Tribunal: TJSP
Processo: 0003069-47.2018.8.26.0604
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amable Lopez Soto
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:
- Apelação criminal – Tráfico ilícito de drogas – Sentença absolutória – Recurso do Ministério Público objetivando a condenação – Recurso não provido.
- Hipótese na qual os policiais ingressaram sem mandado judicial na casa do réu e sem que, para tanto, tenham apresentado justificativa plausível, ainda que a posteriori. No cenário estampado nos presentes autos, a apreensão das drogas

Ementa:
- Apelação criminal – Tráfico ilícito de drogas – Sentença absolutória – Recurso do Ministério Público objetivando a condenação – Recurso não provido.
- Hipótese na qual os policiais ingressaram sem mandado judicial na casa do réu e sem que, para tanto, tenham apresentado justificativa plausível, ainda que a posteriori. No cenário estampado nos presentes autos, a apreensão das drogas afigura-se ilícita porque realizada com violação de domicílio, garantia de envergadura constitucional, violação que não se convalida, segundo o entendimento do Excelso Pretório, com a posterior apreensão de droga.
- Apelo a que se nega provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000189348
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003069-47.2018.8.26.0604, da Comarca de Sumaré, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado GEOVANI MATHEUS
MENDES DOS SANTOS.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, negaram provimento
ao apelo do Ministério Público, mantida a r. sentença absolutória pelos próprios e
jurídicos fundamentos, vencido o relator sorteado, nos termos de sua declaração de
voto. Acórdão com o revisor.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
AMABLE LOPEZ SOTO, vencedor, PAULO ROSSI (Presidente), vencido, PAULO
ROSSI (Presidente) e VICO MAÑAS.
São Paulo, 11 de março de 2020
*
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CRIMINAL no 0003069-47.2018.8.26.0604
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: GEOVANI MATHEUS MENDES DOS SANTOS
COMARCA: SUMARÉ
VOTO No 18.785
- Apelação criminal
Tráfico ilícito de drogas

Sentença absolutória Recurso do Ministério Público
objetivando a condenação Recurso não provido.
- Hipótese na qual os policiais ingressaram sem mandado
judicial na casa do réu e sem que, para tanto, tenham
apresentado
justificativa
plausível,
ainda
que
a
posteriori. No cenário estampado nos presentes autos, a
apreensão das drogas afigura-se ilícita porque realizada
com violação de domicílio, garantia de envergadura
constitucional, violação que não se convalida, segundo o
entendimento do Excelso Pretório, com a posterior
apreensão de droga.
- Apelo a que se nega provimento.
Com a devida vênia do eminente Relator a
cujo relatório me reporto, com o permissivo do artigo 158, inciso IV, do
Regimento Interno desta E. Corte
, entendo ser o caso de negar
provimento ao recurso ministerial, de forma a manter a absolvição do
apelado nos exatos termos da r. sentença recorrida.
O Juízo a quo entendeu que a prova material
foi obtida com violação da garantia constitucional.
Peço licença para transcrever excerto da r.
sentença lançada pelo MM. Juiz de Direito Rafael Carmezim Camargo
Neves, com todos os destaques constantes do conteúdo original:
A inviolabilidade do domicílio figura entre os
direitos individuais fundamentais assegurados constitucionalmente
(artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal). Não se olvida, por
outro lado, de que há situações em que a própria Carta Magna
autoriza o ingresso na casa sem o consentimento do morador, como
no caso de flagrante delito.
Nesse sentido, já proclamou o Supremo Tribunal
Federal que “a casa é o asilo inviolável do indivíduo, porém não
pode ser transformada em garantia de imunidade de crimes que em
seu interior de pratiquem...”, de tal sorte que “em se tratando de

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flagrante delito, não é necessário mandado de busca e apreensão
domiciliar...” (RE no 86.926, rel. Min. Cordeiro Guerra).
O Pretório Excelso, visando a dar maior efetividade
ao princípio da inviolabilidade do domicílio, coibindo condutas
arbitrárias, assentou que o ingresso, para ganhar contornos de
licitude, reclama a existência de um quadro de fundada suspeita de
uma situação de flagrante delito. Ou seja, os policiais somente
podem adentrar na casa se tiverem dados concretos indicativos da
ocorrência de um crime. Caso contrário, a ação mostra-se
antijurídica, ainda que se venha, na sequência à entrada, constatar
que havia uma situação de flagrante delito, trazendo, como
consequência, a par da responsabilidade disciplinar e penal do
agente policial ou da autoridade, a invalidade dos atos praticados.
Em outras palavras, a prova assim obtida qualifica-se como
ilícita.
Na esteira de referido entendimento, antes já
majoritário, do órgão colegiado, o STF firmou, em Recurso
Extraordinário representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese:
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita,
mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões,
devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da
casa
ocorre
situação
de
flagrante delito,
sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade, e de nulidade dos atos praticados (RE 603616, Rel.
Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 10- 05-2016).
Assim, conforme se extrai de trecho do voto do
eminente Ministro Relator, a proteção contra a busca arbitrária
exige que a diligência seja avaliada com base no que “se sabia
antes, não depois”.
Pois bem. Na hipótese, segundo relatos dos policiais
militares da ROTA tanto em solo policial quanto em Juízo, foram
eles deslocados a este Município de Sumaré e, durante
patrulhamento, avistaram o acusado, que demonstrou atitude
suspeita consistente em apressar o passo e demonstrar nervosismo.
Tais elementos justificaram a abordagem, durante a qual
constataram que o acusado não portava documentos e hesitou ao
fornecer seus dados e de seus ascendentes. Nada de ilícito foi
encontrado. Essas circunstâncias, como se extrai de suas oitivas,
motivaram a diligência à casa daquele, cuja incursão foi
devidamente autorizada, além de ter sido acompanhada por
moradora. Dentro da casa foi encontrada droga conhecida como
maconha com peso bruto próximo de um quilo.
Como se vê, em nenhum momento os milicianos
narraram qualquer situação que pudesse gerar suspeita de
ocorrência de crime de natureza permanente na casa do acusado, o
qual, repita-se, foi abordado em via pública, sem notícia prévia de
que recaísse sobre ele qualquer indicativo de envolvimento com

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delitos dessa natureza, em especial o tráfico de drogas.
O fator que em tese motivou a ida dos policiais
militares à casa do acusado foi a suposta ausência de documento e
dificuldade de identificação, circunstâncias que, a par de não
justificarem, em hipótese alguma, a busca domiciliar sem mandado,
por não se tratar de suspeita de estado de flagrância, foram
devidamente impugnadas pela Defesa, a qual trouxe elementos
concretos de convicção que colocam em dúvida toda a narrativa
policial. Isso porque, há nos autos comprovante bancário dando
conta de que o autuado, minutos antes da ocorrência, abriu conta
junto à Caixa Econômica Federal (fls. 248), o que pressupõe
estivesse, com efeito, em posse de documentação. Não bastasse, a
testemunha Cláudia, civil que acompanhou a incursão, afirmou não
ter sido apreendido nenhum documento dentro da residência. Os
policiais, por suas vezes, não conseguiram precisar onde a
documentação teria sido efetivamente encontrada; o policial militar
Rodney nem mesmo se recordava.
Já a assertiva dos policiais de que o acusado teria
franqueado a entrada na residência também ficou fragilizada diante
das evidências.
O acusado negou tivesse assentido com a diligência.
Já a testemunha Cláudia relatou que presenciou a chegada da
viatura, tendo visto o acusado ocupando o compartimento traseiro
do veículo e algemado; disse ainda que presenciou o arrombamento
da porta de entrada. E embora os policiais militares neguem o
emprego de algemas, confirmaram que o acusado aguardou na
viatura enquanto a busca domiciliar era levada a efeito.
Ora, considerando que a) com o acusado nada de
ilícito foi encontrado; b) que sobre ele nenhuma suspeita recaía, ao
menos formalmente; c) que não havia fundada suspeita de crime
permanente em andamento; d) e que a diligência à sua residência só
existiu como forma de obter documento para identificação, não
havia por que privá-lo de acompanhar a busca domiciliar, o que
poderia até ter facilitado o encontro da pretensa documentação.
Tais elementos, somados às circunstâncias que precederam a
execução da medida já elencadas, colocam também em séria dúvida
a afirmação de que o acusado permitiu o acesso à sua casa1, o que
macula ainda mais a busca domiciliar.
E ainda que superadas tais questões, nem mesmo de
algo parecido com a teoria do encontro fortuito de provas 2
poderia se cogitar. Afinal, se o pretexto para incursão no domicílio
do acusado foi a procura de seus documentos, não havia, em tese,
razão para os policiais militares procederem a tal busca em locais
onde comumente não são guardados ou encontrados. A droga,
como se sabe, foi encontrada sob a cama, local onde, notadamente,
documentos não costumam ser guardados.
Desta feita, à luz do entendimento sedimentado do

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Supremo Tribunal Federal, e no exercício do controle a posteriori
que cabe ao Juiz de Direito, neutro e desinteressado, e
considerando, sobretudo, que está aqui sob análise não só a
execução da busca domiciliar, mas, também, em igualdade de
importância, a tomada da decisão que a justificou, tem-se que a
diligência deu-se ao arrepio da ordem e ordenamento jurídicos
vigentes, o que impõe a anulação da prova produzida com a
consequente absolvição do acusado.
Tal constatação, é evidente, não pressupõe qualquer
emissão de juízo de valor sobre os policiais militares responsáveis
pela diligência, cuja idoneidade, a propósito, é presumida. A
questão, aqui, é tópica e desprovida de subjetivismos. Diz com
respeito a garantias individuais de todo e qualquer cidadão, não
importa credo, condição social, gênero ou opção sexual. Trata-se,
em outras palavras, de se resguardar a quem quer que seja que sua
residência só seja objeto de invasão por agentes do Estado
mediante justificativa e com emprego de expedientes e
instrumentos consentâneos com a ordem jurídica vigente, em
estoico cumprimento do princípio da legalidade, de acordo,
portanto, com as regras do jogo previamente estabelecidas.
A transcrição se justifica em razão de a
solução lançada na r. sentença recorrida coincidir em todos seus aspectos
com o entendimento deste revisor, no tema.
Claro está a denúncia já o descreve que
os policiais não encontraram nada de ilícito com o apelado e, no entanto,
sob pretexto de verificar seus dados de identificação o correto aqui, fosse
realmente imprescindível saber quem era ele, seria encaminhá-lo à
autoridade policial , ingressaram em sua residência, ocasião em que já o
tinham algemado e, portanto, sem possibilidade de manifestar plenamente
sua vontade.
Em quadro tal o aqui apresentado, não
obstante os judiciosos fundamentos lançados pelo eminente Relator, formo
com o MM. Juiz sentenciante no sentido de que a prova material foi obtida
ilicitamente, com violação de garantia de envergadura constitucional.
É cediço que o delito de tráfico é de natureza
permanente, de forma que o estado de flagrância se protrai no tempo. Pois
bem, justamente a prisão em flagrante é uma das circunstâncias que
excepcionam a regra de inviolabilidade de domicílio. No entanto, indaga-
se: pode o agente público ingressar na casa de qualquer pessoa

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imotivadamente ou por mero instinto? Se, por mero instinto, ingressar e
constatar a prática de crime, estará convalidada sua ação? E se, nesta
mesma situação, ingressar e nada encontrar, a ação estará mesmo assim
convalidada ou deverá ele responder por invasão de domicílio ou abuso de
autoridade?
O ingresso, sem mandado judicial, de
agentes das forças de segurança pública em casa alheia motivados pela
mera suspeita instintiva de prática de crime é situação das mais
corriqueiras, o que se depreende da reiterada apreciação de casos análogos.
Não à toa, quando a questão subiu ao
Supremo Tribunal Federal suscitou intenso debate. Tal se deu por
ocasião do julgamento do RE no 603.616/RO Relator Ministro Gilmar
Mendes, j. 05/11/2015.
O Excelso Pretório debruçou-se sobre a
questão e, em repercussão geral, estabeleceu as balizas para o controle
judicial a posteriori desta que, repita-se, é uma das situações que mais
grassam nos tribunais, sobretudo em casos de tráfico, sabidamente de
natureza permanente:
“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão
geral. 2. Inviolabilidade de domicílio
art. 5o, XI, da CF. Busca e
apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime
permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial
para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime
permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período
noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável
apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos
demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a
Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle
judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade
domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências
arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o
ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser
controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que
posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da
garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de
proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da
Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da
interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção

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consagrada
em
tratados
internacionais
sobre
direitos
humanos
incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter
judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa
causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia
conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de
flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes
estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar
fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de
que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita,
mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões,
devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa
ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos
praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para
suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao
recurso.” - destaquei
Transcrevo a seguir, daquele r. decisum,
excerto com elementos informadores do caso concreto, os quais se
mostraram bastantes para afastar a cláusula de inviolabilidade:
“No caso concreto, o recorrente Paulo Roberto de Lima foi preso em
flagrante porque foram encontrados 8,542 Kg (oito quilos, quinhentos e
quarenta e dois gramas) dentro de um veículo Ford Focus de sua
propriedade, estacionado na garagem de sua residência.
A busca foi realizada sem mandado judicial.
No entanto, havia fundadas razões para suspeitar que o recorrente
estava em situação de flagrante delito quanto ao crime de tráfico de drogas.
O acórdão recorrido assenta que o investigado e Reinaldo Campanha
eram suspeitos de transportar drogas. Reinaldo dirigia caminhão de
propriedade do recorrente. A polícia já havia monitorado encontros de
ambos.
Em 20.4.2007, Reinaldo partiu da casa do recorrente Paulo Roberto
dirigindo caminhão que, posteriormente, foi interceptado. Inspecionado o
veículo, foram localizados 23,421 Kg (vinte e três quilos, quatrocentos e
vinte e um gramas) de cocaína.
Após a prisão, Reinaldo teria confirmado receber a droga de Paulo
Roberto.
Na sequência, os policiais foram à residência de Paulo Roberto e
ingressaram na casa e em seu terreno sem autorização. Ao revistarem o
veículo estacionado na garagem, localizaram os 8,542 Kg (oito quilos,
quinhentos e quarenta e dois gramas) de cocaína adicionais.
O ingresso forçado na casa estava amparado no acompanhamento
prévio e nas declarações do flagrado Reinaldo, elementos suficientes para
indicar fundadas razões de que Paulo Roberto estivesse cometendo o crime
de tráfico de drogas.”

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Assim, para o fim de controle judicial a
posteriori em delitos de natureza permanente, em cada caso concreto, tem-
se que é lícito o ingresso de agentes estatais no domicílio da pessoa, ainda
que sem autorização judicial e à noite, desde que haja justa causa para a
entrada forçada, consubstanciada esta em “justificativa prévia conforme o
direito”, sob pena de se reputar arbitrária, e, portanto, ilícita a medida.
Ressalva importante, não será a posterior descoberta de atividade
criminosa que por si só justificará a arbitrariadade eventualmente
constatada.
No caso aqui tratado, o ingresso dos
policiais deu-se sem autorização judicial. E a justificativa apresentada
pelos milicianos não se afigura suficiente para autorizar sua entrada
naquele imóvel.
Nesse cenário, a apreensão das drogas
afigura-se ilícita porque realizada com violação de garantia de envergadura
constitucional, violação que não se convalida, segundo o entendimento
do Excelso Pretório, com a posteroir apreensão de droga.
Ilícita a obtenção da prova que sustenta a
imputação feita na denúncia, o desate absolutório era mesmo de rigor.
Levado o feito a julgamento, sobreveio o
resultado a seguir apresentado.
Por
maioria
de
votos,
NEGARAM
PROVIMENTO ao apelo do Ministério Público, mantida a r. sentença
absolutória pelos próprios e jurídicos fundamentos, vencido o relator
sorteado, nos termos de sua declaração de voto. Acórdão com o revisor.
Amable Lopez Soto
relator designado

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Voto no 35752
Apelação Criminal no 0003069-47.2018.8.26.0604
Comarca: Sumaré
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Geovani Matheus Mendes dos Santos
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Vistos.
1 - Trata-se de apelação interposta pelo Ministério
Público, contra a r. sentença datada de 11 de julho de 2019, prolatada pelo
MM. Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Sumaré, que
julgou improcedente a denúncia e absolveu Geovani Matheus Mendes dos
Santos da imputação prevista nos artigo 33, “caput”, da Lei no11.343/06,
com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
(fls.261/266).
Nas razões recursais o ministério público requer a
condenação nos exatos termos da denúncia, fixação da pena base do réu
acima
do
mínimo
legal
diante
da
vasta
quantidade
de
“maconha”apreendida em sua residência, negativa da aplicação da causa
redutora do art. 33,§ 4o da lei 11.343/06, uma vez que analisado que o
recorrente dedicava-se de maneira sequencial à prática de crimes e ainda
mais do tráfico ilícito de drogas, situação que é fartamente comprovada
diante da grande quantidade de entorpecente que guardava e fixação do
regime fechado como inaugural de cumprimento de penas diante da
gravidade do delito praticado e sua hediondez diferenciada (fls.282/295).
As
contrarrazões
foram
apresentadas

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(fls.303/309).
A D. Procuradoria Geral de Justiça, em seu
parecer pelo provimento do recurso (fls.319/324).
Este, em síntese, é o relatório.
É o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 16 de maio
de 2.018, por volta das 12h16min, na Rua Arariroba, no 161, Jardim
Picerno I, nesta cidade e comarca de Sumaré/SP, Geovani Matheus
Mendes dos Santos tinha em depósito, para fins de traficância, cannabis
sativa L (maconha), sem autorização e em desacordo com determinação
legal.
Segundo a denúncia, o acusado transitava pela
Avenida Fuad Assef Maluf, quando, ao avistar a viatura da Polícia Militar
que fazia patrulhamento pelo local, demonstrou certo nervosismo. Ao ser
abordado pelos policiais, passou a dar informações desencontradas, o que
impossibilitou a sua qualificação. No entanto, o acusado forneceu aos
policiais o seu endereço.
Chegando ao local, Geovani franqueou a entrada
dos policiais, sendo que, no interior do imóvel, foi localizado um tijolo de
maconha contando com 869 gramas.
A denúncia foi oferecida em 28 de maio de 2018
(fls.92/93), o apelado foi notificado e apresentou defesa preliminar
(fls.146/152).
A denúncia foi recebida aos 13 de agosto de 2018
(fls.159/160).
Ao ser interrogado o apelado disse que não
conhece os policiais militares. Afirmou que no seu horário de almoço foi à

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uma casa lotérica para abrir uma conta para receber seu salário. Ao sair do
local, sentou em um banco de praça quando foi abordado por uma viatura.
Entregou os documentos para os policiais e forneceu seu endereço. Ao
verificarem que ele possuía uma passagem passaram a extorqui-lo e
disseram que iriam forjá-lo. Após este momento, viram seu endereço em
seu documento pessoal, foram até sua residência entraram e pediram para
Dona Roberta, sua vizinha acompanhar as buscas. Em seguida, viu Dona
Roberta saindo e chorando e os policiais com um recipiente que
posteriormente soube que continha maconha.
Cláudia Roberta de Carvalho Fhal disse, a fl. 188,
que é vizinha do réu. Mora no local há seis anos. Ele estava preso por
tentativa de roubo. Acompanhou uma busca da polícia militar no quarto do
réu. A droga estava embaixo da cama. A casa não estava revirada.
Rodinei Rodolfo Rodrigues disse que é policial
militar e na data dos fatos estava em patrulhamento de rotina quando
avistou o réu em uma praça. Abordado, nada de ilícito foi encontrado.
Ocorre que, o réu prestou declarações controversas quanto à sua identidade
e não portava documento. Como morava próximo ao local, dirigiram-se até
sua residência para buscar o documento. Franqueou a entrada e Cláudia,
uma moradora do local, acompanhou as buscas. Nesta ocasião encontraram
um tijolo de maconha.
Alexsandro da Silva Gomes disse que é policial
militar e na data dos fatos estava em patrulhamento na região de Sumaré.
Ao avistar o réu ele apresentou nervosismo com a presença da viatura.
Efetuada a abordagem nada de ilícito foi localizado, mas não forneceu
dados coerentes em relação à sua identificação. O réu disse que morava
perto e que seu documento estava em sua residência, momento que

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dirigiam-se ao local. Chegando, o réu franqueou a entrada dos policiais que
localizaram o documento, mas embaixo de sua cama foi localizado um
tijolo de maconha.
RECURSO MINISTERIAL
Insurge-se o Parquet em face da absolvição do
apelado Geovani Matheus Mendes dos Santos pela prática do delito de
tráfico de drogas, refutando-se a ilicitude das provas.
Tratando-se de crime permanente, como é o caso
do tráfico ilícito de entorpecentes, afastada fica a inviolabilidade de
domicílio, em atenção à própria norma constitucional, que estabelece que
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito (...)”
(grifei). E, tratando-se de crime permanente, tem-se que caracterizada
estava a situação flagrancial no momento da ação policial.
O tipo penal do tráfico, previsto no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, estabelece as condutas caracterizadoras do
ilícito, quais sejam, “importar, exportar, remeter, preparar, produzir,
fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
Assim, aquele que tem em depósito drogas na sua
residência, com nítida finalidade mercantil, comete o crime de tráfico de
drogas, estando em situação de flagrante delito, vez que a situação de
flagrante delito possibilita o ingresso de agentes policiais no domicílio
mesmo sem autorização do morador ou mandado judicial.

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Tampouco é possível dizer que, no caso dos
autos, não havia um justo motivo para os agentes policiais ingressarem na
casa em que foram localizadas as drogas. Ressalta-se que deve existir um
mínimo de visibilidade prévia acerca da existência de infração penal em
andamento a justificar o ingresso domiciliar, sem o consentimento do
morador e sem autorização judicial, contudo, essa justificativa pode e deve
ser analisada dentro das circunstâncias do caso concreto.
Assim, não se exige prova cabal, induvidosa, da
prática de delito, bastando que haja fundada suspeita. E, no caso dos autos,
essa suspeita se fazia presente.
Os policiais afirmaram que o réu portou-se de
maneira suspeita (nervosismo) com a aproximação da viatura e foi
abordado, Efetuada a abordagem nada de ilícito foi localizado, mas não
forneceu dados coerentes em relação à sua identificação e não portava
documentos. Como morava próximo ao local, dirigiram-se até sua
residência para buscar o documento. Franqueou a entrada e Cláudia, uma
moradora do local, acompanhou as buscas e localizaram a droga.
Deste modo, ante o acervo probatório formado
nos autos que, demonstrando coerência e harmonia entre si, apontam pela
legalidade da conduta policial que obteve permissão para ingressar na
residência do acusado, de modo a inexistir qualquer violação cometida
pelos agentes policiais.
Os
Tribunais
Superiores
sedimentaram
jurisprudência no sentido da licitude das provas obtidas no caso de crimes
permanentes:
“Com
efeito,
cumpre
esclarecer
que
é

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desnecessário mandado de busca e apreensão quando o agente se
encontra em estado de flagrância, mormente em razão do que preceitua o
artigo 5o, incisos XI e LXI, da Constituição Federal, nos quais se
encontram permissivos excepcionais de violação do domicílio e de
restrição da liberdade do indivíduo em razão de flagrante delito. E há que
se ter presente que o paciente foi acusado da prática de crimes de natureza
permanente, quais sejam, tráfico de entorpecentes na modalidade "[...] ter
em depósito, [...] ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar"; e receptação na
modalidade "ocultar, em proveito próprio [...] coisa que sabe ser produto
de crime".(...) Desse modo, extrai-se das passagens acima que é
dispensável o mandado de busca e apreensão, bem como o consentimento
de seu morador para ingresso na residência quando se trata de flagrante
delito, podendo-se realizar a apreensão sem que se fale em ilicitude das
provas obtidas ou em violação de domicílio” (STJ, HC 188.195/DF, 5a
Turma, Relator Min. Jorge Mussi, j. 27.09.2011).
Ressalte-se, que a materialidade delitiva, in casu,
restou devidamente caracterizada, pelo auto de prisão em flagrante (fls.
02/10), boletim de ocorrência (fls.11/13), auto de exibição e apreensão
(fls.14/15), bem como no laudo pericial (fls.95/97) e, pela prova produzida
nos autos.
A autoria é inconteste.
Os testemunhos dos policiais, apresentam fatos
bastantes divergentes dos apresentados pelo apelado, tanto acerca da tese
de nulidade, quanto acerca da ordem dos fatos, da forma da abordagem e
da propriedade do entorpecente.

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Apesar da controvérsia, o interrogatório do então
acusado Giovani corrobora a narrativa dos fatos apresentadas pelos
policiais, eis que afirma que o ingresso destes na residência foi
acompanhado por Dona Roberta, uma vizinha para acompanhar as buscas
A corroborar ainda mais com a versão dos
policiais, a testemunha Dona Roberta, vizinha do réu (Cláudia Roberta de
carvalho Fhal), declarou em juízo que acompanhou uma busca da polícia
militar no quarto do réu. A droga estava embaixo da cama. A casa não
estava revirada.
Acerca da prova produzida por meio de
depoimentos de agentes policiais, a jurisprudência pátria já resta pacificada
no sentido de serem estes meios de prova de inquestionável eficácia, não se
podendo desqualifica-los, desde que observado a garantia do contraditório
e ampla defesa.
Nesse sentido, seguem precedentes do Superior
Tribunal de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS. VIA INADEQUADA. AUSÊNCIA
DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 3. A
pretensão de absolvição por insuficiência de provas não pode ser
apreciada por este Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas
corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório
dos autos (Precedente). 4. Segundo entendimento reiterado do Superior
Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão
em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito
condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e

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colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na
hipótese. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 492.467/RJ, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe
27/05/2019).
AGRAVO
REGIMENTAL.
AGRAVO
EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO
ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1.
Concluindo as instâncias de origem, de forma fundamentada, acerca da
autoria e materialidade delitiva assestadas ao agravante, considerando
especialmente o flagrante efetivado e os depoimentos prestados em juízo,
inviável a desconstituição do raciocínio com vistas a absolvição por
insuficiência probatória, pois exigiria o reexame do conjunto fático-
probatório dos autos, esbarrando no óbice da Súmula n. 7/STJ. 2.
Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova
idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado
em Juízo, no âmbito do devido processo legal. (...) (AgRg no AREsp
1281468/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 06/12/2018, DJe 14/12/2018).
Por outro lado, não há nos autos sequer indícios
de que tivessem qualquer interesse de imputar ao réu, falsamente, a prática
de crime.
Assim, tem-se que as provas carreadas não
padecem de nenhuma irregularidade, sendo suficientes para permitir a
formação de um Juízo de certeza de que o apelado, efetivamente praticou o

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delito pelo qual foi denunciado e encontra-se condenado.
A propósito:
“APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES ABSOLVIÇÃO AFASTADA NEGATIVA DO
RÉU ISOLADA
CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA
DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE
(...) APELO
PARCIALMENTE PROVIDO. I Impossível a decretação da absolvição
quando a demonstração da autoria e da materialidade do crime decorrem
de elementos probatórios suficientes colhidos nas fases judicial e policial.”
(Primeira Turma Criminal - Apelação Criminal - N. 2010.028359-5- Rel.
Juiz Francisco Gerardo de Sousa - J. 22.2.2011).
Vale esclarecer que a Lei Antidrogas não exige
para a caracterização do delito tráfico que o agente seja surpreendido
comercializando a droga, sendo, pois, dispensável a prova do fornecimento
de drogas, desde que outras condutas típicas estejam evidentes no acervo
probatório e esteja afastada a hipótese de que a substância entorpecente se
destinava tão-somente ao próprio uso do réu.
A saber:
“(...) O tráfico de drogas não exige para a sua
configuração a comprovação do comércio, bastando à sua consumação a
posse, guarda ou depósito da substância, em condições que evidenciem a
prática delitiva, como a injustificada e intensa movimentação de pessoas
na casa do réu e a quantidade e diversidade dos entorpecentes
apreendidos. A alegação no sentido de que o réu estava guardando as

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drogas para o consumo próprio deve ser provada pela defesa; não se
desincumbindo a parte desse ônus, é inviável o pedido de desclassificação
para o crime previsto no art. 28, da Lei n.o 11.343/06. (...)”. (TJMS -
Apelação Criminal N. 2009.002133-1 Rel. Des. Carlos Eduardo Contar
2a Turma. J. 08/02/2010.
Oportuno, ainda, registrar que “sendo o tráfico de
entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina e crime de perigo
abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a saúde pública a risco,
não se torna indispensável prova da efetiva prática de atos de mercancia.
Bastam a materialidade delitiva e elementos indiciários que demonstrem a
conduta do acusado” TJMG, Ap 0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm.
Crim., rel. Des. Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010.
Passo a dosimetria da pena:
Na primeira fase, entendo que a culpabilidade é
própria do tipo penal. No referente aos maus antecedentes, de análise da
certidão de fls.179/180, verifico que o acusado é primário. Não foram
juntados aos autos elementos que permitam aferir-lhe a conduta social e a
personalidade. Os motivos também são ínsitos ao tipo, assim como as
circunstâncias e consequências.
Dessa forma, fixo a pena-base no mínimo legal,
ou seja, 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias- multa. Ausentes
agravantes e atenuantes.
Na terceira fase, entendo que o apelado não faz
jus à causa da diminuição inserta no § 4o do art. 33, da Lei 11.343/06,
posto que, não obstante seja primário, o réu não possui os demais

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requisitos exigidos.
Pois bem. É cediço que a rega excepcional do art.
33,§ 4o, da Lei no 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante,
aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das
vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que,
comprovadamente, fazem do crime seu habitual meio de vida.
Embora o acusado seja primário, revela-se
inviável, tal como decidido pelo julgador singular, a aplicação da causa
especial de diminuição da pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei no
11.343/2006, porquanto a vultosa quantidade de drogas apreendidas nos
leva a crer que ele se dedicava a atividade criminosa e que não é iniciante
no comércio ilícito de entorpecentes.
Ademais, a grande quantidade de drogas é nítido
indicador do envolvimento do réu em organização criminosa, pois nos
parece inconcebível na posse 869g de maconha, sem que se tenha o exato
destino, previamente traçado, para fins de disseminação das drogas.
Sendo assim, embora seja tecnicamente primário,
não pode ser beneficiado com a redução da pena (art. 33,§ 4o, da lei no
11.343/2006), pois há provas nos autos a indicarem que o mesmo se
dedicava as atividades ilícitas e perpetrava o tráfico de forma habitual.
A propósito:
"HABEAS
CORPUS.
PRETENDIDA
APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/2006. POSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO ENTRE AS LEIS
ANTIGA E NOVA. PACIENTE QUE, CONTUDO, NÃO PREENCHE OS
REQUISITOS. ORDEM DENEGADA. 1. Esta E. Corte aceita a

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combinação entre as leis antiga e nova regulamentadoras do tráfico ilícito
de entorpecente e aplica o redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei no
11.343/2006. 2. Todavia, se o sujeito ativo não preenche os requisitos
previstos pela nova lei, exercendo intensa atividade criminosa, do que se
deduz da significativa quantidade de entorpecente apreendida, como no
caso, a redução não pode ser concedida. 3. Ordem denegada." (STJ, HC
125747/SP, Rel. Min. Celso Limongi, Sexta Turma, j. 01/06/2010, p. DJe
21/06/2010).
"RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA
DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06.
DEDICAÇÃO
ÀS
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
DECISÃO
QUE
INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA
QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO:
POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. (omissis). 2. Na
espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição
prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de
acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do
Recorrente às atividades criminosas. 3. A conduta social do agente, o
concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados
ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes
exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. 4. O
habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova
invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de
diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. 5.
Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento." (STF,

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RHC 94806/PR, Rel. Min. Carmem Lúcia, Primeira Turma, j. 09/03/2010,
p. DJe 16/04/2010. Ementa parcial).
Ementa: Apelação. Art. 33, caput, da Lei
11.343/06. Recurso defensivo com alegação de que não há prova
suficiente do crime de tráfico por basear-se o decreto condenatório
apenas nas declarações de policiais, e pedido de absolvição, e,
subsidiariamente, de redução da pena, com a aplicação da causa de
diminuição de pena do art. 33, § 4o da Lei 11.343/06 e a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. As circunstâncias de
as provas restringir-se a depoimentos de agentes da autoridade policial
não desautoriza a condenação. Jurisprudência do STF e Súmula 70 do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Os depoimentos firmes e
coerentes dos policiais, as circunstâncias da prisão, a quantidade e
diversidade de drogas apreendidas, a forma de acondicionamento, e o
local da prisão conhecido como de tráfico de drogas demonstram a
finalidade da mercancia e o crime de tráfico. Os requisitos para a
diminuição de pena do art. 33, § 4o da Lei 11.343/06 são cumulativos. Há
indícios de que o Apelante se dedica a atividade criminosa. Impossível a
aplicação da referida redução. Impossível a substituição da pena. Art. 44
da Lei 11.343/06. Recurso desprovido. 2009.050.02218 APELACÃO
DES. ANGELO MOREIRA GLIOCHEJulgamento: 09/07/2009 OITAVA
CAMARA CRIMINAL.
Do fixação do regime fechado
Quanto ao regime inicial de cumprimento de
pena, deve ser ele o semiaberto. Nos termos do art. 33, § 2o, b, do Código

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Penal, o condenado não reincidente, cuja pena superior a 04 (quatro) anos
e não exceda a 08 (oito) anos, poderá, desde o princípio, cumpri-la em
regime semiaberto. No caso em comento, observa-se que o réu é primário e
a pena restou estruturada em patamar inferior a 05 (cinco) anos, o que
permite a fixação do regime semiaberto, nos termos do art. 33,§ 2o, alínea
'b', do CP., bem como a natureza da droga [maconha].
Nesse sentido, destaca-se aresto do c. STJ.
“No caso, mesmo redimensionada a pena pelo
Tribunal a quo, a pena- base permaneceu afastada do mínimo legal, pela
presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além do mais, a
quantidade dos entorpecentes - quatro quilos, setecentos e trinta e seis
gramas de maconha - recomenda o estabelecimento do regime inicial
semiaberto para o início da expiação.” (HC no 168.432/MS - Relator:
Min. Og Fernandes -5.10.2011).
Da substituição da pena por restritiva de direito
Apesar de entender ser eventualmente possível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
relativamente aos crimes de tráfico de drogas, conforme salientado
anteriormente, não restaram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código
Penal, já que a pena corporal restou fixada em patamar superior a 04
(quatro) anos, esbarrando, portanto, no inciso I, da referida disposição
legal.
A saber:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.

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ESTABELECIMENTO
DE
REGIME
PRISIONAL
DIVERSO
DO
FECHADO.
POSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO
DA
SANÇÃO
CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. QUANTIDADE DA
DROGA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E STF. 1. Se o
dispositivo legal responsável por impor o integral cumprimento da
reprimenda no regime fechado é inconstitucional, também o é aquele que
determina a todos - independentemente da pena a ser descontada ou das
nuances do caso a caso - que iniciem a expiação no regime mais gravoso.
2. A partir do julgamento do Habeas Corpus no 118.776/RS, esta Sexta
Turma vem reconhecendo a possibilidade de deferimento da conversão de
pena também aos condenados por delito de tráfico cometido sob a égide
da Nova Lei Antitóxicos, tal qual ocorre na hipótese presente. 3.
Considerando a quantidade de pena aplicada - 5 (cinco) anos de reclusão
- a primariedade e os bons antecedentes do paciente, cabível o
estabelecimento do regime semiaberto para o cumprimento da privativa de
liberdade. 4. Entretanto, em razão da quantidade da droga (oitenta e um
invólucros de cocaína sob a forma de crack e mais dois tabletes de
maconha), inadequada a substituição da sanção corporal por medidas
restritivas de direitos. 5. Ordem concedida em parte a fim de estabelecer o
regime semiaberto para o cumprimento da privativa de liberdade.(HC
199.366/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado
em 10/05/2011, DJe 25/05/2011).
3 Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso ministerial, para condenar Geovani Matheus Mendes dos Santos,
como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no11.343/06, à pena de 05
(cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,

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em regime inicial de cumprimento da pena o semiaberto.
PAULO ANTONIO ROSSI
Relator

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PAULO ANTONIO ROSSI
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