Tribunal: TJSP
Processo: 2080372-04.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / DIREITO PENAL
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal; São José dos Campos/DEECRIM UR9 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 9a RAJ;
Data de julgamento: 2020-06-05
Data de publicação: 2020-06-05

Ementa:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. Impetração objetivando a concessão antecipada de benefícios, em face da pandemia do coronavírus. Não demonstração de efetiva vulnerabilidade da saúde do sentenciado. A concessão de benefícios excepcionais, tais como os constantes da Recomendação no 62 do CNJ, exige demonstração inequívoca da sua imprescindibilidade, o que não se verifica no caso em comento.

Ementa:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. Impetração objetivando a concessão antecipada de benefícios, em face da pandemia do coronavírus. Não demonstração de efetiva vulnerabilidade da saúde do sentenciado. A concessão de benefícios excepcionais, tais como os constantes da Recomendação no 62 do CNJ, exige demonstração inequívoca da sua imprescindibilidade, o que não se verifica no caso em comento. Constrangimento ilegal não caracterizado. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000405500
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2080372-04.2020.8.26.0000, da Comarca de São José dos Campos, em que é impetrante
THAÍS VASCONCELLOS DE SOUZA e Paciente MARCOS ROBERTO VARANO, é
impetrado MM JUIZ DE DIREITO DA UNIDADE REGIONAL DE DEPARTAMENTO
ESTADUAL DE EXECUÇÃO CRIMINAL DEECRIM 9a RAJ - SÃO JOSÉ DOS
CAMPO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 5 de junho de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2080372-04.2020.8.26.0000 -Voto no
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VOTO No 46117
HABEAS CORPUS No 2080372-04.2020.8.26.0000 - PD
COMARCA: SÃO JOSÉ DOS CAMPOS DEECRIM UR9
PACIENTE: MARCOS ROBERTO VARANO
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. Impetração objetivando a
concessão antecipada de benefícios, em face da pandemia do
coronavírus. Não demonstração de efetiva vulnerabilidade da
saúde do sentenciado. A concessão de benefícios excepcionais,
tais como os constantes da Recomendação no 62 do CNJ, exige
demonstração inequívoca da sua imprescindibilidade, o que não se
verifica no caso em comento. Constrangimento ilegal não
caracterizado. Ordem denegada.
A Dra. Thais Vasconcellos de Souza, Advogada, impetra o presente
habeas corpus, em favor de MARCOS ROBERTO VARANO, apontando
como autoridade coatora o MM. Juízo de Direito do DEECRIM UR9 da
Comarca de São José dos Campos, que indeferiu o pedido de progressão
antecipada do paciente ao regime aberto (fls. 328).
Sustenta, em resumo, que o paciente faz jus à progressão antecipada
ao regime aberto ou à prisão domiciliar, como medida preventiva à
Covid-19, nos termos da Recomendação no 62 do Conselho Nacional de
Justiça, ressaltando haver notícia de que o vírus chegou ao sistema
penitenciário.
Pleiteia, assim, a progressão antecipada do paciente ao regime aberto.
Subsidiariamente, pugna pela concessão da prisão domiciliar.
O pedido veio instruído com documentos (fls. 09/334).
Indeferida a liminar (fl. 336/337), a douta Procuradoria de Justiça
manifestou-se pela denegação do writ (fls. 344/349).

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É, em síntese, o breve relatório.
Cabe referir, de início, que a decisão proferida na fase de execução da
pena desafia recurso de agravo, nos termos do artigo 197 da LEP. No
entanto, tem se admitido a impetração de habeas corpus substitutivo de
recurso ordinário, excepcionalmente, quando a documentação colacionada
aos autos
como no caso em tela
, possibilita que se examine se o
paciente está, ou não, sofrendo constrangimento ilegal.
Assentado esse ponto, observo não ser possível a concessão da
ordem.
Ora, ao não acolher o pedido formulado em prol do ora paciente, o d.
Magistrado responsável pelo processamento da execução justificou o
indeferimento nos seguintes termos (fls. 328):
“Trata-se de pedido formulado pela defesa do sentenciado
Marcos
Roberto
Varano,
CPF:
260.657.078-21,
MTR:
1100104,
RG:27.174.241-0, RJI: 180570641-64, recolhido na unidade prisional
Penitenciária II de Potim, fundado - genericamente - na questão
relativa à pandemia pelo COVID-19, em meio à inúmeros que vêm
sendo formulados todos os dias perante os Juízos de Execução
Criminal,
sobrecarregando
ainda
mais
a
máquina
judiciária,
especialmente nestes dias.
Não existe comprovação de que o sentenciado pertença ao grupo
classificado
como
de
risco
(nos
termos
especificados
na
Recomendação no 62 do CNJ), não há - ao menos até a presente data
- notícia de infectados pelo dito "coronavírus" no sistema
prisional local ou sequer casos suspeitos.
Assim, não há como afirmar que o risco 'extramuros' se mostra
atualmente menor que o 'intramuros', a justificar, por si só,
pedidos desta natureza.
Indefiro, pois, o pleito formulado pela Defesa.”

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Nessas circunstâncias, não vislumbro a ocorrência de qualquer
constrangimento ilegal.
Com efeito, pelo que se infere dos autos, cuida-se de sentenciado que
cumpre pena privativa de liberdade de 6 anos, 6 meses e 3 dias, por
incurso no art. 24-A "caput" da Lei 11340/2006, art. 65 "caput" do DL
3.688/1941, art. 147 "caput" do CP, art. 21 "caput" do DL 3.688/1941 e
art. 344 do CP, em regime fechado após unificação (fls. 203), que,
atualmente,
encontra-se
no
regime
semiaberto,
deferido
no
dia
19/11/2019, e que preencherá o lapso para a progressão ao regime aberto
somente em 12/07/2021, com TCP previsto para 19/01/2025 (fls.
260/261 e 264/265).
Ora, o bom senso, como máxima cotidianamente utilizada pelos
Magistrados, se faz presente e não recomenda a liberação imediata do
paciente, antes do preenchimento mínimo dos respectivos requisitos
legais.
Desta feita, não obstante o apelo humanitário da Recomendação
62/2020 do C. CNJ, não vejo como aplicar as medidas ali explicitadas,
mesmo porque não restou minimamente comprovado que o paciente, que
conta com 41 anos idade, faça parte do grupo de risco de contaminação
pela COVID-19. Além disso, não há prova quanto à impossibilidade de
recebimento de tratamento médico adequado no estabelecimento prisional
em que se encontra, ausente ainda demonstração de que na unidade
prisional o risco de contaminação seja maior em relação à permanência do
paciente em meio aberto ou em prisão albergue domiciliar.
Além disso, não está configurada circunstância que autorize a
aplicação analógica do disposto no artigo 117 da LEP, que até é admitida
pela jurisprudência em face daqueles que cumprem pena em regime

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fechado ou semiaberto, mas apenas em hipóteses excepcionalíssimas, a
exemplo, de portadores de doença grave e desde que comprovada a
impossibilidade de assistência médica na unidade prisional, o que não se
verifica no caso dos autos.
Em outras palavras, a retórica acerca da necessidade de soltura do
paciente ou sua colocação em prisão domiciliar, em face da pandemia do
coronavírus, desacompanhada de prova efetiva e atual acerca de sua
imprescindibilidade, não autoriza a concessão de benefícios excepcionais,
tanto mais porque as medidas elencadas na Recomendação no 62/2020
do
CNJ
não
configuram
direitos
subjetivos
garantidos
indiscriminadamente a todos os sentenciados.
Ora, como bem observado pela douta Procuradoria Geral de Justiça:
“O pedido de fls. 296/297 do ora paciente de progressão antecipada
ao regime aberto, foi indeferido pela r. decisão de fl. 328, de 16/04/2020,
da d. autoridade apontada como coatora, sob o fundamento de que não
existe comprovação de que ele “pertença ao grupo classificado como de risco
(nos termos especificados na Recomendação no 62 do CNJ)”, salientando
que “não há” - ao menos até a presente data - notícia de infectados pelo dito
“Coronavírus” no sistema prisional local ou sequer casos suspeitos. Assim,
não há como afirmar que o risco “extramuros”, a justificar, por si só,
pedidos desta natureza”.
Como cediço, a prisão domiciliar no âmbito da execução penal é cabível
quando o beneficiário do regime aberto comprovar o preenchimento de
alguma das hipóteses previstas no artigo 117 da Lei de Execução Penal, ou
seja, quando contar com mais de 70 (setenta) anos de idade, estiver
acometido de doença grave ou quando se tratar de condenada gestante ou
que possua filho menor ou deficiente.
Por sua vez, a Recomendação no 62/2020, do CNJ, conquanto
relevante afirmar que não tenha sido chancelada pelo pleno do C. STF, ao

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dispor sobre os casos de presos em execução, apenas emitiu orientação
para a concessão da prisão domiciliar aos que estiverem cumprindo pena
em regime aberto ou semiaberto. Atente-se que a referida recomendação
frisa ainda que, de todo modo, as condições devem ser definidas pelo
próprio juízo da execução.
Assim, ainda que a jurisprudência, em casos excepcionais, admita a
extensão do benefício da prisão domiciliar a custodiados que cumprem pena
em regime semiaberto ou fechado, no tocante a pessoas gravemente
enfermas, internadas em hospitais, acamados e em estágio terminal, no
presente caso não há comprovação inequívoca de que o paciente se
enquadre no grupo de vulneráveis do Covid-19 ou de que tenha a saúde
fragilizada, tampouco restou demonstrada a impossibilidade de receber
tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra. Somente
diante da demonstração de tais circunstâncias haveria a possibilidade de
concessão
da
“saída
antecipada”,
compreendida
como
progressão
antecipada da pena, segundo dispõe a citada Recomendação, nos termos
das diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do C. STF.” (fls.
346/348).
A propósito, a servir de supedâneo a esta argumentação, reputo
oportuna a transcrição de entrevista concedida pelo Eminente Ministro
Luiz Fux, DD. Vice-Presidente do C. STF, ao jornal “O Estado de São
Paulo”, publicada no dia 10 de abril de 2020:
“O Estado, posto garantidor da saúde e da integridade física e
mental do preso, deve atuar ex ante, evitando uma catástrofe num
cenário de aglomeração carcerária e de alta transmissibilidade
viral.
No entanto, a prevenção humanitária engendrada pelo CNJ não
pode ser interpretada como uma concessão automática e geral de
habeas corpus. Trata-se de recomendação, não de uma determinação
do CNJ, cabendo aos juízes e tribunais a ponderação, caso a caso,
entre os valores saúde e segurança pública.

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(...)
É dizer: sob pena de se instituir uma política criminal
perversa e de danos irreversíveis, a aplicação da Recomendação n.o
62/2020 não pode levar à liberação geral e sem critérios dos
custodiados. Os bons propósitos da recomendação prevalecem se
conjugados com critérios rigorosos para a liberação excepcional do
preso.
Destaco pelo menos três critérios: 1) obediência à legislação
penal e processual penal, que se sobrepõem à recomendação do CNJ;
2) análise das consequências de eventual liberação do preso, ante
a gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de, fora
do sistema, aquele indivíduo violar as recomendações de isolamento
social
ou,
ainda,
cometer
novos
crimes;
3)
análise
da
possibilidade de isolamento dos presos acometidos da covid-19 em
área separada do próprio sistema prisional ou de encaminhamento
pata a rede de saúde pública ou particular.
Quanto a este último ponto, ressalto que ainda não há casos de
contaminação
nos
presídios,
fator
que
decerto
demandaria
providências excepcionais, mas localizadas, dos poderes públicos.
Preventivamente, outras medidas também devem ser adotadas, como a
testagem dos presos, especialmente aqueles que ingressarem no
ambiente carcerário durante a pandemia.
Aliás, a alta comissária para os direitos humanos das Nações
Unidas, Michelle Bachelet, orientou os países a “examinarem
maneiras
de
libertar
aqueles
particularmente
vulneráveis
à
covid-19, entre os detidos mais velhos e doentes, assim como os
infratores
de
baixo
risco”.
Reforçando
esse
critério
mais
restritivo, merece destaque estudo conduzido por Keith Ditcham,
pesquisador especializado na análise da polícia e da criminalidade
organizada do Britain's Royal United Services Institute, segundo o
qual cenários como os do Brasil, da Colômbia, da Venezuela e do
Egito serão mais difíceis de administrar se um número considerável
de
prisioneiros
for
libertado,
especialmente
quanto
às
dificuldades de reencarceramento. Nesse ponto, cabe alertar que o
Ministério da Justiça e da Segurança Pública apurou que até dia 3
deste mês de abril foram liberados mais de 31.640 presos, muitos

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deles com ligação com o crime organizado.
Enfim, cada magistrado deve ter em mente a seguinte percepção
consequencialista: a liberação de presos de periculosidade real é
moralmente indesejada, pela ânsia de conjuração da ideia de
impunidade seletiva, e não pode tornar a dose das recomendações
humanitárias um remédio que mate a sociedade e seus valores,
criando severíssimo risco para a segurança pública.
Em
suma:
coronavírus
não
é
habeas
corpus.”
(in,
https://opiniao.estadao.com.br/noticias/espaco-aberto,coronavirus-nao-e-habeas-corpus,70003266658
-
grifei).
Forçoso mencionar, por fim, que, consoante o ofício encaminhado
pela Secretaria da Administração Penitenciária à Corregedoria Geral de
Justiça aos 08 de abril de 2020, assinado pelo Secretário da
Administração Penitenciaria, Sr. Nivaldo César Restivo, "o interior do
sistema penitenciário paulista oferece as condições necessárias para a
proteção das pessoas privadas de liberdade, notadamente no que se refere
à pandemia de Covid-19...".
À luz do exposto, denego a ordem.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica