Tribunal: TJSP
Processo: 1503700-20.2018.8.26.0408
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Apelações. Tráfico de drogas e entrega de direção de veículo automotor a pessoa não habilitada. Art. 33, caput, c.c. art. 40, VI, da Lei Antidrogas, e art. 310 do CTB. Majorante do tráfico devidamente comprovada, por meio da prova oral. Fração de aumento de 1/6 em relação à majorante que se mostra adequada. Acolhimento do pedido do Ministério Público, de aumento da pena-base em razão da natureza

Ementa:
Apelações. Tráfico de drogas e entrega de direção de veículo automotor a pessoa não habilitada. Art. 33, caput, c.c. art. 40, VI, da Lei Antidrogas, e art. 310 do CTB. Majorante do tráfico devidamente comprovada, por meio da prova oral. Fração de aumento de 1/6 em relação à majorante que se mostra adequada. Acolhimento do pedido do Ministério Público, de aumento da pena-base em razão da natureza da droga apreendida (cocaína e crack). Art. 42 da Lei Antidrogas. Manutenção da atenuante da confissão. Recurso do réu não provido. Recurso do Ministério Público provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000094724
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503700-20.2018.8.26.0408, da Comarca de Ourinhos, em que é apelante/apelado
LUCAS RIBEIRO DE LIMA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao
recurso de LUCAS RIBEIRO DE LIMA e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao
apelo do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, a fim de
aumentar a pena imposta a LUCAS pelo delito do art. 33, caput, c.c. art. 40, VI, da
Lei Antidrogas, para 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, além de 747 (setecentos e quarenta e sete) dias-
multa, mantido seu valor unitário no piso legal e, no todo o mais, a r. sentença
recorrida como posta. V. U. Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os
motivos que ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se
encontra. Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão, deverão
ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a guia de
recolhimento definitiva.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503700-20.2018.8.26.0408 -Voto no 12915
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Apelação Criminal no 1503700-20.2018.8.26.0408
Apelante/Apelado: LUCAS RIBEIRO DE LIMA
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Ourinhos
Voto no 13044
Apelações. Tráfico de drogas e entrega de
direção de veículo automotor a pessoa não
habilitada. Art. 33, caput, c.c. art. 40, VI, da Lei
Antidrogas, e art. 310 do CTB. Majorante do
tráfico devidamente comprovada, por meio da
prova oral. Fração de aumento de 1/6 em relação
à
majorante
que
se
mostra
adequada.
Acolhimento do pedido do Ministério Público,
de aumento da pena-base em razão da natureza
da droga apreendida (cocaína e crack). Art. 42 da
Lei Antidrogas. Manutenção da atenuante da
confissão. Recurso do réu não provido. Recurso
do Ministério Público provido em parte.
São apelações interpostas por LUCAS RIBEIRO DE
LIMA (fls. 237/240) e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO (fls. 205/211) em face da r. sentença de fls. 182/188 que condenou
LUCAS pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso
VI, da Lei Antidrogas), impondo a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, fixado seu valor unitário no piso legal, e também o
condenou pelo crime do art. 310 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB).
A denúncia foi oferecida (fls. 75/79), o réu foi devidamente
notificado (fls. 97) e apresentou defesa prévia (fls. 104/107), e a denúncia foi
recebida (fls. 110). Foi realizada audiência de instrução e julgamento e sobreveio
sentença, contra a qual se insurgem o réu e o parquet.

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Aduz LUCAS que de rigor o afastamento da majorante do
art. 40, inciso VI, da Lei Antidrogas, quanto ao tráfico, salientando que não restou
comprovado envolvimento de menor de idade no crime. Questiona, ainda, o
aumento da pena pela reincidência em 1/6 (um sexto), quanto ao crime do art. 310
do CTB.
O parquet por sua vez requer o aumento da pena imposta a
LUCAS, salientando que a pena-base do tráfico deve ser majorada em 1/6 (um
sexto) em razão da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos em seu
poder, e afirma que deve ser afastado o reconhecimento da confissão, quanto ao
tráfico.
As partes apresentaram suas contrarrazões (fls. 222/225 e
243/245), o parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça foi pelo provimento do
recurso ministerial e improvimento do apelo defensivo (fls. 256/274), e os autos
vieram conclusos para julgamento.
É o relatório.
Consta da inicial acusatória que em 24 de setembro de 2018,
na Comarca de Ourinhos, LUCAS RIBEIRO DE LIMA associou-se ao
adolescente C.F.A. para fins de prática do crime de tráfico de drogas, bem como
trazia consigo 30 (trinta) eppendorfs de cocaína (10,32g) e 01 (uma) pedra de crack
(4,09g).
Afirma-se que no mesmo dia e local LUCAS entregou a
C.F.A. a direção de sua motocicleta, sabendo que era pessoa não habilitada.
Ante tal quadro fático, imputou-se a LUCAS a prática dos
crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, ambos majorados pelo
envolvimento de adolescente, e também a prática do crime do art. 310 do CTB,
sendo certo que ao cabo de regular instrução processual penal LUCAS foi absolvido

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quanto à associação, mas condenado pela traficância e pelo crime de trânsito, o que
motivou a insurgência de LUCAS e do MINISTÉRIO PÚBLICO.
Todavia, com parcial razão apenas o parquet em seu
inconformismo.
De início, ressalto que a materialidade do tráfico foi
comprovada por meio do laudo de fls. 125/126, e a prova oral revelou tanto a
materialidade do delito do art. 310 do CTB como também a autoria de ambos os
crimes.
Com efeito, o réu narrou, em juízo, que estava na casa de sua
namorada quando o adolescente C.F.A. apareceu com a motocicleta e lhe pediu que
o acompanhasse, mas que não lhe disse para onde iriam e nem a razão. Disse que
não sabe de quem era a motocicleta e que não a entregou ao adolescente. Confirmou,
contudo, a propriedade dos 30 (trinta) pinos de cocaína e disse que se destinavam a
seu consumo pessoal, mas salientou que também poderia vendê-los se aparecesse
alguém para comprá-los (v. mídia de fls. 145).
Os
policiais
militares
CARLOS
ALEXANDRE
CORNÉLIO e FERNANDO ANTÔNIO TOMAZ narraram, em juízo, que
estavam em patrulhamento averiguando um furto ou roubo quando avistaram quatro
pessoas conversando em duas motocicletas à beira da rodovia, sendo dois rapazes
em uma e um homem e uma mulher na outra. Disseram que, quando os quatro
avistaram a viatura, uma motocicleta seguiu no sentido do centro da cidade e a outra
desceu a rodovia na contramão de direção, comportamento que lhes chamou a
atenção, e motivou acompanhamento à moto que havia ido na contramão.
Durante o acompanhamento, disseram que puderam ver o
réu, que estava na garupa da moto, arremessando algo na pista. Em seguida, os
ocupantes da moto caíram ao solo e se renderam.

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Salientaram que o adolescente C.F.A. era o condutor da
moto e que conseguiram recuperar o objeto arremessado pelo réu 30 (trinta)
porções de cocaína.
O policial Fernando acrescentou que o adolescente
confessou informalmente que estava vendendo drogas juntamente com o réu, e que
quando da aparição policial iriam entregar a cocaína à mulher que estava na
motocicleta que empreendeu fuga e não foi perseguida.
Ressaltaram, ainda, que na Delegacia houve revista no
adolescente e com ele foi localizada uma pedra de crack, no bolso de sua bermuda
(v. mídia de fls. 145).
A testemunha PAULO ROBERTO DA SILVA afirmou em
juízo que é proprietário da motocicleta que era conduzida por C.F.A. Disse que
estava em um bar e que LUCAS lhe pediu a moto emprestada para ir a uma
farmácia. Posteriormente, soube da prisão de LUCAS e da apreensão de sua moto
(v. mídia de fls. 158).
Não há dúvidas, portanto, que o réu se uniu a C.F.A. para o
comércio de drogas, e também que, ciente de sua menoridade, entregou a ele a
condução da motocicleta que havia pegado emprestada.
Ressalto que o réu confessou a posse da cocaína e disse que
a venderia se alguém a quisesse comprar, revelando o intuito mercantil e assumindo,
portanto, a prática da traficância.
Saliento que o fato de LUCAS ter solicitado a moto
emprestada e C.F.A. ter sido flagrado em sua condução revela que foi LUCAS
quem entregou as chaves ao menor, conduta não assumida por LUCAS, mas que foi

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cabalmente demonstrada por meio da prova oral.
Não há dúvidas, portanto, que era mesmo o caso de
condenação pelo tráfico e pelo delito do art. 310 do CTB.
Passa-se à análise da dosimetria de pena.
Quanto ao tráfico, correto o parquet ao pugnar pelo aumento
da pena-base, fixada no mínimo na r. sentença.
A bem da verdade, o art. 42 da Lei Antidrogas impõe a
ponderação da natureza, variedade e quantidade de drogas apreendidas nesta etapa
da dosimetria. E nota-se que foram apreendidas duas variedades de entorpecentes,
altamente nocivos à saúde (crack e cocaína), o que revela maior reprovabilidade e
deve ensejar o aumento da pena inicial, notadamente considerando que a traficância
de drogas “menos pesadas”, como a maconha, dá azo à pena mínima.
Sendo assim, aumento a pena inicial do tráfico em 1/6 (um
sexto), fração razoável e proporcional, já consagrada pela jurisprudência pátria como
a devida para cada circunstância judicial, ou até mesmo agravante ou atenuante, em
razão de ser a menor fração disposta no Código Penal.
Tem-se, portanto, uma pena inicial de 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, a reincidência foi
comprovada, e considero que houve confissão, posto que o réu afirmou
categoricamente que tinha a droga em seu poder e a venderia caso houvesse proposta
de compra, assumindo, no mínimo, a prática do verbo-núcleo “ter em depósito”.

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Considerando a necessidade de ponderação de uma
atenuante (confissão) e da agravante da reincidência, em regra esta Relatoria entende
que se deve majorar a pena em 1/12 (um doze avos), tendo em vista que a
reincidência é circunstância preponderante (art. 67 do CP), mas não deve se
sobrepor por completo à confissão, sob pena de torna-la indiferente e, por
conseguinte, ferir a individualização de pena.
Nesse sentido, confira-se entendimento recente do C. STJ:
“Deveras,
conforme
o
entendimento
consolidado desta Corte, a atenuante da menoridade é
sempre considerada preponderante em relação a uma
única agravante de reincidência. Essa conclusão decorre
da interpretação acerca do art. 67 do Código Penal, que
estabelece
a
escala
de
preponderância
entre
as
circunstâncias a serem valoradas na segunda etapa do
modelo trifásico. Dentro dessa sistemática, a menoridade
relativa, assim como a senilidade, possui maior grau de
preponderância em relação àquelas decorrentes dos
motivos determinantes do crime e reincidência.
A aplicação de circunstâncias atenuantes ou
agravantes, isoladamente, enseja a incidência da fração
paradigma de 1/6 (um sexto) para o devido ajuste da pena
na segunda fase. Entrementes, no concurso entre
atenuantes
e
agravantes,
observada
a
escala
e
preponderância (CP, art. 67), aquela que estiver melhor
graduada sobressair-se-á, contudo, com força de atuação
reduzida, haja vista a inevitável força de resistência
oriunda da circunstância em sentido contrário. Portanto,
mostra-se proporcional, nesses casos, o patamar ideal de
1/12 (um doze avos) para valoração da atenuante ou

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agravante
preponderante,
ressalvada
sempre
a
possibilidade de adequação ao caso concreto nessa
estipulação” (HC no 347.799/SP, C. 5a Turma, Rel. Min.
Ribeiro Dantas, j. 19/05/2016).
No mesmo sentido, confira-se entendimento desde E.
Tribunal:
“Embora a reincidência seja circunstância
preponderante, ex vi do artigo 67 do Código Penal,
preponderar não significa anular, o que justifica a redução
da pena, ainda que em menor fração, face à confissão”
(Apelação no 0006443-62.2011.8.26.0072, C. 3a Câmara
Criminal Extraordinária, Rel. Des. Silmar Fernandes, j.
21/08/2015).
Todavia, em se tratando de reincidência específica, reputo
adequada e proporcional e incidência da fração de 1/10 (um décimo), chegando-se a
uma pena intermediária de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, além de
641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa.
Na terceira e última fase, novamente adequado o aumento de
1/6 (um sexto) em razão do envolvimento do adolescente C.F.A. na traficância.
Atento que a palavra policial revelou que o menor confessou informalmente o
tráfico conjunto e que foi flagrado na companhia do réu, e ambos estavam com
drogas. Sendo assim, tem-se uma pena final de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25
(vinte e cinco) dias de reclusão, além de 747 (setecentos e quarenta e sete) dias-
multa.
A reincidência aliada à quantidade de pena e reincidência
específica indicam que o regime inicial fechado era mesmo o adequado.

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Quanto ao delito do art. 310 do CTB, a pena foi
corretamente fixada no mínimo legal, de 06 (seis) meses de detenção.
Na segunda fase, correta a ponderação da reincidência,
aumentando-se a pena em 1/6 (um sexto), fração adequada, proporcional e conforme
já mencionado, consagrada pela jurisprudência, de modo que se tem uma pena
intermediária de 07 (sete) meses de detenção, a qual se torna definitiva à míngua de
causas de aumento ou diminuição de pena.
Para o delito do art. 310 do CTB, fica mantido o regime
inicial fechado, em razão da reincidência, a qual obsta, também, qualquer benefício
prisional neste momento.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso de
LUCAS RIBEIRO DE LIMA e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, a fim de aumentar a
pena imposta a LUCAS pelo delito do art. 33, caput, c.c. art. 40, VI, da Lei
Antidrogas, para 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, além de 747 (setecentos e quarenta e sete) dias-
multa, mantido seu valor unitário no piso legal e, no todo o mais, a r. sentença
recorrida como posta.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
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10
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator