Tribunal: TJSP
Processo: 0005704-58.2019.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Augusto de Siqueira
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000258694
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 0005704-58.2019.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é
agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado
RAFAEL COELHO BARBOSA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por
maioria, deram provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público,
para determinar seja elaborado novo cálculo de penas, nos termos que
constarão do v. Acórdão, vencido o 3o Juiz, que declarará.", de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 14 de abril de 2020.
AUGUSTO DE SIQUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução n. 0005704-58.2019.8.26.0509
Comarca de Araçatuba - Deecrim UR2
Processo n. 0004710-30.2019.8.26.0509 (561.703)
Agravante: Ministério Público
Agravado: Rafael Coelho Barbosa
Voto n. 37544
Vistos.
Trata-se de Agravo em Execução interposto pelo Ministério
Público contra a respeitável decisão (fl. 144) do MM. Juiz de Direito da Vara
das Execuções Criminais de Araçatuba/SP, que homologou o cálculo de penas
do sentenciado Rafael Coelho Barbosa, desconsiderando, para fins de
livramento condicional, o requisito objetivo legal de cumprimento de 2/3 da
pena no que tange ao crime de associação para o tráfico.
Busca a reforma da decisão, para que seja determinada
elaboração de novo cálculo de penas.
Contrariedade (fls. 149/153).
A decisão foi mantida (fl. 154).
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do
recurso (fls. 166/170).
É o relatório.

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O recurso comporta provimento.
Muito embora não seja desajustado afirmar ser a associação
para o tráfico delito comum não equiparado aos hediondos - a fração de
cumprimento de pena para o livramento condicional é de 2/3, conforme
expressamente dispõe a lei antidrogas:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37
desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,
indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas
penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-
se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços
da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico”.
Nessa direção:
"Na condenação pelo crime de associação para o tráfico,
perpetrado sob a égide da Lei n. 11.343/2006, faz-se necessário o
desconto de 2/3 da pena para obtenção do livramento condicional,
(ressalvados os casos de reincidência específica, em que há
vedação), na condenação por associação para o tráfico, em
prestígio da programação normativa do art. 44, parágrafo único, de
tal Diploma Normativo"
(STJ - HC 292.882/RJ, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 18/08/2014).
“(...) Independentemente de ser hediondo ou não, há lei definindo
lapso mais rigoroso para obtenção do livramento condicional na
condenação pelo crime de associação para o tráfico. Necessário o
cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, nos termos do que
determina o art. 44 da Lei n. 11.343/2006, não se aplicando as

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disposições do art. 83, incs. I e II, do Código Penal” (STJ AgRg
no REsp 1469504/RJ
Min. Reynaldo Soares da Fonseca

Quinta Turma j. 01.09.2015).
“Hipótese na qual se pleiteia o reconhecimento da incidência do
art. 83 do Código Penal para fins de livramento condicional em
relação à condenação pelo crime tipificado no art. 35 da Lei de
Drogas, ao argumento de que este não seria hediondo. O
entendimento perfilhado pelas instâncias de origem está em
consonância com a orientação jurisprudencial firmada por esta
Corte Superior no sentido de que, independentemente de o crime
de associação para o tráfico não se enquadrar no rol de delitos
hediondos, certo é que a Lei n.o 11.343/06, em seu art. 44,
parágrafo único, previu expressamente a necessidade do
cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena para a obtenção do
livramento condicional, devendo essa previsão legal prevalecer em
relação ao art. 83 do Código Penal, em atenção ao princípio da
especialidade” (STJ; HC 328.522/RS, Rel. Ministro JORGE
MUSSI,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
05/04/2016,
DJe
13/04/2016).
Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso, para determinar
seja elaborado novo cálculo de penas, nos termos acima expostos.
Augusto de Siqueira
relator

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AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL no 0005704-58.2019.8.26.0509
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: RAFAEL COELHO BARBOSA
COMARCA: ARAÇATUBA
VOTO RELATOR no 37544 - DR. AUGUSTO DE SIQUEIRA
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE DO
DESEMBARGADOR MARCELO GORDO
Voto 3o Juiz no 15260
Malgrado o precioso embasamento que se veicula no formoso voto, peço
licença ao eminente Relator para divergir, a fim de negar provimento ao recurso do
agravante.
No aspecto, o Juízo das Execuções homologou cálculo de liquidação para
fins de benefícios, exigindo para o livramento condicional, em crime de associação para
o tráfico, o cumprimento do lapso de 1/3 (um terço) da pena.
E tal decisão deve prosperar, tal como estabelecido no artigo 83, inciso I, do
Código Penal.
Como sabido, o delito previsto no artigo 35, da Lei no 11.343/06, consoante
iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores pátrios, não se equipara aos crimes
hediondos, porquanto não inserido no taxativo rol dos artigos 1o e 2o, ambos da Lei no
8.072/1990.
Nesse sentido o entendimento desta Egrégia Corte de Justiça, conforme se
infere da ementa do julgado a seguir colacionado:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO Pleiteia reforma decisão que

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indeferiu pedido de progressão ao regime semiaberto pelo não
preenchimento do requisito objetivo, considerando que o
sentenciado não cumpriu o lapso de 2/5 das penas impostas
referentes aos artigos 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06,
considerados hediondos - ADMISSIBILIDADE - O crime de
associação para o tráfico, ao contrário do tráfico de drogas,
não figura no rol dos crimes hediondos e equiparados da Lei no
8.072/90. Precedentes do STF e STJ. Agravo parcialmente
provido.”
(Agravo
de
Execução
Penal
no
0001021-51.2018.8.26.0496, Rel Des. Paulo Rossi, j. em 23 de
maio de 2018).
E, não se olvida que o parágrafo único do artigo 44 da Lei no 11.343/2006
dispõe ser necessário cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, para a concessão do
livramento condicional em relação aos delitos previstos nos artigos 33, caput e
parágrafo 1o, bem como nos artigos 34 a 37 do mesmo diploma legal englobando a
associação para o tráfico ; nem mesmo do inciso V, do artigo 83 do Código Penal, que
trata, especificamente, dos requisitos para a concessão da referida benesse, e dispõe:
“V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por
crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes
dessa natureza.”
Contudo, em que pese o reconhecimento por parte do legislador de que o
crime de associação era tão grave quanto os atos executórios do tráfico, alçando, assim,
o delito do artigo 35, da Lei no 11.343/06 ao mesmo patamar dos crimes hediondos, ao
menos no tocante aos requisitos para a concessão do livramento condicional, como dito,
a interpretação de referidos dispositivos deve ser realizada em consonância com a Lei no
8.072/90.

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Vale dizer, tendo em vista que a Lei de Crimes Hediondos é taxativa, apenas
os delitos nela expressamente tipificados devem ser considerados hediondos ou
equiparados, a excluir, portanto, o delito de associação para o tráfico, delito que tem
tipificação própria e é autônomo em relação ao de tráfico de entorpecentes.
Ademais, consigna-se que o Pretório Excelso, por ocasião do julgamento do
HC no 118.533/MS, assentou que aos incursos no artigo 33, § 4°, Lei no 11.343/06 não
se aplicam os regimes mais severos previstos no artigo 5°, inciso XLIII, da Constituição
Federal (equiparação a crimes hediondos), no artigo 44, parágrafo único, da Lei no
11.343/06 (livramento condicional) e no artigo 2°, §2°, Lei no 8.072/90 (progressão de
regime).
Dessa forma, numa interpretação sistemática, sob o prisma da
proporcionalidade, exigida no aspecto, forçoso concluir que, tanto em relação ao tráfico
privilegiado, quanto ao crime de associação para o tráfico, considerados crimes comuns,
não incide a hipótese mais severa para a concessão do livramento condicional.
A respeito, colaciona-se julgado desta E. Corte:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO
Recurso ministerial visando
reforma da decisão que homologou cálculo para fins de
livramento condicional a condenado por infração ao artigo 35
da Lei 11.343/06, exigindo apenas o cumprimento do lapso de
1/3 da pena, a despeito de o art. 44, parágrafo único da Lei de
Drogas estabelecer o lapso de 2/3 para a concessão da benesse
INADMISSIBILIDADE
O crime de associação para o
tráfico, ao contrário do tráfico de drogas, não figura no rol dos
crimes hediondos e equiparados da Lei no 8.072/90.
Precedentes do STF e STJ. Agravo improvido.” (Agravo de
Execução Penal no 0003033-33.2017.8.26.0509, Rel Des. Paulo
Rossi, j. em 04 de abril de 2018).
Assim sendo, pelo meu voto, com a devida vênia ao entendimento firmado
pelo Relator, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

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MARCELO GORDO
3o Juiz

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MARCELO COUTINHO GORDO
10798669
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0005704-58.2019.8.26.0509 e o código de confirmação da tabela acima.