Tribunal: TJSP
Processo: 0003114-55.2016.8.26.0302
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Otávio de Almeida Toledo
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-15
Data de publicação: 2020-01-17

Ementa:
ESTELIONATOS. Conduta de, na qualidade de representante comercial, desviar mercadorias em proveito próprio, bem como de receber as mercadorias, fazendo uso de empresas inativas. Materialidade e autoria comprovadas pelas notas fiscais de saída, canhotos de entrega dos bens e depoimento dos responsáveis pelas empresas. Negativa isolada nos autos. Ausência de provas da regularidade das empresas.

Ementa:
ESTELIONATOS. Conduta de, na qualidade de representante comercial, desviar mercadorias em proveito próprio, bem como de receber as mercadorias, fazendo uso de empresas inativas. Materialidade e autoria comprovadas pelas notas fiscais de saída, canhotos de entrega dos bens e depoimento dos responsáveis pelas empresas. Negativa isolada nos autos. Ausência de provas da regularidade das empresas. Provas suficientes para a condenação. Penas bem aplicadas. Apelos desprovidos. Dolo de fraudar evidenciado pelas circunstâncias em que o crime foi praticado e pela palavra das testemunhas. Suficiência à procedência da ação penal. Condenação mantida. Penas reduzidas. Substituição por restritiva de direitos concedida. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2019.0001089851
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003114-55.2016.8.26.0302, da Comarca de Jaú, em que são apelantes MARCOS
ROGERIO BISCOITO e JOSÉ ORLANDO RIBEIRO DOS SANTOS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento aos apelos para reduzir as penas de MARCOS ROGÉRIO a 1
(um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e
18 (dezoito) dias-multa, no piso e de JOSÉ ORLANDO a 1 (um) ano, 9 (nove)
meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 16
(dezesseis) dias-multa, no piso, deferida a substituição para ambos, nos termos
acima fixados. Por maioria de votos, vencido o Des. Carmargo Aranha Filho , que
declara.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTÁVIO DE
ALMEIDA TOLEDO (Presidente), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E CAMARGO
ARANHA FILHO.
São Paulo, 19 de dezembro de 2019.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
16a Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 0003114-55.2016.26.0302
Comarca: JAÚ
Apelantes: MARCOS ROGÉRIO BISCOITO e JOSÉ ORLANDO RIBEIRO
DOS SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
VOTO n° 36995
ESTELIONATOS. Conduta de, na qualidade de representante
comercial, desviar mercadorias em proveito próprio, bem como
de receber as mercadorias, fazendo uso de empresas inativas.
Materialidade e autoria comprovadas pelas notas fiscais de
saída, canhotos de entrega dos bens e depoimento dos
responsáveis pelas empresas. Negativa isolada nos autos.
Ausência de provas da regularidade das empresas. Provas
suficientes para a condenação. Penas bem aplicadas. Apelos
desprovidos. Dolo de fraudar evidenciado pelas circunstâncias
em que o crime foi praticado e pela palavra das testemunhas.
Suficiência à procedência da ação penal. Condenação mantida.
Penas reduzidas. Substituição por restritiva de direitos
concedida. Apelo parcialmente provido.
1. MARCOS ROGÉRIO BISCOITO foi denunciado porque,
como representante comercial da empresa Mantfarma Rio Preto Ltda., nos dias
25/08/2015; 12/09/2015; 07/10/2015; 09/10/2015 por duas vezes; 17/10/2015; 26, 27,
28 e 29/10/2015; 13/11/2015 e 31/11/2015 por duas vezes, em um total de treze
vezes, obteve vantagem indevida no valor de R$ 21.334,54 em prejuízo da
empresa que representava, administrada por Wilton Teixeira Brazão, mediante
fraude consistente em simular a negociação de mercadorias a Luís Ildefonso da
Silva ME.; Caio Felipe Gomes Pereira Minimercado ME., Crisleide Aparecida
Guerra ME e Pousada Massucato Ltda. ME., tendo contado com o auxílio de

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JOSÉ ORLANDO RIBEIRO DOS SANTOS quanto às fraudes empregadas
contra o comércio de Crisleide Aparecida Guerra ME.
Após instrução processual, a ação foi julgada procedente pela r.
sentença de fls. 783/796 para o fim de condenar MARCOS ROGÉRIO como
incurso, por treze vezes, no art. 171, caput, em continuidade delitiva (art. 71),
ambos do Código Penal, à pena total de 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 20 dias de
reclusão, em regime inicial aberto, e de 260 (duzentos e sessenta) dias-multa, no
piso, e JOSÉ ORLANDO como incurso, por quatro vezes, no art. 171, caput, em
continuidade delitiva (art. 71), ambos do Código Penal, à pena total de 2 (dois)
anos, 02 (dois) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e de 84 (oitenta e quatro) dias-multa, no piso.
Inconformados, os réus apelaram, pugnando pela reforma do
julgado.
MARCOS ROGÉRIO busca a absolvição por falta de provas,
aduzindo ter justificado por meio de palavras e documentos todas as condutas
que lhe são imputadas. Aduz ser fantasioso e inverídico o depoimento da
vítima, inexistindo prova do prejuízo alegado (fls. 849/859).
JOSÉ ORLANDO pugna igualmente pela absolvição com base
na fragilidade do conjunto probatório. Subsidiariamente, requer a fixação do
regime inicial aberto e substituição da privativa de liberdade por restritiva de
direitos (fls. 860/867).
Oferecidas contrarrazões (fls. 871/872), o parecer da d.
Procuradoria Geral de Justiça foi pelo desprovimento (fl. 884/892).
É o relatório.
2. A condenação era medida de rigor.
Segundo a denúncia, na qualidade de representante comercial

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da Mantfarma, MARCOS ROGÉRIO desviou mercadorias simulando a venda
para empresas irregulares sobre as quais sabia que não iriam adimplir a suposta
compra. JOSÉ ORLANDO também foi autor de quatro dos treze desvios
mencionados, pois recebeu as mercadorias em seu nome, assumindo ser
representante da empresa Crisleide Aparecida Guerra ME, a qual negou tal
fato.
As notas fiscais de saída de fls. 18/49, 62/70 e registro dos
pedidos de fls. 81/83 e 91/103 comprovam que as mercadorias saíram da
empresa Mantfarma com destino a Luís Ildefonso da Silva ME.; Caio Felipe
Gomes Pereira Minimercado ME., Crisleide Aparecida Guerra ME e Pousada
Massucato Ltda. ME e foram recebidas pelos réus, bem como por outras
pessoas não relacionadas às empresas, que não pagaram pelas mercadorias.
Luís Ildefonso da Silva não foi encontrado para prestar
declarações sobre os fatos, tendo se constatado durante as investigações que seu
estabelecimento comercial se encontrava desativado.
MARCOS ROGÉRIO apresentou o documento de fls. 124/125
por meio do qual Antonia Regina Passaleti assumiria a dívida mencionada nos
autos como pertencente à empresa Luís Ildefonso ME. e se comprometeria a
quitá-la perante a Mantfarma.
No entanto, a minuta de acordo não possui qualquer valor
probatório, sequer foi assinada pelas partes, não tendo a defesa apresentado
declarações de Ildefonso ou de Antonia para corroborar a tese de inocência.
Ademais, os cheques entregues pelo acusado como forma de
saldar referida dívida, emitidos por Regiane Bueno Oliveira só corroboram a
fraude, pois a emitente das cártulas informou ter sido seu talão de cheques
furtado (fls.242/243).
Caio Felipe foi ouvido apenas na fase inquisitiva, quando

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afirmou que à época dos fatos, sua empresa não estava mais em atividade. No
período em que esteve em funcionamento, o declarante adquiria produtos da
empresa “Arcom”, com o representante Marcelo, desconhecendo por completo
o acusado. Após a compra, Marcelo lhe informou ter feito uso do nome e
cadastro de sua empresa para uma compra para MARCOS ROGÉRIO,
acrescentando que Marcelo assumiu a dívida e não teve problemas ou prejuízo
em virtude desses fatos. Em juízo não foi encontrado e houve desistência em
sua oitiva (fls.156 e 590).
Marcelo declarou na fase inquisitiva que, de fato, havia
utilizado o nome da empresa de Caio para a aquisição de produtos por Marcos,
tendo se comprometido e arcado com os valores. Entretanto, depois soube que
o réu utilizou novamente o nome da empresa de Caio, sem sua autorização,
outras três vezes. Foi ouvido em juízo, mas não foi indagado sobre esses fatos,
limitando-se a narrar os procedimentos de praxe no mercado de trabalho da
representação comercial.
Crisleide declarou tanto na fase inquisitiva quanto em juízo
desconhecer absolutamente os fatos, ter fechado um bar de sua propriedade há
mais de um ano, negando ter encomendado ou recebido os produtos, sequer
conhecendo os corréus (fl. 264).
JOSÉ ORLANDO, entretanto, ouvido na fase inquisitiva, alegou
ter recebido os produtos comprados por intermédio do corréu em nome de
Crisleide e a pedido dela, fato este não confirmado.
Já MARCOS ROGÉRIO busca a absolvição quanto aos fatos
relacionados a Crisleide, aduzindo que o responsável por qualquer
irregularidade seria apenas o corréu, o qual assinou e recebeu pelos produtos.
Sua tese, no entanto, não sobrevive diante da constatação de que a venda foi
realizada por MARCOS ROGÉRIO.

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Luiz
Aparecido
Massucato,
representante
da
Pousada
Massucato aduziu, na fase inquisitiva e em juízo, ter fechado a pousada no ano
de 2012, desconhecendo qualquer compra realizada após essa data. Relatou ter
sido procurado pelo réu, no ano de 2016, pedindo que assinasse uma declaração
de que havia realizado compras do réu e inexistia débito pendente. A despeito
de não conhecer MARCOS ROGÉRIO até então, assinou o documento porque,
de fato, havia realizado compras do Atacado Potunduva, ao qual o acusado
estaria relacionado de alguma forma (fls. 263/264 e mídia digital).
Daiane Cristina Azevedo foi ouvida na fase inquisitiva e em
juízo, quando informou ser cunhada do corréu JOSÉ ORLANDO. Declarou ter
recebido algumas mercadorias a pedido do réu em sua casa, desconhecendo por
completo seu conteúdo ou ilicitude. De acordo com fls. 64, 67 e 70 as
mercadorias recebidas por Daiane eram destinadas à Pousada Massucato.
As demais testemunhas ouvidas se referiram a fatos que não
são os apurados na inicial acusatória.
MARCOS ROGÉRIO, ouvido na fase inquisitiva, acompanhado
de Advogado, alegou que, com relação à venda realizada a Caio Felipe Gomes
Pereira Minimercado ME., realizou o cadastro dessa venda por engano, motivo
pelo qual retirou a mercadoria e destinou ao verdadeiro comprador, cujo nome
não se recorda e entregou os respectivos boletos a ele, que realizou o
pagamento. Contou que JOSÉ ORLANDO era o responsável pelas compras do
estabelecimento da esposa Sirley Rodrigues bem como de Crisleide, tendo
realizado os pedidos em nome de ambas. A respeito da pousada Massucato,
informou ter negociado com o Sr. Luiz. No dia da entrega, o estabelecimento
estava fechado, provavelmente no horário do almoço, tendo o acusado entrado
em contato com o responsável, o qual lhe forneceu novo endereço, para o qual a
mercadoria foi encaminhada, onde acabou recebida por Daiane, pessoa que

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desconhece. Acrescentou que Regiane Bueno M. Oliveira é ex-esposa de Luís
Hildefonso da Silva e emitiu cheque no valor de R$ 4,990,00 em favor da
Mantfarma para saldar acordo realizado entre o representante do credor, Sr.
Wilton, e o devedor, tendo o réu sido incumbido unicamente de buscar o
cheque entrega-lo na Mantfarma (fls. 117/119).
Em juízo, modificou parcialmente a versão. Aduziu que Luiz
Massuato que lhe devia certa quantia, tendo lhe cobrado da seguinte forma: o
Sr. Luiz realizaria a compra dos produtos da Mantfarma e assim o réu receberia
sua comissão. Foi autorizada a emissão da fatura e os produtos foram entregues
ao Sr. Luís. Confirmou o erro no cadastro quanto ao pedido de Caio, mas
sustentou que os respectivos valores foram pagos. Referiu que a vítima queria
responsabiliza-lo pelo inadimplemento dos compradores, tendo sido coagido a
realizar cobranças (função que não lhe cabia) dos clientes. Negou ter realizado
qualquer venda ilegal.
JOSÉ ORLANDO, por sua vez, afirmou ter adquirido
licitamente produtos para a empresa de sua esposa Syrlei bem como de
Crisleide, atendendo a pedido delas.
Eis as provas produzidas e, diante delas imperativa a
condenação pelo crime de estelionato.
Os réus alegam que as compras foram regulares e MARCOS
ROGÉRIO sustenta acreditar não ter existido prejuízo para a vítima, mas a
prova dos autos demonstra o contrário.
Os representantes da empresa Luís Ildefonso da Silva ME. não
foram encontrados, o estabelecimento comercial estava fechado à época da
venda, inexistindo legitimidade na minuta de fls. 124/125 para comprovar
qualquer assunção de dívida por pessoa estranha à negociação (Aparecida
Regina Passaleti).

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Ora, se o estabelecimento estivesse em atividade seria fácil
dirigir-se a ele e realizar a cobrança de seus representantes, mas tal fato não foi
possível porque a empresa estava inativa, assim caracterizada a fraude na
utilização de seus dados para faturar produtos que não foram pagos.
Acresça-se ser a versão do acusado contraditória. Primeiro
alegou que a ex-esposa do acusado Regiane Bueno Oliveira havia entregado
cheques para saldar a dívida em aberto, mas tal pessoa foi ouvida na fase
inquisitiva e informou que, na verdade, seu talonário havia sido furtado e
desconhecia por completo a transação comercial mencionada. Em juízo, o réu
apresentou a minuta de acordo com dados de Antonia Regina Passalati, suposta
esposa de Luís Ildefonso da Silva, mas não arrolou tal pessoa como testemunha
assim demonstrando total desinteresse em comprovar sua versão sobre os fatos.
A respeito de Caio Gomes Felipe Pereira Minimarcado ME.,
basta esclarecer que Caio não reconheceu a compra, não recebeu os produtos e
não realizou o pagamento. O réu afirma ter recebido os produtos faturados por
engano para a empresa de Caio, mas não comprova o pagamento por eles,
conduta imprescindível para sustentar a licitude da transação comercial.
Quanto a Crisleide Aparecida Guerra ME., embora MARCOS
ROGÉRIO tenha realizado a venda e JOSÉ ORLANDO houvesse recebido os
produtos, Crisleide não reconheceu a transação comercial informando que seu
negócio consistia em um bar e já estava fechado há mais de um ano. A palavra
de JOSÉ ORANDO sobre a regularidade da transação foi desmentida por
Crisleide, que declarou, nas duas fases do processo desconhecer os corréus,
jamais tendo autorizado JOSÉ ORLANDO a realizar pedidos em seu nome.
A despeito de não ter constado na denúncia, nítido que JOSÉ
ORLANDO também concorreu para o golpe que envolveu a empresa Pousada
Massucato, pois as mercadorias destinadas àquele estabelecimento foram

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recebidas por sua cunhada Daiane, a pedido dele.
Luiz Massucato não reconheceu a compra ou qualquer dívida
com o corréu MARCOS ROGÉRIO, o qual apresentou, mais uma vez,
depoimentos contraditórios, pois primeiro disse que a compra foi realizada
regulamente pelo representante da empresa, mas no horário da entrega o
estabelecimento estava fechado, tendo o Sr. Luiz indicado o endereço onde as
mercadorias poderiam ser entregues. Em juízo, inovou, alegando que o Sr. Luiz
era seu credor (fato não comprovado nos autos) e estava em boas condições
financeiras, tendo lhe pedido uma ajuda consistente em comprar os produtos
dos quais era representante comercial para que pudesse receber a comissão e
assim abater a suposta dívida. Sabia, portanto, que a pousada não estava mais
em funcionamento, embora o CNPJ estivesse ativo.
Como visto, MARCOS ROGÉRIO, por vezes com o auxílio de
JOSÉ ORLANDO, realizou vendas a empresas que não reconhecem as compras,
declararam não terem recebido os produtos, que saíram da Mantfarma, assim
caracterizada a fraude e o prejuízo.
Mantenho, pois, a condenação, não havendo que se falar em
insuficiência de provas.
Passo à análise da dosimetria das penas.
As penas dos réus foram fixadas acima do mínimo legal em
virtude do número de infrações reiteradas e organizadas, os maus antecedentes
de JOSÉ ORLANDO e o grande prejuízo causado à vítima.
Afasto, entretanto, o juízo negativo sobre a reiteração delitiva
da primeira fase porque os réus foram denunciados por crimes continuados,
valorada adequadamente a causa especial de aumento na última fase, em
atenção ao ne bis in idem.
Não reconheço por outro lado, maus antecedente em

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condenação criminal recorrível por tráfico nos exatos termos da Súmula no 444
do STJ.
Por outro lado, tendo em vista que a condenação definitiva teve
sua pena extinta na data de 16/04/2010 (fls. 571) e os fatos imputados a JOSÉ
ORLANDO se passaram em 09/10/15; 17/10/2015 e 13/11/2015 forçoso
reconhecer que o decurso do quinquídio legal não autoriza o reconhecimento
dos maus antecedentes. De fato, desproporcional seria perpetuar-se como maus
antecedentes, condenação inapta a gerar reincidência.
Por fim, embora a vítima seja uma empresa, tendo em vista as
dificuldades financeiras a que também está exposta, mantenho a valoração
negativa somente com relação às consequências do crime (prejuízo causado à
vítima) e assim fixo a pena-base em 1 ano e 2 meses de reclusão e 11 dias-multa,
no piso.
Na segunda etapa, em virtude da reincidência de JOSÉ
ORLANDO, mantém-se o acréscimo de 1/6, alcançando 1 ano, 4 meses e 10
dias de reclusão, e 12 dias-multa. As penas de MARCOS ROGÉRIO
permanecem inalteradas nessa etapa.
Por fim, na última fase, reconhecida a continuidade delitiva de
13 delitos por MARCOS ROGÉRIO a pena é majorada em 2/3 e quanto a JOSÉ
ORLANDO condenado por 4 delitos, o acréscimo será de 1/3, totalizando: 1
ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 18 dias-multa, no piso para o primeiro e 1
ano, 9 meses e 23 dias de reclusão, e 16 dias-multa, no piso para o segundo.
Ao réu primário e de bons antecedentes é cabível o regime
inicial aberto bem como a substituição por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo prazo da pena
corporal e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo.
Ao réu reincidente e com circunstância judicial valorada em seu

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desfavor mantém-se o regime inicial semiaberto, mas admite-se a substituição
considerando que o crime foi cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa
e o quantum imposto é pequeno.
Substituo, pois a privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo prazo da
pena corporal e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo.
3. Por tais fundamentos, pelo meu voto, dou parcial
provimento aos apelos para reduzir as penas de MARCOS ROGÉRIO a 1 (um)
ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 18
(dezoito) dias-multa, no piso e de JOSÉ ORLANDO a 1 (um) ano, 9 (nove)
meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 16
(dezesseis) dias-multa, no piso, deferida a substituição para ambos, nos termos
acima fixados.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator

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Voto no: 27367
Apelação no: 0003114-55.2016.8.26.0302
Comarca: Jau
Apelantes: Marcos Rogério Biscoito e José Orlando Ribeiro dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Declaração de voto divergente.
Data maxima venia, ouso divergir da douta maioria
quanto à dosimetria penal, especificamente no que tange ao afastamento
dos maus antecedentes de JOSÉ ORLANDO.
Discordo do posicionamento ventilado, uma vez que a
orientação perfilhada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça é no
sentido de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito
na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior, diz respeito ao
histórico do acusado e pode caracterizar maus antecedentes.
Neste sentido, segura a jurisprudência:
“[...] 2. A condenação definitiva por fato anterior ao
crime descrito na denúncia, mas com trânsito em
julgado posterior, diz respeito ao histórico do
acusado e pode caracterizar maus antecedentes. [...]
5. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido,
de ofício, para reduzir a pena-base, afastar a
reincidência e redimensionar a pena final da paciente
para 5 anos e 4 meses de reclusão, além de 13 dias-

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multa. (HC 145.443/DF, de minha relatoria, 6a T., DJe
10/11/2014)
[...] 2. Não há ilegalidade a ser reconhecida no
tocante à valoração negativa dos antecedentes
criminais do paciente, tendo em vista a existência de
condenação transitada em julgado por fato pretérito
ao delito objeto do presente mandamus, com trânsito
em julgado anterior à sentença proferida nos
presentes autos, situação apta a configurar maus
antecedentes. Precedentes. [...]”. (HC 301.637/SP,
Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6a T.,
DJe 15/12/2014)
Com efeito, os maus antecedentes se extraem de fatos
ocorridos anteriormente ao delito sob julgamento; não da data do trânsito
em julgado da condenação.
Assim, considerando que JOSÉ ORLANDO ostenta
duas condenações definitivas e já depuradas, além do prejuízo causado à
empresa, fixava a fração de acréscimo da basilar em 1⁄4 (um quarto);
mantidas aquelas de 1/6 (um sexto) pela reincidência e de 1/3 (um terço)
pela continuidade delitiva, totalizando 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10
(dez) dias de reclusão, e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
DAVA
PROVIMENTO EM MENOR EXTENSÃO ao recurso, para readequar
as penas em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e
pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, no valor unitário mínimo.
CAMARGO ARANHA FILHO

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3o JUIZ

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Acórdãos
Eletrônicos
OTAVIO AUGUSTO DE ALMEIDA TOLEDO
F6F0836
12
13
Declarações
de Votos
ADALBERTO JOSE QUEIROZ TELLES DE
CAMARGO ARANHA FILH
E31432B
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0003114-55.2016.8.26.0302 e o código de confirmação da tabela acima.