Tribunal: TJSP
Processo: 0000092-13.2018.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-01
Data de publicação: 2020-11-01

Ementa:
Apelação Criminal – Furto qualificado ("concurso de agentes") e tentado – Recurso defensivo visando (i) a redução das penas-base aos mínimos montantes legais; (ii) o reconhecimento da atenuante da "confissão espontânea"; e (iii) a desclassificação para a modalidade tentada – Sentenciado que escondeu-se no interior do estabelecimento vítima e aguardou o seu fechamento para tentar subtrair os

Ementa:
Apelação Criminal – Furto qualificado ("concurso de agentes") e tentado – Recurso defensivo visando (i) a redução das penas-base aos mínimos montantes legais; (ii) o reconhecimento da atenuante da "confissão espontânea"; e (iii) a desclassificação para a modalidade tentada – Sentenciado que escondeu-se no interior do estabelecimento vítima e aguardou o seu fechamento para tentar subtrair os produtos mencionados na denúncia – Gravidade concreta da conduta que justificava a fixação das penas-base em montantes superiores aos mínimos legais – "Confissão espontânea" já reconhecida a favor do sentenciado em Primeiro Grau, ensejando a redução das suas penas à fração de 1/6 – Pedido de reconhecimento do "conatus" que é contraproducente, pelo mesmo motivo – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897243
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000092-13.2018.8.26.0530, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é
apelante CRISTOPHE ANDRES ROMERO SANTIAGO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 1o de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000092-13.2018.8.26.0530
VOTO no 15408
Apelação no 0000092-13.2018.8.26.0530
Comarca: RIBEIRÃO PRETO 4a Vara Criminal
Apelante: CRISTOPHER ANDRES ROMERO SANTIAGO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal
Furto qualificado (“concurso de
agentes”) e tentado
Recurso defensivo visando (i) a
redução das penas-base aos mínimos montantes legais; (ii)
o reconhecimento da atenuante da “confissão espontânea”;
e (iii) a desclassificação para a modalidade tentada

Sentenciado
que
escondeu-se
no
interior
do
estabelecimento vítima e aguardou o seu fechamento para
tentar subtrair os produtos mencionados na denúncia

Gravidade concreta da conduta que justificava a fixação das
penas-base em montantes superiores aos mínimos legais
“Confissão
espontânea”
já
reconhecida
a
favor
do
sentenciado em Primeiro Grau, ensejando a redução das
suas penas à fração de 1/6 Pedido de reconhecimento do
“conatus” que é contraproducente, pelo mesmo motivo

Recurso desprovido.
Inconformada com a decisão proferida pelo i. Juiz da 4a Vara
Criminal da Comarca de Ribeirão Preto às fls. 211/218, por meio da
qual foi o sentenciado supramencionado condenado pela prática do
delito do artigo 155, § 4o, inciso IV, cc. art. 14, inciso II, ambos do
Código Penal, ao cumprimento de 1 ano e 8 meses de reclusão, em
regime inicial aberto, e pagamento de 8 dias-multa, substituída a
reprimenda corporal por uma restritiva de direitos (consistente em
prestação de serviços à comunidade), contra ela se insurgiu a sua i.
Advogada à fl. 228, arrazoando o apelo às fls. 378/380.

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A i. Advogada pleiteia (i) a redução das penas-base aos mínimos
montantes legais; (ii) o reconhecimento da atenuante da confissão
espontânea; e (iii) a desclassificação para a modalidade tentada.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 386/388), o parecer da E.
Procuradoria de Justiça Criminal é pelo seu desprovimento (fls.
407/415).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Verifica-se, desde logo, que a defesa insurge-se exclusivamente
com relação à dosimetria das penas, não trazendo argumentos
voltados a criticar a decisão recorrida no que respeita ao juízo
condenatório nela expressado.
Cumpre ressaltar que o assentimento tácito da parte apelante
quanto ao julgamento de procedência da ação penal, sintoma de justa
correlação entre o conteúdo da decisão judicial e o valor das provas e
indícios trazidos ao processo, revela ampla compreensão dos
elementos que compõem a causa na medida em que, efetivamente, do
exame dos autos é forçoso concluir que aquela solução se impunha
como a mais justa e adequada para o caso sub examine.
Com efeito, não remanesce dúvida insuperável quanto à autoria
e à materialidade da infração, que restaram bem elucidadas pelas
provas orais e materiais encartadas aos autos, as quais se revelam
incompatíveis com as teses deduzidas pela defesa a partir da fase
postulatória. De resto, não ficou evidenciada, tanto antes como agora,

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qualquer causa de exclusão da antijuridicidade e da culpabilidade que
pudessem favorecer o acusado, ficando também a culpabilidade
comprovada pelos elementos de convicção trazidos aos autos pela
acusação.
Desse modo, e porque não se vislumbra a presença de erro
material, nulidade ou matéria teratológica que devesse ensejar o
pronunciamento desta Corte ex-officio, cumpre examinar estritamente
o pleito deduzido no apelo (tantum devolutum quantum appellatum),
nos termos do artigo 599 do Código de Processo Penal.
Em que pese a argumentação da i. Advogada, não merece
acolhida a crítica formulada à operação de cálculo das penas-base,
que redundou na fixação dessas reprimendas nos montantes de 4
anos de reclusão e 20 dias-multa (o dobro dos mínimos legais).
Conforme se verifica da r. sentença de fls. 211/217, o i. Juiz de
Primeiro Grau, na primeira fase do cálculo, justificou tal exasperação
“considerando que o caso dos autos extrapolou os limites da
normalidade [relativa a essa espécie delitiva], uma vez que o réu agiu
de forma sorrateira ao se esconder dentro da loja [objeto da tentativa
de subtração, a loja do “Ponto Frio” situada no “Ribeirão Shopping”]
antes do [seu] fechamento, onde permaneceu até [o local ficar vazio]...,
para depois sair do esconderijo e passar a subtrair itens de valor,
especialmente celulares, sendo certo ainda, que estava portando
ferramentas para abrir portas e gavetas internas, o que demonstra...
certo profissionalismo” (fl. 100).
Nosso sistema penal, de origem romano-germânica (ou “direito
continental”, como é denominado pelos anglo-saxões da “common

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law”) é bastante restritivo no que respeita à tarefa de fixação das
penas, impondo aos juízes rígida gama de normas e critérios, dos
quais eles não podem se afastar.
O único espaço reservado ao empirismo é o que se refere à
elasticidade na escolha do quantum de pena-base a ser aplicado a
cada crime, que atende à verdade incontestável de que cada caso
possui suas peculiaridades, sendo o juiz da causa a autoridade mais
indicada para aquilatar o grau de resposta estatal necessário para
atender às necessidades preventivas próprias do ambiente em que se
manifesta a realidade delitiva. Afinal, é o juiz da causa que maior
proximidade mantém com os agentes criminosos, vítimas e
testemunhas do fato, assim como o ambiente em que o crime é
praticado, reunindo, portanto, melhores condições para avaliar o peso
de cada uma das circunstâncias judiciais no caso concreto, de modo a
estabelecer, de acordo com essa avaliação, a quantidade de pena
necessária para bem distribuir a Justiça Criminal.
Mas é fato que, desde o advento do Código Penal, passando
pela entrada em vigor da Lei 7.209/84, culminou por transformar-se em
praxe forense a fixação das penas corporais nos patamares mínimos
estabelecidos para cada tipo penal, nada obstante ter o legislador
disponibilizado ao Juiz, no artigo 59 do Código Penal, diversos critérios
voltados a auxilia-lo na tarefa de sua individualização.
Sem embargo, parece claro que a fixação automática das penas
no patamar mínimo, sem observância dos critérios disponibilizados no
mencionado artigo 59 ("a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e
consequências do crime"), ela sim, importa ofensa aos princípios de

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proporcionalidade e igualdade e, em última análise, violação do direito
à "individualização da pena", garantido pela norma do artigo 5o, inciso
XLVI, da Constituição Federal.
Efetivamente, a praxe da fixação sistemática da pena mínima
não apenas frustra a razão de ser do aparato mantido pelo Estado com
a finalidade de punir os violadores da Lei Penal, mas também
estabelece em relação aos condenados por delitos mais leves isto é,
delitos idênticos praticados em circunstâncias menos gravosas para as
vítimas e a coletividade
situação de equiparação extremamente
injusta.
Daí porque, sem olvidar que o ato de apelar opera a devolução
ao Segundo Grau de jurisdição de todas as questões debatidas no
juízo originário1, sempre que não é visível qualquer traço de
teratologia, injustiça ou ofensa aos princípios constitucionais da
proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, deve o órgão de
Segundo Grau prestigiar a atividade jurisdicional desenvolvida pelo juiz
singular, já que não lhe incumbe emitir pronunciamento jurisdicional
em substituição àquele que não está em desacordo com os normais
padrões legais e de Justiça.
Nesse sentido, aliás, os recentíssimos precedentes do E.
Superior Tribunal de Justiça [não grifados nos originais]:
PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO.
PRETENSÃO PELA DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA ANTERIOR À LEI
1 Embora o princípio “tantum devolutum quantum appellatum” tenha sido expressamente abraçado pelo legislador com a norma do
artigo 599 do Código de Processo Penal, entende a doutrina, com destaque para o escólio de FERNANDO DA COSTA TOURINHO
FILHO (Manual de Processo Penal, 13a edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, pág. 866), que os efeitos limitadores da cognição do
órgão recursal dele decorrentes, diferentemente do que se dá no Processo Civil, não se manifestam de modo uniforme com relação
às partes, eis que, em havendo apelo do órgão acusatório “o Tribunal tem toda liberdade para apreciar a sentença, como se
fosse uma segunda 1a instância, inclusive a parte que não foi objeto do recurso, mesmo porque o Estado, tutelando, como tutela, o
direito de liberdade, tem interesse em que o réu não seja condenado iniquamente. Mais ainda: se o Juiz ou Tribunal pode conceder
'habeas corpus' de ofício, por que razão deveria ficar adstrito ao 'tantum devolutum quantum appellatum'?” [sem destaque no
original].

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12.736/2012.
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO.
QUANTUM
DA
DIMINUIÇÃO.
DESPROPORCIONALIDADE. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 1. A dosimetria da pena está
inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que
somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida
alguma regra de direito. (...). (AgRg no REsp 1552325/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
ROUBO. DOSIMETRIA. RÉU MULTIREINCIDENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADAS. BIS IN IDEM
NÃO EVIDENCIADO. RECIDIVA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO
CONHECIDA. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de
que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-
se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos
para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o
abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar
a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos
parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro Marco Aurélio
Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/09/2013; HC 240.007/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis
Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; STF, HC 125.804/SP, Rel. Ministra Rosa Weber,
Primeira Turma, julgado em 24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. Ministro Teori Zavascki,
Segunda Turma, julgado em 24/02/2015). (...) 5. Habeas corpus não conhecido. (HC
303.513/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe
24/02/2016)
No caso destes autos, verifica-se que o i. Julgador de Primeiro
Grau fez expressa alusão aos motivos pelos quais estabeleceu as
penas-base em montantes superiores aos mínimos fixados no preceito
secundário do tipo penal, em particular à gravidade específica da
conduta de CRISTOPHER, exteriorizada pelo fato de ele ter
permanecido escondido no interior do estabelecimento vítima até o seu
fechamento, tendo levado consigo ferramentas comumente utilizada
para arrombamentos, circunstância indicativa de que é especializado
na prática dessa modalidade delitiva (v. auto de exibição e apreensão
de fls. 13/15).
Pode-se afirmar, assim, que nada há nos autos que conduza à
conclusão de que o i. Magistrado exerceu com excesso a
discricionariedade que lhe foi atribuída pelo legislador para escolher
com base nos dados objetivos e subjetivos aferidos no curso do
processo
, entre os limites mínimo e máximo abstratamente
cominados, a medida capaz de conformar a resposta estatal mais
ajustada ao apelante em face do delito praticado.

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De outra parte, é de serem tomados como contraproducentes os
pedidos de reconhecimento da confissão espontânea e do conatus, eis
que, como bem assinalado pela i. Procuradora de Justiça oficiante,
Dra. Luciene Angélica Mendes, foi “Reconhecida [na r. sentença] a
atenuante da confissão e reduzida a pena [em razão dela e também]...
houve ainda diminuição de metade em face da forma tentada...” (fl.
412).
Por fim, cabe registrar que a pena corporal do sentenciado,
embora superasse o patamar de 1 ano previsto na segunda parte do §
2o do artigo 44 do CP2, foi substituída por uma única pena alternativa
na r. sentença (consistente em prestação de serviços à comunidade, v.
fl. 217-supra), configurando vantagem penal indevida que, sem
embargo, deve ser mantida ante a lamentável inércia do órgão
ministerial oficiante.
Por tais razões, e levando-se em conta que o i. Magistrado
aplicou reprimendas que não podem ser consideradas excessivas ou
desproporcionais à gravidade específica do fato, deve ser repelido o
inconformismo da i. Advogada, para que seja a r. decisão recorrida
mantida na íntegra.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso. Uma vez transitada em julgado esta decisão, dê-se
cumprimento às reprimendas.
OTAVIO ROCHA
Relator
2 Art. 44, § 2o, CP: “Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de
direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por
duas restritivas de direitos.”