Tribunal: TJSP
Processo: 0012120-45.2018.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Acerto da condenação do réu não impugnado pela defesa. Redução da pena. Impossibilidade. Base que deve permanecer acima do mínimo patamar. Atenuantes que não podem romper o mínimo legal do preceito secundário. Súmula no 231 do C. STJ. Pretendida incidência do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Impossibilidade. Requisitos legais não preenchidos. Evidenciada

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Acerto da condenação do réu não impugnado pela defesa. Redução da pena. Impossibilidade. Base que deve permanecer acima do mínimo patamar. Atenuantes que não podem romper o mínimo legal do preceito secundário. Súmula no 231 do C. STJ. Pretendida incidência do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Impossibilidade. Requisitos legais não preenchidos. Evidenciada dedicação às atividades criminosas. Acusado que sofreu, no passado recente, a imposição de medida socioeducativa por ato infracional relacionado ao crime de tráfico. Sentença mantida. Desprovimento do recurso.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000052219
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0012120-45.2018.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante ESEQUIEL
SANTOS SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012120-45.2018.8.26.0196 - Franca - VOTO No 10.772 2/5 V
A p e l a ç ã o C r i m i n a l n o 0 0 1 2 1 2 0 - 4 5 . 2 0 1 8 . 8 . 2 6 . 0 1 9 6
A p e l a n t e : E s e q u i e l S a n t o s S i l v a
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : F r a n c a
J u i z d e 1 a i n s t â n c i a : D r . O r l a n d o B r o s s i J ú n i o r
VOTO No 10.772
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Acerto da
condenação do réu não impugnado pela defesa.
Redução da pena. Impossibilidade. Base que deve
permanecer acima do mínimo patamar. Atenuantes
que não podem romper o mínimo legal do preceito
secundário. Súmula no 231 do C. STJ. Pretendida
incidência do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Impossibilidade. Requisitos legais não preenchidos.
Evidenciada dedicação às atividades criminosas.
Acusado que sofreu, no passado recente, a imposição
de
medida
socioeducativa
por
ato
infracional
relacionado ao crime de tráfico. Sentença mantida.
Desprovimento do recurso.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 231/236, acrescenta-se
que a ação penal foi julgada procedente e o réu ESEQUIEL SANTOS
SILVA condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, às
penas de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento
de 500 dias-multa, no mínimo unitário, permitido o apelo em liberdade.
Inconformado, o réu apela a este E. Tribunal de Justiça.
Conforme razões apresentadas, a defesa pugna: a) pela
redução da pena-base ao mínimo; b) aplicação das atenuantes da confissão
e da menoridade; c) reconhecimento e máxima incidência do redutor de
penas previsto pelo art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, reputando preenchidos
todos os requisitos respectivos; d) imposição de regime prisional mais
brando e a substituição da sanção corporal (fls. 256/267).
Após as contrarrazões (fls. 271/280), a d. Procuradoria Geral
de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls.
289/292).

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É o relatório.
2) Nego provimento ao recurso.
Narra a denúncia que ESEQUIEL SANTOS SILVA, no dia 12
de julho de 2018, por volta das 17h00min, na Rua Maria Helena Ferreira
Souza, próximo ao no 1.517, Jardim Santa Bárbara, em Franca/SP, vendeu
a um usuário 0,48 grama de crack, e também guardava, para o consumo
de terceiros, cerca de 65,07 gramas de crack em 163 porções, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
De início, o acerto da condenação criminal, por tráfico de
drogas, não foi impugnado pela defesa.
Diante das provas colhidas em Juízo, ficou bem demonstrado
que ESEQUIEL exercia o tráfico de drogas, nas circunstâncias de tempo e
espaço detalhadas na denúncia.
A confissão prestada por ESEQUIEL foi corroborada pelos
depoimentos de policiais militares, tudo sob o crivo do contraditório, dando
conta de que aquele vendeu uma porção de crack ao usuário Rafael,
estocava mais 163 porções dessa droga, destinadas à comercialização, e
ainda possuía a importância de R$ 193,00 em dinheiro (prova oral
registrada no sistema “SAJ”).
Certa a condenação, resta analisar as reprimendas.
Na primeira fase da dosimetria, a básica foi estipulada 1/6
acima mínimo, com fulcro no alto poder destrutivo do crack. Tal aumento
deve ser mantido, porquanto embasado pelo art. 42 da Lei no 11.343/06.
Na segunda fase da dosimetria, ao contrário do que
pretende a defesa, a confissão do réu e sua menoridade não podem ser
aproveitadas para conduzir a pena aquém do mínimo legal. Estas já foram
consideradas na r. sentença e serviram para mitigar o aumento
aplicado à básica, reduzindo as penas a 05 anos de reclusão e 500 dias-
multa.
Ao contrário das causas de diminuição da pena, que integram
o tipo penal, as simples circunstâncias atenuantes, a exemplo da confissão

