Tribunal: TJSP
Processo: 1500048-17.2019.8.26.0551
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Preliminar rejeitada. Diligência e prisão em flagrante efetuada por Guardas Civis Municipais. Não ocorrência da apontada ilegalidade. O art. 301, do Código de Processo Penal estabelece que qualquer pessoa do povo pode prender quem quer que esteja em flagrante delito e a autoridade policial e seus

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Preliminar rejeitada. Diligência e prisão em flagrante efetuada por Guardas Civis Municipais. Não ocorrência da apontada ilegalidade. O art. 301, do Código de Processo Penal estabelece que qualquer pessoa do povo pode prender quem quer que esteja em flagrante delito e a autoridade policial e seus agentes devem fazê-lo.
3-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Tráfico que pode ser atribuído ao apelante.
4-) A dosimetria não comporta reparo. Na primeira fase, pena-base no mínimo, pelas circunstâncias judiciais favoráveis. Na segunda fase, a confissão e a menoridade não levam a pena aquém do mínimo. Em terceira fase, rejeição da incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 pela dedicação à atividade criminosa e não se descartar a hipótese de pertencer à organização criminosa.
5-) O regime inicial da pena corporal é o fechado. O apelante denota periculosidade, ousadia, personalidade desvirtuada e conduta social imprópria, não respeita os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver honestamente" e "não lesar outrem". Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
6-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Medida mais benéfica que não se mostra adequada nem suficiente à prevenção de delito dessa gravidade, equiparado a hediondo.
7-) Recurso preso (fls. 206).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000506494
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500048-17.2019.8.26.0551, da Comarca de Limeira, em que é apelante LUIZ
FERNANDO CASTILHO DA CONCEIÇÃO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 2993
Apelação Criminal no 1500048-17.2019.8.26.0551
Comarca: 2a Vara Criminal de Limeira
Juiz de Direito: doutor Edson José de Araujo Junior
Apelante: Luiz Fernando Castilho da Conceição
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento do
recurso defensivo.
2-) Preliminar rejeitada. Diligência e prisão em flagrante efetuada por Guardas
Civis Municipais. Não ocorrência da apontada ilegalidade. O art. 301, do Código de Processo
Penal estabelece que qualquer pessoa do povo pode prender quem quer que esteja em
flagrante delito e a autoridade policial e seus agentes devem fazê-lo.
3-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e
documentos existentes nos autos. Tráfico que pode ser atribuído ao apelante.
4-) A dosimetria não comporta reparo. Na primeira fase, pena-base no mínimo,
pelas circunstâncias judiciais favoráveis. Na segunda fase, a confissão e a menoridade não levam
a pena aquém do mínimo. Em terceira fase, rejeição da incidência da causa de diminuição do
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 pela dedicação à atividade criminosa e não se descartar a
hipótese de pertencer à organização criminosa.
5-) O regime inicial da pena corporal é o fechado. O apelante denota
periculosidade, ousadia, personalidade desvirtuada e conduta social imprópria, não respeita
os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver honestamente" e "não lesar outrem". Dessa
forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se
que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
6-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Medida mais benéfica que não se mostra adequada nem suficiente à prevenção de delito
dessa gravidade, equiparado a hediondo.
7-) Recurso preso (fls. 206).
I Relatório em acréscimo ao de fls. 201/202
Houve interposição de apelo porque Luiz Fernando foi condenado à pena
de cinco (5) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de quinhentos

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(500) dias-multa, como incurso no art. 33, “caput”, da Lei n 11.343/2006, sem poder de
recorrer em liberdade, porque em 18.1.2019, por volta das 9h20min, na Rua Sebastião de
Camargo Calazans, altura do n° 600, Parque Residencial Santa Eulália, Limeira/SP,
trazia consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal, cento e dez
(110) porções de "maconha", pesando 154 gramas, (cento e cinquenta e quatro gramas),
os quais em razão da quantidade e circunstâncias da apreensão, destinavam-se
inequivocamente ao tráfico ilícito de entorpecentes. Guardas Municipais, em
patrulhamento de rotina, avistaram o apelante em local conhecido como ponto de venda
de entorpecentes, diante da suspeita, decidiram abordá-lo, em revista pessoal,
localizaram em suas vestes as porções de drogas supracitadas, embaladas
individualmente, prontas para a mercancia ilícita.
Nas razões de apelação, oferecidas pela Defensoria Pública, sustentou-se a)
o reconhecimento da nulidade da prova, porque a atuação dos agentes municipais
responsáveis pela prisão em flagrante extrapolou os poderes conferidos às Guardas
Municipais; b) no mérito; desclassificação da conduta para a prevista no artigo 28,
“caput”, da Lei de Drogas, c) incidência da atenuante da confissão espontânea, com
redução na pena d) aplicação do redutor previsto no § 4°, artigo 33, da Lei de Drogas, em
grau máximo; e) fixação de regime inicial mais brando para o cumprimento da
reprimenda e f) substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de
direitos (fls. 237/250).
Contrarrazões a fls. 254/259, com requerimento para manutenção da r.
sentença.
A r. sentença transitou em julgado para a Acusação, em 21.11.2019 (fls.
261)
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 269/280).
A prova oral foi colhida (testemunha de Acusação – guarda civil municipal
Alexandre; e interrogatório da apelante; gravação audiovisual no SAJ, fls. 171/173).

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II - Fundamentação
A preliminar deve ser rejeitada.
A douta Defesa sustenta a nulidade de todas as provas derivadas da
abordagem realizada pelos guardas municipais, sob o argumento de que estes agentes
têm atuação restrita à proteção dos bens, serviços e instalações do Município, não
possuindo competência para realizar abordagens ou buscas pessoais, nos termos do art.
144, § 8o, da Constituição Federal.
Todavia, não procede o argumento defensivo, pois o apelante encontrava-se
em situação de flagrância, tendo sido preso, na via pública, na posse dos entorpecentes
apreendidos, motivo pelo qual não apenas os guardas municipais poderiam,
legitimamente, agir como agiram, como, também, qualquer um do povo, por força dos
arts. 301 e 303 do Código de Processo Penal. Embora a função primeira da Guarda
Municipal seja a proteção de bens, serviços e instalações do Município, em se tratando
de flagrante delito, devem seus agentes atuar em favor da segurança social.
Aliás, esse é o entendimento jurisprudencial pacífico no Superior Tribunal
de Justiça:
"1. Nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa
pode prender quem esteja em flagrante delito, de modo que inexiste óbice à realização do
referido procedimento por guardas municipais, não havendo, portanto, que se falar em
prova ilícita no caso em tela. Precedentes. [...] 5. Recurso ordinário improvido (RHC
94.061/SP – 5a T. – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - J. 19.4.2018 - P. 30.4.2018).
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
MOEDA FALSA. ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA. PRISÃO EM FLAGRANTE
REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. POSSIBILIDADE. ART. 301 DO CPP.
RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 301 do CPP, qualquer do povo
poderá prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito, razão pela qual não

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há falar em ilegalidade da prisão em flagrante e, consequentemente, em prova ilícita,
porque efetuada por guardas municipais. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido"
(AgRg no AREsp 771.369/SP – 6a. T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz - J. 28.11.2017
– P. 4.12.2017).
Portanto, rejeita-se a preliminar.
No mérito, o apelo não comporta colhimento.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante
delito de fls. 4/7, auto de exibição e apreensão de fls. 11, auto de constatação preliminar
de fls. 21/23 e laudo de exame químico toxicológico de fls. 124/126, “maconha” foi
apreendida.
A autoria é certa e atribuível ao recorrente.
No distrito, o apelante negou a posse e a propriedade dos entorpecentes.
Disse, que tinha drogas em sua "cueca", mas não sabe a quantidade. Um desconhecido
lhe ofereceu R$ 30,00 (trinta reais) para que entregasse os entorpecentes para um
indivíduo que estaria de camiseta vermelha, no trajeto foi abordado pelos guardas
municipais, que localizaram os entorpecentes em suas vestes (fls. 7).
Em juízo, disse que foi ao local dos fatos para comprar “maconha”, o
traficante pediu para que ele levasse, aproximadamente, seis gramas de “maconha” para
outro indivíduo, em troca ganharia o equivalente a R$ 30,00 (trinta reais) em drogas,
aceitou, colocou as drogas em seu bolso, ao descer a rua foi abordado pelos guardas
municipais. Nega que estivesse com 110 porções de drogas.
A negativa, contudo, não convence.
Alexandre de Sordi, guarda civil municipal, informou que estava em
patrulhamento pela região, fizeram a abordagem do apelante, em suas vestes localizaram
certa quantidade de entorpecente, aproximadamente 100 porções, ele informou que

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levaria a droga para o ponto de venda, para terceiro comercializar os entorpecentes.
O guarda civil municipal incrimina o apelante, de maneira coesa e uníssona,
não há motivo para afastar seu depoimento, pois não se vê desejo de mentir ou
incriminar um inocente, tampouco, animosidade entre ele e o recorrente, apenas o desejo
de contribuir para o esclarecimento dos fatos.
Eles também são funcionários públicos, cumpridores de seus deveres, dentre
eles, o de coibir o avanço da prática delitiva. Seria um contrassenso constituir uma corpo
de servidores para tal tarefa, similar a de policiais militares e policiais civis e, depois,
quando depusessem mais tarde, duvidar de suas palavras.
Mais que isso, é agente de segurança pública, age em nome do Estado e,
consequentemente, suas ações, num sentido lato, têm legitimidade, até prova em sentido
contrário, o que inocorreu na espécie.
E como se viu, embora o apelante tenha negado a propriedade do total de
drogas apreendidas, admitiu ter aceitado levar a droga a um indivíduo desconhecido,
mediante promessa de pagamento (equivalente a trinta reais em entorpecentes), no
momento da abordagem, ele trazia a droga consigo, sendo preso em flagrante. Essas
circunstâncias, aliadas ao fato de ele sequer ter fornecido os dados do suposto
"traficante", constituem elementos de convicção suficientes para demonstrar a posse do
material ilícito apreendido e, em consequência, embasar a condenação, nos termos
lançados na r. sentença.
As provas são incontestáveis da prática do tráfico de drogas pelo
apelante. Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação de
decreto condenatório.
Em consequência, não se cogitando, por desdobramento lógico, de
desclassificação da imputação inicial para a rubrica do artigo 28, da Lei no
11.343/06, mesmo porque a condição de usuário sequer tem o condão de descaracterizar
o crime em estudo, pois uma conduta não exclui a outra, podem ser praticadas pela

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mesma pessoa e é de fato comum a prática da mercancia ilícita entre dependentes ou
usuários, justamente para financiar o nefasto hábito.
A dosimetria não comporta reparo.
Na primeira fase, fixou-se a pena-base no mínimo legal, pela inexistência
de circunstâncias judiciais desfavoráveis, cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500)
dias-multa.
Em segunda fase, Na segunda fase, inexistem circunstancias
agravantes. A confissão parcial do apelante não podem levar as penas aquém do mínimo
– Súmula 545, tal como se fez na espécie, "Quando a confissão for utilizada para
formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65,
III, d, do Código Penal). - (“As atenuantes, ao contrário das minorantes, nunca podem
levar a pena privativa da liberdade para nível aquém do mínimo legal que é, até aí, a
reprovação mínima estabelecida no tipo (cf. precedentes do Pretório Excelso e Súmula
n. 231 – STJ) (...)” (RSTJ 161/494). Súmula 231 do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal”. Posição esta que, majoritariamente, prevalece no Estado de
São Paulo: cf. RT 795/623, 755/615, 735/588, apenas para ilustrar. Logo, a confissão não
influi na pena e atenuantes).
Na terceira fase, por fim, não pode haver a redução da pena, haja vista,
que se exige cumulativamente, que o agente seja concomitantemente: primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização
criminosa. No caso “in concreto”, o recorrente trazia consigo quantidade considerável de
"maconha", 154 gramas, fracionada em 110 porções, conforme já anotado, não trouxe
prova de ocupação lícita ("desempregado", fls. 9). Pelas circunstâncias da prisão, bem se
vê que ele estava ligado a atividade ilícita mais organizada e sistematizada. Era uma
etapa da venda estruturada de drogas. Ele era importante para intermediar a distribuição
para quem desejasse o entorpecente. Ficando evidente sua dedicação à atividade
criminosa, circunstância que impede a concessão do benefício.

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Outrossim, visa a lei, dentre outros objetivos, atingir, com tal redução, o
traficante não habitual, que acaba de se inserir no universo do crime, cuja quantidade,
variedade e natureza da droga localizada em seu poder se apresentar capaz de
atingir apenas pequeno número de pessoas.
O benefício em questão é reservado para casos específicos em que o crime
não é organizado e seja episódio na vida de alguém, sob pena de ser mera válvula de
impunidade e de incentivo ao crime. O que não é o caso dos autos.
Nesse sentido é o entendimento do C. STJ: [...] “Para aplicação da causa de
diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher,
cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa,
podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das
circunstâncias do caso concreto. - Por decorrer de expressa previsão legal descrita no §
4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, inexiste bis in idem na utilização da reincidência
como agravante e para justificar o afastamento do tráfico privilegiado, pois é possível
que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas da dosimetria da pena,
gerando efeitos diversos. Precedentes. - Hipótese em que o tráfico privilegiado não foi
reconhecido com base na reincidência do acusado, fundamentação idônea e que não
enseja constrangimento ilegal. [...] - Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 362.018/SP
- 5a Turma - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - J. em 8.11.2016 - DJe 16.11.2016)
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de
que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista
no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 quando a quantidade e a natureza das substâncias
apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a atividade criminosa” (STJ, HC
350122/SP – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - DJe 28.4.2016).
Assim, a pena totaliza cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-
multa.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo,

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por falta de informações acerca da condição financeira do recorrente.
O regime inicial é o fechado.
O apelante praticou delito grave, tráfico de entorpecentes, combatido em
escala mundial, pelas consequências danosas que causa à sociedade. Além disso, o
regime inicial fechado é o único apto a prevenir nova recidiva.
Demais disso, o crime praticado é equiparado a hediondo. Isso já faz com
que haja maior precaução na escolha do regime de cumprimento da pena corporal.
O recorrente praticou o delito na parte da manhã, 9h20min, em via pública,
local conhecido como ponto de venda de drogas, trazia consigo quantidade razoável de
entorpecentes, o que mostra audácia e periculosidade mesmo sendo primário. A
quantidade de droga não era módica, ou seja, poderia causar prejuízo à saúde pública e a
muitos usuários e/ou viciados, com transtornos para colegas, amigos e familiares.
Pode o juiz determinar o cumprimento da pena em regime fechado, tendo
em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão de
regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação do
art. 33, § 2o, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo
Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584).
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com
o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo
3o do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a
Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Exsurge pertinente frisar que não existiu ofensa ao enunciado das Súmulas
718 e 719, do Supremo Tribunal Federal, pois a fixação do regime inicial decorre de
circunstâncias do fato concreto e não de mera opinião do Magistrado.

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O regime de segregação plena para o início da execução foi justificado e era
o mais adequado. Dessa forma, para o caso em tela, a fim de incidir a prevenção geral,
não realização de outros delitos, e para a específica, não cometimento do tráfico, é mister
o regime inicial fechado. Assim, todas as finalidades da sanção penal são concretizadas,
não se despreza a segurança social e respeito à dignidade humana: repressão, prevenção
e ressocialização.
Dessa maneira, não é apropriado substituir a pena privativa da
liberdade por pena restritiva de direitos. Em caso contrário, ficaria com sentimento
de impunidade em seu espírito, dificultando a apreensão da extensão da atitude ilícita.
Caso isso fosse feito, o apelante não teria consciência da ilicitude que fez.
O art. 44 do Código Penal é aplicado em situações que as penas restritiva de
direitos são suficientes e eficazes para punir e conscientizar quem comete uma infração
penal, que não é o caso.
A prática foi de tráfico, delito concretamente grave, combatido em vários
lugares, pelas danosas consequências que traz. Trata-se de crime de extrema gravidade
que causa intranquilidade e insegurança à população, principalmente às famílias, pelas
danosas consequências que traz. Torna seres humanos, usuários e viciados, muitas vezes,
aviltados em sua dignidade, desesperados com sua condição e perturbados com o
consumo, além de fomentar o cometimento de vários outros crimes.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso.
O apelante responde preso ao processo (fls. 206).
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.