Tribunal: TJSP
Processo: 1500459-35.2020.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença Condenatória. Insurgência de ambas as partes. Ministério Público requer a majoração da reprimenda em razão da reincidência específica. Defesa sustenta a absolvição por falta de provas. Se diverso o entendimento requer a atenuação da reprimenda e o abrandamento do regime prisional, considerando-se a detração penal. Condenação de rigor. Autoria e

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença Condenatória. Insurgência de ambas as partes. Ministério Público requer a majoração da reprimenda em razão da reincidência específica. Defesa sustenta a absolvição por falta de provas. Se diverso o entendimento requer a atenuação da reprimenda e o abrandamento do regime prisional, considerando-se a detração penal. Condenação de rigor. Autoria e materialidade devidamente comprovadas para o tráfico. Prisão em flagrante. Réu surpreendido em conhecido ponto de venda de drogas, praticando mercancia ilícita. Negativa de autoria isolada. Versão dos policiais segura e harmônica imputa a responsabilidade criminal ao acusado. Inviabilidade de desclassificação para a conduta de consumo pessoal. Condenação por tráfico era mesmo a rigor. Dosimetria não comporta reparo. Mais prudente que o patamar de aumento, na segunda etapa, seja limitado a 1/6 (um sexto). Ausentes requisitos elencados no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, essenciais para o reconhecimento do privilégio. Regime fechado fixado com base em circunstâncias concretas, em atenção ao disposto nas Súmulas no 718 e no 719 do STF e na Súmula no 440 do STJ. Detração deve ser apreciada pelo juízo da execução. Impossível a concessão de benefícios. Sentença mantida. Recursos não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001046133
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500459-35.2020.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante/apelado
TIEGO DOS SANTOS ARAUJO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) E FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500459-35.2020.8.26.0548 -Voto no 12.736
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APELAÇÃO no 1500459-35.2020.8.26.0548
Apelante/Apelado: TIEGO DOS SANTOS ARAUJO
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Campinas
Magistrado(a): Dr(a): José Guilherme di Rienzo Marrey
Voto no: 12.736
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença
Condenatória. Insurgência de ambas as partes. Ministério
Público requer a majoração da reprimenda em razão da
reincidência específica. Defesa sustenta a absolvição por
falta de provas. Se diverso o entendimento requer a
atenuação da reprimenda e o abrandamento do regime
prisional, considerando-se a detração penal. Condenação de
rigor. Autoria e materialidade devidamente comprovadas
para o tráfico. Prisão em flagrante. Réu surpreendido em
conhecido ponto de venda de drogas, praticando mercancia
ilícita. Negativa de autoria isolada. Versão dos policiais
segura e harmônica imputa a responsabilidade criminal ao
acusado. Inviabilidade de desclassificação para a conduta de
consumo pessoal. Condenação por tráfico era mesmo a
rigor. Dosimetria não comporta reparo. Mais prudente que o
patamar de aumento, na segunda etapa, seja limitado a 1/6
(um sexto). Ausentes requisitos elencados no art. 33, § 4o,
da Lei 11.343/06, essenciais para o reconhecimento do
privilégio.
Regime
fechado
fixado
com
base
em
circunstâncias concretas, em atenção ao disposto nas
Súmulas no 718 e no 719 do STF e na Súmula no 440 do STJ.
Detração deve ser apreciada pelo juízo da execução.
Impossível a concessão de benefícios. Sentença mantida.
Recursos não providos.
Trata-se de recursos de Apelação interpostos pela
douta defesa de TIEGO DOS SANTOS ARAÚJO e pelo Ministério Público,
em face da r. sentença, cujo relatório se acolhe, publicada em 02 de julho de
2020, na qual o MM. Juízo da 6a Vara Criminal da Comarca de Campinas
condenou o acusado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, regime inicial fechado, mais o pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias multa, piso, por incurso no artigo 33, caput da
Lei 11.343/06, sendo-lhe, ainda, negado o direito de apelar em liberdade
(fls. 116/122).
Irresignadas, apelam as partes.

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Em suas razões recursais, a defesa pretende a
absolvição
por
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente,
busca
a
desclassificação para a conduta de consumo pessoal, a atenuação da
reprimenda, o abrandamento do regime prisional, com a aplicação da
detração ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos (fls. 142/156).
O
Ministério
Público
objetiva
a
majoração
da
reprimenda em razão da reincidência específica, aplicando-se a fração de 1⁄4
(fls. 131/134).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na
qual ambas as partes requereram a manutenção da sentença (fls. 157/160 e
164/167).
Regularmente processado, a Douta Procuradoria Geral
opinou pelo provimento do recurso Ministerial e pelo não provimento do
apelo defensivo (fls. 183/191), vindo os autos conclusos em 09/12/2020.
É o relatório, passo a decidir.
A respeitável sentença não comporta reparos.
Consoante descreve a denúncia, no dia 18 de fevereiro
de 2020, por volta das 13h00, na Rua Vinte e Três, 838, Jardim Columbia,
na cidade e comarca de Campinas, TIEGO DOS SANTOS ARAUJO, trazia
consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros, 22 (vinte e dois)
invólucros plásticos contendo 9,3g (nove gramas e três decigramas) de
cocaína, e 06 (seis) invólucros contendo 0,8g (oito decigramas) de cocaína
na forma de crack, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar (fls. 01/02).
Segundo o apurado, na data e local dos fatos, policiais
civis fizeram campana em notório ponto de uso e tráfico de drogas, quando
se depararam com o acusado em atitude típica de traficância, bem como
que escondia as drogas em uma lixeira.

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Realizaram a abordagem, tendo o acusado se evadido,
mas detido alguns metros à frente. Em seu poder, foi localizada a quantia de
R$26,00 (vinte e seis reais), ao passo que, na lixeira anteriormente
observada, foram encontradas 22 (vinte e duas) porções de cocaína e 06
(seis) porções de crack.
Encerrada a instrução, o acusado foi condenado como
incursos no artigo 33, caput da Lei 11.343/06.
Irresignadas, as partes apelam, mas sem razão.
A materialidade do delito de tráfico de drogas veio
estampada no auto de prisão em flagrante (fls. 09/13), no boletim de
ocorrência (fls. 14/16), auto de exibição e apreensão (fl. 20/21), no laudo de
constatação (fls. 28/29), nos exames químico-toxicológicos (fls. 45/47), e
nas demais provas produzidas nos autos.
Do mesmo modo a autoria.
A testemunha Gilberto Mecias de Santana, policial civil
responsável pelo flagrante, afirmou em seus depoimentos (fls. 11 e 104) que
ele e seus colegas realizavam campana no local dos fatos, sabidamente
conhecido como ponto de venda de drogas quando avistou o acusado
realizando o tráfico de drogas, dirigindo-se a uma lixeira nas proximidades
no momento, onde buscou algo e entregou para um indivíduo. Fizeram a
abordagem, tendo o acusado tentado se evadir, mas foi detido. Com ele
encontraram cerca de R$ 26,00. Na lixeira encontraram as porções de
drogas.
No mesmo sentido o depoimento do policial Fernando
Oliveira de Carvalho (fls. 12 e 104).
Interrogado perante a autoridade policial TIEGO
relatou ter antecedentes criminais por tráfico de drogas e morar a maior
parte do tempo nas ruas. É viciado em drogas, por isso estava na “biqueira”.
Negou a traficância (fl. 13).

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Em juízo, informou que estava no local dos fatos a fim
de comprar drogas de um menor, mas, antes mesmo de pegar as drogas
para si, foi abordado pelos policiais, os quais optaram por levar apenas o
réu sob o argumento de que o menor não ficaria preso (fl. 104).
Pois bem.
E em que pese o louvável esforço defensivo, a
absolvição é meta impossível de ser alcançada.
Isto porque, a prova acusatória é robusta e serviu de
seguro alicerce para o édito condenatório ao delito de tráfico de
entorpecentes.
Restou devidamente comprovado nos autos que as
drogas apreendidas pertenciam ao acusado bem como eram destinadas ao
consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
A dinâmica criminosa e as circunstâncias da prisão em
flagrante do acusado foram esclarecidas pelos milicianos, que narraram os
fatos em uníssono, de forma coerente e segura, em ambas as fases da
persecução penal.
Relataram
terem
presenciado
o
acusado,
em
conhecido ponto de venda de drogas, pegando drogas de uma lixeira e as
entregando a um usuário.
E, quanto aos depoimentos das testemunhas de
acusação, é pacífico o entendimento de que a simples condição de policial
não enseja seu recebimento com reservas, já que colhidos sob
compromisso de dizer a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força
probatória e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente
em virtude da função por eles ocupada no exercício diário do combate à
criminalidade.

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Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelos
depoentes.
Desse modo, seus testemunhos não podem ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não
teriam por que mentir e incriminar injustamente o acusado.
Ao contrário: os policiais foram bastante convincentes
em suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que detinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não
pode ser presumido tão somente pelo fato de serem policiais.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto
de prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
Ainda, o laudo toxicológico confirmou a natureza
entorpecente do material apreendido.
Recorde-se que o ônus de comprovar a tese defensiva
invocada era do próprio acusado, nos moldes do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o que se
alega. Não se desincumbindo desse ônus, a assertiva ficou vazia e perdida
nos autos.
Cuidam de meras e desesperadas tentativas de se
esquivarem da responsabilidade criminal pelos seus atos.

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Outrossim, para a configuração do crime de tráfico de
drogas, não é necessário nem que aconteça a efetiva operação de venda da
substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria
fornecida a terceiros, como foi exatamente o que ocorreu no presente caso,
em especial pela quantidade e o modo de acondicionamento dos
entorpecentes.
Por outras palavras, como é cediço, para a prática do
crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária
atividade estrita de mercancia, mas tão somente a realização de uma das
ações especificadas no mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar,
produzir,
fabricar,
adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito,
transportar,
trazer
consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou
regulamenta. (grifo nosso)
No caso, tem-se que a conduta do acusado se
enquadra no verbo nuclear ter em depósito e guardar.
Assim, perfeita a condenação do réu por tráfico ilícito
de drogas, nos moldes do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo
que se falar em absolvição.
Da mesma forma, não se mostra possível a
desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da
Lei 11.343/06.
A forma como estavam embaladas as drogas, sua
quantidade e variedade (cocaína e “crack”) somada à dinâmica da
abordagem não deixam dúvidas de que os entorpecentes encontrados se
destinavam ao tráfico de drogas.

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Anota-se que a quantidade isolada de entorpecentes
não é hábil a afastar a caracterização do tráfico, como também nada impede
que um usuário seja também traficante, utilizando-se da atividade espúria
exatamente para poder sustentar seu vício.
Os elementos de convicção trazidos aos autos (prisão
em flagrante, apreensão de substâncias entorpecentes, laudos, etc.), além
dos depoimentos firmes e harmônicos das testemunhas, são robustos,
suficientes e idôneos para comprovar que a conduta praticada pelo apelante
enquadra-se perfeitamente no tipo penal descrito no artigo 33, caput, da
Lei 11.343/06.
Logo, não há que se falar em insuficiência probatória,
tampouco em desclassificação.
A dosimetria foi bem dosada, não comportando
alteração.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo, em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
no piso.
Na segunda fase, a pena foi aumentada em 1/6 (um
terço) em virtude da reincidência.
Em que pese as razões exaradas pelo Ministério
Público em seu recurso”, o Código Penal não orienta qualquer patamar de
exasperação da pena em virtude da reincidência específica, razão pela qual
acredito mais prudente a adequação do recrudescimento a 1/6 (um sexto).
Na terceira etapa ausentes causas de aumento e de
diminuição.
Em razão da reincidência específica, vedado o
reconhecimento do privilégio.

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Daí porque a pena foi bem fixada em 05 (cinco) anos,
10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento
de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, piso.
O regime inicial fechado não merece abrandamento.
Ao Magistrado compete fixar o regime inicial de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção
do delito, respeitados os ditames legais.
No caso, além de possuir elevado e negativo impacto
social, a conduta do apelante revestiu-se de enorme gravidade, decorrente
da quantidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos, das
peculiaridades da abordagem e hediondez do crime, exigindo tratamento
mais rigoroso e severo, devendo ser submetido ao regime de segregação
total até que, paulatinamente, possam ser reinseridos no corpo social.
Nesse sentido, o regime fechado é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena,
capaz de incutir no acusado a terapêutica prisional.
Note-se que não há que se falar em ofensa às
Súmulas no 718 e no 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, tampouco
à Súmula no 440 do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o
estabelecimento de tal regime decorre dos fatos concretos, devidamente
comprovados nos autos, e não da mera opinião deste julgador.
Ainda, o quantum da pena (superior a 04 anos),
somado à reincidência, implica na fixação do regime fechado (art. 33, §
2o “b” e § 3o do código Penal), bem como não autoriza a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, mesmo que
permitisse, tal medida seria insuficiente e ineficaz à reprovação do agente e
à repreensão do direito.
Com relação ao pedido de Detração, não se ignora que
o artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, permite ao Juízo de
conhecimento que, ao proferir sentença penal condenatória, desconte o

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tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial da
pena privativa de liberdade.
Todavia, impende considerar que o Juízo das
Execuções possui recursos mais precisos para analisar, com acuidade, o
tempo exato no qual o réu ficou preso provisoriamente em virtude do
processo que originou a presente condenação.
Como é cediço, apenas o Juízo das Execuções possui
o quadro completo das condenações do réu, de seu comportamento
carcerário e de seu merecimento e, portanto, pode realizar a detração com
maior rigor e acuidade.
Por isso, a praxe determina que após a prolação da
sentença condenatória, a detração seja examinada pelo Juízo das
Execuções, a quem caberá decidir sobre eventual unificação de penas ou
deferimento de algum benefício.
Finalmente, convém destacar, ainda, que a custódia
cautelar deve ser mantida, porquanto não há sentido que seja solto neste
momento, ocasião na qual se confirma a materialização, mesmo que
provisoriamente, da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, garantindo a
ordem pública e assegurando a aplicação da lei penal, nos exatos termos do
artigo 312 do Código de Processo Penal.
Ante ao exposto, pelo meu voto, nego provimento aos
recursos, mantendo-se a r. decisão atacada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR