Tribunal: TJSP
Processo: 0000175-26.2018.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que guarda e mantém em depósito pequena quantidade de substância estupefaciente (3,43 gramas de cocaína) – Desclassificação para porte de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – Ausência de elementos indicativos de destinação do tóxico para fins de tráfico – Cabimento
Deve ser operada a desclassificação da imputação de tráfico de entorpecentes para o

Ementa:

Tráfico de entorpecentes – Agente que guarda e mantém em depósito pequena quantidade de substância estupefaciente (3,43 gramas de cocaína) – Desclassificação para porte de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – Ausência de elementos indicativos de destinação do tóxico para fins de tráfico – Cabimento
Deve ser operada a desclassificação da imputação de tráfico de entorpecentes para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, sempre que a dinâmica dos fatos e as circunstâncias que cercaram a prisão do acusado e a apreensão de substâncias estupefacientes forem indicativas não de traficância, mas de mero porte para consumo próprio.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361424
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000175-26.2018.8.26.0628, da Comarca de Taboão da Serra, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado JARDEL BARROS
DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de maio de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000175-26.2018.8.26.0628 -Voto no
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Voto 23413
Apelação n. 0000175.26.2018 Taboão da Serra
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: JARDEL BARROS DA SILVA
Tráfico de entorpecentes Agente que guarda e mantém em
depósito pequena quantidade de substância estupefaciente (3,43
gramas de cocaína) Desclassificação para porte de entorpecentes
(art. 28 da Lei n. 11.343/06) Ausência de elementos indicativos
de destinação do tóxico para fins de tráfico Cabimento
Deve ser operada a desclassificação da imputação de tráfico de
entorpecentes para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06,
sempre que a dinâmica dos fatos e as circunstâncias que cercaram
a prisão do acusado e a apreensão de substâncias estupefacientes
forem indicativas não de traficância, mas de mero porte para
consumo próprio.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 168/170, prolatada pela MMa.
Juíza Rachel de castro Moreira e Silva, cujo relatório ora se adota, JARDEL
BARROS DA SILVA foi condenado, mediante desclassificação da
imputação originalmente ofertada pelo Ministério Público, como incurso no
art. 28 da Lei n. 11.343/06, a pena de advertência quanto aos efeitos de uso
de substância estupefaciente.
Inconformado, apelou a representante do órgão
Ministerial em busca da condenação do acusado nos exatos termos da
exordial. Quanto à fixação das reprimendas, requer sejam fixadas acima
dos mínimos legais, eis que portador de péssimos antecedentes criminais
(fls. 116/118 e FA de fls. 120/1240), além da reincidência (fls. 116/118). No

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que tange à causa de diminuição prevista no § 4o, do art. 33 da Lei de
Tóxicos, aduz ter entendimento no sentido de que esta não comportaria
aplicação, em virtude de seu caráter flagrantemente inconstitucional, além
da presença de sua reincidência. Ao final, pugna pela fixação de regime
inicial fechado e pela não aplicação da substituição da pena corpórea por
restritivas de direitos, eis que ausentes os requisitos previstos no art. 44 do
CP.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu provimento.
É o Relatório.
O apelo Ministerial comporta parcial acolhimento.
A
materialidade
dos
fatos
restou
plenamente
comprovada nos autos, conforme demonstram os autos de exibição e
apreensão de fls. 12 e de constatação preliminar de fls. 13/14.
Mencionado auto vem, ainda, corroborado por laudo de exame
toxicológico de fls. 104/106, que, empregando o método químico da reação de
precipitação com Ticionato de Cobalto e posterior teste de solubilidade em ácido,
bem como os métodos físico-químicos de Cromatografia em Camada Delgada e
Cromatografia Gasosa, concluiu que a substância apreendida era efetivamente
cocaína.
Segundo restou apurado, no dia 25 de janeiro de 2018,
o ora apelado teria sido surpreendido, em flagrante delito, guardando e
tendo em depósito, para fins de tráfico, 3,43 gramas (massa líquida - fls.
106) de cocaína, acondicionados em 06 porções.
Na data dos fatos, Policiais Civis teriam recebido
informes anônimos com as características físicas de um indivíduo que
estaria praticando o comércio ilícito de entorpecentes no matagal existente
no local dos fatos.

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Da peça inicial acusatória consta ainda que
[...] após chegarem no local indicado e realizarem breve
campana, os policiais visualizaram no matagal um indivíduo com
as mesmas características e vestimentas indicadas na notícia. Em
seguida, observaram-no pegando algo em um monte de lixo.
Diante da atitude suspeita, os policiais decidiram realizar a
abordagem. Em revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado,
apenas a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais) em espécie.
Contudo, após indagá-lo, o indivíduo, ora denunciado, confessou
a prática do crime e apontou o local onde estava guardada e
depositada a droga.
No local indiciado debaixo do monte de lixo que o denunciado
estava revolvendo antes de ser abordado
os policiais civis
localizaram e apreenderam toda a droga acima indicada.
Na Delegacia de Polícia, interrogado pela autoridade policial, o
denunciado confessou a prática do delito, narrando que estava
vendendo cada porção de cocaína por R$ 10,00 (dez reais). [...].
Deve-se ponderar, com efeito, que o entendimento da
nobre Magistrada de Primeiro Grau, enquadrando a conduta do apelante no
tipo penal do art. 28 da Lei n. 11.343/06, é o mais acertado, uma vez que
não comprovado pelo conjunto probatório dos autos tenha o acusado
realizado a conduta ilícita de tráfico de entorpecentes.
Deste apreende-se, conquanto o recorrido, na fase
policial (fls. 06) tenha confessado de que estaria realizando o comércio
ilícito de substância estupefaciente, a substância tóxica por ele guardada e
mantida em depósito destinava-se a consumo próprio.
O réu na fase policial (fls. 06) informou que
[...] estaria em local conhecido como ponto de venda e uso de
drogas. Que é usuário de “crack”, porém na presente data teria
adquirido como pagamento de uma dívida de serviço de um
desconhecido, 7 pinos de cocaína, que resolveu então vende-los
para receber o valor de R$ 70,00, que estaria vendendo cada pino
de cocaína a R$ 10,00. Que no momento em que os policiais
chegaram e abordaram, estaria com 1 pino no bolso de sua
vestimenta e os outros pinos estariam escondidos próximos a um
monte de lixo ao seu lado.

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Sob o crivo do contraditório (arquivo digital e fls. 169 da
r. sentença), asseverou que a substância estupefaciente se destinava ao
consumo próprio, referida afirmativa por ele ofertada não restou isolada nos
autos. Informou que
[...] O acusado afirmou que no dia dos fatos estava usando droga
no local dos fatos. Disse que havia adquirido a droga apreendida
para o seu próprio consumo e que a droga estava em seu bolso.
Sustentou que foi agredido pelos policiais para que pudesse
confessar os fatos.
Observe-se que, independentemente da existência de
elementos de convicção obtidos junto ao próprio acusado, a dinâmica dos
fatos minuciosamente descrita nas declarações prestadas pelos Policiais
Civis Geraldo Ribeiro e Thiago Magalhães, por si só, já implicaria na dúvida
quanto ao reconhecimento de que a conduta praticada pelo ora recorrido se
enquadraria efetivamente no tipo penal concernente ao tráfico.
As testemunhas policiais esclareceram que
Geraldo Ribeiro dos Santos afirmou que foram até o local
averiguar denúncia de que em um matagal ali existente um
indivíduo estaria praticando o tráfico. Adentraram pelo fundo do
terreno e observaram o acusado parado no meio matagal. O
acusado foi até um monte de lixo, mexeu no local e voltou ao
local. Feita a abordagem, com o acusado
nada de ilícito foi encontrado. No monte de lixo em que o acusado
mexeu, foram encontradas 06 porções de cocaína. No momento
dos fatos, o acusado afirmou que havia adquirido a droga em
razão de uma dívida e estava no local revendendo. O acusado
estava a aproximadamente 10 metros de distância do acusado.
Apenas havia o acusado no local no momento dos fatos e viram
ele mexer no monte de lixo onde estava escondida a droga. Com
o acusado havia R$ 50,00 em dinheiro trocado.
Thiago Magalhães dos Reis afirmou que receberam denúncia
anônima noticiando a prática de tráfico de drogas no local. Foram
averiguar e observaram o acusado que tinha as características
indicadas na denúncia ir até um monte de lixo e mexer, voltando

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ao local inicial. No local onde o acusado mexeu foram
encontradas as porções de cocaína apreendidas. Em conversa
informal o acusado admitiu a prática do tráfico de drogas. O
acusado afirmou que tinha pegado a droga em pagamento de
uma dívida e que revenderia a droga para conseguir dinheiro. Foi
apreendida em poder do acusado a quantia de aproximadamente
R$ 50,00, em dinheiro trocado. Não presenciou o acusado vender
entorpecentes. A droga foi
encontrada no local exato que o acusado mexeu.
Conquanto não se exija para a realização do tipo penal
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 estado de flagrância na prática de
qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados
aqueles de “guardar” e de “ter em depósito”, fato é que os Policiais
realizaram campanas e não visualizaram qualquer atitude do acusado que
indicasse
estar
ele
realizando
o
comércio
ilícito
de
substância
estupefaciente.
A esse respeito, explanou a Juíza de 1a Instância (fls.
169)
[...] considerando a narrativa da denúncia, os depoimentos
policiais e a versão do acusado, observa-se que ficou
incontroversa a apreensão de 06 porções de cocaína em poder
do réu. Com efeito, observa-se que os policiais relataram que
visualizaram o acusado mexer no monte de lixo onde foram
encontradas as porções de droga apreendidas. O próprio réu
admitiu a propriedade da droga, afirmando, contudo, que o
entorpecente estava em seu bolso.
Não obstante, entende-se que não está comprovada de forma
suficiente a destinação mercantil do entorpecente apreendido.
Isso porque os policiais não visualizaram o acusado praticar
nenhum ato de venda do entorpecente. E a quantidade de droga,
de apenas uma espécie (06 porções de cocaína), não é elemento
apto a indicar, por si só, a prática de tráfico, não sendo possível
afastar a versão do acusado, de que a droga era destinada ao
consumo pessoal.
Note-se que a campana realizada pelos agentes

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públicos não foi suficiente para constatar o movimento de comércio ilícito de
tráfico ilícito de entorpecentes, o que gera dúvida quanto ao dolo de traficar.
A substância ilícita cocaína encontrada no monte de
lixo poderia ser destinada ao uso próprio como alegou o sentenciado. O fato
de ostentar mau antecedente específico por tráfico (fls. 117 processo n.
000599.68.2018.8.26.0628),
além
de
um
furto
(processo
n.
0038343.66.2010.8.26.0050) não gera presunção de que estava vendendo
o entorpecente.
Não se ignora que a mera alegação do agente no
sentido de que seria apenas um simples usuário não basta para afastar por
si só, assim, a acusação de prática de tráfico, se esta vier demonstrada por
outros elementos de convicção colhidos ao longo da instrução probatória.
Não foi, todavia, o que ocorreu nos autos, eis que não
restou demonstrado que o acusado estaria realizando o tráfico de
entorpecentes.
No caso em apreço, conquanto o apelado seja portador
de mau antecedente específico (fls. 117) e reincidente em crimes contra o
patrimônio (fls. 117 processos n. 0003586.76.2014.8.26.0609. roubo
duplamente majorado e n. 0009388.94.2010.8.26.0609 roubo majorado),
dúvidas efetivamente existem, quanto à presença do dolo de traficar, que
corresponde ao elemento subjetivo do tipo concernente à conduta descrita
no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Diante
desse
quadro,
não
se
pode
afastar
a
possibilidade de que as porções de cocaína realmente se destinassem a
consumo pelo próprio sentenciado.
Ressalte-se,
ainda,
que
em
matéria
penal,
a
culpabilidade
jamais
pode
ser
presumida,
devendo sempre ficar
comprovada,
sob
pena
de
configurar-se
inaceitável
hipótese
de
responsabilidade objetiva.
Assim, tem-se que, de incontroverso nestes autos, há

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somente a guarda e a manutenção em depósito das aludidas porções de
cocaína.
Imperiosa, assim, a manutenção da r. decisão que
enquadrou a conduta do ora apelante no tipo penal do art. 28 da Lei n. 11.343/06,
que foi efetivamente o mais acertado, uma vez que a instrução do feito não logrou
amealhar provas aptas a embasar um decreto condenatório por tráfico de
entorpecentes.
No que concerne à causa de diminuição prevista no art. 33, §
4o, Lei n. 11.343/2006, apenas a título de observação, respeitado o entendimento da
nobre Promotora de Justiça, estando presentes os requisitos do art. 33, § 4o, da
Lei 11.343/06, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, o que não é
a situação do ora recorrido, e não dedicação a atividades criminosas ou
participação em organizações criminosas, de rigor que seja aplicada a
causa de diminuição inserida. Conquanto o dispositivo em questão tenha sido
incluído em atendimento a política criminal que é, no mínimo, questionável, fato é
que ele tem plena existência, validade e eficácia no mundo jurídico. Assim sendo,
até que seja declarada sua eventual inconstitucionalidade, ou venha o legislador
promover sua alteração, cabe aos Magistrados aplicá-lo mediante sopesamento das
específicas circunstâncias nele previstas.
A pena, conquanto dosada e fundamentada consoante
o sistema trifásico, merece alguns reparos.
Após analisar os autos, entende-se ser mais adequada
ao caso em apreço a dosimetria seguinte:
Estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do CP,
42 e 28, § 4o, ambos da Lei n. 11.343/2006, serão fixadas três penas,
aplicada cumulativamente nos termos do art. 27, e previstas no art. 28, I, II
e III, da referida lei, eis que o apelado é portador de maus antecedentes,
inclusive, específico, além de duplamente reincidente por crimes contra o
patrimônio, como acima explicitado. As sanções assim restarão finalizadas,
respectivamente:

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a) advertência sobre os efeitos das substâncias
entorpecentes;
b) prestação de serviços à comunidade pelo período de
10 meses, e;
c) medida educativa de comparecimento a programa ou
curso educativo pelo período de 10 meses.
Por tratar-se de réu reincidente, as referidas penas
serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 meses.
A pena de prestação de serviços à comunidade que
deverá ser cumprida em programas comunitários, entidades educacionais
ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou
privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da
prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de
substâncias estupefacientes.
Ante o exposto, dá-se provimento parcial ao recurso
interposto pela Acusação em desfavor de JARDEL BARROS DA SILVA
para modificar sua pena, fixando-a, consoante o previsto nos incisos I, II e
III, do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, respectivamente, em admoestação
verbal sobre os efeitos de substância estupefaciente, em prestação de
serviços à comunidade e em medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo, estas duas últimas pelo período de 10 meses,
nos termos do art. 28, § 4o, da Lei de Tóxico.
Fica, desde já, determinada a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de carta de guia, para que seja iniciado
o cumprimento das penas em definitivo.
Deve o apelante ser ainda formalmente intimado de
que, nos termos do art. 28, § 6o, I e II, da Lei n. 11.343/2006, eventual
descumprimento das penas, consistentes em advertência sobre os efeitos
das substâncias ilícitas, em prestação de serviços à comunidade pelo
período de 10 meses e em medida educativa de também pelo mesmo

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10
período de 10 meses de comparecimento a programa ou curso educativo,
poderá implicar em submissão sucessiva de admoestação verbal e multa.
Tendo havido modificação no julgamento, comunique-se
o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do
art. 1o da Resolução CNJ n. 113/2010, com a redação que lhe foi dada pela
Resolução CNJ n. 237/2016.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator