Tribunal: TJSP
Processo: 1029851-10.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
Mandado de Segurança. ITBI. Base de cálculo. Município de São Paulo. Sentença que concedeu a segurança pleiteada a fim de determinar o recolhimento do ITBI tendo por base de cálculo o maior valor entre aquele utilizado para o IPTU e o valor de transação do imóvel. Pretensão à reforma. Acolhimento. Ausência de prova documental da transação imobiliária e do preço negociado. Recurso voluntário

Ementa:
Mandado de Segurança. ITBI. Base de cálculo. Município de São Paulo. Sentença que concedeu a segurança pleiteada a fim de determinar o recolhimento do ITBI tendo por base de cálculo o maior valor entre aquele utilizado para o IPTU e o valor de transação do imóvel. Pretensão à reforma. Acolhimento. Ausência de prova documental da transação imobiliária e do preço negociado. Recurso voluntário provido para denegar a ordem, por ausência de direito líquido e certo, e revogar a liminar. Reexame necessário provido na mesma extensão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000983252
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1029851-10.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelada ELIANA GARCIA
DONAMARIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E HENRIQUE HARRIS
JÚNIOR.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
RICARDO CHIMENTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1029851-10.2020.8.26.0053 -Voto no 18318
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Voto n. 18318
Ano: 2020
Apelação n. 1029851-10.2020.8.26.0053
Comarca:
São Paulo
Apelantes:
Município de São Paulo e Juízo Ex Officio
Apelada:
Eliana Garcia Donamaria
Interessado:
Diretor da Divisão de Acompanhamento do Contencioso
Administrativo e Judicial - Dicaj
Mandado de Segurança. ITBI. Base de cálculo. Município
de São Paulo. Sentença que concedeu a segurança pleiteada
a fim de determinar o recolhimento do ITBI tendo por
base de cálculo o maior valor entre aquele utilizado para o
IPTU e o valor de transação do imóvel. Pretensão à
reforma. Acolhimento. Ausência de prova documental da
transação imobiliária e do preço negociado. Recurso
voluntário provido para denegar a ordem, por ausência de
direito líquido e certo, e revogar a liminar. Reexame
necessário provido na mesma extensão.
I Relatório
Trata-se de reexame obrigatório e de recurso voluntário de
apelação interposto pelo Município de São Paulo contra a r. sentença (p. 63/68)
que em sede de Mandado de Segurança impetrado por Eliana Garcia Donamaria,
concedeu a segurança pleiteada para assegurar à impetrante o recolhimento do ITBI
e dos emolumentos cartorários com base no valor venal do imóvel para fins de
IPTU/2020 ou do valor da transação, o que for maior.
Alega a municipalidade apelante, em síntese, que (i) não há
prova documental da transação imobiliária e do preço negociado; (ii) a via eleita é
inadequada, já que a análise da matéria (eventual distorção do valor da base de
cálculo adotada para o recolhimento do ITBI) demanda produção de provas
incompatível com a via mandamental; (iii) se há discordância quanto ao valor
estimado, poderia a impetrante, antes de ingressar em Juízo, requerer a avaliação
especial conforme disposto impetrante no artigo 7o da Lei no 11.154/91,

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introduzido pelo artigo 26 da Lei Municipal no 14.256/06, motivo pelo qual falta
interesse de agir; (iv) a disciplina do tributo, notadamente quanto à base de cálculo,
consta integral e expressamente prevista na Lei Municipal 11.154/91 (alterada pelas
Leis Municipais nos 14.125/05 e 14.256/06), não se podendo falar em ofensa ao
princípio da legalidade ou à segurança jurídica; (v) valor venal é sinônimo de valor
de mercado, isto é, o valor que o imóvel possui no mercado, se posto à venda, em
condições normais; (vi) a base de cálculo do imposto não é o valor da operação
nem o valor arbitrado para o IPTU, que pode representar valor diverso; (vii)
embora a base de cálculo seja a mesma para o IPTU e para o ITBI, cada qual possui
um regime jurídico próprio; (viii) tratando-se de autolançamento, o ITBI fica
sujeito ao lançamento por homologação ou de ofício, ao passo que o lançamento
do IPTU é efetuado, desde o início, de ofício; (ix) ante a inviabilidade de efetuar
perícia para cada imóvel, o valor do IPTU é atribuído por estimativa, o qual, em
regra, fica abaixo do verdadeiro valor venal, e somente se impugnado, é feita regular
avaliação; (x) caso constatado que a base de cálculo utilizada não corresponda ao
efetivo valor de mercado por ocasião da transação, o Fisco deve proceder ao
lançamento complementar de ofício; (xi) a Administração disponibiliza ao
contribuinte, desde logo, com base em elementos objetivos e concretos existentes
em seus cadastros acerca de pesquisas no local, levando em consideração imóveis
com as mesmas características do imóvel em discussão, qual o valor venal
corretamente estimado no momento, isto tudo respeitado o devido processo legal,
mediante possibilidade de avaliação especial, caso discorde o interessado do
referido valor apontado, tudo como previsto na legislação pertinente; (xii) a correta
compreensão do regime jurídico do ITBI deixa claro que o procedimento
atualmente previsto na legislação municipal em vigor não violou o princípio da
legalidade, não criou nova base de cálculo para o tributo, não transformou o auto
lançamento em lançamento de ofício, simplesmente possibilitou ao contribuinte
requerer, em seu benefício, a prévia avaliação do imóvel; (xviii) essa nova
sistemática evita que o contribuinte inadvertidamente recolha, como vinha

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ocorrendo na imensa maioria dos casos, não o valor venal, mas simplesmente o
valor tido como mínimo legal (que era o valor venal adotado para fins de IPTU) ou
mesmo o valor da operação, tornando, assim, remota a hipótese de vir a ser
surpreendido com o lançamento complementar de ofício, com os acréscimos
decorrentes em razão de eventual insuficiência do primeiro recolhimento quando
do exame do Fisco para fins de homologação do auto lançamento; (xiv) o
recolhimento do ITBI não deve ser realizado com base no valor declarado da
transação, nem com base no valor venal para fins de IPTU, pois tal montante não
corresponde ao real valor de mercado do imóvel; (xv) entendimento diverso
certamente causará graves prejuízos aos cofres públicos municipais, ensejando o
recolhimento do ITBI a menor; (xvi) eventualmente, caso afastado o valor venal de
referência, o recolhimento deve ter por lastro o maior valor entre o valor venal do
IPTU e o valor atualizado da transação (art. 97, § 2o, do CTN). Nestes termos,
requer seja provido o apelo seja para denegar a segurança (p. 72/81).
Sem contrarrazões (p. 85).
Dispensou-se a abertura de vista à Procuradoria Geral de
Justiça, já que, em casos semelhantes (a exemplo das apelações n.
1003208-49.2019.8.26.0053,
1059799-65.2018.8.26.0053,
1060126-44.2017.8.26.0053 e 1019533-41.2015.8.0053), foi exarado parecer no
sentido da inexigibilidade de sua intervenção no feito, por tratar-se de direito
disponível.
II Fundamentação
O recurso voluntário de apelação comporta provimento,
com o acolhimento da preliminar de inadequação da via eleita.
A apelada impetrou mandado de segurança em face do Diretor
da Divisão de Acompanhamento do Contencioso Administrativo e Judicial

DICAJ do Município de São Paulo objetivando assegurar o direito de efetuar o

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recolhimento do ITBI sob a égide da legislação anterior (LM n. 11.154/1991), que
considerava o valor venal do imóvel ou o valor da compra e venda, o que for maior.
Na inicial, a impetrante relata que ajustou a compra de um
imóvel (apartamento) e duas vagas de garagem (cf. matrícula imobiliária de p.
21/23) pelo valor de R$ 1.090.000,00 (um milhão e noventa mil reais, p. 02).
A impetrante juntou a pesquisa do valor venal utilizado para
fins de lançamento do IPTU/2020, sendo R$ 862.649,00 para o apartamento (p.
24) e R$ 73.866,00 para cada garagem (p. 28 e 32). Já o valor venal de referência
previsto para fins de ITBI, em junho/2020, foi de R$ 1.307.926,00 para o
apartamento (p. 25) e R$ 109.050,00 para cada garagem (p. 29 e 33).
Pois bem.
Consoante estabelece o inciso LXIX do art. 5o da Constituição
Federal, o mandado de segurança é concedido para assegurar direito líquido e certo,
não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela
ilegalidade ou pelo abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Cabe contra lesão
(repressivo) ou ameaça de lesão (preventivo), por ato comissivo ou omissivo do
coator.
Direito líquido e certo é aquele que não precisa da dilação
probatória para ser demonstrado, pois os elementos de plano apresentados ou
indicados mostram-se aptos a comprovar a sua existência e o seu limite.
Pelo conceito de Hely Lopes Meirelles, direito líquido e certo é
o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a
ser exercício no momento da impetração. (in Mandado de Segurança e Ações
Constitucionais, São Paulo, Malheiros Editores, 2013, pág. 37). No mais, dispõe o
mesmo autor que “O que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o
direito invocado pelo impetrante” (Ibidem, p. 38), prova pré-constituída que deve ser

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apresentada em juízo quando se postula uma medida de caráter jurisdicional.
Transpondo-se tais premissas ao caso em análise, verifica-se que
não foi demonstrado de plano o direito líquido e certo da impetrante, já que aos
autos não foi juntado o documento comprobatório da compra e venda que,
segundo consta a p. 19, a fim de viabilizar a escritura O R. OFÍCIO SERÁ
ENCAMINHADO AO CARTÓRIO POR ESTE INSIGNE ADVOGADO.
A liminar foi deferida nos moldes requeridos, utilizando o maior valor
de base de cálculo (da transação ou do valor venal utilizado para o cálculo do IPTU), por
decisão proferida em 22/06/2020 (p. 45/46). E até o protocolo das informações-
defesa, em 24/06/2020, a impetrante não apresentou prova pré-constituída
obrigatória em sede de mandado de segurança.
Nesse sentido, “[...] A jurisprudência desta Corte orienta-se
no sentido de que o mandado de segurança pressupõe a existência de direito
líquido e certo, vale dizer, aquele comprovado mediante prova pré-
constituída, não sendo a via adequada quando remanesce incerteza sobre os
fatos alegados. [...]” (AgInt no MS 26.446/DF, Rel. Ministra Regina Helena
Costa, Primeira Seção, julgado em 20/10/2020, DJe 23/10/2020 destaques não
originais)
E ainda, “[...] O mandado de segurança possui como
requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo
pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída,
inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. [...]” (AgInt no RMS
62.404/RN, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em
28/09/2020, DJe 30/09/2020 destaques não originais)
Por fim, “[...] Observada a ausência de prova pré-
constituída do direito alegado no mandamus, a extinção do feito prescinde
de prévia manifestação da parte impetrante (art. 10 do CPC), por se tratar de
exigência inerente ao próprio ato da impetração, cujo iter, ademais, não
consente com a possibilidade de dilação probatória, mediante o tardio

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aporte de prova documental que, desde logo, deveria ter acompanhado a
exordial. (EDcl no RMS 60.158/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira
Turma, julgado em 22/09/2020, DJe 02/10/2020) [...]” (EDcl no RMS
60.158/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
22/09/2020, DJe 02/10/2020)
Em síntese, ausente a prova pré-constituída do alegado direito
líquido e certo, o recurso voluntário merece ser provido.
Por derradeiro, com o intuito de evitar o ritual de passagem
estabelecido no artigo 1.025 do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de
declaração prequestionadores e os prejuízos deles decorrentes, nos termos do artigo
8o (em especial dos princípios da razoabilidade e da eficiência) e do artigo 139, II
(princípio da duração razoável do processo), ambos do CPC/2015, para fins de
“prequestionamento ficto” desde logo considero incluídos neste acórdão os
elementos que cada uma das partes suscitou nas suas razões e nas suas
contrarrazões de recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso voluntário
e, na mesma extensão, ao reexame necessário para denegar a ordem e
revogar a liminar concedida em primeiro grau.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)