Tribunal: TJSP
Processo: 1006611-62.2015.8.26.0248
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Silvia Maria Facchina Esposito Martinez
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-03

Ementa:
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. Ação de Execução proposta pelos terrenistas em face da construtora, pretendendo o pagamento da multa penal prevista no contrato, relativamente ao atraso na entrega dos imóveis prometidos como forma de pagamento pelo terreno. Sentença de extinção reconhecendo a prescrição do direito.
PRESCRIÇÃO. Entendimento do D. Magistrado "a quo" no sentido de que o prazo

Ementa:
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. Ação de Execução proposta pelos terrenistas em face da construtora, pretendendo o pagamento da multa penal prevista no contrato, relativamente ao atraso na entrega dos imóveis prometidos como forma de pagamento pelo terreno. Sentença de extinção reconhecendo a prescrição do direito.
PRESCRIÇÃO. Entendimento do D. Magistrado "a quo" no sentido de que o prazo prescricional tivera início desde a data prevista no contrato para a entrega dos imóveis, computado o prazo de tolerância - Inadequação. Alegação dos recorrentes de que o atraso se perpetuou por 11 anos, entre fevereiro de 2005 (data prometida para a entrega) e fevereiro de 2014 (quando foi instalado o condomínio), tratando-se de relação de trato sucessivo - Acolhimento - Sentença de extinção cassada, servindo este acórdão como substitutivo.
MULTA PENAL. Previsão contratual expressa de penalidade à construtora, de R$ 6.000,00 por mês de mora na entrega dos imóveis aos terrenistas. Contudo, é o caso de parcial acolhimento das alegações da empreiteira nos embargos à execução - Efetiva violação, por ocasião da propositura da execução, ao disposto no artigo 412 do Código Civil - Valor da multa não pode exceder o valor do principal - Contrato prevendo expressamente o valor de R$ 120.000,00 - Importe cobrado a título de multa se mostrou superior ao valor do próprio contrato, devendo ser adequado para o prosseguimento da demanda originária.
VALOR DA EXECUÇÃO. Nos termos do artigo 292, § 3o, do NCPC, necessária a adequação do valor da causa (ação de execução), possibilitando o respectivo prosseguimento - Para tanto, deve ser considerado o valor do contrato, corrigido monetariamente pelo INCC, a partir da data da respectiva celebração até a data da propositura da ação executória.
RECURSO DO PATRONO DA CONSTRUTORA. Sucumbência - Alegação de que os honorários foram fixados em valor irrisório. Verba honorária em embargos à execução - Aplicação do artigo 85, § 2o, do NCPC e dos parâmetros firmados no recente julgado do STJ (REsp 1.746.072/PR) - Fixação dos honorários em favor da banca que patrocinou os interesses da construtora em 10% do valor do proveito econômico obtido com o parcial acolhimento dos embargos, ou seja, da diferença entre o valor dado inicialmente à execução pelos credores e o novo valor da causa, que deverá observar os critérios fixados neste acórdão.
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000055118
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do(a) Apelação Cível
no 1006611-62.2015.8.26.0248, da Comarca de Indaiatuba, em que são apelantes
GILBERTO JOSÉ VALIM e APARECIDA TERESA VALIM, é apelado TONIN
EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES LTDA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
JOÃO CARLOS SALETTI (Presidente) e COELHO MENDES.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
SILVIA MARIA FACCHINA ESPÓSITO MARTINEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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10a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1006611-62.2015.8.26.0248
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VOTO No 8582
No Processo - Classe:
1006611-62.2015.8.26.0248 - Apelação Cível
Origem:
Comarca de Indaiatuba
Juiz(a) de 1o Grau:
Sérgio Fernandes
Partes:
Apelantes: Gilberto José Valim e Aparecida Teresa Valim
Apelado: Tonin Empreendimentos e Construções Ltda
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. Ação de
Execução proposta pelos terrenistas em face da construtora,
pretendendo o pagamento da multa penal prevista no
contrato, relativamente ao atraso na entrega dos imóveis
prometidos como forma de pagamento pelo terreno.
Sentença de extinção reconhecendo a prescrição do direito.
PRESCRIÇÃO. Entendimento do D. Magistrado "a quo"
no sentido de que o prazo prescricional tivera início desde a
data prevista no contrato para a entrega dos imóveis,
computado o prazo de tolerância - Inadequação. Alegação
dos recorrentes de que o atraso se perpetuou por 11 anos,
entre fevereiro de 2005 (data prometida para a entrega) e
fevereiro de 2014 (quando foi instalado o condomínio),
tratando-se de relação de trato sucessivo - Acolhimento -
Sentença de extinção cassada, servindo este acórdão como
substitutivo.
MULTA
PENAL.
Previsão
contratual
expressa
de
penalidade à construtora, de R$ 6.000,00 por mês de mora
na entrega dos imóveis aos terrenistas. Contudo, é o caso de
parcial acolhimento das alegações da empreiteira nos
embargos à execução - Efetiva violação, por ocasião da
propositura da execução, ao disposto no artigo 412 do
Código Civil - Valor da multa não pode exceder o valor do
principal - Contrato prevendo expressamente o valor de
R$ 120.000,00 - Importe cobrado a título de multa se
mostrou superior ao valor do próprio contrato, devendo ser
adequado para o prosseguimento da demanda originária.
VALOR DA EXECUÇÃO. Nos termos do artigo 292, § 3o,
do NCPC, necessária a adequação do valor da causa (ação
de execução), possibilitando o respectivo prosseguimento -
Para tanto, deve ser considerado o valor do contrato,
corrigido monetariamente pelo INCC, a partir da data da
respectiva celebração até a data da propositura da ação
executória.
RECURSO
DO
PATRONO
DA
CONSTRUTORA.
Sucumbência - Alegação de que os honorários foram

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fixados em valor irrisório. Verba honorária em embargos à
execução - Aplicação do artigo 85, § 2o, do NCPC e dos
parâmetros firmados no recente julgado do STJ (REsp
1.746.072/PR) - Fixação dos honorários em favor da banca
que patrocinou os interesses da construtora em 10% do
valor do proveito econômico obtido com o parcial
acolhimento dos embargos, ou seja, da diferença entre o
valor dado inicialmente à execução pelos credores e o novo
valor da causa, que deverá observar os critérios fixados
neste acórdão.
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
Trata-se de Apelação interposta contra a sentença que julgou extinta,
com resolução de mérito, a Ação de Execução proposta por Gilberto e Aparecida Valim
contra "Tonin Empreendimentos".
O D. Magistrado acolheu os embargos à execução opostos pela
construtora e declarou superado o prazo prescricional decenal aplicável à pretensão
executiva, condenando os exequentes ao pagamento de honorários advocatícios de R$
5.000,00 (fls. 125/126, integrada às fls. 138).
Irresignados, os exequentes embargados recorreram asseverando que o
Juízo de Primeiro Grau teria, equivocadamente, adotado a data do fim do prazo para a
entrega do imóvel - 18/02/2005 - como termo inicial para a contagem da prescrição.
Aduziram, ainda, que o contrato celebrado entre as partes estabelecia o
pagamento da quantia mensal de R$ 6.000,00, em favor dos terrenistas, a cada mês de
mora da construtora na entrega dos 12 apartamentos aos quais teriam direito.
Portanto, a relação seria de trato sucessivo, em que a violação do
direito ocorreu de forma contínua, sendo o termo inicial da prescrição a data de
vencimento de cada parcela.
Desse modo, não se poderia falar em prescrição, pois no mês de
fevereiro de 2005 ocorreu o início do atraso, perdurando até fevereiro de 2014, ocasião
em que o condomínio foi efetivamente instalado.

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O direito ao recebimento do valor da multa surgiria mensalmente, em
virtude do não pagamento da penalidade pela inadimplência da construtora, tendo os
terrenistas pleno direito de exigir os valores devidos.
Além disso, teriam deixado claro na petição inicial que a cobrança
objeto dos autos referir-se-ia somente aos cinco anos anteriores à propositura da ação
(entre julho de 2010 e fevereiro de 2014), fato que teria sido ignorado na r. sentença.
Ao final, requereram a integral reforma do julgado, com o afastamento
da extinção da demanda e o prosseguimento da execução, respeitado o prazo
prescricional de 5 anos (fls. 143/148).
Em seguida, foi interposto recurso pelo Advogado da construtora, o
qual requereu fosse majorada a verba honorária, entendendo que o importe de
R$ 5.000,00 seria irrisório e incompatível com o previsto no artigo 85, § 2o, do NCPC
(fls. 150/155).
Nenhuma das partes apresentou contrarrazões (fls. 159).
É O RELATÓRIO.
Os recursos comportam parcial provimento.
Trata-se de causa complexa, demandando um maior detalhamento dos
fatos e direitos discutidos tanto nos autos dos embargos quanto na ação de execução.
Nos termos já relatados, os embargos à execução foram acolhidos pelo
D. Magistrado, para extinguir a execução entendendo que no momento da propositura
da ação pelos terrenistas em face da construtora (aos 23/06/2015) já superado o prazo
prescricional de 10 anos para a exigência da multa contratual, em atenção ao disposto no
artigo 205 do Código Civil.

