e as consolidando em
um ano e oito meses de reclusão, além de cento e sessenta e
seis dias-multa.
Trata-se de acusados primários e sem maus antecedentes,
não se vislumbrando, aqui, prova de que se dediquem às
atividades espúrias ou integrem organização criminosa. Ademais,
e como já dito, a quantidade de drogas envolvida no caso não
chega a espantar (45,1 gramas).
Os regimes prisionais também devem ser abrandados para
o aberto, até porque cabível, ainda, a substituição das penas
privativas de liberdade por prestação de serviços à comunidade e
multa no valor de dez diárias, penas essas com inequívoco valor
pedagógico e ressocializador.
Vale lembrar que a substituição da pena, além de
amplamente aceita no âmbito dos Tribunais Superiores e, claro,
desta Segunda Câmara Criminal, se adequa à suficiência e
proporcionalidade do caso concreto, especialmente frente às
condições pessoais dos réus e à censurabilidade mais diminuta
revelada
pela
parca
quantidade
de
substâncias
ilícitas
apreendidas.
Em face do exposto, afastada as preliminares de nulidade
arguidas, dá-se parcial provimento aos recursos de Francisca
Adriana Francalina da Silva e de Lázaro Rodrigues da Silva
para, reclassificadas suas condenações para tê-los como
infratores da norma do artigo 33, caput e parágrafo 4o da Lei

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11.343/2006, reduzir suas penas individuais e totais para um (1)
ano e oito (8) meses de reclusão, no regime prisional
eventualmente aberto, além de cento e sessenta e seis (166)
dias-multa, penas privativas de liberdade ora substituídas por
prestação de serviços à comunidade e multa, no valor de dez
(10) diárias, sem prejuízo daquela originária, arbitradas todas as
multas no piso, ficando mantida, no mais a sentença de primeira
instância.
Mazina Martins
Relator