Tribunal: TJSP
Processo: 1500678-44.2019.8.26.0302
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas privilegiado. Prova segura. Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação para o artigo 28 da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Penas adequadas. Réus primários. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas no patamar máximo. Regime aberto e substituição das penas privativas de liberdade por restritivas. Possibilidade. Recursos providos em

Ementa:

Apelação. Tráfico de drogas privilegiado. Prova segura. Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação para o artigo 28 da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Penas adequadas. Réus primários. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas no patamar máximo. Regime aberto e substituição das penas privativas de liberdade por restritivas. Possibilidade. Recursos providos em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000962730
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500678-44.2019.8.26.0302, da Comarca de Jaú, em que são apelantes PAULO
HENRIQUE ZERBINATTO e ROSELI DE FATIMA FERNANDES, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO aos recursos
interpostos por Roseli de Fátima Fernandes e Paulo Henrique Zerbinatto a fim de: a) fixar
o regime inicial aberto para cumprimento das reprimendas, em relação a ambos os
apelantes e b) substituir as penas privativas de liberdade de Roseli de Fátima Fernandes
por prestação de serviços à comunidade e mais 10 (dez) dias-multa, de valor unitário
mínimo, e a pena privativa de liberdade de Paulo Henrique Zerbinatto por 10 (dez) dias-
multa, no piso legal, exclusivamente, mantendo-se, no mais, a r. sentença. Os apelantes
encontram-se em liberdade. Comunique-se, imediatamente, a Vara de Execuções
Criminais dos termos da presente decisão (Portaria no 05/2016 da Egrégia Presidência da
Seção de Direito Criminal). V.U. Sustentou oralmente o advogado, dr. Renato Simão de
Arruda e usou da palavra o Exmo. Sr. Procurador de Justiça, dr. Valter Foleto Santin.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 23 de novembro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500678-44.2019.8.26.0302 - Jaú - VOTO No 2/12
Voto no 12.219
Apelaçãono 1500678-44.2019.8.26.0302
Comarca: Jaú
Apelantes: Paulo Henrique Zerbinatto e Roseli de Fátima Fernandes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Tráfico de drogas privilegiado. Prova segura.
Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação para o
artigo 28 da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Penas
adequadas. Réus primários. Aplicação do redutor previsto no
artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas no patamar máximo. Regime
aberto e substituição das penas privativas de liberdade por
restritivas. Possibilidade. Recursos providos em parte.
Ao relatório da r. sentença de fls. 432/440, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que Paulo Henrique Zerbinattoe Roseli de
Fátima Fernandes foram condenados às penas, respectivamente, de 10
(dez)meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de
83(oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, e 01 (um) ano e 08
(oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de
166 (cento e sessenta e seis), dias-multa, no valor unitário mínimo, porque
incursos no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006. Aos réus foi deferido o
direito de recorrer em liberdade.
O corréu Rafael Cella foi absolvido da imputação no artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/2006, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código
de Processo Penal.

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Inconformados, os réus apelaram (fls. 446 e 473).
Paulo Henrique Zerbinatto pugna pela absolvição por insuficiência
de provas. Subsidiariamente, requer: a) a desclassificação para o delito do
artigo 28 da Lei de Drogas; b) abrandamento de regime; c) substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.(fls.446/454).
Por sua vez, Roseli de Fátima Fernandes busca a absolvição com
fundamento no artigo 386 incisos, IV, V ou VII, do Código de Processo
Penal. Subsidiariamente, requer fixação do regime inicial aberto (fls.
473/483).
Contra-arrazoado os apelos(fls. 487/488) e oferecido o r. parecer pela
Procuradoria Geral de Justiça (fls. 499/502), manifestou-se o Ministério
Público, em segundo grau, pelo provimento parcial dos recursos defensivos
para fixar o regime inicial aberto e substituir as penas privativas de liberdade
por restritivas de direitos.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos
interpostos.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à análise
do mérito.

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Segundo a denúncia:
“Consta destes autos de inquérito policial que, no dia 11 de abril de
2019, por volta das 07h30min, na Rua Cesário Romani, no 207,
Jardim Campos Prado, nesta cidade e comarca de Jaú/SP,
RAFAEL CELLA, identificado a p. 09 e PAULO HENRIQUE
ZERBINATTO, identificado a p.10, e ROSELI DE FÁTIMA
FERNANDES, identificada a p. 08, foram surpreendidos tendo em
depósito, para fins de tráfico, 02 (duas) porções da droga
vulgarmente conhecida como ' maconha' (39,41g), substância
entorpecente e que determina dependência física e psíquica1, sem
autorização
e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão em flagrante
(fls. 06/10), pelo boletim de ocorrência (fls. 18/20), pelo auto de exibição e
apreensão (fls. 21/22), pelo laudo de constatação provisória (fl. 23), laudo
pericial de objeto (fls. 169/200), pelo exame químico-toxicológico (fls.
202/204) e pela prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias foi indicado no laudo de exame
químico-toxicológico: 39,41gramas de maconha.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Rafael admitiu a propriedade da maconha localizada em seu
quarto eaduziu que se destinava ao seu consumo. Afirmou ter
indicado aos policiais onde a maconha estava armazenada e
justificado a procedência do dinheiro, que recebeu pelo serviço de
entregador de pizza. Foram apreendidos seu celular e o de Paulo,
mas não foram encontradas mensagens em seu aparelho. Não tinha
muito contato com Paulo, apesar do relacionamento dele com sua

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mãe. A movimentação de pessoas em sua residência decorre da
venda de produtos de catálogos realizada por sua mãe e do aluguel
da área de lazer para realização de eventos.”
“Roseli disse que nunca usou entorpecente e que seu filho Rafael é
usuário desde os doze anos de idade. Afirmou que namorou Paulo
por pouco tempo e que encerrou o relacionamento quando soube
que ele fazia uso de drogas. Todavia, Paulo aparecia em sua casa
algumas vezes sob efeito de entorpecentes e o acolhia para não o
deixar na rua. No dia dos fatos ele chegou em sua residência por
volta das cinco horas da manhã. Estava dormindo e não viu as
mensagens encaminhas por Paulo, das quais tomou conhecimento
pelo policial. Paulo é usuário de drogas e não as comercializa. A
porção de maconha encontrada em seu quarto era dele. Paulo não
laborava na época dos fatos. Trabalha como vendedora de produtos
de catálogos, tapetes e trufas e realiza a maior parte de suas vendas
por mensagens. Entrega as mercadorias às clientes nos locais por
elas indicados, motivo pelo qual não há movimento de pessoas em
seu imóvel. Antes da diligência policial também obtinha renda com
o aluguel da área de lazer de sua casa. Rafael não permanecia em
casa durante o dia porque sempre trabalhou e o dinheiro apreendido
com ele era oriundo do serviço de entregador de pizza.”
“Paulo alegou ser dependente de todos os tipos de entorpecente e
incapaz de comercializa-los. Disse que faz uso de drogas desde os
dezesseis anos e que já foi internado diversas vezes para
tratamento. Namorou Roseli por pouco tempo e, embora não
estivessem mais juntos na data dos fatos, pediu-lhe abrigo porque
estava em péssimo estado pelo uso de drogas. Pernoitou na
residência dos corréus e mandou mensagens para Roseli por volta
das seis horas da manhã para avisa-la que iria consumir drogas,
como havia combinado com Maicon, mas acabou não indo por não
estar bem. As mensagens encontradas em seu celular são atinentes
a uso de entorpecentes. A porção de maconha apreendida seria
utilizada com Maicon. O celular apreendido foi várias vezes
empenhado em 'biqueiras' e utilizado por terceiros. Desconhece o
que Rafael fazia durante o dia, já que não frequentava a residência
dele nesse período, porém sabe que ele entregava pizzas à noite.
Não teve contato com Rafael após o término do relacionamento
com a mãe dele.”
“O policial civil Evandro relatou que foi expedido mandado de
busca após o recebimento de denúncias a respeito do tráfico na
residência praticado por Rafael e também por Roseli, na ausência
daquele. Foi realizado prévio monitoramento do imóvel, contudo
não participou dessa diligência. Rafael tentou se evadir quando do
cumprimento da ordem judicial, mas foi contido e algemado. No
quarto dele foi localizado um pedaço grande de maconha e no de

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Roseli uma porção bem menor do mesmo entorpecente. Paulo,
namorado da corré e não conhecido dos meios policiais, estava no
local e em seu celular havia mensagens trocadas com Roseli sobre
o comércio espúrio. Rafael informou que o dinheiro apreendido
que era proveniente do pagamento recebido por seu labor em uma
pizzaria.”
“A investigadora Maria Clara narrou que recebeu denúncias
anônimas em desfavor de Rafael e Roseli a respeito do tráfico e
que as informações indicavam a participação de ambos e de um
terceiro indivíduo de motocicleta, que os abasteciam duas vezes
por semana.Realizou campana por dois dias e observou movimento
característico de tráfico, pois diversas vezes pessoas tocaram a
campainha, receberam pela grade algo de indivíduo que estava no
interior da residência e foram embora. Não conseguiu visualizar
quem seria o entregador, mas avistou Rafael ao passar na frente da
residência nos dois dias, não tendo visto Roseli e Paulo nessas
ocasiões. No quarto de Rafael foi encontrada uma porção de
maconha considerável, não fracionada. Foi responsável pela análise
do conteúdo dos celulares e emissão do respectivo relatório. Havia
mensagens atinentes ao tráfico no celular de Paulo. Em diligências
consistentes em pesquisa a boletins de ocorrência, sistema de dados
de registro e conversas com vizinhos,apurou que Rafael não tinha
profissão lícita e permanecia em casa durante todo o
dia.Desconhecia trabalho de Rafael como entregador e durante a
campana não o viu sair aparentando que iria trabalhar. Roseli
vendia produtos de catálogos. No imóvel há uma edícula de lazer.”
“A testemunha de defesa Antônio asseverou que Rafael trabalhava
em sua pizzaria fazendo entregas no período noturno com a
remuneração diária de R$ 50,00 e recebeu o pagamento de R$
175,00 no dia anterior à diligência policial. Nunca presenciou
nenhum comportamento suspeito de Rafael nem ouviu comentários
sobre o envolvimento dele com drogas.”
“Edson, sogro de Rafael, narrou ter conhecimento de que o genro
faz uso de maconha e disse que jamais ouviu comentários sobre a
prática de tráfico por ele ou Roseli. Na casa do réu há uma área de
lazer que é alugada para a realização de festas.”
“Sandy, esposa de Rafael, afirmou que que Roseli atendeu a porta
quando a polícia chegou e Rafael, que estava em seu quarto, desceu
em seguida, mas não tentou se evadir. O entorpecente foi
encontrado na mesinha situada ao lado de sua cama.”
A leitura da prova coletada autoriza concluir que foram cabalmente

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comprovadas a existência material do crime imputado na inicial acusatória e
as responsabilidades penais dele decorrentes.
Segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o
testemunho de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas
municipais), além de gozarem de fé pública, deve ser valorado como
qualquer outro depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente
apreciação de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios
inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea,
como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida
ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo
do contraditório, aliados ao fato de estarem em consonância
com o conjunto probatório dos autos (HC 98.766/SP, Rel.
Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado em
05/11/2009, DJe 23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que tinham
a intenção de prejudicar os acusados, imputando-lhes crime por eles não
cometidos.
Como se vê, a prova dos autos não deixa dúvidas que os réus foram
os autores do delito a eles imputados. Restou frágil a versão negativa
apresentada pelos acusados, uma vez que os policiais civis afirmaram
coerentemente terem recebido denúncia anônima dando conta da prática de
tráfico no local, inclusive por Roseli, sendo certo que, em campana realizada
por cerca de dois dias, verificaram movimentação típica da traficância no
endereço em que a ré reside.

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Nesse ponto, apesar de não terem logrado avistar quem seria o
indivíduo que realizava o comércio de dentro do imóvel, certo é que as
demais provas constantes dos autos apontam para a autoria de Roseli e
Paulo, em especial, o encontro de entorpecentes no quarto da corré e as
mensagens trocadas entre ambos (conforme laudo pericial de objeto - fls.
169/200).
Ainda, ressalte-se as incongruências presentes nos relatos dos
acusados: Roseli, na delegacia, afirmou desconhecer o motivo pelo qual o
corréu lhe mandou aquelas mensagens, alegando que Paulo chegou em sua
casa às 23h. Já em juízo, disse que na noite anterior à abordagem, dormiu e
não viu as mensagens enviadas por Paulo, o qual chegou em sua casa por
volta de cinco da manhã.
Paulo, por seu turno, em solo policial, falou que tentava reatar o
relacionamento com Roseli, motivo pelo qual foi à sua residência às 18h da
noite anterior à abordagem, bem como narrou manter amizade com o filho da
apelante, Rafael. Sob o crivo do contraditório, disse não se recordar do
horário em que chegou ao local e apenas encaminhou aquelas mensagens à ex-
companheira para avisá-la que iria sair para usar drogas. Por fim, disse não
manter amizade com Rafael.
Neste aspecto, é necessário salientar que a alegação do corréuPaulo
de que as conversas de fls. 169/200 eram apenas sobre uso de entorpecentes,
não convence. Isso porque, consta do teor da conversa realizada com um
sujeito de prenome Maicon, no dia anterior aos fatos (entre 23h43m e
00h00m fls. 175/176), que este solicitou a Paulo R$10,00 de maconha, ao

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que o apelante respondeu que possuía a referida quantidade e afirmou que
estava na casa “da mãe do Alexandre” (obs.: no depoimento em juízo de
Rafael, este disse que Roseli tem outro filho de prenome Alexandre), onde o
comprador deveria comparecer.
Em seguida, o réu manda uma mensagem para Roseli (às 00h15m)
perguntando acerca de outro indivíduo, Camilo, que teria “pedido um para
sexta e amanhã paga os 50”, acrescentando estar embaixo de sua casa.
Como bem destacou o magistrado sentenciante (fls. 438):
“O conteúdo das mensagens enviadas a Roseli é mais um elemento a
revelara sua participação no tráfico perpetrado pelo namorado, já que
evidencia a prestação de contas,por Paulo, de vendas por ele efetivadas. E a
justificativa apresentada por Paulo para envio das mensagens (avisá-la de
que estaria saindo para usar drogas) é afastada pelo simples exame do seu
teor”.
Insta salientar, ademais, que é dever do réu, quando deduz versão
exculpatória, produzir elementos probatórios aptos a demonstrar suas
alegações, ônus do qual eles não se desincumbiram durante a instrução
processual, a rigor do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Diante desse conjunto probatório, no qual asversões apresentadas
pelos acusados resultam isoladas nos autos, há de prevalecer o depoimento
dos policiais que confirmaram, sob o crivo do contraditório, a existência da
infração penal e sua respectiva autoria. Como consequência, a condenação

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pelo crime descrito na inicial acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, na modalidade “ter em depósito”, prescinde da
prova da mercancia, bastando a demonstração de tal finalidade, a qual restou
cabalmente comprovada nos autos pelos testemunhos já destacados.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA
LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA.
1. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no
art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do
dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar
o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
detráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Neste contexto, descabida qualquer pretensão de desclassificação da
conduta. Não é demasiado lembrar que “... a mera condição de usuário ou
dependente, por si só, não possui o condão de excluir a culpabilidade pelo
narcotráfico, porquanto, em muitos dos casos, os usuários se valem dessa
mercancia ilícita para provar o sustento do próprio vício, de tal forma, que
uma conduta nem sempre pode excluir a outra. (TJSP, AC no
0000318-44.2016.8.26.0544, Rel. Des. França Carvalho, j. 05/04/2018).
Passa-se à análise das sanções:

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Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao artigo 42 da Lei no
11.343/2006 e artigo 59 do Código Penal, as basilares foram fixadas no
mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa.
Na segunda etapa, ausentes atenuantes ou agravantes, permaneceram
inalteradas.
Na terceira e última fase, tendo em vista tratarem-se de réus
primários, de bons antecedentes e que não se dedicam às atividades
criminosas nem integram organização criminosa, foi corretamente aplicada a
causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 na
fração máxima de 2/3 (dois terços), resultando em 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no valor mínimo legal.
Quanto ao réu Paulo, ainda, a pena foi reduzida em metade em razão
de sua semi-imputabilidade, resultando definitivamente em 10 (dez) meses
de reclusão e 83 (oitenta e três), dias-multa, no mínimo.
Pelos mesmos motivos, considerando o quantum da pena imposta,
bem como a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo, em
favor de ambos os acusados, o regime aberto para o início de cumprimento da
pena.
Consideradas as mesmas circunstâncias, respeitado o entendimento do
digno juiz de primeira instância, substituo a pena privativa de liberdade

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imposta à apelante Roseli por prestação de serviços à comunidade e 10 dias-
multa, no piso, e em relação ao apelante Paulo substituo por 10 (dez) dias-
multa, exclusivamente, tendo em vista o disposto no § 2.o do art. 44 do
Código Penal.
Ante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO aos recursos
interpostos por Roseli de Fátima Fernandes e Paulo Henrique Zerbinatto
a fim de: a) fixar o regime inicial aberto para cumprimento das reprimendas,
em relação a ambos os apelantes e b) substituir as penas privativas de
liberdade de Roseli de Fátima Fernandes por prestação de serviços à
comunidade e mais 10 (dez) dias-multa, de valor unitário mínimo, e a pena
privativa de liberdade de Paulo Henrique Zerbinatto por 10 (dez) dias-multa,
no piso legal, exclusivamente, mantendo-se, no mais, a r. sentença.
Os apelantes encontram-se em liberdade.
Comunique-se, imediatamente, a Vara de Execuções Criminais dos
termos da presente decisão (Portaria no 05/2016 da Egrégia Presidência da
Seção de Direito Criminal).
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator