Tribunal: TJSP
Processo: 2211822-70.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Pretendida a revogação da prisão preventiva do paciente. Impossibilidade. Presentes os requisitos autorizadores do decreto cautelar. O paciente, embora tecnicamente primário, é recém condenado pela prática de idêntico delito, com confirmação em segunda instância, o que reforça a necessidade de manutenção de sua segregação cautelar para resguardo da ordem pública,

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Pretendida a revogação da prisão preventiva do paciente. Impossibilidade. Presentes os requisitos autorizadores do decreto cautelar. O paciente, embora tecnicamente primário, é recém condenado pela prática de idêntico delito, com confirmação em segunda instância, o que reforça a necessidade de manutenção de sua segregação cautelar para resguardo da ordem pública, notadamente para se evitar a reiteração delitiva, sobretudo em meio à calamidade pública decretada em razão da disseminação da COVID-19. Ausência de constrangimento ilegal. Covid-19. Recomendação n. 62 do CNJ. Inaplicável à espécie. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786144
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2211822-70.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente CELSO
GRACIANO CAGÉ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus no 2211822-70.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Impetrado: MM Juiz de Direito do DIPO da Capital - SP
Paciente: Celso Graciano Cage
Voto 2249
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Pretendida a revogação
da prisão preventiva do paciente. Impossibilidade. Presentes
os requisitos autorizadores do decreto cautelar. O paciente,
embora tecnicamente primário, é recém condenado pela
prática de idêntico delito, com confirmação em segunda
instância, o que reforça a necessidade de manutenção de sua
segregação cautelar para resguardo da ordem pública,
notadamente para se evitar a reiteração delitiva, sobretudo
em meio à calamidade pública decretada em razão da
disseminação da COVID-19. Ausência de constrangimento
ilegal. Covid-19. Recomendação n. 62 do CNJ. Inaplicável à
espécie. Ordem denegada.
Vistos.
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar,
impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor do paciente
Celso Graciano Cage, alegando que ele estaria sofrendo constrangimento ilegal por
ato do MM Juiz de Direito do DIPO da Capital SP.
Sustenta, a impetrante, em apertada síntese, que o
paciente, em 25 de agosto de 2020, foi preso em flagrante após ter supostamente
praticado o crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06,
tendo o Douto Magistrado Plantonista optado por converter o flagrante em prisão
preventiva.
Argumenta que a referida decisão carece de elementos
concretos que a justifiquem, baseando-se tão somente na gravidade ínsita ao crime e
não sendo apta a demonstrar, de forma concreta e individualizada, autêntico risco que
a liberdade do paciente importaria à ordem pública, à instrução criminal e à aplicação
da lei penal.
Ademais, ressalta que embora o paciente esteja
respondendo a outro processo criminal, ainda não houve o trânsito em julgado, razão
pela qual o paciente deve ser considerado primário e sem antecedentes criminais.

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Ainda, aduz que a quantidade de entorpecentes apreendidos com o paciente não seria
significativa e incapaz de apontar um maior envolvimento com tráfico estruturado de
drogas.
Por derradeiro, aduz que o decreto cautelar é
desproporcional, tendo em vista que há a possibilidade de oferecimento de acordo de
não persecução penal ou, em caso de eventual condenação, haveria a possibilidade de
ser reconhecida a figura do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4o, da Lei
11.343/06, fixando-se, portanto, regime de cumprimento de pena diverso do fechado
ou até mesmo a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
Pretende, portanto, a concessão da ordem para que seja
revogada a prisão preventiva, impondo-se ao paciente, quando muito, medidas
cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal,
ou, em observância à recomendação n. 62 do CNJ, requer a concessão de prisão
domiciliar, postulando já como medida liminar, o imediato alvará de soltura em favor
do paciente.
O pedido liminar foi indeferido às fls. 101/112.
Dispensadas as informações pela apontada autoridade
coatora, o parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça foi pela denegação da
ordem (fls. 121/127).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
Eis o relatório.
Compulsando os autos de origem, observo que, em 25
de agosto de 2020, o paciente foi preso em flagrante acusado de cometer infração ao
art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
De acordo com a tese acusatória:
“Consta dos autos do incluso inquérito policial que, no
dia 25 de agosto de 2020, por volta das 11h45m, em ocasião de calamidade
pública1, na Rua Lanzarote, 16, Campo Limpo, nesta cidade e comarca, CELSO
GRACIANO CAGE, qualificado à fl. 11, foi surpreendido quando portava,
guardava e tinha em depósito e ocultava, para entrega a consumo de terceiros
(tráfico), 30 porções de maconha (51,3 g), 21 porções de cocaína(19,3 g),
substâncias entorpecentes e que determinam dependência física e psíquica, sem

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autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme
auto de exibição e apreensão de fl. 04 e laudo de constatação de fls. 07/10. Segundo
apurado, o acusado estava no local praticando o tráfico ilícito de entorpecentes,
mais especificamente numa viela situada em tal localidade. Neste contexto, policiais
se deslocaram até o local indicado em “denúncia anônima” que detalhou o fato, a
fim de verificar a veracidade das informações obtidas. No local e com as
características congruentes com o que já se avisara à Polícia, os agentes da Lei
visualizaram o denunciado CELSO, já condenado por tráfico, praticando atos
típicos de traficância. Observaram que Celso recepcionava usuários, recebia valores
e entregava entorpecentes que estavam em uma sacola presa por um cordão atrás de
um muro. Assim, os policiais se decidiram pela imediata abordagem. Na sacola que
o acusado mantinha junto ao muro, os policiais localizaram 30 porções de maconha
e 21 porções de cocaína, além da quantia de R$ 20,00 (vinte reais) em espécie.”
Efetuada a prisão em flagrante, o Douto Magistrado a
quo optou por convertê-la em prisão preventiva, sob o fundamento de resguardo da
ordem pública, vide decisão de fls. 59/61 dos autos de origem.
Confira-se:
(...) “Note-se que a quantidade de droga apreendida
não pode servir, por ora, para afastar a capitulação legal inicialmente dada aos
fatos, pois suficiente para a mercancia, quantidade que se mostra para além do
necessário e ordinário ao consumo individual (indicando a finalidade de
mercancia). Nem se pode cogitar, nesta análise preliminar, da aplicação do
benefício previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 os requisitos necessários
para o seu reconhecimento devem ser aferidos durante a instrução processual, pelo
Juiz Natural, desde que comprovada a não dedicação a atividades criminosas
(requisito cumulativo e que não se confunde com os bons antecedentes). Neste
aspecto, veja-se que NÃO há indicação precisa de atividade laboral remunerada, de
modo que as atividades ilícitas, ato da evidência, são fonte (ao menos alternativa) de
renda (modelo de vida, com dedicação) sem contar que a recolocação em liberdade
neste momento (de maneira precoce) geraria presumível retorno às vias delitivas,
meio de sustento Não bastasse isso, o autuado é recém condenado pela pratica de
idêntico delito, com confirmação em segunda instância. Assim, assentada a

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recalcitrância em condutas delituosas, cumpre prevenir a reprodução de novos
delitos, motivação bastante para assentar a prisão ante tempus (STF, HC 95.118/SP,
94.999/SP, 94.828/SP e 93.913/SC), não como antecipação de pena, mas como
expediente de socorro à ordem pública, fazendo cessar emergencialmente a prática
criminosa. (...) Destarte, estando presentes, a um só tempo, os pressupostos fáticos e
normativos que autorizam a medida prisional cautelar, impõe-se, ao menos nesta
fase indiciária inicial, a segregação, motivo pelo qual CONVERTO a prisão em
flagrante de CELSO GRACIANO CAGE em preventiva, com fulcro nos artigos 310,
inciso II, 312 e 313 do Código de Processo Penal.”
Pois bem.
De proêmio, cabe destacar que, à primeira vista, a
análise perfunctória da referida decisão não apresenta nenhuma irregularidade
formal, tendo sido apresentadas justificativas concretas para a segregação cautelar do
paciente, razão pela qual a reputo como devidamente fundamentada, atendendo
perfeitamente ao quanto exigido pelo art. 93, IX da Constituição Federal e art. 315 do
Código de Processo Penal.
A princípio não se mostra ilegal o fato de a apontada
autoridade coatora converter a prisão em flagrante em preventiva, afinal, trata-se de
autuação por crime de tráfico de drogas, hediondo equiparado e que, até
demonstração em contrário, mostra-se incompatível com a liberdade provisória ainda
que mediante fiança (art. 5o, XLIII, da Constituição Federal).
Em reforço dessa ideia vale destacar que: (1) o art. 323,
II, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei no 12.403, de
04.05.2011, ao vedar a concessão de liberdade provisória com fiança a quem for
preso por tráfico de drogas, reforça a ideia acima exposta, e que tem arrimo, cabe
repetir, no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal; (2) que o artigo 313, I, do Código
de Processo Penal, admite a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos
punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, como a
princípio, é o caso dos autos; (3) e que a mera ausência de violência ou grave ameaça
contra a pessoa não retira do tráfico de drogas a gravidade que lhe é inerente, afinal,
trata-se de conduta que, como já dito, compromete a ordem pública, pois atinge
potencialmente número elevado de pessoas e fomenta a prática de delitos mais

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graves, razão pela qual faz vislumbrar, via de regra, a presença dos requisitos da
custódia cautelar ao menos para fazer cessar a atividade, sendo então indiferente,
para tanto, que o réu possua predicados pessoais favoráveis.
Não se desconhece, por outro ângulo, que o Colendo
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos de HC no 104.339, por maioria de
Votos, manifestou-se pela inconstitucionalidade da parte do art. 44, da Lei no
11.343/06, que proíbe peremptoriamente a concessão de liberdade provisória nos
casos de tráfico de drogas.
Mas mesmo que se entenda que aludida proibição é
inconstitucional, isso não significa que esteja o juiz obrigado a conceder a liberdade
provisória, mormente em se tratando de crime equiparado aos hediondos e
insuscetível de fiança (art. 5o, XLIII, da CF). O que se confere ao juiz é a faculdade
de, em tais casos, observadas circunstâncias excepcionais e particulares do caso em
análise, conceder referida liberdade.
Ou seja, a relativização da norma é em benefício da
discricionariedade judicial, não de sua vinculação ao seu contrário como muitos
costumam advogar.
A relativização da norma é para que a proibição de
liberdade provisória não seja peremptória, impeditiva de avaliação judicial de
aspectos concretos do caso, porém, também não é peremptoriamente impositiva de
liberdade provisória afastando igualmente o juiz da avaliação do caso concreto.
O que se quer é que o juiz avalie o fato e seu autor, não
somente a categoria ou enquadramento independentemente do fato e seu autor.
O que se privilegia é o tratamento jurídico-pragmático
do caso frente ao discurso meramente ideológico, retórico e abstrato.
Logo, pela natureza da infração e pelo trato
Constitucional/Legal que se lhe é dado, ainda cabe partir do pressuposto de que a
regra é pela não concessão de liberdade provisória a quem é autuado/processado por
tráfico de entorpecentes, já que a premissa é de que a segregação cautelar se faz,
salvo demonstração em contrário, necessária ao resguardo ao menos da ordem
pública.
Afinal, tráfico de drogas é tráfico drogas, que

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independentemente de mais circunstâncias, já traz, em si, alguma gravidade
intrínseca e categórica, uma vez que se trata de crime equiparado aos hediondos.
E foi a conduta de tráfico de drogas (equiparada aos
crimes hediondos), como revelada no flagrante (ou seja, resultante da leitura do caso
concreto), que foi alvo de apreciação judicial, já que o juízo, como visto, não se
limitou a recorrer a impedimentos legais e categóricos, fazendo análise do caso
concreto com suas particularidades, de modo a, com base em ambas (categoria e
particularidades) invocar como necessária, a prisão preventiva, para resguardo da
ordem pública.
No caso dos autos considera-se:
a) autorizada a custódia cautelar, como avaliado pela
autoridade apontada como coatora, pois há prova:
a.1) do aspecto material do crime, conforme se confere
no auto de exibição e apreensão de fls. 07 dos autos de origem e laudo de fls. 10/13
positivo para maconha e cocaína;
a.2) da autoria (vide boletim de ocorrência - fls. 08/09)
e depoimentos (fls. 05/06) a implicar o paciente na prática da conduta);
b) necessária a custódia cautelar:
b.1) pois embora tecnicamente primário, o paciente é
recém condenado pela prática de idêntico delito, com confirmação em segunda
instância, vide Acórdão proferido nos autos de n. 1509273-60.2019.8.26.0228, o que
corrobora com a necessidade de manutenção da segregação cautelar do paciente para
resguardo da ordem pública e para se evitar a reiteração delitiva, sobretudo em meio
à calamidade pública decretada em razão da disseminação da COVID-19 (o que torna
ainda mais perigoso mantê-lo em liberdade, já que agora com a droga também poderá
disseminar o novo coronavírus).
Por tais razões, a revogação da prisão preventiva, neste
momento, caracterizaria mesmo medida temerária, não havendo garantia alguma de
que o paciente, caso solto, não voltará a delinquir (mais uma vez) ou de que não vá
fugir.
Aliás, nesse contexto soa paradoxal acreditar que o
paciente pudesse se comprometer a responder a todos os chamamentos judiciais e a

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permanecer em seu endereço, indispensáveis deveres para quem pretende o benefício
da liberdade provisória. Ora, se o paciente aparentemente não obedece nem as mais
comezinhas regras de convívio social, trabalhando em desfavor da saúde pública, por
qual razão deveríamos crer que, posto em liberdade, e revigorado com a sensação de
impunidade, ele permaneceria quieto em casa, obediente às recomendações da justiça
e agora também da autoridade sanitária?
Pelo contrário. É bem capaz que, pelo tratamento
benevolente se veja estimulado a prosseguir na senda criminosa, agora tomando mais
cuidado apenas para não ser pego.
E como dito, a existência de predicados pessoais
favoráveis não tem o condão de autorizar convicção diversa.
A propósito:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE AUTORIA. ANÁLISE FÁTICO-
PROBATÓRIA.
INADMISSIBILIDADE
NA
VIA
ELEITA.
FLAGRANTE
CONVERTIDO EM PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 22
KG DE MACONHA. RISCO AO MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA
DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
MEDIDAS
CAUTELARES
ALTERNATIVAS.
INSUFICIÊNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO CONHECIDO
EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...) 4. É entendimento do
Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não
impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5.
Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as
providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem
pública. Recurso ordinário em habeas corpus conhecido em parte e, nesta extensão,
desprovido - (STJ - RHC 98.684/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma,
j. 21/06/2018, p. 29/06/2018, grifos nossos).
No mais, ressalta-se que o juízo que ora se realiza não
se vincula à culpabilidade do agente, sendo inoportuno, no aspecto, adiantar
considerações sobre desrespeito à homogeneidade em razão de incerto e futuro

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benefício que pudesse levar a regime de pena mais brando que o fechado ou eventual
acordo de não persecução penal.
Inclusive é assim que vem decidindo o Colendo STJ:
PROCESSO
PENAL.
RECURSO
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
FUNDAMENTAÇÃO
DA
PRISÃO
PREVENTIVA.
GRAVIDADE
CONCRETA.
REITERAÇÃO
DELITIVA.
PERICULOSIDADE.
MOTIVAÇÃO
IDÔNEA.
OCORRÊNCIA.
RECURSO
DESPROVIDO. 1. Não é ilegal o encarceramento provisório decretado para o
resguardo da ordem pública, em razão da gravidade in concreto dos fatos
delituosos, cifrada na quantidade e variedade da droga apreendida (144 gramas de
maconha, 50 gramas de cocaína e 7,6 gramas de crack). O juízo de primeiro grau
destacou, ainda, que os acusados "possuem registros anteriores por tráfico e atos
infracionais", bem como "o autuado Cléber possui registros anteriores por fatos
graves como roubo", tudo a conferir lastro de legitimidade à medida extrema. 2.
Nesse contexto, indevida a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão,
porque insuficientes para resguardar a ordem pública. 3. "Impossível asseverar
ofensa ao 'princípio da homogeneidade das medidas cautelares' em relação à
possível condenação que o paciente experimentará, findo o processo que a prisão
visa resguardar. Em habeas corpus não há como concluir a quantidade de pena
que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da
reprimenda em regime diverso do fechado (RHC 74.203/MG, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe
27/09/2016). 4. Recurso desprovido”. (RHC 91944/MG - Rel. Ministra Maria
Thereza De Assis Moura, Sexta Turma j. 07/12/2017, p. DJe 15/12/2017).
Ante o exposto, razoável, assim, que a análise fique a
critério do magistrado de origem, ao cabo de mais aprofundado exame dos elementos
de convicção.
Quanto à invocação da pandemia de Covid-19 e
recomendação n. 62 do CNJ, observo que o plenário do Excelso STF não referendou
a medida liminar concedida pelo Min. Marco Aurélio em incidente da ADPF 347.
De fato, a existência de emergência epidemiológica não
pode ser considerada motivo de alvará de soltura irrestrito a todos os presos. O que

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deve ser feito, isto sim, é verificar-se se, de fato, encontra-se o preso em situação de
risco elevado que, particularizando-o e fazendo-o destoar da condição de outros
detentos, imponha a substituição da prisão cautelar pela domiciliar ou por alguma
outra medida cautelar substitutiva da prisão e desde que disso não advenha risco
acentuado à efetividade do processo e ao resguardo da segurança da população.
Como já observado pelo STJ:
“...a crise do novo coronavírus deve ser sempre levada
em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é
um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da
coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de
que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a
coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na
norma penal” (HC no 567.408/RJ, 23/03/2020).
No mesmo sentido, não foi juntado aos autos qualquer
documento que comprove: (i) que o paciente tenha sido diagnosticado com suspeita
ou confirmação de Covid-19; (ii) que o paciente tenha problema de saúde anterior
que o faça pertencer ao grupo de risco; (iii) ausência de equipe médica e estrutura
ambulatorial na unidade prisional; (iv) a existência de algum surto incontrolável de
COVID-19 no estabelecimento prisional.
E, se não bastasse, a Portaria Interministerial no 07
de 18 de março de 2020 impõe providências aparentemente suficientes à contenção
da pandemia no sistema prisional, as quais, diga-se de passagem parecem estar sendo
adotadas a contento, como se pode verificar da mensagem encaminhada no dia
13/07/2020 pelo Exmo. Secretário de Administração Penitenciária do Estado de São
Paulo, Nivaldo Cesar Restivo, ao Exmo. Corregedor Geral da Justiça, tendo afirmado
que a taxa de mortalidade entre os presos está na casa de 0,96% dos casos e a
recuperação dos enfermos já atingiu o índice de 89,35%, numa clara indicação do
acerto nas medidas até então adotadas e que tem, bem ou mal, poupado à massa
carcerária da temida contaminação em escala maior ou mais grave do que a que se
observa fora do sistema.
Dessa forma, DENEGO A ORDEM impetrada em
favor do paciente CELSO GRACIANO CAGE.

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