Tribunal: TJSP
Processo: 1500790-92.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Preliminar de nulidade em decorrência de diligências realizadas pela guarda civil. No mérito, pleito de absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo pessoal. Subsidiariamente, postula o afastamento da causa de aumento e aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas.

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Preliminar de nulidade em decorrência de diligências realizadas pela guarda civil. No mérito, pleito de absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo pessoal. Subsidiariamente, postula o afastamento da causa de aumento e aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Busca, ainda, a imposição de regime menos gravoso e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Preliminar afastada. Conjunto probatório robusto a sustentar a condenação. Teses defensivas afastadas. Penas e Regime mantidos. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0000270227
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500790-92.2019.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante
MAURICIO DA ENCARNAÇÃO BARRILÃO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:Afastaram a preliminar e negaram provimento ao recurso. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GERALDO
WOHLERS (Presidente) e TRISTÃO RIBEIRO.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
DAMIÃO COGAN
Desembargador Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL no 1500790-92.2019.8.26.0599
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500790-92.2019.8.26.0599
APELANTE: MAURICIO DA ENCARNAÇÃO BARRILÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
PIRACICABA
VOTO No 44.015
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Preliminar de
nulidade em decorrência de diligências realizadas pela
guarda civil. No mérito, pleito de absolvição por
insuficiência probatória ou desclassificação para o delito
de
posse
de
drogas
para
o
consumo
pessoal.
Subsidiariamente, postula o afastamento da causa de
aumento e aplicação da causa de diminuição prevista no
art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Busca, ainda, a imposição
de regime menos gravoso e substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos. Preliminar afastada.
Conjunto probatório robusto a sustentar a condenação.
Teses defensivas afastadas. Penas e Regime mantidos.
Recurso improvido.
MAURICIO DA ENCARNAÇÃO BARRILÃO foi condenado como
incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/2006,
sendo impostas as penas de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime
fechado, e 583 dias-multa, no valor unitário mínimo. Negado o apelo em
liberdade (fls. 175/181).
Irresignado, apela, pretendendo, preliminarmente, a nulidade do
feito em decorrência de diligências investigativas realizadas pela guarda civil.
No
mérito,
pugna
pela
absolvição
por
insuficiência
probatória
ou
desclassificação do delito para o previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006.
Subsidiariamente, postula a redução da pena com aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 em seu grau máximo, bem
como o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei
de Drogas. Postula, ainda, a imposição de regime menos gravoso e
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls.
196/213).
Foi contrariado o reclamo (fls. 221/238).

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A douta Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo improvimento
do recurso defensório (fls. 246/254).
É o relatório.
Consta dos autos que no dia 13 de maio de 2019, por volta de
10h30min, em área de lazer, localizada na Avenida Professor Alberto Volet
Sachs, Bairro Morumbi, na comarca de Piracicaba, MAURICIO DA
ENCARNAÇÃO BARRILÃO, envolvendo na prática criminosa o adolescente
Felipe Moreira da Silva, de 17 anos, traziam consigo 38 porções de maconha,
substância entorpecente e que determina dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo apurado, Guardas Civis Municipais estavam no terminal
de ônibus do bairro Piracicamirim quando foram acionados por um transeunte,
o qual informou que na área de lazer próxima, duas pessoas estavam
praticando o tráfico de drogas. Os guardas foram para o lugar indicado e
flagraram Mauricio e o adolescente, cujas vestimentas coincidiam com as
informadas pelo delator. Ao perceber a aproximação da força policial, Maurício
e Felipe tomaram direções opostas. Mauricio jogou um objeto ao solo. Foram
abordados. Verificado o que fora dispensado pelo denunciado, constatou-se
tratar de 33 invólucros de maconha. Com o adolescente foi encontrado o valor
de R$ 33,75, dinheiro da mercancia ilícita, além de 05 invólucros de maconha,
embalados de forma idêntica ao apreendido com Maurício.
De início, não se vislumbra a nulidade aventada, posto que a ação
dos guardas municipais não se revestiu de qualquer ilegalidade, eis que de
fato o réu estava traficando, e assim, diante da situação de flagrância agiram e
procederam à prisão, com apreensão do entorpecente.
Embora a Constituição Federal limite a função da guarda municipal
à proteção dos bens, serviços e instalações do município, o Código de
Processo Penal, em seu art. 301 autoriza que qualquer do povo poderá e as

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autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja
encontrado em flagrante delito.
O C. Superior Tribunal de Justiça possui precedentes firmados
sobre o tema:
“O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal
reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a
qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas
positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). Firme
o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça
no sentido de que: "Nos termos do artigo 301 do Código de
Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja
em flagrante delito, razão pela qual não há qualquer óbice à
sua realização por guardas municipais. Precedentes." (HC
357.725/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe
12/5/2017).”
(STJ,
HC
480.676/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe
28/03/2019).
Assim, fica afastada a preliminar ante a ausência de ilegalidade
ou mácula na obtenção das provas.
No mérito, é caso de manutenção da condenação, vez que a
materialidade foi demonstrada pelas provas colhidas nos autos, inclusive pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 11/12), laudo de constatação preliminar (fls.
17/19), laudo de exame toxicológico de fls. 57/59, que concluiu pelo resultado
positivo para tetrahidrocannabinol.
Mauricio negou a imputação. Perante a autoridade policial alegou
ser morador de rua e usuário de maconha. Na data dos fatos, havia dormido
na praça e, por volta das 10h dirigiu-se ao supermercado, ocasião em que
avistou seu amigo Felipe no interior de uma viatura da guarda civil
metropolitana, decidindo deixar o local rapidamente, tendo em vista registrar
“passagem” por tráfico de drogas. Foi abordado pelos guardas e imputado a
prática de tráfico, contudo nada de ilícito portava no momento da abordagem
(fls. 06). Em juízo, manteve a negativa de autoria, afirmando que não estava
com o adolescente no momento da abordagem e que não portava nada de

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ilícito.
O adolescente Felipe Moreira da Silva alegou que foi abordado
sozinho dentro da área de lazer. Foi colocado na viatura e saíram para pegar
o réu. Maurício era seu amigo. Não estava vendendo drogas e o produto que
tinha consigo era para seu uso. Estava apenas “dando uma volta”. Tinha R$
35,00 consigo e pagou R$ 25,00 na droga que tinha consigo.
Todavia, as demais provas comprovam a traficância, nos moldes
descritos na denúncia.
O guarda civil Fábio Rogerio Casarolo narrou que na data dos
fatos estavam no terminal urbano de ônibus do Piracicamirim, quando um
motoqueiro informou que dois rapazes estariam numa área de lazer próxima
ao terminal comercializando drogas. Diante de tal informação foram até o local
indicado onde avistaram o réu e o adolescente Felipe. Quando se
aproximaram Maurício andou para um lado e Felipe para outro, sendo que
Felipe foi abordado por seu parceiro Anderson. Foi em direção ao réu que
atravessou o parque, observando o momento em que ele dispensou uma
sacola verdade que trazia no bolso da bermuda e foi abordado mais adiante,
com ajuda de outras viaturas. Verificou que a sacola dispensada pelo réu
continha 33 porções de maconha. Com o adolescente encontraram dinheiro e
05 porções de maconha. O réu negou a posse da droga.
No mesmo sentido foi o depoimento do guarda municipal
Anderson Figueiredo Costa.
Assim o amplo conjunto probatório revela de forma incontestável
que o apelante praticava o tráfico ilícito de entorpecentes, seja pelas
circunstâncias que o envolve com o ocorrido, seja pela natureza e quantidade
da droga apreendida, bem como pela forma como estava acondicionada.
Não há razão para se duvidar da palavra dos guardas municipais,

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posto que seus depoimentos merecem integral credibilidade, não havendo
qualquer elemento apto a abalar a convicção, vez que a versão foi confirmada
pelo auto de prisão em flagrante e por todo o conjunto probatório, bem como
não tinham qualquer motivo para falsamente incriminar o apelante.
A quantidade dos entorpecentes não se coaduna à mera posse
de drogas para consumo pessoal, nos exatos termos previstos no §2o, do art.
28, da Lei 11.343/06, devendo-se ter em conta as demais circunstâncias
acima
destacadas,
haja
vista
que
foram
apreendidas
38
porções
individualizadas, o que afasta eventual tese de desclassificação para o delito
de uso próprio.
E a condição de usuário de drogas não exclui a de traficante,
sendo infelizmente comum a mercancia realizada por usuários com o intuito de
financiar seu vício.
Assim, a condenação era mesmo de rigor.
Passo à dosimetria.
As penas não exigem ajustes porque dosadas de acordo com os
parâmetros previstos em lei, estando motivadas, individualizadas e adequadas
à hipótese dos autos.
As básicas foram fixadas no patamar mínimo de 05 anos de
reclusão e 500 dias-multa, permanecendo inalteradas na segunda fase da
dosimetria, anotando-se que a atenuante da menoridade não pode conduzir as
penas aquém do mínimo legal.
Na terceira fase, em razão da prática delitiva envolver
adolescente, as penas foram acrescidas de 1/6, resultando em 05 anos e 10
meses de reclusão e 583 dias-multa.

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Inaplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei
no 11.343/2006, posto que para seu reconhecimento o agente deve preencher,
simultaneamente, todos os requisitos legais constantes no referido dispositivo
legal. In casu, embora primário, trata-se de réu que responde por delito
análogo, sendo que sua prisão decorreu de denúncia de transeunte dando
conta da prática ilícita, que culminou na apreensão de 38 porções de
maconha, além de quantia em dinheiro, tudo a evidenciar um maior grau de
reprovabilidade na conduta, logo não pode ser contemplado com o benefício
da lei.
Não é caso de substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos ou o sursis, a teor do art. 44 e art. 77, ambos do Código
Penal, tendo em vista o quantum imposto.
Ademais, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso concreto,
tomando-se por base os critérios legais dispostos no art. 44 do Código Penal.
No caso em tela, referida substituição só estimularia a prática do delito por
ausência de punição adequada, de modo que não é medida socialmente
recomendável, a substituição da pena privativa de liberdade ao condenado
que se dedica ao comércio ilícito de drogas.
Fica mantido o regime inicial fechado, eis que é o único
adequado em face do Princípio da Suficiência Penal, mormente porque se
trata de delito de tráfico de entorpecentes, o que enseja maior repressão e
reprovação, por ser verdadeiro flagelo da sociedade hodiernamente.
Anote-se que o regime aberto é incompatível com a infração de
tráfico de drogas e associação para o tráfico, que se tornaram uma das
grandes pragas modernas a atormentar a sociedade, mormente no Brasil,
antes país de passagem da droga para o exterior, sendo hoje um dos países
com grande número de traficantes, passando a droga a ser utilizada aqui,
sendo exemplo disso que 70% dos processos em julgamento nas sessões

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ordinárias dessa E. Câmara, sempre em número superior a 500 feitos, são
referentes a tráfico de drogas.
Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros cancros
da atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve ele ser
combatido com rigor, rigor este que só se encontra presente na imposição do
regime fechado para o traficante.
Ademais, não pode o julgador ter seu olhar voltado para as
estrelas, mas deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência
com o tráfico destrói famílias, jogando usuários e viciados na sarjeta, bem
como incrementa roubos, latrocínios, furtos e homicídios.
No mais, anote-se, ainda, que é inviável a aplicação do art. 387,
§2o, do Código de Processo Penal, em razão da ausência de informações para
o fim de aferir o tempo efetivo do cumprimento da prisão cautelar até o
presente momento.
Ademais, a fixação do regime não é determinada somente pelo
desconto do decurso da pena provisória cumprida, mas também em
conformidade com o art. 33, § 3o, e art. 59, ambos do Código Penal.
E o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido:
"APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO § 2o DO ART. 387 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP, COM A REDAÇÃO DA
LEI N. 12.736/12. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES
NOS AUTOS. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
Não obstante a ausência de requerimento explícito da defesa
quanto à matéria, não poderia me furtar à análise do
entendimento do magistrado que não aplicou a detração prevista
no § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal, por considerar
flagrante a ilegalidade perpetrada nesse ponto.
A meu ver, não pode o magistrado sentenciante deixar de aplicar
o comando do referido dispositivo, com base na gravidade
abstrata do delito, tendo em vista que inexiste previsão para tal
discricionariedade e por contrariar a jurisprudência consolidada
neste Superior Tribunal de Justiça.

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No entanto, à vista da ausência, nos autos, de elementos
necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, caberá ao Juízo das Execuções
examinar se o tempo de prisão cautelar do paciente autoriza
a fixação de regime mais brando.
Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício,
para fixar o regime inicial semiaberto, determinando ao Juízo das
Execuções que examine, com base no § 2.o do art. 387 do
Código de Processo Penal, se o tempo de prisão cautelar do
paciente permite a fixação de regime mais brando." (STJ, HC
342.041/SP, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador
convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 01/03/2016, DJe
16/03/2016).
Isso posto, afastada a preliminar, nega-se provimento ao
recurso.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator