Tribunal: TJSP
Processo: 0016070-71.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal; São José dos Campos/DEECRIM UR9 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 9a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – UNIFICAÇÃO DE PENAS – Conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. Cumprimento de pena anterior em regime fechado. Incompatibilidade entre as reprimendas. Possibilidade de cumprimento sucessivo. Precedentes. (CP, art. 76) – Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000982333
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0016070-71.2020.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante KAYKE
OLIVEIRA ANDRE, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria de votos deram provimento ao recurso para cassar a decisão
combatida, restabelecendo-se a pena restritiva de direitos (PEC no
0010576-31.2020.8.26.0041) cuja execução fica sobrestada até o término de
cumprimento
da
pena
privativa
de
liberdade
(PEC
no
0008377-36.2020.8.26.0041), vencido o 2o Juiz, Des. Willian Campos, que negava
provimento e mantinha a r. decisão combatida., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) E WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0016070-71.2020.8.26.0041 -Voto no 13274
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Agravo em execução penal no 0016070-71.2020.8.26.0041 – Digital
Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal

DEECRIM UR1
da Capital (PECs nos 0008377-36.2020.8.26.0041 e
0010576-31.2020.8.26.0041)
Agravante: Kayke Oliveira Andre
Agravado: Ministério Público
Magistrada: Dra. Fernanda Alves da Rocha Branco de Oliva Politi

Voto no 13274
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL UNIFICAÇÃO DE PENAS
Conversão de pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade. Cumprimento de pena anterior em regime
fechado.
Incompatibilidade
entre
as
reprimendas.
Possibilidade de cumprimento sucessivo. Precedentes. (CP,
art. 76) Agravo provido.
Trata-se de agravo em execução interposto por
Kayke Oliveira Andre contra a decisão copiada à fl. 60, a qual converteu
sua pena restritiva de direitos em privativa de liberdade e fixou o regime
fechado para a continuidade do cumprimento das sanções relativas a
todas as condenações impostas.
Inconformado, recorre o sentenciado pugnando a
reforma da decisão para desconsiderar a conversão e determinar o
cumprimento sucessivo das penas da mais grave para a menos grave
nos termos dos artigos 76 do Código Penal (fls. 01/04).
Contrariado o recurso (fls. 07/10), a decisão recorrida
foi mantida (fl. 12).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento (fls. 66/70).
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
Kayke Oliveira Andre foi condenado e cumpria pena

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privativa de liberdade total de 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez)
dias
de
reclusão,
em
regime
inicial
fechado
(PEC
no
0008377-36.2020.8.26.0041); a esta se sucedeu nova condenação ao
cumprimento de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime
inicial semiaberto substituídos por uma restritiva de direitos consistente
em
prestação
de
serviços
à
comunidade
(PEC
no
0010576-31.2020.8.26.0041).
O MM. Juízo a quo determinou a reconversão da
pena restritiva de direitos da derradeira condenação em privativa de
liberdade e fixou o regime fechado para o cumprimento.
Dispõe o § 5o do artigo 44 do CP que “sobrevindo
condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da
execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la
se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior”; ou
seja, a reconversão (ou não) da pena restritiva de direito em privativa de
liberdade só se dará em caso de posterior condenação a pena carcerária
e se o regime fixado for semiaberto ou fechado por inexistir espaço ao
cumprimento do anterior favor legal.
Sobre o tema, Alberto Silva Franco e Rui Stoco
prelecionam:
(...) a conversão ou não da pena anteriormente
substituída em pena privativa de liberdade está na
dependência da convivência ou não entre as duas
sanções punitivas. Se uma e outra podem coexistir,
são harmonizáveis, não há cogitar de conversão.
Caso contrário, sendo impossível o cumprimento
concomitante das duas penas, a conversão torna-se
obrigatória. Observa, com propriedade, Luiz Flávio
Gomes (Penas e Medidas Alternativas à Prisão, RT,
1999, p. 125) que 'depois do trânsito em julgado da

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sentença que impôs a pena de prisão 'por outro
crime', pode dar-se: sursis, regime aberto, regime
semiaberto e regime fechado. Com o sursis, todas as
penas restritivas são compatíveis, em tese. O mesmo
pode ser dito em relação ao regime aberto. No que
concerne aos regimes fechado e semiaberto tão-
somente algumas restritivas são compatíveis: multa,
prestação pecuniária e perda de bens, por exemplo
(...) (Código Penal e sua Interpretação, 8a ed., RT,
2007, pág. 297).
No entanto, pela análise conjunta dos artigos 44, § 5o
e. 76 do CP conclui-se que embora inviável o cumprimento simultâneo
daquelas penas, possível a execução sucessiva.
Tal raciocínio é esclarecido por Júlio Fabbrini
Mirabete:
(...) Além de dispor que, no caso de aplicação
cumulativa de penas de reclusão e detenção, executa-
se primeiro aquela (art. 69, caput, segunda parte), de
forma geral impõe-se que sempre será executada em
primeiro lugar a pena mais grave (...) Observe-se que,
na hipótese de várias penas impostas em um mesmo
processo ou em processos diversos, deve ser
obedecida, em decorrência do sistema progressivo
adotado na execução, a precedência das penas mais
graves (...) (Código Penal Interpretado, 5a ed., São
Paulo, Atlas, p. 611-12).
O C. STJ sedimentou o entendimento:
HABEAS
CORPUS.
IMPETRAÇÃO
EM
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
CABÍVEL.

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VIOLAÇÃO
AO
SISTEMA
RECURSAL.
NÃO
CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se
inadequada para a insurgência do impetrante contra o
ato apontado como coator, pois o ordenamento
jurídico prevê recurso específico para tal fim,
circunstância que impede o seu formal conhecimento.
Precedentes. 2. O alegado constrangimento ilegal
será analisado para a verificação da eventual
possibilidade de atuação ex officio, nos termos do
artigo 654, § 2o, do Código de Processo Penal.
EXECUÇÃO
PENAL.
EXISTÊNCIA
DE
SEIS
SENTENÇAS CONDENATÓRIAS. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA RECLUSIVA POR RESTRITIVAS DE
DIREITOS NAS RESPECTIVAS AÇÕES PENAIS.
UNIFICAÇÃO.

RECONVERSÃO
DA
SANÇÃO
ALTERNATIVA EM PRIVATIVA DE LIBERDADE.
IMPOSIÇÃO
DO
REGIME
SEMIABERTO.
INCABIMENTO.

AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
IMPROVIDO
PELA
CORTE
ORIGINÁRIA.
HIPÓTESES DO ART. 181 DA LEP OU DO ART. 44,
§ 5o, DO CP. NÃO OCORRÊNCIA NA ESPÉCIE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1.
Consoante entendimento pacificado nessa Corte
Superior, a conversão das penas alternativas em
privativa de liberdade, pelo Juízo das Execuções,
restringe-se ao caso de eventual descumprimento
injustificado de quaisquer das obrigações impostas
(art. 44, § 4o, do CP c/c art. 181 da LEP), ou quando,
em superveniente condenação, por outro crime,
houver incompatibilidade de cumprimento das
restritivas com a sanção corporal aplicada (art. 44, §
5o, do mesmo Diploma). 2. Sendo possível a

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execução simultânea ou sucessiva das medidas
alternativas impostas ao apenado, não há o que
se cogitar em reconversão em pena reclusiva. 3.
A pena privativa de liberdade, por princípios de
política criminal, deve sempre ser aplicada como
ultima ratio, merecendo substituída toda vez que
possível e suficiente para os fins a que a reprimenda
criminal se destina. 4. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício para cassar o acórdão
proferido
no
Agravo
em
Execução
n.
20140020166628RAG,
e
determinar
que
na
unificação das penas impostas ao paciente nas ações
penais em exame sejam observadas as sentenças
nelas proferidas, já transitadas em julgado, nos seus
exatos termos. (HC no 304328/DF, Quinta Turma, Rel.
Min. Jorge Mussi, j. 10.05.2016, Dje 18.05.2016).
(g.n.)
PENAL. RECURSO ESPECIAL. PENA RESTRITIVA
DE DIREITOS. CONVERSÃO EM PRIVATIVA DE
LIBERDADE.
RÉU
PRESO.
IMPOSSIBILIDADE.
ART.
76.
CONCURSO
DE
INFRAÇÕES.
EXECUÇÃO.
PENAS
MAIS
GRAVES
E
POSTERIORMENTE
AS
DEMAIS.
MULTA.
INADIMPLÊNCIA. DÍVIDA DE VALOR. No caso de
descumprimento injustificado da pena restritiva de
direitos, na hipótese de o réu estar preso, não é
razoável a conversão da pena restritiva de direitos em
privativa de liberdade, em virtude da prisão do réu e,
assim,
impossibilitado
de
adimplir
a
restrição
determinada. A solução está no art. 76 do Código
Penal que trata do com curso de infrações,

