Tribunal: TJSP
Processo: 1502402-60.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271705
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502402-60.2019.8.26.0536, da Comarca de Santos, em que é apelante DEVID
LEANDRO GARCIA CARVALHO LOPES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por votação unânime,
deram provimento ao recurso para reconhecer o privilégio, reduzir a pena a 01 (um)
ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias/multa, no mínimo
legal; substituir a pena corporal por duas restritivas de direitos: prestação de serviços
à comunidade e prestação pecuniária, na forma acima delineada; e fixar o regime
prisional aberto para a hipótese de reconversão. Expeça-se alvará de soltura
clausulado.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ FERNANDO
VAGGIONE (Presidente sem voto), ALEX ZILENOVSKI E COSTABILE E SOLIMENE.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1502402-60.2019.8.26.0536 -Voto no
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@Apelação Criminal no 1502402-60.2019.8.26.0536.
Apelante: Deivid Leandro Garcia Carvalho Lopes.
Apelado: Ministério Público.
6a Vara Criminal da Comarca de Santos.
Voto no 40.767 Relator.
Ao relatório da respeitável sentença de fls. 125/131,
acrescenta-se que o Juízo da 6a Vara Criminal da Comarca de Santos condenou
Deivid Leandro Garcia Carvalho Lopes a cumprir pena de 05 (cinco) anos de
reclusão, no regime inicial fechado, e a pagar 500 (quinhentos) dias/multa, no
mínimo legal, por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Inconformado,
o
réu
recorre
em
busca
do
reconhecimento do privilégio, com redução na fração máxima, pois é primário, não
participa de organização criminosa, não há prova de que se dedique às atividades
criminosas, a apreensão de rádio comunicador não comprova que integre
organização criminosa, sendo critério de valorização do próprio tráfico, em patente
“bis in idem”, e o próprio Ministério Público pediu a incidência da redução; a
substituição da pena corporal por restritiva de direitos; e o abrandamento do regime
prisional, pois a gravidade concreta do delito não justifica o mais severo.
Contrarrazoado o recurso, a Procuradoria Geral de
Justiça opinou por seu desprovimento.
É o relatório.
O Apelante foi denunciado como incurso nas sanções do
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque no dia 15 de julho de 2019, por volta

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das 16:30 horas, na Rua 10, Morro do Pacheco, em Santos, trazia consigo, para fins
de traficância, 25 (vinte e cinco) pinos de cocaína e 20 (vinte) filetes de
“maconha”, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
De acordo com a denúncia, policiais militares efetuavam
patrulhamento de rotina quando viram o Apelante no local, com um rádio
comunicador nas mãos. Realizada a abordagem, ele tentou fugir, mas foi impedido.
Em revista pessoal, na cintura dele, preso na bermuda, foi encontrado um saco
plástico com as drogas e a quantia de R$ 52,00 (cinquenta e dois reais), em espécie.
O auto de exibição e apreensão (fls. 06/07), o auto de
constatação preliminar (fls. 08) e o laudo definitivo dos entorpecentes (fls. 76/78)
demonstram a materialidade do delito. A perita atestou o peso líquido das drogas:
4,7g (quatro gramas e sete decigramas) de cocaína e 32,9g (trinta e dois gramas e
nove decigramas) de “maconha”.
O Apelante confessou os fatos em juízo, dizendo que
estava promovendo o tráfico de drogas porque estava desempregado, mas era a
primeira vez e se encontrava no local há aproximadamente vinte minutos. Pediu
autorização ao traficante para vender drogas porque nem “bico” conseguiu naquele
dia, e recebeu dele os sacos plásticos, não chegando a ver quais eram os
entorpecentes. Negou portar rádio comunicador. Não chegou a vender as drogas.
Admitiu ter dinheiro, mas ressalvou que não se tratava de produto do narcotráfico,
mas de “bico” de carregamento de material de construção.
A confissão judicial foi corroborada pela prova oral
colhida em contraditório: o policial militar Victor Hugo Caldeira Duarte afirmou
que o local é conhecido ponto de tráfico de drogas, viu o Apelante portando um
rádio comunicador e uma sacola plástica, ele tentou fugir ao notar a presença

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policial, mas foi alcançado e com ele foi encontrada a sacola contendo as drogas,
além de dinheiro e o rádio comunicador, utilizado para avisar a aproximação de
viaturas. No mais, disse que não o conhecia, nunca o tinha visto. Indagado, ele
admitiu o tráfico, dizendo que estava no local há pouco tempo, uma ou duas
semanas, pelo que se recorda.
Francisco das Chagas Lima Filho, testemunha arrolada
pela defesa, disse que o réu trabalhava para ele, auxiliando no carregamento de
material.
E tendo em conta esse conjunto probatório, é forçoso
concluir que a condenação foi acertada, tanto que contra ela a defesa não se
insurgiu.
A pena-base permaneceu no mínimo legal, e as
atenuantes reconhecidas menoridade relativa e confissão espontânea não tem o
condão de reduzir a pena aquém desse patamar, conforme entendimento sumulado.
Mas deve ser reconhecido o privilégio, a despeito do
quanto entendeu a douta magistrada: “ainda que se trate de réu primário e menor de
21 anos, a apreensão do rádio comunicador, instrumento reconhecidamente
utilizado por facções criminosas para comunicação entre traficantes, revela que o
acusado está integrado em organização criminosa e com ela atua no comércio
ilegal de drogas” (fls. 129).
Com efeito, houve abordagem em patrulhamento de
rotina, o policial ouvido em juízo não conhecia o Apelante e nunca o viu no local, e
a utilização de rádio comunicador não implica, necessariamente, na conclusão de
que o Apelante estivesse integrado em organização criminosa. O aparelho, aliás, é
utilizado no próprio tráfico, para, conforme esclarecido pelo policial Victor Hugo,

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avisar a respeito de eventual aproximação de policiais. Mas a sua utilização não
conduz à certeza de que o agente integre organização criminosa.
E é caso de aplicar a fração máxima, considerando a
pequena quantidade de drogas apreendidas 37,6g (trinta e sete gramas e seis
decigramas) de cocaína e de “maconha” , com o que a pena se concretiza em um
ano e oito meses de reclusão e 166 dias/multa, no piso.
O regime prisional também deve ser abrandado, pois o
aberto melhor se adequa à situação concreta: o réu é primário, possuía menos de 21
anos de idade na época dos fatos, confessou os fatos, foram consideradas favoráveis
as circunstâncias judiciais tanto que a pena-base permaneceu no mínimo legal , a
quantidade de droga apreendida não é vultosa, e o fato de o tráfico de drogas ser
equiparado a crime hediondo não inviabiliza o abrandamento do regime, pois o
Colendo Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 2o,
parágrafo 1o, da Lei no 8.072/90 com a redação dada pela Lei no 11.404/06,
concluindo que o dispositivo contraria a Constituição Federal, especificamente no
que diz respeito ao princípio da individualização da pena (HC no 111.840, rel. Min.
Dias Toffoli).
Aliás, a Suprema Corte afastou o caráter hediondo do
chamado tráfico privilegiado: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI
N.
8.072/90
AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não
se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e §
1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido
sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o

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delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se
estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4.
Ordem concedida” (Pleno, HC no 118.533, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/06/2016
grifos da reprodução).
E a pena corporal deve ser substituída por restritivas de
direitos,
porque
o
Colendo
Supremo
Tribunal
Federal
declarou
a
inconstitucionalidade do artigo 44, da Lei Antidrogas, concluindo que contraria a
Constituição Federal, especificamente no que diz respeito ao princípio da
individualização da pena (Habeas Corpus no 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli). E
reconheceu repercussão geral da matéria tratada no Recurso Extraordinário com
Agravo ARE 663.261 , reafirmando a inconstitucionalidade das expressões
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos” e “vedada a conversão de
suas penas em restritivas de direitos” constantes dos artigos 33, parágrafo 4o, e 44,
respectivamente, ambos da Lei Antidrogas.
A privação de liberdade, então, fica substituída por duas
penas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária.
A prestação pecuniária consiste na entrega de cestas
básicas à entidade assistencial do local da infração, no valor de um salário mínimo,
considerado o vigente na data do efetivo cumprimento.
Ante o exposto, pelo meu voto dá-se provimento ao
recurso para reconhecer o privilégio, reduzir a pena a 01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias/multa, no mínimo legal; substituir a
pena corporal por duas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária, na forma acima delineada; e fixar o regime prisional aberto

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FRANCISCO ORLANDO
Relator