Tribunal: TJSP
Processo: 0063982-49.2010.8.26.0224
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
APELAÇÃO – Estelionato – Nova Lei no 13.964/19 - Ação penal condicionada a representação - Condição de prosseguibilidade já que a necessidade de representação é norma mais benéfica ao réu, devendo, pois, retroagir – Desnecessidade, contudo, de conversão do julgamento em diligência – Intenção de processar o acusado que é inferida do registro da ocorrência e das declarações subsequentes do

Ementa:
APELAÇÃO – Estelionato – Nova Lei no 13.964/19 - Ação penal condicionada a representação - Condição de prosseguibilidade já que a necessidade de representação é norma mais benéfica ao réu, devendo, pois, retroagir – Desnecessidade, contudo, de conversão do julgamento em diligência – Intenção de processar o acusado que é inferida do registro da ocorrência e das declarações subsequentes do ofendido, nenhuma delas retrocedendo no aspecto – Artigo 171, "caput", do Código Penal – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Sentença condenatória – Recurso interposto pela defesa colimando o redimensionamento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Dosimetria que não merece reparos – Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito – Impossibilidade – Inteligência do artigo 44, incisos II e III, do Código Penal – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000280822
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0063982-49.2010.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante APARECIDO
CAVILHA GOMES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO E TOLOZA NETO.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0063982-49.2010.8.26.0224 -Voto no 00878
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Apelação no. 0063982-49.2010.8.26.0224
Apelante: Aparecido Cavilha Gomes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Guarulhos
Magistrado (a): Luis Antônio Nocito Echevarria
Voto no 00878
APELAÇÃO Estelionato Nova Lei no 13.964/19 - Ação penal
condicionada a representação - Condição de prosseguibilidade já
que a necessidade de representação é norma mais benéfica ao réu,
devendo, pois, retroagir Desnecessidade, contudo, de conversão
do julgamento em diligência Intenção de processar o acusado
que é inferida do registro da ocorrência e das declarações
subsequentes do ofendido, nenhuma delas retrocedendo no aspecto
Artigo 171, “caput”, do Código Penal Materialidade e autoria
suficientemente demonstradas Sentença condenatória Recurso
interposto pela defesa colimando o redimensionamento da pena e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos Dosimetria que não merece reparos Substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direito

Impossibilidade Inteligência do artigo 44, incisos II e III, do
Código Penal Recurso desprovido.
Trata-se de apelação criminal interposta contra r. sentença de
fls. 430/437, que condenou Aparecido Cavilha Gomes, como incurso no artigo 171,
“caput”, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 1 (um) ano, 08 (oito) meses e
04 (quatro) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 16
(dezesseis) dias-multa. Afastou-se qualquer benesse excludente do cárcere, em razão das
circunstâncias judiciais (artigo 44, inciso II, do Código Penal).
Opostos embargos de declaração pelo réu (fls. 440/441),
foram acolhidos pela decisão de fls. 442/443 para sanar a contradição existente no tocante à
dosimetria da pena, passando a constar que o réu foi condenado a 01 (um) ano e 09 (nove)
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-
multa, no mínimo legal.
O apelante, em razões de recurso (fls. 449/454), busca a
reforma parcial do r. decisório. Requer a redução da majoração da reprimenda, alegando

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ser desproporcional. Diz que a sanção não pode ser exasperada em razão do “quantum” de
prejuízo material sofrido pela vítima ou tampouco em razão do “pouco caso com a justiça”,
vez que se trata de mera opinião do julgador. Noutro lado, pugna a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Regularmente processado o recurso, com contrarrazões às fls.
487/490.
A
D.
Procuradoria
Geral
de
Justiça
opinou
pelo
desprovimento do recurso (fls. 496/503).
De conformidade com a Resolução no 772/17, não houve
oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
1) Lei 13.964/2019.
Como prevalece na doutrina penalista, a representação é
condição de procedibilidade nos casos de crimes com ação penal pública condicionada.
Norma que lhe diga respeito tem natureza híbrida, penal e processual penal, de sorte que
retroage quando instituída em benefício do réu.
Caso o delito já esteja sendo apurado ou processado quando a
representação passa a ser exigida, sua natureza jurídica será de condição de
prosseguibilidade.
Logo, as vítimas dos inquéritos e processos em curso (ainda
que julgados, mas sem trânsito em julgado) devem ser intimadas a se manifestar sobre a
representação.
Ausente a manifestação, ocorrerá a decadência do direito de
representação em 30 dias, uma vez adotado, por analogia, o prazo concedido pelo artigo 91
da Lei 9.099/1995, já que no ponto a Lei 13.964/2019 é omissa.
Já no caso de a vítima informar expressamente que não deseja
representar, haverá a renúncia explícita ao direito de representação, seja por analogia ao
artigo 107, V, do Código Penal, seja porque o rol de possibilidades de extinção da
punibilidade não é exaustivo.
Tal providência não é necessária, contudo, se dos autos puder
ser inferida a inequívoca intenção do ofendido quanto ao desfecho criminal (a
representação criminal prescinde de maiores formalidades).

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E neste aspecto o que temos é que foi a própria vítima quem
procurou a autoridade policial, registrou a ocorrência, prestou declarações e, mais uma vez,
já em juízo, reiterou o que dissera em solo policial.
Logo,
tenho
como
preenchida
a
condição
de
prosseguibilidade, de modo que não há que se converter o julgamento em diligência.
2) Mérito.
Consta na denúncia que, no dia 24 de fevereiro de 2010, em
horário incerto, na cidade de Guarulhos/SP, o réu Aparecido Cavilha Gomes obteve, para
si, vantagem ilícita consistente em um veículo Fiat/Fiorino, de placas KZB0625, avaliado
em R$26.000,00 (vinte e seis mil reais), em prejuízo da vítima Orlando Monteiro da
Silva, induzindo-a em erro, mediante fraude.
Consta, também, que o sentenciado ficou sabendo que a
vítima era proprietário do veículo acima descrito e pretendia vendê-lo. Então, o réu entrou
em contato com ela, dizendo-se interessado em adquirir o carro, utilizando-se dos dados
qualificativos de seu irmão Paulo Cavilha. No local e dia combinados, vítima e réu se
encontraram e celebraram um contrato de compra e venda, ficando acordado que o
sentenciado pagaria o bem, em parcelas. Assim, o réu preencheu e assinou 60 notas
promissórias com a quantia de R$720,00 (setecentos e vinte reais) cada uma, e assinou
como se fosse seu irmão Paulo.
Entretanto, decorrido o prazo para pagamento da primeira
parcela, não encontrando o sentenciado, a vítima entrou em contato através dos dados
fornecidos, momento em que tomou conhecimento da fraude.
A materialidade do crime está comprovada pelo boletim de
ocorrência (fls. 03/04), notas promissórias (fls. 67), recibo de venda do veículo automotor
(fls. 68), bem como pela prova oral colhida.
A materialidade e autoria do delito restaram indenes de
dúvidas, resultantes da prova colhida e muito bem delineada pelo Juiz sentenciante, tanto é
que sequer houve apelo defensivo neste sentido.
A discussão cingir-se-á, então, somente à impugnação, ou
seja, o aspecto da dosimetria e regime inicial que se pretende mais favoráveis.
Passo à análise da dosimetria.
Na primeira fase, conforme o art. 59 do Código Penal, a pena

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foi corretamente exasperada em 1⁄4 , em razão dos maus antecedentes e do pouco caso com
a justiça, diga-se, conduta social do sentenciado, e em mais 1/5 em razão do prejuízo
sofrido pela vítima, a qual não conseguiu recuperar seu veículo ou tampouco receber o
valor correspondente ao bem, avaliado, na época dos fatos 24/07/2010, em R$26.000,00
(vinte e seis mil reais), quando o salário mínimo correspondia a R$510,00 (quinhentos e
dez reais).
No tocante aos maus antecedentes, é oportuno observar que o
réu ostenta quatro condenações transitadas em julgado:
1) Processo no 224.01.1988.016231-1, artigo 132, do Código Penal
(fls. 111);
2) Processo no 235/1898, artigo 157, § 2o, incisos I e II, cc. artigo 69,
ambos do Código Penal e artigo 159, “Caput”, cc. artigo 69, ambos do Código Penal (fls.
113);
3) Processo no 229/1992 artigo 157, § 3o, 2a parte, do Código Penal
(fls. 126);
4) Processo no 141/1987, artigo 157, incisos I e II, do Código Penal
(fls. 127 e 138).
Destarte, corretamente exasperada a reprimenda, na primeira
fase da dosimetria.
Na segunda fase, observado que o réu, além das condenações
já mencionadas, ostenta outra advinda do processo no 1704-65.1994 (fls. 353 artigo 121,
§ 2o, incisos I e IV, do Código Penal), portanto, é reincidente, a reprimenda foi majorada
em mais 1/6, resultando em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de
16 (dezesseis) dias-multa.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição
de pena, a sanção foi fixada em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e ao pagamento
de 16 (dezesseis) dias-multa.
No tocante a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, também não vinga a pretensão por estarem presentes circunstâncias
judiciais desfavoráveis, conforme destacado no “decisum” atacado:
“Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direito em razão das circunstâncias judiciais (artigo 44, inciso III,

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Código Penal).” (fls. 436)
Nesse sentido é o entendimento do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“É pacífico neste Tribunal Superior o entendimento de que
'quando há circunstância judicial considerada em desfavor do réu, não há como conceder
o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, à luz
do art. 44, inciso III, do Código Penal' (HC 215.567/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta
Turma, DJe 25/06/2012). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgReg no
AREsp no 550501 / SC, Sexta Turma, Relatora Ministra Thereza de Assis Moura, j.
30/06/2015, v.u.)
Aliás, essa é a posição do Excelso Supremo Tribunal:
“Não é viável proceder à substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, pois embora preenchido o requisito objetivo previsto
no inciso I do art. 44 do Código Penal, as instâncias ordinárias concluíram, com
observância das balizadas no art. 44, III, do CP, que a substituição da pena privativa de
liberdade não se revela adequada na espécie, mormente em face das circunstâncias
judiciais desfavoráveis.” (HC no 118.605 / RN, Segunda Turma, Relator Ministro Teori
Zavascki, j. 11/03/2014)
Além disso, cabe destacar que o réu é reincidente, fato que
também obstaculiza sua pretensão de substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, inciso II, do Código Penal.
Pelas mesmas razões não se aplica o sursis penal.
Logo, o improvimento do recurso é medida que se impõe.
Desta forma, por este voto NEGA-SE PROVIMENTO AO
RECURSO, mantendo-se a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
XISTO RANGEL
RELATOR