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determinando a execução primeiramente dos crimes
mais graves. Assim, o executado cumprirá a pena
privativa de liberdade para, somente depois, ter a
possibilidade de prestar serviços à comunidade,
devendo estar ser suspensa enquanto cumpre
aquela, em respeito ao art. 116, parágrafo único, do
Código Penal. A pena de multa, se não adimplida,
transforma-se em dívida de valor, sendo que para a
sua satisfação existem meios próprios que não o
aplicado pelo acórdão recorrido. Recurso Provido.
(REsp no 662066/SC, Quinta Turma, Rel. Min. José
Arnaldo da Fonseca, j. 02.06.2005, DJ 01.08.2005, p.
530, RT 840/554).
Esse também é o posicionamento adotado pela
Colenda 15a Câmara Criminal:
AGRAVO EM EXECUÇÃO
Conversão da pena
restritiva de direitos em privativa de liberdade

Impossibilidade Na hipótese de imposição de pena
restritiva de direitos anterior à pena corporal, de rigor
a reconversão Contudo, no caso em comento, trata-
se de condenação à pena alternativa posterior à
reprimenda corporal Imprescindibilidade da análise
temporal das sanções impostas Cumprimento de
pena restritiva de direitos que somente terá início
após o integral desconto da privativa de liberdade
Recurso provido (Agr. em Execução Penal no
7014653-38.2016.8.26.0482/Presidente
Prudente,
Rel. Des. Ricardo Sale Júnior, j. 20.04.17). (g.n.)
AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECONVERSÃO DA
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA

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DE LIBERDADE. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO
DA DATA DAS CONDENAÇÕES. Se a sanção
restritiva de direitos é anterior à pena carcerária
fixada pela prática de novo crime, a reconversão é
imperativa; no entanto, se foi posteriormente
estabelecida,
a
reconversão
é
dispensável.
RECURSO PROVIDO (Agr. em Execução Penal no
0012526-77.2015.8.26.0000/São Paulo, Rel. Des.
Willian Campos, j. 28.05.15). (g.n.)
Agravo relativo a execução penal. Superveniência de
nova condenação a pena restritiva de direito.
Conversão dessa pena em privativa de liberdade.
Impossibilidade. Inteligência do artigo 76 do Código
Penal.
Cumprimento
da
pena
privativa
de
liberdade
primeiramente
imposta
e,
assim,
sobrestamento da segunda execução, a qual será
cumprida
posteriormente.
Recurso
provido,
portanto.
(Agr.
em
Execução
Penal
no
0010820-59.2015.8.26.0000/Bauru, Rel. Des. Encinas
Manfré, j. 21.05.15). (g.n.)
Ressalte-se, por oportuno, que sequer há notícia do
início do cumprimento das penas restritivas de direitos; por tal motivo, não
há falar na sua incompatibilidade com a privativa de liberdade em
andamento.
Logo, inexiste impedimento para que o agravante
cumpra as penas restritivas de direitos após resgatar a sanção privativa
de liberdade.
Ex positis, dá-se provimento ao recurso para cassar
a decisão combatida, restabelecendo-se a pena restritiva de direitos (PEC
no 0010576-31.2020.8.26.0041) cuja execução fica sobrestada até o

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9
término de cumprimento da pena privativa de liberdade (PEC no
0008377-36.2020.8.26.0041).
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator