Tribunal: TJSP
Processo: 0008891-61.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000204
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0008891-61.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante
GUSTAVO VINICIUS DOS SANTOS MESSIAS, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso para, cassando a r. decisão de fls. 14/15, determinar a
elaboração de novo cálculo que adote o lapso temporal de 40% (quarenta por
cento) da pena do sentenciado para fins de progressão de regime, nos termos do
artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei no
13.964/2019. Consideraram, desde já, prequestionadas as matérias debatidas no
processo, para fins de eventual manejo de recursos às Cortes Superiores. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 7 de dezembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008891-61.2020.8.26.0502 -Voto no 36.039
2
Agravo em Execução no 0008891-61.2020.8.26.0502
Comarca de Campinas
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 36.039
Agravo em Execução
Retificação do cálculo de pena

Indeferimento
Recurso objetivando a aplicação da
porcentagem de 40% (quarenta por cento) da pena para
fins de progressão de regime, nos termos do inciso V, do
artigo 112 da Lei de Execução Penal
Admissibilidade

Sentenciado não reincidente na prática de crime hediondo
ou equiparado - Aplicação da novatio legis in mellius

Interpretação in bonam partem do inciso V, do artigo 112
da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei no
13.964/2019 - Inteligência dos artigos 5o, inciso XL, da
Constituição Federal, 2o do Código Penal e 66, inciso I, da
Lei de Execução Penal - Necessidade de elaboração de
novo cálculo de pena. Recurso provido.
1. Trata-se de Agravo em Execução interposto
por Gustavo Vinícius dos Santos Messias, nos autos da Execução
Penal no 0003303-55.2016.8.26.0521, contra a r. decisão que indeferiu
a retificação do cálculo de pena, sendo ali considerado o lapso temporal
de 60% (sessenta por cento) da pena para fins de progressão de regime,
nos termos do inciso VII, do artigo 112 da Lei de Execução Penal (fls.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008891-61.2020.8.26.0502 -Voto no 36.039
3
14/15).
Irresignado, recorre. Alega, em síntese, que
não se trata de sentenciado reincidente específico na prática de crime
hediondo ou equiparado, razão pela qual postula a retificação do cálculo
de pena, devendo ser a aplicada a lei penal mais benéfica, com a fixação
do lapso temporal de 40% (quarenta por cento) da pena para fins de
progressão de regime, nos termos do inciso V do artigo 112 da Lei de
Execução Penal, com a redação dada pela Lei no 13.964/2019.
Regularmente processado o recurso, a MMa.
Juíza a quo manteve a r. decisão impugnada e a d. Procuradoria Geral da
Justiça manifesta-se pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
2. O recurso comporta provimento.
De proêmio, apenas para que não fique sem
registro, compulsando-se os autos, verifica-se que o agravante foi
condenado às penas de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
500 dias-multa, no mínimo legal, pelo cometimento do crime de tráfico
de entorpecentes em 28.03.2015, nos autos da Ação Penal no
0000235-78.2015.8.26.0571, com trânsito em julgado para ambas as
partes em 25.10.2017.
Antes, porém, o agravante fora condenado à
pena de 02 meses de prestação de serviços à comunidade, pelo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008891-61.2020.8.26.0502 -Voto no 36.039
4
cometimento do crime de posse de entorpecente para uso próprio, nos
autos da Ação Penal no 59/13, extinta a punibilidade em 22.04.2014 (fls.
07/11).
De modo que a prática do novo delito (tráfico
de entorpecentes), cujas penas são integrantes desta Execução, dentro
do prazo depurador de 05 anos contados a partir desta última data
(22.04.2014), está a evidenciar a configuração da reincidência não
específica do sentenciado.
Neste contexto, o agravante pleiteou e viu
indeferida pela Magistrada a quo a retificação do cálculo de sua pena
(fls.14/15), pelos seguintes fundamentos:
“A questão é recente e muito controvertida, motivo
pelo qual o Deecrim da 4a Região firmou entendimento
para evitar decisões que possam gerar insegurança
jurídica aos sentenciados.
