Tribunal: TJSP
Processo: 0001330-86.2019.8.26.0286
Classe: Apelação Cível / Empregado Público / Temporário
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
ADMINISTRATIVO. Servidor público municipal. Assessor de Departamento. Alegado exercício de atribuições inerentes ao cargo de Escrivão de Polícia. Pretensão à diferença de remuneração e verbas trabalhistas. Desvio de função não constatado nos autos. Autor que não se desincumbiu do ônus probatório (art. 373, I do CPC). Verbas trabalhistas pleiteadas incompatíveis com o cargo de confiança

Ementa:
ADMINISTRATIVO. Servidor público municipal. Assessor de Departamento. Alegado exercício de atribuições inerentes ao cargo de Escrivão de Polícia. Pretensão à diferença de remuneração e verbas trabalhistas. Desvio de função não constatado nos autos. Autor que não se desincumbiu do ônus probatório (art. 373, I do CPC). Verbas trabalhistas pleiteadas incompatíveis com o cargo de confiança exercido.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000368075
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
0001330-86.2019.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que é apelante ARIOVALDO DE
OLIVEIRA JUNIOR, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTÂNCIA
TURÍSTIFCA DE ITU.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Voto no 12.245
Apelação no 0001330-86.2019.8.26.0286
Apelante: Ariovaldo de Oliveira Júnior
Apelado: Município de Estância Turística de Itu
Origem: 3a Vara Cível de Itu
MM. Juíza: Fernando França Viana
ADMINISTRATIVO. Servidor público municipal. Assessor de
Departamento. Alegado exercício de atribuições inerentes ao
cargo de Escrivão de Polícia. Pretensão à diferença de
remuneração e verbas trabalhistas. Desvio de função não
constatado nos autos. Autor que não se desincumbiu do ônus
probatório (art. 373, I do CPC). Verbas trabalhistas
pleiteadas incompatíveis com o cargo de confiança exercido.
Recurso desprovido.
Tempestiva apelação interposta por Ariovaldo de Oliveira
Júnior contra a r. sentença de fls. 124/131, que julgou improcedente a ação
que ajuizou em face do Município da Estância Turística de Itu, objetivando a
cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função do cargo de
“Assessor de Departamento”, cargo em comissão, para “Escrivão de Polícia”,
a saber: adicional de periculosidade de 30% de seu salário, com reflexos nos
DSRs, férias mais 1/3, 13o salário e FGTS mais 40%, horas extras, aviso
prévio, saldo de salário, adicional de desvio de função, no importe mínimo de
50% de sua remuneração.
Em razão da sucumbência, o autor foi condenado ao
pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da
causa, observada a gratuidade deferida.
Os autos foram inicialmente distribuídos na Justiça do
Trabalho, que reconheceu a incompetência do Juízo por se tratar de conflito

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oriundo de relação administrativa (fls. 68/73).
Em suas razões recursais, o apelante sustenta, em síntese,
que, não obstante tenha sido contratado para laborar como assessor de
departamento, foi direcionado para trabalhar junto à delegacia de polícia para
exercer as atividades de escrivão de polícia. Afirma que, durante a instrução
processual foram ouvidas duas testemunhas que comprovaram que trabalhou
na delegacia de polícia, e, que tão somente não o presenciaram algemando
presos. Alega que comprovou o vínculo empregatício em sua CTPS e
descontos do INSS, de modo que as regras trabalhistas regem os seus direitos.
Afirma que a atual construção jurisprudencial do empregado contratado em
cargo em comissão, é no sentido de que este tem direito aos depósitos
fundiários, com exclusão da multa de 40%, considerando sua transitoriedade.
Cita jurisprudência que endossaria sua tese (fls. 141). Argumenta que não
obstante inexista prova de que algemava presos, restou configurado que
trabalhava na delegacia, o que, por si só, configura periculosidade, restando,
ademais, comprovado que lavrava boletins de ocorrências, tanto que foram
acostados aos autos, bem como, que acompanhava a oitiva das partes
envolvidas no inquérito, apenas não comprovando que fazia entrega de
intimações e mandados, o que não descaracteriza atividades desempenhadas
como escrivão de polícia. Ao cabo, prequestiona a matéria arguida, a saber:
Lei no 8.036/90; art. 7o; art. 37, II da Constituição Federal; art. 233, I da Lei
no 1.175/2010; art. 15, parágrafos 1o. e 2o da Lei no 8.036/90 e Súmula no 363
do TST (fls. 124/143).
Contrarrazões do Município da Estância Turística de Itu a
fls. 222/231, pela manutenção da sentença.
FUNDAMENTOS E VOTO.

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Inicialmente, é de se afastar a alegação de competência
do Colégio Recursal (fls. 314-315) uma vez que a sentença foi proferida em
ação que tramita sob o rito ordinário e não sumaríssimo, devendo ser
ratificada a competência desta Câmara para julgamento do recurso.
O autor foi nomeado através de Portaria Municipal para o
exercício do cargo em comissão de “Assessor de Departamento”, em
18/03/2013 (fls. 281/282), mas alega que, desde janeiro de 2015, exerceu de
fato as atribuições atinentes ao cargo de “Escrivão de Polícia”, que possui
remuneração superior à do seu cargo, até a data de sua exoneração em
13/01/2017 (fls. 283).
A ação era mesmo fadada ao insucesso.
In casu, segundo informado pela Municipalidade (fls.
120), o autor foi cedido para trabalhar na Delegacia de Polícia, nos termos da
Lei Municipal no LEI no 3, de 24 de janeiro de 2001, que autoriza o poder
executivo municipal a celebrar convênio com órgãos da administração
pública federal e estadual, Poder Judiciário, Poder Legislativo, entidades
sindicais, clubes de serviço, clubes esportivos sem fins lucrativos e outras
entidades equiparadas para fins de cessão temporária de servidores públicos,
móveis, equipamentos, veículos e imóveis pertencentes ou alugados pela
administração municipal, e dá outras providências. Confira-se:
Art. 1o A presente Lei autoriza o Poder Executivo a celebrar
convênio com órgãos da Administração Pública Federal e
Estadual, Poder Judiciário, Poder Legislativo, entidades sindicais,
clubes de serviço, clubes esportivos sem fins lucrativos e outras
entidades assim equiparadas, para fins de cessão temporária de
servidores públicos, móveis, equipamentos, veículos e imóveis
pertencentes ou alugados pela Administração Pública Municipal.

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Depreende-se dos autos que, durante o período no qual
trabalhou na Delegacia, o autor realizou essencialmente atividades voltadas
ao atendimento ao público, que não se confundem com as funções inerentes
ao cargo de escrivão de polícia.
As duas testemunhas ouvidas em juízo não foram
uníssonas em seus depoimentos com relação à função do autor alegadamente
dirigida à vigia de presos.
A testemunha Aline foi enfática ao afirmar que o autor
não vigiava presos. Por sua vez, a testemunha Luzia não expressou que o
autor fazia quando descia ao local onde ficavam os presos.
Quanto ao porte de arma, as duas testemunhas negaram
que o autor fizesse uso de arma de fogo e que algemasse presos.
As referidas testemunhas afirmaram ao Juízo que o autor
elaborava boletins de ocorrência. Entretanto, os boletins de ocorrência
juntados aos autos pelo autor, não apontam o registro de sua assinatura,
tampouco, indicam que teria preenchido referidos documentos (fls. 294/298).
E, mesmo que os tivesse preenchido, teria de ser ratificado pela assinatura dos
servidores competentes, no caso, o escrivão de polícia e o Delegado de
Polícia.
Confira-se o teor de referidos depoimentos:
LUZIA
P: A sra conhece o seu Ariovaldo de onde?
R: de quando eu trabalhava na delegacia com ele.
P: A sra é aposentada?
R: sim
P: é funcionária do Estado, da Prefeitura?
R: não. Eu trabalhava de terceirizada.
P: Quanto tempo a sra trabalhou na delegacia?
R: um ano.
P: E durante esse um ano ele exercia qual função lá na delegacia?
R: Ah... ele chegava sete da manhã, né... e abria às 08, a função era ...
Ah ele tinha que atender as pessoas que chegava né...
P: Mas ele fazia o documento, registrava o boletim de ocorrência?
R: Não era dele fazer boletim, mas ele tinha que fazer boletim.

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P: Boletim era ele quem fazia?
R: Sim. Ele chegava antes de abrir a delegacia, a gente tinha que fazer...
daí ele fazia.
P: E com relação aos presos?
R: Então, na parte da manhã que chegava, não tinha ninguém, ele que
atendia, só que não era função dele, né... aí quando descia pra sala
onde ficavam os presos, ele tinha que descer e ficar lá, atendendo até
chegar alguém. Atendendo assim, não podia sair ali da sala, ficava
com os presos.
P: E ele era responsável por algemar os presos?
R: não.
P: Nunca viu ele algemando os presos?
R: não.
P: Ele usava arma de fogo?
R: Não, ele não usava.
P: Ele era funcionário do Estado, da Prefeitura?
R: não sei.
P: Antes dele começar a trabalhar na Delegacia, a sra se recorda onde
ele trabalhava?
R: não.
P: A sra falou que trabalhou lá durante um ano. Depois que a sra saiu
ele continuou?
R: Ele continuou.
P: Ele está lá até hoje?
R: não... não está mais.
P: Onde ele está hoje em dia?
R: não sei.
P: a sra tem condições de dizer quando foi que ele saiu de lá?
R: não sei... eu não estava lá mais...
P: Qual foi o período que a sra trabalhou lá?
R: um ano 2015, acho que eu sai em 2016.
P: A sra sabe o horário que ele tinha que cumprir?
R: seria das oito até uma e meia, duas horas. Só que eles entravam às
sete, sempre e ficava depois desse horário que era pra ele cumprir..
P: Ele tinha que fazer plantão à noite, final de semana, alguma coisa?
P: A sra sabe quanto que o escrivão ganha e quanto que ele ganhava?
R: não, não lembro.
ALINE
P: A sra conheceu Ariovaldo onde?
R: na delegacia, 4o distrito, trabalhamos juntos.
P: A é funcionária pública?
R: eu era na época.
P: Do Estado ou da Prefeitura?
R: da Prefeitura.
P: A sra lembra o período em que a sra trabalhou na delegacia?
R: 2016
P: só um ano?
R: um ano.
P: Quando a sra entrou na delegacia, ele já estava lá?
R: não
P: Ele entrou depois da senhora?

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P: O que ele fazia lá?
R: Ele respondia como escrivão. Fazia boletim de ocorrência,
atendimento.
P: Ele tinha responsabilidade de lavrar boletim de ocorrência, de
algemar presos também?
R: Algemar presos não.
P: E vigiar os presos?
R: não.
P: Ele usava arma de fogo?
R: não.
P: Ele é funcionário do Estado ou da Prefeitura?
R: Na época da Prefeitura.
P: E a sra sabe qual era o cargo que ele ocupava na Prefeitura antes de
ir pra Delegacia?
R: não.
P: A sra sabe falar quanto tempo ele ficou na delegacia?
R: não.
P: Quando a sra saiu ele continuou lá?
R: sim.
P: A sra sabe falar o horário que ele exercia?
R: Ele trabalhava no período da manhã e eu à tarde.
P: Mas qual o horário que ele entrava e que ele saia?
R: Ele entrava por volta das oito e saia às 14.
P: Você sabe se ele era obrigado a entrar antes do horário e sair depois
do horário?
R: não.
P: tem ideia de quanto ganha um escrivão?
R: não.
Consoante bem decidido, a função de escrivão inclui,
entre outras, o acompanhamento de toda a investigação decorrente da
lavratura do boletim de ocorrência, cumprimento de intimações e mandados,
oitiva das partes envolvidas no inquérito e auxílio nas diligências realizadas
pelo Delegado de Polícia, não havendo notícia de que tais tarefas que eram
desempenhadas pelo requerente.
Nessa medida, era mesmo de rigor a improcedência dos
pedidos de reconhecimento do desvio de função e, consequentemente, de
concessão do adicional de periculosidade e demais reflexos trabalhistas
decorrentes.
Estabelece o art. 37, II, da Constituição Federal, que a

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investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza
e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração. Por sua vez, dispõe o mesmo art. 37, em seu inciso
V, que os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção,
chefia e assessoramento.
Da redação dos citados dispositivos, depreende-se que os
cargos em comissão sujeitam-se a regime diferenciado, porquanto o seu
preenchimento está ligado à confiança direta e pessoal da autoridade pública.
Daí decorre sua principal característica: a precariedade.
Discorrendo a esse respeito, Hely Lopes Meirelles realça
que a instituição de tais cargos é permanente, mas seu desempenho é sempre
precário, pois quem os exerce não adquire direito à continuidade na função,
mesmo porque a exerce por confiança do superior hierárquico; daí a livre
nomeação e exoneração (Hely Lopes Meirelles, Eurico de Andrade Azevedo,
Décio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, “Direito
Administrativo Brasileiro”, Malheiros Editores, 37a edição, p. 461).
A improcedência do pedido relativo ao pagamento de
horas extras decorre, portanto, diretamente das peculiaridades que revestem o
exercício do cargo em comissão.
Neste sentido já decidiu este E. Tribunal:
APELAÇÃO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - MUNICÍPIO
DE SUMARÉ Demanda voltada ao pagamento das horas extras e
seus reflexos nos descansos semanais remunerados e nas demais
verbas, horas de sobreaviso e seus reflexos, horas de intervalo de
jornada e seus reflexos, mais o pagamento do FGTS e multa de
40%, além do pagamento de multa de acordo com o artigo 477 da
CLT Rejeição Demandante ocupante de cargo em comissão A
própria natureza precária e transitória do cargo, que se pauta

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exclusivamente na confiança e é caracterizado pela livre nomeação
e exoneração (e, consequentemente, sem direito à continuidade na
função), torna-o incompatível com as normas celetistas relativas à
demissão sem justa causa ou arbitrária - As circunstâncias da
precariedade e da transitoriedade também fazem com que os
cargos em comissão ostentem particularidades, como a sujeição a
regime de dedicação exclusiva e integral, o que pode implicar a
prorrogação da jornada sem a necessidade de contraprestação
pelo serviço extraordinário
Precedentes deste Tribunal de
Justiça, inclusive desta Câmara - Improcedência da demanda bem
decretada
Honorários advocatícios majorados nesta sede
recursal, por força do disposto no artigo 85, § 11, do CPC/2015 -
Recurso desprovido. (Apelação n. 1000305-42.2016.8.26.0604,
Relator Desembargador Marcos Pimentel Tamassia, 1a Câmara de
Direito Público, j. 06/08/2018)
APELAÇÃO
AÇÃO ORDINÁRIA
SERVIDOR PÚBLICO
MUNICIPAL MUNICÍPIO DE NOVA EUROPA Pretensão ao
pagamento de verbas decorrentes do serviço extraordinário
realizado pelo apelante Sentença de improcedência Pleito de
reforma da sentença Não cabimento Apelante que ocupa cargo
em comissão, de livre nomeação e exoneração, baseado em
vínculo de confiança Impossibilidade de pagamento de horas
extras Precedente deste TJ Sentença mantida APELAÇÃO
não provida. Majoração dos honorários advocatícios, em segunda
instância, nos termos do art. 85, §11, do CPC. (Apelação n.
1002695-03.2017.8.26.0037,
Relator
Desembargador
Kleber
Leyser de Aquino, 3a Câmara de Direito Público, j. 22/01/2019)
APELAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. OFICIAL
ADMINISTRATIVO
DO
CONJUNTO
HOSPITALAR
DE
SOROCABA. DESIGNAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO
DE DIRETOR TÉCNICO DE SAÚDE I. Desvio de função
configurado. Pretensão ao recebimento de diferenças salariais.
Possibilidade. Súmula 378 do STJ. Precedentes deste E. Tribunal.
HORAS EXTRAS. Impossibilidade de pagamento de gratificação
por serviços extraordinários no exercício de cargo em comissão.
Danos morais indevidos pela Fazenda do Estado. Ausência de
comprovação do prejuízo. Aborrecimento não indenizável. Juros de
mora calculados conforme o que dispõe a Lei 11.960/09. Correção
monetária pelo IPCA-E. Tema 810 já julgado pelo STF.
Sucumbência recíproca das partes. Sentença reformada em parte.
Recurso da autora desprovido e parcialmente acolhido o apelo da
ré.
(Apelação
n.
1011110-60.2016.8.26.0602,
Relator
Desembargador Marcelo Semer, 10a Câmara de Direito Público, j.
18/12/2017)
SERVIDORA MUNICIPAL. Reclamação trabalhista. Cargo em

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comissão. O cargo exercido pela autora possuía índole transitória
e suscetível de exoneração a qualquer momento, de acordo com os
critérios de oportunidade e de conveniência do ente público, e a
relação de trabalho assim constituída só poderia subsumir-se às
regras
ditadas
pela
Administração.
Inadmissibilidade
da
pretensão destinada ao recebimento de horas extras e seus
reflexos. Regime de dedicação integral que não se coaduna com a
pretensão ao reconhecimento da jornada extraordinária. Verbas
rescisórias indevidas. Sentença de improcedência da ação.
Manutenção.
RECURSO
NÃO
PROVIDO.
(Apelação
n.
0004104-31.2017.8.26.0619,
Relator
Desembargador
Jarbas
Gomes, 11a Câmara de Direito Público, j. 21/09/2018)
APELAÇÃO CÍVEL HORAS EXTRAORDINÁRIAS Servidor
público do Município de Jundiaí ocupante de cargo em comissão
Pedido de recebimento de horas extras em virtude do trabalho
desempenhado em sobrejornada
Inviabilidade
Cargos em
comissão
não conferem
a
seus ocupantes as mesmas
prerrogativas ínsitas dos servidores públicos titulares de cargos
efetivos, dada a sua natureza precária e transitória Função de
caráter diferenciado, sendo incompatível o controle de horários -
Funções de confiança não têm liame com a exigência do
cumprimento de jornada fixa, como ocorre com os servidores
titulares de cargos de provimento efetivo Precedentes Pedido
inicial julgado parcialmente procedente Reforma da sentença
Reexame necessário e recurso de apelação providos. (Apelação n.
0019599-12.2016.8.26.0309, Relator Desembargador Osvaldo de
Oliveira, 12a Câmara de Direito Público, j. 02/10/2018)
AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. MUNICÍPIO DE CAMPO
LIMPO PAULISTA. Cargo em comissão. Pleito de pagamento de
indenização da licença-prêmio não concedida; pagamento das
horas extras pelo serviço extraordinário e em decorrência da
supressão parcial do intervalo para refeição e descanso;
pagamento de reflexos das horas extras e do adicional noturno em
todas as verbas contratuais, rescisórias e DSR'S e pagamento de
indenização das férias, com acréscimo de 20%. LICENÇA-
PRÊMIO. Possibilidade de recebimento em pecúnia. HORAS
EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. Impossibilidade. Vedação
do art. 159, parágrafo único do Estatuto dos Funcionários
Públicos do Município de Campo Limpo Paulista (Lei no
344/1973). Precedente deste E. Tribunal de Justiça. FÉRIAS.
Condenação do Município ao pagamento da indenização pelas
férias não gozadas pelo autor, bem como do 1/3 de férias devidos.
Não comprovação pela Município de indenização das férias que o
autor não gozou. Consectários legais. Índices. De rigor a
observância do decidido em sede do Recurso Extraordinário no
870.947/SE (Tema de Repercussão Geral no 810). R. sentença de

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improcedência parcialmente reformada. Fixação dos ônus da
sucumbência.
RECURSO
DE
APELAÇÃO
DO
AUTOR
PARCIALMENTE
PROVIDO.
(Apelação
n.
0000984-08.2015.8.26.0115,
Relatora
Desembargadora
Flora
Maria Nesi Tossi Silva, 13a Câmara de Direito Público, j.
24/01/2018)
De outra parte, no que tange ao depósito do FGTS,
durante o período em que a requerente ocupou o cargo em comissão, não
havia mesmo falar que fosse devido.
Como já visto, das peculiaridades do cargo em comissão,
caracterizado pelo elemento fiduciário e por consequência de livre nomeação
e exoneração, sem a necessidade de aviso prévio ou motivação, no âmbito da
discricionariedade da Administração, decorre ser clara sua incompatibilidade
com os direitos e garantias previstos na Consolidação das Leis do Trabalho.
Ademais, ainda que a legislação local estabelecesse
expressamente o regime celetista para os nomeados em cargo em comissão, é
certo que se trataria de dispositivo inconstitucional, como já decidiu este E.
Tribunal em casos análogos, nos quais havia previsão de pagamento de
verbas da Consolidação das Leis do Trabalho aos servidores ocupantes de
cargos em comissão, de livre contratação e exoneração:
Como já afirmado, os cargos em comissão ostentam em sua
natureza o elemento fiduciário que vincula o profissional nomeado
às diretrizes políticas traçadas pelo nomeante, sendo verdadeira
exceção à regra do concurso público.
Consequência desta mesma natureza é a inexistência de
estabilidade aos seus ocupantes, cuja permanência no cargo está
ligada à discricionariedade da autoridade nomeante, viável a
exoneração sem maiores formalidades.
Evidente incompatibilidade na adoção do regime celetista
geral para os cargos em comissão é sedimentada, como regra, no
âmbito deste C. Órgão Especial. Afinal, dentre outras garantias
trabalhistas, mostram-se incongruentes o direito à estabilidade,
indenizações por dispensa imotivada, recolhimento de FGTS etc.,
às características próprias dos cargos comissionados, que pela

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eminente relação de confiança existente entre autoridade nomeante
e servidor nomeado, ostenta nítida precariedade e estão sujeitos a
exoneração ad nutum.
Na hipótese, a lei atacada expressamente dispôs, sem
qualquer ressalva, que o regime jurídico dos servidores
enquadrados no plano de cargos, carreiras e remuneração do
magistério público de Bocaina é o celetista, como se afere no
artigo 1o, caput, e respectivo §1o (fls. 49), no que se incluem os
cargos comissionados objeto de impugnação:
(...)
Com efeito, tenho que, nesse ponto, igualmente prospera a
pretensão inicial, pois o regime jurídico que se pretendeu
estabelecer,
sem
qualquer
ressalva
quanto
aos
cargos
comissionados, mostra-se verdadeiramente incompatível por
desvirtuar as características inerentes à precariedade que gravita
sobre os cargos em questão.
(...)
A esse respeito, convém destacar reiterados precedentes do
C. Órgão Especial envolvendo a questão:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Cargos
em comissão. Art. 3o e Anexo II da Lei no 869, de 30 de outubro de
1989, com a redação da Lei no 1.215, de 6 de dezembro de 2000;
art.2o e Anexo I da Lei no 1.740, de 17 de abril de 2014; e Lei no
1.551, de 1o de abril de 2009, todas do Município de Joanópolis.
Posterior extinção, pela Lei no 1.781, de 17 de dezembro de 2014,
dos cargos criados no Anexo II da Lei no 869/1989. Não
conhecimento, quanto a esses cargos. Cargo de Assessor Jurídico.
Advocacia pública. Inexistência de relação de confiança.
Descrição genérica das atribuições dos demais cargos (Assessor
de Coordenação e Desenvolvimento, Coordenador de Assistência
Social e Coordenador de Cidadania) que impede a verificação do
atendimento dos pressupostos constitucionais. Adoção do regime
de emprego (regido pela CLT) para cargos em comissão.
Impossibilidade. Estabilidade incompatível com a natureza
precária dessa forma de provimento. Ação conhecida em parte e,
no âmbito do conhecimento, julgada procedente, com modulação
de efeitos.” (Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2146915-
96.2014.8.26.0000, rel. Des. Antonio Carlos Villen, j. em
12.08.2015) - negritou-se.
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Expressões 'criando-se em consequência o cargo de Diretor de
Cultura, regido pela CLT', constante do art. 1o da LC no 10, de
1o.06.05 e 'criando-se em consequência o cargo de Diretor de
Planejamento, regido pela CLT', constante do art. 2o da LC no 10,
de 1o.06.05; art. 22 da LC no 08, de 13.01.05; art. 1o da LC no 26,
de 1o.06.07; LC no 16, de 31.08.10; art. 2o da LC no 20, de
10.12.10; LC no 91, de 15.07.11; LC no 69, de 26.04.11; art. 2o da

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13
LC no 66, de 1o.03.11; arts. 2o e 3o da LC no 65, de 1o.03.11 e LC no
39, de 20.11.07, do Município de Itapuí, criando cargos de
provimento em comissão (a) sem descrição de suas atribuições, (b)
para funções técnicas e (c) sujeitos ao regime celetista no quadro
funcional. Inadmissibilidade. (a) Necessário definir as atribuições
de cada cargo quando de sua criação. Ausência inviabiliza a
análise de ofensa ou não aos princípios constitucionais da
Administração Pública. (b) Inadmissível contratar servidores em
comissão para ocupar cargos técnicos, como se deduz da própria
nomenclatura
deles.
(c)
Regime
celetista.
Descabimento.
Incompatibilidade com a natureza dos cargos comissionados.
Declaração de inconstitucionalidade, com modulação dos efeitos
(art. 27 da Lei no 9.868/99). Procedente a ação, com modulação”
(Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2043689-41.2015.8.26.0000, rel. Des. Evaristo dos Santos, j. em
12.08.2015) - negritou-se. No mesmo sentido: Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 2220456-65.2014.8.26.0000, rel. Des.
Moacir
Peres,
j.
em
01.07.2015;
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade no 0205317-44.2013.8.26.0000, rel. Des.
Tristão Ribeiro, j. em 11.06.2014.
Portanto, quanto à adoção do regime celetista, deve ser
reconhecida a inconstitucionalidade, sem redução de texto, da
expressão “do Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, que
dispõe sobre a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e suas
alterações”, constante do artigo 1o, caput, e do §1o do artigo 1o, da
Lei no 2.266, de 15 de outubro de 2009, do Município de
Bocaina/SP.
(Direta
de
Inconstitucionalidade
n.
2121573-49.2015.8.26.0000, Relator Desembargador Francisco
Casconi, Órgão Especial, j. 11/11/2015)
Dessa forma, o acolhimento da pretensão inicial
implicaria violação à Constituição Federal. Neste sentido já decidiu esta E.
Corte:
APELAÇÃO - Município de Pedregulho - Funcionários públicos
municipais - Cargos em comissão - Exoneração - Verbas
trabalhistas - FGTS mais a multa de 40% - Benefícios próprios
da CLT, não aplicáveis aos servidores públicos ocupantes de
cargo de livre provimento e exoneração - Extensão inadmissível -
Isonomia impossível - Pedidos que afrontam a Carta da República
de 1988 - Comando dos arts. 37, II e 39, § 3o, da CF - Previsão
em norma municipal para o pagamento do FGTS que não
origina direito algum, ante a manifesta contrariedade aos
dispositivos constitucionais aplicáveis à matéria, de acordo com o

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já decidido pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, em
feito similar e em sede de controle concentrado e abstrato de
constitucionalidade,
cujos
fundamentos
ou
motivos
determinantes valem para este feito - Sentença de improcedência
mantida - RECURSO DESPROVIDO. 1. É inadmissível a migração
de benefícios e institutos jurídicos da CLT para o âmbito do
servidor público estatutário, por analogia ou interpretação
extensiva, pois não se pode invocar isonomia ou equiparação de
benefícios em situações de regimes jurídicos diversos. 2. Ex-
servidor público, titular de cargo em comissão, sob regime jurídico
próprio, demissível ad nutum, transitório e sem estabilidade, não
faz jus ao recebimento de FGTS, especialmente em situação na
qual a Justiça do Trabalho afasta a qualificação celetista da
relação jurídica, afirmando-a estatutária, ao deslocar a
competência do feito para a Justiça Comum. (Apelação n.
0001630-31.2015.8.26.0434, Relator Desembargador Vicente de
Abreu Amadei, 1a Câmara de Direito Público, j. 24/05/2016)
APELAÇÃO

SERVIDOR
MUNICIPAL

CARGO EM
COMISSÃO - Pretensão de recebimento de verbas trabalhistas
FGTS e Seguro-Desemprego - Aos ocupantes de cargo em
comissão se aplica o regime estatutário e não as disposições da
Consolidação
das
Leis
do
Trabalho

Precedentes
jurisprudenciais deste Tribunal
Ratificação da sentença de
improcedência (artigo 252 do Regimento Interno/2009) Recurso
não provido. (Apelação n. 0003544-93.2015.8.26.0123, Relator
Desembargador Ponte Neto, 8a Câmara de Direito Público, j.
13/04/2016)
APELAÇÃO
CÍVEL.
SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL.
EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. ASSESSOR TÉCNICO
CONTÁBIL. VERBAS TRABALHISTAS. Pretensão do autor de ver
reconhecido o exercício de função de contador, bem como receber
os salários equiparados, com reflexos nas demais verbas, nos
termos da CLT. Sentença de improcedência na origem. Preliminar
Cerceamento de defesa. Inocorrência. Preliminar rejeitada.
Mérito Cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração. Inteligência do artigo 37, inc. II, da Constituição
Federal. Vínculo jurídico estabelecido pelas partes cuja
observância nos remete ao regramento do direito administrativo,
não se compadecendo com a pretensão posta à apreciação. O
agente político, por conveniência e oportunidade, pode exonerar
quem anteriormente havia nomeado. Ademais, o exercício de
função atrelada a cargo em comissão vincula-se às regras de
caráter estritamente administrativo, sendo incompatível com o
regramento da CLT, como o depósito do FGTS. Sentença
mantida.
Recurso
não
provido.
(Apelação
n.
0000539-37.2014.8.26.0434,
Relator
Desembargador Djalma

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Lofrano Filho, 13a Câmara de Direito Público, j. 17/02/2016)
Assim, o pedido de depósito de FGTS também não
merece acolhimento.
À vista do analisado, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso. Majora-se o percentual de honorários de sucumbência para 12%
sobre o valor da causa, em razão do trabalho adicional na fase recursal, nos
termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observada a gratuidade.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e
especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observado o pacífico entendimento do C. Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária
a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (EDROMS n. 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ
08/05/2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da C. 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos previstos
no art. 1o da Resolução n. 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a
presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de
cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no citado
art. 1o da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará aqueles
recursos a julgamento convencional.

HELOÍSA MIMESSI
Relatora