Tribunal: TJSP
Processo: 1000464-59.2019.8.26.0125
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Concurso Público / Edital
Órgão julgador: Aroldo Viotti
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
Concurso Público. Classificação fora do número de vagas previstas no edital para o cargo de "Professor de Educação Básica I". Autora contratada temporariamente. Pretensão à nomeação no cargo para o qual foi aprovada. Sentença de procedência. Recurso da Municipalidade postulando a inversão do julgado. Acolhimento. Ausência de vaga para o cargo efetivo para o qual fora aprovada. Precariedade da

Ementa:
Concurso Público. Classificação fora do número de vagas previstas no edital para o cargo de "Professor de Educação Básica I". Autora contratada temporariamente. Pretensão à nomeação no cargo para o qual foi aprovada. Sentença de procedência. Recurso da Municipalidade postulando a inversão do julgado. Acolhimento. Ausência de vaga para o cargo efetivo para o qual fora aprovada. Precariedade da contratação da autora como professora de educação básica – PEB I. Candidata aprovada fora do número originário de vagas que – a teor de orientação do STF, STJ e deste Tribunal – não ostenta direito subjetivo à nomeação, inclusive quando surgem novas vagas durante o prazo de validade do concurso público. Direito à nomeação inexistente. Sentença reformada. Recursos oficial e voluntário providos para julgar improcedente a ação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000067271
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1000464-59.2019.8.26.0125, da Comarca de Capivari, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE MOMBUCA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada ANA
CLÁUDIA ROSA MILÃO COSTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento aos
recursos, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores AROLDO VIOTTI
(Presidente), RICARDO DIP E JARBAS GOMES.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
AROLDO VIOTTI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação / Remessa Necessária no 1000464-59.2019.8.26.0125 - Voto no 42.203
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VOTO No 42.203
APELAÇÃO No 1000464-59.2019.8.26.0125, de Capivari
APELANTE: MUNICÍPIO DE MOMBUCA
APELADA: ANA CLÁUDIA ROSA MILÃO COSTA
RECORRENTE: JUÍZO “EX OFFICIO”
JUIZ 1a INSTÂNCIA: ANDRÉ LUIZ MARCONDES PONTES
Concurso Público. Classificação fora do número de vagas previstas
no edital para o cargo de “Professor de Educação Básica I”. Autora
contratada temporariamente. Pretensão à nomeação no cargo para o
qual
foi
aprovada.
Sentença
de
procedência.
Recurso
da
Municipalidade postulando a inversão do julgado. Acolhimento.
Ausência de vaga para o cargo efetivo para o qual fora aprovada.
Precariedade da contratação da autora como professora de
educação básica
PEB I. Candidata aprovada fora do número
originário de vagas que a teor de orientação do STF, STJ e deste
Tribunal
não ostenta direito subjetivo à nomeação, inclusive
quando surgem novas vagas durante o prazo de validade do
concurso público. Direito à nomeação inexistente. Sentença
reformada. Recursos oficial e voluntário providos para julgar
improcedente a ação.
I.
Ação de rito ordinário movida por ANA CLÁUDIA
ROSA MILÃO COSTA contra o MUNICÍPIO DE MOMBUCA, relatando, em síntese, que foi
aprovada em concurso público para provimento de um único cargo de “Professor de Ensino
Básico I PEB I” (Edital no 01/2015), tendo sido classificada em 22o lugar. Apesar de ter sido
convocada inúmeras vezes para exercer o cargo em caráter temporário, aceitando tão
somente as convocações relativas aos anos de 2017 e 2018, o requerido deixou de convoca-
la para nomeação, optando por publicar edital de concurso público para o preenchimento de
01 (uma) vaga de caráter efetivo (Edital no 01/2019), antes do término da vigência do
concurso de 2015, ocorrido em 07.03.2019. Sustenta que tem direito subjetivo à nomeação
em virtude da existência de vaga para o cargo para o qual foi aprovada e das contratações
temporárias. Pede a procedência da ação para ser nomeada ao cargo de “Professor de
Ensino Básico I”, para o qual aprovada no concurso público no 01/2015.
Foi indeferida a tutela liminar (fls. 89), decisão mantida no Agravo de
Instrumento no 2072841-95.2019.8.26.0000 (V. Acórdão de fls. 100/103).
A r. sentença de fls. 114/120, de relatório adicionalmente adotado, julgou
procedente a ação, para condenar o requerido “a proceder a convocação, nomeação e posse

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da autora para o cargo efetivo de Professora de Educação Básica I. Pela sucumbência, na
forma do § 2o, art. 82, do Código de Processo Civil, condeno a parte ré ao pagamento à parte
autora das despesas processuais (acrescidas de correção monetária pela Tabela Prática do
TJSP desde a data de cada desembolso até a data do efetivo pagamento), com incidência de
juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (desde a data do trânsito em julgado, em
aplicação analógica §16o, art. 85, do Código de Processo Civil, até a data do efetivo
pagamento), bem como de honorários advocatícios, que fixo em R$ 1.000,00.”.
Determinou-se o reexame necessário e sobreveio recurso de Apelação da
Municipalidade. Nas razões de fls. 124/127, busca a inversão do julgado, asseverando em
síntese não ter a autora direito subjetivo à pretendida nomeação para o cargo efetivo para o
qual foi aprovada em 22o (vigésimo segundo) lugar, isto porque: a) deve ser respeitada a
ordem de classificação, já que foram convocados os candidatos classificados até a 20a
(vigésima) posição; b) para ter direito à vaga aberta no novo certame, deveria ter sido
chamada a candidata classificada em 21o (vigésimo primeiro) lugar no concurso de 2015; c) o
fato de ter sido contratada em caráter temporário não transforma a função exercida pela
autora em cargo efetivo.
O recurso foi contrariado a fls. 139/144, subindo os autos. Este, em síntese, o
relatório.
II.
Dá-se provimento aos recursos oficial e voluntário.
O Município de Mombuca realizou Concurso Público (Edital no 001/2015 fls.
18 e ss) para provimento de 01 (uma) vaga para o cargo de Professor de Educação Básica I
PEB I, consoante se verifica da Tabela a fls. 18. Em 9.03.2015, o certame, com prazo de
validade de dois anos, foi homologado (certidão de fls. 98), tendo a autora ficado em
vigésimo segundo (22o) lugar na classificação final (fls. 40).
A Municipalidade determinou a prorrogação do certame por mais dois anos,
nos termos do Decreto no 1.617, de 7 de março de 2017 (fls. 50), ulteriormente revogado pelo
Decreto no 1.662, de 3 de maio de 2018 (certidão de fls. 98), o que ensejou o término do
certame.

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Segundo consta, a autora foi convocada nos anos de 2015, 2016, 2017 e 2018,
para, temporariamente, exercer o cargo de Professor de Educação Básica I (fls. 41/49), tendo
aderido somente às duas últimas convocações (fls.45/47 e fls. 48/49). Afirma que, não
obstante tenha sido aprovada e classificada em 22o lugar, os contratos temporários que
firmou com o requerido nos anos de 2017 e 2018, para o exercício da docência, lhe confere o
direito subjetivo a ser nomeada para o cargo efetivo de Professor de Educação Básica I.
Além disso, refere que foram convocados os candidatos aprovados até o 20o (vigésimo) lugar
e que, antes de findar o prazo de validade do certame de 2015, foi aberto novo concurso
público no ano de 2019 (Edital no 001/2019), para provimento de uma vaga no cargo efetivo
de Professor de Educação Básica I, sendo mais um motivo a pretendida nomeação. Sem
razão, contudo.
Incontroverso nestes autos que a requerente foi aprovada fora do número de
vagas previstas no edital.
É o quanto basta a se concluir que não detém o afirmado direito à nomeação. A
questão já se acha sedimentada na jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal por
meio do Recurso Extraordinário n. 598.099/MG (Repercussão Geral), e é do mesmo modo
objeto de maciço entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: '2. A Primeira Seção
desta Corte, nos autos do MS 17.886/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 14.10.2013, reafirmou
expressamente o entendimento já consolidado neste Tribunal, em alinhamento ao decidido pelo
STF nos autos do RE 598.099/MG, de que os candidatos aprovados fora dos números de vagas
previstas no edital ou em concurso para cadastro de reservas não possuem direito líquido e
certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (por
criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência
e oportunidade da Administração' ...3. Segurança denegada'. (sublinhou-se - MS 20079/DF,
Min. Rel. BENEDITO GONÇALVES, 1a Seção, Dje 14.04.14).
Além disso, ao contrário do que afirma a requerente, a convocação para o
cargo efetivo e a contratação temporária são situações distintas, ainda que se trate do
exercício da mesma função. A contratação temporária não tem o condão de criar cargos
públicos, evento somente possível por meio de lei formal. Não existe o alegado direito
subjetivo da autora à nomeação.
A cessação do prazo de validade do concurso público, no curso da
prorrogação, não tem em si de arbitrário: corresponde a opção discricionária da
Administração, tanto quanto o fora a prorrogação, à qual não estava jungida o Poder Público.

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Nesse sentido precedente deste Tribunal de Justiça a propósito de caso
assemelhado envolvendo o mesmo certame e o mesmo cargo público: “AGRAVO DE
INSTRUMENTO AÇÃO ORDINÁRIA TUTELA DE URGÊNCIA CONCURSO PÚBLICO PROFESSORA
DE EDUCAÇÃO BÁSICA I (MUNICÍPIO DE MOMBUCA) EDITAL No 001/2015 - CANDIDATO
APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO - Pretensão inicial da autora voltada ao reconhecimento de seu suposto direito
subjetivo de obter a nomeação para o cargo de professora de educação básica I, após obter
aprovação em certame oficial, embora fora do número de vagas previstas Decisão agravada que
indeferiu a tutela de urgência requerida na peça vestibular acerto - ausência de elementos
suficientes para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado em que
pese ser latente o risco de demora inerente ao provimento jurisdicional (periculum in mora), não
restou evidenciada a probabilidade do direito deduzido em Juízo (fumus boni iuris) concurso
público no 001/2015 voltado ao preenchimento de 1 (uma) vaga para o cargo de Professor de
Educação Básica I candidata aprovada em 35o (trigésimo quinto) lugar inexistência de direito
subjetivo à nomeação, ainda que tenha sido publicado edital para contratação temporária o
candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa do
direito à nomeação, ainda que surjam novas vagas no período de validade do certame (em caso
de vacância, por exemplo) - preenchimento de vagas excedentes àquela que se pretendia
preencher que está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública
precedentes do C. STJ e do Excelso Pretório decisão agravada mantida. Recurso desprovido.”
(4a Câmara de Direito Público, Agravo de Instrumento no 2095535-58.2019.8.26.0000, j.
27.05.2019, Rel. o Des. PAULO BARCELLOS GATTI).
No mesmo sentido:
“DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE
VAGAS. OCORRÊNCIA DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. CARGO VAGO. INEXISTÊNCIA.
VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. (...)
2. O Tribunal a quo afirmou que, de acordo com os documentos juntados aos
autos, ficou demonstrado que a única vaga de Professor Auxiliar para a qual a autora concorreu
foi regularmente preenchida pela candidata aprovada em primeiro lugar e que a contratação de
professores temporários não traz prejuízos aos candidatos aprovados em concurso, uma vez
que os contratados não ocupam as vagas existentes no quadro efetivo da Universidade, não
havendo que se falar em violação ao art. 333 do CPC.
3. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o candidato aprovado
fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos
vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de
servidores temporários.

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4. No presente caso, a Corte de origem afirmou a existência de contratação
temporária a partir de uma seleção simplificada. Porém, decidiu pela inexistência de preterição,
uma vez que não restou demonstrada a existência de cargo efetivo vago de professor auxiliar
(fls. 218). A contratação, em caráter excepcional, não é suficiente a garantir a existência de vaga.
O que se extrai pelas afirmações do órgão julgador de origem é que o quadro funcional para o
cargo em questão se encontra totalmente preenchido, inclusive com a nomeação da candidata
que precede a Recorrente na classificação geral para a única vaga prevista no edital. Assim, a
inexistência de vaga disponível não pode ser suprida a critério do julgador, impedido que está de
desempenhar função legislativa.” (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1.368.511-AL, Rel. o
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 06.06.2013, DJe 11.06.2013).
Cumpre consignar, ainda, que não existe prova de que a autora tenha sido
preterida para preenchimento de eventuais cargos vagos. Segundo é incontroverso nos
autos, houve nomeação até a vigésima (20a) posição (fls. 03), não se vislumbrando, portanto,
nenhuma ilegalidade, inclusive no que diz respeito ao término antecipado do prazo de
prorrogação de validade do concurso público de 2015, ato administrativo discricionário e cuja
existência foi na inicial omitida. Desse modo, irrelevante a abertura de concurso público, em
2019, para provimento de uma (01) vaga ao cargo de Professor de Educação Básica I (Edital
no 01/2019 fls. 51 e ss).
Assim, dá-se provimento ao reexame necessário e ao apelo da Fazenda
Pública Municipal para julgar improcedente a ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais,
observada a condição da autora de beneficiária da gratuidade de Justiça (fls. 89)
III.
Pelo exposto, dão provimento aos recursos oficial e
voluntário.
Eventual inconformismo em relação à presente decisão será objeto de julgamento
virtual, ficando cientes as partes de que discordância quanto a essa modalidade de julgamento
deverá ser manifestada quando da interposição do recurso.
AROLDO VIOTTI