Tribunal: TJSP
Processo: 1014500-78.2015.8.26.0309
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rodolfo Pellizari
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
APELAÇÃO. Compra e venda de imóvel. Resolução contratual por inadimplemento do promitente comprador. Parcial procedência para declarar a resolução e condenar a ré a devolver 80% dos valores pagos. Irresignação da promitente vendedora.

Retenção. Pretensão de ver aplicada a cláusula penal. Descabimento. Previsão abusiva de reter 40% dos valores pagos que, além de acarretar desequilíbrio

Ementa:

APELAÇÃO. Compra e venda de imóvel. Resolução contratual por inadimplemento do promitente comprador. Parcial procedência para declarar a resolução e condenar a ré a devolver 80% dos valores pagos. Irresignação da promitente vendedora.

Retenção. Pretensão de ver aplicada a cláusula penal. Descabimento. Previsão abusiva de reter 40% dos valores pagos que, além de acarretar desequilíbrio contratual em prejuízo do consumidor, acabaria por locupletar ilicitamente a fornecedora. Princípio do pacta sunt servanda mitigado ante o preceptivo do Artigo 51, inciso IV do CDC. Nulidade mantida. Fixação em 20% sobre os valores pagos que se mostra compatível com a análise do caso e se coaduna ao parâmetro do A. STJ.

Juros de mora. Termo inicial. Vendedora que não deu causa à rescisão. Inexistência de mora antes da exigibilidade da obrigação. Exegese do Artigo 396 do Código Civil. Incidência a partir do trânsito em julgado, até mesmo porque o valor a ser restituído é diferente do constante no contrato firmado. Tese de caráter vinculante firmado pelo A. STJ em sede de recurso especial submetido ao rito de repetitivos (REsp 1740911 DF 2018/0109250-6, julgado em 14/08/2019).

Recurso PARCIALMENTE PROVIDO para fixar o termo inicial dos juros de mora a partir do trânsito em julgado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000638699
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1014500-78.2015.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante GAFISA SPE
123
EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
LTDA.,
é
apelado
CARLOS
EDUARDO COSTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: ecurso
PARCIALMENTE PROVIDO para fixar o termo inicial dos juros de mora a
partir do trânsito em julgado.V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), ANA MARIA BALDY E VITO GUGLIELMI.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
RODOLFO PELLIZARI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1014500-78.2015.8.26.0309 -Voto no 03077C
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Apelação Cível – Digital
Processo no 1014500-78.2015.8.26.0309
Comarca: 5a Vara Cível do Foro de Jundiaí
Magistrado prolator: Dra. Eliane de Oliveira
Apelante: Gafisa SPE 123 Empreendimentos Imobiliários Ltda.
Apelado: Carlos Eduardo Costa
Voto no 03077C
APELAÇÃO. Compra e venda de imóvel. Resolução
contratual por inadimplemento do promitente comprador.
Parcial procedência para declarar a resolução e condenar a
ré a devolver 80% dos valores pagos. Irresignação da
promitente vendedora.
Retenção. Pretensão de ver aplicada a cláusula penal.
Descabimento. Previsão abusiva de reter 40% dos valores
pagos que, além de acarretar desequilíbrio contratual em
prejuízo
do
consumidor,
acabaria
por
locupletar
ilicitamente a fornecedora. Princípio do pacta sunt
servanda mitigado ante o preceptivo do Artigo 51, inciso IV
do CDC. Nulidade mantida. Fixação em 20% sobre os
valores pagos que se mostra compatível com a análise do
caso e se coaduna ao parâmetro do A. STJ.
Juros de mora. Termo inicial. Vendedora que não deu
causa
à
rescisão.
Inexistência de mora antes da
exigibilidade da obrigação. Exegese do Artigo 396 do
Código Civil. Incidência a partir do trânsito em julgado,
até mesmo porque o valor a ser restituído é diferente do
constante no contrato firmado. Tese de caráter vinculante
firmado pelo A. STJ em sede de recurso especial submetido
ao rito de repetitivos (REsp 1740911 DF 2018/0109250-6,
julgado em 14/08/2019).
Recurso PARCIALMENTE PROVIDO para fixar o termo
inicial dos juros de mora a partir do trânsito em julgado.
Trata-se de apelação interposta em face da r. sentença de fls.

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196/202, a qual julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE os
pedidos formulados na inicial para declarar rescindido o contrato
entre as partes, desde a data da antecipação da tutela, 1o/10/2015,
com direito de retenção à ré de 20% do valor pago pelo autor, com
o saldo restituído ao autor no prazo de trinta dias.
Pretende a requerida Gafisa SPE 123 Empreendimentos
Imobiliários Ltda a reforma do veredicto, argumentando que foi o
comprador quem desistiu do contrato, de modo que as disposições
contratuais devem prevalecer, com os percentuais de retenção lá
previstos, pois claramente e previamente estipulados. Acrescenta
que os juros de mora devem ser computados somente a partir do
trânsito em julgado.
Recurso tempestivo, bem processado e contrariado às fls.
161/269.
É o relatório.
Recebo a apelação em seus regulares efeitos.
Inexistindo oposição ao julgamento virtual, passo à análise do
recurso (Resolução TJSP no 772/2017).
Ab initio, observo que, tratando-se de relação tipicamente
consumerista, com consumidores (artigo 2o, caput, do CDC) e
fornecedores (artigo 3o, caput, do CDC) bem delineados, nítida se faz
ao caso a aplicação protetiva do Código de Defesa do

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Consumidor, motivo pelo qual a estrita observância ao princípio da
pacta sunt servanda pode ser mitigada, em casos de eventual
abusividade.
Pois bem.
Constitui entendimento sedimentado neste Tribunal o direito
do promitente comprador de rescindir o contrato em decorrência de
falta superveniente de condições financeiras, ficando assegurado,
neste caso, o retorno das partes ao status quo ante com a
retenção de percentual dos valores pagos em prol da promitente
vendedora de forma a fazer frente aos prejuízos sofridos com
gastos de administração, publicidade e pelo tempo de ocupação do
bem, nos termos da Súmula no. 1 e 3 deste E. Tribunal de Justiça:
“Súmula 1, TJSP: O compromissário comprador
de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a
rescisão do contrato e reaver as quantias
pagas, admitida a compensação com gastos
próprios de administração e propaganda feitos
pelo compromissário vendedor, assim como
com o valor que se arbitrar pelo tempo de
ocupação do bem.”
“Súmula
3,
TJSP:
Reconhecido
que
o
compromissário
comprador
tem
direito
à
devolução das parcelas pagas por conta do
preço, as partes deverão ser repostas ao estado
anterior, independentemente de reconvenção.”
Deste modo, admitido o dever de restituir, a questão se

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restringe ao percentual a ser retido, o qual deve ser analisado de
acordo com o caso concreto.
Em caso de culpa do vendedor, a restituição deve se dar
integralmente, sem qualquer retenção. Mas não é o caso em tela, já
que a rescisão foi pleiteada pelo comprador. E, nestas hipóteses, o
A. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento da seguinte
forma:
“Súmula no 543, STJ: Na hipótese de
resolução de contrato de promessa de
compra e venda de imóvel submetido ao
Código de Defesa do consumidor, deve
ocorrer a imediata restituição das parcelas
pagas
pelo
promitente
comprador
integralmente, em caso de culpa exclusiva
do
promitente
vendedor/construtor,
ou
parcialmente, caso tenha sido o comprador
quem deu causa ao desfazimento.” - grifo
nosso.
Quanto ao valor a ser descontado para o cálculo da
restituição, o A. Superior Tribunal de Justiça tem adotado como
parâmetro uma retenção entre 10% e 25% sobre o valor pago,
conforme se depreende do seguinte excerto de julgado:
1. A rescisão de um contrato exige que se
promova o retorno das partes ao status quo
ante, sendo certo que, no âmbito dos
contratos de promessa de compra e venda
de imóvel, em caso de rescisão motivada

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por
inadimplência
do
comprador,
a
jurisprudência do STJ se consolidou no
sentido
de
admitir
a
retenção,
pelo
vendedor, de parte das prestações pagas,
como forma de indenizá-lo pelos prejuízos
suportados,
notadamente
as
despesas
administrativas havidas com a divulgação,
comercialização e corretagem, o pagamento
de tributos e taxas incidentes sobre o
imóvel e a eventual utilização do bem pelo
comprador. 2. O percentual de retenção -
fixado por esta Corte entre 10% e 25% -
deve
ser
arbitrado
conforme
as
circunstâncias de cada caso. (STJ, REsp
1.224.921/PR, 3a Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j.
26/04/2011) - grifo nosso.
No caso em tela, a apelante pretende a devolução ao
comprador da importância paga descontando-se a retenção
prevista contratualmente, qual seja, 40% dos valores pagos,
devidamente atualizado, mais juros e multa, pagando-se o valor
restante em 12 parcelas mensais, iguais e sucessivas (fls. 41,
cláusula 5.4).
Todavia, depreende-se que a previsão se mostra claramente
abusiva e não se coaduna aos parâmetros adotados pelo A. STJ. A
prevalência da cláusula penal representaria evidente desequilíbrio
entre as partes contratantes, em detrimento do consumidor, parte
hipossuficiente
da
demanda.
Noutro
giro,
acarretaria
locupletamento ilícito da vendedora.

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Assim, de fato cabe interpretação restritiva da cláusula 5.4,
por ofender ao disposto no Artigo 51, I e IV do CDC:
Art. 51, CDC: São nulas de pleno direito,
entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e
serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a
responsabilidade do fornecedor por vícios
de qualquer natureza dos produtos e
serviços
ou
impliquem
renúncia
ou
disposição de direitos. Nas relações de
consumo
entre
o
fornecedor
e
o
consumidor pessoa jurídica, a indenização
poderá
ser
limitada,
em
situações
justificáveis;
IV - estabeleçam obrigações consideradas
iníquas,
abusivas,
que
coloquem
o
consumidor em desvantagem exagerada,
ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade;
Bem afastada, portanto, a incidência de referida previsão. E,
considerando a situação fática, tenho que uma retenção de 20%
(vinte por cento) sobre o valor pago, conforme estabelecido pelo
juízo a quo, se revela condizente com o parâmetro elencado e com
o caso concreto.
Saliento que tal margem de retenção se encontra em
consonância
com
os
ditames
da
proporcionalidade
e
razoabilidade e não se mostra elevada. Nesta esteira de valor,

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vem decidindo reiteradamente esta Colenda 6a. Câmara de Direito
Privado:
APELAÇÃO. Ação de rescisão contratual
c.c.
restituição
de
quantias
pagas.
Compromisso de compra e venda. Resilição
por iniciativa do adquirente diante da não
obtenção
do
financiamento
bancário.
Sentença
que
rescinde
o
contrato
e
condena as rés a restituir 90% do total pago
pelo
promitente
comprador,
além
da
devolução da taxa SATI e da comissão de
corretagem.
RECURSO
DAS
RÉS.
(...)
Rescisão. A Cláusula 17 é abusiva por
prever a retenção de 30% das quantias
pagas. Retenção que deve ficar restrita a
20%
dos
valores
pagos
pelo
compromissário comprador. Precedentes
da Câmara e do STJ. Aplicação das
Súmulas 1 e 2 desta Corte. Sucumbência do
autor. Decaimento em grande parte do
pedido. Aplicação do disposto no art. 21 do
CPC/73, legislação vigente à época da
propositura
da
ação
e
da
sentença.
Sentença
parcialmente
reformada.
Recursos
parcialmente
providos. (TJSP;
Apelação
1055592-81.2015.8.26.0100;
Relator
(a): Cristina Medina Mogioni; Órgão Julgador: 6a Câmara
de Direito Privado; Foro Central Cível - 44a Vara Cível;
Data do Julgamento: 12/04/2018; Data de Registro:
13/04/2018)
COMPRA
E
VENDA.
RESCISÃO.
Inadimplência
dos
adquirentes.
Necessidade de reposição das partes ao
estado anterior. Percentual de retenção das
parcelas previsto em contrato é excessivo.

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Assim, consoante esta Colenda Câmara,
estabelece-se a retenção em 20% das
parcelas pagas, arbitrando-se aluguéis em
0,5% do valor do bem ao mês pelo uso do
imóvel. Réus deverão ainda arcar com
pagamento de ITPU e demais encargos em
aberto
até
a
restituição
da
posse.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP;
Apelação 1019112-96.2014.8.26.0114; Relator (a): Paulo
Alcides; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Privado;
Foro de Campinas - 9a Vara Cível; Data do Julgamento:
06/04/2018; Data de Registro: 06/04/2018)
Por outro lado, por não se tratar de mora da apelante, eis que
não deu causa à rescisão contratual, os juros de mora de 1% ao
mês deverão incidir mesmo somente a partir do trânsito em
julgado. Neste sentido, mister ressaltar o que dispõe o artigo 396
do Código Civil: Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor,
não incorre este em mora.
Em adição, o pedido de restituição das parcelas pagas é em
percentual diverso do que consta em contrato, tampouco incorrendo
a requerida em descumprimento contratual. Assim, em que pese o
entendimento do juízo a quo, os juros incidirão desde o trânsito,
quando passou a ser exigível o cumprimento da obrigação, e não
desde a citação.
Anote-se, neste sentido, recentíssima decisão de caráter
vinculante proferida pelo A. STJ em sede de Recurso Especial
submetido ao rito de repetitivos:

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RECURSO
ESPECIAL
REPETITIVO.
ACÓRDÃO RECORRIDO PROFERIDO EM
JULGAMENTO DE IRDR. PROMESSA DE
COMPRA
E
VENDA
DE
UNIDADE
IMOBILIÁRIA.
RESOLUÇÃO
IMOTIVADA
PELO
PROMITENTE
COMPRADOR.
DEVOLUÇÃO
DE
VALORES
PAGOS.
CLÁUSULA
CONTRATUAL.
PEDIDO DE
ALTERAÇÃO. SENTENÇA CONSTITUTIVA.
TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA.
TRÂNSITO EM JULGADO. 1. Para os fins
dos arts. 927 e 1.036 a 1.041 do CPC, fixa-se
a seguinte tese: - Nos compromissos de
compra e venda de unidades imobiliárias
anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é
pleiteada a resolução do contrato por
iniciativa do promitente comprador de
forma
diversa
da
cláusula
penal
convencionada, os juros de mora incidem a
partir do trânsito em julgado da decisão. 2.
Recurso especial provido.
(STJ - REsp: 1740911 DF 2018/0109250-6,
Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de
Julgamento: 14/08/2019, S2 - SEGUNDA
SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 22/08/2019)
No mesmo prisma já entendia este E. Tribunal:
Rescisão de compromisso de venda e
compra
de
imóvel
em
construção.
Comprador que não mais pretende manter o
contrato. Devolução de parte das parcelas
pagas, nos termos da Súmula 1 deste TJSP,
com retenção suficiente a cobrir os gastos
administrativos
da
ré
com
a
venda

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frustrada. Percentual de retenção que deve
ser de 20%. Juros de mora, contudo, que
devem incidir a partir do trânsito em
julgado. Promitente vendedora que não deu
causa à rescisão. Pedido para que a
restituição seja em percentual diverso do
constante
no
contrato.
Ausência
de
descumprimento
contratual
pela
ré.
Inexistência de mora antes de a obrigação
ser exigível. Recurso provido em parte.
(Apelação no. 1026832-88.2016.8.26.0100, Relator(a):
Maia da Cunha; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 4a
Câmara
de
Direito
Privado; Data
do
julgamento:
27/04/2017; Data de registro: 02/05/2017).
Postas tais premissas, por meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso de apelação para fixar o termo inicial dos
juros de mora a partir do trânsito em julgado.
Nos termos do artigo 85, § 11o do CPC, os honorários
sucumbenciais fixados em primeiro grau ficam majorados para o
importe de 20% sobre o valor em que sucumbiu o autor1, em
favor do patrono da ré, e 20% sobre o valor atualizado da
condenação, em favor do patrono do autor, inadmitida a
compensação (artigo 98, § 14o do CPC).
Para que não se alegue cerceamento do direito de recorrer,
dou por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na
1 Lucros cessantes, comissão de corretagem, taxa SATI, somados àa diferença entre o valor de
restituição pretendido (100% dos valores pagos) e o deferido (80% dos valores pagos).

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fase recursal, bastando que as questões tenham sido enfrentadas e
solucionadas no voto, como ocorreu, pois “desnecessária a
citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No RMS
18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006).
RODOLFO PELLIZARI
Relator