Tribunal: TJSP
Processo: 1037868-11.2015.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-10-20

Ementa:
r no 87/96. Imunidade que tem por escopo tornar o produto nacional competitivo no mercado internacional por meio da redução da carga tributária incidente sobre as mercadorias destinadas à exportação. Caracterização da autora como empresa comercial exportadora para fins de aplicação da não-incidência do imposto, independentemente de, à época das operações, não estar ela formalmente habilitada pelo órgão federal competente para tanto. Interpretação do artigo 7o, §2o, do Decreto Estadual no 45.490/00 (RICMS) que deve considerar a finalidade perseguida pelos dispositivos legal e constitucional mencionados. Sentença mantida. Recursos desprovidos.
(TJSP; Apelação Cível 1037868-11.2015.8.26.0053; Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 1a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/09/2020; Data de Registro: 20/10/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Bandeira Lins

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

02/09/2020

Data de publicação:

20/10/2020

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. Pretensão de nulidade do AIIM, lavrado por creditamento indevido de ICMS decorrente da aquisição de produtos destinados à exportação. Inadmissibilidade. Operações com mercadorias destinadas à exportação que são imunes, por força do que dispõe o artigo 155, §2o, X, "a", da Constituição Federal, bem como o artigo 3o, II c.c. parágrafo único, I, da

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. Pretensão de nulidade do AIIM, lavrado por creditamento indevido de ICMS decorrente da aquisição de produtos destinados à exportação. Inadmissibilidade. Operações com mercadorias destinadas à exportação que são imunes, por força do que dispõe o artigo 155, §2o, X, "a", da Constituição Federal, bem como o artigo 3o, II c.c. parágrafo único, I, da Lei Complementar no 87/96. Imunidade que tem por escopo tornar o produto nacional competitivo no mercado internacional por meio da redução da carga tributária incidente sobre as mercadorias destinadas à exportação. Caracterização da autora como empresa comercial exportadora para fins de aplicação da não-incidência do imposto, independentemente de, à época das operações, não estar ela formalmente habilitada pelo órgão federal competente para tanto. Interpretação do artigo 7o, §2o, do Decreto Estadual no 45.490/00 (RICMS) que deve considerar a finalidade perseguida pelos dispositivos legal e constitucional mencionados. Sentença mantida. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000815289
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1037868-11.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada/apelante BRASKEM S/A.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, em julgamento estendido,
negaram provimento aos recursos, vencidos o relator sorteado, que declara voto.
Designado para o acórdão o 2o juiz, Desembargador Bandeira Lins. Declara voto
convergente o 4o juiz, Desembargador José Maria Câmara Junior.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
BANDEIRA LINS, vencedor, LEONEL COSTA, vencido, JOSÉ MARIA CÂMARA
JUNIOR (Presidente), ANTONIO CELSO FARIA E PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 2 de setembro de 2020
BANDEIRA LINS
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL no 1037868-11.2015.8.26.0053
APELANTE/APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO/APELANTE: BRASKEM S/A
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 14097
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL. ICMS. Pretensão de nulidade do AIIM, lavrado
por creditamento indevido de ICMS decorrente da
aquisição
de
produtos
destinados
à
exportação.
Inadmissibilidade. Operações com mercadorias destinadas
à exportação que são imunes, por força do que dispõe o
artigo 155, §2o, X, “a”, da Constituição Federal, bem
como o artigo 3o, II c.c. parágrafo único, I, da Lei
Complementar no 87/96. Imunidade que tem por escopo
tornar o produto nacional competitivo no mercado
internacional por meio da redução da carga tributária
incidente sobre as mercadorias destinadas à exportação.
Caracterização da autora como empresa comercial
exportadora para fins de aplicação da não-incidência do
imposto, independentemente de, à época das operações,
não estar ela formalmente habilitada pelo órgão federal
competente para tanto. Interpretação do artigo 7o, §2o, do
Decreto Estadual no 45.490/00 (RICMS) que deve
considerar a finalidade perseguida pelos dispositivos legal
e constitucional mencionados. Sentença mantida. Recursos
desprovidos.
Adota-se o relatório do Eminente Desembargador Relator Sorteado:
“Vistos.
Trata-se de ação ajuizada por Braskem S/A objetivando a declaração
de nulidade do débito fiscal oriundo do AIIM 3.125.876-1, cujo lançamento fiscal fora
cancelado parcialmente em decisão administrativa final, restringindo a demanda à
discussão da infração relativa ao creditamento indevido de ICMS (itens II.2 e II.3 do

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AIIM) decorrente de operações de aquisição de acrilato de metila e metacrilato de
metila no mercado interno, cujas operações interestaduais, a despeito de estarem
amparadas em notas fiscais que contém o destaque do ICMS, referiam-se a produtos
destinados à exportação.
Deferida a prova pericial, sobreveio laudo pericial contábil, às fls.
4107/4141 e esclarecimentos às fls. 4236/4244.
A r. sentença de fls. 4332/4335 JULGOU PARCIALMENTE
PROCEDENTE a ação para o fim de retificar o AIIM em discussão, DECLARANDO
NULO somente o período de apuração até 21/12/2004 e limitando a atualização do
débito à Taxa SELIC. Face a sucumbência recíproca, as custas e despesas processuais
serão rateadas igualmente entre as partes, fixados os honorários nos patamares
percentuais mínimos das faixas previstas no CPC em relação ao proveito econômico
obtido na presente demanda em relação a cada parte, observando-se a isenção da
requerida em relação às custas.
Apelam ambas as partes.
A Fazenda apela às fls. 4351/4362 sustentando não ter fundamento a
alegação de decadência respaldada no art. 150, §4o, do CTN, porquanto se trata de
hipótese regida pelo art. 173, I, uma vez que a infração cometida caracteriza-se como
ato ilícito e não poder objeto de homologação pelo fisco.
Contrarrazões às fls. 4455/4465.

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Inconformada, apela a autora, às fls. 4363/4405. Preliminarmente,
alega nulidade da sentença por ausência de fundamentação, ao não se manifestar
acerca de vários argumentos e incorrer em vícios de erro de premissa e contradição.
No mérito, reitera os termos da inicial, no sentido de nulidade do auto de infração.
Ressalta que o que se alega na presente ação é que a simples intenção de enviar
mercadorias ao exterior não viabiliza o gozo do benefício da não incidência do imposto
Estadual na aquisição de mercadorias, sendo estritamente necessário o cumprimento
de diversos requisitos para tanto, os quais, repise-se, não foram cumpridos pela parte,
motivo pelo qual o ICMS foi destacado nas notas fiscais e pago na aquisição das
mercadorias, pois, se não o fizesse, seriam autuados pelo Estado da Bahia. Alega
nulidade do lançamento fiscal pela suposição de que as mercadorias seriam destinadas
à exportação, sem prova de que o contribuinte se enquadraria na situação de empresa
comercial exportadora, com registro especial junto à SECEX. Sustenta a ausência de
lei que determine o estorno de créditos gerados na operação e regularmente destacado
nas notas fiscais emitidas pelo fornecedor na operação interestadual que antecede a
exportação e principalmente, em atenção ao princípio da não-cumulatividade. Aduz
que o imposto creditado foi devidamente recolhido aos cofres públicos, ainda que de
outro Estado, de modo que a dupla exigência deve ser afastada, sob pena de
caracterizar enriquecimento sem causa do próprio Estado. Subsidiariamente alega que
a responsabilidade do sucessor abrange apenas os tributos, não abarcando multas
punitivas impostas às pessoas jurídicas incorporadas, bem como natureza
confiscatória. Requer, em tais termos, a reforma da sentença.
Recurso tempestivo, preparado (fls. 588/590) e respondido às fls.
4455/4465.
Oposição ao julgamento virtual manifestado à fl. 4468.”
É o relatório.

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Respeitado o entendimento sufragado pelo Eminente Relator, que
dava provimento ao recurso da autora e negava provimento ao recurso da Fazenda, esta
Câmara, por maioria, nega provimento a ambos os recursos, para manter a solução dada
pela r. sentença.
Inicialmente, afasta-se a preliminar de nulidade da sentença por
ausência de fundamentação. Como é cediço, "o julgador não está obrigado a responder
a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo
suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar apenas as
questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida.”
(STJ, 1a Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, Desembargadora
convocada do TRF da 3a Região, julgado em 08/06/2016).
Do mesmo modo, mantém-se a decadência parcial reconhecida em
primeiro grau. No caso, houve pagamento antecipado do imposto, ainda que a menor,
pelo creditamento de ICMS, devendo ser aplicado, portanto, o prazo decadencial do
artigo 150, § 4o, do CTN, consoante consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, consubstanciada no que decidido no AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, julgado
em 26/10/2011, Relator Min. Benedito Gonçalves.
No mérito, nada há que se alterar na r. sentença.
A controvérsia central dos autos reside na possibilidade de
caracterização da autora como empresa comercial exportadora para fins de aplicação da
não-incidência do ICMS, prevista no artigo 3o, II c.c. parágrafo único, I, da Lei

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Complementar no 87/961. Tal definição é necessária para se apurar a legitimidade dos
creditamentos por ela efetuados com lastro nas operações envolvendo mercadorias
destinadas à exportação, adquiridas da empresa PROQUIGEL QUÍMICA S/A, no
período não fulminado pela decadência especificado no Auto de Infração.
Pois bem.
Não há dúvidas de que o mencionado dispositivo da legislação
federal, ao delimitar o âmbito de incidência da norma imunizante prevista no artigo 155,
§2o, X, “a”, da Constituição Federal2, estendeu o benefício da não-incidência do ICMS,
que era originalmente destinado às operações de exportação direta, às empresas
comerciais exportadoras, inclusive trading companies, que realizam exportações
indiretas.
1 Art. 3o O imposto não incide sobre: (...)
II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e
produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;(...)
Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com
o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:
I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;
2Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no
exterior;(...)
§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)
X - não incidirá:
a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a
destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado
nas operações e prestações anteriores;

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O objetivo da norma infraconstitucional, assim como o da própria
disposição constitucional que lhe dá suporte jurídico, é tornar o produto nacional
competitivo no mercado internacional por meio da redução da carga tributária incidente
sobre as mercadorias destinadas à exportação.
Nessa toada, com o afastamento da incidência do imposto nas
operações de saída de mercadorias destinadas às empresas comerciais exportadoras
empresas intermediárias que realizam exportação indireta , nota-se claramente que o
que pretende a norma é excluir um intermediário da cadeia de produção, reduzindo, por
consequência, o preço do produto destinado à exportação.
Anote-se que essa finalidade econômica subjacente ao texto do artigo
3o, II, da Lei Complementar no 87/96, já foi assinalada pelo Superior Tribunal de
Justiça:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. TRANSPORTE
INTERESTADUAL DE MERCADORIA EXPORTÁVEL. ART. 3o,
II, DA LC 87/1996. TRANSPORTE PAGO PELO COMPRADOR
INTERNACIONAL. ISENÇÃO. TELEOLOGIA DA NORMA.
TRIBUTAÇÃO QUE ENCARECE O VALOR FINAL PAGO.
COMPETITIVIDADE DO PRODUTO NACIONAL DECRESCIDA.
DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL
NÃO
COMPROVADO.
RECURSO
ESPECIAL
PARCIALMENTE
CONHECIDO,
QUANTO À TESE DE VIOLAÇÃO DE NORMA FEDERAL E,
NESSE PONTO, NÃO PROVIDO.
1. A irresignação não merece provimento.
2. A jurisprudência do STJ está consagrada no sentido de que a
isenção tributária de ICMS, concernente a produtos destinados ao
exterior, contempla toda a cadeia de deslocamento físico da
mercadoria, o que abarca, inclusive, trechos eventualmente
fracionados, percorridos dentro do território nacional, não sendo

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possível, portanto, a tributação das fases intermediárias do
itinerário.
3. "(...) Sob o aspecto teleológico, a finalidade da exoneração
tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no
mercado internacional'. Assim, 'se o transporte pago pelo
exportador integra o preço do bem exportado, tributar o
transporte no território nacional equivale a tributar a própria
operação de exportação, o que contraria o espírito da LC 87/96 e
da própria Constituição Federal' (EREsp 710.260/RO, Primeira
Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 14.4.2008) 4. Portanto,
tendo em vista que a teleologia da norma em tela é fortalecer a
competitividade do produto nacional no mercado estrangeiro, não
se sustenta a tese do recorrente de fazer incidir o ICMS sobre o
transporte do produto a ser exportado, ainda que o preço seja
pago pelo comprador de fora, pois, mesmo nessa hipótese, o valor
total encarece, e a competitividade do produto, por óbvio,
decresce. 5. Assim, impor ICMS nos moldes pugnados pelo
recorrente fere o espírito da norma insculpida no art. 3o, II, da
Lei Kandir, pois incute no preço final do produto o imposto e,
invariavelmente, eleva o montante pago pelo comprador
internacional (...)” (g.n.)
E conforme se extrai do raciocínio elaborado no referido julgado,
impor a incidência do ICMS nas fases meramente intermediárias da exportação seria
o mesmo que tributar a própria exportação, o que contraria o espírito dos artigos 3o, II
c.c. parágrafo único, I, da Lei Complementar no 87/96 e 155, §2o, X, “a”, da
Constituição Federal.
Sob esse enfoque, interpretar-se o artigo 7o, §2o, do Decreto Estadual

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no 45.490/00 (RICMS)3, de modo a conferir, para fins de não-incidência do ICMS,
apenas às empresas formalmente qualificadas pelos órgãos federais competentes a
condição de comercial exportadora, excluindo-se dessa qualificação aquelas que,
embora não habilitadas oficialmente, desempenham comumente atividade de
exportação, seria desconsiderar a finalidade perseguida pelos dispositivos legal e
constitucional outrora mencionados.
Nesses termos, verifica-se que, no caso concreto, a autora não poderia
mesmo ter aproveitado em sua escrita fiscal créditos de ICMS que não eram legítimos,
3 Artigo 7o - O imposto não incide sobre: (...)
V - a saída de mercadoria com destino ao exterior e a prestação que destine serviço ao exterior;(...)
§ 1o - O disposto no inciso V, observadas, no que couber, as disposições dos artigos 439 a 450, aplica-
se, também:
1 - à saída de mercadorias, com o fim específico de exportação, com destino a:
a) empresa comercial exportadora, inclusive "trading";(...)
§ 2o - Para efeito da alínea "a" do item 1 do parágrafo anterior, entende-se por empresa comercial
exportadora a que estiver inscrita como tal no órgão federal competente.

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nos termos do artigo 36, da Lei no 6.374/894, uma vez que, para fins de não-incidência
do ICMS, caracterizava-se, à época dos fatos, como empresa comercial exportadora,
muito embora não estivesse, ainda, formalmente qualificada pelo órgão federal
competente como tal.
E não há dúvidas acerca da ciência, tanto pela autora quanto pela
empresa fornecedora, da destinação exclusiva das mercadorias para fins de exportação,
tendo em vista que, como bem ponderado pelo Magistrado a quo, a partir de cuidadosa
análise das conclusões do laudo pericial e das demais provas coligidas aos autos:
“(..) O Sr. Perito judicial consignou que as notas fiscais da autuação
consignaram expressamente que tratava-se de produto para
exportação, sendo que a maioria inclusive tinha menção a porto
situado no exterior e a autora aceitou e escriturou tais notas nestes
4 Artigo 36 - O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de
Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação é não-cumulativo,
compensando-se o imposto que seja devido em cada operação ou prestação com o anteriormente
cobrado por este, outro Estado ou pelo Distrito Federal, relativamente a mercadoria entrada ou a
prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em
situação regular perante o fisco.
§ 1o - Para os efeitos deste artigo, considera-se:(...)
3 - documento fiscal hábil, o que atenda a todas as exigências da legislação pertinente, seja emitido por
contribuinte em situação regular perante o fisco e esteja acompanhado, quando exigido, de comprovante
do recolhimento do imposto;
4 - situação regular perante o fisco, a do contribuinte que, à data da operação ou prestação, esteja
inscrito no cadastro de contribuintes, se encontre em atividade no local indicado, possibilite a
comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao fisco e não esteja enquadrado
nas hipóteses previstas nos artigos 20 e 21.

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termos, portanto, não se opondo e não juntou a autora a
documentação requerida pelo Sr. Perito para provar o contrário (fls.
4127). A única nota fiscal mencionada pelo sr. Perito que não
continha expressamente a finalidade "exportação" é a de fls. 3987,
porém nela consta porto internacional como destino, o que também
comprova sua finalidade de exportação. Outrossim, o Sr. Perito
averiguou que trata-se a autora de empresa também voltada à
exportação e o fato dela eventualmente não estar assim registrada
na época nos órgãos públicos não afasta o fato de ter havido
creditamento indevido de ICMS em produtos evidentemente
destinados à exportação.
Por seu turno, a lei dispensa o estorno do crédito em relação à
produtos destinados ao exterior (art. 43, inciso I, da Lei
6.3747/1989) somente quando a exportação for direta, sem
intermediários, o que não houve no presente caso uma vez que os
produtos passaram preliminarmente pela empresa Proquigel já com o
objetivo de exportação, tanto é que assim constou nas notas fiscais,
não sendo regular, portanto, o creditamento realizado pela autuada e,
repita-se, a autora não juntou toda a documentação solicitada pelo
Sr. Perito para se afastar a efetiva ocorrência de exportação,
restando assim válida a presunção de regularidade do AIIM.” (fls.
4.334). (grifos nossos)
Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos, mantendo-se
intacta a solução dada pela r. sentença.
BANDEIRA LINS
Relator Designado

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Voto n. 21877
APELAÇÃO: 1037868-11.2015.8.26.0053
APELANTE/APELADO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e BRASKEM S/A
Juiz de 1o Grau: Sergio Serrano Nunes Filho
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Cuida-se de ação anulatória do débito fiscal decorrente do
AIIM 3.125.87-1, que imputa o creditamento indevido de ICMS em operação que
destina produto à exportação.
Na
sessão,
acompanhei
o
voto
do
Excelentíssimo
Desembargador Relator Sorteado para dar provimento ao recurso interposto pela
autora e negar provimento ao recurso da Fazenda, julgando, assim, procedente o
pedido.
Fiquei vencido pela douta maioria, que negou provimento aos
recursos. Passo a fundamentar as razões de meu convencimento.
A
controvérsia
gravita,
em
resumo,
em
torno
da
admissibilidade de aproveitamento de crédito de ICMS em operação de exportação.
A autora foi autuada porque o fiscal identificou o
creditamento de imposto que havia sido destacado em nota fiscal emitida em fase
anterior da cadeia de circulação. A interpretação do agente considera a
irregularidade do destacamento na nota fiscal e a consequente impossibilidade de
aproveitamento do crédito, exatamente porque a mercadoria era destinada a
exportação.

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Os
judiciosos
votos
proferidos
convergem
quanto
à
impossibilidade de incidência do tributo nas fases que antecedem o efetivo ato de
exportação, mas divergem quanto à possibilidade de creditamento do que foi
destacado na nota fiscal antecedente. A douta divergência considera que a empresa
alienante sabia que o produto estava destinado ao exterior e, assim, não poderia ter
feito o destacamento do imposto na nota, o que inibe o creditamento.
Esse é o ponto que abriu a técnica de julgamento estendido.
Muito bem. A norma constitucional determina, como regra, a anulação do crédito
relativo às operações anteriores, ressalvada a possibilidade de manutenção do
aproveitamento nas hipóteses previstas na legislação. O art. 155, §2o, II, “b”, da
Constituição Federal assim estabelece:
“O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada
operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de
serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou
outro Estado ou pelo Distrito Federal;
II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário
da legislação:
...
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações
anteriores.”
Interpreta-se, com isso, que a manutenção do crédito relativo
às operações anteriores depende de previsão legal.
É natural que seja assim pois a premissa, nestas hipóteses, é a
de que a inocorrência da exação deve inibir o creditamento. Sem que houvesse essa
inibição haveria, frequentemente, situações indesejadas nas quais o agente
econômico acumularia créditos sem ter a qualidade de contribuinte do imposto.
Acontece que nas operações de exportação, a legislação
federal e estadual autoriza a manutenção do crédito quando determina
expressamente o seu “não estorno”.
O §2o do art. 21 LC 87/96 (Lei Kandir) estabelece:

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“§ 2o Não se estornam créditos referentes a mercadorias e
serviços que venham a ser objeto de operações ou prestações
destinadas ao exterior ou de operações com o papel destinado à
impressão de livros, jornais e periódicos. (Redação dada pela Lei
Complementar no 120, de 2005)”
No mesmo sentido, o art. 43, I da Lei Estadual 6.747/89:
“Artigo 43 - Não se exigirá o estorno do crédito: (NR)
I - em relação ao imposto correspondente a entrada de mercadoria
ou serviço objeto de operação ou prestação que os destine ao
exterior; (NR)”.
A redação anterior da Lei Estadual 6.747/89, em seu art.43, I,
estabelecia que não seria exigido o estorno do crédito “nas hipóteses previstas em lei
complementar, em relação ao imposto correspondente à entrada de mercadoria para
utilização como matéria-prima ou material secundário na fabricação e embalagem de
produtos industrializados exportados para o exterior”.
Desse modo, somente seria possível manter o creditamento do
imposto se houvesse incidência na entrada de matéria prima do material que seria
objeto de exportação. Instalou-se debate sobre a limitação do creditamento às
situações em que a aquisição era feita apenas e diretamente pela empresa
exportadora.
Acontece que a partir do advento da Lei no 10.619, de
19/07/2000, que deu nova redação do Artigo 43, não mais subsiste essa exigência,
sendo lícito interpretar pela possibilidade de aproveitamento mesmo por empresa
que tenha atuado como mera intermediária na operação de exportação.
Observo que o Fisco considera que a não incidência do
imposto exigia o enquadramento da autora como como empresa comercial
exportadora, trading ou outro estabelecimento da mesma empresa e, por isso,
imputa a violação do inciso I do parágrafo único do art. 3o da Lei Kandir, “verbis”:
“O imposto não incide sobre:
...
II - operações e prestações que destinem ao exterior

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mercadorias,
inclusive
produtos
primários
e
produtos
industrializados semi-elaborados, ou serviços;
Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso
II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de
exportação para o exterior, destinada a:
I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro
estabelecimento da mesma empresa;”
É dizer, no entendimento do Fisco, a hipótese de não
incidência (para adotar a terminologia da lei) somente ocorre na própria circulação
da mercadoria para o exterior isto é, na própria exportação ou nas situações de
circulação interna, desde que a adquirente seja “empresa comercial exportadora,
inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa”.
Como a autora não se enquadra como empresa exportadora,
houve pagamento do ICMS e destaque nas notas fiscais. A conduta da alienante do
produto, que procedeu ao destacamento do imposto, é justificável exatamente
porque a adquirente não era, formalmente, enquadrada como exportadora ou
trading, o que, à luz da legislação, desperta dúvidas sobre a não incidência do
imposto.
O quadro delineado permite concluir que, não havendo
enquadramento como empresa exportadora, será possível e adequado interpretar
que a própria norma determinava o destacamento do ICMS na cadeia da operação de
venda para fim de exportação.
Desse modo, para a implementação do direito estampado no
art. 43, I da Lei Estadual 6.747/89, era lícita a manutenção do crédito do imposto na
operação de exportação.
A resolução da controvérsia deve se dar com base no critério
de incidência do tributo, que deve material, e não no aspecto formal em relação ao
tipo de estabelecimento exportador. O tributo objeto de exportação não deve ser
onerado por ICMS, daí a legitimidade do creditamento do tributo incidente em fase
anterior da cadeia produtiva.

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Assim, demonstrado o direito à manutenção do crédito de
ICMS cobrado nas operações anteriores à exportação, imperioso o decreto de
procedência do pedido anulatório.
Assim, pelo meu voto, dava provimento ao recurso interposto
pela autora e negava provimento ao recurso da Fazenda.
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
11
Acórdãos
Eletrônicos
CARLOS OTAVIO BANDEIRA LINS
12BFB38A
12
16
Declarações de
Votos
JOSE MARIA CAMARA JUNIOR
12E9BE4B
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1037868-11.2015.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.