Tribunal: TJSP
Processo: 1500268-98.2018.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000152659
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500268-
98.2018.8.26.0567, da Comarca de Mairinque, em que é apelante ALISSON FERNANDO
RODRIGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica
VOTO no. 15.060

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500268-98.2018.8.26.0567 -Voto no 15.060
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APELAÇÃO CRIMINAL no. 1500268-98.2018.8.26.0567 (processo digital)
COMARCA: MAIRINQUE 1a VARA
APELANTE: ALISSON FERNANDO RODRIGUES
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS
e
ASSOCIAÇÃO VOLTADA À VIL MERCANCIA. Materialidade
e autoria comprovadas. Relatos seguros e coesos dos
policiais civis, que apreenderam palpável quantidade de
cocaína
em
ponto
de
venda
de
drogas.
Vínculo
associativo
evidenciado
pelo
acervo
probatório.
Condenação mantida. Basilares no piso, inobstante
circunstância desfavorável representada pela razoável
quantidade e proeminente lesividade de parte dos tóxicos
a evidenciar dolo exacerbado e intensa culpabilidade
exigindo incremento do 'castigo', consoante artigo 42 da
Lei no. 11.343/06. Menoridade relativa reconhecida, sem
reflexo sobre a reprimenda, nos termos da Súmula 231
do STJ. Causas de aumento de pena previstas no artigo
40, III e VI, da mesma Lei Extravagante. Quadro adverso
desnudando
dedicação
do
recorrente
à
atividade
criminosa e correlato óbice ao privilégio do mesmo modo
colidente com a associação espúria, inferindo-se da
situação, ainda, óbice à substituição da corporal por
restritivas de direitos. Precedentes. Regime fechado único
adequado ao tráfico de drogas e à associação voltada à
vil mercancia, sem se ignorar a circunstância negativa
reportada igualmente inconciliável com retiro menos
severo. Recurso da Defesa improvido.
VOTO DO RELATOR

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Através da sentença observada a fls. 150/159, cujo
relatório se adota, ALISSON FERNANDO RODRIGUES, qualificado nos
autos, foi condenado a cumprir pena de dez (10) anos de reclusão em
regime inicial fechado, mais mil e quinhentos (1.500) dias-multa, unidade
no piso, como incurso nos artigos 33, caput e 35, caput, combinado com o
artigo 40, III e VI, todos da Lei no. 11.343/06, na forma do artigo 69 do
Código Penal, possibilitada a interposição de recurso em liberdade.
Inconformada, apela a Defesa (fls. 158), vindo as razões
do recurso a fls. 171/177. Postula-se a absolvição por fragilidade do
quadro probatório. Subsidiariamente, requer seja afastada a causa de
aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei no. 11.343/06, o reconhecimento
da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, a
imposição de regime prisional menos gravoso e a substituição da
carcerária por restritivas de direitos.
Regularmente processado o recurso, apresentaram-se as
contrarrazões a fls. 180/190, tendo a ilustrada Procuradoria Geral de
Justiça se manifestado a fls. 199/231, no caso pelo improvimento do
apelo.
É o relatório.
O recurso não vinga.
Observe-se que o réu, na Delegacia, negou a traficância.
Alegou ser usuário de maconha e ter ido ao local adquirir tóxico do
adolescente Pedro. Afirmou que estava sem dinheiro no momento porque
iria comprar “fiado” (fls. 13/14). Em pretório, manteve a versão,
acrescentando que chegou ao local quando os adolescentes já tinham sido
abordados e agredidos pela policial Daniele (fls. 152 e mídia em CD).
Todavia, a versão, a par de inverossímil e inconsistente,
acabou isolada.
Com efeito, narrou o policial civil Marcos Vicente Paladim
ter diligenciado em local conhecido como ponto de tráfico, localizado atrás
de escola municipal, logrando abordar ALISSON e os adolescentes Jonas,