Assim, respeitada manifestação da defesa, no tocante
ao pedido de aplicação do percentual de 40% para
progressão de regime, anunciado no inciso V do artigo
112 da LEP com redação dada pela Lei n. 13.964/2019,
o pedido não merece prosperar, haja vista previsão
expressa de sua aplicação ao sentenciado primário.
No
caso
dos
autos,
tratando-se
de
sentenciado
reincidente, tendo cometido ainda crime hediondo,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008891-61.2020.8.26.0502 -Voto no 36.039
5
mantém-se o percentual de 60% trazido pela nova lei,
sendo o mesmo aplicado em face da legislação anterior
que regia o caso, ou seja, 3/5.
Por outro lado, smj, o legislador não pretendeu
deixar situação não abrangida pela lei 13.964/2019,
no tocante aos percentuais para benefícios.
Assim, com relação ao sentenciado GUSTAVO VINICIUS
DOS
SANTOS
MESSIAS,
CPF:
387.904.628-07,
RG:
45.672.139, RJI: 170344993-93, recolhido(a) no(a)
Penitenciária "Odete Leite de Campos Critter" -
Hortolândia II + Alta Progressão, não vislumbrando a
existência de lei posterior mais benéfica, INDEFIRO o
pedido, mantendo-se a fração apontada no cálculo
retro.”
Contra essa decisão insurge-se o agravante
pelos motivos acima já explicitados.
Razão lhe assiste.
Inicialmente, previa o parágrafo 2o do artigo 2o
da Lei dos Crimes Hediondos lapsos temporais diferenciados para fins de
progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou
equiparados, in verbis:
§2o A progressão de regime, no caso dos condenados
aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008891-61.2020.8.26.0502 -Voto no 36.039
6
cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se
reincidente. (g.n.).
Posteriormente,
sobreveio
a
Lei
no
13.769/2018, cujo artigo 4o alterou a redação do parágrafo 2o do artigo
2o da Lei no 8.072/90, mantendo os lapsos temporais anteriormente
estabelecidos, mas com a seguinte ressalva:
§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados
pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o
cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se
reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o do
art.112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei
de Execução Penal).(g.n.)
E por força do artigo 3o da mesma Lei, incluiu-
se o parágrafo 3o do artigo 112 da Lei de Execução Penal:
Art.
112.
A
pena
privativa
de
liberdade
será
executada em forma progressiva com a transferência
para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
..................................
§ 3o No caso de mulher gestante ou que for mãe ou
responsável por crianças ou pessoas com deficiência,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008891-61.2020.8.26.0502 -Voto no 36.039
7
os
requisitos
para
progressão
de
regime
são,
cumulativamente:
I - não ter cometido crime com violência ou grave
ameaça a pessoa;
II - não ter cometido o crime contra seu filho ou
dependente;
III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena
no regime anterior;
IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário,
comprovado pelo diretor do estabelecimento;
V - não ter integrado organização criminosa.
Assim, dali em diante, os condenados por
crimes hediondos ou equiparados para preencherem o requisito objeto
para fins de progressão de regime deveriam cumprir as frações de 2/5
(dois quintos) e 3/5 (três quintos) de suas penas, se primários ou
reincidentes, respectivamente, ressalvada a hipótese de mulher gestante,
mãe ou responsável por criança ou pessoa com deficiência, primária, com
bom comportamento carcerário, condenada por crime sem violência ou
grave ameaça não cometido contra filho ou dependente e não integrante
de organização criminosa, conforme leitura conjunta dos artigos 2o,
parágrafo 2o da Lei no 8.072/80 e 112, parágrafo 3o da Lei de Execução
Penal.
Até que mais recentemente, em 24.12.2019,
com o advento da Lei no 13.964/2019 (denominado Pacote Anticrime),

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008891-61.2020.8.26.0502 -Voto no 36.039
8
houve alterações substanciais em diversos diplomas legislativos, dentre
eles a Lei de Execução Penal, especialmente no tocante aos lapsos
temporais para fins de progressão de regime, agora expressos em forma
de porcentagem, como se vê a seguir:
“Art.
112. A
pena
privativa
de
liberdade
será
executada em forma progressiva com a transferência
para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido sem
violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o
apenado for primário e o crime tiver sido cometido
com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa
ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado
for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008891-61.2020.8.26.0502 -Voto no 36.039
9
for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário,
vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a
prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente em crime hediondo ou equiparado com
resultado
morte,
vedado
o
livramento
condicional.”(g.n.)
E também a revogação do parágrafo 2o do
artigo 2o da Lei no 8.072/90, com a redação que lhe havia sido dada pelo
artigo 4o da Lei 13.769/2018, porém se manteve, na íntegra, o parágrafo
3o do artigo 112 da Lei de Execução Penal, introduzido pela Lei no
13.768/2018.

De tal sorte que, a partir de então, somente a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008891-61.2020.8.26.0502 -Voto no 36.039
10
Lei de Execução Penal passou a prever os critérios para preenchimento
do requisito objetivo para fins de progressão de regime aos condenados
por crimes hediondos ou equiparados.
Desse modo, já sob a égide das modificações
legislativas acima referidas, a douta Magistrada a quo, por decisão
proferida em 31.07.2020, indeferiu a retificação do cálculo de pena,
sendo ali considerado o lapso temporal de 60% (sessenta por cento),
para fins de progressão de regime, nos termos do inciso VII, do artigo
112 da Lei de Execução Penal (fls. 14/15).
Entretanto, cumpre registrar que, antes da
superveniência da Lei no 13.964/2019, não havia que se falar em
reincidência específica para o estabelecimento da fração de 3/5 (três
quintos) da pena para progressão de regime.
Com efeito, dispunha o artigo 2o, parágrafo 2o,
da Lei no 8.072/90, “a progressão de regime, no caso dos
condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o
cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for
primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”. (g. n.)
Observe-se que o legislador havia usado o
vocábulo reincidência, genericamente considerada, na medida em que
exigia o cumprimento de 2/5 do apenado primário e 3/5 do reincidente,
sem estabelecer qualquer distinção entre a reincidência específica ou
genérica.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008891-61.2020.8.26.0502 -Voto no 36.039
11
A
propósito,
o
entendimento
do
Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
PROGRESSÃO DE REGIME. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA
PELO
JUÍZO DA EXECUÇÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. CIRCUNSTÂNCIA
PESSOAL QUE INTERFERE NA EXECUÇÃO COMO UM TODO.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 APENAS AO REINCIDENTE
ESPECÍFICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO
LEGAL.
1.
A
reincidência
do
acusado
constitui
circunstância
pessoal que acompanha o condenado
durante toda a execução, podendo ser reconhecida pelo
Juízo que supervisiona o cumprimento da pena, ainda
que não declarada pelo Juízo que prolatou a sentença
condenatória. Precedentes. 2. De outra parte, firmou-
se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no
sentido de que, nos termos da legislação de regência,
mostra-se
irrelevante
que
a
reincidência
seja
específica em crime hediondo para a aplicação da
fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve
haver distinção entre as condenações anteriores (se
por crime comum ou por delito hediondo).3. Agravo
regimental não provido.”1
Nessa toada, de todo aplicável e adequado à
1 AgRg no HC 494.404/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe
20/05/2019

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008891-61.2020.8.26.0502 -Voto no 36.039
12
espécie a parêmia latina ubi lex non distinguit nec nos distinguere
debemus: quer significar, esse basilar princípio de hermenêutica, que
“onde a lei não distingue não pode o intérprete fazer distinção”.
Agora, não mais.
Condenados
por
crimes
hediondos
ou
equiparados, se primários, devem cumprir 40% (quarenta por cento) da
pena e, se reincidentes específicos, 60% (sessenta por cento) da
reprimenda, nos termos do artigo 112, incisos V e VII, respectivamente,
da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei no 13.964/2019:
“(...) V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime hediondo
ou equiparado, se for primário;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado;” (g.n.)
À evidência, o legislador infraconstitucional
manteve, só que agora em porcentagem, os mesmos lapsos temporais
para a progressão de regime previstos no revogado parágrafo 2o, do
artigo 2o da Lei no 8.072/90, mas diferentemente da legislação outrora
vigente, expressamente condicionou a aplicação do inciso VII à
reincidência específica do agente em crimes hediondos ou equiparados.
E assim o fez no gozo de sua competência
constitucionalmente assegurada (artigo 24, inciso I), decorrente de livre

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008891-61.2020.8.26.0502 -Voto no 36.039
13
opção de política criminal, sem que tal signifique, necessariamente,
qualquer contrariedade a princípios e valores, implícitos ou expressos, da
Carta Constitucional de 1988, à exceção do mandado de criminalização
insculpido no artigo 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal.
Nesse passo, vislumbra-se a inobservância do
sobredito mandado de criminalização, consistente na necessidade de
tratamento mais rigoroso aos condenados pelos crimes hediondos ou
equiparados
(inciso
XLIII),
na
medida
em
que
o
legislador
infraconstitucional, certamente açodado em alterar a realidade e
desatento para com a sorte da sociedade, deixou de deliberar acerca do
lapso temporal para fins de progressão de regime aos condenados por
crimes hediondos ou equiparados que não sejam reincidentes específicos,
dando ensejo à indecorosa lacuna legislativa.
De tal sorte que, para integração da lacuna
legislativa que se apresenta, alternativa não se vislumbra senão aquela
condizente com a aplicação do mesmo lapso temporal para fins de
progressão de regime aos condenados primários e reincidentes em
crimes hediondos ou equiparados até que sobrevenha nova legislação a
corrigir este quadro, reconhecendo-se, neste momento, a aplicação de lei
penal mais benéfica, com a interpretação extensiva in bonam partem do
inciso V, do artigo 112 da Lei de Execução Penal, nos termos dos artigos
5o, inciso XL, da Constituição Federal, 2o do Código Penal e 66, inciso I,
da Lei de Execução Penal.
O Direito não deve se circunscrever tão-

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008891-61.2020.8.26.0502 -Voto no 36.039
14
somente à lei e sua aplicação às ultrapassadas diretrizes do positivismo
jurídico,
a
desprezar
o
pensamento
jurídico
contemporâneo
consubstanciado
no
neoconstitucionalismo,
onde
predominam
os
princípios constitucionais e sua força normativa.
Nesse ponto, o inconformismo de alguns com a
forma como a Lei de Execução Penal vem sendo aplicada no Brasil, não
há de servir para que se estabeleçam interpretações que afastem valores
e princípios constitucionalmente previstos, tal como a de que o legislador
infraconstitucional ao editar a Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime)
objetivou o endurecimento dos lapsos temporais de cumprimento de
pena para fins de progressão de regime atinentes aos crimes hediondos
ou equiparados, não sendo possível dispensar tratamento igualitário aos
indivíduos primários e reincidentes.
Ao reverso, estar-se-ia adotando interpretação
extensiva à norma penal insculpida no inciso VII, do artigo 112 da Lei de
Execução Penal, em desfavor do reeducando, o que se afigura de todo
inadmissível e incompatível com o princípio da legalidade.
Ou, ainda, a interpretação segundo a qual o
legislador
infraconstitucional
faz
uso
da
expressão
“reincidente
específico” quando assim a deseja (artigo 83, inciso V, do Código Penal,
por exemplo), razão pela qual se não o fez, como se denota na redação
do inciso VII do artigo 112 da Lei de Execução Penal, seria perfeitamente
admissível a incidência do lapso temporal previsto neste dispositivo aos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008891-61.2020.8.26.0502 -Voto no 36.039
15
reeducandos portadores de reincidência genérica, tal como se entendia
ao interpretar o revogado §2o do artigo 2o da Lei dos Crimes Hediondos.
Nada mais descabido. Isto porque, dessa vez, a
literalidade do dispositivo em comento e a leitura conjunta do inciso V, do
artigo da Lei de Execução Penal, denotam exatamente o contrário, senão
vejamos:
“(...) V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime hediondo
ou equiparado, se for primário;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado;” (g.n.)
Observa-se que, diferentemente do antigo §2o
do artigo 2o da Lei no 8.072/90, o referido inciso VII expressamente
condiciona a aplicação do lapso temporal nele descrito tão-somente ao
reincidente “na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Ademais, sob a ótica do aspecto redacional,
verifica-se flagrante diferença entre os incisos V e VII, de tal sorte que,
se o legislador infraconstitucional realmente não quisesse condicionar a
incidência do inciso VII à necessidade da reincidência específica do
agente, assim o teria redigido, à semelhança do inciso V:
VII 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for condenado pela prática de crime hediondo ou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008891-61.2020.8.26.0502 -Voto no 36.039
16
equiparado, se for reincidente;
E se não o redigiu desta forma, certamente
porque deixou claro que a lei não contém palavras inúteis (verba cum
effectu sunt accipienda).
A propósito, entendimento do Colendo Superior
Tribunal de Justiça a acerca do tema:
“(...) Assim, como não é crime hediondo, não deve
incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112,
VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma
vez
que
lá
o
executado
deve
ser
reincidente
específico (reincidência em crime hediondo):
...............................................
Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior
art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a
pena para fins de lapso temporal para progressão de
regime, uma vez que foi revogado pela nova lei acima
citada,
cuja
revogação
foi
mais
benéfica
ao
executado,
porquanto
o
texto
do
dispositivo
considerava reincidência de qualquer crime, comum ou
hediondo.”2 (g.n)
E desta Colenda 13a Câmara de Direito
Criminal:
2 STJ HC no 533.016, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 31.03.2020.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008891-61.2020.8.26.0502 -Voto no 36.039
17
“Com efeito, o inciso V do artigo 112 do Código Penal
estabelece como requisito objetivo para a progressão
de regime o cumprimento de, ao menos, 40% da pena, se
o apenado for condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, se for primário; e o inciso
VII
do
mesmo
artigo
estabelece
como
requisito
objetivo para a progressão de regime o cumprimento
de, ao menos, 60% da pena, se o apenado for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado.
Assim, considerando o entendimento agora adotado no
sentido de que o “tráfico privilegiado” é crime de
natureza comum, o agente condenado anteriormente pela
prática
do
crime
de
“tráfico
privilegiado”
e,
posteriormente, pelo crime de tráfico de drogas, não
pode ser considerado reincidente em crime de natureza
hedionda ou equiparada à hedionda.
Ademais, o artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90, que
expressamente estabelecia para fins de progressão de
regime
o
cumprimento de 3/5 da pena para os
condenados por crime hediondo que fossem reincidentes
(independentemente da natureza da reincidência, se
comum ou se em crimes hediondos ou equiparados), foi
expressamente revogado com o advento da Lei no
13.964/2019.
Dessa forma, considerando a ausência de previsão
legal acerca do percentual de pena que deve ser

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008891-61.2020.8.26.0502 -Voto no 36.039
18
cumprido para fins de progressão de regime nos casos
em que o agente é condenado por crime hediondo ou
equiparado, mas é reincidente em crime comum, deverá
ser adotada a solução mais benéfica a ele, ou seja,
deverá ser adotado o percentual de 40%, previsto no
inciso V do artigo 112 da Lei de Execuções Penais,
ainda que tal inciso mencione expressamente que este
percentual
se
aplica
aos
condenados
por
crime
hediondo ou equiparado, primários.”3 (g.n.)
De igual modo, outros julgados recentes desta
Corte de Justiça:
“Agravo em execução - Recurso defensivo. Homologação
de cálculo de liquidação de penas Execução relativa
ao crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 -
Anterior
condenação
por
tentativa
de
furto
qualificado
-
Reincidência
específica

-
Não
configuração - Cumprimento de 60% da pena para a
progressão de regime Impossibilidade - Ausência de
previsão legal do quantum exigível no caso -
Interpretação mais benéfica - Aplicação do disposto
no art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei 13964/19 -
"Novatio legis in mellius" Inteligência dos arts. 5o,
XL, da CF, 2o do CP, e 66, I, da LEP. Provimento ao
3 Agravo em Execução penal no 000553-75.2020.8.26.0154, 13a Câmara de Direito Criminal, Relator Des. Luis Augusto de
Sampaio Arruda, julgado em 17.04.2020, v.u.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008891-61.2020.8.26.0502 -Voto no 36.039
19
recurso para determinar a retificação da conta.”4
(g.n.)
“EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - PEDIDO DE
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O ARGUMENTO DE SER
NECESSÁRIA
A
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA
EM
CRIME
HEDIONDO CABIMENTO LEI No 13.964/19 QUE EXCLUI A
HEDIONDEZ DO TRÁFICO DE DROGAS COM APLICAÇÃO DO
REDUTOR PREVISTO NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No
11.343/06 - NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA LEP QUE
CONDICIONA
A
APLICAÇÃO
DO
LAPSO
MAIS
GRAVE
À
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA
EM
CRIME
HEDIONDO
OU
EQUIPARADO - LEI NOVA MAIS BENÉFICA AO SENTENCIADO
PRECEDENTES - DECISÃO REFORMADA RECURSO PROVIDO.”5
(g.n.)
Nessa mesma linha de raciocínio, a ensinança
do ilustre Professor Renato Brasileiro de Lima:
“(...) quando ainda em vigor o §2o da Lei no
8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado que fosse reincidente era
obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para
4 Agravo em Execução Penal no 0001103-70.2020.8.26.0154, 12a Câmara de Direito Criminal, Relator Des. Vico Mañas,
julgado em 19.05.2020, v.u.
5 Agravo em Execução Penal no 0001480-89.2020.8.26.0041, 4a Câmara de Direito Criminal, Relatora Des. Ivana David,
julgado em 29.04.2020, v.u.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008891-61.2020.8.26.0502 -Voto no 36.039
20
fins de progressão de regimes. Como a lei, à época,
falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer
ressalva quanto à espécie genérica ou específica -,
era dominante o entendimento de que seu regramento
era válido para ambas as hipóteses. Em sentido
diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação
determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao
apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o
apenado reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado. Como se pode notar, trata-se reincidência
específica
em
crimes
dessa
natureza,
não
necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro
e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e
terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de
apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime
qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer
novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se
revela possível a aplicação do inciso VII do art.
112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio
anteriormente feito em relação ao inciso IV do artigo
112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40%
(quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou
equiparado) em questão não tenha resultado morte,
hipótese esta em que seria aplicável o percentual de
50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008891-61.2020.8.26.0502 -Voto no 36.039
21
alínea “a”, da LEP;”6
Desse modo, a alteração legislativa promovida
pela Lei no 13.964/2019 não previu expressamente a situação do
agravante, de tal sorte que este não pode ser prejudicado com
interpretação ampliativa. Entender-se de modo diferente, estar-se-á a
vulnerar a norma constitucional segundo a qual a lei penal não
retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
E mais. Estar-se-á a violar os princípios da
legalidade e da separação dos poderes. Primeiro, porque se estaria a
aplicar a “Lei” sem que ela discipline explicitamente a situação específica.
E, segundo, porque ao não ser disciplinada, na medida em que o Juiz a
faz está a substituir o legislador, em flagrante afronta à Constituição
Federal, cuja observância é fundamental para preservação das bases do
Estado Democrático de Direito.
Destarte, em sendo esse o quadro apresentado
pelo agravante e a realidade do Direito Positivo, exsurge imperioso o
provimento do recurso para que se proceda à realização de novo cálculo
que adote o lapso temporal de 40% (quarenta por cento) da pena do
sentenciado para fins de progressão de regime, nos termos do artigo
112, inciso V, da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei
13.964/2019.
6 Lima, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único
8.ed. ver., atual. e ampl.
Salvador: JusPODIVM, 2020.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008891-61.2020.8.26.0502 -Voto no 36.039
22
3. Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso
para, cassando a r. decisão de fls. 14/15, determinar a elaboração de
novo cálculo que adote o lapso temporal de 40% (quarenta por cento) da
pena do sentenciado para fins de progressão de regime, nos termos do
artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela
Lei no 13.964/2019. Consideram-se, desde já, prequestionadas as
matérias debatidas no processo, para fins de eventual manejo de
recursos às Cortes Superiores.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator