Tribunal: TJSP
Processo: 1013495-90.2020.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Claudia Grieco Tabosa Pessoa
Órgão colegiado: 19a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:
APELAÇÃO – Ação declaratória cumulada com pedido indenizatório – Substituição de cartão após a realização de transação, por meio de fraude "troca de cartões" – Pedidos parcialmente procedentes para declarar a inexigibilidade do débito – Pleito de reforma – Impossibilidade – Cerceamento de defesa – Juízo que é destinatário final da prova, cabendo a ele avaliar a sua relevância para o

Ementa:
APELAÇÃO – Ação declaratória cumulada com pedido indenizatório – Substituição de cartão após a realização de transação, por meio de fraude "troca de cartões" – Pedidos parcialmente procedentes para declarar a inexigibilidade do débito – Pleito de reforma – Impossibilidade – Cerceamento de defesa – Juízo que é destinatário final da prova, cabendo a ele avaliar a sua relevância para o deslinde do feito - Relação de Consumo – Alegação de excludente de responsabilidade oriunda da ação de terceiros – Impossibilidade – Súmula no 479, do E. STJ – Falha na prestação do serviço – Transação impugnada que destoava completamente do perfil de consumo – Fato de terceiro que não rompe o nexo de causalidade, in casu, oriundo o prejuízo de fortuito interno – Inexigibilidade irretorquível – Recurso improvido.

Dispositivo: negaram provimento ao recurso.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
19a Câmara de Direito Privado
Gabinete
Registro: 2020.0000728427
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1013495-
90.2020.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes ITAÚ
UNIBANCO S/A e BANCO ITAUCARD S/A, é apelado DANIEL ARAKAKI DE
LIMA.
ACORDAM, em 19a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CLÁUDIA GRIECO TABOSA PESSOA (Presidente), MOURÃO NETO E DANIELA
MENEGATTI MILANO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
CLÁUDIA GRIECO TABOSA PESSOA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1013495-90.2020.8.26.0100 São Paulo Voto no 21917
Fls. 2/11
Voto no 21917
Apelação Cível no 1013495-90.2020.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Apelantes: Itaú Unibanco S/A e Banco Itaucard S/A
Apelado: Daniel Arakaki de Lima
Juiz de Direito: Dr(a). Carlos Eduardo Borges Fantacini
APELAÇÃO Ação declaratória cumulada com pedido
indenizatório Substituição de cartão após a realização de
transação, por meio de fraude “troca de cartões” Pedidos
parcialmente procedentes para declarar a inexigibilidade
do débito
Pleito de reforma
Impossibilidade

Cerceamento de defesa Juízo que é destinatário final da
prova, cabendo a ele avaliar a sua relevância para o
deslinde do feito - Relação de Consumo Alegação de
excludente de responsabilidade oriunda da ação de
terceiros Impossibilidade Súmula no 479, do E. STJ
Falha na prestação do serviço Transação impugnada que
destoava completamente do perfil de consumo Fato de
terceiro que não rompe o nexo de causalidade, in casu,
oriundo o prejuízo de fortuito interno Inexigibilidade
irretorquível Recurso improvido.
Dispositivo: negaram provimento ao recurso.

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Fls. 3/11
Trata-se de apelação interposta por Itaú Unibanco
S/A e Banco Itaucard S/A, em face da r. sentença de fls. 207/211,
proferida pelo MM. Juiz da 26a Vara Cível do Foro Central, nos autos da
ação declaratória cumulada com pedido indenizatório, proposta por Daniel
Arakaki de Lima, que acolheu parcialmente os pedidos iniciais para
declarar a inexistência do débito no importe de R$3.100,00 e determinar a
restituição dos valores eventualmente cobrados, por fim, condenou os réus
ao pagamento das custas, das despesas processuais e dos honorários
advocatícios fixado em 10% sobre o valor da condenação.
Inconformados, apelam os réus pleiteando a reforma
da sentença. Sustentam, em breves linhas, que não podem ser
responsabilizados por fato oriundo de culpa exclusiva do consumidor, que
deixou de adotar cautelas mínimas e facilitou a ocorrência da fraude.
Afirma que não há nexo de causalidade. Alega que o cartão possui chip e a
transação foi realizada mediante inserção de senha (fls.214/224).
O autor ofereceu contrarrazões, pugnando pela
manutenção do julgado (fls.214/224).
Recurso tempestivo e regularmente processado, nos
termos legais.
É o relatório.

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Fls. 4/11
Conheço do recurso, haja vista a presença dos
pressupostos de admissibilidade, mas nego-lhe provimento.
Por proêmio, rejeito a preliminar atinente ao
cerceamento de defesa.
Como cediço, o destinatário final da prova é o juiz e
somente a ele cabe avaliar a sua relevância para o deslinde do feito. Na
hipótese, há elementos seguros a embasar a conclusão, no sentido de que
os documentos acostados aos autos são suficientes ao deslinde da causa,
consoante se verá.
Sobre o tema, já decidiu o C. Superior Tribunal de
Justiça que: “A preferência do magistrado por determinada prova está
inserida no âmbito do seu livre convencimento motivado. Isso porque
vigora, no direito processual pátrio, o sistema de persuasão racional,
adotado pelo Código de Processo Civil nos arts. 130 e 131, não cabendo
compelir o magistrado a acolher com primazia determinada prova, em
detrimento de outras pretendidas pelas partes, se pela análise das provas
em comunhão estiver convencido da verdade dos fatos.” (AgRg no REsp
1251743/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
julgado em 16/09/2014, DJe 22/09/2014).
Superada a preliminar, passa-se ao mérito
Trata-se de ação declaratória cumulada com pedido

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Fls. 5/11
indenizatório com vistas à declaração de inexigibilidade de débito, bem
como, reparação de danos provenientes de transação desconhecida pelo
autor. Em sede da exordial, afirma o autor que em 09/03/2019, após a
utilização do cartão percebeu que houve a substituição do plástico, tendo
comunicado os réus imediatamente e solicitado o cancelamento, entretanto,
na fatura seguinte percebeu o apontamento de operação desconhecida, no
valor de R$3.100,00, realizada no dia da fraude. Pugnou pela declaração
de inexigibilidade das transações e pela condenação dos réus ao pagamento
de dano moral. Juntou documentos (fls.23/44).
Por outro lado, os réus sustentaram a inexistência de
nexo de causalidade em relação os prejuízos alegados e eventual falha na
prestação do serviço. Alegou que a transação fora realizada, por meio da
utilização do cartão magnético e senha pessoal. Juntou documentos
(fls.76/138).
Sobreveio a r. sentença pela qual o douto magistrado a
quo acolheu parcialmente os pedidos iniciais apenas para declarar a
inexigibilidade do débito, porquanto considerou que a transação
impugnada destoava do padrão de consumo do autor e, além disso, que os
réus falharam no bloqueio do cartão.
A lide comporta análise à luz da legislação
consumerista, conforme se extrai da Súmula 297, do E. Superior Tribunal
de Justiça:

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Fls. 6/11
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às
instituições financeiras.”
In casu, o autor trouxe aos autos o comprovante da
transação impugnada e a comunicação do fato à autoridade policial, bem
como, a negativa do banco quanto à inexigibilidade dos valores.
Saliente-se, por oportuno, que ficou incontroversa a
realização da transação contestada por fraudador, uma vez que o evento,
em si, não fora objeto de impugnação específica.
Cediço que as instituições financeiras se valem de
sistema de monitoramento (quanto às operações realizadas por seus
clientes), por meio do qual, possível o bloqueio daquelas que não se
enquadrem no perfil do usuário.
À luz dos autos, os réus não se pronunciaram a
respeito da transação propriamente dita, limitando-se a atribuir a
responsabilidade pelo evento, exclusiva e conjuntamente, ao terceiro e ao
consumidor, circunstância que afastaria o dever de indenizar.
Com efeito, os réus não se manifestaram quanto à
transação no montante de R$3.100,00, em uma única parcela,
completamente distinta daquelas realizadas pelo autor ao longo da relação
jurídica, haja vista que as faturas coligidas apresentavam várias transações
cujos valores e parcelas eram baixos (fls.80/149).

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Fls. 7/11
É certo que as instituições financeiras respondem,
objetivamente, por danos decorrentes de fortuito interno relativos a fraudes
e delitos praticados por terceiros, oriundos de falhas na prestação do
serviço (em razão do descumprimento do dever de segurança pessoal e
patrimonial de seus clientes).
Nesse
ponto,
oportuna
a
ponderação
do
e.
Desembargador Ricardo Pessoa de Mello Belli em julgado similar:
“A respeito de situações como a dos autos, é de se ter
em mente que os bancos disponibilizam grandioso aparato eletrônico para
uso dos clientes no propósito maior de economizar custos com a
manutenção de uma estrutura de serviços capaz de, com eficiência e
agilidade e efetiva segurança, assistir o cliente em tais operações.
Assim é que os bancos economizam com a contratação
de funcionários, com o pagamento de adicional por quebra de caixa, com
a manutenção de postos e agências etc, transferindo ao consumidor,
sejamos francos, a realização de atividades que competiriam a tais
instituições e respectivos prepostos.
Se é assim e apesar de boa parte da massa
consumidora aderir a tais práticas, pela economia de tempo e de energia
que acarretam, não é razoável, contudo, também transferir ao consumidor
os riscos inerentes a tais serviços, quaisquer que sejam as respectivas

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Fls. 8/11
causas.
Curioso verificar que as instituições financeiras no
Brasil nem mesmo se dignam de instalar câmeras capazes de registrar
imagens e sons captados nos caixas eletrônicos e nos ambientes em que
instalados tais terminais de atendimento, como ocorre nos países ditos de
primeiro mundo, algo que certamente dificultaria a prática de delitos
como aquele de que foi vítima o apelante e que sabidamente é praticado
contra inúmeros outros indivíduos nas mesmas circunstâncias, sobretudo
pessoas idosas e/ou iletradas.
Por outro prisma que se analise a questão, fosse tão
seguro e eficiente o sistema adotado pelo banco apelado, haveria plenas
condições de verificação prévia do fato de tais operações fugirem por
completo ao perfil do cliente apelante, e o bloqueio do cartão teria se
dado antes de se implementar o dano.”(Apelação no 1004539-53.2014.8.26.0405
Julgada em 23 de março de 2015)
Saliente-se que em se considerando as inúmeras
hipóteses de fraudes perpetradas por quadrilhas especializadas, que burlam
o fraco sistema de segurança dos caixas de autoatendimento, não é demais
impor às instituições financeiras envidar esforços no sentido de adotar
medidas hábeis a atenuar o risco inerente à atividade.
Incumbia aos réus provar que a transação bancária

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Fls. 9/11
impugnada não fora oriunda de fraude ou ainda que o autor concorrera
exclusivamente, para o evento, considerando que a troca dos cartões fora
realizada mediante engodo.
Nesse diapasão, oportunas a lição de Humberto
Theodoro Junior a respeito do ônus da prova:
“Esse ônus consiste na conduta processual exigida da
parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo
juiz. Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de
exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante
assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos
quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar
através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato
alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.” (Theodoro Júnior,
Humberto.Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e
processo de conhecimento vol. I Humberto Theodoro Júnior Rio de Janeiro:
Forense, 2014. Pg. 635, ed. Digital).
Não se olvida que a ação de terceiros, em regra, exclui
a responsabilidade dos fornecedores, no entanto, a norma é excepcionada
nas relações comerciais praticadas pelas instituições financeiras,
entendimento consolidado com a edição da Súmula no 479, do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“As instituições financeiras respondem objetivamente

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Fls. 10/11
pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos
praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”
Outrossim, houve inequívoca falha na segurança do
serviço disponibilizado ao autor, porquanto a despeito do bloqueio do
cartão e da manifesta divergência de padrão da compra autorizou a
transação impugnada.
Com efeito, aplicável o artigo 14, do Código de Defesa
do Consumidor, que estabelece a responsabilidade objetiva dos
fornecedores de serviço por falhas relativas à prestação dos serviços.
A responsabilidade objetiva vem estabelecida no
Código do Consumidor, em razão da teoria do risco do negócio, que
segundo dispõe Sérgio Cavalieri Filho, decorre do exercício da atividade:
“Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele
que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o
dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços
fornecidos, independentemente da culpa. Este dever é imanente ao dever
de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios
de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os
destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fatos
de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e
comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor

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Fls. 11/11
passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de
consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos.” (Cavalieri
Filho, Sergio Programa de responsabilidade civil / Sergio Cavalieri Filho. 11. Ed. São
Paulo: Atlas, 2014 p.544)
Desse modo, o legislador, considerando os riscos da
atividade, nos termos do §3o, do artigo 14, do CDC, apontou como
excludente da responsabilidade do fornecedor, tão somente, a prova no
sentido de que o defeito na prestação de serviço não existiu, houve culpa
exclusiva do consumidor ou de terceiro (que in casu não pode ser
invocada), o que como dito não ocorreu na hipótese.
Destarte, irretorquível a declaração de inexigibilidade
do valor impugnado.
Por derradeiro, observando a data da prolação da r.
sentença, majoro os honorários advocatícios do patrono do autor 15%
sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
Ante o exposto, por meu voto, nego provimento ao
recurso, nos termos da fundamentação supra.
CLAUDIA GRIECO TABOSA PESSOA
Relatora