Tribunal: TJSP
Processo: 9000584-94.2019.8.26.0050
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000875211
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 9000584-94.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
CRISTIAN CONCEIÇÃO DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e NEGARAM
PROVIMENTO ao agravo interposto, mantida a r. decisão impugnada. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Agravo de Execução Penal no 9000584-94.2019.8.26.0050 -Voto no 24109
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VOTO no 24109
AGRAVO EM EXECUÇÃO no 9000584-94.2019.8.26.0050
COMARCA: São Paulo 5a Vara das Execuções Criminais
Agravante: CRISTIAN CONCEIÇÃO DA SILVA
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Agravo em Execução Penal
Determinação da
realização da identificação do perfil genético do
sentenciado, mediante extração de DNA, para
inserção no Banco Nacional de Perfis Genéticos
Alegação de violação ao princípio da presunção de
inocência e ao direito da não autoincriminação
Violação não verificada Expressa previsão legal
(art. 9o-A da LEP) - Precedentes do STJ Agravo
improvido.
Trata-se de agravo em execução interposto pelo
sentenciado CRISTIAN CONCEIÇÃO DA SILVA contra a r. decisão
de fls. 09/10, que determinou a realização da identificação do seu perfil
genético, mediante extração de DNA, para inserção no Banco Nacional
de Perfis Genéticos (BNPG).
Sustenta que suas condenações não se amoldam aos

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crimes fixados pelo art. 9o-A da Lei de Execução Penal e que a medida
viola
os
princípios
da
presunção
de
inocência
e
da
não
autoincriminação, não podendo ser responsabilizado em caso de recusa
em oferecer seu material biológico. Argumenta, ainda, que foi
reconhecida a repercussão geral da matéria no RE 973837/MG, pelo
que prudente seria aguardar a apreciação definitiva da matéria pelo
Supremo Tribunal Federal.
Requer, dessa forma, a reforma da r. decisão
guerreada, para que não seja permitida a coleta de seu material genético.
Contrariado o recurso e mantida a decisão (fls. 32),
manifestou-se a d. Procuradoria Geral de Justiça pelo não provimento
do agravo (fls. 53/58).
É o relatório.
Por primeiro, insta salientar que, ainda que a
constitucionalidade da inclusão e manutenção de perfil genético de
condenados por crimes violentos ou por crimes hediondos em banco de
dados estatal seja objeto de repercussão geral no Recurso Extraordinário
973.837/MG (Tema 905), não foi determinada a suspensão da aplicação
da Lei.
E, analisando a decisão recorrida, ela é mesmo
acertada, porquanto a coleta do material biológico para a identificação

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do perfil genético é prevista como medida obrigatória para os
condenados por crimes violentos ou hediondos:
Art.
9o-A. Os
condenados
por
crime
praticado,
dolosamente, com violência de natureza grave contra
pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da
Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos,
obrigatoriamente, à identificação do perfil genético,
mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico,
por técnica adequada e indolor. (Incluído pela Lei no
12.654, de 2012)
§ 1o A identificação do perfil genético será
armazenada em banco de dados sigiloso, conforme
regulamento
a
ser
expedido
pelo
Poder
Executivo. (Incluído pela Lei no 12.654, de 2012)
§ 1o-A. A regulamentação deverá fazer constar garantias
mínimas de proteção de dados genéticos, observando as
melhores práticas da genética forense. (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
§ 2o A autoridade policial, federal ou estadual,
poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito
instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de
perfil genético. (Incluído pela Lei no 12.654, de 2012)
No presente caso, apesar de o sentenciado cumprir
atualmente a pena pela prática de posse ilegal de arma, ele também
ostenta condenação pelo crime hediondo de extorsão mediante
sequestro, delito esse que justifica a medida.
Ao contrário do que argumenta a douta defesa, ainda
que se trate de condenação cuja pena foi extinta há mais de 05 anos do
término do cumprimento e que o crime tenha sido praticado no dia
10.03.2004, ou seja, anteriormente à vigência da Lei, ela pode servir de
arrimo para a imposição da coleta do material biológico do agravante.

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A alegação de ocorrência de novatio legis in pejus não
merece prosperar, já que a Lei que legitima a coleta é norma processual
e, portanto, de aplicação imediata.
Também não há se falar na utilização da reincidência
como parâmetro, com a contagem do prazo de 05 anos previsto no art.
64, inciso I, do Código Penal, para limitação temporal dos efeitos
negativos da condenação. É que o art. 7o-A prevê expressamente que “A
exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término
do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.”.
Além disso, não se vislumbra a violação aos princípios
da presunção da inocência e da não autoincriminação.
O art. 9o-A da Lei de Execução Penal faz referência
expressa aos já condenados, de modo que a realização da coleta do
material para exame não se destina à produção de prova no processo em
que já houve o reconhecimento da responsabilidade penal do acusado.
Ela visa a composição de um banco de dados sigiloso de perfis
genéticos, para eventual utilização nas investigações criminais de um
crime futuro.
Registre-se, ainda, que, no Estado Democrático de
Direito, não existe nenhum direito absoluto. Os direitos fundamentais
podem sofrer restrições se necessária a proteção de outros bens jurídicos

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diversos, também garantidos constitucionalmente.
Inclusive, sobre a possibilidade de coleta do material
para exame, já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça:
PENAL E EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS.
COLETA DE MATERIAL GENÉTICO.
PACIENTE CONDENADO POR CRIME COM VIOLÊNCIA
CONTRA
A
PESSOA
E
CRIME
HEDIONDO.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.
1. Segundo o art. 9o-A da Lei de Execução Penal, Os
condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de
natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes
previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990,
serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil
genético,
mediante
extração
de
DNA
-
ácido
desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.
2. No caso em exame, o paciente cumpre pena pela prática dos
crimes de homicídio qualificado (duas vezes), ocultação de
cadáver, crueldade contra animais e posse irregular de arma de
fogo de uso permitido, restando atendidos, assim, os requisitos
legais estatuídos pelo dispositivo supracitado: condenação por
crime com violência de natureza grave contra pessoa ou aqueles
constantes do rol do art. 1o da Lei n. 8.072/1990.
3. Habeas corpus denegado.
(HC 536.114/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
CRIMES
DE
ESTUPRO.
CONDENAÇÃO
EM
PRIMEIRA
E
SEGUNDA
INSTÂNCIAS. EXAME DE DNA. ALEGADA PROVA
ILÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO
COESO ACERCA DA CONDENAÇÃO. LEI 12.654/12.
COLETA DE PERFIL GENÉTICO. IDENTIFICAÇÃO
CRIMINAL. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.
I - A condenação do recorrente pelos delitos de estupro e

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estupro na forma tentada, na hipótese, fundamentou-se em
elementos concretos extraídos dos autos que comprovaram a
materialidade e a autoria delitivas, de modo que os laudos
periciais (exame de DNA) não consistiram no único elemento
de prova produzido. Além da confissão extrajudicial, realizada
de maneira clara e detalhada, aliada aos depoimentos das duas
vítimas - e ainda de uma terceira, corroborada pelo depoimento
de um vizinho, - foram uníssonas no sentido de apontar o
recorrente como autor dos delitos. Logo, desinfluente a tese de
que a coleta de material genético para a realização do exame de
DNA teria sido colhida de forma ilegal, até porque o recorrente
autorizou a realização do exame (precedente).
II - Outrossim, com o advento da Lei n. 12.654, de 28 de maio
de 2012, admite-se a coleta de perfil genético como forma de
identificação criminal, seja durante as investigações, para
apurar a autoria do delito, seja quando o réu já tiver sido
condenado pela prática de determinados crimes, quais sejam, os
dolosos, com violência de natureza grave contra pessoa ou
hediondos (arts. 1o e 3o).
Recurso ordinário desprovido.
(RHC 69.127/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 26/10/2016)
Destarte, a r. decisão monocrática deve ser mantida
por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ante o exposto, pelo meu voto, CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO ao agravo interposto, mantida a r. decisão impugnada.
FERNANDO SIMÃO
Relator