Tribunal: TJSP
Processo: 1000768-93.2019.8.26.0663
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Beatriz Braga
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Ação de embargos à execução fiscal.
Em primeiro, não há falar-se em nulidade na sentença atacada, notadamente no tópico em que afastou a cobrança de ISSQN, em razão de ter o magistrado julgado a lide de modo favorável ao apelante em tal ponto. Assim, "quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou

Ementa:
Ação de embargos à execução fiscal.
Em primeiro, não há falar-se em nulidade na sentença atacada, notadamente no tópico em que afastou a cobrança de ISSQN, em razão de ter o magistrado julgado a lide de modo favorável ao apelante em tal ponto. Assim, "quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta", a teor do art.282, §2o do CPC.
No mérito, discute-se a cobrança de ISSQN sobre construção em imóvel próprio e taxas. Fato gerador do ISSQN não caracterizado.
Em relação às taxas, a situação é diversa. Para tanto, não há que se falar em acessoriedade destas em relação ao imposto, pois seus fatos geradores são distintos. Ademais, não logrou a apelante apresentar outros argumentos tendentes a sua desconstituição jurídica além do já citado. Mantidas, pois, a cobrança das taxas.
Tecidas tais considerações, conclui-se haver débito em aberto (taxas), bem como valores recolhidos pela apelante (fls.29/39) em relação ao parcelamento de ISSQN indevido. Desse modo, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Municipalidade, autoriza-se a regular compensação de tais rubricas, até onde se extinguirem.
Dá-se provimento ao recurso apenas para autorizar-se a compensação pretendida, nos termos em que requerida na inicial.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000293005
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1000768-
93.2019.8.26.0663, da Comarca de Votorantim, em que é apelante CHAMETTI
EMPREEND.
IMOB.
LTDA,
é
apelado
PREFEITURA
MUNICIPAL
DE
VOTORANTIM.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso apenas para autorizar-se a compensação pretendida, nos termos em que
requerida na inicial. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente) e HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
BEATRIZ BRAGA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000768-93.2019.8.26.0663 -Voto no 31724
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Voto no 31724
Comarca:
Votorantim
Apelante:
Apelado:
Chametti
Empreendimentos
Imobiliários
(embargante-executada)
Casagrand Município de Votorantim
(embargado-exequente)
Juíza sentenciante: Luciana Carone Nucci Eugênio Mahuad

Ementa: Ação de embargos à execução fiscal.
Em primeiro, não há falar-se em nulidade na sentença atacada,
notadamente no tópico em que afastou a cobrança de ISSQN, em
razão de ter o magistrado julgado a lide de modo favorável ao
apelante em tal ponto. Assim, “quando puder decidir o mérito a
favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz
não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta”,
a teor do art.282, §2o do CPC.
No mérito, discute-se a cobrança de ISSQN sobre construção em
imóvel próprio e taxas. Fato gerador do ISSQN não caracterizado.
Em relação às taxas, a situação é diversa. Para tanto, não há que se
falar em acessoriedade destas em relação ao imposto, pois seus
fatos geradores são distintos. Ademais, não logrou a apelante
apresentar outros argumentos tendentes a sua desconstituição
jurídica além do já citado. Mantidas, pois, a cobrança das taxas.
Tecidas tais considerações, conclui-se haver débito em aberto
(taxas), bem como valores recolhidos pela apelante (fls.29/39) em
relação ao parcelamento de ISSQN indevido. Desse modo, a fim
de evitar enriquecimento ilícito da Municipalidade, autoriza-se a
regular compensação de tais rubricas, até onde se extinguirem.
Dá-se provimento ao recurso apenas para autorizar-se a
compensação pretendida, nos termos em que requerida na inicial.
Trata-se de reexame necessário (art.486, §3o, III do CPC)
e apelação interposta contra sentença de parcial procedência
proferida nos autos da ação de embargos à execução fiscal ajuizada
por Chametti Empreendimentos Imobiliários em face do Município
de Votorantim, apenas para cancelar o lançamento de ISSQN,
mantendo a cobrança das taxas. Em razão da sucumbência, cada
parte foi condenada a arcar com metade das custas e despesas,
enquanto a embargante pagará honorários arbitrados em 10% sobre a
dívida mantida, enquanto a embargada pagará honorários de 10% do
valor atualizado do lançamento cancelado (fls.76/77).

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Apelação Cível no 1000768-93.2019.8.26.0663 -Voto no 31724
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Consta dos autos ter a autora apresentado projeto à
Prefeitura para construção em imóvel de sua propriedade. Informa
que referido empreendimento não se efetivou e foi promovido o
cancelamento do respectivo Alvará de Licença.
Nesse cenário, informa que o Município ajuizou em abril
de 2015 - execução fiscal visando à cobrança de ISSQN e taxas
(vencimento em dezembro de 2010), no valor total de R$ 103.995,01.
Desse modo, sob o argumento da inocorrência dos fatos
geradores dos tributos, bem como do excesso na execução (pois não
abatidas as parcelas pagas), ajuizou a presente ação de embargos à
execução fiscal.
Após regular tramitação processual, sobreveio sentença
de parcial procedência. O juiz afastou os lançamentos do imposto
sob o entendimento da inocorrência dos fatos geradores, mas
manteve a cobrança das taxas (alvará, alinhamento de muro e
expediente).
Inconformado, apela a autora. Aduz, preliminarmente, a
nulidade da sentença por erro no julgamento, pois a data apontada
como sendo a de abertura da matrícula correspondente à aquisição
da propriedade pela apelante, na verdade, é a data da expedição da
Certidão de fls. 23/25; foi comprovado, de forma clara, o fato de que,
na ocasião da apresentação do projeto de construção (dezembro de

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2010), a apelante já era a legítima proprietária do imóvel acerca de 2
anos; o projeto apresentado pela apelante se tratou de incorporação
direta, pois visava a construção, por sua conta exclusiva, em terreno
de sua propriedade; sendo ilegítima a cobrança do tributo (obrigação
principal), tornam-se indevidas as taxas, diante do caráter acessório,
que as reveste; pede a compensação dos valores já recolhidos.
Contrarrazões a fls.102/104.
É o relatório.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, o recurso
deve ser conhecido.
Em primeiro, não há falar-se em nulidade na sentença
atacada, notadamente no tópico em que afastou a cobrança de
ISSQN em razão da inocorrência de seu fato gerador, em razão de ter
o magistrado julgado a lide de modo favorável ao apelante em tal
ponto. Assim, “quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem
aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem
mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta”, a teor do art.282, §2o do
CPC.
No mérito, a sentença merece reparo apenas no ponto em
que afastou o direito da autora à compensação da dívida com valores
eventualmente pagos.

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Dos documentos juntados aos autos, ficou demonstrado
que a autora construiria imóvel em terreno próprio, incidindo, portanto,
em situação de incorporação imobiliária. Em tal hipótese, não há
qualquer prestação de serviços, de modo a afastar qualquer
incidência de ISSQN. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO
FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. ISS.
NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A
TERCEIRO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não incide ISS na
hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista
que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio,
não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio,
o que descaracteriza o fato gerador. Precedentes: EREsp
884.778/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira
Seção, DJe 05/10/2010 e REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori
Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1295814/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe 11/10/2013)
Dessa forma, corretamente afastada a cobrança do
ISSQN.
Em relação às taxas, a situação é diversa. Para tanto, não
há que se falar em acessoriedade destas em relação ao imposto, pois
seus fatos geradores são distintos. Ademais, não logrou a apelante
apresentar outros argumentos tendentes a sua desconstituição
jurídica além do já citado. Mantidas, pois, a cobrança das taxas.
Tecidas tais considerações, conclui-se haver débito em
aberto (taxas), bem como valores recolhidos pela apelante (fls.29/39)
em relação a parcelamento de ISSQN indevido. Desse modo, a fim de

PODER JUDICIÁRIO
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evitar enriquecimento ilícito da Municipalidade, autoriza-se a regular
compensação de tais rubricas, até onde se extinguirem. Caso haja
saldo devedor residual, deverá o apelante arcar com a diferença. De
outra banda, caso haja saldo credor, poderá buscar o direito à
repetição através de ação própria.
Por fim, consideram-se prequestionadas as questões
deduzidas e os preceitos legais imprescindíveis à solução do caso,
sendo desnecessária a citação numérica de dispositivos de lei,
conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (EDROMS
18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ 8.5.2006).
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso apenas
para autorizar-se a compensação pretendida, nos termos em que
requerida na inicial.
BEATRIZ BRAGA
Relatora