Tribunal: TJSP
Processo: 0000123-25.2017.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000162139
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000123-25.2017.8.26.0544, da Comarca de Franco da Rocha, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado JONATHAN
GONÇALVES DA SILVA.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e DERAM
PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público, para reformar a r. sentença
recorrida, a fim de reconhecer a agravante da reincidência, afastar a aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, bem como alterar o regime
prisional e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas
de direitos, ficando o réu condenado definitivamente, como incurso no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios
fundamentos. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão em nome do
réu, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0000123-25.2017.8.26.0544 -Voto no 25.105
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Apelação Criminal no 0000123-25.2017.8.26.0544
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Jonathan Gonçalves da Silva
Comarca: Franco da Rocha
Voto no 25.105
Tráfico de drogas Recurso do Ministério Público
pleiteando o aumento da pena em razão do
reconhecimento da agravante da reincidência, o
afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/06, a fixação do regime inicial
fechado para o cumprimento da pena e a cassação
da substituição da pena privativa pelas restritivas de
direitos - Autoria e materialidade do delito bem
comprovadas, não se insurgindo a defesa quanto ao
decreto condenatório Pena que comporta reparo
Pena
base
fixada
no
mínimo
legal

Reconhecimento da reincidência
Condenação
definitiva devidamente comprovada através de
certidão - Afastamento do redutor em razão do não
preenchimento dos requisitos legais - Réu que fazia
do comércio ilícito de entorpecentes seu meio de
vida, não se tratando de traficante ocasional, e
reincidente Afastamento da substituição da pena
corporal por restritivas de direitos Crime nefasto,
sendo preciso maior reprovabilidade àquele que
envereda para a prática de tal conduta ilícita, de
modo a prevalecer o parâmetro da suficiência e
proporcionalidade na fixação da pena - Necessidade
de imposição de tratamento mais rigoroso ao

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traficante
Regime prisional alterado
Crime
equiparado a hediondo, ensejando a aplicação,
inicialmente, de um regime mais severo, mostrando
à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito -
Personalidade deturpada, causadora de risco à
ordem pública, de quem envereda para a prática
desse tipo de criminalidade - Provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 300/305,
acrescenta-se que o réu JONATHAN GONÇALVES DA SILVA foi
condenado, como incurso no art. 33, caput, e § 4o, da Lei n. 11.343/06,
à pena de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e pagamento de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-
multa, em seu valor mínimo unitário, substituída a pena privativa de
liberdade em prestação de serviços à comunidade ou a entidades
públicas, e limitação de fim de semana, tendo sido concedido o direito
de recorrer em liberdade.
Inconformado, apela o Ministério Público, pleiteando
o aumento da pena em razão do reconhecimento da agravante da
reincidência, o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/06, a fixação do regime inicial fechado para o
cumprimento da pena e a cassação da substituição da pena privativa de
liberdade pelas restritivas de direitos (fls. 316/319).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo provimento do
apelo (fls. 352/366).

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É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação
penal, bem analisando as provas dos autos.
A materialidade e a autoria estão bem comprovadas,
como se vê do laudo de exame químico toxicológico de fls. 130/135 e
da prova oral colhida.
Aliás, a prova produzida sob o crivo do contraditório
(sistema audiovisual) é incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito descrito na peça incoativa.
Verifica-se, portanto, que era mesmo de rigor a
condenação do réu, tanto que a defesa não se insurgiu a respeito.
O Ministério Público reclama da pena, da aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, da fixação do
regime para o cumprimento da pena e da substituição da pena privativa
de liberdade por penas restritivas de direitos.
O recurso merece provimento.
A pena base foi fixada no mínimo legal e na segunda
fase, tal como argumentado pelo Ministério Público, é o caso de

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reconhecer a agravante da reincidência.
É que o réu ostenta condenação definitiva ensejadora
da reincidência, como comprova a certidão de fls. 292 (processo
0002298-10.2010.8.26.0197 2a Vara Criminal de Francisco Morato),
tendo transitado em julgado para a defesa em 09.03.2011 e declarada a
extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena em 24.06.2015,
conforme se verificou de fl. 06 da Folha de Antecedentes, pela consulta
realizada pelo sistema SIVEC.
Assim, a valoração da reincidência indica que o agente
merece maior punição, pois, apesar de já ter cumprido pena
anteriormente, insiste em manter-se avesso aos ditames da lei e aos
padrões sociais, devendo operar o aumento de 1/6 (um sexto) da pena.
Na terceira fase, também deve ser afastada a aplicação
do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. O redutor não
pode incidir como regra, mas sim excepcionalmente ao traficante
eventual, como por exemplo: Viciado que fornece parte da sua droga
para outro usuário, porque em falta o entorpecente nos pontos de venda
ilícita.
E essa não é a situação dos autos, em que ficou
demonstrado que o réu exercia a prática ilícita de forma habitual.
Com efeito, os policiais responsáveis pela diligência

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Fernando e Misael relataram que o local dos fatos, onde o réu foi
abordado, é conhecido pelo tráfico de drogas. No dia dos fatos,
realizavam patrulhamento, quando viram o réu parado, carregando uma
sacola. Efetuaram a abordagem, localizando em seu poder a quantia de
R$ 20,00 (vinte reais) e no interior da bolsa, localizaram 15 peças,
sendo 12 trouxinhas de plástico e 03 eppendorfs, contendo cocaína,
além de 28 trouxinhas de plástico contendo maconha. Indagado, o réu
confessou que estava traficando no local.
Registre-se que o réu, ouvido em juízo, negou a prática
delitiva, alegando que é usuário de drogas e dirigiu-se à biqueira, onde
o traficante pediu para aguardar no local, quando foi abordado; no
entanto, tal versão, além de não convencer, restou isolada nos autos.
Enfim, tais circunstâncias aliadas ao fato de que o réu
declarou estar desempregado, além da apreensão de quantia em
dinheiro, cuja origem lícita não restou comprovada, levam a demonstrar
que ele fazia do tráfico seu meio de vida.
Assim, a redução da pena para o acusado seria um
prêmio para quem efetivamente não o merece, dada a comprovação de
que fazia do delito seu meio de sobrevivência, não se tratando de
traficante ocasional, circunstância verificada mediante a análise dos
elementos de convicção constantes dos autos. Além disso, o réu é
reincidente, o que também inviabiliza a aplicação do redutor.

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Assim, fixada a pena base no mínimo legal de 05
(cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
aumenta-se, agora, em 1/6 (um sexto) em razão da agravante da
reincidência, somando a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, no mínimo legal, a qual, com o afastamento do redutor, resulta
a
condenação
definitiva
à
míngua
de
outras
circunstâncias
modificadoras.
Ainda, tal como argumenta o representante do
Parquet, deve ser afastada a substituição da pena privativa de liberdade
por penas restritivas de direitos. O crime de tráfico de drogas é nefasto,
causador de grande desassossego social, pelo que é preciso maior
reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal conduta
ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência e
proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de todo inviável
qualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade, na
contramão do anseio social voltado para a melhoria da segurança
pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E,
é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.

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Por fim, também merece prosperar o recurso
ministerial, a fim de que seja alterado o regime prisional para o inicial
fechado, pois a gravidade do crime de tráfico de drogas assim o
recomenda, sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a
aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à
sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública, frisando, ainda, que o réu é
reincidente.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão
plenária, a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no
8.072/90. A pena por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90 será cumprida em regime fechado” (STF H.C. no
72.567-8/RS Rel. Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie,
também se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no
11.464/07), por duas razões principais: a uma, porque o regime
fechado foi determinado de forma precisa e correta, nos termos
do artigo 33, § 3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de
tráfico de entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a
regime mais brando, pois, como público e notório, provoca o
recrudescimento da violência e da intranquilidade social, além

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da desagregação da instituição familiar” (TJSP
AP. no
990.09.042255-6 Rel. Des. Paulo Rossi).
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público, para reformar a r.
sentença recorrida, a fim de reconhecer a agravante da reincidência,
afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06, bem como alterar o regime prisional e afastar a substituição
da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, ficando
o réu condenado definitivamente, como incurso no art. 33, caput, da Lei
n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
em regime inicial fechado, mais o pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r.
sentença por seus próprios fundamentos. Após o trânsito em julgado,
expeça-se mandado de prisão em nome do réu.
FERNANDO SIMÃO
Relator