Tribunal: TJSP
Processo: 1500217-34.2019.8.26.0638
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-19
Data de publicação: 2020-09-19

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS –– RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OBJETIVANDO A REVOGAÇÃO DA OUTORGA DO REDUTOR E A FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO – NECESSIDADE – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE LEGAL – REGIME INICIAL FECHADO SE MOSTRA NECESSÁRIO – RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762772
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500217-34.2019.8.26.0638, da Comarca de Tupi Paulista, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ADRIANO
ZULATTO DE AZEVEDO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso do Ministério Público, para afastar a aplicação do
redutor, redimensionando as penas para 05 anos de reclusão e pagamento de
500 dias-multa, com valor unitário mínimo, e impor o regime inicial fechado,
mantida, no mais, a r. sentença.V.U, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 19 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500217-34.2019.8.26.0638 -Voto no
2
Apelação Criminal no 1500217-34.2019.8.26.0638
Comarca de Tupi Paulista 1a Vara Criminal
Apelante: Adriano Zulatto de Azevedo
Apelado: Ministério Público
Voto no 25226
TRÁFICO
DE
DROGAS

RECURSO
DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO
OBJETIVANDO
A
REVOGAÇÃO DA OUTORGA DO REDUTOR E A
FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO NECESSIDADE
REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS PARA
A CONCESSÃO DA BENESSE LEGAL
REGIME
INICIAL FECHADO SE MOSTRA NECESSÁRIO

RECURSO PROVIDO.
Cuida-se
de
apelação
interposta
pelo
Ministério Público contra a r. sentença de fls. 400/406 e 409/411,
que condenou Adriano Zulatto de Azevedo pela prática do crime
previsto no art. 33, caput, c.c. § 4o, da Lei no 11.343/06, impondo-
lhe a pena privativa de liberdade de 02 anos de reclusão, a ser
cumprida inicialmente no regime semiaberto, além do pagamento
de 166 dias-multa.
Inconformado, recorre o Parquet (fls. 423/432)
objetivando reforma da r. sentença, com afastamento do redutor e
fixação de regime prisional fechado.
A r. sentença transitou em julgado para a
defesa (cf. certidão de fl. 465).
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
494/498).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina

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pelo provimento do apelo (fls. 510/513).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 154/156), no dia
26 de março de 2.019, por volta das 14h15min, na Rodovia SP 563,
cidade e comarca de Tupi Paulista, Adriano Zulatto de Azevedo,
transportava e trazia consigo, para fins de tráfico, um tijolo e meio
de Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida por “maconha”, com
peso líquido de 922,43g1, substância entorpecente que determina
dependência psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar
A materialidade delitiva não é questionada,
uma vez demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fl. 01),
boletim de ocorrência (fls. 11/14), auto de exibição e apreensão
(fls. 15/17), laudo de constatação preliminar (fls. 19/22), exame
químico
toxicológico
(fls.
139/141)
e
demais
elementos
probatórios constantes nos autos.
No que tange à comprovação da autoria, de
igual modo, não há dúvida, até porque o réu confessou
judicialmente sua participação na empreitada criminosa.
No ponto central da insurgência do Ministério
Público questiona-se a concessão da benesse prevista no art. 33, §
4o, da Lei no 11.343/06, bem como o regime inicial prisional
estabelecido na r. sentença.
1 Fls. 19/22.

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DA DOSIMETRIA DAS PENAS
Na primeira fase, as penas foram fixadas 1/5
acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão e pagamento de
600 dias-multa, tendo em vista a quantidade de entorpecente
apreendido (922,43g de maconha), conforme auto de constatação
preliminar (fl. 19/22) e o laudo de exame toxicológico de fls.
139/141.
De fato, o legislador brasileiro, ao instituir a
norma do artigo 42 da Lei 11.343/06, impôs aos juízes o dever de
ponderar, no momento da fixação das penas dos delitos previstos
nessa lei especial, “a natureza e a quantidade da substância ou
do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, e isto
“com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal”.
Relevante esclarecer que o Col. Supremo
Tribunal Federal, inclusive, exarou o entendimento de que a
“natureza” (ou “qualidade”) do entorpecente destinado à
comercialização configura critério hábil para a exasperação da
pena dos traficantes.
Nesse sentido, confira-se:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO.

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5
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DA
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. QUANTUM
DE
AUMENTO.
DISCRICIONARIEDADE.
ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. INCIDÊNCIA DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA
LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REGIME
FECHADO.
QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA
DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS
LEGAIS.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1. O aumento da pena-
base em 2 anos não se mostra, no caso, excessivo,
desarrazoado ou desproporcional, tendo em vista a
elevada gravidade da conduta do agravante, com o
qual foram apreendidos 43kg de maconha e 2kg de
pasta-base de cocaína. Precedentes.
2. O acórdão recorrido
negou a aplicação do redutor previsto no art. 33, §
4o, da Lei n. 11.343/2006 em face da quantidade e

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variedade da droga apreendida, bem como as
circunstâncias apuradas na instrução processual
evidenciarem a dedicação do réu em atividades
criminosas.
Esse
entendimento
está
em
conformidade com a jurisprudência pacífica desta
Corte e a sua reforma constitui matéria que refoge ao
restrito escopo do habeas corpus, porquanto
demanda percuciente exame de fatos e provas,
inviável no rito eleito. Precedentes.
3. A quantidade, variedade
e a natureza da droga apreendida demonstram a
gravidade concreta do delito, justificando, por força
do princípio da individualização da pena, o
agravamento do aspecto qualitativo (regime) da
pena.
4. Considerando a pena
aplicada, em patamar superior a 4 anos, inviável a
aplicação da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, ante o não
preenchimento do requisito objetivo previsto no art.
44, inciso I, do Código Penal - CP.
5.
Agravo
regimental

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desprovido.2
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-
BASE.
FUNDAMENTO
CONCRETO.
EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS.
AUMENTO DE 1 ANO E 8 MESES. PENA EM
ABSTRATO
DE
5
A
15
ANOS.
DESPROPORCIONALIDADE.
NÃO
OCORRÊNCIA. MINORANTE. ART. 33, § 4o,
DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA.
ELEMENTOS CONCRETOS OBTIDOS COM
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL NO CELULAR DO
PACIENTE.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
INVIABILIDADE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA.
WRIT DENEGADO. DECISÃO MANTIDA.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. De acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, a
elevada quantidade de drogas apreendida - 431,9
2 STJ AgRg no HC 573134 Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. 25/08/2020

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gramas de maconha, 47 gramas de cocaína, 3
comprimidos de ectasy e 25 sementes para plantio,
constitui fundamento idôneo para a exasperação da
pena-base.
2. O aumento da pena-base
em 1 anos e 8 meses, fundamentando na expressiva
quantidade de droga apreendida, não se revela
manifestamente desproporcional em relação às penas
abstratamente cominadas ao delito de tráfico de
drogas, de 5 a 15 anos de reclusão, considerando-se o
critério
de
discricionariedade
vinculada
do
magistrado.”3
Na segunda fase, reconhecida a atenuante da
confissão espontânea, a pena foi reconduzida ao mínimo legal, ou
seja, 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Na terceira fase, não há causas de aumento e
foi aplicado, em primeiro grau, o redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, na fração de 3/5, mas, conforme sustenta o
parquet, não se encontram presentes os requisitos para o
deferimento da benesse legal.
Assim ocorre porque a expressiva quantidade
de droga apreendida em poder do acusado 922,43g, fracionadas
em 2 porções mostra-se como circunstância idônea para impedir
3 STJ AgRg no HC 590270 Rel. Min. NEFI CORDEIRO julg. 25/08/2020

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a aplicação do benefício do redutor, uma vez denotadora de que o
agente, para ter acesso a elas, detém fidúcia junto ao fornecedor e
incorporou-se à organização criminosa, ou, no mínimo, têm se
dedicado frequentemente à traficância, critério jurisprudencial
encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal (RHC
117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E. STJ
(AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j.
7.3.2013).
Em recentes julgados, o Col. STJ reafirmou,
nesse tema, ser admissível a negativa de outorga da causa de
diminuição do tráfico de drogas, mesmo tendo sido determinada
a exasperação da pena-base, sem que se incorra em bis in idem,
pois a apreensão de considerável quantidade de estupefaciente é
circunstância apta a se afirmar que se cuida de indivíduo que se
dedica com habitualidade ao tráfico:
“DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO.
NÃO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS.
DEDICAÇÃO
AO
TRÁFICO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE
DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE BIS
IN IDEM. 1. O § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006 dispõe que, para o crime de tráfico de

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entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
desde que o agente seja primário, possua bons
antecedentes,
não
se
dedique
às
atividades
criminosas e não integre organização criminosa.
2. No caso em análise, com
base na grande quantidade de drogas apreendidas, as
instâncias ordinárias concluíram que o paciente
dedica-se à atividade criminosa.
3.
"Tanto
o
Supremo
Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de
Justiça firmaram o entendimento de que a apreensão
de grande quantidade de drogas, a depender das
peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a
dedicação do acusado a atividades criminosas ou
mesmo a sua integração em organização criminosa"
(HC
373.523/SP,
Rel.
Ministro
ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
14/08/2018, DJe de 21/08/2018).
4. Embora a quantidade de
entorpecentes apreendidos já tenha sido utilizada na
primeira fase da dosimetria penal, para exasperar a
pena-base, nada impede que tal circunstância seja

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novamente considerada na terceira etapa, para aferir
a traficância habitual e, consequentemente, obstar o
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006.4
“PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
CAUSA DE AUMENTO DE DIMINUIÇÃO DE
PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI
DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. AGENTE
QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
HISTÓRICO CRIMINAL. QUANTIDADE E
NATUREZA
DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
REGIME
INICIAL
SEMIABERTO.
APLICAÇÃO
DA
NORMATIVIDADE REGENTE. QUANTUM DE
PENA A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO DA
PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE
DIREITOS.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO (...) VI - In casu, há fundamentação
concreta para o afastamento do tráfico privilegiado,
4 STJ AgRg no HC 499936 Rel. Min. Jorge Mussi julg.
25/06/2019 publ. 01/07/2019

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consubstanciada na grande quantidade e na
natureza da droga apreendida, ou seja, "670 g
de maconha". Assim, a Corte originária se
convenceu
de
que
o
paciente
se
dedicava,
efetivamente, às atividades criminosas, porque não se
tratava de traficante ocasional” (AgRg no HC
548913/MS. Relator Ministro LEOPOLDO DE
ARRUDA RAPOSO. Quinta Turma. Julgado
em 10/03/2020. DJe 18/03/2020).
Ademais, a consideração da
quantidade, natureza e variedade de entorpecente
apreendido
para
aumentar
a
pena-base
e,
concomitantemente, afastar a aplicação da referida
minorante não configura indevido bis in idem.
Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334
(Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso
passou a considerar bis in idem a utilização da
quantidade de droga "tanto na primeira fase de
fixação da pena, como circunstância judicial
desfavorável, quanto na terceira, para modular a
aplicação da causa especial de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006" (ARE
666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES,

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DJ de 6/5/2014). (HC no 578.872
Relator
Ministro Joel Ilan Paciornik
julgado em
04/08/2020)
REGIME PRISIONAL
Comporta acolhimento o recurso do Ministério
Público também no que diz respeito à fixação de regime inicial
fechado.
No caso em tela, a fixação do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade
se impõe pela natureza do crime, equiparado a hediondo, bem
com pela quantidade de estupefacientes apreendidos, a atrair a
incidência do art. 42 da Lei de Tóxicos. Há precedentes da E.
Corte Superior: HC 278676/MS 6a T. rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura j. 24.10.2013; HC 222994/SP 6a T. rel. Min.
Marilza Maynard, Des. convocada do TJ/SE j. 24.10.2013; HC
278530/SP 5a T. rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 22.10.2013.
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
arts. 33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da
infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais
circunstâncias
concretas
são
expressamente adotadas como razões de decidir pelo C. Superior

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Tribunal de Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos
crimes tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006,
conforme se extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n°
541, de 11 de junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é
crime de perigo abstrato ou presumido, visto que
prescinde da comprovação da existência de situação
que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado.
Assim, para a caracterização do delito descrito [na]
Lei 11.343/2006 [...]. Nesse passo, não há como
negar que [a mercancia] de drogas [...] acaba
estimulando [...] outros crimes relacionados ao
narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo
expressivo número de relatos de crimes envolvendo
violência ou grave ameaça contra pessoa, associados
aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de
recursos ilícitos para a aquisição de mais substância
entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado
pela norma em comento é a saúde pública, e não
apenas a saúde [...]”.
O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59,
do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das

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penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito
como elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as
regras de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a
ordem normal das coisas. A experiência comum é aquele
conhecimento adquirido pela prática e pela observação do
quotidiano. Nesse sentido há manifestações da doutrina e da
jurisprudência (cf. José Frederico Marques, Elementos de Direito
Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525,
pág. 346, nota 9; Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo
Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4, págs. 544-5;
Guilherme Madeira Dezem, Da Prova Penal, 1a ed., Millennium,
2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272; STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel.
Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ, 6a T., HC 15.736/MG, rel.
Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01, pág. 189; LexSTF,
182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599, 758/583,
769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133,
25/324 e 28/209) (...)”.
Respeitosamente, a meu ver, resulta ilógico
proceder-se ao esvaziamento deste rigor aos condenados por
crimes de tráfico de drogas, sob pena de se eliminar o tratamento
rígido que a Lei buscou propiciar a fim de concretizar a política
criminal voltada a dirimir a traficância de entorpecentes, que, a

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propósito, envolve sempre outras práticas delitivas execráveis
que tanto devastam o país.
Assim se procede em reconhecimento ao
compromisso constitucionalmente assumido e internacionalmente
declarado pela República Federativa do Brasil no combate à
prática do tráfico ilícito de entorpecentes, ao qual se destina
tratamento penal especialmente rigoroso.
É o que se dessume da interpretação axiológica
e teleológica dos art. 1°, parágrafo único; art. 5°, incisos XLIII e LI;
144, inciso II e 243, parágrafo único, todos da Constituição
Federal; e do Decreto n° 154, de 26 de junho de 1.991 (que
promulgou a Convenção de Viena Contra o Tráfico Ilícito de
Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena, a
20 de dezembro de 1988).
Ante o exposto, dou provimento ao recurso do
Ministério Público, para afastar a aplicação do redutor,
redimensionando as penas para 05 anos de reclusão e pagamento
de 500 dias-multa, com valor unitário mínimo, e impor o regime
inicial fechado, mantida, no mais, a r. Sentença.
Na origem, oportunamente, será providenciado
o necessário para as adequações relativas à execução da pena
imposta.

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