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Todavia, em que pesem os argumentos contidos no julgado, impõe-se
a respectiva reforma, devendo ser afastado o decreto de extinção da execução, com o
acolhimento apenas parcial dos embargos da devedora.
Com efeito, restou incontroverso que as partes celebraram, em
18/02/2000, contrato no qual os exequentes entregaram à empreiteira executada um
imóvel para que nele fosse construído um edifício no estilo "flat", ficando avençado que
receberiam, como forma de pagamento, 12 unidades do empreendimento, além de 12
garagens.
O contrato encontra-se reproduzido às fls. 11/17 dos autos da Ação de
Execução no 1004752-11.2015.8.26.0248, cuja tramitação encontra-se suspensa em
razão da pendência do recurso contra a sentença proferida nos embargos.
O termo final previsto no contrato para a entrega das unidades foi
16/04/2005 (já computado o prazo de tolerância), mas o cumprimento efetivo somente
ocorreu em fevereiro de 2014, o que também restou incontroverso.
E, de fato, há no contrato previsão expressa de que os terrenistas
receberiam o valor de R$ 6.000,00 por mês de atraso para além do prazo de tolerância
(parágrafo único da cláusula 16 - fls. 16 dos autos da execução), tratando-se de típica
cláusula penal.
Ademais, não houve notícia de novação ou rescisão do contrato, tanto
é que a empreiteira nada alegou neste sentido nos respectivos embargos, ocupando-se de
apontar a ocorrência de confusão, prescrição, ausência de mora, violação ao artigo 412
do Código Civil, falta de certeza, exigibilidade e liquidez do título, a ocorrência de força
maior durante as obras.
Pleiteou, ainda, a denunciação do "Condomínio Number 1 Flat" à lide,
em litisconsórcio passivo e, ao final, a procedência dos embargos.

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Em primeiro lugar, verifica-se que a suposta confusão teria ocorrido
apenas com a instalação do condomínio - em fevereiro de 2014 - quando os terrenistas
passaram a ser condôminos e efetivos proprietários das unidades recebidas da
empreiteira.
Saliente-se que a demanda não foi proposta em face do condomínio,
mas da construtora responsável pelo empreendimento, de modo que não se poderia falar
em confusão no caso concreto, nem mesmo em denunciação do ente coletivo à lide, pois
o objeto da execução tratava exclusivamente do contrato celebrado entre os credores e a
devedora, sem a participação de terceiros.
Além disso, ao contrário do contido na sentença, não se verificou a
ocorrência de prescrição, pois, consoante asseverado pelos exequentes, tratou-se de
relação de trato sucessivo, de modo que a data do termo final para entrega, contida no
contrato, de maneira nenhuma poderia ser utilizada como marco inicial da prescrição.
O caso se submete, na realidade, ao prazo quinquenal previsto no § 5o
do artigo 206 do Código Civil, por se tratar de "pretensão de cobrança de dívidas
líquidas constantes de instrumento público ou particular", sendo certo que existindo
previsão expressa de multa mensal em razão do inadimplemento pela construtora, o
direito dos credores surgiu a cada mês inadimplido, pelo princípio da "actio nata".
Aliás, respeitados os argumentos da construtora - em especial aqueles
relacionados às catástrofes ambientais que atingiram a obra - a mora restou evidenciada,
não sendo suficientes as alegações de caso fortuito ou força maior para descaracterizá-la
no caso concreto, em que o atraso superou 11 anos.
No mais, não há que se falar em falta de certeza, exigibilidade ou
liquidez ao título, pois o contrato apresentado nos autos da execução foi assinado pelas
partes, contendo cláusulas expressas e claras, firmadas de acordo com a lei, sendo um
instrumento apto para fundamentar a pretensão dos exequentes.

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Por outro lado, deve ser acolhida a alegação de violação ao artigo 412
do Código Civil, in verbis: "O valor da cominação imposta na cláusula penal não
pode exceder o da obrigação principal".
Isso porque, como se pôde notar da cláusula 15 da avença (fls. 15 dos
autos da execução), as partes concordaram que o contrato teria o valor fixo de R$
120.000,00, importe que deve ser enquadrado no conceito de "obrigação principal" do
artigo acima referido.
Neste contexto, por aplicação do contido no dispositivo legal acima
mencionado, a pretensão dos exequentes, deduzida na ação de execução, deve ser
limitada ao valor do contrato, atualizado.
Em consequência, nos termos do artigo 292, § 3o, do Novo Código de
Processo Civil, o valor da execução deve ser alterado para que reflita a solução proferida
nesta sede, devendo ser considerado o valor do contrato devidamente corrigido
monetariamente desde a data da respectiva celebração até a propositura da ação,
utilizando-se como parâmetro, à míngua de previsão contratual, o INCC-FGV, índice
próprio das relações que tratam da construção civil.
Sem prejuízo, deverá incidir correção monetária até a data do efetivo
pagamento da verba devida, com juros de 1% a contar da citação na demanda
executória.
Por fim, o apelo do patrono da construtora deve ser provido, pois
considerando o disposto no artigo 82, § 2o, do NCPC e o entendimento recente do
Superior Tribunal de Justiça lançado no REsp 1.746.072/PR (Relator para o acórdão
Ministro Raul Araújo), os honorários sucumbenciais devem ser fixados em 10% do
valor do proveito econômico obtido pela executada - ou seja, a diferença entre o valor
dado à execução pelos autores e o novo valor exequendo, adotando-se os critérios
determinados neste acórdão.

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Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento aos
recursos, para reformar em parte a sentença proferida nos embargos e determinar o
prosseguimento da execução, com as adequações necessárias providenciadas pelos
exequentes perante o MM Juízo de origem, nos termos da fundamentação.
SÍLVIA Maria Facchina ESPÓSITO MARTINEZ
Relatora