Tribunal: TJSP
Processo: 2017593-13.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: José Raul Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-06
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
Habeas corpus
Acordo de não persecução penal – Caracterização de medidas despenalizadoras.
Norma penal mais benéfica – Retroatividade por força do artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal. – Precedentes das Cortes Superiores em situação análoga (artigos 76 e 89 da Lei n.o 9.099/95).
Irrelevância da denúncia já estar recebida e do processo seguir seu curso, inclusive com produção de

Ementa:
Habeas corpus
Acordo de não persecução penal – Caracterização de medidas despenalizadoras.
Norma penal mais benéfica – Retroatividade por força do artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal. – Precedentes das Cortes Superiores em situação análoga (artigos 76 e 89 da Lei n.o 9.099/95).
Irrelevância da denúncia já estar recebida e do processo seguir seu curso, inclusive com produção de prova.
Writ concedido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000177292
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus Criminal no
2017593-13.2020.8.26.0000, da Comarca de Presidente Prudente, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente DANIEL
OLIVEIRA CABRAL, é impetrado MM(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 2a VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Concederam o writ para, nos termos do
parágrafo 4o e seguintes do artigo 28-A do Código de Processo Penal, homologar o
acordo de não persecução penal e, por isso, trancar a ação penal. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 5 de março de 2020.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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6a Câmara de Direito Criminal - Relator: José Raul Gavião de Almeida
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Voto n.o 35960
Habeas Corpus n.o 2017593-13.2020.8.26.0000
Comarca de Presidente Prudente
Paciente: Daniel Oliveira Cabral
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Habeas corpus
Acordo de não persecução penal Caracterização
de medidas despenalizadoras.
Norma penal mais benéfica Retroatividade por
força do artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição
Federal. Precedentes das Cortes Superiores em
situação análoga (artigos 76 e 89 da Lei n.o
9.099/95).
Irrelevância da denúncia já estar recebida e do
processo seguir seu curso, inclusive com produção
de prova.
Writ concedido.
Vistos.
I- A Defensoria Pública do Estado de
São Paulo, em petição firmada pelo defensor público Fabrício de
Vecchi Barbieri, impetrou habeas corpus em favor de Daniel
Oliveira Cabral, denunciado como infrator do artigo 14, caput,
da Lei no 10.826/03, com escopo de reformar a decisão proferida
pelo juízo da 2a Vara Criminal de Presidente Prudente (processo no
1500215-35.2019.8.26.0583), que deixou de homologar proposta de
acordo de não persecução penal formulado pelo Ministério
Público.
O impetrante sustentou, em apertada
síntese, que o acordo de não persecução penal estava autorizado
pela Resolução no 181 do Conselho Nacional do Ministério
Público, que a Lei no 13.964/19 igualmente o previu (e por tratar-se
de lei posterior benéfica ao paciente deve retroagir mesmo após o acolhimento da
denúncia nos termos do artigo 396 do Código de Processo Penal) e que o
magistrado impetrado não pode dar seguimento à persecução
penal sem que o dominus litis o pretenda.
Processado sem liminar (fls. 27), vieram

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aos autos as informações da autoridade impetrada (fls. 30/73) e o
parecer da ilustrada Procuradoria de Justiça, que propôs a
concessão do writ (fls. 77/81).
Relatado.
II- Inicialmente impõe-se observar que,
embora esta Câmara adote a interpretação restritiva quanto à
finalidade do habeas corpus (“O habeas corpus é instituto originário do
direito inglês, com raízes na Magna Carta de 1215 e regulamentação primeira em
1679 (Habeas Corpus Act.). Entre nós, existe desde a Constituição imperial de 1832,
mas a partir da Constituição Federal de 1934, que colocou fim à disputa entre Ruy
Barbosa e Pedro Lessa sobre o âmbito de sua atuação, ao trazer o mandado de
segurança para o ordenamento jurídico pátrio, o habeas corpus passou a ser
unanimemente considerado como protetivo da só liberdade de locomoção. Nesse
sentido, aliás, é o inciso LXVIII do artigo 5o da Constituição Federal vigente
(“conceder-se-á hábeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de
sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso
de poder”) e o artigo 647 do Código de Processo Penal (“dar-se-á habeas corpus
sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação
ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”). Nada
obstante a importância desse remédio constitucional favorecer tendência liberal
quanto à admissão do habeas corpus, dele não se afasta o escopo de proteção à
liberdade de locomoção, ainda que remotamente. Por essa razão este mandamus não
comporta apreciação como veículo para mera obtenção de apressamento na
tramitação de recurso. Sendo esse o escopo do writ, não se está buscando a proteção
do direito de ir e vir, mesmo indiretamente. Há, sim, pedido de rapidez no julgamento
da ação, sem que fossem indicados paradigmas que revelassem anormalidade para a
espécie. E esta Câmara tem reconhecido a impropriedade do habeas corpus para o
apressamento de processo: “Habeas Corpus - Impropriedade da dispensa legal de
advogado para a impetração do habeas corpus e da atribuição do jus postulandi ao
leigo O writ não é adequado para o apressamento de processo ou de incidente
processual Instituto que, desde a origem na Magna Carta, tem por escopo garantir a
liberdade de locomoção - Writ não conhecido” (Habeas corpus no 1.175.205-3/7). Este
Tribunal repetiu o entendimento nos habeas corpus no 1.210.367-3/3, 990.08.006127-5,
990.08.009112-3, 990.08.009670-2, entre outros.”), conforme orientação dos
Tribunais Superiores (STJ - “Embora seja o habeas corpus um instrumento de
dignidade constitucional, destinado à proteção do direito de liberdade, devendo
portanto, ser concebido com maior amplitude, não pode, todavia, ser utilizado como
panacéia para todos os males” ROHC 8.879-SE “Tem-se abusado do habeas corpus
pretendendo fazê-lo remédio para todos os males, esquecidos os recursos específicos
postos na lei e que proporcionam amplo exame fático da matéria” HC 3.571-2-SP;
STF Súmulas no 693 “Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena

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de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária
seja a única cominada”, no 695 “Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena
privativa de liberdade”, no 395 “Não se conhece de recurso de habeas corpus cujo
objeto seja resolver sobre o ônus das custas, por não estar mais em causa a liberdade
de locomoção”, entre outros arestos) e da doutrina (Ada Pellegrini Grinover,
Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes em Recursos no
Processo Penal, São Paulo, ed. RT, 5a edição, pág. 351: “Além de necessária, a tutela
invocada pela via do habeas corpus deve ser adequada, ou seja, deve haver uma relação
entre a situação de ilegalidade que se pretende remover e o remédio utilizado; como já
ficou dito, desde a Reforma Constitucional de 1926, no nosso ordenamento o habeas
corpus é instrumento exclusivamente destinado à proteção da liberdade de locomoção,
ou seja, direito de ir, vir e ficar. As “Mesas de Processo Penal” concluíram a respeito:
“Súmula n. 94 Faltará interesse de agir, por inadequação do pedido, se a pretensão
não for dirigida à garantia da liberdade de locomoção”. Assim, deve ser negado o
interesse de agir, por falta da adequação, sempre que se pedir o habeas corpus para
remediar situações de ilegalidade contra outros direitos, mesmo aqueles que têm na
liberdade de locomoção condição de seu exercício”) , a excepcionalidade da
hipótese em apreço permite a utilização do writ para pronta
estagnação do processo penal, porque sua tramitação representa
ofensa à retroatividade de lei penal mais benéfica, cuja aplicação
pode ensejar a extinção da punibilidade quanto ao ilícito em
exame.
Com
efeito,
o
acordo
de
não
persecução penal acarreta a substituição da atividade Estatal de
dizer o direito (com imposição da pena prevista no preceito secundário da norma
penal na hipótese de acolhimento da pretensão acusatória) pela atividade
jurisdicional integrativa da vontade das partes (materializada em termo
de
avença) e cujo cumprimento importa na extinção da
punibilidade, que acarreta o encerramento do processo penal
acusatório e, consequentemente, a cessação do risco à liberdade
que essa relação jurídico-processual representa para o réu.
III- Quanto ao mérito do pedido
veiculado neste mandamus, dispõe o artigo 28-A do Código de
Processo Penal:
“Não sendo caso de arquivamento e tendo o
investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem
violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério
Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições

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ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima,
exceto na impossibilidade de fazê-lo; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos
indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades
públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída
de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art.
46 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); (Incluído
pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada
nos termos do art. 45 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código
Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da
execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais
ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
V - cumprir, por prazo determinado, outra
condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com
a infração penal imputada. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
§ 1o Para aferição da pena mínima cominada ao
delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e
diminuição aplicáveis ao caso concreto. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
§ 2o O disposto no caput deste artigo não se aplica
nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
I - se for cabível transação penal de competência
dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; (Incluído pela Lei no 13.964,
de 2019)
II - se o investigado for reincidente ou se houver
elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou
profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela Lei
no 13.964, de 2019)
III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos
anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação
penal ou suspensão condicional do processo; e (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - nos crimes praticados no âmbito de violência
doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo
feminino, em favor do agressor. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
§ 3o O acordo de não persecução penal será
formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo
investigado e por seu defensor. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
§ 4o Para a homologação do acordo de não
persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua
voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua
legalidade. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
§ 5o Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes
ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os
autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com

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concordância do investigado e seu defensor. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
§ 6o Homologado judicialmente o acordo de não
persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua
execução perante o juízo de execução penal. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
§ 7o O juiz poderá recusar homologação à proposta
que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que
se refere o § 5o deste artigo. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
§ 8o Recusada a homologação, o juiz devolverá os
autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das
investigações ou o oferecimento da denúncia. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
§ 9o A vítima será intimada da homologação do
acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
§ 10. Descumpridas quaisquer das condições
estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá
comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
§ 11. O descumprimento do acordo de não
persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério
Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão
condicional do processo. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de
não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto
para os fins previstos no inciso III do § 2o deste artigo. (Incluído pela Lei no 13.964,
de 2019)
§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não
persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério
Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer
a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. (Incluído
pela Lei no 13.964, de 2019)”.
Depreende-se desse dispositivo legal
que nele se consagram, além de dispositivos de natureza
processual (que por força do disposto no artigo 2o do Código de Processo Penal têm
aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei
anterior), medidas despenalizadoras que se qualificam como
normas penais benéficas (cuja retroatividade decorre de texto constitucional
artigo 5o, inciso XL). Com efeito, no acordo de não persecução penal
há avença sobre o cumprimento voluntário de medidas previstas
nele mesmo e na lei, cujo cumprimento enseja a extinção da
punibilidade e obsta a reincidência.

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Portanto, a possibilidade de as partes
valerem-se da Lei n.o 13.964/19, que é mais benéfica ao acusado
e entrou em vigor já durante a tramitação do processo, decorre do
preceito constitucional (artigo 5o, inciso XL).
IV- Não se desconhece que em razão
de já existir a persecução penal num primeiro momento desponta-
se sem sentido um acordo para evitá-la. Todavia, em situação
análoga, ao tratar da Lei no 9.099/95, o Egrégio Superior Tribunal
de Justiça (HC no 35545/SP) e o Supremo Tribunal Federal (ADI no 1719-
9/DF) expressamente decidiram que a norma que trata de
negociação no processo penal consagra medida despenalizadora e
que por ter essa natureza penal deve retroagir em atenção ao já
referido preceito constitucional (artigo 5o, inciso XL), que prevalece
sobre a lei ordinária. Por isso o Pretório Excelso limitou a
aplicação do artigo 90 da Lei no 9.099/95 apesar dele
expressamente dispor sobre sua não aplicabilidade aos processos
com instrução iniciada.
Mais, ao julgar a questão de ordem no
Inq. 1055 (rel. Ministro Celso de Mello) a Suprema Corte deste país
estabeleceu a retroação das normas de natureza penal da Lei n.o
9.099/95, conquanto tenham conteúdo mais benéfico, nelas
incluindo expressamente o artigo 76, que cuida de situação muito
assemelhada ao do acordo de não persecução penal:
“Lei 9.099/95 CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS
DESPENALIZADORAS NORMAS BENÉFICAS RETROATIVIDADE VIRTUAL.
Os processo técnicos de despenalização abrangem,
no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria
incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da mínima
intervenção penal, têm por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na
hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de
representação do ofendido (lei no 9.099/95, arts. 88 e 91).
A Lei no 9.099/95, que constitui o estatuto
disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses
órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do
panorama penal vigente no brasil, criando instrumentos destinados a viabilizar,
juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um
novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso,

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valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a
adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação
processual penal.
Esse novíssimo estatuto normativo, ao conferir
expressão formal e positiva às premissas ideológicas que dão suporte às medidas
despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, atribui, de modo consequente, especial
primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, parágrafo único), (b) da
transação penal (art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou
dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo
(art. 89).
As prescrições que consagram as medidas
despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais benéficas,
necessariamente impulsionadas, quanto à sua aplicabilidade, pelo princípio
constitucional que impõe a lex mitior uma insuprimível carga de retroatividade
virtual e, também, de incidência imediata.”
Também o Tribunal Regional Federal
da 4a Região, agora tratando especificamente do acordo de não
persecução penal da lei no 13.964/19, decidiu que mesmo a
processo em tramitação deve ser aplicada a lei nova mais
benéfica (Correição parcial no 50.038.44.20.2020.4.04.0000/RS).
Acresça-se que o próprio parágrafo 1o
do artigo 28-A do Código de Processo Penalpermite a
interpretação de que o acordo de não persecução penal pode ser
realizado após o início do processo, haja vista que há causas de
diminuição que apenas são identificadas na fase instrutória do
processo. Nesse sentido também indica a súmula no 337 do
Superior Tribunal de justiça (É cabível a suspensão condicional do processo
na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva), que
trata da medida despenalizadoras do artigo 89 da Lei no 9.099/95.
Bem por isso o Ministério Público,
titular da ação penal, pronunciou-se, tanto na 1a quanto na 2a
instâncias, no sentido de ser homologado o acordo.
V- No que concerne ao mérito do
pedido de homologação, na hipótese sub examine não incidem
quaisquer dos óbices legais estabelecidos no caput e no § 2o do
artigo 28-A do Código de Processo Penal (não era caso de arquivamento,

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tanto que recebida a denúncia, a infração não foi praticada com violência ou grave
ameaça, nem sua pena mínima é igual ou superior a 4 anos, o ilícito penal não diz
respeito à violência doméstica nem foi praticado contra mulher em razão de seu sexo,
não era o caso de realizar-se a transação penal, que por ser mais benéfica prefere ao
acordo de não persecução penal, não há reincidência nem elementos probatórios de
conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, e não foi o acusado beneficiado nos
últimos 5 anos com o acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão
condicional do processo).
A seu turno, a condição imposta no
acordo (pagamento de prestação pecuniária, de 02 (dois) salários mínimos a entidade
beneficente, à critério do juízo) observa os limites fixados nos incisos I a
V do artigo 28-A, caput, do Código de Processo Penal e, nos
termos do § 5o do referido artigo, é adequada ao caso concreto.
Ante o exposto, concede-se o writ
para, nos termos do parágrafo 4o e seguintes do artigo 28-A do
Código de Processo Penal, homologar o acordo de não
persecução penal e por isso, trancar a ação penal.

JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR