Tribunal: TJSP
Processo: 1000033-27.2020.8.26.0210
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Apelação. Ação de obrigação de fazer. Fornecimento de medicamento para tratamento de urticária crônica. Pedido julgado procedente na origem. Pretensão de reforma. Não cabimento. Medicamentos que não são padronizados pelo SUS. Tema 106. Observância dos requisitos. Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da

Ementa:
Apelação. Ação de obrigação de fazer. Fornecimento de medicamento para tratamento de urticária crônica. Pedido julgado procedente na origem. Pretensão de reforma. Não cabimento. Medicamentos que não são padronizados pelo SUS. Tema 106. Observância dos requisitos. Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade do medicamento. Comprovação da hipossuficiência financeira para custear o seu tratamento e de registro na ANVISA. Sentença reformada em pequena parte. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000986
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000033-27.2020.8.26.0210, da Comarca de Guaíra, em que são
apelantes ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE
GUAÍRA, sendo apelado SEBASTIÃO RIBEIRO DE SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
ENCINAS
MANFRÉ
(Presidente
sem
voto),
ANTONIO
CARLOS
MALHEIROS E JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
PAOLA LORENA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000033-27.2020.8.26.0210 - Voto no 5034
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Apelação no: 1000033-27.2020.8.26.0210
Apelantes: Estado de São Paulo e outra
Apelado: Sebastião Ribeiro de Souza
Comarca: Guaíra
Voto no 5034
Apelação.
Ação
de
obrigação
de
fazer.
Fornecimento de medicamento para tratamento de
urticária crônica. Pedido julgado procedente na
origem. Pretensão de reforma. Não cabimento.
Medicamentos que não são padronizados pelo SUS.
Tema
106.
Observância
dos
requisitos.
Comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
do
medicamento.
Comprovação da hipossuficiência financeira para
custear o seu tratamento e de registro na ANVISA.
Sentença reformada em pequena parte. Recurso
parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto pela
Fazenda Pública do Estado de São Paulo e outro contra a r. sentença
de fls. 130/135, proferida em ação de obrigação de fazer para
fornecimento de medicamento, pela qual foi julgado procedente o
pedido para, solidariamente, fornecer o medicamento solicitado na
inicial, na medida da necessidade da parte autora, conforme
prescrição médica de fls. 23/24 enquanto necessário para o
tratamento da doença, sob pena de, não o fazendo, incidir em multa
diária de R$ 300,00 a ser revertida em proveito da parte autora,
facultando à parte requerida que exija da parte autora atestado
médico semestralmente atualizado para manutenção da concessão
do medicamento
O autor sofre de Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica
CID 10- J.440 e Fibrose Pulmonar CID 10 J.84.1 com crises diárias de

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falta de ar. Necessita do medicamento ESBRIET (Pirfenidona) 267 mg
com 270 cápsulas, ora requerido nas doses constante da Declaração
Médica.
Ante a negativa da Administração Pública em
fornecer a terapêutica prescrita, o autor propôs a presente ação,
postulando a condenação da Fazenda Pública do Estado de São
Paulo e Município de Guaíra ao fornecimento do medicamento, nos
moldes prescritos.
O MM. Juízo a quo entendeu por bem julgar
procedente a ação para impor ao Poder Público a obrigação de
fornecer a medicação pleiteada, nos moldes prescritos.
Inconformada
com
o
conteúdo
do
provimento
jurisdicional de primeiro grau, apela a Fazenda Pública do Estado,
aduzindo em síntese: i) Os requisitos previstos no tema 106 do STJ não
foram cumpridos, sobretudo no que tange a comprovação, por
laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade do medicamento, assim como da eficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) os
honorários advocatícios foram arbitrados de forma desproporcional;
iii) a multa diária arbitrada foi excessiva.
Contrarrazões às fls. 165/169.
É o relatório.
Sebastião Ribeiro de Souza, propôs a presente ação
com pedido liminar, afirmando sofrer de Doença Pulmonar Obstrutiva
Crônica CID 10- J.440 e Fibrose Pulmonar CID 10 J.84.1 com crises
diárias de falta de ar. Necessita do medicamento ESBRIET
(Pirfenidona) 267 mg com 270 cápsulas, ora requerido nas doses
constante da Declaração Médica.

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Alegou a autora ser pessoa pobre, sem condições
econômicas para arcar com o custo de aquisição contínua do
medicamento.
Afirmou
mais
que
a
ré
não
o
entrega
administrativamente, razão pela qual postulou a sua condenação ao
fornecimento do medicamento, na forma e quantidade prescritas
pelo médico.
De início, consigne-se que o direito à saúde é o direito-
meio que assegura um bem maior: a vida. Tem o autor, por
conseguinte, o direito de receber do Estado os tratamentos de saúde
necessários à sobrevivência digna, porque assim garante a
Constituição Federal/88 (artigo 196).
Sob essa ótica, o Supremo Tribunal Federal e o Superior
Tribunal de Justiça já consolidaram entendimento de que o
recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental,
podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes
federativos,
desde
que
demonstrada
sua
necessidade
e
a
impossibilidade de custeá-los com recursos próprios.
Ainda de acordo com essas Cortes Superiores, existe
obrigação solidária entre Municípios, Estados e União, concernente à
prestação específica de fornecimento de medicamento, e que, em
ações desta natureza, há hipótese excepcional de formação de
litisconsórcio passivo facultativo, porque não se pode opor obstáculo
inútil ao cidadão que busca garantir seu direito fundamental à saúde.
Sobre o tema, a tese fixada pelo Supremo Tribunal
Federal nos embargos de declaração interpostos no RE 855.178-SE
deve ser interpretada no sentido de assegurar ao ente federativo
demandado o direito de reaver os valores despendidos com o
custeio de tratamentos e medicamentos que, de acordo com a
repartição de competências realizada no âmbito do SUS, competiria
a outro ente federativo. A propósito, destaque-se a redação da tese
firmada pelo STF no julgamento do Tema 793:

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Os
entes
da
federação,
em
decorrência
da
competência comum, são solidariamente responsáveis
nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante
dos
critérios constitucionais de descentralização e
hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar
o cumprimento conforme as regras de repartição de
competências e determinar o ressarcimento a quem
suportou o ônus financeiro.
Nessa linha, o precedente jurisdicional em questão não
pode ser invocado para obstar o direito daquele que postula o
fornecimento de tratamentos/medicamentos pelo Poder Público,
notadamente
porque,
conforme
amplamente
ressaltado
no
julgamento que deu origem à tese1, a responsabilidade dos entes
federativos é solidária e o demandante tem a faculdade de litigar
contra qualquer um destes, isolada ou conjuntamente.
Por tais razões, e com base no inciso II, do artigo 23, da
CF/88, compete a todos os entes federativos, de forma solidária,
assegurar à população o amplo acesso à saúde.
Vale ainda destacar que inexiste a exigência de que a
prescrição do medicamento seja realizada por médico da rede
pública, uma vez que o serviço médico não constitui monopólio
estatal, estando aberto à iniciativa privada, embora sujeita a controle
do poder público (inteligência do artigo 199 da CF/88). Nesse sentido,
confira-se o julgado: TJSP; Apelação 4004226-60.2013.8.26.0604;
Relator: José Luiz Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 3a Câmara de
Direito Público; Foro de Sumaré - 1a Vara Cível; Data do Julgamento:
01/12/2015; Data de Registro: 01/12/2015.
1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO
MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol
dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode
ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (STF Plenário. RE 855178 Rel.
Min. Luiz Fux. DJE 16/03/2015 ATA No 15/2015 - DJE no 50, divulgado em 13/03/2015)
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade,
reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. No mérito, por
maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencidos os Ministros Teori Zavascki,
Roberto Barroso e Marco Aurélio. Não se manifestou a Ministra Cármen Lúcia.

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Noutro giro, não há que se cogitar a indevida
intromissão do Poder Judiciário, tampouco a ausência de previsão
orçamentária, seja porque compete à justiça assegurar o exercício
de direito constitucionalmente previsto, seja porque, tratando-se de
direito fundamental, não há como negar ao contribuinte o acesso à
prestação de serviço público essencial.
Para que o ente estatal possa ser compelido a fornecer
o medicamento à parte autora, todavia, é imprescindível que se
verifique, além da necessidade desta em relação ao medicamento
pleiteado, a presença dos três requisitos estabelecidos no julgamento
do REsp no 1657156/RJ (Tema 106), afetado ao rito dos recursos
especiais repetitivos (art. 1.036 do CPC).
É fato que, tendo sido o recurso em questão julgado
depois da propositura da ação ora em julgamento, não é obrigatória
a aplicação da tese fixada. Pode-se dizer que a aplicação do Tema
106, somente seria obrigatória nos processos distribuídos a partir da
conclusão do julgamento do REsp 1.657.156/RJ (25/04/2018), ao qual
o tema está atrelado. Não é, contudo, vedada a exigência dos
requisitos
estabelecidos
na
tese
aos
processos
distribuídos
anteriormente, como parâmetros a serem observados para a
obrigação a ser imposta ao Estado.
Nessa linha, em se considerando que a obrigação
estatal prevista no artigo 196 da Constituição Federal corresponde a
um direito destinado a todos, é razoável alguma restrição/limitação
ao fornecimento de medicamentos/tratamentos aos nacionais, em se
considerando que os recursos dos entes estatais são limitados,
dependem de arrecadação e devem ser suficientes para o
atendimento de toda a comunidade, assim como de todas as
necessidades da administração.
Assim, resta apreciar o atendimento, pela parte
apelada, dos requisitos delineados pelo STJ no julgamento do REsp
1.657.156/RJ, sob o rito dos recursos repetitivos, quanto ao Tema 106.

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No referido julgamento, decidiu o STJ que o Estado
deve fornecer medicamentos/tratamentos não incorporados em atos
normativos do SUS, desde que presentes, cumulativamente, os
requisitos que seguem: (I) comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o
paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento,
assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos
fármacos fornecidos pelo SUS; (II) incapacidade financeira de arcar
com o custo do medicamento prescrito; (III) existência de registro na
ANVISA do medicamento, observados os usos autorizados pela
agência.
Sobre o tema, importa consignar que o Superior
Tribunal de Justiça acolheu os embargos de declaração opostos no
REsp 1657156-RJ para incluir no terceiro requisito relativo ao registro
do medicamento na ANVISA - a necessidade de se observar os usos
autorizados pela agência. Com isso, a Corte abordou o chamado
“uso off label” dos medicamentos, compreendido como a prescrição
de determinado fármaco para fim diverso daquele que consta da
sua bula.
No caso, o E. Superior Tribunal de Justiça entendeu por
bem inadmitir, em regra, o fornecimento de medicamentos para uso
off label. Excepcionalmente, contudo, será possível que o paciente
exija medicamento para uso fora da bula, desde que este tenha sido
expressamente autorizado pela ANVISA.
Ainda no âmbito dos embargos de declaração, a
Corte modulou os efeitos da tese firmada, para determinar que os
requisitos acima elencados só serão obrigatórios em relação aos
processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão
embargado, ou seja, 4/5/2018.
No caso concreto desses autos, foi apresentado
relatório médico indicativo da imprescindibilidade do medicamento

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prescrito e da evolução da doença, com a tentativa de utilização
dos medicamentos fornecidos pelo SUS (fls. 20/22).
O relatório acostado aos autos bem delineou a
imprescindibilidade
do
medicamento
postulado,
assim
como
atendeu às formalidades previstas pelo Enunciado no 152 da Primeira
Jornada de Direito da Saúde do CNJ, adotado pelo Superior Tribunal
de Justiça como parâmetro de adequação para esse tipo de
documento.
A incapacidade financeira do demandante para
arcar com o custo do medicamento prescrito está demonstrada,
mormente no que tange à utilização de advogado dativo (Convênio
da Defensoria Pública com a OAB) fl. 11.

Por outro lado, a autoridade impetrada admite não
fornecer o que foi postulado, o que afasta eventual falta de prova da
negativa do Estado. E, com relação ao registro na ANVISA, o
medicamento postulado possui a aprovação da agência, inclusive
para o fim prescrito. Nessa linha, todos os requisitos fixados pelo
Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 106 foram
preenchidos pelo impetrante.
Assim, tem-se que a r. sentença de primeiro grau
merece ser mantida, tal qual prolatada, apenas pontuando que o
medicamento poderá ser entregue em sua forma similar ou genérica,
sem que seja exigida marca do Poder Público.
Quanto aos honorários advocatícios, inicialmente,
cumpre
esclarecer
que
este
é
pautado
pelo
princípio da
causalidade. Nestes termos, aquele que deu causa à propositura da
demanda deve arcar com o seu pagamento.
2 Enunciado 15: As prescrições médicas devem consignar o tratamento necessário ou o medicamento
indicado, contendo a sua Denominação Comum Brasileira (DCB) ou, na sua falta, a Denominação
Comum Internacional (DCI), o seu princípio ativo, seguido, quando pertinente, do nome de referência
da substância, posologia, modo de administração e período de tempo do tratamento e, em caso de
prescrição diversa daquela expressamente informada por seu fabricante, a justificativa técnica.

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Assim sendo, em que pese a matéria apresentada pelo
autor seja de razoável complexidade, os honorários devidos devem
ser pautados de forma proporcional, mostrando-se o montante de R$
2.000,00 mais arrazoado neste caso, já considerando a pequena
inversão do julgado em grau recursal, neste montante.
De fato, se a fixação da verba honorária por equidade
é permitida quando sua fixação se mostrar irrisória (art. 85, § 8o, do
CPC), de rigor se utilizar uma interpretação extensiva do referido
dispositivo para permitir sua aplicação quando a verba honorária se
mostrar excessiva. Isto porque, “não é plausível que a legislação
processual objetive impedir, de um lado, a fixação de honorários
advocatícios irrisórios (art. 85, § 8o, do atual CPC), autorizando, de
outro, a fixação de valor que importe em enriquecimento sem causa
do advogado. Em cada caso, há de ser valorizada e preservada a
justa remuneração devida ao advogado pelos serviços prestados.”
(TJSP, Apelação no 1009814-17.2016.8.26.0565, j. 16/08/2018).
Assim já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
Execução
por
título
extrajudicial - Fixação - Hipótese em que a sistemática do §
2o, do art. 85, do NCPC, implicaria violação aos princípios da
razoabilidade
e
proporcionalidade,
acarretando
enriquecimento sem causa e gravame excessivo Aplicação
por extensão dos critérios previstos no § 8o, do art. 85, do
NCPC Decisão mantida - Recurso improvido. (TJSP, Agravo
de Instrumento no 2089443- 98.2018.8.26.0000, Rel. J. B. Franco
de Godoi, 23a Câmara de Direito Privado, j. 17/08/2018)
APELAÇÃO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
ICMS.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
(...)
Honorários.
Redução
da
verba
honorária. Valor fixado em montante exorbitante, diante da
diminuta complexidade da causa. Impossibilidade, nesta
hipótese, de utilização de percentual do valor da causa,
admitindo-se,
excepcionalmente,
o
arbitramento
por
equidade. Inteligência dos arts. 85, §2o, IV e §8o do CPC.
Aplicação
dos
princípios
da
proporcionalidade
e
razoabilidade. Sentença reformada em parte. Recurso
parcialmente
provido.
(TJSP,
Apelação
/
Remessa

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Necessária 0211179-51.2013.8.26.0014, Rel. Djalma Lofrano
Filho, 13a Câmara de Direito Público, j. 15/08/2018)
HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - Valor que se mostrou
excessivo - Possibilidade de adoção da equidade como
parâmetro - Aplicação do art. 85, § 8o do Código de
Processo Civil - Considerados os parâmetros estabelecidos
pelas alíneas do §2o, artigo 85, do Código de Processo Civil -
Valor reduzido - Recurso oficial que se considera interposto -
Ação, na origem, julgada procedente Sentença reformada
apenas para reduzir os honorários advocatícios Recurso
oficial
desprovido,
dando-se
provimento
ao
recurso
voluntário. (TJSP, Apelação no 1001372-70.2016.8.26.0142, Rel.
Ana Liarte, 4a Câmara de Direito Público, j. 13/08/2018)
Quanto as astreintes, tem-se que o montante fixado
pelo MMo juiz é razoável e proporcional, qual seja, R$ 300,00 por dia
de atraso, devendo, contudo, haver um limite máximo de R$
20.000,00 a fim de evitar enriquecimento ilícito.
Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso para:
i) reduzir o montante de honorários advocatícios para R$ 2.000,00,
fixados por equidade e; ii) limitar a multa diária ao montante máximo
de R$ 20.000,00.
PAOLA LORENA
Relatora