Tribunal: TJSP
Processo: 1500771-52.2020.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de DROGAS – Preliminar – Nulidade decorrente da realização de audiência virtual – Inocorrência – Intimação da defesa com a antecedência apontada no §3o do art. 185 do Código de Processo Penal – Participação efetiva do defensor público no ato processual, assegurada a ampla defesa e o contraditório – Medida excepcional justificada em razão da

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de DROGAS – Preliminar – Nulidade decorrente da realização de audiência virtual – Inocorrência – Intimação da defesa com a antecedência apontada no §3o do art. 185 do Código de Processo Penal – Participação efetiva do defensor público no ato processual, assegurada a ampla defesa e o contraditório – Medida excepcional justificada em razão da impossibilidade de realização do ato de forma presencial, em razão da superveniência da pandemia causada pelo coronavírus (COVID-19), encerrando gravíssima questão de ordem pública – Incidência do disposto nos Provimentos CSM n° 2.549/2020 e 2.554/2020 (com redação dada pelo Provimento CSM no 2.557/2020) – Ausência de demonstração de efetivo prejuízo – Inteligência do art. 563, CPP – Preliminar rejeitada.
Mérito – Pleito de absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Materialidade delitiva e autoria sobejamente demonstradas nos autos – Validade dos depoimentos dos agentes públicos – Negativa de autoria que restou isolada nos autos – Quantidade de entorpecentes e circunstâncias da apreensão que comprovam a destinação ao consumo de terceiros – Pretendida desclassificação da imputação de tráfico para posse de entorpecente para consumo – Impossibilidade – A condição de mero usuário não exclui, por si só, a prática da mercancia ilícita – Circunstâncias em que se deu a prisão do recorrente, somadas à apreensão de considerável quantidade de entorpecente de alto poder vulnerante ('crack') que dão a certeza de que a droga se destinava ao comércio ilícito – Inconstitucionalidade do art. 28, da Lei de Drogas – Inocorrência – Dispositivo legal em plena vigência – Conduta que, malgrado despenalizada, não foi descriminalizada – Ademais, comportamento do apelante que se ajusta ao tipo penal do tráfico, não havendo que se falar em desclassificação – Condenação mantida – Dosimetria – Afastamento dos maus antecedentes ou redução do aumento deles decorrente – Impossibilidade – Condenações pretéritas que, malgrado não subsistam para efeito de reincidência, podem ser valoradas negativamente a título de maus antecedentes – Precedentes – Multiplicidade de condenações que autorizam o aumento imposto em primeiro grau – Pretendido afastamento da reincidência, utilizada para afastar o redutor previsto no art. 33, 4o, da Lei no 11.343/2006 – Desacolhimento – Réu que ostenta condenação anterior não alcançada pelo período depurador previsto no art. 64, I, do CP – Reincidência caracterizada – Inocorrência de 'bis in idem' na consideração de condenação pretérita para majorar a pena na segunda fase da dosimetria e afastar a aplicação do aludido redutor – Precedentes – Reconhecimento da confissão e compensação com a agravante da reincidência – Réu que, em nenhum momento, admitiu a imputação – Confissão informal que não foi utilizada como fundamento da condenação – Não incidência da Súmula 545, do STJ – Abrandamento do regime prisional – Descabimento – Regime fechado que se revelou consentâneo aos fins da pena – Crime grave, equiparado a hediondo, que requer resposta penal mais severa – Inteligência do art. 33, §3o, do CP – Aplicação da detração penal – Inadmissibilidade – Matéria afeta ao Juízo da Execução, o qual dispõe de elementos hábeis para aferir o preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo para concessão da benesse – Recurso não provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035731
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500771-52.2020.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante JOAO
PAULO ALVES TEODORO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
CAMILO LÉLLIS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500771-52.2020.8.26.0599 -Voto no
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Apelação Criminal no 1500771-52.2020.8.26.0599
Comarca: Piracicaba
Apelante: João Paulo Alves Teodoro
Apelado: Ministério Público do Estado do São Paulo
Juiz Sentenciante: Rodrigo Pares Andreucci
Voto no 35115
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
ILÍCITO
DE
DROGAS
Preliminar
Nulidade decorrente da
realização de audiência virtual Inocorrência Intimação
da defesa com a antecedência apontada no §3o do art. 185
do Código de Processo Penal Participação efetiva do
defensor público no ato processual, assegurada a ampla
defesa e o contraditório Medida excepcional justificada
em razão da impossibilidade de realização do ato de forma
presencial, em razão da superveniência da pandemia
causada
pelo
coronavírus
(COVID-19),
encerrando
gravíssima questão de ordem pública
Incidência do
disposto nos Provimentos CSM n° 2.549/2020 e 2.554/2020
(com redação dada pelo Provimento CSM no 2.557/2020)
Ausência de demonstração de efetivo prejuízo Inteligência
do art. 563, CPP Preliminar rejeitada.
Mérito Pleito de absolvição por insuficiência de provas
Impossibilidade
Materialidade delitiva e autoria
sobejamente demonstradas nos autos
Validade dos
depoimentos dos agentes públicos
Negativa de autoria
que restou isolada nos autos Quantidade de entorpecentes
e circunstâncias da apreensão que comprovam a destinação
ao consumo de terceiros Pretendida desclassificação da
imputação de tráfico para posse de entorpecente para
consumo Impossibilidade A condição de mero usuário
não exclui, por si só, a prática da mercancia ilícita

Circunstâncias em que se deu a prisão do recorrente,
somadas à apreensão de considerável quantidade de
entorpecente de alto poder vulnerante ('crack') que dão a
certeza de que a droga se destinava ao comércio ilícito
Inconstitucionalidade do art. 28, da Lei de Drogas

Inocorrência
Dispositivo legal em plena vigência

Conduta
que,
malgrado
despenalizada,
não
foi
descriminalizada
Ademais, comportamento do apelante
que se ajusta ao tipo penal do tráfico, não havendo que se
falar em desclassificação
Condenação mantida

Dosimetria
Afastamento dos maus antecedentes ou
redução do aumento deles decorrente Impossibilidade
Condenações pretéritas que, malgrado não subsistam para
efeito de reincidência, podem ser valoradas negativamente
a
título
de
maus
antecedentes

Precedentes

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Multiplicidade de condenações que autorizam o aumento
imposto em primeiro grau
Pretendido afastamento da
reincidência, utilizada para afastar o redutor previsto no
art. 33, 4o, da Lei no 11.343/2006 Desacolhimento Réu
que ostenta condenação anterior não alcançada pelo
período depurador previsto no art. 64, I, do CP

Reincidência caracterizada Inocorrência de 'bis in idem'
na consideração de condenação pretérita para majorar a
pena na segunda fase da dosimetria e afastar a aplicação
do aludido redutor
Precedentes
Reconhecimento da
confissão e compensação com a agravante da reincidência
Réu que, em nenhum momento, admitiu a imputação
Confissão informal que não foi utilizada como fundamento
da condenação Não incidência da Súmula 545, do STJ
Abrandamento do regime prisional
Descabimento

Regime fechado que se revelou consentâneo aos fins da
pena Crime grave, equiparado a hediondo, que requer
resposta penal mais severa Inteligência do art. 33, §3o, do
CP Aplicação da detração penal Inadmissibilidade
Matéria afeta ao Juízo da Execução, o qual dispõe de
elementos hábeis para aferir o preenchimento dos
requisitos objetivo e subjetivo para concessão da benesse
Recurso não provido.
Vistos.
Pela r. sentença de fls. 224/230, João Paulo
Alves Teodoro foi condenado à pena de 07 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
700 dias-multa, no piso, por infração ao disposto no art.
33, caput, da Lei 11.343/06.
Inconformado, apela o acusado, alegando, em
preliminar,
nulidade
decorrente
da
realização
da
audiência pelo modo virtual. No mérito, pugna pela
absolvição, ao argumento de insuficiência probatória. E,
alternativamente,

requer
a
desclassificação
da
imputação para aquela contida no art. 28, da Lei de
Drogas, com a consequente anulação do feito para
submissão do feito ao rito processual previsto na Lei no

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9.099/95;
quando
não,
almeja
a
declaração
de
inconstitucionalidade do citado dispositivo legal. Por fim,
pleiteia o afastamento dos maus antecedentes, baseados
em condenações antigas ou, ao menos, a redução do
aumento
deles
decorrente,
o
afastamento
da
reincidência, já que utilizada para afastar a incidência do
redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, sob
pena de bis in idem, o reconhecimento da confissão
informal e sua compensação com a agravante da
reincidência, o abrandamento do regime prisional e a
aplicação da detração penal (fls. 243/276).
Contrariado o recurso (fls. 281/303), subiram
os autos, tendo o douto Procurador de Justiça, Dr.
Leandro Tatsuo Onici opinado pela rejeição da preliminar
arguida e, no mérito, pelo desprovimento do apelo (fls.
319/327).
É o relatório.
A imputação é a de que, no dia 16 de junho
de 2020, por volta das 14h20, na Rua dos Gaviões n.o
423, Bairro Pompéia, em Piracicaba, o acusado trazia
consigo, para fins de tráfico, 35 porções de cocaína em
forma de “crack”, com peso líquido de 3,3g (três gramas e
três decigramas), sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Segundo narra a denúncia, policiais militares
estavam em patrulhamento de rotina no bairro Chapadão
e quando entraram na Rua Gaviões, viram o acusado que
demonstrou nervosismo ao perceber a presença policial.

