Tribunal: TJSP
Processo: 1000939-52.2017.8.26.0588
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Camargo Pereira
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. ICMS. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS NÃO PAGOS E CREDITADOS DE MODO INDEVIDO. PEDIDOS DE ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. PRETENSÃO DE REFORMA DAS PARTES. POSSIBILIDADE, MAS PARCIAL. Preliminar de decadência afastada. O termo "exercício" de que trata a legislação tributária se refere ao exercício financeiro, o qual tem

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. ICMS. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS NÃO PAGOS E CREDITADOS DE MODO INDEVIDO. PEDIDOS DE ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. PRETENSÃO DE REFORMA DAS PARTES. POSSIBILIDADE, MAS PARCIAL. Preliminar de decadência afastada. O termo "exercício" de que trata a legislação tributária se refere ao exercício financeiro, o qual tem início em 1o de janeiro, que é, exatamente, o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (CTN, art. 173, I). Não transcurso, portanto, do prazo quinquenal entre os lançamentos (ago. e set./2010) e a lavratura do AIIM (out./2015). No mérito, adotam-se os termos da r. sentença como razão de decidir (RITJSP, art. 252). No caso concreto, diante do conjunto probatório, não houve comprovação da efetiva realização das operações mercantis. Ausência do resultado da consulta informando sobre a regularidade da terceira à época, dentre outros, tal como orçamentos, pedidos, contratos, valor de mercado, local do negócio, identificação dos representantes que formalizaram a operação, mensagens trocadas. Prejudicados a presunção de boa-fé e o direito de aproveitar os créditos de ICMS. Precedentes. Não subsunção da Súmula 509 do STJ. Multa que, tal como aplicada pelo Fisco, detém mesmo caráter confiscatório. Precedentes do STF. Sentença mantida.
Recursos não providos.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000391062
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000939-52.2017.8.26.0588, da Comarca de São Sebastião da Grama, em que é
apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante NOSSA TERRA
COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO DE CAFÉ LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS MALHEIROS E JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
CAMARGO PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL No 1000939-52.2017.8.26.0588
Comarca: SÃO SEBASTIÃO DA GRAMA
Apelante/Apelada: NOSSA TERRA COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO DE
CAFÉ EIRELI
Apelada/Apelante: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz(a) Sentenciante: VALÉRIA CARVALHO DOS SANTOS
Voto no 20940/dig.
APELAÇÃO
CÍVEL.
AÇÃO
ANULATÓRIA
DE
LANÇAMENTO FISCAL. ICMS. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS
NÃO PAGOS E CREDITADOS DE MODO INDEVIDO.
PEDIDOS DE ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO.
SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. PRETENSÃO DE
REFORMA DAS PARTES. POSSIBILIDADE, MAS PARCIAL.
Preliminar de decadência afastada. O termo “exercício” de que
trata a legislação tributária se refere ao exercício financeiro, o qual
tem início em 1o de janeiro, que é, exatamente, o “primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado” (CTN, art. 173, I). Não transcurso, portanto, do prazo
quinquenal entre os lançamentos (ago. e set./2010) e a lavratura do
AIIM (out./2015). No mérito, adotam-se os termos da r. sentença
como razão de decidir (RITJSP, art. 252). No caso concreto, diante
do conjunto probatório, não houve comprovação da efetiva
realização das operações mercantis. Ausência do resultado da
consulta informando sobre a regularidade da terceira à época,
dentre outros, tal como orçamentos, pedidos, contratos, valor de
mercado, local do negócio, identificação dos representantes que
formalizaram a operação, mensagens trocadas. Prejudicados a
presunção de boa-fé e o direito de aproveitar os créditos de ICMS.
Precedentes. Não subsunção da Súmula 509 do STJ. Multa que, tal
como aplicada pelo Fisco, detém mesmo caráter confiscatório.
Precedentes do STF. Sentença mantida.
Recursos não providos.
Vistos.
Cuida-se de ação anulatória de lançamento
fiscal movida por Nossa Terra Comércio e Exportação de Café

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Eireli em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo,
objetivando, em síntese, a nulidade da cobrança efetivada por meio
do Auto de Infração e Imposição de Multa no 4.067.202-5, lavrado
por débitos tributários relativos ao ICMS não pagos e que teriam sido
creditados supostamente de modo indevido e em afronta à legislação
de regência, com o reconhecimento da limitação dos juros pela taxa
Selic, e do efeito confiscatório da multa imposta.
A r. sentença julgou parcialmente procedentes
os pedidos, para reconhecer a necessidade de adequação dos juros
à taxa Selic, e o efeito confiscatório da multa, para ainda condenar a
autora, ante a sucumbência majoritária, aos ônus sucumbenciais (fls.
141/144).
Contra essa decisão, apelaram ambas as
partes.
Sustenta a autora decadência do direito (CTN,
art. 150, § 4o), pois as operações teriam sido realizadas entre agosto
e setembro de 2010, e o auto de infração teria sido lavrado passados
5 (cinco) anos, em outubro de 2015, e que teria havido a efetivação
dos
negócios
jurídicos,
que
lhe
dariam
legitimidade
para
a
compensação
do
ICMS,
como
demonstrariam
os
documentos
juntados, tais como notas fiscais, extratos bancários, cópia dos
cheques compensados, assim como que o seu direito estaria
assegurado por meio dos precedentes (Súmula 509) do Superior
Tribunal de Justiça, e que permaneceria a necessidade de se reduzir
ainda mais a multa aplicada (fls. 1467/1494).
Por sua vez, aduz a requerida não haver
pacificação de entendimento no âmbito do Supremo Tribunal Federal
acerca do efeito confiscatório das multas aplicadas a contribuintes

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inadimplentes cujo valor eventualmente seja superior ao do tributo
(Temas 215, 487, 736, 816, 863 e 872), e que, na hipótese dos
autos, não haveria propriamente exação tributária, pois se trataria de
estorno do crédito, e o cálculo deveria incidir sobre o valor da
operação, e não do tributo, conforme a legislação estadual, não
havendo de se falar em efeito confiscatório (fls. 1452/1465).
Os recursos foram recebidos e respondidos
(fls. 1501/1515 e 1516/1525), assim como distribuído a este Relator
por força de prevenção (fl. 1542).
É o relatório.
Fundamento e voto.
Inicialmente, afastam-se todas as questões,
arguidas ao tácitas, que possam prejudicar a análise do mérito
recursal.
A alegação de decadência não prospera.
O termo “exercício” de que trata a legislação
tributária se refere ao exercício financeiro, o qual tem início em 1o de
janeiro, que é, exatamente, o “primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” (CTN, art.
173, I).
Assim
adverte
o
magistério
da
doutrina
especializada: “[...] no Brasil o exercício financeiro começa no dia 1o
de janeiro e se prolonga até o dia 31 de dezembro de cada ano. Há,
pois, entre nós, perfeita coincidência entre o ano civil e o ano fiscal”
(Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributário.

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24. ed., 2008, p. 186).
Com efeito, o primeiro dia a que se refere o
enunciado normativo é o do exercício financeiro de 2011, uma vez
que a fiscalização e, por conseguinte, a constituição do crédito
tributário se referiu ao período de agosto a setembro de 2010.
Como a lavratura do auto de infração ocorreu
em 27/10/2015 (fl. 56), não transcorreu o lapso decadencial de 5
(cinco) anos, contado de 1o/1/2011, o que somente ocorreria,
evidentemente, após 1o/1/2016.
Portanto,
não
prospera
a
alegação
de
decadência do direito.
Quanto ao mérito, devem prevalecer os termos
assentados na r. sentença, os quais passo a adotar como razão de
decidir, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno deste
Egrégio Tribunal de Justiça, com a redação dada pelo Assento
Regimental no 562, de 2017, que estabelece:
“Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os
fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada,
houver de mantê-la, apreciando, se houver, os demais argumentos
recursais capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada no
julgamento.”
O Superior Tribunal de Justiça tem legitimado
este posicionamento:
“PROCESSUAL
CIVIL.
ACÓRDÃO
PROFERIDO
EM
EMBARGOS
DECLARATÓRIOS.
RATIFICAÇÃO
DA
SENTENÇA.
VIABILIDADE.
OMISSÃO INEXISTENTE. ART. 535, II, DO CPC. AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO. 1. Revela-se improcedente suposta ofensa ao art. 535 do

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CPC quando o Tribunal de origem, ainda que não aprecie todos os
argumentos expendidos pela parte recorrente, atém-se aos contornos
da lide e fundamenta sua decisão em base jurídica adequada e
suficiente ao desate da questão controvertida. 2. É predominante a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em reconhecer a
viabilidade de o órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de valor
firmado na sentença, inclusive transcrevendo-o no acórdão, sem que
tal medida encerre omissão ou ausência de fundamentação no
decisum. 3. Recurso especial não provido.”
(REsp 662.272-RS, STJ-2aT., Reg. 2004/0114397-3, J. 04.09.2007,
Rel. Min. João Otávio de Noronha).
Cabe ainda acrescentar que, não obstante os
argumentos sobre militar em favor do contribuinte a presunção de
boa-fé
com
relação
às
operações
mercantis
realizadas
com
empresas declaradas inidôneas após a data em que estas de fato
ocorreram, a partir da publicação no Diário Oficial, no caso dos
autos, e diante do conjunto probatório, não houve comprovação da
efetiva realização das operações mercantis objeto da autuação.
Na hipótese, conquanto apresentadas notas
ficais, extratos bancários, pagamentos e registros de entradas, nada
mais houve quanto à comprovação material da regularidade das
operações.
Não
se
instruiu
o
conjunto
probatório,
portanto, com o resultado da consulta ao SINTEGRA/ICMS sobre a
regularidade da terceira à época dos fatos, dentre outros que
convalidariam os argumentos da autora, tal como orçamentos,
pedidos, contratos, valor de mercado, local do negócio, identificação
dos representantes que formalizaram a operação, mensagens
trocadas, e que, além disso, sequer houve justificação da ausência
desses, de modo plausível.

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Assim, não há meios para se demonstrar a
veracidade do negócio jurídico, razão pela qual fica prejudicada a
presunção de boa-fé, e, por conseguinte, o direito de aproveitar os
créditos de ICMS.
Caso houvesse, existiria a possibilidade de
compensação do crédito do ICMS advindo de operações comerciais
realizadas com empresa posteriormente considerada inidônea, desde
que fosse efetivamente comprovada a realização das transações
mercantis correspondentes.
Nesse
sentido
a
orientação
emanada
do
Colendo Superior Tribunal de Justiça, no âmbito de recursos
repetitivos:
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS
DE
ICMS.
APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃOCUMULATIVIDADE)
NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE
DECLARADAS
INIDÔNEAS.
ADQUIRENTE
DE
BOA-FÉ.
1.
O
comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal
(emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada
inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo
princípio da nãocumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da
compra
e
venda
efetuada,
porquanto
o
ato
declaratório
da
inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação
(Precedentes das Turmas de Direito Público: EDcl nos EDcl no REsp
623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em
11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp
623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em
07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João
Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ
13.03.2006; REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda
Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel.

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Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001, DJ
04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha
Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999; REsp
196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em
04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel. Ministro Ari
Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ 06.04.1998).
(...) 6. Recurso especial desprovido”
(REsp no 1148444/MG, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. em
14/04/2010, DJe 27/04/2010).
Ademais, foi editada a Súmula no 509 pelo
Superior Tribunal de Justiça, cujo enunciado tem os seguintes
termos:
“É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS
decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando
demonstrada a veracidade da compra e venda”.
Portanto, não havendo a comprovação efetiva
do negócio, afasta-se a presunção de boa-fé e abre-se margem para
suposições da ocorrência de dolo, simulação ou fraude (L 4.502/64,
art. 72), o que implica na subsunção dos enunciados normativos que
fundamentaram o auto de infração lavrado pela Administração (fls.
53/56), cujos termos foram acertadamente mantidos pela r. sentença.
No tocante à multa, verificado que o seu valor
ultrapassa o do tributo, detém, de fato, caráter confiscatório, por ser
aquele a referência principal do objeto da fiscalização por natureza.
Muito embora não se ignore o postulado
constitucional de que a lei não excluirá da apreciação do Judiciário
lesão ou ameaça a direito (art. 5o, XXXV), em que mesmo questões
jurídicas essencialmente administrativas podem sofrer a intervenção
judicial à medida que a pretensão da resolução do mérito atribua à

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questão sub judice caracteres formais prescritos por lei, no caso,
porém, verifica-se a subsunção do fato à hipótese legal, da qual não
há notícia de incompatibilidade legal e ou constitucional.
A atuação da Administração guarda estrita
relação tanto com a autonomia funcional quanto pela presunção de
legalidade e de legitimidade de que gozam os atos por esta
expedidos, garantidas constitucionalmente (CF, art. 37), tornando a
interferência do Judiciário em afronta ao princípio basilar da
separação dos Poderes (CF, art. 2o).
Situação
diversa
é
a
da
imposição
de
penalidades pelo Poder Público.
Conforme
entendimento
assentado
pelo
Supremo Tribunal Federal:
“A jurisprudência desta Suprema Corte entende plenamente cabível o
controle de constitucionalidade dos atos de imposição de penalidades,
especialmente à luz da razoabilidade, da proporcionalidade e da
vedação do uso de exações com efeito confiscatório (cf., e.g., a ADI
551 e a ADI 2.010). Portanto, como a relação entre a pena imposta e a
motivação
que
a
fundamenta
não
é
imune
ao
controle
de
constitucionalidade e de legalidade, as correções eventualmente
cabíveis não significam quebra da separação dos Poderes. De fato,
essa calibração decorre diretamente do sistema de check and
counterchecks adotado pela Constituição de 1988, dado que a
penalização não é ato discricionário da administração, aferível tão
somente em termos de conveniência e de oportunidade.”
(AgR-2o no RE 595.553, 2a Turma, rel. min. Joaquim Barbosa, j.:
8/5/2012).
A
despeito
da
generalidade
do
caráter
confiscatório,
essa
Corte
Suprema
já
consignou
que
“a

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caracterização desse efeito pressupõe a análise de dados concretos
e peculiaridades de cada operação ou situação, tomando-se em
conta custos, carga tributária global, margens de lucro e condições
pontuais do mercado e de conjuntura econômica” (RE 570.122,
Plenário, rel. p/ o ac. Min. Edson Fachin, j.: 24/5/2017, Inform. 866).
Na
hipótese,
considerando-se
as
circunstâncias fáticas e o montante do valor das declarações e da
exação tributária, faz-se de rigor a aplicação da consolidada e
majoritária jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca da
proporcionalidade quanto ao percentual da imposição de penalidade
pecuniária em matéria tributária:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA. PERCENTUAL SUPERIOR
AO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. VIOLAÇÃO
AO ART. 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Nos termos da
jurisprudência
do
STF,
é
inconstitucional
a
imposição
de
penalidade pecuniária que se traduza em valor superior ao do
tributo devido. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega
provimento.
[...].
Inicialmente, destaco, nos termos da compreensão jurisprudencial
desta Corte, que a limitação constitucional ao poder de tributar
referente ao princípio do não confisco aplica-se às multas. A
propósito, veja-se ementa da ADI-MC 1.075, de relatoria do Ministro
Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 24.11.2006: [...]. Assim, em
relação
ao
caráter
confiscatório
da
multa
aplicada,
a
jurisprudência do STF é firme no sentido da inconstitucionalidade
da imposição de penalidade pecuniária que se traduza em valor
superior ao do tributo devido. Por conseguinte, não há situação
fático-probatória a ser revolvida, o que atrairia a incidência da Súmula
279 do STF. A esse respeito, vejam-se as seguintes decisões: ADI
551, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, DJ 14.2.2003; e RE-RG
582.461, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 18.08.2011.
Confira-se, também, o seguinte julgado: 'AGRAVO REGIMENTAL NO

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RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
MULTA
FISCAL.
CARÁTER
CONFISCATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I Esta Corte firmou entendimento
no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou
mais do valor do tributo devido. Precedentes. II
Agravo regimental
improvido'. (RE 657372 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, DJe 10.06.2013) Cito, ainda, o ARE-AgR 851.059, de
relatoria do Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 16.03.16,
assim ementado: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MULTA.
VEDAÇÃO DO EFEITO DE CONFISCO. APLICABILIDADE. OFENSA
AO
ART.
97
DA
CONSTITUIÇÃO.
NÃO
OCORRÊNCIA.
PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, o
princípio da vedação ao efeito de confisco aplica-se às multas. 2.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não se aplica a
restrição do art. 97 da Constituição Federal quando o acórdão
recorrido
apenas
interpreta
legislação
infraconstitucional,
sem
declarar sua inconstitucionalidade. Precedente. 3. Agravo regimental a
que se nega provimento. [...]”.
(AgR ARE 1.158.977, 2a Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j.: 14/2/2020).
A despeito da capitulação da multa por meio
do regulamento da legislação tributária de regência, deve-se
observar a jurisprudência do STF firmada há muito, estabelecendo-
se como limite para a imposição de penalidade pecuniária o valor do
crédito tributário.
Por fim, saliente-se que os leading cases
mencionados pela requerida ainda não foram julgados, nem sequer
há qualquer tese previamente estabelecida, ou, ainda, qualquer
determinação de sobrestamento dos feitos afetados, e a tese
definida pelo STF, no sentido de que “não é confiscatória a multa
moratória no patamar de 20%” (Tema 214), em nada influencia no
resultado da causa, pois somente afirma que é permitida a multa
arbitrada por esse percentual.

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12
Portanto,
não
vislumbrada
verossimilhança
nas alegações recursais, de rigor a manutenção dos termos da r.
sentença.
Sendo assim, fica majorada a verba honorária
fixada na r. sentença em 2% (dois por cento) sobre o valor do
proveito econômico, e, do mesmo modo, fixo os honorários
advocatícios recursais em favor da autora em 2% (dois por cento)
sobre o valor do proveito econômico, em atenção ao artigo 85, §§ 1o,
11 e 14, in fine, do Código de Processo Civil e ao trabalho adicional
em grau recursal dos procuradores das partes.
Diante do exposto, pelo meu voto, nego
provimento aos recursos.
CAMARGO PEREIRA
Relator