Tribunal: TJSP
Processo: 1503327-27.2017.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS e receptação culposa.

APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO DE fixação de regime inicial fechado, para o delito de tráfico - não acolhimento – recurso não provido.

RECURSO DA DEFESA – crime de receptação culposa – pretendida a absolvição - reconhecimento, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva - ré menor - DECURSO DE MAIS DE 18 meses após A PUBLICAÇÃO DA

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS e receptação culposa.

APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO DE fixação de regime inicial fechado, para o delito de tráfico - não acolhimento – recurso não provido.

RECURSO DA DEFESA – crime de receptação culposa – pretendida a absolvição - reconhecimento, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva - ré menor - DECURSO DE MAIS DE 18 meses após A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA – PREJUDICADO o exame do mérito.
crime de tráfico - pleito de aplicação do redutor máximo e da detração – não acolhimento – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000273023
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503327-27.2017.8.26.0536, da Comarca de Bertioga, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada/apelante MAYARA
UGINO NICOLAU.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso do Ministério Público e deram parcial provimento ao recurso da defesa para
declarar, de ofício, no tocante ao crime de receptação culposa, extinta a punibilidade
de Mayara Ugino Nicolau, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva
estatal, mantida, no mais, a r. sentença.V.U, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503327-27.2017.8.26.0536 -Voto no
2
Apelação Criminal no 1503327-27.2017.8.26.0536
Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado/Apelante: Mayara Ugino Nicolau
Comarca: Bertioga
Voto no 23.196
TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO CULPOSA.
APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
PLEITO DE
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO, PARA O
DELITO DE TRÁFICO - NÃO ACOLHIMENTO

RECURSO NÃO PROVIDO.
RECURSO DA DEFESA
CRIME DE RECEPTAÇÃO
CULPOSA

PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO
-
RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO PUNITIVA - RÉ MENOR - DECURSO DE
MAIS DE 18 MESES APÓS A PUBLICAÇÃO DA
SENTENÇA PREJUDICADO O EXAME DO MÉRITO.
CRIME DE TRÁFICO - PLEITO DE APLICAÇÃO DO
REDUTOR
MÁXIMO
E
DA
DETRAÇÃO

NÃO
ACOLHIMENTO

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
Cuida-se de apelações interpostas por Mayara
Ugino Nicolau e pelo Ministério Público, contra a r. sentença de fls.
151/156, que condenou a acusada pela prática dos crimes previstos no
artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/06, ao cumprimento de 04 anos e 02
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de
416 dias-multa, no valor unitário mínimo; e no artigo 180, §3o, do
Código Penal, ao cumprimento de 01 mês de detenção, em regime
inicial aberto.
Inconformadas, as partes recorrem.
O representante do Ministério Público requer a
fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena referente
ao crime de tráfico (fls. 169/174).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503327-27.2017.8.26.0536 -Voto no
3
A ré, por seu turno, postula, no tocante ao crime de
receptação, a absolvição por insuficiência probatória. Com relação ao
crime de tráfico, requer a aplicação do redutor máximo, previsto no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 e ainda da detração (fls. 194/198).
Recursos devidamente contrarrazoados (fls. 199/203
e 206/208).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do apelo defensivo e pelo provimento do recurso da
acusação (fls. 218/225).
É o relatório.
No tocante ao crime de receptação culposa, impõe-
se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.
Pelo delito, a ré foi condenada ao cumprimento de
01 mês de detenção. O prazo prescricional aplicável seria de 03 anos
(CP, art. 109, VI).
Contudo, sendo ela menor à época dos fatos (fl. 14),
referido prazo deve ser reduzido de metade (CP, art. 115).
Havendo prescrição intercorrente, incide à espécie o
artigo 110, §1o, do Código Penal.
Não houve recurso por parte do Ministério Público
(no tocante ao referido delito), de sorte que prazo prescricional já
transcorreu após a publicação da r. sentença condenatória (11/05/2018,
fl. 168).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503327-27.2017.8.26.0536 -Voto no
4
De rigor, portanto, o reconhecimento da prescrição
da pretensão punitiva.
Passo a analisar os pleitos referentes ao crime de
tráfico de drogas.
Ao que consta da denúncia (fls. 01/03), no dia 23 de
outubro de 2017, por volta das 14h17min, na Rodovia Manoel
Hypolito do Rego, 230, Área Rural, cidade e comarca de Bertioga,
Mayara Ugino Nicolau guardava e trazia consigo, para fins de
entrega a consumo de terceiros, 03 tijolos de maconha (1,973 kg), além
de 01 porção (48,6 g) de crack, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
A materialidade delitiva encontra-se evidenciada
diante dos seguintes elementos probatórios: auto de prisão em
flagrante delito (fl. 04), boletim de ocorrência (fls. 05/07), auto de
exibição e apreensão (fl. 13), laudo de constatação provisória (fls.
08/09), laudo de exame químico-toxicológico (fls. 88/89), bem como
pela prova oral colhida em Juízo.
A autoria, por sua vez, foi demonstrada pela
confissão judicial da acusada, confirmada pelos testemunhos policiais,
tanto que as partes sequer insurgiram-se contra o mérito da
condenação.
Passo, portanto, a analisar as penas.
Na primeira fase, considerando a quantidade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503327-27.2017.8.26.0536 -Voto no
5
considerável de droga apreendida em poder da ré (quase 1,973 kg de
maconha e 48,6 g de crack), deu-se o incremento de 1/8, resultando em
05 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão, mais pagamento de 562 dias-
multa, no valor unitário mínimo.
Na segunda fase, reconhecidas as atenuantes da
menoridade e confissão, as penas foram reconduzidas ao mínimo
legal: 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Na fase final, não há causa de aumento, mas,
tratando-se de acusada primária, sem antecedentes ou informação de
que se dedique a atividades criminosas, foi concedido o redutor
previsto no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06, em sua fração mínima
de 1/6, solução com a qual não se insurgiu o Ministério Público,
perfazendo o total de 04 anos e 02 meses de reclusão, além do
pagamento de 416 dias-multa. Para tanto, o Magistrado sopesou a
considerável diversidade de substância apreendida em poder da ré
(maconha e crack), suficiente para atingir, de modo significativo, a
saúde pública.
De acordo com os critérios adotados por esta Col. 2a
Câmara Criminal, não seria admissível a outorga do redutor, pois essa
quantidade e a diversidade de drogas são indicativos seguros de
dedicação habitual da acusado ao tráfico, ou sua interação com
organização criminosa com essa dedicação.
A expressiva quantidade e a diversidade de drogas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503327-27.2017.8.26.0536 -Voto no
6
apreendidas em poder da acusada mostram-se como circunstâncias
idôneas para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez
denotadora de que, para ter acesso a elas, incorporou-se à organização
criminosa, ou, no mínimo, tem se dedicado frequentemente à
traficância, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo
Tribunal Federal (RHC 117.867/MG
rel. Min. Luiz Fux
j.
22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura
j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp
180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013).
Não se há confundir a teleologia do redutor,
voltado para infratores de menor potencial, de acordo com o intuito
do legislador, o que não é o caso.
A mens legis da Lei n° 11.343/06 há de ter tido em
vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam
perseverança
criminosa,
hábito
delinquencial
ou
gravíssimo
comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da
população
em
geral,
virtudes
certamente
irreconhecíveis
no
imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda.
Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4o, contém
expressa
referência,
para
fins
de
merecimento
da
redução
condescendente, à exigência de que o agente "não se dedique às
atividades criminosas".
Sabe-se que em termos repressivos o ditame

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503327-27.2017.8.26.0536 -Voto no
7
constitucional é o de desestimular com energia o comércio ilegal de
drogas; logo, o benefício trazido pela nova lei de regência, editada sob
o mote de tornar mais rigoroso o tratamento penal que incide sobre o
traficante, conflita, quando aplicado de modo indiscriminado, com a
Constituição da República.
Há, além da quebra do princípio de isonomia entre
os condenados por outros crimes (especialmente pelos classificados
como igualmente hediondos) e os condenados por tráfico de drogas,
uma
violação
às
disposições
constitucionais
e
aos tratados
internacionais que obrigam o Poder Público brasileiro à repressão
efetiva do narcotráfico.
A intelecção útil e legítima da norma sob análise só
pode ser feita à luz da Carta Política, e nesse passo se conclui que a
mercê foi estabelecida para dar solução excepcional a situações
excepcionais.
Entretanto, houve cômoda adesão do órgão
acusatório quanto a essa solução, que não comporta reparo, sob pena
de incidir em inadmissível reformatio in pejus.
Quanto ao regime prisional, considerando-se o
quantum de pena imposta e ainda o fato de que as Instâncias
Superiores consolidaram o entendimento de que o crime de tráfico
privilegiado não pode ser considerado como hediondo, invocando os
critérios adotados por esta Col. 2a Câmara Criminal, tenho que o mais

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503327-27.2017.8.26.0536 -Voto no
8
adequado é manter o intermediário, qual seja, o semiaberto.
Por fim, no que diz respeito à aplicação da detração,
passo a tecer algumas considerações.
O art. 387, do Código de Processo Penal,
expressamente dispõe que o juiz, ao proferir sentença condenatória....
É necessária uma distinção entre o tempo de prisão
cautelar processual decorrido entre a decretação inicial da custódia e a
prolação da sentença, que deve ser considerada pelo juízo da
condenação, ao proferir a sentença, para efeito de determinação do
regime inicial de cumprimento da pena imposta, e o período posterior,
logo após a publicação da sentença condenatória, quando, expedidas
as guias de recolhimento provisórias, se der início às execuções das
penas cominadas.
Esta distinção se mostra necessária, na medida em
que há dois institutos em aparente conflito de incidência, para fim de
se estabelecer qual o regime de cumprimento de pena a ser adotado.
O primeiro período, que se situa entre a decretação
da prisão preventiva e a prolação da r. sentença, deve ser havido como
tempo de prisão processual cautelar, a ser considerado para ser
estabelecido o regime inicial de cumprimento da pena imposta na r.
sentença, de acordo com o comando emergente do citado dispositivo
processual.
Esse primeiro período, considerando as datas da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503327-27.2017.8.26.0536 -Voto no
9
prisão em flagrante (23/10/2017, fl. 04) e da sentença (10/05/2018,
oportunidade em que houve revogação da prisão fl. 15), de prisão
processual cautelar foi de pouco mais de 06 meses, o que se mostra
insuficiente para acarretar qualquer alteração na determinação do
início do cumprimento da pena no regime imposto.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso do
Ministério Público e dou parcial provimento ao recurso da defesa
para declarar, de ofício, no tocante ao crime de receptação culposa,
extinta a punibilidade de Mayara Ugino Nicolau, pela ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva estatal, mantida, no mais, a r.
Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator