Tribunal: TJSP
Processo: 0000522-17.2018.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-18
Data de publicação: 2020-04-18

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Defesa postula a absolvição – Desclassificação para a conduta prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06 - Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Defesa postula a absolvição – Desclassificação para a conduta prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06 - Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o da lei 11.343/06 –– Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do crime – RECURJSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271152
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000522-17.2018.8.26.0545, da Comarca de Atibaia, em que é apelante VILSO
ALMEIDA BARROS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 18 de abril de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000522-17.2018.8.26.0545 -Voto no 1125
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VOTO no 1125
APELAÇÃO no 0000522-17.2018.8.26.0545
COMARCA: Atibaia (1a Vara Criminal)
APELANTE: Vilso Almeida Barros
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz(a) de 1a Instância: Dra. Roberta Layaun Chiappeta
APELAÇÃO
Tráfico de drogas
Sentença condenatória

Defesa postula a absolvição Desclassificação para a conduta
prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06 - Descabimento

Materialidade e autoria comprovadas Prova cabal a demonstrar
que o recorrente trazia consigo e guardava as drogas apreendidas
para fins de tráfico Depoimentos policiais coerentes e coesos, os
quais têm o condão de embasar o decreto condenatório

Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33,
parágrafo 4o da lei 11.343/06
Regime fechado adequado e
compatível com a gravidade do crime
RECURJSO NÃO
PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa
de Vilso Almeida Barros contra a r. sentença de fls. 184/195 que o condenou
a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime prisional
inicial fechado, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, declarando-o incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Nas razões de seu recurso (fls. 226/232), pleiteia a
defesa, em síntese a absolvição por insuficiência probatória ou a

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desclassificação do delito para a conduta prevista no artigo 28, da Lei
11.343/06. Subsidiariamente, pretende a aplicação da redutora prevista no
artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo, a fixação
de regime aberto para cumprimento inicial da pena, bem como a redução do
quantum da multa aplicada e concessão de justiça gratuita.
O Ministério Público apresentou contrarrazões (fls.
237/240).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso da Defesa (fls. 246/265).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 13 de junho de
2018, por volta da 00h10, na Rua Dona Ana Pires, 717, Cerejeiras III, na
cidade e Comarca de Atibaia, o ora apelante VILSO ALMEIDA BARROS,
trazia consigo e transportava, para fins de tráfico, drogas, consistentes em 28
(vinte e oito) porções de cocaína e 12 (doze) porções de Cannabis sativa L,
popularmente conhecida como “maconha”, sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar.
O recurso não comporta provimento.

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A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo auto
de prisão em flagrante (fl. 02/06), boletim de ocorrência (fls. 08/10), auto de
exibição e apreensão (fls. 11), auto de constatação provisório (fls. 12) e pelo
laudo de exame químico-toxicológico (fls. 116/118) o qual apontou o
caráter entorpecente das substâncias apreendidas.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu Vilso Almeida Barros, em seu depoimento na
fase inquisitorial (fls. 6) relatou que se encontrava parado em seu veículo em
via pública e o fizera com a intenção de usar “cocaína”, juntamente com sua
namorada Railane quando apareceram os policiais militares. Encontraram
com o declarante apenas três papelotes de “cocaína” e em seu veículo foram
encontrados mais doze papelotes também de “cocaína”. Em razão, acabou
sendo preso. Confessa que trazia consigo quinze papelotes “cocaína” com a
intensão de revendê-los, pois está passando por dificuldades financeiras,
negando ser o dono da maconha encontrada pelos policiais.
Em Juízo, declarou que a acusação não é toda
verdadeira, afirmando que estava no local dos fatos, pegou os quinze “papel
de farinha” e até pensou em ganhar dinheiro em cima dela, mas foi abordado
e os policiais colocaram dez porções de maconha a mais, as quais não eram
suas. Não conhecia os policias, nada tem contra eles e não soube dizer a razão
pela qual os agentes lhe imputariam falsamente o delito. No dia abordagem,

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foi questionado pelos policiais qual seria o nome do PCC que abastecia o
dono da “biqueira”, mas não soube informar. Indagado se confirmava os fatos
narrados na Delegacia, quando disse que as drogas eram destinadas à venda,
uma vez que estava com dificuldades financeiras, disse que confirmava.
Destarte, a confissão parcial do réu é harmônica com
as demais provas produzidas. Não se trata aqui, meramente, de atribuir caráter
absoluto à confissão, mas, sim, de atribuir valor a todo o conjunto probatório
erigido nos autos, com ênfase para as coesas declarações prestadas sob o
crivo do contraditório, que com aquela se coadunam.
Com efeito, os policiais militares Joel Maria Leite
e Noel Fran Dias dos Santos, relataram que estavam em patrulhamento,
quando passaram por um local conhecido como ponto de tráfico de drogas e
avistaram o réu dentro do veículo, junto com a namorada. Em revista pessoal,
localizaram três papelotes de cocaína na carteira do réu e na revista do
veículo, foram encontradas mais 12 porções de maconha na porta do
motorista e 25 porções de cocaína, semelhantes àquelas que estavam na
carteira do acusado. Ao ser indagado, o réu disse que estava afastado do
trabalho e que traficava para complementar sua renda. A namorada do
acusado disse que o réu estava traficando havia algum tempo e ela tinha
acabado de usar droga no painel do carro, que estava sujo de branco,
confirmaram que o local é conhecido como ponto de venda de drogas.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no

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sentido de demonstrar que o réu trazia consigo e guardava as drogas
apreendidas pelos policiais. O modo de acondicionamento das drogas, em
porções individuais e prontas para o consumo, bem como sua quantidade e
variedade evidenciam com segurança que as drogas se destinavam à
traficância ilícita, afastando-se a tese defensiva de absolvição por
insuficiência probatória, ou mesmo a de desclassificação para a conduta
prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais não estão
impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer
outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo
do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque não
se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar indevidamente o
réu, de modo que seus depoimentos constituem meio de prova idôneo para
embasar a condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da
jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não
se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição
de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é
preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação
ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas
declarações não se harmonizem com outras provas idôneas” (STF,
HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação Depoimento de delegados de polícia que atestam a
apreensão da substância entorpecente com o acusado e as

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circunstâncias das investigações
O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais, reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, especialmente quando prestadas em juízo, sob a
garantia do contraditório, não se podendo desqualificá-lo somente
em razão de sua condição profissional” (Apelação Criminal n°
990.08.052356-2, 4a. Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j.
28/4/2009).
E também o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de
prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando
corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
Precedentes.3. Habeas corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC,
Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014,
DJe 12/06/2014).
Impunha-se, portanto, a condenação não havendo
cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou mesmo a
desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, já que sua
atitude se coaduna, perfeitamente, com a figura delitiva prevista no artigo 33
da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer
drogas,
ainda
que
gratuitamente,
sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou

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regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão mencionados no
caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como caracterizadores do crime previsto
em tal dispositivo.
Necessário destacar, ainda, que o tráfico de drogas é
praticado às ocultas, logo, para se prolatar decisão condenatória não há
necessidade de uma sequência de provas plenas e fartas, pois tal situação não
se coaduna com a realidade fática.
A decisão condenatória deve se basear em um
quadro suficiente de elementos de convicção, que seja harmônico e
convergente para configurar a conduta do réu, o que de fato ocorre no
presente caso.
Ainda que assim não fosse, é sabido que todos os
processos criminais exibem, em maior ou menor escala, algum coeficiente de
incerteza, cumprindo ressaltar, porém, que é despropositado exigir, para a
procedência da acusação, grau absoluto de certeza, de vez que a solução
condenatória reclama, tão só, prova suficiente da autoria e da materialidade,
que não se identifica com prova maciça, incontestável, reflexo sem distorções
da realidade. E prova suficiente é a que, reduzindo ao mínimo desejável a
margem de erro, conduz à formulação de juízo de certeza possível, ou seja,
juízo revestido de confortadora probabilidade de exatidão.

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Nem se diga que a existência apenas de indícios
impossibilite um decreto condenatório, pois contrariaria doutrina e
jurisprudência majoritárias:
"embora não leve à certeza, a jurisprudência tem
admitido a condenação quando a prova indiciaria for
veemente
ou
então
quando
várias
pequenas
circunstâncias sejam, concordes até em detalhes. Um
único indício pode levar à condenação, desde que
veemente. Por indício veemente entende-se aquele que,
dada a sua natureza, permite razoavelmente afastar
todas as hipóteses favoráveis ao acusado. (...) As vezes
uma sucessão de pequenos indícios, coerentes e
concatenados, igualmente podem dar a certeza exigida
para a condenação. (...) Em tal hipótese não
encontramos um indício que possa ser classificado como
veemente, porém a sucessão e a coerência indicam a
autoria com uma dose de razoabilidade bem marcante"
(Da Prova no Processo Penal - José Q. T. de Camargo
Aranha).
"A prova se faz não só de maneira direta, mas também
por indícios e presunções, que devem ser analisados
como todo e qualquer outro elemento de convicção, á luz
do princípio do livre convencimento do Juiz. Os indícios,
quando não contrariados por contra-indícios, ou por
prova direta, autorizam o juízo e culpa do acusado e sua
condenação." (TACrim-SP - AC - Rel. Marrey Neto -

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JTACRIM 7/105).
Como se vê, ficou clara a prática de tráfico ilícito de
entorpecentes por parte do réu, inexistindo nos autos qualquer fato que venha
ilidir sua responsabilidade penal.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige
para sua configuração, a venda da substância tóxica a
terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Portanto, deve ser mantida a condenação do pelo
crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, passando-se a
análise das penas impostas.
As penas-base foram corretamente aplicadas acima
do mínimo legal pelo juízo sentenciante, na fração de 1/6 (um quinto), tendo
em vista a variedade e a quantidade expressiva de entorpecentes apreendidos.
Na segunda fase da dosimetria da pena, o réu foi
beneficiado da compensação da reincidência com a atenuante da confissão,

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mas não era o caso pois a reincidência é uma circunstância agravante que
prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos
motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o
caso da confissão espontânea. Esta é ato posterior ao cometimento do delito e,
portanto, não guarda relação alguma com ele, mas somente com o interesse
pessoal e a conveniência do agente durante o curso da ação penal, motivo
pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes da
infração penal ou na personalidade de seu autor. Nesse sentido já decidiu o
Col. STJ:
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
CONCURSO
DE
CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES.
PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 1. Não se
vislumbra a existência de constrangimento ilegal contra o
Paciente na espécie. É que, ao contrário do alegado pelo
Impetrante, o Juízo sentenciante expressamente levou em
consideração a atenuante da confissão espontânea na
fixação da pena, só não a tendo diminuído ou mesmo
efetuado
a
compensação,
em
virtude,
conforme
entendimento pacificado nesta Corte, da preponderância
da reincidência sobre a referida atenuante. Precedentes.
2. Ordem denegada” (Habeas Corpus no 37.765/MS, Rel.
Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ de 13/12/2004).
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 155, CAPUT, C/C
ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA.

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CONFISSÃO. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA.
ART. 67 CP. A circunstância agravante da reincidência,
como preponderante, deve prevalecer sobre a atenuante
da confissão espontânea, a teor do art. 67, do Código
Penal. (Precedentes). Recurso provido” (REsp no
662.626/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de
14/2/2005).
Além disso, a confissão foi parcial, já que o réu não
admitiu que tinha consigo as 12 (doze) porções de Cannabis sativa L,
popularmente conhecida como “maconha”, de modo que não há que se falar
em compensação entre a confissão espontânea e a reincidência, em razão do
caráter preponderante desta agravante, mas a ausência de apelo ministerial
impede sua elevação, pois vedada a reformatio in pejus.
Na terceira fase da dosimetria da pena, agiu com
acerto o juízo a quo ao afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei 11.343/06, considerando-se que, por ser reincidente, não
preenche os requisitos do §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06. Com efeito, o
réu tinha sob sua responsabilidade expressiva quantidade de drogas, o que,
nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, também impede a concessão deste
beneficio, não havendo em se falar em bis in idem, conforme entendimento
jurisprudencial; Note-se que foram apreendidas, no flagrante, qualidades
distintas de entorpecentes (cocaína e maconha), sendo que, como já
salientado antes, a variedade é compatível com o escopo de comercialização
em caráter habitual, mediante atendimento de pessoas de gostos diferentes,
ampliando o espectro de possíveis compradores.

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Vale destacar, ainda, que, na primeira fase da
dosimetria a quantidade de tóxicos foi aqui considerada de tal monta que
tornou imperativo majorar a pena-base. Ademais, tal dispositivo ofende o
princípio da proporcionalidade das penas, uma vez que a reprimenda deve ser
proporcional à reprovabilidade da conduta e não é aceitável que a pena do
crime de tráfico de entorpecentes seja reduzida de até dois-terços, muito
aquém do mínimo legal estabelecido, já que isso importaria na imposição de
pena absolutamente desproporcional à gravidade do delito. Nesse sentido, o
entendimento do Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG, Rel.
Min. Luiz Fux) e o entendimento do Eg. Superior Tribunal de Justiça (AgRg
no AREsp 359.220/MG e AgRg no AREsp 180.580/MG, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura).
Diante do delito praticado pelo apelante, não é caso
de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação de
regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a fixação de
regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade do delito,
seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, as
penas impostas são superiores a quatro anos de reclusão, sendo incabível a
substituição das penas corporais por restritivas de direitos.
Por derradeiro, consigna-se que o pagamento de
custas é consectário da condenação, observada, entretanto, a regra do artigo
98, parágrafo 3o, do Novo Código de Processo Civil, que chamou a si a

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regulamentação da matéria (mantendo, basicamente, o que já dispunha o
artigo 12 da Lei 1.060/50), na hipótese de assistência judiciária, caracterizado
no presente caso(fls. 122), pois assistido por defensor dativo nomeado pelo
Convênio Defensoria/OAB. Assim, concedo ao acusado o benefício da
Justiça Gratuita em relação as taxas e custas processuais.
Não vinga a pretensão de redução ou isenção do
pagamento da pena de multa, pois que se trata de sanção cumulativa
expressamente estabelecida no Código Penal, sendo de aplicação cogente,
não havendo previsão legal para sua isenção pela falta de condições
financeiras do réu. Além do que, nos termos do art. 51 do Código Penal, após
o trânsito em julgado da sentença, a multa passa a ser considerada dívida de
valor, com aplicação nas normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública,
razão pela qual, eventual impossibilidade de pagamento, deverá ser arguida
perante o Juízo competente.
Por fim, nos termos dos artigos. 62 e 63 da Lei no
11.343/2006, determino o perdimento do veículo GM/Corsa placas Atibaia/
VYJ3430 de cor vermelha, em favor da União.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença.

FÁTIMA GOMES
Relatora