Tribunal: TJSP
Processo: 1501278-30.2019.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
Tráfico de entorpecentes. Confissão extrajudicial confirmada pela prova produzida em juízo. Retratação da confissão sem apoio na prova dos autos. Mantida a condenação. Redução da pena base, com aplicação da Súm. 444 STJ. Preponderância da reincidência específica sobre a atenuante de menoridade. Apelo provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
No de ordem do processo na sessão de julgamento Não informado
Registro: 2020.0000035661
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501278-30.2019.8.26.0540, da Comarca de Santo André, em que é apelante MARCOS
HENRIQUE FERREIRA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL provimento apenas para reduzir a
pena do apelante para 5 anos, 2 meses e 21 dias de reclusão, e 522 dias-multa. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501278-30.2019.8.26.0540
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Apelação n. 1501278-30.2019.8.26.0540
Apelante: Marcos Henrique Ferreira dos Santos
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Comarca: Santo André 3a Vara Criminal
EMENTA: Tráfico de entorpecentes. Confissão extrajudicial
confirmada pela prova produzida em juízo. Retratação da confissão
sem apoio na prova dos autos. Mantida a condenação. Redução da
pena base, com aplicação da Súm. 444 STJ. Preponderância da
reincidência específica sobre a atenuante de menoridade. Apelo
provido em parte.
VOTO N. 45.447
Cuida-se de recurso de apelação (fls. 151/161)
interposto contra a r. sentença (fls. 127/134) em que,
através dela, julgou-se procedente a ação penal para
impor a Marcos Henrique Ferreira dos Santos as penas
de 5 anos e 9 meses de reclusão em regime fechado e

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570 dias-multa, por conta de violar o disposto no art.
33 caput do Cód. Penal. Está preso.
Alega insuficiência de provas e, alternativamente,
ainda reclama fixação da pena no mínimo, compensação
da atenuante de menoridade com a reincidência e
abrandamento do regime.
Nos autos, além das contrarrazões, encontramos o
r.
parecer
da
Proc.
Geral
de
Justiça,
pelo
desprovimento (fls. 165/166 e 181/186).
O feito em tela diz respeito a 105 gramas de
cocaína em pó em 177 papelotes.
É O RELATÓRIO

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-1-
Consta dos autos que o apelante dirigiu-se ao
batalhão da Polícia Militar dizendo que queria “se
entregar” e apresentando um saco com porções de
entorpecentes,
dizendo
que
era
destinado
ao
narcotráfico e que exercia tal atividade na cidade há
3 meses.
-2-
A materialidade decorre do auto de apreensão e dos
laudos periciais (fls. 14 e 87), comprovando tratar-se
de substância ilícita (cocaína).
Quanto à autoria, houve confissão extrajudicial.

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Em juízo, o apelante alterou sua versão, ao afirmar
que foi ao batalhão levar um saco de drogas que
encontrou em um hotel.
Os policiais ouvidos em juízo, contudo, afirmaram
que ao se entregar, o réu alegou que estava praticando
traficância.
Importante salientar que a confissão policial,
desde
que
corroborada
por
outros
elementos
de
convicção, tem grande valor probatório, segundo a
doutrina (arts. 6o, inc. V, 199, 155 e 197, do CPP;
mais Eduardo Espínola Filho, in Código de Processo
Penal Brasileiro Anotado, 2a ed., F. Bastos, 1945,
vol. II, no 423, págs. 579-80; Edgard Magalhães
Noronha, Curso de Direito Processual Penal, 3a ed.,

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Saraiva, 1969, no 65, pág. 119, texto e nota 10; José
Frederico Marques, Elementos de Direito Processual
Penal, 1a ed. atualizada, Bookseller, 1997, vol. II,
ns. 483 e 484, págs. 303-5; Adalberto José Q. T.
Camargo Aranha, Da Prova no Processo Penal, 3a ed.,
Saraiva, 1994, cap. XVIII, no 4, pág. 195.
Relevante destacar que inicialmente, na fase
inquisitiva, o apelante confessou a prática delitiva
(fl. 7). Só posteriormente, interrogado pelo juiz
singular, retratou-se. Contudo, “(...) a retratação
tem efeitos relativos; ela não prevalece sempre contra
a confissão, pois o juiz formará sua convicção através
do conjunto da prova. A regra no procedimento penal,
entre nós, é o acusado confessar o delito na polícia e
retratar-se
no
interrogatório
judicial,
alegando

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sempre
ter
sido
vítima
de
violências
daquela.
Entretanto,
essa
retratação,
desacompanhada
de
elementos que a corroborem, não desfará os efeitos da
confissão extrajudicial, se harmônica e coincidente
com os outros elementos probatórios” (na lição de
Edgard
Magalhães
Noronha,
in
Curso
de
Direito
Processual Penal, 28a ed., Saraiva, 2002, no 66, pág.
145).
Nessa toada, “O valor da retratação (...) é
relativo. Tanto na confissão como na retratação, o
Juiz tem absoluta liberdade de pôr em confronto a
confissão ou retratação com os demais elementos de
prova carreados para os autos a fim de constatar sua
veracidade” (vide Fernando da Costa Tourinho Filho, in
Código de Processo Penal Comentado, 3a ed., Saraiva,

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1998, art. 200, vol. 1, pág. 399).
Em outras palavras, para que a revogação da
admissão de responsabilidades (sua invalidação ou
retratação)
tenha
significado,
o
acusado
“deve
fundamentá-la de forma a convencer o julgador de ter
sido fantasista a (sua) confissão” (cf. Eduardo
Espínola Filho, in Código de Processo Penal Anotado,
III/49, apud Ronaldo Batista Pinto, Prova Penal, 1a
ed., Saraiva, 2000, art. 197, pág. 206).
Realmente, para perder o seu valor probatório, a
confissão perante a autoridade policial precisa ser
infirmada por outro elemento de prova, como bem
observaram o Col. Supremo Tribunal Federal (1a Turma,
REC 115.957/SP, rel. Min. Oscar Corrêa, in RTJ,

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127/293) e outros tribunais nacionais (cf. RT,
666/333, 675/395, 681/385, 723/636, 729/583, 741/640 e
801/606; JTACrimSP, 15/213, 26/361, 43/372, 49/398,
54/31, 58/165 e 65/371; RJDTACrimSP, 16/77, 25/318,
38/88 e 55/111).
A propósito, de igual teor a lição de Júlio
Fabbrini
Mirabete,
esclarecendo
que
a
confissão
policial
merece
maior
credibilidade
que
a
sua
retratação judicial, quando aquela tem algum amparo
dos demais elementos de prova dos autos (em acordo com
o seu Código de Processo Penal Interpretado, 10a ed.,
Atlas, 2003, no 200.2, pág. 544).
Não discrepa a jurisprudência já consolidada,
preservando o livre convencimento do Juiz no exame

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global dos elementos de prova (cf., p. ex., RT,
435/365, 643/327, 645/301, 666/333, 726/755, 741/640,
789/663,
801/606,
802/561,
806/566-708,
811/642,
812/605,
814/737
e
817/686;
RJTJESP,
99/498;
RJDTACrimSP, 3/162, 16/77, 25/318, 26/148, 35/497,
38/88 e 50/110).
A propósito, quem é inocente desde logo vocifera,
berra sem escrúpulos a temeridade da acusação. Não age
como o réu, que confessou na delegacia e deixou em
aberto em juízo as razões pelas quais admitiu
originariamente a infração, respondendo laconicamente
aos questionamentos em audiência.
Portanto,
considera-se
válida
a
confissão
extrajudicial, reforçada em juízo pela palavra dos

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policiais, ficando afastada a retratação dada a
ausência de provas a alicerçá-la.
-3-
Foi estabelecida a base acima do piso legal pela
existência
de
antecedentes.
Contudo,
o
apelante
registra apenas uma condenação com trânsito em julgado
nos autos (fl. 30 tráfico de entorpecentes) e esta
foi utilizada para fins de antecedentes.
Cumpre aplicar, então, o entendimento da Súmula
444 do STJ e vedar a utilização de feitos andamentos
para aumentar a pena do apelante, estabelecendo-se a
base no piso legal.

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Na
segunda
fase,
respeitados
os
argumentos
expressados pela defesa do apelante, a interpretação
segundo a qual a menoridade deve ser considerada
atenuante
preponderante
e
compensada
com
a
reincidência
é
fruto
de
longa
tradição
jurisprudencial, entendendo-se que o menor, nessa
idade, ainda não se encontra totalmente amadurecido.
Não se verifica, porém, subsídio legal para tanto,
especialmente após o advento do Código Civil de 2002,
que deixou de considerar como relativamente incapaz o
menor de 21 anos.
Tem-se, assim, o concurso entre uma agravante
objetivamente
preponderante
(reincidência)
e
uma
atenuante simples (menoridade). Agiu com critério o

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Magistrado
ao
valorar
diferentemente
as
circunstâncias,
atribuindo
maior
valor
à
preponderante, sobretudo tratando-se de reincidência
específica.
Então,
mantendo-se
os
critérios
da
sentença
ajustando-se à redução da pena base, tem-se o aumento
de 1/11 em razão da reincidência, atingindo-se 5 anos,
5 meses e 13 dias de reclusão, e 545 dias-multa; e
aplicando-se os 1/24 de redução pela menoridade,
estabelece-se o patamar de 5 anos, 2 meses e 21 dias
de reclusão, e 522 dias-multa.
Na terceira fase, nada foi alterado, tornando-se
definitiva a pena acima aplicada.
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O regime imposto também se mostra adequado, dada a
reincidência específica do apelante e o montante da
pena imposta, nos termos do art. 33, § 2o, do Cód.
Penal.
DESCABE O DETRATOR.
Recentemente, mais uma vez o e. STJ, explicou
minuciosamente a mecânica da detração, confira-se 'in'
AREsp 1.005.263, rel. o Min. Ribeiro Dantas, j.
21.2.2019.
A detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP, de
competência do Juiz sentenciante, deve ser realizada,
no
momento
da
prolação
do
édito
condenatório,
considerando-se, apenas, o tempo de prisão provisória

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do réu, naquele mesmo processo.
O art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal se
refere ao regime inicial de cumprimento de pena e não
possui relação com o instituto da progressão de
regime, devendo o juiz sentenciante verificar a
possibilidade de se fixar um regime mais brando de
acordo com a detração no caso concreto. Sendo assim,
não há falar em análise dos requisitos objetivos e
subjetivos, até porque tal exame implicaria invasão da
competência do Juízo de Execuções, prevista no art.
66, III, b, da Lei n. 7.210/1984.
De igual tom: STJ, AgRg no REsp 1.540.451/DF, rel.
Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 5/11/2015.
Assim, cabe ao Magistrado sentenciante “descontar

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da pena privativa de liberdade imposta ao condenado o
período de prisão provisória, de prisão administrativa
ou de internação. Se, com o tempo descontado, à luz do
art. 33, § 2o, do Código Penal, for possível a
alteração do regime, poderá o juiz estabelecer novo
regime inicial de cumprimento, se as circunstâncias do
art. 59 do Código Penal assim recomendarem” (HC
307.521/SP, Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme -
Desembargador Convocado do TJ/SP DJe 3/12/2014).
Noutras palavras, compete ao Tribunal, no exame da
detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP, a
aferição, tão somente, do tempo de prisão cautelar do
réu, para que se verificasse a possibilidade de
fixação de regime mais brando, sem falar em qualquer
dos índices do art. 122 da LEP.

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Fui conferir nos autos e dele consta que, a prisão
deu-se
em
22.6.2019
convertido
o
flagrante
em
preventiva no dia seguinte, mantido preso por 1 meses
e 17 dias até a edição da r. sentença (cf. guia de
recolhimento provisória
fl. 170). Não atingiu o
tempo mínimo para concessão da detração.
-4-
Ante o exposto, DOU PARCIAL provimento apenas para
reduzir a pena do apelante para 5 anos, 2 meses e 21
dias de reclusão, e 522 dias-multa.
Des. COSTABILE E SOLIMENE, relator