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Os policiais realizaram abordagem e, em
revista pessoal, localizaram no bolso de João Paulo a
quantia de R$ 64,00 em notas trocadas. O denunciado,
ainda, trazia na cintura um porta-óculos, no interior do
qual havia 35 porções de “crack”.
Indagado pelos policiais, o acusado confessou
informalmente que trazia a droga para o tráfico, sendo o
dinheiro produto da ilícita mercancia.
Eis o que consta da inicial acusatória.
Antes, porém, de ingressar na análise de
mérito do recurso, cabe apreciar a preliminar arguida
pela
defesa,
a
qual,
adianta-se,
não
comporta
acolhimento.
Com efeito, não se verifica a ocorrência de
nulidade por realização da audiência de interrogatório
através de sistema de videoconferência (CPP, artigo 185,
§ 2o).
A uma, porque, em que pese a discordância
com a realização da teleaudiência (fl. 167/168), o i.
Defensor não se opôs à realização do ato designado nessa
modalidade, bem como participou de todos os atos
instrutórios com plena liberdade, em estrita observância
aos princípios constitucionais do contraditório e da
ampla defesa, inclusive no que concerne à entrevista
reservada com o recorrente (fls. 175/176).

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A duas, porque a defesa foi intimada com a
antecedência de 10 dias da realização da audiência
virtual, conforme preceitua o já citado dispositivo legal
(fls. 125 e 166).
A três, porque de conhecimento público e
notório a impossibilidade de realização do ato de modo
presencial, ante a superveniência da declaração de
situação de pandemia em relação ao novo coronavírus
pela Organização Mundial da Saúde OMS, razão pela
qual foi declarado o estado de calamidade pública no
Brasil, aprovado pela Câmara dos Deputados (Mensagem
Presidencial n° 93/2020). Logo, justificada e autorizada a
realização do ato de forma remota, nos termos dos arts.
5° do Provimento CSM n° 2.549/2020 e 2o, §4o do
Provimento CSM no 2.554/2020 (com redação dada pelo
Provimento CSM no 2.557/2020), notadamente em razão
da adoção do Sistema Remoto de Trabalho em todos os
Tribunais
brasileiros
(Resoluções
n°
313/2020
e
314/2020 do Conselho Nacional de Justiça).
A quatro, porque se trata de questão
pacificada na jurisprudência dos C. Supremo Tribunal
Federal e Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES ART. 33 DA LEI.
N.
11343/06.
INTERROGATÓRIO
POR
VIDEOCONFERÊNCIA. PREVISÃO LEGAL: ART.
185, § 2o, DO CPP. COM A REDAÇÃO CONFERIDA
PELA
LEI
N.
11.900/2009.
DECISÃO
FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA SEGURANÇA
PÚBLICA. AVALIAÇÃO DO QUADRO FÁTICO EM

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SEDE DE HABEAS CORPUS. INVIABILIDADE.
OFENSA À AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA.
LIMINAR INDEFERIDA NO TJ/SP. HC NO STJ
DENEGADO LIMINARMENTE: SÚMULA 691/STF.
INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA Seguimento
negado, com fundamento no artigo 38 da Lei n.
8.038/90” (STF - HC no 123.122/SP, Relator
Ministro Luiz Fux, j. 01.04.2014).
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO POR
VIDEOCONFERÊNCIA.
ALEGAÇÃO
DE
CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.
EXCEPCIONALIDADE
DA
SITUAÇÃO.
CALAMIDADE
PÚBLICA.
PANDEMIA
DE
COVID-19. RESOLUÇÃO N. 329/2020 DO CNJ.
NECESSIDADE
DE
OBSERVÂNCIA.
1.
A
conjuntura atual de crise sanitária mundial é
excepcionalíssima e autoriza, no âmbito de
processos
penais
e
de
execução
penal,
a
realização de atos (por exemplo, sessões de
julgamento, audiências e perícias) por sistema
áudio visual sem que isso configure cerceamento
de defesa. 2. O Conselho Nacional de Justiça e os
órgãos judiciais nas diversas unidades da
Federação e comarcas do País colocaram em ação
inúmeras boas práticas no segmento tecnológico,
que têm assegurado a milhões de brasileiros o
acesso aos serviços prestados pelo Judiciário,
entre as quais, uma plataforma emergencial para
realização de atos processuais por meio de
videoconferência. 3. Para evitar que haja máculas
aos princípios constitucionais relacionados à
garantia
de
ampla
defesa,
Magistrados
e
Tribunais devem observar os parâmetros dados

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pelo Conselho Nacional de Justiça na Resolução n.
329, de 30/7/2020. 4. No caso, embora a regra
geral - que deve sempre prevalecer - seja de que
as audiências devem ser presenciais e o réu deve
ser interrogado pessoalmente pelo Juiz, o contexto
atual justifica a realização desses atos por
videoconferência. A audiência de instrução e
julgamento virtual deve ocorrer em tempo real,
permitindo a interação entre o magistrado, as
partes e os demais participantes, bem como
devem ser adotadas todas as providências para
buscar a máxima equivalência com o ato realizado
presencialmente, respeitando a garantia da ampla
defesa e o contraditório, a igualdade na relação
processual, a efetiva participação do réu na
integralidade da audiência e a segurança da
informação e da conexão. 5. Ordem denegada.
Liminar sem efeito. Recomendação ao Juízo
expedida, em atenção ao parecer do Ministério
Público Federal, para que, na impossibilidade de
retomada
das
audiências
presenciais
pela
situação epidemiológica da comarca, redesigne
audiência por videoconferência, com observância
das
medidas
previstas
na
Resolução
n.
329/2020,
do
CNJ
(fl.
413).
(STJ,
HC
590.140/MG,
Rel.
Ministro
Sebastião
Reis
Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/09/2020,
DJe 25/09/2020).
Outrossim, ensina Luiz Flávio Gomes que: “O
sistema de videoconferência é uma nova forma de contato
direto ('pessoal'), não necessariamente no mesmo local.
Como sublinhou a Min. Ellen Gracie, 'Além de não haver
diminuição
da
possibilidade
de
se
verificar
as

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características relativas às, personalidade, condição sócio-
econômica, estado psíquico do acusado, entre outros, por
meio de videoconferência, é certo que há muito a
jurisprudência admite o interrogatório por carta precatória,
rogatória ou de ordem, o que reflete a ideia da ausência de
obrigatoriedade do contato físico direto entre o juiz da
causa
e
o
acusado,
para
a
realização
do
seu
interrogatório.” (GOMES, Luiz Flávio. Videoconferência:
Lei no 11.900/2009. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n.
2028, 19/01/2009).
Aliás, bem asseverou o d. Magistrado de
primeiro grau que “A audiência virtual, instalada a
pandemia de Covid-19, que impôs o isolamento e o
distanciamento social como regra, veio prevista pela
Resolução no 314/2020 do CNJ, que chancela a
possibilidade de realização de audiências de instrução por
videoconferência, ressalvando eventuais 'dificuldades de
intimação de partes e testemunhas, realizando-se esses
atos somente quando for possível a participação' (art. 6o,§
3o). Assim, não óbice legal ao ato. Os argumentos trazidos
pela
defesa
acerca
da
incomunicabilidade
das
testemunhas e impossibilidade de entrevista privada com
o réu pela presença de agentes penitenciários ficam
apenas na esfera teórica, sem qualquer reflexo no caso
dos autos” (fls. 224/225).
Frise-se, por fim, não ser o caso, mas, se
houvesse nulidade, esta estaria superada pela ausência
de demonstração de efetivo prejuízo, à luz do princípio do
pas nullité sans grief, consoante art. 563 do Código de
Processo Penal, inclusive, por ter o recorrente se

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declarado inocente e ter prestado seu interrogatório de
maneira minuciosa e detalhada, evidenciando a ausência
de qualquer cerceamento de defesa.
Nessa esteira:
“(...) 3. Ademais, segundo o sistema adotado pelo
Código de Processo Penal, a nulidade do ato
somente pode ser declarada se demonstrado o
prejuízo concreto ao direito de defesa, hipótese
não observada na espécie” (STJ, RHC 61663/RJ,
Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, J. 17.11.2015, DJe 04.12.2015).
Posto isso, rejeita-se a preliminar arguida.
No que toca ao mérito, melhor sorte não
socorre o acusado.
Isso porque a materialidade delitiva restou
positivada no auto de prisão em flagrante (fls. 01/04), no
boletim de ocorrência (fls. 05/06), no auto de exibição e
apreensão (fls. 07), na fotografia (fls. 16), no laudo de
constatação provisória de substância entorpecente (fls.
17/20) e no laudo de exame químico-toxicológico (fls.
159/161).
Inconteste, também, a autoria.
Na fase policial, o acusado preferiu fazer uso
do direito ao silêncio (fls. 04).
E, em juízo, como sói acontecer, negou a

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imputação, alegando que as drogas encontradas
destinavam-se ao próprio consumo, por ser viciado em
crack. Disse que pegou 03 pedras da droga e, quando
vieram os policiais, o vendedor correu. Foi abordado,
tendo dito aos policiais que estava com R$ 45,00 em
dinheiro e 03 pedras de crack. Mesmo assim, eles
procuraram mais droga e não encontraram. No entanto,
disseram que estava “pedido” e o colocaram na viatura.
Só soube na Delegacia que os policiais afirmaram terem
encontrado mais droga consigo. Negou que estivesse
portando um porta-óculos ou ter admitido o tráfico para
os policiais. Asseverou, por fim, que o dinheiro que
possuía era produto da reciclagem de lixo (link da
audiência, fls. 179).
No entanto, a negativa de autoria ofertada
pelo acusado não encontra arrimo no acervo probatório
coligido no decorrer da instrução.
Primeiro porque a alegada “armação policial”
não foi comprovada por nenhum elemento de convicção,
ônus que cabia à defesa, nos termos do art. 156, do
Código de Processo Penal.
Ademais, a prova acusatória é robusta e
demonstra,
com
a
segurança
necessária
que
a
condenação exige, a responsabilidade do agente pelo
evento criminoso narrado na denúncia.
Vejamos.
Os policiais militares Fernanda Orestes Silva

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e Vitor Aguiar Cavalcanti, em uníssono, esclareceram que
realizavam patrulhamento pelo bairro Chapadão quando
viram o réu na rua dos Gaviões, tendo ele demonstrado
nervosismo ao perceber a presença policial. Abordado,
em revista pessoal, foi percebido um volume na cintura
dele. Na busca pessoal, encontraram um porta-óculos,
onde estavam as 35 porções de crack. Indagado, ele
admitiu o tráfico e afirmou que estava com R$ 64,00
trocados, provenientes da venda. Informaram que não o
conheciam antes dos fatos e, no local, vizinhos
mencionavam tratar-se de ponto de tráfico. (link da
audiência, fls. 179).
Como se vê, a prova colhida converge no
sentido da procedência da pretensão punitiva estatal no
que toca ao crime de tráfico de drogas, razão pela qual a
condenação era mesmo de rigor.
Primeiro porque é de se dar credibilidade aos
depoimentos dos policiais, devendo ser prestigiados os
testemunhos por eles prestados, pois tratam-se de
pessoas credenciadas à repressão da criminalidade, não
tendo interesse em acusar inocentes, merecendo crédito
até prova robusta em contrário.
É mais do que remansosa a jurisprudência no
sentido de que agentes públicos, tais como policiais
militares, civis e agentes penitenciários não são apenas
pela função que ocupam suspeitos como testemunhas
em processo criminal.
Pelo
contrário,
por
serem
profissionais

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investidos em cargos cujas atribuições se ligam umbilical
e essencialmente à segurança pública, não têm qualquer
interesse
em
prejudicar
inocentes,
principalmente
quando os relatos apresentados são coerentes e seguros,
de maneira que, não havendo absolutamente nada no
conjunto probatório que desabone seus testemunhos, a
estes deve ser conferida relevante força probante.
É o caso dos autos.
Ademais, tanto os policiais quanto o apelante
não se conheciam antes dos fatos, não havendo motivo
para que os agentes da lei forjassem um flagrante para
incriminá-lo injustamente.
Outrossim, a quantidade de entorpecente
apreendido
(35
porções
de
crack),
a
forma
de
acondicionamento da substância e as circunstâncias da
prisão denotam a finalidade de traficância.
De outra parte, mesmo que o apelante fosse
usuário de drogas, como alegou, tal circunstância não
excluiria a possibilidade de que também se dedicassem à
comercialização de entorpecentes, até para sustentar o
próprio vício, sendo, portanto, a análise das provas
colhidas
determinante
da
real
destinação
das
substâncias ilícitas. No caso em questão, restou evidente
que as drogas apreendidas se reservavam a terceiros.
Neste sentido, é a jurisprudência pátria:
“A
alegação
de
viciado
não
obsta
o

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reconhecimento da figura do traficante, mormente
na hipótese vertente, em que ambas se mesclam
num mesmo agente, preponderando a última, de
maior gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).
Note-se
que,
segundo
informaram
os
policiais responsáveis pelo flagrante, o local dos fatos
foi apontado como ponto de venda de drogas; o
acusado demonstrou nervosismo ao notar a presença
da viatura, o que motivou a abordagem; revistado,
foram apreendidas em poder dele 35 porções de crack e
a quantia de R$ 64,00 em notas trocadas; não
bastasse, João Paulo declarou-se desempregado (fls.
10), tudo a indicar que ele, de fato, estava envolvido
com a mercancia ilícita, não havendo espaço, portanto,
para a pretendida desclassificação.
Não obstante, embora prejudicada a análise
da alegada inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de
Drogas, ante o reconhecimento do crime de tráfico,
oportuno alguns registros a esse respeito.
O fato de não mais haver previsão de
aplicação de pena privativa de liberdade para o referido
tipo penal, não significa que a respectiva conduta tenha
sido
descriminalizada,
mormente
quando
a
nova
legislação expressamente cominou modalidades de pena
a serem aplicadas, no caso de descumprimento da norma
penal, denominando-as “medidas educativas".
Desse modo, obviamente não se trata de

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descriminalização da conduta, mesmo porque entre as
medidas educativas previstas, encontra-se a de prestação
de serviços à comunidade, assim como há previsão de
pena multa, na hipótese de descumprimento das
penalidades inicialmente aplicadas (inc. II, do § 6o, do
Art. 28, da Lei 11.343/06).
Assim, o art. 28 da Lei Antidrogas se
encontra em pleno vigor. O que se operou foi a reformatio
in mellius, diante do abrandamento da punição, sendo
inequívoca a intenção do legislador em manter a proteção
à saúde pública, como um bem maior.
Nesse sentido, já se pronunciou o Pretório
Excelso:
“Posse de droga para consumo pessoal (Art. 28 da
Lei 11.343/2006): natureza jurídica de crime.
Precedentes. 1
Não se admite o recurso
extraordinário
quando
os
dispositivos
constitucionais que nele se alega violados não
estão devidamente presquestionados. Incidência
de súmulas nos. 282 e 356/STF. 2 Inadmissível
em recurso extraordinário o exame de ofensa
reflexa à Constituição Federal e a análise de
legislação infraconstitucional. 3 a jurisprudência
desta corte assentou entendimento de que a
conduta de portar drogas para consumo pessoal,
prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, não perdeu
seu caráter criminoso. 4 Agravo Regimental não
provido” (AI 741072 AgR, relator Ministro Dias
Toffoli, Primeira Turma, julgado em 22/02/2011
- grifei).

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16
De
se
lembrar,
ainda,
que
para
o
reconhecimento do tráfico ilícito não é necessária a
ocorrência do efetivo ato de comércio.
É que para a configuração do crime tipificado
no art. 33 do citado diploma legal, basta o ato de
“Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito,
transportar,
trazer
consigo,
guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer
drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar”, não
se exigindo o ato de mercancia.
Portanto, a prova judicial comprova, com
tranquilidade, que o réu praticava o espúrio comércio,
não havendo que se falar em absolvição por insuficiência
probatória.
Assim seguro, o quadro probatório alicerça
firmemente a condenação lançada aos autos, já que o
tipo penal se acha aperfeiçoado. Trata-se de réu preso em
flagrante delito, que guardava, para fins de tráfico,
quantidade considerável de entorpecente de alto poder
nocivo (crack), sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Condenação, portanto, irreparável.
Outrossim,
a
pena
foi
dosada
com
parcimônia e desmerece os reparos buscados pela defesa.

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Na primeira fase do cálculo, atendendo aos
requisitos estabelecidos no art. 59, do Código Penal, a
sanção inicial foi fixada em 1/5 acima no mínimo legal,
em razão dos maus antecedentes ostentados pelo agente.
Aqui, a pretensão defensiva de mitigação da
pena-base não merece ser provida.
Ora, conforme se infere da certidão de objeto
e pé de fls. 143/149, João Paulo ostenta 05 condenações
definitivas anteriores, sendo certo que quatro delas
(Procs.
0005217-83.2010.8.26.0451,
0020713-31.2005.8.26.0451,
0029009-76.2004.8.26.0451
e
0031163-57.2010.8.26.0451) foram consideradas na
primeira fase para majorar a sanção inicial a título de
maus antecedentes.
E, ao contrário do aduzido pela defesa, não
há equívoco na valoração negativa dos antecedentes, se
baseada em condenação transitada em julgado referente
à fato delituoso anterior à data do fato em questão,
ainda que decorridos 5 (cinco) anos entre a extinção da
pena e a data do crime sob julgamento. Tais
condenações, embora não subsistam para fins de
reincidência,
podem
perfeitamente
ser
valoradas
negativamente a título de maus antecedentes.
Assim,
aliás,
já
se
pronunciaram
os
Tribunais Superiores:

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“HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DA
PENA-BASE
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.
CONDENAÇÕES EXTINTAS HÁ MAIS DE CINCO
ANOS.
MAUS
ANTECEDENTES.
CARACTERIZAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO
DESPROVIDO. I - Embora o paciente não possa
ser
considerado
reincidente,
em
razão
do
decurso do prazo de cinco anos previsto no
art. 64, I, do Código Penal, a existência de
condenações
anteriores
caracteriza
maus
antecedentes e demonstra a sua reprovável
conduta social, o que permite a fixação da pena-
base acima do mínimo legal. Precedentes. II -
Recurso ordinário em habeas corpus desprovido”
(STF, RHC 106814 MS, Primeira Turma, Relator
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em
08.02.2011).
"PENA - MAUS ANTECEDENTES - CONDENAÇÃO
ANTERIOR
-
SENTENÇA
TRANSITADA
EM
JULGADO HÁ MAIS DE 05 (CINCO) ANOS -
ARTIGO 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL -
CARACTERIZAÇÃO - ARTIGO 59, DO CÓDIGO
PENAL - POSSIBILIDADE - ORDEM DENEGADA.
"I. Ultrapassado o período de cinco anos
estabelecido pelo art. 64, I, do Código Penal, a
sentença transitada em julgado deve permanecer
a título de maus antecedentes criminais. II.
Ordem denegada" (STJ - 5a T. - HC no 47.638-
RJ - Rel. Min. Gilson Dipp - j. 04.04.06).
Assim, o acréscimo imposto à pena-base
revelou-se
justo
e
adequado
ao
caso
concreto,

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especialmente diante da multiplicidade de condenações
anteriores, a revelar a recalcitrância do acusado na vida
delitiva e, portanto, deve ser mantido.
Na segunda etapa do cálculo, não há que se
falar em reconhecimento da atenuante da confissão, sob
o
argumento
de
que
o
acusado
teria
admitido
informalmente a prática delitiva.
Ora, perante a autoridade policial, o acusado
permaneceu calado; e, em juízo, negou a imputação.
Assim, nas duas oportunidades que lhe coube falar nos
autos, não contribuiu com a elucidação dos fatos, não
fazendo jus, portanto, à aludida atenuante.
Ademais, ao contrário do sustentado pela
combativa defesa, a confissão informal não foi utilizada
pelo magistrado como elemento de convicção para
fundamentar a condenação, não havendo que se falar,
pois, em incidência da Súmula 545, do Superior Tribunal
de Justiça.
Ainda nesta fase, bem determinada nova
majoração, desta feita na ordem de 1/6, diante da
reincidência (Proc. 1501481-09.2019.8.26.0599
fls.
149), o que também não comporta alteração.
Por fim, não era mesmo caso de aplicação do
redutor a que alude o art. 33, §4o, da Lei no
11.343/2006, já que João Paulo é reincidente.
E não há que se falar em bis in idem pelo

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reconhecimento da agravante da reincidência na segunda
fase da dosimetria, acarretando elevação do escarmento,
e a não incidência da referida causa de diminuição de
pena na derradeira etapa, tendo por impedimento
também a recidiva.
Dentre os requisitos previstos no citado
dispositivo, impõe a lei, para aplicação do benefício, que o
agente seja primário, o que não é o caso do apelante.
Ademais, o reconhecimento da agravante da
reincidência não se esgota apenas na majoração da pena
e, por isso, além de servir como tal, inviabiliza a aplicação
de benefícios, sem caracterizar bis in idem.
Nesse sentido:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. PENA DE MULTA. ALEGAÇÃO
DE INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE
AMEAÇA
À
LIBERDADE
DO
PACIENTE.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REINCIDÊNCIA.
AGRAVAMENTO DA PENA. NÃO APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §
4o,
DA
LEI
No
11.343/06.
BIS
IN
IDEM.
INEXISTÊNCIA. 1. A via do habeas corpus não se
presta para a apreciação de questões que não
digam respeito a eventual violação à liberdade de
locomoção do indivíduo. Assim, como a pena de
multa não poderá ser convertida em restrição à
liberdade, a via eleita não se mostra adequada à
apreciação da alegação de inconstitucionalidade
da pena de multa mínima cominada para o delito

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previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. 2.
A reincidência, além de agravar a pena,
produz outros efeitos previstos em lei, dentre
eles a não aplicação da causa de diminuição
de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06. Inexistência de bis in idem.
Precedentes. 3. Ordem parcialmente conhecida e,
nessa parte, denegada” (HC 158716/SP, Relator
Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em
03/05/2011) (destaque nosso).
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA.
PENA AGRAVADA NA SEGUNDA ETAPA DA
APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REDUÇÃO PELO § 4o
DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 VEDADA.
AGENTE
NÃO
PRIMÁRIO.
AUSÊNCIA
DE
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS
LEGALMENTE EXIGIDOS. ALEGAÇÃO DE DUPLA
PUNIÇÃO PELO MESMO FATO. INOCORRÊNCIA.
CUMPRIMENTODOS
EFEITOS
PRÓPRIOS
DO
INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL
INEXISTENTE. 1. Não há o que se falar em bis in
idem mas sim em cumprimento dos efeitos lógicos,
legalmente previstos, decorrentes de um mesmo
instituto jurídico - a reincidência - quando foi
agravada a sanção do paciente na segunda etapa
da
dosimetria,
dado
o
reconhecimento
da
agravante do art. 61 do CP, e deixou-se de fazer
incidir a causa especial de diminuição da pena
inserta no § 4o do art. 33 da Lei11.343/2006, em
razão da não primariedade do paciente. Ordem
denegada” (HC 118403/SP, Relator Ministro
Jorge
Mussi,
Quinta
Turma,
julgado
em

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19/05/2009).
E
também
não
se
argumente
a
inconstitucionalidade da reincidência, pois o aludido
instituto, aqui tratado como agravante e como requisito
negativo para a benesse perseguida, é absolutamente
harmônico com a ordem constitucional vigente.
Assim,
não
revela
inconstitucionalidade
considerar-se a recidiva como agravante e também como
empecilho para qualquer que seja a benesse, pois, como
concebida, ela se alicerça nos princípios constitucionais
da isonomia e da proporcionalidade, uma vez que traduz
tratamento desigual aos desiguais em sua exata medida.
Não por outro motivo que o Superior
Tribunal de Justiça, seguindo orientação do Supremo
Tribunal Federal, manifestou-se no sentido da recepção
da reincidência pela Constituição Federal de 1988. Veja-
se:
“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
seguida por esta Corte Superior de Justiça, é no
sentido
de
que
a
agravante
genérica
da
reincidência foi recepcionada pela Constituição
Federal de 1988, sem que haja violação aos
princípios da isonomia, da culpabilidade e do non
bis in idem” (HC no 169.562/RJ, Rel. Min.
Laurita Vaz, 5.a Turma, DJE 26.06.2012).
Também
descabida
a
pretensão
de
abrandamento do regime prisional.

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Ora, os fatos são deveras graves. Trata-se de
crime que fomenta a prática de outros tantos delitos, de
maneira que o tratamento penal dispensado deve
condizer com a gravidade que se apresenta. Nesse
contexto, regime inicial diverso do fechado não atenderia
aos fins da pena, nem surtiria efeito na assimilação da
terapêutica penal por parte dos acusados, sobretudo no
que se refere à função de prevenção especial positiva da
reprimenda.
Nesse
panorama,
sopesadas
as
peculiaridades
do
caso
concreto,
especialmente
a
manutenção da hediondez do crime cometido, razoável e
ajustado às finalidades próprias impor ao recorrente o
cumprimento da sanção privativa de liberdade em regime
inicial fechado, o qual não se afigura inconstitucional,
uma vez que reflete apenas a intenção legislativa de
coibir mais duramente as condutas dos autores de
crimes hediondos e equiparados, os quais o legislador
reconheceu possuírem maior lesividade social, o que não
impede a realização do princípio da individualização, a
ser observado na fixação e na execução da pena.

Nesse sentido, precedente deste E. Tribunal
de Justiça:
“Não há falar em aplicação de regime mais brando
ou inconstitucionalidade de dispositivo legal. A Lei
n° 11.464, de 28 de março de 2007, modificando
disposição da Lei n° 8.072/90 (Lei dos Crimes

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Hediondos), estatuiu, de maneira expressa, em
seu artigo 2o, § I o que as penas relativas aos
crimes previstos no caput deste artigo - entre eles
o tráfico ilícito de entorpecentes - serão cumpridas
inicialmente
em
regime
fechado”
(Ap.
990.10.051761-9, 9a Câm. Dir. Criminal, Rel.
Francisco Bruno, j. 29.07.2010, r. 16.08.2010)
Ademais, os péssimos antecedentes e a
reincidência ostentados pelo acusado recomendam a
manutenção do regime mais gravoso, até como forma de
garantir a ordem pública e a paz social, tudo de
conformidade com o art. 33, §3o, do Código Penal.
O mesmo se diga em relação à substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Não se olvida que, por ocasião do julgamento
do Habeas Corpus no 97.256/RS, em 1.o de setembro de
2010, o pleno do Supremo Tribunal Federal declarou, em
sede de controle difuso, a inconstitucionalidade da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” contida no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Entretanto, tal decisão, por ter sido proferida
incidentalmente, não se revestiu de força erga omnes,
tampouco vinculante, de maneira que os tribunais
inferiores
poderiam
decidir
contrariamente
ao
entendimento do STF.
Ocorre que, valendo-se de sua competência
privativa prevista no art. 52, inciso X, da Constituição

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Federal, o Senado Federal aprovou, e seu presidente
promulgou, na data de 15 de fevereiro de 2012, a
Resolução no 5/2012, nos seguintes termos:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão
'vedada a conversão em penas restritivas de
direitos' do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23
de agosto de 2006, declarada inconstitucional por
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS. Art.
2o Esta Resolução entra em vigor na data de sua
publicação”
Dessa forma, suspensa a execução do trecho
da norma que proíbe a substituição da pena privativa de
liberdade, a aplicação de tal instituto deve ser enfrentada
nos moldes disciplinados pelo Código Penal, em seu art.
44.
Analisando o caso concreto, à luz do que
dispõe o supracitado art. 44 do codex, verifica-se que o
acusado não faz jus à substituição da sanção corporal,
por não se revelar a medida socialmente recomendável e
suficiente para a prevenção e repressão do delito e, mais
do
que
isso,
diante
do
quantum
infligido
e da
reincidência, torna-se descabida a benesse legal, por não
preenchidos os requisitos elencados no art. 44, I e II, do
Código Penal.
Em arremate, não há que se falar em
aplicação do art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal,
para que seja realizada a detração.

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Vale mencionar que, embora tenha ocorrido
alteração legislativa, a análise da detração continua a ser
matéria de competência do Juízo da Execução Criminal,
que possui maiores informações acerca do efetivo tempo
que o sentenciado permaneceu recluso e se ele preenche
os
requisitos
(objetivo
e
subjetivo)
para
eventual
progressão de regime.
Neste sentido, já decidiu este E. Tribunal de
Justiça:
“E no tocante a aplicação do contido no artigo 387,
§ 2o, do Código de Processo Penal, observa-se que
detração de pena se trata de matéria cuja
apreciação é de competência exclusiva do Juízo
das
Execuções
Criminais,
respaldada
em
legislação
especial,
específica,
não
obstante
relativamente recente reforma parcial do Estatuto
Adjetivo tenha estabelecido a matéria no artigo em
comento. Nem poderia ser diferente, uma vez que
apenas o MM. Juiz das Execuções Criminais tem
em mãos todo o histórico de condenações do
embargante, aí incluídas todas as suas eventuais
execuções,
como
também
o
seu
histórico
comportamental,
na
condição
de
detento”
(Embargos
de
declaração
no
0005822-
97.2007.826.0624/50000,
rel.
Des.
Marco
Antônio Cogan, J. 05/09/2013).
Assim, descabida a pretensão de fixação de
regime menos gravoso tão somente com base no tempo
de prisão provisória, deixando de lado o requisito

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subjetivo exigido para a progressão de regime, que é,
aliás, indispensável para aferição da viabilidade e
conveniência de promoção do sentenciado a regime
menos gravoso.
Nada há, portanto, a ser alterado, devendo a
r. sentença subsistir por seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito a
preliminar arguida e, no mérito, nego provimento ao
recurso.
CAMILO LÉLLIS

Relator