Tribunal: TJSP
Processo: 1000725-37.2020.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eurípedes Faim
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – ISS – MUNICÍPIO DE AMPARO. Sentença que julgou improcedente a ação. Apelo da autora.
INTERESSE DE AGIR – Nos termos do art. 19, inciso I do Código de Processo Civil, o interesse de agir do autor pode estar limitado à declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica – Cabível ação declaratória com fins prospectivos

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – ISS – MUNICÍPIO DE AMPARO. Sentença que julgou improcedente a ação. Apelo da autora.
INTERESSE DE AGIR – Nos termos do art. 19, inciso I do Código de Processo Civil, o interesse de agir do autor pode estar limitado à declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica – Cabível ação declaratória com fins prospectivos quanto às relações jurídicas tributárias, quando demonstrado pelo contribuinte que o fato jurídico suscitado diz respeito ao cotidiano de suas atividades e que há conduta rotineira da Administração Pública infirmando o direito alegado já manifestada em outros casos análogos, seja por meio de indeferimento de pedido administrativo ou de lavratura de auto de infração – Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de Justiça – Inaplicabilidade da Súmula 239 do Supremo Tribunal Federal na hipótese de a decisão tratar da própria existência da relação jurídica tributária – Entendimento que também se aplica às decisões que tratam do modo de existir da relação jurídica tributária – Precedentes do C. Supremo Tribunal Federal - Efeitos prospectivos da declaração acerca de relação jurídica tributária de caráter continuado que, contudo, apenas alcançam os exercícios futuros enquanto não sobrevier modificação substancial no plano fático e normativo – Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça.
No caso dos autos, a autora logrou demonstrar que a sua pretensão declaratória é fundada em justo receio de concreta e iminente lesão ao direito pleiteado – Autora que atua na cessão do direito de imagem, nome, apelido e voz de atletas, conforme se depreende se seu contrato social de fls. 18/24 e dos contratos de fls. 32/45 – Embora não se tenha notícias da cobrança de ISS em face da autora por tais atividades, analisando-se a jurisprudência deste E. Tribunal, observa-se que o Município de Santos vem exigindo o tributo sobre a cessão do direito de imagem em face de outras empresas – Comprovada a atuação da Municipalidade em casos análogos no sentido de infirmar o direito pleiteado pela autora - Inaplicabilidade da Súmula 239 ao caso – Decisão declaratória que não leva em consideração as particularidades de um lançamento específico e sim a existência da relação jurídica tributária – Interesse de agir caracterizado – Sentença reformada neste ponto.
CAUSA MADURA – Processo que está em condições de imediato julgamento - Aplicação do art. 1.013, §3o, I, do Código de Processo Civil de 2015.
INCIDÊNCIA DO ISS – O fato gerador do ISS é a prestação de serviço, mas essa prestação tem que ser derivada da obrigação de fazer, ou seja, ato ou efeito de prestar o serviço que resulta na produção de um bem econômico de natureza imaterial - CESSÃO DO DIREITO DE IMAGEM - Contratos cujo cerne é a cessão de direitos e não serviços, sendo inconstitucional a incidência de ISS nesse tipo de relação, como já decidiu o E. Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em caso análogo - Precedentes desta C. Câmara - Cabível a repetição de valores eventualmente recolhidos a esse título no curso da ação, desde que devidamente comprovados em liquidação de sentença o pagamento e o cumprimento do artigo 166 do Código Tributário Nacional.
Sentença reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000974969
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1000725-37.2020.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante GHV
SPORTS E NEGÓCIOS DESPORTIVOS LTDA, é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RAUL DE FELICE (Presidente sem voto), SILVA RUSSO E RODRIGUES DE
AGUIAR.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
EURÍPEDES FAIM
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000725-37.2020.8.26.0562 -Voto no 17074
2
VOTO No.: 17074
APELAÇÃO No.: 1000725-37.2020.8.26.0562
COMARCA: SANTOS
APELANTE: GHV SPORTS E NEGÓCIOS DESPORTIVOS LTDA.
APELADA: MUNICÍPIO DE SANTOS
JUÍZA DE 1o GRAU: THAIS CAROLINE BRECHT ESTEVES
EMENTA
TRIBUTÁRIO APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA
ISS
MUNICÍPIO DE AMPARO. Sentença que julgou
improcedente a ação. Apelo da autora.
INTERESSE DE AGIR Nos termos do art. 19, inciso I do
Código de Processo Civil, o interesse de agir do autor pode
estar limitado à declaração da existência, da inexistência ou
do modo de ser de uma relação jurídica Cabível ação
declaratória com fins prospectivos quanto às relações
jurídicas tributárias, quando demonstrado pelo contribuinte
que o fato jurídico suscitado diz respeito ao cotidiano de
suas
atividades
e
que
há
conduta
rotineira
da
Administração Pública infirmando o direito alegado já
manifestada em outros casos análogos, seja por meio de
indeferimento de pedido administrativo ou de lavratura de
auto de infração Precedentes do C. Superior Tribunal de
Justiça e deste E. Tribunal de Justiça Inaplicabilidade da
Súmula 239 do Supremo Tribunal Federal na hipótese de a
decisão tratar da própria existência da relação jurídica
tributária
Entendimento que também se aplica às
decisões que tratam do modo de existir da relação jurídica
tributária Precedentes do C. Supremo Tribunal Federal -
Efeitos prospectivos da declaração acerca de relação
jurídica tributária de caráter continuado que, contudo,
apenas alcançam os exercícios futuros enquanto não
sobrevier modificação substancial no plano fático e
normativo
Precedentes do C. Superior Tribunal de
Justiça.
No caso dos autos, a autora logrou demonstrar que a sua
pretensão declaratória é fundada em justo receio de
concreta e iminente lesão ao direito pleiteado Autora que
atua na cessão do direito de imagem, nome, apelido e voz
de atletas, conforme se depreende se seu contrato social de
fls. 18/24 e dos contratos de fls. 32/45 Embora não se
tenha notícias da cobrança de ISS em face da autora por
tais atividades, analisando-se a jurisprudência deste E.
Tribunal, observa-se que o Município de Santos vem
exigindo o tributo sobre a cessão do direito de imagem em
face de outras empresas
Comprovada a atuação da
Municipalidade em casos análogos no sentido de infirmar o
direito pleiteado pela autora - Inaplicabilidade da Súmula

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239 ao caso
Decisão declaratória que não leva em
consideração as particularidades de um lançamento
específico e sim a existência da relação jurídica tributária
Interesse de agir caracterizado Sentença reformada neste
ponto.
CAUSA MADURA Processo que está em condições de
imediato julgamento - Aplicação do art. 1.013, §3o, I, do
Código de Processo Civil de 2015.
INCIDÊNCIA DO ISS
O fato gerador do ISS é a
prestação de serviço, mas essa prestação tem que ser
derivada da obrigação de fazer, ou seja, ato ou efeito de
prestar o serviço que resulta na produção de um bem
econômico de natureza imaterial - CESSÃO DO DIREITO
DE IMAGEM - Contratos cujo cerne é a cessão de direitos
e não serviços, sendo inconstitucional a incidência de ISS
nesse tipo de relação, como já decidiu o E. Órgão Especial
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em caso
análogo - Precedentes desta C. Câmara - Cabível a
repetição de valores eventualmente recolhidos a esse título
no curso da ação, desde que devidamente comprovados em
liquidação de sentença o pagamento e o cumprimento do
artigo 166 do Código Tributário Nacional.
Sentença reformada Recurso provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por GHV SPORTS E NEGÓCIOS
DESPORTIVOS LTDA. contra a respeitável sentença de fls. 109/111, cujo relatório se
adota e que julgou improcedente a ação ajuizada contra o MUNICÍPIO DE SANTOS,
para reconhecer a ausência de interesse de agir, sob o fundamento de que a autora pretende
tratar de uma relação jurídica que sequer se iniciou.
Em suas razões de apelação (fls. 136/147), a autora alega que a tutela
jurisdicional pleiteada é a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre ela
e o Município de Santos quanto ao ISS incidente sobre a cessão de direito de imagem, uma
vez que a atividade não constituiria serviço, não incidindo, portanto, o tributo. Argumenta
que esse tipo de demanda possui natureza preventiva e deve ser proposta antes do
lançamento do tributo, ou para evitar o recolhimento indevido. Afirma que não se pretende
a realização de consulta, mas a declaração de inexigibilidade de cobrança prevista na
legislação municipal. Defende que a pretensão é real e concreta, pois há meses recebe
valores pela sucessão dos direitos da personalidade de atleta, emitindo as notas fiscais em
observância às normas estabelecidas pelo apelado. Aduz a desnecessidade de instauração
de ação fiscalizatória para a configuração do interesse de agir, uma vez que a Lei
Municipal no 3.750/1971, alterada pela Lei Complementar no 513/2004, prevê em seu artigo
50, parágrafo 4o, item 3, a cobrança de ISS sobre a cessão de direitos de imagem.
Argumenta que a simples emissão de notas fiscais e a correspondente escrituração já são
suficientes para a inscrição do suposto débito em dívida ativa. Requer a reforma da r.
sentença, com o retorno dos autos à origem para a prolação de sentença de mérito ou,
alternativamente, que se adentre no mérito para julgar a ação, nos termos do artigo 1.013,

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parágrafo 3o do Código de Processo Civil de 2015.
Vieram as contrarrazões (fls. 158/161).
Este é o relatório.
Passa-se a analisar o recurso.
DO INTERESSE DE AGIR.
Nos termos do artigo 19, inciso I do Código de Processo Civil, o interesse de agir
do autor pode estar limitado à declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser
de uma relação jurídica:
Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração:
I - da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação
jurídica;
II - da autenticidade ou da falsidade de documento. (grifo nosso)
Assim, no tocante às relações jurídicas tributárias, a atuação da Administração
Pública que enseje justo receio de concreta e iminente lesão ao direito do contribuinte
evidencia o interesse deste no ajuizamento de ação declaratória com efeitos prospectivos a
fim de discutir a existência, inexistência ou o modo de ser desta relação.
Nesse sentido, já se manifestou o C. Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA
EM
RECURSO
ESPECIAL.
AÇÃO
DECLARATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA.
EFEITOS
PROSPECTIVOS.
CABIMENTO.
1.
Embargos
de
divergência em recurso especial nos quais se discute o cabimento, ou
não, de ação declaratória para obter o reconhecimento de inexistência de
relação jurídica-tributária que iniba a Administração Tributária de
promover a autuação fiscal relativa a operações futuras concernentes à
atividade profissional da contribuinte. 2. Cabe ação declaratória para
obter o reconhecimento de inexistência de relação jurídica-tributária
para fins prospectivos, quando o contribuinte demonstra que o fato
jurídico suscitado diz respeito ao cotidiano de suas atividades e que
há conduta rotineira do fisco infirmando o direito alegado já
manifestada em outros casos análogos, seja por meio de
indeferimento de pedido administrativo ou de lavratura de auto de
infração. 3. No caso dos autos, a empresa contribuinte logrou
demonstrar que a sua pretensão declaratória não é meramente
abstrata, mas, ao contrário disso, que seu justo receio é concreto e
iminente, uma vez que já foi autuada pela administração municipal
para recolher o ISS sobre as operações de leasing de veículos
comercializadas com os consumidores lá residentes. 4. Embargos de
divergência providos. (STJ, EREsp 1135878/RS, Rel. Ministro
BENEDITO
GONÇALVES,
PRIMEIRA
SEÇÃO,
julgado
em
26/06/2013, DJe 02/08/2013) (grifo nosso)

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Referido entendimento também já foi adotado por este E. Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO Pretensão de não incidência de ICMS nas mercadorias
dadas em bonificação Cabimento da ação declaratória para obter o
reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária com
fins prospectivos quanto ao fato jurídico cotidiano e quando há
conduta
rotineira
do
fisco
infirmando
o
direito
alegado.
BONIFICAÇÃO Espécie de desconto incondicional Não-inclusão na
base de cálculo do tributo Sentença mantida, preliminares afastadas,
recurso e reexame necessário desprovidos". (TJSP, 9a Câmara de Direito
Público, Apelação/Remessa Necessária no 1014574-90.2016.8.26.0053,
Rel. Moreira de Carvalho, j. 12/07/2017, V. U.) (grifo nosso)
Portanto, o interesse do contribuinte no ajuizamento de ação declaratória para
discussão da relação jurídica tributária com efeitos prospectivos restará caracterizado com
a comprovação de que o fato jurídico suscitado pelo autor diz respeito ao cotidiano de suas
atividades e de que a conduta habitual da Administração, já manifestada em situações
análogas, é no sentido de infirmar o direito alegado.
Por outro lado, não se desconhece o teor da Súmula 239 do Supremo Tribunal
Federal:
Súmula 239. Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em
determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.
Contudo, a despeito do entendimento firmado, o Supremo Tribunal Federal tem
mitigado a aplicação da referida Súmula nas hipóteses em que a decisão trata da própria
existência da relação jurídica tributária:
RECLAMAÇÃO. COISA JULGADA. IPTU. IMUNIDADE (ART. 150,
VI,
C,
DA
CONSTITUIÇÃO).
VIOLAÇÃO
DE
DECISÃO
DEFINITIVA DO STF. 1. O provimento do RE 243.363 reconheceu a
imunidade tributária do art. 150, VI, c, da Constituição ao imóvel do
reclamante, havendo certeza de que o imóvel objeto da ação é o mesmo
do qual se cobra o IPTU. 2. Não incidência da Súmula 239/STF, já
que a decisão paradigma reconhece uma imunidade constitucional
sem se limitar a um exercício financeiro, até porque acolhido o
pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária.
[...] 4. Recurso desprovido. (Rcl 10193 AgR, Relator(a): ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/11/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 09-12-2015 PUBLIC 10-12-2015)
“Ao final, cumpre reforçar a inaplicabilidade da Súmula 239/STF ao
caso em apreço, o que revela não haver qualquer violação à coisa
julgada no caso sob análise. A dicção sumular foi construída levando
em consideração especificidades aplicáveis a um lançamento
específico, não se reportando a vícios relativos à norma impositiva
em tese. Apontada uma inconsistência da regra-matriz por ausência de
conformação com o pressuposto de validade, a coisa julgada deve ser
mantida”. (STF, ARE 861.473, Rel. Min. Roberto Barroso, Dec.
Monocrática, j. 09/02/2015, DJe 36 de 25/02/2015) (grifo nosso)
“Acolho os embargos de declaração tão somente para sanar omissão no

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tocante a incidência da Súmula 239 da Corte na hipótese dos autos. (...).
De qualquer forma, observo que a orientação da jurisprudência da
Corte, há muito, é no sentido de que a referida súmula só é aplicável
nas hipóteses de processo judicial em que tenha sido proferida a
decisão transitada em julgado de exercícios financeiros específicos, e
não nas hipóteses em que tenha sido proferida decisão que trate da
própria existência da relação jurídica-tributária continuativas, como
assentou o acórdão recorrido”. (STF, AI 791.071 AgR-ED, Rel. Min.
Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 18/02/2014, DJe 53 de 18/03/2014)
(grifo nosso)
“Note-se, por oportuno, que o pedido inicial acolhido no acórdão
recorrido não é de anulação de lançamento de exercício financeiro
específico, caso em que poderia incidir a Súmula 239/STF, mas, sim,
de declaração de inconstitucionalidade do IPTU progressivo
incidente sobre determinados imóveis 'enquanto o fundamento para
a respectiva cobrança for a legislação atual'. Declarada a
inconstitucionalidade da norma tributária, seu efeito perdura enquanto
não ocorrerem alterações nas circunstâncias fáticas ou jurídicas
existentes quando prolatada a decisão”. (STF, ARE 704.846 ED, Rel.
Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/05/2013, DJe 154 de
08/08/2013) (grifo nosso)
De igual modo, a compreensão do ordenamento jurídico como um sistema leva à
inaplicabilidade da Súmula 239 também quanto às decisões que declaram o modo de ser da
relação jurídica tributária, pelas mesmas razões de decidir, uma vez que não se considera as
particularidades de um lançamento específico e sim a forma como se desenvolve a relação.
Por fim, é importante consignar que os efeitos prospectivos da declaração acerca
da relação jurídica tributária de caráter continuado apenas alcançam os exercícios futuros
enquanto não sobrevier modificação substancial no plano fático e normativo:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPTU. RELAÇÃO JURÍDICO-
TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DECLARADA EM DEMANDA
ANTERIOR. COISA JULGADA DE EFEITOS PROSPECTIVOS.
SÚMULA 239 DO STF. CASO CONCRETO. INAPLICABILIDADE.
1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com
fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de
março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na
forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela
jurisprudência
do
Superior
Tribunal
de
Justiça"
(Enunciado
Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016). 2. A coisa julgada
resultante de provimento judicial que declara a inexigibilidade de
relação jurídica tributária de caráter continuado gera efeitos
prospectivos, alcançando exercícios futuros, enquanto não sobrevier
modificação substancial no plano fático ou normativo. 3. Inaplicável,
para essa situação, o entendimento consolidado na Súmula 239 do STF:
"Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado
exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores." 4. Hipótese
em que, afastada a indevida aplicação da Súmula 239 do STF pelo
acórdão recorrido, os autos devem retornar à Corte de origem, para que
seja analisada eventual existência de modificação no quadro fático ou
normativo a justificar a insubsistência da coisa julgada que reconheceu a

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imunidade de IPTU à entidade recorrente. 5. Recurso especial provido.
(STJ, REsp 1545505/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA,
PRIMEIRA TURMA, j. 11/06/2019, DJe 02/08/2019) (grifo nosso)
Com isso, observa-se que, embora se admita o interesse de agir do contribuinte na
declaração do modo de ser de uma relação jurídica tributária para fins prospectivos, tais
efeitos apenas alcançam os exercícios futuros enquanto permanecerem as situações fático-
jurídicas que fundamentaram a decisão declaratória.
O caso dos autos.
No caso dos autos, a autora pleiteia a declaração da inexistência de relação
jurídica tributária entre ela e o Município de Santos que a obrigue ao recolhimento do ISS
sobre os valores recebidos pela cessão dos direitos de uso e exploração comercial de
imagem, nome, apelido esportivo, caricatura e voz (fls. 16).
A autora alega que o seu interesse de agir restaria caracterizado pelo justo receio
de concreta e iminente lesão ao direito pleiteado na inicial em razão da previsão na
legislação local de incidência do ISS sobre a cessão de direitos, bem como da conduta do
Município, que costuma exigir o tributo em situações semelhantes à sua.
De fato, a Lei Municipal no 3.750/1971 prevê no item 3 de sua lista de serviços a
cobrança de ISS sobre “Serviços prestados mediante locação, cessão de direito e
congêneres”.
Do contrato social de fls. 18/24, observa-se que a autora tem entre seu objeto
social a “exploração dos direitos da personalidade, compreendendo a exploração dos
direitos de imagem, nome, apelido desportivo e voz de atletas” (fls. 20, item 3.2).
A autora comprovou a celebração de contratos tendo como objeto a cessão do
direito se uso e exploração comercial de imagem, nome, voz e apelido desportivo (fls.
32/45).
Embora não se tenha notícias da cobrança de ISS em face da autora por tais
atividades, analisando-se a jurisprudência deste E. Tribunal, observa-se que o Município de
Santos vem exigindo o tributo sobre a cessão do direito de imagem em face de outras
empresas:
Apelação. Embargos à Execução Fiscal julgados procedentes. ISS da
competência de setembro/2012. Município de Santos. Atividade
enquadrada pelo Fisco no item 10.02 (agenciamento, corretagem ou
intermediação de títulos em geral). Alegação de que o imposto não
incide sobre a cessão de direito de imagem. Sentença que julgou
procedentes os embargos. Pretensão à reforma. Desacolhimento.
Tributação incidente sobre contrato de licença de uso de imagem de
esportista firmado pela autora, com anuência do atleta. Cessão dos
direitos de exploração comercial de uso da imagem, voz, marca e
nome de jogador de futebol que não está sujeita à incidência do ISS,
porque ausente previsão na Lei Complementar n. 116/03. Precedentes do
Superior Tribunal de Justiça. Sentença mantida. Majoração dos
honorários sucumbenciais nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015 e do

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Enunciado
administrativo
n.
7
do
C.
STJ.
Recurso
não
provido. (TJSP, Apelação
Cível
1006338-72.2019.8.26.0562,
18a
Câmara de Direito Público, Rel. Ricardo Chimenti, Foro de Santos - 1a
Vara da Fazenda Pública, j. 30/09/2020, V.U.) (grifo nosso)
APELAÇÃO Embargos à Execução ISSQN incidente sobre cessão
de direitos de exploração comercial e uso de imagem, voz e apelidos
do período de janeiro a dezembro de 2011 Jurisprudência reiterada
desta Corte no sentido de que constitui atividade que não se enquadra no
conceito de prestação de serviço para incidência do ISS, por tratar-se de
cessão de direito sobre bem imaterial, que não implica prestação-fim de
fazer, seja qual for o seu objeto específico
Exigência indevida

Sentença mantida
Majoração dos honorários advocatícios que se
impõe
Inteligência do art. 85 do CPC/2015
Apelação da
Municipalidade
não
provida.

(TJSP,
Apelação
Cível
1006341-27.2019.8.26.0562, 15a Câmara de Direito Público, Rel. Fortes
Muniz, j. 07/07/2020, V.U.) (grifo nosso)
Verifica-se que referidos julgados demonstram uma atuação da Municipalidade
em casos análogos no sentido de infirmar o direito pleiteado pela autora, de forma que a
pretensão declaratória está fundada no justo receio de concreta e iminente lesão ao seu
direito.
De igual modo, a autora atua na cessão do direito de imagem de atletas, de
maneira que o fato jurídico por ela suscitado diz respeito ao cotidiano de suas atividades.
Ademais, importante consignar a inaplicabilidade da Súmula 239 do Supremo
Tribunal Federal ao presente caso, pois o pleito declaratório não leva em consideração as
particularidades de um lançamento específico e sim a existência da relação jurídica
tributária.
Com isso, restando caracterizado o interesse de agir da apelante, é o caso de se
reformar a r. sentença.
DA “CAUSA MADURA”.
O artigo 1.013, §§1o e 3o do Código de Processo Civil de 2015 dispõe sobre o
recurso de apelação:
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria
impugnada.
§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal
todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não
tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.
[...]
§ 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o
tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:
I - reformar sentença fundada no art. 485; [...] (grifo nosso)

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Referido artigo é aplicável ao caso, pois a causa está em condições de imediato
julgamento, já que ambas as partes puderam se manifestar no decorrer do feito, não
havendo que se falar em supressão de instância e nem em cerceamento de defesa.
DA INCIDÊNCIA DO ISS.
O fato gerador do ISS é a prestação de serviço, mas essa prestação de serviço tem
que ser derivada da obrigação de fazer, ou seja, ato ou efeito de prestar o serviço que
resulta na produção de um bem econômico de natureza imaterial.
A Lei Complementar Federal no 116/2003 assim dispôs:
Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência
dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a
prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se
constituam como atividade preponderante do prestador. [...]
Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de
2003. [...]
3
Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e
congêneres. [...]
Portanto, a cessão de direito de uso foi prevista como atividade tributável pelo
ISS.
Contudo, verifica-se que a cessão de direitos não envolve a prestação de serviços,
o que é exigido pela Constituição da República para a incidência do ISS.
Por isso, o E. Órgão Especial desta Corte reconheceu a inconstitucionalidade da
incidência do ISS sobre a cessão do direito de uso de marcas, ao analisar a lista anexa à Lei
Complementar no 10.701/2003, do Município de São Paulo:
Visto. Arguição de inconstitucionalidade - Definição de serviço
constante de listas anexas às L. C. ns. 116/03 e 13.701/03 que prevêem
incidência de ISS na cessão do direito de uso de marcas - Fato que
não configura prestação de serviço - Ofensa aos artigos 154,1, e 156,
II,
CF
-
Incidente
julgado
procedente.
(TJSP, Arguição
de
Inconstitucionalidade 0015571-31.2011.8.26.0000, Órgão Especial, Rel.
Corrêa Vianna, j. 04/05/2011, V.U.) (grifo nosso)
Especificamente quanto à cessão do direito de direito de imagem, esta C. Câmara
já manifestou o mesmo entendimento:
APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO Ação declaratória
de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição de indébito
Município de São Paulo - ISSQN Contrato de cessão de direito de
imagem de atleta profissional - Atividade que não se insere no
conceito de serviço para fins de tributação
Ausência de fato
gerador - Repetição dos valores indevidamente pagos a serem apurados
em liquidação de sentença, respeitado o prazo prescricional, previsto no

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000725-37.2020.8.26.0562 -Voto no 17074
10
art. 168 do CTN, aplicando os índices de atualização monetária, nos
termos do julgamento do Tema 810 (RE 870.947/SE) pelo C. STF -
Pretensão de aplicação do art. 166 do CTN Prova de não transferência
do encargo financeiro
Litigância de má-fé não configurada

Inexistência de dolo processual apto a ensejar a condenação - Sentença
mantida Recursos voluntário e oficial não providos. (TJSP, Apelação
Cível 1032651-79.2018.8.26.0053, 15a Câmara de Direito Público, Rel.
Raul De Felice, j. 21/07/2020, V.U.) (grifo nosso)
APELAÇÃO Embargos à Execução ISSQN incidente sobre cessão
de direitos de exploração comercial e uso de imagem, voz e apelidos
do período de janeiro a dezembro de 2011 Jurisprudência reiterada
desta Corte no sentido de que constitui atividade que não se enquadra
no conceito de prestação de serviço para incidência do ISS, por
tratar-se de cessão de direito sobre bem imaterial, que não implica
prestação-fim de fazer, seja qual for o seu objeto específico

Exigência indevida Sentença mantida Majoração dos honorários
advocatícios que se impõe
Inteligência do art. 85 do CPC/2015

Apelação da Municipalidade não provida. (TJSP, Apelação Cível
1006341-27.2019.8.26.0562, 15a Câmara de Direito Público, Rel. Fortes
Muniz, j. 07/07/2020, V.U.) (grifo nosso)
No caso dos autos, como visto acima, a autora atua na cessão do direito de
imagem, nome, apelido e voz de atletas, conforme se depreende se seu contrato social de
fls. 18/24 e dos contratos de fls. 32/45.
Assim, é o caso de se reconhecer o direito da autora de não sofrer a exigência do
ISS sobre as referidas atividades, sendo cabível a repetição de valores eventualmente
recolhidos a esse título no curso da ação, desde que devidamente comprovados em
liquidação de sentença o pagamento e o cumprimento do artigo 166 do Código Tributário
Nacional.
Com isso, a r. sentença deve ser reformada, invertendo-se os ônus de
sucumbência.
Por derradeiro, considera-se questionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observando-se jurisprudência consagrada, inclusive no Superior Tribunal de
Justiça, no sentido de que para fins de interposição de recursos extremos às cortes
superiores é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a
questão posta tenha sido decidida. Bem por essa razão eventuais embargos declaratórios
não se prestariam à eventual supressão de falta de referência a dispositivos de lei (STJ,
EDcl no RMS 18.205/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 08/05/2006).
Ante o exposto, meu voto propõe que se CONCEDA PROVIMENTO ao
recurso.
EURÍPEDES FAIM
RELATOR