Tribunal: TJSP
Processo: 1001221-07.2016.8.26.0045
Classe: Apelação Cível / Troca ou Permuta
Órgão julgador: Rogério Murillo Pereira Cimino
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
APELAÇÃO. COMPRA E VENDA. VÍCIO REDIBITÓRIO. Sentença que declarou a prescrição da pretensão. Inconformismo da parte autora. Ausência de prova da proibição de construção. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000684615
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001221-07.2016.8.26.0045, da Comarca de Arujá, em que é apelante EVERTON
JUSTINO,
são
apelados
NOVO
HORIZONTE
EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS S/C LTDA e SCOPEL EMPREENDIMENTOS E OBRAS S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente) e PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 26 de agosto de 2020.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 1765
Apelação Cível no 1001221-07.2016.8.26.0045
9a Câmara de Direito Privado
Comarca: Arujá
Apelante: Everton Justino
Apelados: Novo Horizonte Empreendimentos Imobiliários S/c Ltda e Scopel
Empreendimentos e Obras S/A
Juiz: Patrícia Padilha
APELAÇÃO.
COMPRA
E
VENDA.
VÍCIO
REDIBITÓRIO. Sentença que declarou a prescrição
da pretensão. Inconformismo da parte autora.
Ausência de prova da proibição de construção.
Sentença mantida. Recurso não provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de
fls. 194/195, que declarou a prescrição da pretensão do autor, condenando-o nas custas
e honorários advocatícios que arbitrou em 10% (dez por cento) do valor da causa.
Sustenta, a parte autora, ora apelante, que ajuizou a presente ação
de obrigação de fazer, haja vista que em 02/06/2003, firmou Instrumento Particular de
Compromisso de Venda e Compra, para aquisição do lote no 08, da quadra 001, do
Loteamento
denominado “Condomínio Novo Horizonte II”, comercialmente
identificado como "Arujá Hill II", situado no município de Arujá, Comarca de Santa
Isabel, Estado de São Paulo, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), perfazendo
uma área de 2.118,72m2 (dois mil, cento e dezoito metros quadrados e setenta e dois
decímetros quadrados). Aduz que adquiriu o lote, onde pretendia construir uma casa,
que seria a residência de sua família. Afirmou que ao levar o projeto de construção para

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aprovação pelo DEPRN - Departamento Estadual de Proteção dos Recursos Naturais -
SMA, foi surpreendido com a reprovação total e imediata do projeto, sendo informado
pelo referido órgão que naquele local é proibido qualquer tipo de construção, pois no
local trata-se do que eles chamam de "TOPO DE MORRO". Assevera ter sido
informado, via e-mail, por funcionário da apelada, que diante do vício oculto, lhe seria
disponibilizado outros dois lotes. Argui que, apesar da sua anuência, a troca não se
realizou, não havendo que se falar, na hipótese, em prescrição, vez que não pretende ser
indenizado, mas simplesmente que ocorra a troca dos lotes. Concluiu que a decadência
foi obstada conforme entendimento do artigo 26, § 2o, inciso I do Código de Defesa do
Consumidor, haja vista que o período decadencial foi obstado no momento da
informação do vício e só voltaria a correr após a resposta negativa e inequívoca, o que
de fato não ocorreu.
Recurso regularmente processado, com anotação do preparo, e
respondido (fls. 213/220).
Houve oposição expressa ao julgamento virtual, nos termos da
Resolução no 772/2017 do Órgão Especial deste Tribunal (fls. 223) reiterada às fls. 229.
É o relatório, adotado no mais, o da r. sentença.
O recurso não comporta provimento.
A primeira questão a ser destacada é a natureza consumerista da
relação existente entre as partes.
O contrato firmado é regido pela Lei do Consumidor, nos termos

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do previsto nos artigos 2o e 3o, do Código de Defesa do Consumidor. Justamente sobre
esse aspecto, é da mesma forma inegável que a parte autora, ora apelante, é técnica e
financeiramente hipossuficiente, em face do porte das rés, enquanto empresas do ramo
imobiliário.
De tal sorte, caso se verifique alguma ofensa ao Diploma
Consumerista, haverá intervenção do Judiciário para restabelecer o equilíbrio da
relação.
Reza o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 26, o
seguinte:
“Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil
constatação caduca em:
I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não
duráveis;
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos
duráveis.
§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega
efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.
§ 2° Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante
o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa
correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;”
(omissis).
Nas relações civis, o defeito que pode apresentar a coisa é
denominado de vício redibitório, que são defeitos ocultos que diminuem o valor ou
prejudicam a utilização da coisa recebida, por força de um contrato comutativo (artigo

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441, do Código Civil). Neste caso, o vício não pode ser aparente, uma vez que o defeito
deve, obrigatoriamente, ser oculto.
Já o vício oculto trazido pelo Código de Defesa do Consumidor,
trata-se de produtos ou serviços duráveis que presumidamente permanecerão em
condições de uso por tempo razoável.
No tocante ao prazo decadencial para reclamar vício oculto
previsto no Código de Defesa do Consumidor, como acima transcrito, inicia-se no
momento em que ficar evidenciado o defeito (artigo 26, § 3o, do Código de Defesa do
Consumidor), o que o torna mais abrangente.
Já o prazo decadencial para reclamar vício redibitório, previsto no
Código Civil, é de 30 (trinta) dias para a coisa móvel e de 1 (um) ano se a coisa for
imóvel, contado da entrega efetiva. Se o adquirente já estava na posse, o prazo conta-se
da alienação, reduzido à metade (artigo 445, do Código Civil).
Estabelece o Código Civil, no § 1o, do artigo 445 que: “Quando o
vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do
momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se
tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis”.
Assim, significa que o consumidor tem que respeitar o prazo legal
para reclamar perante o fornecedor, acerca da existência de um vício existente em seu
produto ou serviço, e a identificação no prazo legal depende do enquadramento do
produto ou serviço viciado, como não durável ou durável à luz do Código de Defesa do
Consumidor, pois se o consumidor não reclamar no prazo legal, observando as normas
legais, a consequência é a perda do direito à reparação do dano.

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Na espécie, a parte autora, ora apelante, alegou na inicial que, ao
levar o projeto de construção para aprovação pelo DEPRN Departamento Estadual de
Proteção dos Recursos Naturais SMA, teria sido surpreendida com a reprovação total
e imediata do projeto, quando teria sido informado que naquele local seria proibida
qualquer tipo de construção, por se tratar do chamado “topo de morro”. Todavia, não
foi trazido à colação referido documento, que comprovasse sua assertiva, de modo que
não há como precisar o momento do alegado vício.
É de se observar, pelos e-mails que foram acostados à exordial, que
houve um início de tratativa para a substituição dos lotes, em decorrência de
“problemas”, que não foram especificados.
A decadência supõe um direito em potência, a prescrição requer um
direito já exercido pelo titular, mas que tenha sofrido algum obstáculo, dando origem à
violação daquele direito.
A prescrição não fere o direito em si mesmo, mas sim a pretensão à
reparação. O que se perde com a prescrição é o direito subjetivo de deduzir a pretensão
em Juízo, uma vez que a prescrição atinge a ação, e não o direito.
Como bem obtemperado na r. sentença, ora guerreada, o alegado
vicio oculto foi descoberto logo após a aquisição do imóvel e, segundo a inicial, no ano
de 2005 as partes negociaram extrajudicialmente a troca do lote. Assim, desde 31 de
agosto de 2005, o alegado vício deixou de ser oculto, e teve inicio o lapso prescricional
para a troca do lote ou eventual indenização. Todavia, a parte autora ajuizou a ação de
obrigação de fazer em 02/05/2016, após mais de 10 (dez) anos, de modo que sua
pretensão foi atingida pela prescrição, na forma do artigo 205, do Código Civil, que traz
prazo mais favorável ao autor, em comparação ao Código de Defesa do Consumidor.

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Assim, fica mantida a r. sentença.
Para fins de incidência do artigo 85, §11, do Código de Processo
Civil, entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça é o de que há
requisitos cumulativos sem os quais não deve ensejar a respectiva majoração. São eles:
decisão recorrida proferida na vigência do Código de Processo Civil atual, o recurso não
ser conhecido integralmente ou desprovido em decisão monocrática ou colegiado e
preexistir condenação ao pagamento de honorários desde o Juízo de origem:
"3. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma
do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes
requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de
18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente
ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários
advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. (AgInt
nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017)." (AgInt.
no REsp. no 1731129/SP, Quarta Turma, Rel. Min. MARCO BUZZI, j.
17/12/2019).
"3. Não estão presentes os requisitos cumulativos necessários para a
majoração dos honorários sucumbenciais prevista no art. 85, § 11, do
CPC/2015 (cf. AgInt nos EREsp n. 1.539.725/DF, Rel. Min. Antonio
Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 9/8/2017, DJe
19/10/2017)." (AgInt. no REesp. no 1824326/RJ, Terceira Turma, Rel.
Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. 17/02/2020).
Ante o resultado do julgamento do recurso, com fundamento no
§11, do artigo 85, do Código de Processo Civil, os honorários advocatícios

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sucumbenciais devem ser majorados para 15% (quinze por cento) do valor da causa.
Registre-se que eventual oposição de embargos de declaração com
intuito manifestamente protelatório está sujeito à pena prevista no artigo 1.026, §2o, do
Código de Processo Civil.
Considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e
infraconstitucional discutida, evitando-se, com isso, oposição de embargos de
declaração para este fim (Súmulas no 211 do Superior Tribunal de Justiça e no 282 do
Supremo Tribunal Federal).
Diante do exposto, NEGA-SE provimento ao recurso.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator