Tribunal: TJSP
Processo: 1500249-39.2018.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279038
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1500249-39.2018.8.26.0617, da Comarca de Jacareí, em que é apelante FABIO DE
OLIVEIRA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para afastar a continuidade delitiva, condenando o apelante por apenas um
delito previsto no art. 155, §§ 1o, 2o e 4o, I e IV c.c. art. 14, II, ambos do CP, reduzindo a
pena para 2 anos e 26 dias de reclusão em regime aberto e 9 dias-multa. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500249-39.2018.8.26.0617
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Apelação Criminal n. 1500249-39.2018.8.26.0617
Comarca de Jacareí 1a Vara Criminal
Apelante: Fabio de Oliveira Silva
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 50.059
Furto qualificado majorado tentado. Penas. Base corretamente
aumentada pela segunda qualificadora. Entendimento do STJ e
do STF. Possibilidade de aplicação do repouso noturno ao crime
qualificado. Precedente do STJ. Afastamento da continuidade
delitiva reconhecida na sentença. Descrição de apenas um delito
na denúncia, que limita o pedido. Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença que condenou Fabio de Oliveira Silva a 2 anos e 5 meses
de reclusão, a começar no regime aberto, sem prejuízo do
pagamento de 18 dias multa, substituída e pena carcerária por
prestação de serviços à comunidade e outra multa de 10 diárias,

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como incurso nas penas do art. 155, §§ 1o, 2o e 4o, I e IV, por duas
vezes,
na forma do art. 71, ambos do Cód. Penal (fls. 143/152).
Na mesma oportunidade, também foi condenado o corréu Carlos
pela prática de três furtos qualificados majorados em continuidade.
O apelante pede, resumidamente, redução da base ao piso
legal, afastando o aumento pela segunda qualificadora; afastamento
do furto noturno por se tratar de forma qualificada (fls. 171/174).
Nos autos, além das contrarrazões recursais, temos ainda
o r. parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo
desprovimento (fls. 186/189, com cópia a fls. 190/193 e 219/223).
É o relatório.
Voto n. 50.059

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-1-
Consta dos autos que o apelante e o corréu ingressaram,
por duas vezes, em dias distintos, no estabelecimento da empresa
vítima Vilela Festas, mediante arrombamento da porta de aço do
estabelecimento, de lá subtraindo, no primeiro dia R$ 500,00 e na
segunda oportunidade, R$ 750,00 e essências comestíveis.
-2-
Comprovada a materialidade pela apreensão da res
furtiva e pela prova oral colhida em contraditório, secundada pela
confissão do corréu.
Quanto à autoria, o recorrente, que silenciou na fase
inquisitorial, tornou-se revel em juízo, não apresentando sua versão

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dos fatos. O corréu, por seu turno, confessou ter cometido três
delitos de furto contra a empresa de festas, apontando que em duas
oportunidades agiu junto com o apelante.
Além da palavra do corréu, as imagens das câmeras de
vigilância identificaram a atuação do réu nas empreitadas
criminosas, além de ter sido apreendida, na última oportunidade, a
res furtiva no local indicado pelo apelante.
Cumpre anotar, porém, que a denúncia somente descreve
dois delitos cometidos, um praticado somente pelo corréu e outro
em parceria com o apelante. Após a confissão do corréu não houve
aditamento da denúncia.
Então, não é possível a condenação por dois furtos, mas
apenas por aquele descrito na denúncia, do qual foi dado ao
apelante oportunidade de defesa. Afasto, desta forma, a

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continuidade delitiva.
No mais, nenhuma dúvida paira sobre o cometimento do
delito denunciado e com a condenação resignou-se a defesa, que
recorre unicamente em relação à dosimetria da pena.
-3-
A pena base foi aumentada em 1/6 em razão da presença
da segunda qualificadora.
Cf. observa Celso Delmanto, “concorrendo várias
qualificadoras em um mesmo tipo penal, entendemos que só uma
delas deve incidir como causa de aumento. A outra, ou as demais,
apenas devem servir coo circunstância agravante e mesmo assim
quando enquadráveis previstas pelos arts. 61 e 62 do CP”

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(“Código Penal Comentado”, p. 111, 3a ed., 1991, Renovar).
Mesma lição é encontrável em voto do e. Min. Celso de
Mello, do col. Supremo Tribunal Federal (vide HC 71.293/RJ, j.
14.6.1994).
O atual direito pretoriano não modificou aquela sua
orientação, por ex., confira-se o voto do Min. Felix Fischer, do e.
STJ, DJe 5.10.2016, AgRg no REsp n. 1.487.015/RN:
“(...) quando presente mais de uma qualificadora no
crime de homicídio, as sobejantes podem ser consideradas
circunstâncias agravantes genéricas, se previstas expressamente,
ou
podem
ser
sopesadas
como
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis (...)”.
Para comprovar que o assunto está absolutamente

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pacificado, transcrevemos, a seguir, mais outros precedentes:
“Quando incide mais de uma qualificadora do delito, é
cabível que uma delas seja utilizada como tal e as demais sejam
consideradas como circunstâncias desfavoráveis, seja para agravar
a pena na segunda etapa da dosimetria (caso conste no rol do art.
61, II, do CP), seja para elevar a pena-base na primeira fase do
cálculo” (STJ, AgRg no REsp 1.521.289/MG, rel. Min. Jorge
Mussi, DJe 17.11.2015)
“Reconhecidas
duas
qualificadoras,
não
só
em
decorrência da sistemática do Código Penal, mas também em
respeito à soberania do Tribunal Popular (art. 5°, inciso XXXVIII,
alínea e da Lex Fundamentalis), uma enseja o tipo qualificado e a
outra deverá ser considerada como circunstância negativa, seja
como agravante (se como tal prevista), seja como circunstância
judicial (residualmente, conforme o caso, art. 59 do CP)” (STJ,
REsp 831.730/DF, rel. Min. Felix Fischer, DJ 09/04/2007 p. 263)

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“A jurisprudência desta Corte e do colendo STF admite
que, reconhecidas duas ou mais qualificadoras, uma enseja o tipo
qualificado e a outra circunstância negativa, seja como agravante
(se como tal prevista), seja como circunstância judicial (REsp.
831.730/DF, Rel. Min. FÉLIX FISCHER, 5T, DJU 09.04.07 e HC
71.293/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 18.08.95)” (STJ,
HC 70.594/DF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ
19/11/2007 p. 252)
“A jurisprudência desta Corte e do colendo STF
admite que, reconhecidas duas ou mais qualificadoras, uma
enseja o tipo qualificado e a outra circunstância negativa, seja
como agravante (se como tal prevista), seja como circunstância
judicial (REsp. 831.730/DF, Rel. Min. FÉLIX FISCHER, 5T,
DJU 09.04.07 e HC 71.293/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
DJU 18.08.95) (HC 70.594/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJ 19/11/2007)” (STJ, AgInt
no AREsp 864.445/DF, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
DJe 3.5.2016).

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Mantenho, portanto, a pena base fixada na sentença.
-4-
A majorante de furto noturno também deve permanecer.
Verifica-se que o delito pelo qual o apelante foi
denunciado ocorreu às 23:50h (boletim de ocorrência fl. 2).
Portanto, tecnicamente encontrava-se acobertado pelo repouso
noturno.
O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre a
possibilidade de ocorrer a majorante de descanso noturno tanto
para furto simples, como para o qualificado (STJ, HC 306.450-SP,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 17/12/2014).
Além do mais, só por amor ao debate e para deixar

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consignado: “A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça
firmou-se no sentido de que 'incide a majorante prevista no § 1.o do
art. 155 do Código Penal, quando o crime é cometido durante a
madrugada, horário no qual a vigilância da vítima é menos
eficiente e seu patrimônio mais vulnerável, o que ocorre inclusive
para estabelecimentos comerciais. A causa especial de aumento de
pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se
configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento
comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a
vítima estar, ou não, efetivamente repousando' ” (STJ, AgRg no
REsp 1546118 / MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, DJe 10/02/2016).
Isso porque a questão do repouso noturno não aduz
diretamente à vítima estar ou não repousando, mas a período em
que há pouca ou nenhuma circulação de pessoas que poderiam
flagrar a ação do furtador, circunstância que facilita o cometimento
do delito, daí a incidência da majorante respectiva, que fica
mantida.

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No mais o regime foi estabelecido no mais brando e
substituída a pena privativa de liberdade, nada mais havendo a ser
concedido ao recorrente.
-5-
EXECUÇÃO DO JULGADO
Apenado, pois, com restritivas de direitos, tem o direito
de aguardar pelo trânsito em julgado, na esteira de precedentes do
e. Superior Tribunal de Justiça.
Nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal, as
penas restritivas de direitos só podem ser executadas após o trânsito
em julgado da sentença penal condenatória.
Neste sentido o Precedente do STF: HC 174876Agr/SP,

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DJe de 05/11/2019; e do STJ: ERESp 1.619.087/SC, DJe
24.8.2017.
-6-
ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, propomos à turma
julgadora que DÊ PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para
afastar a continuidade delitiva, condenando o apelante por apenas
um delito previsto no art. 155, §§ 1o, 2o e 4o, I e IV c.c. art. 14, II,
ambos do CP, reduzindo a pena para 2 anos e 26 dias de reclusão
em regime aberto e 9 dias-multa.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE