Tribunal: TJSP
Processo: 0015737-31.2019.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal; Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Registro: 2020.0000204005
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Execução
Penal no 0015737-31.2019.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante
MARLON GABRIEL DE SOUZA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "acolheram a preliminar para
anular a decisão recorrida e determinar a oitiva judicial do sentenciado, prejudicado
o exame do mérito. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA
TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 11 de março de 2020
Aben-Athar de Paiva Coutinho
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
VOTO no: 42.737
AGRAVO EM EXECUÇÃO no: 0015737-31.2019.8.26.0502
AGRAVANTE: Marlon Gabriel de Souza.
AGRAVADO: Ministério Público.
COMARCA: Campinas.
Vistos.
Trata-se de agravo em execução interposto pelo sentenciado
MARLON GABRIEL DE SOUZA contra a r. decisão reproduzida a fls. 41/42 dos
autos digitalizados, proferida pelo r. Juízo de Direito da Vara das Execuções
Criminais da comarca de Campinas, que nos autos da Execução Penal no
0003678-29.2019.8.26.0496, reconheceu como prática de falta disciplinar de
natureza grave fatos ocorridos em 04.05.2019, determinando sua regressão ao
regime fechado, além da perda de 1/6 dos dias remidos e a elaboração de novo
cálculo de penas.
Pleiteia o recorrente, em preliminar, o afastamento da regressão de
regime em razão da não oitiva judicial do sentenciado. No mérito, pede a absolvição
por ausência de materialidade ou negativa de autoria (Minuta, fls. 01/06).
Apresentada a Contraminuta (fls. 46/50) e mantida a r. decisão
atacada (fls. 52), a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento
do recurso (fls. 60/74).
É o relatório.

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Consta que ao agravante imputou-se falta disciplinar grave por
infringência ao disposto no art. 50, inciso VI, da Lei de Execução Penal, consistente
na posse ilegal de objetos.

Pois bem.

É o caso de se acolher a preliminar para reconhecer a nulidade do
procedimento administrativo por ausência de oitiva judicial do sentenciado, com
prejuízo da análise do mérito.

Isso porque, observa-se que a oitiva do sentenciado se deu tão
somente na esfera administrativa (fls. 28) e, conquanto tenha sido acompanhado por
advogado da FUNAP nessa oportunidade, era imprescindível que para fins de
regressão ao regime mais restritivo ele fosse ouvido também em Juízo, consoante o
disposto no § 2o do art. 118 da Lei de Execução Penal, sob pena de violação aos
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido é a Jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
(1)
IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA
DE
RECURSO
ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2)
FALTA GRAVE. HOMOLOGAÇÃO APÓS REGULAR
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR.
REGRESSÃO
DEFINITIVA
DE
REGIME.
OITIVA
JUDICIAL
DO
SENTENCIADO.
NECESSIDADE.
ILEGALIDADE
MANIFESTA.
(3)
WRIT
NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Com
a judicialização da execução penal, que representou um dos

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grandes passos na humanização do sistema penal, não se
pode prescindir da defesa técnica no acompanhamento da
colheita da prova em sindicância para apuração de falta
grave. In casu, não se configurou a ausência de defesa
técnica no procedimento administrativo disciplinar. 2. Nos
termos do art. 118, § 2o, da Lei de Execução Penal, é
imprescindível, para a regressão definitiva de regime
carcerário, a prévia oitiva do apenado em juízo, sob pena
de nulidade. Precedentes. 3. Writ não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, para anular a decisão proferida pelo
Juízo das Execuções, no que concerne à determinação da
regressão definitiva de regime, a fim de que outra seja
proferida com a observância da prévia oitiva judicial do
sentenciado. (Sexta Turma HC 330.797/SP Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, data de julgamento:
01/10/2015.)”
“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA.
FALTA
GRAVE.
RECONHECIMENTO.
REGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA
DE JUSTIFICAÇÃO. NULIDADE. 1. A jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação
da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se
no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado
como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar
a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a
ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se
concede a ordem de ofício. 2. É necessária a prévia oitiva
do condenado, como determina o § 2o do art. 118 da Lei n.
7.210/1984, visto que tal exigência é obrigatória na

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regressão definitiva ao regime mais severo, sob pena de
contrariar a finalidade da medida. 3. Habeas corpus não
conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar o efeito
da regressão pela prática de falta grave cometida pelo
apenado. (Quinta Turma HC 327.458/AC Rel. Min.
Gurgel de Faria, data de julgamento: 01/10/2015.)”.

Necessário, portanto, reconhecer a nulidade da decisão agravada e
determinar a devolução dos autos à instância originária para que ao agravante seja
concedida a oportunidade de ser ouvido também em Juízo.

Ante o exposto, acolhe-se a preliminar para anular a decisão
recorrida e determinar a oitiva judicial do sentenciado, prejudicado o exame do
mérito.

Aben-Athar de Paiva Coutinho
Relator