Tribunal: TJSP
Processo: 0002709-08.2016.8.26.0629
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Crimes da Lei de licitações
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-29
Data de publicação: 2020-11-29

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇAO – APELAÇÃO - Condenação pela prática do crime do art. art. 89 da Lei n. 8.666/93 - Dispensa Indevida de Licitação. Alegação de omissão quanto ao exame da preliminar de cerceamento ao direito de defesa – Vício constatado - Prova pericial, contudo, que não se mostra essencial para a demonstração da prática delitiva. Contradição e obscuridade na análise do conjunto

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇAO – APELAÇÃO - Condenação pela prática do crime do art. art. 89 da Lei n. 8.666/93 - Dispensa Indevida de Licitação. Alegação de omissão quanto ao exame da preliminar de cerceamento ao direito de defesa – Vício constatado - Prova pericial, contudo, que não se mostra essencial para a demonstração da prática delitiva. Contradição e obscuridade na análise do conjunto probatório – Não evidenciado - Pretensão ao reexame das provas já apreciadas - Rediscussão descabida - Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000976484
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 0002709-08.2016.8.26.0629/50000, da Comarca de Tietê, em que é
embargante ADEMIR DO NASCIMENTO, Interessados LUCIANE MARIA
SILVA, JOEL RIBEIRO e MARCOS PAULO DA SILVA, é embargado 15a
CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Acolheram parcialmente os embargos de declaração, sem efeitos infringentes,
tão somente para sanar o vício de omissão acerca da análise da preliminar de
cerceamento de defesa. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI E
WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 29 de novembro de 2020.
CLÁUDIO MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Criminal no 0002709-08.2016.8.26.0629/50000 -Voto no
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VOTO No 23040
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Embargos de Declaração no: 0002709-08.2016.8.26.0629/50000
Embargante: Ademir do Nascimento
Comarca: Tietê
EMBARGOS DE DECLARAÇAO
APELAÇÃO -
Condenação pela prática do crime do art. art. 89 da Lei
n. 8.666/93 - Dispensa Indevida de Licitação. Alegação
de omissão quanto ao exame da preliminar de
cerceamento ao direito de defesa
Vício constatado -
Prova pericial, contudo, que não se mostra essencial
para a demonstração da prática delitiva. Contradição e
obscuridade na análise do conjunto probatório
Não
evidenciado - Pretensão ao reexame das provas já
apreciadas - Rediscussão descabida - Embargos de
declaração
parcialmente
acolhidos,
sem
efeitos
infringentes.
Trata-se de embargos declaratórios opostos por Ademir do
Nascimento contra o V. Acórdão, no qual por votação unânime deu-se parcial
provimento aos recursos de apelações interpostos pelos apelantes, assim ementado:
“APELAÇÕES - Dispensa Indevida de Licitação (art. 89, caput e parágrafo
único, da Lei n. 8.666/93.
Apelo do Ministério Público - Pretensão à condenação de todos os denunciados -
Conjunto probatório a evidenciar a autoria delitiva do réu Ademir Provas
suficientes para a condenação - Relatos dos testemunhos demonstram o conluio
entre os réus Ademir, Joel e Marcos Paulo. Dosimetria das penas - Necessária
readequação - Exasperação da pena-base em um sexto, ante a reprovabilidade
das condutas perpetradas (culpabilidade) - Regime inicial aberto mantido - Réus
não reincidentes - Recurso parcialmente provido.
Apelo da Defesa - Pretensão à absolvição por insuficiência de provas -
Inadmissibilidade - Devidamente comprovada à existência (materialidade) e a
autoria dos crimes imputados aos réus. Dosimetria das penas - Redução da pena
pecuniária para cinco salários mínimos para cada réu - Princípio da
Proporcionalidade e Finalidade preventiva e repressiva da pena - Substituição da

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pena restritiva de direito de serviços à comunidade a ser examinada pelo juízo de
execução criminal - Recurso parcialmente provido”.
O embargante, em suas razões recursais, sustentou a existência de
omissão, contradição e obscuridade no V.acórdão.
Inicialmente, argumentou que se insurgiu contra a negativa de
prestação jurisdicional e afronta aos princípios da ampla defesa e devido processo
legal, diante da não realização de prova pericial, o que não foi objeto de exame.
No mais, alegou contrariedade e obscuridade quanto ao exame do
conjunto probatório, o qual não evidenciaria participação do embargante na prática
delitiva.
Por fim, prequestionou a matéria e requereu o acolhimento dos
declaratórios com efeitos infringentes a fim de que fossem sanados os vícios
apontados e, por consequência, absolvido, confirmando-se a decisão exarada pelo
juízo de primeiro grau.
É o relatório.
O recurso interposto comporta parcial acolhimento, sem efeitos
modificativos.
De início, no que tange a alegação de omissão, evidencia-se que o
embargante, nas contrarrazões apresentadas, apontou em sede preliminar,
cerceamento de defesa, ante o requerimento de prova pericial obstado
injustificadamente pelo juízo a quo, o que teria violando o seu exercício de defesa (p.
1104).
Nesse prisma, argumentou imprescindível a realização da pericial
para aferição de eventual dolo e prejuízo ao erário, elementos fundamentais e
indispensáveis para a caracterização da condutada tipificada no artigo 89 da lei de
Licitações.
Requereu, assim, caso não fosse mantida a absolvição por este
Tribunal de Justiça, o reconhecimento da nulidade da instrução processual, com
esteio no artigo 5°, inciso LIV e LV, da Constituição Federal e no artigo 564, inciso
IV, do Código de Processo Penal.
Com efeito, a tese preliminar não restou analisada na decisão
combatida.

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Entrementes, entende-se prescindível a prova pericial apontada
como essencial para configuração dos fatos que foram imputados ao recorrente,
diante dos elementos fático-probatórios constantes nos autos, suficientes a
demonstrar a prática delitiva.
As provas orais e os documentos encartados no feito deixaram
certo que houve pelos acusados contratação da empresa Luciane Maria Silva
Informática - ME, para prestar o serviço de cadastramento habitacional, tendo sido
empenhado e pago a quantia de R$ 7.800,00 (sete mil e oitocentos reais), sem a
devida realização de licitação e sem a efetiva prestação do serviço.
Conforme bem apontado na decisão prolatada pelo juízo singular
“não há necessidade de qualquer perícia a ser realizada para o deslinde do caso, já
que os orçamentos foram indubitavelmente obtidos pelo réu Marcos Paulo. A dúvida
sobre ter ele forjado a assinatura de seu irmão em um dos orçamentos poderá ser
objeto de ação própria”.
No presente caso, os indícios, assim como as provas produzidas
durante a instrução criminal, demonstraram o conluio entre o recorrente e demais
denunciados, que mediante dispensa de licitação, sem observância das formalidades
previstas na legislação de regência, violaram os princípios da administração pública
(legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência), acarretando prejuízo ao erário,
uma vez que sequer houve a efetiva prestação do serviço contratado.
Nesse diapasão, destaca-se:
“Não haverá crime se a decisão do administradorde deixar de instaurar
licitação para a contratação de determinado serviço foi amparada por
argumentos previstos em pareceres (técnicos e jurídicos) que atenderam aos
requisitos legais, fornecendo justificativas plausíveis sobre a escolha do
executante e do preço cobrado.
Exceção a essa regra seria o caso de haver provas de que o administrador
estaria em conluio com os pareceristas, com o objetivo de fraudar o
procedimento de contratação direta.
Ausentes essas provas, não há crime por falta de conduta dolosa do gestor
público ( STF. 1a Turma. Inq 3962/DF, Rel. Min Rosa Weber, julgado em
20/2/2018 (Info 891).
Ademais, extrai-se da prova oral o dolo genérico, como o especial
fim de agir, uma vez que as condutas perpetradas além de lesar o erário, houve a

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obtenção de vantagem indevida.
Logo, não há como reconhecer a nulidade da instrução processual,
pois não verificado cerceamento ao direito de defesa do recorrente.
Quanto a apontada contradição e obscuridade no exame do
conjunto probatório, registre-se que da análise das provas coligadas ao feito, se
depreendeu elementos e indícios suficientes, os quais levaram a concluir pela
participação do embargante no delito imputado.
A valoração da prova, assim como a sua reanalise se mostra
despicienda, pois bem exposta no V. acórdão, no qual não se infere os vícios de
contradição e obscuridade indicados pelo embargante.
Nesse ponto, extrai-se, contudo, que na verdade o recorrente visa à
rediscussão da matéria já apreciada pela Turma julgadora.
Por
derradeiro,
tem-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional, considerando-se, desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida.
No presente caso, aplica-se o disposto no artigo 1025 do Código de
Processo Civil, no qual está previsto o prequestionamento ficto ao considerar
incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-
questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou
rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou
obscuridade" (AgInt no REsp 1.384.171/PR, Rel.Ministro Gurgel de Faria, Primeira
Turma, DJe 22/11/2018; AgInt no REsp 1.716.431/MA, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24/10/2018).
Nesse sentido, já se manifestou esse Egrégio Tribunal de Justiça:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Acórdão que rejeitou preliminar de
nulidade processual e negou provimento ao apelo defensivo. Inexistência de
omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade. Pretensão de reanálise do
mérito.
Não
cabimento.
Pleito
de
prequestionamento.
Admissão
de
prequestionamento implícito pelo E. Superior Tribunal de Justiça quanto aos
dispositivos infraconstitucionais. Anotado o prequestionamento quanto à alegada
inconstitucionalidade do ato administrativo praticado pelos guardas civis.
Embargos rejeitados, com anotação de prequestionamento. (TJSP; Embargos de
Declaração Criminal 1523878-11.2019.8.26.0228; Relator (a): Leme Garcia;

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Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra
Funda - 12a Vara Criminal; Data do Julgamento: 07/07/2020; Data de Registro:
07/07/2020)
“Embargos de declaração
Alegação de omissão. Embargos rejeitados -
Decisum que se lastreou em todos os elementos de prova amealhados aos autos,
fundamentadamente, e analisou todas as teses levantadas - Caráter meramente
infringente Impossibilidade rediscussão de mérito que não deve ser realizada
nesta via recursal. Prequestionamento Desnecessidade de menção expressa aos
textos da lei em que se baseia o Acórdão. Prequestionamento implícito

Embargos
rejeitados.
(TJSP;
Embargos
de
Declaração
Criminal
1502752-85.2018.8.26.0050; Relator (a): Ely Amioka; Órgão Julgador: 8a
Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 24a Vara
Criminal; Data do Julgamento: 29/06/2020; Data de Registro: 29/06/2020).
Diante de tais considerações, acolhem-se parcialmente os
embargos de declaração, sem efeitos infringentes, tão somente para sanar o vício de
omissão acerca da análise da preliminar de cerceamento de defesa.
Cláudio Marques - relator