Tribunal: TJSP
Processo: 2194189-46.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE A FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD) – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – INDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – PRETENSÃO RECURSAL À CONCESSÃO DA REFERIDA

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE A FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD) – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – INDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – PRETENSÃO RECURSAL À CONCESSÃO DA REFERIDA MEDIDA EXCEPCIONAL – POSSIBILIDADE. 1. Inicialmente, a suspensão da tramitação dos processos judiciais, relacionados à inclusão da TUST e TUSD, na base de cálculo do ICMS, incidente sobre a fatura de energia elétrica, não impede o deferimento da tutela provisória de urgência e, tampouco, o cumprimento das eventuais medidas excepcionais já concedidas, nos termos do artigo 314 do CPC/15. 2. No mérito recursal, requisitos previstos no artigo 300 do CPC/15, preenchidos. 3. É indevida, na hipótese dos autos, a inclusão das Tarifas acima questionadas (TUST e TUSD), na base de cálculo do referido tributo. 4. Precedentes da jurisprudência do C. STJ. 5. Tutela provisória de urgência, indeferida em Primeiro Grau de Jurisdição. 6. Decisão recorrida, reformada, para conceder a pretendida medida excepcional. 7. Recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte autora, provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000993465
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2194189-46.2020.8.26.0000, da Comarca de Americana, em que é agravante
PARAMOUNT INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA., é agravado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
FRANCISCO BIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2194189-46.2020.8.26.0000 -Voto no 26323 - DRS
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VOTO No 26323
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2194189-46.2020.8.26.0000
COMARCA: Americana
AGRAVANTE: Paramount Indústria e Comércio de Plásticos Ltda.
AGRAVADA: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
MM. JUÍZA DE DIREITO: Dra. Fabiana Calil Canfour de Almeida
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO
DE
PROCEDIMENTO
COMUM

DIREITO
TRIBUTÁRIO
ICMS
INCIDÊNCIA SOBRE A
FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA
INCLUSÃO NA
BASE DE CÁLCULO DAS TARIFAS DE USO DO
SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE
ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD)
TUTELA
PROVISÓRIA DE URGÊNCIA INDEFERIMENTO EM
PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO
PRETENSÃO
RECURSAL À CONCESSÃO DA REFERIDA MEDIDA
EXCEPCIONAL
POSSIBILIDADE. 1. Inicialmente, a
suspensão
da
tramitação
dos
processos
judiciais,
relacionados à inclusão da TUST e TUSD, na base de
cálculo do ICMS, incidente sobre a fatura de energia
elétrica, não impede o deferimento da tutela provisória de
urgência e, tampouco, o cumprimento das eventuais
medidas excepcionais já concedidas, nos termos do artigo
314 do CPC/15. 2. No mérito recursal, requisitos previstos
no artigo 300 do CPC/15, preenchidos. 3. É indevida, na
hipótese dos autos, a inclusão das Tarifas acima
questionadas (TUST e TUSD), na base de cálculo do
referido tributo. 4. Precedentes da jurisprudência do C. STJ.
5. Tutela provisória de urgência, indeferida em Primeiro
Grau de Jurisdição. 6. Decisão recorrida, reformada, para
conceder a pretendida medida excepcional. 7. Recurso de
agravo de instrumento, apresentado pela parte autora,
provido.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento,
objetivando a reforma da r. decisão de fls. 299/300 que, nos autos da
ação de procedimento comum, ajuizada pela pessoa jurídica, Paramount
Indústria e Comércio de Plásticos Ltda., contra a Fazenda Pública do
Estado de São Paulo, deliberou o seguinte: a) indeferiu a tutela
provisória de urgência, tendente à exclusão das Tarifas de Uso do

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Sistema de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica (TUST e
TUSD), da base de cálculo do ICMS, incidente sobre a fatura de energia
elétrica; b) determinou a suspensão do processo, nos termos do IRDR no
2246948-29.2016.8.26.0000, deste E. Tribunal de Justiça.
A parte agravante sustentou, em resumo, o seguinte:
a) ilegalidade da inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
e Distribuição de Energia Elétrica (TUST e TUSD), na base de cálculo
do ICMS, incidente sobre a fatura de energia elétrica; b) atribuição do
efeito ativo e, no mérito, o provimento do recurso.
Dispensadas as informações, o recurso, tempestivo e
preparado, foi processado, com a atribuição do efeito ativo e respondido.
É o relatório.
O recurso de agravo de instrumento, apresentado
pela parte autora, merece provimento, respeitado, contudo, o
entendimento em sentido contrário manifestado pelo D. Juízo de
Primeiro Grau de Jurisdição.
Trata-se
de
ação
de
procedimento
comum,
objetivando, inclusive em sede de tutela provisória de urgência, o
seguinte: a) exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e
Distribuição de Energia Elétrica (TUST e TUSD), da base de cálculo do
ICMS, incidente sobre a fatura de energia elétrica; b) reconhecimento do
crédito tributário correspondente ao montante dos valores recolhidos

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indevidamente nos últimos 60 meses, atualizados pela Taxa SELIC.
Inicialmente, a suspensão da tramitação dos
processos judiciais relacionados à inclusão da TUST e TUSD, na base de
cálculo do ICMS, incidente sobre a fatura de energia elétrica, como é a
hipótese dos autos, não impede o deferimento da tutela provisória de
urgência e, tampouco, o cumprimento das eventuais medidas
excepcionais já concedidas, nos termos do artigo 314 do CPC/15.
Na sequência, no mérito recursal, a tutela provisória
de urgência, de natureza cautelar ou antecipada e de evidência, está
subordinada, respectivamente, à presença dos requisitos previstos nos
artigos 300, 305 e 311 do CPC/15.
Além disso, como é cediço, em ação de
conhecimento, a antecipação os efeitos da tutela jurisdicional, é medida
excepcional que somente deve ser concedida quando o perigo for
iminente, não sendo possível aguardar o curso natural do processo até o
seu desfecho com a sentença.
Ademais, o exame dos pressupostos necessários à
concessão da medida excepcional está afeto ao D. Juízo a quo, cabendo
a está instância recursal reapreciar a questão, apenas, para verificar se a
decisão é teratológica, se foi proferida com abuso de poder ou padece de
ilegalidade.
Os elementos de convicção produzidos nos autos

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autorizam o acolhimento da pretensão recursal deduzida pela parte
agravante. Isso porque, suficientemente demonstrada, no caso concreto,
a presença das exigências do artigo 300 do CPC/15, ou seja:
probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do
processo.
Pois bem. O fato gerador do ICMS é a circulação de
mercadorias, conforme dispõe o artigo 155, II, da CF, e não, a realização
das despesas relacionadas à transmissão da energia elétrica entre as
concessionárias encarregadas e participantes do referido serviço público.
Aliás, a jurisprudência do C. STJ é no sentido de
que a inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e
Distribuição de Energia Elétrica (TUST e TUSD), na base de cálculo do
ICMS, incidente sobre a fatura de energia elétrica, é indevida. Confira-
se, a seguir:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO
INEXISTENTE.
LEGITIMIDADE
ATIVA.
ICMS
SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA.
SÚMULA 83/STJ.
1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC,
ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no
processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad
causam, bem como a matéria de mérito atinente à
incidência de ICMS.
2. Entendimento contrário ao interesse da parte e
omissão no julgado são conceitos que não se
confundem.
3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de
fato, legitimidade para propor ação fundada na
inexigibilidade de tributo que entenda indevido.
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que
a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de

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Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema
de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não
fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos
EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental
improvido.”
(STJ; AgRg no AREsp no 845353/SC; 2a Turma - Rel.
o Ministro Humberto Martins; Julgado em 5.4.16;
destaques acrescidos)
Finalmente, o perigo de dano ou risco ao resultado
útil do processo, também, está presente, porquanto o pagamento mensal
de valor indevido acarretará, por certo, prejuízo financeiro à parte
autora.
Portanto, o deferimento da tutela provisória de
urgência é de absoluto rigor, nos exatos termos da fundamentação.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao
recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte autora, para os
fins acima especificados.
FRANCISCO BIANCO
Relator