Tribunal: TJSP
Processo: 1078033-17.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Espécies de Títulos de Crédito
Órgão julgador: Ricardo Pessoa de Mello Belli
Órgão colegiado: 19a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
Apelação – Embargos de terceiro – Sentença de rejeição do pedido. Irresignação parcialmente procedente. Embargante que adquiriu unidade de empreendimento constituído sob a forma de incorporação imobiliária. Incorporadora que, após o registro da incorporação, contraiu mútuo junto a instituição financeira e deu a gleba em garantia fiduciária. Regularidade na aquisição da unidade pelo embargante,

Ementa:
Apelação – Embargos de terceiro – Sentença de rejeição do pedido. Irresignação parcialmente procedente. Embargante que adquiriu unidade de empreendimento constituído sob a forma de incorporação imobiliária. Incorporadora que, após o registro da incorporação, contraiu mútuo junto a instituição financeira e deu a gleba em garantia fiduciária. Regularidade na aquisição da unidade pelo embargante, que comprovou o contemporâneo e regular pagamento das parcelas do preço. Irrelevantes as circunstâncias de o embargante não ter sido investido na posse da coisa e de o preço não ter sido integralmente satisfeito. Art. 674 do CPC não exigindo, necessariamente, a condição de proprietário ou de possuidor para o manejo dos embargos de terceiro, bastando ser o embargante titular de direito incompatível com o ato constritivo. Precedente do STJ. Hipótese em que é inequívoca a existência do compromisso de compra e venda e o pagamento de parte considerável do preço. Boa-fé do compromissário comprador não infirmada, até porque inteiramente plausível a alegação de ter ele retido o remanescente do preço por conta do inadimplemento das obrigações a cargo da promitente vendedora, à luz do instituto da exceção do contrato não cumprido. Cenário diante do qual tem plena aplicabilidade a "ratio decidendi" que ensejou a edição da Súmula 308 do STJ. Consequente reforma da sentença, com a proclamação da procedência parcial dos embargos, não propriamente para desfazer a penhora, mas para assentar que a constrição judicial se restringirá aos direitos do proprietário sobre a coisa e haverá de respeitar os direitos do compromissário comprador ora embargante. Verbas da sucumbência atribuídas à responsabilidade exclusiva do embargado, por ínfima a parcela do pedido não atendida.

Deram parcial provimento à apelação.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000497823
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1078033-17.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
JOSÉ LUIZ MONTEIS, é apelado FUNDO DE INVESTIMENTOS EM
DIREITOS CREDITÓRIOS MULTISETORIAL BVA MASTER III.
ACORDAM, em 19a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial
provimento à apelação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO PESSOA DE MELLO BELLI (Presidente), CLÁUDIA GRIECO
TABOSA PESSOA E MOURÃO NETO.
São Paulo, 29 de junho de 2020.
RICARDO PESSOA DE MELLO BELLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
19a Câmara
Apelação no: 1078033-17.2019.8.26.0100 (processo digital o.v.)
Comarca: CAPITAL 29a Vara Cível Central
Apelante: JOSÉ LUIZ MONTEIS
Apelado: FUNDO DE INVESTIMENTOS EM DIREITOS CREDITÓRIOS
MULTISETORIAL BVA MASTER III (o.v.)
Parte: GJ INCORPORAÇÕES LTDA.
MM. Juíza de primeiro grau: Laura de Mattos Almeida
Voto no 34.719
Apelação Embargos de terceiro Sentença de rejeição do
pedido. Irresignação parcialmente procedente. Embargante
que adquiriu unidade de empreendimento constituído sob a
forma de incorporação imobiliária. Incorporadora que, após o
registro da incorporação, contraiu mútuo junto a instituição
financeira e deu a gleba em garantia fiduciária. Regularidade
na aquisição da unidade pelo embargante, que comprovou o
contemporâneo e regular pagamento das parcelas do preço.
Irrelevantes as circunstâncias de o embargante não ter sido
investido na posse da coisa e de o preço não ter sido
integralmente satisfeito. Art. 674 do CPC não exigindo,
necessariamente, a condição de proprietário ou de possuidor
para o manejo dos embargos de terceiro, bastando ser o
embargante titular de direito incompatível com o ato
constritivo. Precedente do STJ. Hipótese em que é inequívoca
a existência do compromisso de compra e venda e o
pagamento de parte considerável do preço. Boa-fé do
compromissário comprador não infirmada, até porque
inteiramente plausível a alegação de ter ele retido o
remanescente do preço por conta do inadimplemento das

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obrigações a cargo da promitente vendedora, à luz do instituto
da exceção do contrato não cumprido. Cenário diante do qual
tem plena aplicabilidade a “ratio decidendi” que ensejou a
edição da Súmula 308 do STJ. Consequente reforma da
sentença, com a proclamação da procedência parcial dos
embargos, não propriamente para desfazer a penhora, mas
para assentar que a constrição judicial se restringirá aos
direitos do proprietário sobre a coisa e haverá de respeitar os
direitos do compromissário comprador ora embargante.
Verbas da sucumbência atribuídas à responsabilidade
exclusiva do embargado, por ínfima a parcela do pedido não
atendida.
Deram parcial provimento à apelação.
1. Trata-se de embargos de terceiro opostos por
JOSÉ LUIZ MONTEIS em face de FUNDO DE INVESTIMENTOS EM
DIREITOS CREDITÓRIOS MULTISETORIAL BVA MASTER III.
Diz o embargante, em síntese, que, em 13.11.09,
celebrou com a construtora GJ Incorporações Ltda. instrumento particular
de promessa de compra e venda da casa no 03, Bangalô Juriti, do
Empreendimento Itacaré Bungalows, Condomínio Villas de São José, em
Itacaré, no Estado da Bahia, pelo preço de R$ 428.827,84. Afirma que
pagou o valor descrito nos itens 4.1, 4.2 e 4.3 do contrato e, em razão da

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não entrega do imóvel com a construção que haveria de ser nele
edificada, deixou de pagar o saldo remanescente, no valor de R$
273.719,90, correspondente à parcela do financiamento bancário, com base
no art. 476 do CC, referente à exceção do contrato não cumprido. Em
20.3.19, o embargante celebrou acordo com a incorporadora, em que esta
última lhe deu quitação do terreno, assumindo o primeiro a
responsabilidade pela construção sobre a área. Contudo, foi surpreendido
com o arresto do bem, por conta de inadimplemento contratual da
construtora para com o embargado, cessionário do crédito de titularidade
inicial do BVA e garantido por alienação fiduciária da gleba
correspondente ao empreendimento em questão e por outros imóveis
pertencentes à construtora. Diz, mais, que a empresa São José
Participações se responsabilizou pelo cumprimento das obrigações da
construtora e subscreveu o contrato como devedora fiduciante, embora
não figure no polo passivo da execução. Donde a demanda, objetivando o
levantamento da constrição.
A r. sentença julgou improcedentes os embargos,
responsabilizando o embargante pelo pagamento das verbas da

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sucumbência, fixada a honorária em 10% sobre o valor atualizado da
causa (fls. 602/604).
Apela o vencido, argumentando o que segue, em
síntese: (a) a sentença viola o art. 674 do CPC; (b) tem o apelante direito
ao imóvel, uma vez que pagou a expressiva quantia de R$ 155.107,94; (c)
os pagamentos foram suspensos unicamente em razão da não entrega do
imóvel; (d) a Súmula 84 do STJ admite a oposição de embargos de terceiro
fundados em alegação de posse advinda do compromisso de venda e
compra, ainda que desprovida de registro; (e) o art. 1.196 do CC adota a
teoria de Ihering, para a qual a posse prescinde de contato físico direto; (f)
é incontroverso que a construtora deixou de entregar a obra, a autorizar
que o apelante retivesse o pagamento, nos termos da exceção do contrato
não cumprido; (g) a execução deve ser realizada da forma menos gravosa,
em atenção ao art. 805 do CPC, de modo que seria plenamente possível a
garantia da execução com a área de mais de 3 hectares pertencentes à São
José Participações Ltda., que integra o grupo econômico familiar da GJ
Incorporações; (h) aplicam-se à hipótese o CDC e a Súmula 308 do STJ; (i)
está evidenciada a boa-fé do apelante, que pagou parcela considerável do

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preço e não recebeu a contraprestação esperada. Objetiva, portanto, a
desconstituição da constrição sobre o imóvel ou, em caráter subsidiário, a
limitação da constrição aos direitos do proprietário sobre a coisa, tal qual
decidido
nas
apelações
1094139-25.2017.8.26.0100
e
1025607-28.2019.8.26.0100 (fls. 607/624).
2. Recurso tempestivo (fls. 606 e 607), preparado
(fl. 625/626) e respondido (fls. 631/662).
É o relatório do essencial, adotado o da r.
sentença quanto ao mais.
3. A r. sentença apelada julgou improcedentes os
embargos de terceiro sob as considerações, em substância, de que o
embargante, ora apelante, não é titular de domínio, não foi investido na
posse do imóvel e não satisfez a integralidade do preço do compromisso
de compra e venda.
Com o máximo respeito, o raciocínio é

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desacertado.
Ora, o art. 674, “caput”, do CPC é assim
redigido: “Quem não sendo parte no processo, sofrer constrição ou
ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha
direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu
desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro”.
A regra acima reproduzida, com atenção
especial sobre o trecho por mim destacado, mostra que não é
imprescindível a condição de proprietário ou possuidor para o manejo
dos embargos de terceiro; basta que o embargante tenha sobre a coisa
“direito incompatível com o ato constritivo”.
A hipótese não é nova, conforme se vê de
recente julgado proferido no âmbito do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça, assim sintetizado:
“DIREITO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/73.

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EMBARGOS DE TERCEIRO. COMPROMISSO
DE COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADO.
NATUREZA JURÍDICA. EFEITOS. ALEGAÇÃO
DE
NEGATIVA
DE
PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL AFASTADA. AUSÊNCIA DO
REGISTRO
DO
MEMORIAL
DE
INCORPORAÇÃO E DEMAIS DOCUMENTOS
PREVISTOS NO ART. 32 DA LEI No 4.591/1964.
ÔNUS DA INCORPORADORA. NULIDADE
AFASTADA. SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA
CAUSALIDADE.
1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando o
tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e
precisa sobre a questão posta nos autos.
2. O descumprimento, pela incorporadora, da
obrigação prevista no art. 32 da Lei 4.591/64,
consistente
no
registro
do
memorial
de
incorporação no Cartório de Imóveis e dos
demais documentos nele arrolados, não implica a
nulidade ou anulabilidade do contrato de
promessa de compra e venda de unidade
condominial. Precedentes.
3. É da natureza da promessa de compra e venda
devidamente registrada a transferência, aos
adquirentes, de um direito real denominado
direito do promitente comprador do imóvel (art.

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1.225, VII, do CC/02).
4. A promessa de compra e venda gera efeitos
obrigacionais adjetivados, que podem atingir
terceiros, não dependendo, para sua eficácia e
validade, de ser formalizada em instrumento
público. Precedentes.
5. Mesmo que o promitente-vendedor não
outorgue a escritura definitiva, não tem mais ele
o poder de dispor do bem prometido em
alienação. Está impossibilitado de oferecê-lo em
garantia ou em dação em pagamento de dívida
que assumiu ou de gravá-lo com quaisquer ônus,
pois
o
direito
atribuído
ao
promissário-
comprador desfalca da esfera jurídica do
vendedor a plenitude do domínio.
6. Como consequência da limitação do poder de
disposição sobre o imóvel prometido, eventuais
negócios
conflitantes
efetuados
pelo
promitente-vendedor tendo por objeto o imóvel
prometido podem ser tidos por ineficazes em
relação aos promissários-compradores, ainda
que atinjam terceiros de boa-fé.
7. Recurso especial provido”.
(REsp 1490802/DF, 3a T., Rel. Min. MOURA
RIBEIRO, j. 17.4.18 são meus os destaques).

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Do corpo do julgado, colho e reproduzo o trecho
seguinte:
“Paralelamente, ainda que se admita que a posse
também possa ser transmitida de imediato, ela
não é condição para o exercício do direito real
decorrente da promessa de compra e venda.
Sobre o tema, a lição do Prof. Araken de Assis: O
direito do promitente comprador à aquisição do
imóvel aproxima-se de um direito real sobre
coisa alheia, porém não é de gozo, pois a fruição
do promissário constitui um dado acidental,
dependendo
da
transferência
da
posse
(Comentários ao Código Civil Brasileiro Do
Direito das Obrigações. Coord. Arruda Alvim e
Thereza Alvim, Forense, Rio, v. 5, p. 458).
Não é a posse, portanto, condicionante do direito
real decorrente da promessa de compra e venda,
muito embora a jurisprudência iterativa desta
Corte Superior reconheça a promessa de compra
e venda, mesmo desprovida de registro, como
título hábil a demonstrá-la.
Se mostra irrelevante, ainda, sob o aspecto do
exercício do direito atribuído ao promissário-
comprador, a conclusão da edificação ou o

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pagamento
do
preço
do
contrato
pelos
adquirentes, haja vista que essas condições, de
natureza pessoal, intersubjetivas, não excedem
os limites do ajuste estabelecido entre eles.
Portanto, não são oponíveis, por terceiros, ao
promissário-comprador de boa-fé”.
No caso dos autos, tenha ou não o apelante
adquirido a posse do imóvel, é inequívoca a existência do compromisso
de compra e venda e o pagamento por ele, compromissário, de parte
considerável do preço.
A circunstância de não ter sido satisfeito
integralmente o preço, da mesma forma que a ausência de prova de
posse, não tem o relevo que lhe atribuiu a r. sentença apelada.
Interessa que o apelante, indiscutivelmente, tem
direito de compromissário comprador sobre a coisa e que, a meu juízo,
segundo a dicção do art. 674 do CPC, pode se valer dos embargos de
terceiro para se voltar contra o ato de constrição judicial, por incompatível
com tais direitos.

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Em verdade, a circunstância de o preço do
compromisso de compra e venda não ter sido integralmente satisfeito,
conquanto não afaste os direitos sobre a coisa, faz emergir outra
consequência jurídica que não, propriamente, a pretendida pelo apelante
como se verá abaixo.
4. Não procedem, por igual, as demais alegações
deduzidas na peça de defesa do apelado.
(a) Não é verdadeira a alegação segundo a qual
o apelante declarou ter prévio conhecimento da alienação fiduciária ou a
isso anuiu quando da celebração do respectivo negócio.
Consta dos autos, sim, que o apelante tinha
ciência da necessidade da obtenção de recursos financeiros pela
construtora para efeito de levantar as edificações prometidas para as
unidades do empreendimento.

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Como as casas não foram construídas pela
empreendedora fato incontroverso , é de todo plausível a versão do
apelante, no sentido de que, ludibriado pela empreendedora e não
obtendo solução amigável para a questão, considerou-se no direito de
reter o pagamento das prestações remanescentes do contrato, com
fundamento no instituto da exceção do contrato não cumprido (CC, art.
476).
Interessa que não se positivou, absolutamente,
que o apelante tivesse ou tenha tido conhecimento do mútuo celebrado
entre a construtora executada e o Banco BVA, traduzido na cédula de
crédito que lastreia a execução em exame financiamento esse, por sinal,
sem nenhuma vinculação com o empreendimento, muito embora a
instituição financeira, pasmem, tivesse plena ciência de que haveria o
empreendimento no imóvel e de que as unidades seriam negociadas pela
incorporadora junto a terceiros, consumidores.
(b) A hipótese dos autos, é bem verdade, não se
encaixa com perfeição na orientação firmada na Súmula 308 do STJ, com o

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seguinte enunciado: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente
financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não
tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.
Contudo, o exame dos precedentes que levaram
à edição da referida súmula mostra que a respectiva “ratio decidendi” em
tudo se assemelha à situação tratada nestes autos.
Efetivamente, um dos julgados que levaram à
orientação cristalizada na Súmula 308 é o proferido em REsp. 401.252-SP,
de relatoria do Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR (4a Turma, j.
28.5.02).
No aresto, transcreve-se, como razões de decidir,
parecer da lavra do então Procurador de Justiça ROMEU RICÚPERO, a
seguir reproduzido:
“(...) Colha-se lição irrepreensível do eminente jurista
José Osório de Azevedo Júnior:
'Hipótese que também vem desafiando juristas, juízes

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e advogados diz respeito ao conflito entre o interesse de compromissários
compradores e o do credor hipotecário nos casos de incorporação imobiliária.
'Segundo a sistemática da Lei 4.591/64, não há
impedimento para que o incorporador dê em hipoteca o terreno no qual vai ser
levantado o prédio.
'Se a incorporação chega a bom termo, isto é, o prédio
é construído e é pago o débito hipotecário, tudo termina bem, sem problemas
jurídico-sociais.
'Quando, porém, o devedor hipotecário (incorporador
ou construtor) não paga o credor, geralmente uma instituição financeira, os
compromissários compradores de unidades autônomas ficam em situação de grave
risco.
'Por força do tradicional princípio da indivisibilidade
da hipoteca, sempre presente nos contratos e na lei, a garantia estende-se às
construções levantadas no terreno, além de não ser reduzida em razão de
pagamentos parciais - arts. 811 e758 do CC.'
'Fica, portanto, o credor em situação extremamente
vantajosa e confortável.
'O Direito Imobiliário Brasileiro, contudo, alterou-se
profundamente e no correr deste século, e os velhos preceitos não podem ser
aplicados isoladamente, com desconhecimento dos dispositivos legais recentes,
muitos dos quais de natureza constitucional. '
'O princípio da indivisibilidade da hipoteca é
estabelecido no interesse do credor, sem dúvida. Visa a proteger o crédito e o bem
hipotecado, evitando que o devedor divida e pulverize a coisa, dificultando a
execução da garantia. É o que acontecia antigamente, por exemplo, quando o dono

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de uma fazenda a desnaturava, vendendo-a em pequenos lotes a muitas pessoas. '
'No caso da incorporação tudo se passa de forma
diversa. '
'O bem, o imóvel, é submetido a novo regime legal.
Desde o lançamento, desde as primeiras vendas, desde o registro do memorial, o
imóvel está afetado inexoravelmente à nova obra, ao novo empreendimento.
Aquele terreno, objeto da hipoteca, já é outra coisa, juridicamente. Entre suas
novas características está a fatal divisão do bem através do sistema de unidades
autônomas: cada adquirente vai ser dono exclusivo de seu apartamento. Esse,
aliás, o objetivo do empreendimento. A indivisibilidade ficará restrita às frações
ideais do terreno e demais partes comuns. '
'O banco emprestou o dinheiro exatamente para a
finalidade da incorporação, ou seja, para a finalidade de transformar e dividir
idealmente o terreno, objeto da hipoteca, em inúmeros bens autônomos.
Contribuindo e reconhecendo de antemão a divisão do bem em outros bens, não
pode depois o banco recorrer à idéia de indivisibilidade somente para o que lhe
convém. Trata-se de comportamento incoerente, contraditório, condenável pelo
Direito, exista ou não má-fé por parte de quem alega. '
'A transformação do imóvel por força do simples
fenômeno de sua destinação à incorporação é facilmente perceptível pelo homem
do povo, leigo em Direito. Aberra do senso comum e da natureza das coisas que a
hipoteca de um terreno possa se transfigurar em hipoteca de um prédio de
apartamentos, tudo em nome de um texto legal concebido em época em que nem
existia entre nós a incorporação imobiliária. '
'Hoje a Justiça já reconhece de forma explícita a
transformação substancial do imóvel - do ponto de vista físico e jurídico -

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acarretada pela incorporação, a saber: '(... ) o registro do memorial de
incorporação tira do mundo jurídico, como um todo, o terreno incorporado, sendo
vedado ao oficial a por daquela ocasião, efetuar o registro que lhe diga respeito,
pois, com a incorporação, o terreno incorporado deixa de ter existência legal'
(decisão da Corregedoria-Geral da Justiça do Rio de Janeiro mencionada no
julgamento do Proc. 135/86, do CSM/RJ, em 14.1.87). '
'Outro
diploma
legal
incompatível
com
as
conseqüências da hipoteca, relativamente à incorporação imobiliária, é o Código
de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90. Nunca é demais lembrar que a proteção
ao consumidor apresenta prosápia constitucional - arts. 5o, XXXII, e 170, V.'
'Ninguém duvida de que as relações jurídicas entre
adquirente e incorporador estão submetidas ao Código de Defesa do Consumidor,
como também estão as de natureza bancária. É o que decorre de vários de seus
dispositivos, entre os quais o que admite que o imóvel pode ser produto (art. 2o, §
1o) e o que inclui a atividade bancária como serviço (art. 2o, § 2°).'
'O juiz não pode esquecer de que o Direito Civil
Brasileiro não é o mesmo após a vigência do Código de Defesa do Consumidor.'
'É nesse campo, portanto, que a matéria também
precisa ser enfrentada.'
'Nos termos do art. 46, o adquirente precisa ser
informado de forma objetiva sobre o conteúdo do contrato. A simples menção à
existência de uma hipoteca sobre o terreno é insuficiente para esclarecer o
consumidor sobre os riscos daí decorrentes. O consumidor comum não sabe o que
é hipoteca, e muito menos tem condições de compreender as consequências do
princípio da indivisibilidade dela. Ele, consumidor, sabe que o incorporador terá
que pagar ao banco, mas nunca imagina que o apartamento adquirido possa ir

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parar nas mãos do credor.'
'O sistema adotado pela Lei 4.591/64, permitindo ao
incorporador aventurar-se a ponto de lançar o empreendimento com apoio em um
compromisso não quitado ou a ponto de dar em hipoteca o terreno e as acessões, é
incompatível com a nova ordem de Direito.'
'Nesse
choque
de
preceitos
legais,
impõe-se,
obviamente, a prevalência da nova ordem, seja pela preponderância hierárquica da
norma constitucional, seja pelo conteúdo superior de normatividade pública
presente no Código de Defesa do Consumidor do que no vetusto instituto da
hipoteca, na sua formulação tradicional.'
'A nova regra de interpretação também leva a essa
conclusão, consoante se vê do art. 47, segundo o qual as cláusulas contratuais
serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.'
'Em suma, posto o tema no campo do consumo, não
há lugar para a sobrevivência da garantia hipotecária em prejuízo do
consumidor.'
'Não nos parece possível, nesse campo específico do
consumo abrangendo a atividade bancária e da incorporação imobiliária, fazer
preponderar o negócio entre incorporador e banco sobre o negócio entre
fornecedor e consumidor.'
'A nosso ver, a hipoteca, nessas circunstâncias, é hoje
ineficaz em relação aos adquirentes.'
'[Nota: Mesmo antes da vigência do Código de Defesa
do Consumidor chegou-se a essa conclusão, em acórdão pioneiro:'
'Embargos de terceiro - Execução hipotecária -
interposição por titular de compromisso de compra e venda não inscrito -

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Admissibilidade, desde que exerça posse decorrente de direito obrigacional -
inteligência do art. 1.046, § 1o, do CPC.'
'Ementa da Redação: Na execução hipotecária, o
titular do compromisso de compra e venda não inscrito, que exerça posse
decorrente de direito obrigacional, está legitimado para o uso de embargos de
terceiro, conforme disposto no art. 1.046, § 1o, do CPC.'
'Compromisso de compra e venda - Hipoteca -
Incidência do gravame sobre as unidades condominiais adquiridas pelos
compromissários compradores - Inadmissibilidade, uma vez que o credor
hipotecário não notificou os adquirentes de boa-fé a respeito de eventual
constrição sobre os bens em caso de inadimplemento de incorporador, devedor
hipotecário.'
Ementa da Redação: Se a construtora, para viabilizar
empreendimento, obtém financiamento da construção com garantia hipotecária
não só do terreno como das próprias unidades residenciais, não é admissível que
os compromissários compradores dos imóveis respondam pelas obrigações da
devedora perante a instituição imobiliária, pois, se a alienação foi consentida pelo
credor hipotecário, competia a este notificar os adquirentes de boa-fé dos efeitos da
hipoteca se o devedor hipotecário se tornasse inadimplente.'
'Disse ainda a editora: 'O presente acórdão, prolatado
antes mesmo da vigência do Código de Defesa do Consumidor, é exemplo vivo do
poder de criação do Direito pelos nossos Tribunais, daí a importância de sua
publicação na RT, dez anos depois de ter produzido a justiça no caso concreto' (1o
TACivSP, 8a C. Ap. 378.569, rel. Juiz PINHEIRO FRANCO, j. 11.11.87;
participaram do julgamento os Juízes COSTA DE OLIVEIRA e TOLEDO
SILVA). A propósito de tal precedente v., igualmente, o lúcido comentário de

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BIASI RUGGIERO na Tribuna do Direito, março/98, p. 2].'
'Se essa afirmação de plena ineficácia da hipoteca pode
deixar dúvidas em muitos espíritos, o mesmo já não deve ocorrer no que diz
respeito à simples neutralização dos efeitos do princípio da indivisibilidade. '
'O já citado Tito Fulgêncio ensina que: 'A
indivisibilidade não é da essência da hipoteca: a lei a estabeleceu por interpretação
da vontade das partes, e para melhor garantir o credor. E, pois, muito bem podem
as partes expressar sua vontade pactuando, no título ou na quitação, que a
hipoteca seria divisível, e extinguir-se-ia na proporção dos pagamentos feitos' (cf.
'Direito Real de Hipoteca', Saraiva, 1928, pp. 48 e 49).'
'Se as partes podem afastar o princípio, com maior
razão o podem fazer as novas leis (Lei 4.591/64 e o Código de Defesa do
Consumidor), ambas de ordem pública e incompatíveis com a sobrevivência
daquele princípio.'
'Se a natureza jurídica do bem transformou-se,
passando de um simples terreno para um grande número de apartamentos; se
aquilo que era indivisível em tantas partes, por natureza, foi dividido, ou foi
destinado de maneira fatal à divisão, a natureza desse novo bem e o interesse de
tantas pessoas, protegido energicamente pela nova ordem jurídica, repudiam a
indivisibilidade da garantia.'
'Assim sendo, poderá o credor, quando muito, cobrar
o seu crédito - divisível por natureza - proporcionalmente contra cada um dos
adquirentes' (cf. obra citada, ns. 186 e 187, págs. 268 a 272).' (cf. fls. 358/375)”.
No caso dos autos, tal como no da hipótese

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tratada no precedente sobredito, o sistema protetivo do Código de Defesa
do Consumidor repele, em substância, a pretensão voltada a carrear sobre
os ombros do consumidor questão relacionada a inadimplemento
contratual do fornecedor de produtos ou de serviços frente a terceiro,
também empresário, ainda que o direito ou o crédito desse terceiro conte
com garantia real, sobretudo nas situações em que não evidenciado ter o
consumidor conhecimento pleno e inequívoco do gravame real e de suas
implicações.
5. Donde se impor a reforma da r. sentença, para
acolhimento parcial dos embargos de terceiro.
O acolhimento será parcial porque não terá por
efeito, propriamente, o levantamento do ato de constrição judicial, mas,
sim, o de assentar que tal ato apenas incidirá sobre os direitos do
proprietário sobre o bem e haverá de respeitar os direitos de
compromissário comprador do apelante
salvo, obviamente, a
possibilidade de o exequente, ora apelado, abdicar da penhora sobre o
específico bem em discussão, à falta de liquidez do respectivo objeto.

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Todavia, mínima a parcela do pedido não
atendida, o apelado arcará com a integralidade das verbas da
sucumbência, arbitrada a honorária em 12% sobre o valor atualizado da
causa (histórico de R$ 155.107,94), já nisso considerado o trabalho
adicional realizado nesta esfera recursal.
Posto isso, meu voto dá parcial provimento à
apelação.
RICARDO PESSOA DE MELLO BELLI
Relator