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João e Pedro que, na ocasião, comercializavam entorpecentes. Os
investigadores de Polícia que o acompanharam já monitoravam a ação dos
agentes, de modo a facilitar a identificação dos traficantes no momento da
abordagem. Na ocasião, o adolescente Pedro tentou se evadir e dispensou
uma “pochete” com diversos entorpecentes embalados, além da quantia de
R$ 30,00. Indagados a respeito, todos negaram a traficância, exceto Pedro,
que admitiu a propriedade das drogas ao chegar à Delegacia (fls. 07, 152 e
mídia em CD).
Em igual sentir, o testemunho do investigador de Polícia
Adimilson Claro da Rosa Júnior, sustentando o depoente ter monitorado a
ação dos traficantes durante uma semana, constatando estar o ponto de
venda de drogas situado entre duas escolas, com acesso pelo muro lateral
da escola de ensino infantil. Durante a campana, verificou que três ou
quatro pessoas permaneciam no local, dentre as quais o denunciado,
dividindo-se em turnos e funções, inclusive alguns atuavam como
“olheiros”, o que impossibilitava o flagrante com viatura policial (fls.
08/09, 152 e mídia em CD).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se mostram
harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada indicando
animosidade ou intenção deliberada de prejudicar o acusado, além do que
a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor de informes trazidos por
policiais.
Aliás, esta Colenda Corte Estadual tem seguidamente
proclamado que a circunstância de ser a testemunha agente de segurança
pública não afeta o valor probante de sua palavra (TJESP, Apelações
Criminais nos. 0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN
SARTORI, julgado 15-12-2015, 0450599-29.2010.8.26.0000, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-5-2011, este com
citação de vasta doutrina e decisões a respeito), mostrando-se tranquila a
jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator Ministro
CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal no.
993.08.018758-4).

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Vale realçar que os policiais não teriam motivo para
incriminar os apelantes falsamente ou atribuir-lhes a posse de
entorpecente em quantidade superior àquela efetivamente apreendida, não
se mostrando contraditórios os respectivos relatos, cuja essência delineia
o tráfico descrito na denúncia de forma clara e indiscutível.
De seu turno, o adolescente João disse que estava no
local para adquirir maconha, negando a traficância, enquanto o menor
Jonas também asseverou ter ido àquele lugar apenas comprar drogas,
mas admitiu trabalhar no ponto de tráfico há duas semanas como “vapor”,
ao passo que o inimputável Pedro admitiu atuar como “olheiro”, todos
detalhando como ocorria o comércio de drogas, nenhum deles indicando
quem comercializava entorpecente no momento da abordagem (fls. 10/12).
Verifica-se
que
as
“versões”
apresentadas
pelos
adolescentes se mostram inconsistentes ou inverossímeis, revelando a
mendacidade das alegações com o nítido propósito de isentar ALISSON de
responsabilidade pelo tráfico e associação formada destinada à vil
atividade, infrações penais bem desvendadas pelas provas colhidas,
condizentes com a denúncia.
Inegável, portanto, o vínculo entre os tóxicos e o apelante
diante dos depoimentos firmes e isentos dos policiais, tudo a evidenciar a
autoria das infrações penais em pauta, consoante quadro probatório que,
pois, afigura-se robusto.
Pontue-se que a considerável quantidade, variedade e
forma de acondicionamento do entorpecente apreendido (112 microtubos
de cocaína, com 20,05g, além de um invólucro da mesma droga, com
3,93g), a par das circunstâncias da abordagem, precedida de campana
através da qual se observou a conduta dos agentes no tráfico, reforçam o
vil comércio praticado pelo apelante, na hipótese associado aos
adolescentes com o intuito de potencializar ou facilitar o sucesso da
proscrita mercancia.
Realce-se que, consoante a literatura médica e a
jurisprudência, a dose letal aos usuários de cocaína corresponde a 0,02g

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do tóxico; portanto, a quantidade da substância apreendida (23,98g)
representa, pelo menos, 1.190 porções “insuportáveis”, ensejando quadro
de overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina
Legal”, 5a edição, Editora Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg. 636;
Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia Forense”, 1a
edição, 1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF, DJe 26-3-2013;
TJESP, Apelação Criminal no. 0006187-64.2012.8.26.0176, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO), detalhe apto a corroborar o crime
previsto no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06.
Importa asseverar que “Não é indispensável a prova
efetiva do tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal
convencimento pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de
indícios e circunstâncias que cercam o agente envolvido” (RT 729/542).
Ainda a respeito, RT's 714/357 e 776/663, bem como
Apelação Criminal também apreciada por este Tribunal de Justiça sob o
no. 993.08.018758-4, sendo certo que a alegação de usuário ou “de
viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na
hipótese vertente, em que ambas se mesclam no mesmo agente,
preponderando a última, de maior gravidade” (RJTJESP 101/498).
Cite-se, aqui,
lição
de
FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO segundo a qual, “em sede de tráfico de substância entorpecente,
constituem
prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes,
denotando sua incompatibilidade com a destinação para o próprio uso; a
forma de fragmentação e acondicionamento do tóxico, confeccionado em
diversas embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo” (“Prova Penal”, 2a ed., RT, 2004, item 5, pág.
96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e direta de
qualquer ato de comércio clandestino de droga, bastando o conjunto de
indícios e presunções que, saliente-se, são claros e convergem contra o
acusado, não podendo o juiz desprezar as regras de experiência comum

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(praesumptiones
hominis)
ou
seja,
a
ordem normal das coisas,
representando aquelas
o
conhecimento
adquirido pela prática e
observação
do
cotidiano,
conforme
preceituam
a
doutrina
e
a
jurisprudência (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito
Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág.
346, nota 9; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal
Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; STF, 2a T., HC
70.344/RJ, rel. Min. PAULO BROSSARD, RTJ, 149/521; RT, 673/357,
711/378, 728/543, 744/602, 748/599, 758/583, 769/602 e 854/654:
RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133, 25/324 e 28/209).
“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é apenas o
caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole condenatória,
quando não contrariados por contraindícios ou por prova direta. Doutrina:
MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria
criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda Editora, 2009, p. 236;
LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa
Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162; PEDROSO, Fernando de
Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005, p. 90-91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias
Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator:
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062,
Relator: Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF,
HC 97.781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, redator do Acórdão
Ministro LUIZ FUX, julgado 26-11-2013).
Indubitável, também, a associação entre o apelante e os
adolescentes, na hipótese nitidamente envolvidos em atividade criminosa,
mormente porque somente pessoa profundamente enfronhadas no
“mundo do crime” pode obter tamanho volume de drogas, situação do
mesmo modo incondizente com o privilégio previsto no artigo 33, § 4o, da
Lei no. 11.343/06.
Aqui, reprise-se que os policiais civis monitoraram a ação

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dos agentes durante uma semana, verificando a organização entre eles,
inclusive com o intuito de dificultar a ação estatal, tudo a evidenciar a
associação descrita na denúncia, com divisão de tarefas voltadas ao
sucesso da comercialização ilícita.
A situação, acresça-se, traduz a habitualidade ínsita a
agente que galgou posição de destaque na organização criminosa.
Registre-se, ainda, que o réu não comprovou exercer
função lícita ou contínua de forma satisfatória (na Delegacia, apenas
declarou-se ajudante geral
fls. 13
, enquanto, sob o contraditório,
alegou ser estudante fls. 162), circunstância apta a corroborar o crime
sob análise, chegando-se à segura conclusão de que obtinha o sustento
através da dedicação à traficância.
Sob vértice diverso, tem-se que o tipo penal previsto no
artigo 35, caput, da Lei no. 11.343/06 pressupõe a reunião de propósitos
voltada ao tráfico, não sendo a estabilidade elemento de sua qualificação,
porquanto, expressamente, fala-se em prática reiterada ou não dos crimes
ali reportados, fazendo-se tal observação apenas a título ilustrativo,
porquanto inquestionável a habitualidade bem aferida pelos depoimentos
colhidos (com destaque à campana levada a efeito denotando a atuação
habitual dos traficantes), em especial o depoimento do adolescente Pedro
admitindo ser “olheiro” do ponto de tráfico, peculiaridade a realçar a
perene traficância.
Nesse tom, a simples associação isolada com união de
forças já basta para delinear o crime em foco, lembrando que “O art. 35 da
atual lei reproduz integralmente a conduta que era prevista no art. 14 da lei
antiga, que continuou sendo chamada de associação ao tráfico, exigindo
inclusive que a conduta tenha o fim de reiteradamente ou não praticar os
crimes definidos no art. 33, caput e § 1o, tendo apenas alterado a pena de
multa, que foi aumentada, acrescentando o parágrafo único” (VICENTE
GRECO FILHO e JOÃO DANIEL ROSSI, “Lei de Drogas Anotada”, 1a ed.,
Saraiva, 2007, art. 35, pág. 119, grifei).
“Pouco importa, dessa forma, se os agentes desejam ou

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não a prática reiterada do crime de tráfico, bastando a associação para a
prática de um único crime” (ROBERTO MENDES DE FREITAS JÚNIOR,
Drogas, 1a ed., J. Oliveira, 2006, item 6, pág. 74).
Conclui-se, então, em verdade, que o réu estava “ligado”
por um animus associativo (ou ajuste prévio) aos adolescentes,
objetivando a prática, reiterada ou não, do crime de tráfico, daí a infração
penal prevista no artigo 35 da Lei no. 11.343/06, inferindo-se da estrutura
engendrada a habitualidade criminosa.
Inegável, também, ter a ação do acusado ocorrido perto
de duas instituições de ensino, consoante imagens a fls. 35/36 e prova
oral produzida, daí a causa de aumento de pena descrita no artigo 40,
inciso III, da Lei no. 11.343/06, de natureza objetiva.
A
propósito,
como
sempre
anotaram
as
Cortes
Superiores,
“a
simples
prática
do
delito
na
proximidade
de
estabelecimentos listados no inciso III do art. 40 da Lei no. 11.343/06 já é
motivo suficiente para a aplicação da majorante, sendo desnecessário que o
tráfico de drogas vise os frequentadores desses locais” (STJ, 5a T., HC
236.628/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ), posicionamento ditado de
forma
sistemática
em
outros
nupérrimos
julgamentos
(STJ,
HC
359467/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado
18-8-2016; AgRg no REsp 1582732/MG, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, julgado 27-4-2017).
Igualmente, evidente ter a ação do denunciado envolvido
os adolescentes João, Jonas e Pedro, tal como se infere da prova oral
colhida, denotando o quadro a causa de aumento de pena descrita no
artigo 40, inciso VI, da Lei no. 11.343/06, sem se ignorar que, in casu,
depara-se com a presunção juris tantum da inocência moral dos menores,
na hipótese não contrariada pelos elementos probatórios (TJESP, Apelação
Criminal no. 0015385-10.2011.8.26.0161, Relator Desembargador SOUZA
NERY).
Assim, demonstrada a materialidade através do auto de
prisão em flagrante delito (fls. 06), boletim de ocorrência (fls. 15/19), auto

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de exibição/apreensão (fls. 22/23), bem como dos laudos de constatação
provisória (fls. 20/21) e de exame toxicológico (fls. 79/82), a par de
apurada a autoria dos crimes à exaustão, a condenação é a providência
que se impõe, tendo o julgador singular fixado as penas-base no mínimo
legal, vale dizer, cinco (5) anos de reclusão, mais quinhentos (500) dias-
multa diante do tráfico e três (3) anos de reclusão, mais setecentos (700)
dias-multa para a associação espúria.
Diga-se que o apelante acabou beneficiado, mormente
porque a palpável quantidade e a natureza acentuadamente lesiva e
proeminente poder viciante do tóxico apreendido (cocaína) desnudam dolo
exacerbado, a par de tal situação possibilitar àquele atingir maior número
de usuários, de modo a contribuir sobremaneira com a disseminação do
vício e correlata destruição de lares ou famílias, situação que exigia
reprovação mais severa das condutas como forma de desestimular a
delinquência, consoante artigo 42 da Lei de Tóxico.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe
ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da
pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. Na
hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a natureza da substância
entorpecente apreendida 13 (treze) pedras de 'crack' justifica a não
aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3” (STJ, HC
225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de Drogas, na
fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto
no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a
personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42
da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE
MUSSI, DJe 19-12-2014, grifei).
Também “Há que se reconhecer a maior nocividade da

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cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os
efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência
psicológica e física, por vezes imediata, por eles provocada, bem como as
consequências sociais nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de tais
entorpecentes” (STJ, HC 187330/MG, Relator Ministro GILSON DIPP,
grifei).
“1. A natureza da droga apreendida - cocaína, dotada de
alto poder viciante - constitui fundamento idôneo a ensejar a exasperação
da pena-base, à luz do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (STJ,
HC 338379/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado
06-12-2016, sem grifo no original).
O quadro negativo em realce não só exigia acréscimo
mais significativo da pena básica como, também, desvenda dedicação a
atividade criminosa e integração a organização espúria, tal como há pouco
observou o Superior Tribunal de Justiça, litteris: “HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
RACIONALIZAÇÃO
DA
UTILIZAÇÃO
DO
REMÉDIO
HEROICO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E
NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CAUSA
ESPECIAL
DE
DIMINUIÇÃO
DA
PENA. NÃO
INCIDÊNCIA.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA” (STJ, HC 361912/SP, Relator
Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado 06-12-2016, grifei),
posicionamento repetido em variados julgados do mesmo Sodalício (STJ,
HC 324729/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA).
Posicionamento
da
Suprema
Corte
não
dissente,
deixando claro que, “1. Consoante a inteligência do art. 42 da Lei no
11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros
aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF, HC 127241/SP,
Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-8-2015, sem grifo no original).
Ainda a respeito, “a quantidade e a natureza da droga
apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima
do mínimo legal” (RHC 122.598, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI,

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julgado em 14-10-14, grifo inexistente no texto original), enquanto o
“próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena,
considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto.
Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da
natureza da droga” (RHC 117.489/MS, Relatora Ministra ROSA WEBER,
julgado 18-6-2013, grifou-se).
Em verdade, não se pode equiparar a situação do
recorrente à do traficante pilhado na posse de espécie de droga em
quantidade mais módica e com menor potencial lesivo (como, v.g., a
maconha), num claro desprezo aos princípios constitucionais da
razoabilidade, proporcionalidade e individualização do “castigo”, vedada a
revisão do julgado ante da inércia da Justiça Pública.
Já na segunda fase da dosimetria, reconheceu-se a
atenuante da menoridade relativa, sem possibilidade de redução da
reprimenda aquém do piso, consoante Súmula 231 do Superior Tribunal
de Justiça, na hipótese editada com lastro em entendimento pacificado do
Supremo Tribunal Federal (RTJ 118/928) e conforme tranquila doutrina
apontada por este Egrégio Tribunal de Justiça quando do julgamento da
Apelação
Criminal
no.
0014034-25.2009.8.26.0564,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO (JOSÉ FREDERICO MARQUES,
Curso de Direito Penal, 1a ed., Saraiva, 1956, vol. III, § 143, no 3, pág.
260; JÚLIO FABBRINI MIRABETE, Manual de Direito Penal, 7a ed., Atlas,
1993, vol. I, no 7.5.7, pág. 296; RENÉ ARIEL DOTTI, Curso de Direito
Penal, 1a ed., Forense, 2002, pág. 514-5, no 14; CEZAR ROBERTO
BITENCOURT, Tratado de Direito Penal, 8a ed., Saraiva, 2003, vol. 1, pág.
559.
Na derradeira fase do artigo 68 do Código Penal,
exasperaram-se as reprimendas de um quarto (1/4) em razão das causas
de aumento previstas no artigo 40, III e VI, da Lei de Tóxico (delitos
praticados nas imediações de entidade estudantil e com envolvimento de
menor), chegando-se ao montante definitivo de seis (6) anos e três (3)
meses de reclusão, mais seiscentos e vinte e cinco (625) dias-multa diante

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do tráfico e três (3) anos e nove (9) meses de reclusão, com multa de
oitocentas e setenta e cinco (875) diárias para a associação proscrita,
unidade das pecuniárias no piso, à míngua de outras causas
modificadoras.
Correto o acréscimo, porquanto duas as majorantes, com
os crimes se verificando perto de duas escolas, com envolvimento de pelo
menos três adolescentes, o que autorizava até mesmo incremento mais
significativo.
Inadmissível a causa de diminuição de pena descrita no
artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, cabendo ponderar que a benesse se
afigura incompatível com a associação espúria, na hipótese denotando
dedicação a atividade criminosa e integração a organização de tal
natureza.
Como antes apontado, o réu não comprovou exercer
função lícita ou contínua, constatando-se ser a vil mercancia a “profissão”
ou meio de vida dele, daí a dedicação a atividade ilícita também colidente
com a minorante.
“Como não tem outra atividade, a única conclusão a que se
pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade criminosa de
comércio de entorpecentes; e, como não tem renda proveniente de origem
diversa, somente se pode concluir pertencer a organização criminosa que a
abastece com a droga a ser comercializada” (TJESP, Apelação Criminal no.
0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY).
Discussão a fundo se afigura sem sentido, isso porque a
vil associação, por si só, traduz devotamento à função delituosa e clara
participação em organização ilícita, óbices expressos à benesse descrita no
artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxico, algo que também decorre da proeminente
quantidade de droga apreendida, cuja posse ou guarda se verificavam em
razão de integração a organização criminosa (a propósito, sabe-se que
somente pessoa profundamente enfronhada no “mundo do crime” pode
obter tamanho volume de drogas, especialmente de cocaína, capaz de
abastecer inúmeros usuários e possibilitar a propagação do vício, com a

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correlata destruição de lares ou famílias - STF, RHC 94.806/PR; STJ, HC
105.216/SP
e
HC
141.921/SP;
TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176,
Relator
Desembargador
PENTEADO
NAVARRO), repita-se.
Assevere-se que a inadmissibilidade do privilégio não
decorre tão-só da quantidade e natureza do entorpecente, mas,
principalmente, da dedicação à atividade delituosa a denudar associação
de tal naipe preconizada no artigo 35 da Lei no. 11.343/06, sem se cogitar
de bis in idem (STJ, HC 388679/MG, Relatora Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, julgado 16-5-2017).
Inúmeros e modernos pronunciamentos ditam tal norte
como correlato da associação, ressaltando “6. A Terceira Seção deste
Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento no sentido de que é
inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no §
4o do artigo 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também
pela prática do crime previsto no artigo 35 da mesma lei, por restar
evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação
em organização criminosa, no caso especialmente voltada para o
cometimento do narcotráfico” (STJ, 232948/TO, Relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ).
“Não se aplica a causa especial de diminuição de pena do
§ 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06 ao réu também condenado pelo crime
de associação para o tráfico de drogas, tipificado no art. 35 da mesma lei.
Precedentes” (STJ, HC 287706/SC, Relatora Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA).
“AFASTAMENTO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006
ANTE
A
QUANTIDADE
E
VARIEDADE
DA
DROGA
APREENDIDA. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORRERAM
OS DELITOS APONTAM, TAMBÉM, QUE OS ACUSADOS DEDICAM-SE A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
RECONHECIMENTO
DO
DELITO
DE
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO QUE NÃO SE COMPATIBILIZA COM A
FIGURA DO PRIVILÉGIO” (STJ, HC 320669/SP, Relator Ministro

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REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 19-11-2015, sem grifo no
original).
“2. É inviável a aplicação da causa especial de diminuição
da pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas quando o agente foi
condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 do mesmo
diploma legal, por estar evidenciada a sua dedicação a atividades
criminosas ou a sua participação em organização criminosa,
especialmente voltada, no caso, para o cometimento do narcotráfico” (STJ,
AgRg no HC 338964/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
julgado 24-5-2016, grifei e destaquei).
“6. A condenação por associação para o tráfico tem o
condão de inviabilizar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da
Lei Antidrogas, pois essa circunstância impede que o agente preencha os
requisitos legais para a aplicação da minorante. Entretanto, não obstante
tal entendimento, não é possível o afastamento da benesse nesse momento,
restando mais que suficiente o abrandamento aplicado” (STJ, HC
360878/SP, Relator RIBEIRO DANTAS, julgado 16-8-2016).
“2. Não se aplica a causa especial de diminuição da pena
prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao réu condenado
também pelo crime de associação para o tráfico de drogas. Precedentes. 3.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de
que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de
diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando as
circunstâncias do delito permitem aferir que o agente se dedica às
atividades criminosas” (STJ, HC 312499/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, julgado 23-8-2016, grifei).
“3. Não é possível a incidência da causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06, haja
vista que a referida benesse não é aplicável ao réu também condenado pelo
crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da
mesma lei. Precedentes” (STJ, HC 360868/SC, Relatora Ministra MARIA

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THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 23-8-2016, sem grifo no original).
“5. Como cediço, a condenação por associação para o
tráfico tem o condão de inviabilizar a aplicação do redutor previsto no art.
33, § 4o, da Lei Antidrogas, pois essa circunstância impede que o agente
preencha os requisitos legais para a aplicação da minorante” (STJ, HC
358404/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 15-9-2016).
“2. A condenação pelo crime de associação para o tráfico
de entorpecentes demonstra a dedicação do acusado a atividades ilícitas e
a participação em associação criminosa, autorizando a conclusão pelo não
preenchimento dos requisitos legalmente exigidos para a concessão da
benesse” (STJ, AgRG no AREsp 643303/RS, Relator Ministro JORGE
MUSSI, julgado 25-10-2016, grifei).
“6. A condenação por associação para o tráfico de drogas
obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas,
uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e
permanente entre os agentes no cometimento do delito, evidenciando,
assim, a habitualidade criminosa da paciente. Precedentes” (STJ, HC
392818/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 16-5-2017, grifo
aposto quando da transcrição do aresto).
Por se tratar de concurso material de delitos, somaram-se
as penas, chegando-se ao montante de dez (10) anos de reclusão, mais mil
e quinhentos (1.500) dias-multa diante do apelante.
“Em arremate, vale mencionar que este Sodalício possui
entendimento pacífico no sentido de que os delitos de tráfico de
entorpecentes e de associação para o tráfico, por serem autônomos, devem
ser punidos na forma do concurso material” (STJ, HC 121569/MG, 5a T.,
Relator Ministro JORGE MUSSI).
“Os delitos de tráfico de drogas e associação para o
tráfico são autônomos, sendo possível a condenação pelos dois crimes, em
concurso material” (STJ, HC 150736/MS, Relator Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, sem grifo no texto original).
Despropositadas a substituição da privativa de liberdade

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por restritivas de direitos e a concessão de sursis, providências
nitidamente inadequadas à repressão e prevenção dos delitos de natureza
hedionda, representando qualquer delas incentivo à criminalidade, a par
da corporal imposta (superior a quatro anos de reclusão) e circunstância
adversa relativa à quantidade do tóxico do mesmo modo incondizentes
com tais benefícios (artigos 44, incisos I e III, e 77, caput, inciso II, ambos
do Código Penal).
De resto, o regime fechado para início de cumprimento da
corporal é o único adequado aos crimes de natureza hedionda, sendo certo
que a circunstância adversa antes esmiuçada (plausível quantidade e
acentuada lesividade do tóxico) também se mostra inconciliável com retiro
menos severo, com o montante das privativas de liberdade (superiores a
oito anos de reclusão) justificando, por si só, o tratamento carcerário
imposto na sentença (artigos 33, § 2o, “a” e § 3o e 59, ambos do Código
Penal, combinados com o artigo 42 da Lei de Tóxico).
Solução
mais
branda
ensejaria
sentimento
de
impunidade e incentivaria a prática de crime que há muito atormenta a
população, decorrendo o retiro pleno também da maior severidade
decorrente de dispositivo constitucional (artigo 5o, XLIII).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim, de
fato concreto facilmente constatado através de circunstância desfavorável
salientada (posse de palpável volume de tóxico de proeminente nocividade
à higidez física ou psíquica da população, a par do elevado poder viciante
denotando intenso dolo a sufragar o retiro pleno), sem se ignorar o
cometimento de infrações penais de indiscutíveis gravidade e repercussão.
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas: “1. A
pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal seja na
redação original, seja na redação atual -, já que as penas privativas de
liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes hediondos ou
equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime
inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de

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dignidade
da
pessoa
humana,
individualização
da
pena
e
proporcionalidade, como pretende o impetrante” (cf. STF, HC 103.011/RN,
2a T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).
Confira-se, igualmente, STF, HC 103.141/PR, 2a T., Rel.
Min. Joaquim Barbosa, DJe - 27 de 10-2-2011, além do que, conforme
outro precedente do Superior Tribunal de Justiça, a imposição do regime
inicial fechado e a negativa de substituição da privativa de liberdade por
restritivas de direitos diante da “natureza altamente nociva de parte
das substâncias entorpecentes negociadas - cocaína, substância
causadora de efeitos extremamente deletérios (art. 42 da Lei no
11.343/06)” (STJ, HC 335.839/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, julgado 02-2-2016, grifou-se e se destacou) não
denotam constrangimento ilegal.
Como consequência, “6. Nos termos do entendimento
firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da droga
apreendida constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do
regime mais severo, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada.
Precedentes” (STJ, HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 28-6-2016, grifei), a par de reiterados pronunciamentos da mesma
Corte Superior corroborando o regime prisional mais severo diante de
casos análogos (STJ, HC's 362543/SC e 363766/SP, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgados 18-10-2016 e 11-10-2016, respectivamente).
“3. A valoração negativa da quantidade e natureza de
entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso
(Precedentes)” (STJ, RHC 63129/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, grifei).
Outro não é o entendimento do Excelso Pretório,
pontuando-se ser “[...] possível a fixação de regime prisional mais gravoso
em razão da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos.
Precedentes. IV
Recurso desprovido” (STF, RHC 136511/SP, Relator
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado 27-9-2016, sem grifo no

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original).
“O regime de cumprimento da pena não pode ser fixado
apenas em relação ao crime de associação para fins de tráfico. O paciente
foi também condenado à pena privativa de liberdade pelo crime de tráfico
ilícito de substância entorpecente, devendo haver a soma das penas
privativas de liberdade para a estipulação do regime de cumprimento da
pena corporal, com base na regra do caput, do art. 69, do Código Penal, ou
seja, o concurso material de crimes” (STF, HC 88968/SP, grifou-se).
À vista do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO da Defesa, mantendo a sentença impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)