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ou menoridade, são consideradas periféricas em relação ao tipo, de modo
que, na esteira da Jurisprudência dominante, não podem rebaixar a pena
a patamar inferior ao mínimo legal, entendimento já consagrado pela
Súmula no 231 do C. STJ.
Como leciona Guilherme de Souza Nucci: “As atenuantes não
fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da
pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o
máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros,
sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas
de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do
delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir a orientação do próprio
legislador” (in Código Penal Comentado, 14a Ed., Forense, p. 468).
Na
terceira
etapa
da
dosimetria
fica
afastada
a
possibilidade de concessão da causa de diminuição inscrita no art. 33, §
4o, da Lei no 11.343/2006.
Assim em razão da comprovação, pela documentação de
fls. 130/148, que ESEQUIEL envolve-se com a criminalidade habitual
desde a adolescência, tanto que sofreu a imposição de medida
socioeducativa, relacionada a ato infracional tipificado como tráfico de
drogas, por decisão judicial transitada em julgado.
Essas informações sobre o passado do agente evidenciam
sua
dedicação
às
atividades
ilícitas,
configurando,
nesse
passo,
impedimento à incidência do redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas,
ausentes seus requisitos.
Nesse sentido já decidiu o C. STJ: “(...) 2. Os condenados pelo
crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando
forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se
dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 3. Esta
Corte é uníssona no sentido de que atos infracionais anteriores não podem ser
sopesados na apuração de maus antecedentes para elevar a pena-base, tampouco
para induzir a reincidência, entretanto, tem evoluído, entendendo que os
antecedentes infracionais podem indicar uma inclinação do agente a práticas

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delitivas. Precedentes. 4. Desde que devidamente comprovado, o envolvimento
reiterado do paciente, quando menor, em atos infracionais, inclusive relacionados
ao crime de tráfico, é elemento idôneo a afastar a aplicação da causa especial
de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, uma vez que
demonstra uma propensão do agente a práticas criminosas. 5. Concluído pela Corte
a quo, com fulcro nos elementos colhidos na instrução, que o paciente se dedica a
atividades criminosas, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a
minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos
autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes (...)”. (STJ, HC
299.673/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
18/08/2016, DJe 24/08/2016).
Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena corporal,
adequado o fechado imposto na r. sentença recorrida, diante do montante
de pena imposto e das circunstâncias especialmente gravosas, destacando-
se a reiteração delitiva pelo acusado externada desde a adolescência, sem
desprezar a hediondez do tráfico de drogas e a relevante quantidade de
tóxicos por ele comercializada.
Confira-se, por oportuno: “A quantidade de droga apreendida
revela a gravidade concreta do delito, justificando a imposição do regime inicial
fechado na hipótese dos autos” (STJ, HC no 315.829/MG, rel. Ministro Ericson
Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em
26/05/2015, DJE 05/06/2015).
Pelas mesmas razões, é inviável a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Tal medida, aliás, não é
admitida em condenações como a presente, cuja pena corporal supera 04
anos de reclusão (art. 44 do CP).
3) Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator