Tribunal: TJSP
Processo: 0004711-13.2011.8.26.0083
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:
Apelação criminal. Crime tributário. Pena substitutiva. Prestação de serviços à comunidade. Em casos versando sobre crimes tributários que ofendem a coletividade, a pena de prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas tem, concretamente, o sério e importante condão educativo de propiciar maior comprometimento com os projetos e problemas da comunidade em que se está inserido,

Ementa:
Apelação criminal. Crime tributário. Pena substitutiva. Prestação de serviços à comunidade. Em casos versando sobre crimes tributários que ofendem a coletividade, a pena de prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas tem, concretamente, o sério e importante condão educativo de propiciar maior comprometimento com os projetos e problemas da comunidade em que se está inserido, vinculando a pessoa ao meio social de modo muito mais ativo que qualquer outra das várias penas do repertório legal substitutivo (Código Penal, artigo 43).

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000070352
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004711-13.2011.8.26.0083, da Comarca de Aguaí, em que é apelante DENISE
TRAQUIA CIRILO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo de Denise
Traquia Cirilo para, afastada a preliminar arguida, manter sua condenação por quarenta e
duas infrações continuadas à norma do artigo 1o, inciso II da Lei 8.137/1990, na forma do
artigo 71 do Código Penal, reduzir a sua pena total, final e concursiva para três (3) anos e
quatro (4) meses de reclusão, a ser cumprida no regime eventualmente aberto, acrescida de
dezesseis (16) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por prestação de
serviços à comunidade pelo período da condenação e multa no valor de dez (10) diárias,
reduzidas todas as penas de multas para os respectivos patamares mínimos e mantida, no
mais, a sentença ora guerreada. Por V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
SÉRGIO MAZINA MARTINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0004711-13.2011.8.26.0083 - Aguaí - VOTO No 10708 2/11
Apelação Criminal n.o 0004711-13.2011.8.26.0083.
Apelante: Denise Traquia Cirilo.
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Comarca de Aguaí Vara Única.
Voto n.o 10.708.
Apelação criminal. Crime tributário. Pena substitutiva. Prestação
de serviços à comunidade. Em casos versando sobre crimes
tributários que ofendem a coletividade, a pena de prestação de
serviços à comunidade ou entidades públicas tem, concretamente,
o sério e importante condão educativo de propiciar maior
comprometimento com os projetos e problemas da comunidade
em que se está inserido, vinculando a pessoa ao meio social de
modo muito mais ativo que qualquer outra das várias penas do
repertório legal substitutivo (Código Penal, artigo 43).
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Denise Traquia
Cirilo em face da sentença proferida nos autos da ação penal em
epígrafe, pela qual foi condenada à pena total e concursiva de quatro
(4) anos, cinco (5) meses e dez (10) dias de reclusão, no regime
inicial semiaberto, além de vinte e um (21) dias-multa, arbitrados
individualmente em um salário mínimo, por quarenta e duas infrações
continuadas contra a ordem tributária, previstas no artigo 1o, inciso II
da Lei 8.137/1990, tudo na forma do artigo 71 do Código Penal.
Arguiu preliminar de nulidade consistente na ausência de novas
provas hábeis a ensejar o desarquivamento do procedimento,
carecendo-se de condição da ação.
No mérito, busca a absolvição em face da fragilidade probatória,
especialmente a apontar o elemento volitivo.

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Já sucessivamente, pleiteia o afastamento da causa de aumento
prevista no artigo 12, inciso I da Lei 8.137/1990, bem como a
retificação do cálculo dosimétrico operado, reduzindo-se, ainda, a
pena imposta.
Recebido e processado o recurso, o Ministério Público
apresentou contrarrazões (fls. 592-598) e, posteriormente, a
Procuradoria de Justiça opinou pelo seu desprovimento (fls. 606-611).
É o relatório.
Primeiramente,
consigna-se
não
haver
qualquer
vício
procedimental, especialmente em relação ao desarquivamento
procedido.
Conforme se observa às fls. 381, em 26 de junho de 2012, o
juízo determinou o arquivamento dos autos após notícias darem conta
da realização do parcelamento do crédito tributário por parte da ré.
Ora, ainda que o Ministério Público, em seu pleito de
arquivamento formulado às fls. 376-380, tenha fundamentado a
novação da dívida existente entre ré e Fisco, o que demonstraria até
mesmo a falta de dolo em seu agir, a decisão que determinou o
arquivamento do feito se limitou a tal e não versou sobre a extinção
da punibilidade de Denise. Mais do que isso, e como não poderia ser
diferente, o arquivamento determinado pelo juízo restou condicionado
ao advento de novas provas, nos termos do artigo 18 do Código de
Processo Penal, não havendo, pois, que se falar em ofensa à coisa
julgada material.
Com efeito, bem agiu o magistrado de piso ao determinar o
arquivamento em face do parcelamento e da promoção ministerial,

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assim como o fez ao represtinar a ação penal. É que, além do
exposto acima, é certo que a Lei 10.684/2003, especificamente em
seu artigo 9o, foi expressa ao consignar que a pretensão punitiva
estatal, quanto a determinados crimes, dos quais se inclui o que ora
se imputa à ré, fica suspensa durante o período de parcelamento.
Senão vejamos:
Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado,
referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no
8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e
337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940
Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica
relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver
incluída no regime de parcelamento.
§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de
suspensão da pretensão punitiva.
§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste
artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente
efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de
tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.
Aliás, assim também dispõe o artigo 83, parágrafo 2o, da Lei
9.430/1996, com redação dada pela Lei 12.382/2011.
Tem-se, assim, que por mais que os institutos de direito civil e
tributário realmente apontem que a novação realizada com o
parcelamento tributário extinguiram a obrigação tributária anterior, por
expressa determinação do legislador ordinário, essa situação
somente implica em extinção da punibilidade na seara penal com o
pagamento integral do aludido parcelamento, lembrando-se que, no
caso, o deferimento dessa novação por parte do Fisco se deu em 25

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de setembro de 2007, ou seja, já na vigência do primeiro diploma
legislativo invocado.
Para que não se reste dúvida quanto à ausência de vício no
sentido apontado pela Defesa técnica da ré e, consequentemente,
pelo acerto da decisão de prosseguir com a persecução processual
penal, anota-se que esse é o recente posicionamento firmado pelo
Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria (6a T RHC 26.610/SC
Rel. Maria Thereza De Assis Moura j. 02.02.2012):
DIREITO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS.
SONEGAÇÃO FISCAL. ADESÃO A PROGRAMA DE
PARCELAMENTO NO ANO DE 2008. VIGÊNCIA DA LEI
10.684/03.
SUSPENSÃO
DA
AÇÃO
PENAL.
ILEGALIDADE. AUSÊNCIA.
1. O parcelamento do crédito tributário implica novação da
dívida. Contudo, a sistemática do programa previsto na Lei
n. 10.684/03 conduz a especial providência de colorido
político criminal. Adere-se a extraordinário sistema por meio
do qual o parcelamento se submete a tratamento
particularizado, subordinando-se a extinção da punibilidade
ao integral pagamento do débito.
2. Recurso a que se nega provimento.
Assim, recebida a informação pelo Ministério Público de que a
ré não honrou com o pagamento do parcelamento firmado, os autos
voltam ao trâmite processual penal, podendo-se dizer, com
tranquilidade, que o ofício encaminhado ao órgão ministerial pela
Procuradoria da Fazenda de São Paulo se trata de prova hábil a
abalar o posicionamento que lastreou o arquivamento anterior e a
deflagrar a ação penal.

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Cumpridos os requisitos legais, não há, então, que se falar em
ausência de justa causa ou impossibilidade jurídica do pedido,
cabendo assinalar que a exordial acusatória está em pleno acordo
com o artigo 41 do Código de Processo Penal e que a conduta
descrita possibilitou à ré o exercício da ampla defesa e do
contraditório, já que, como única sócia-administradora da empresa,
como revelou em seu interrogatório, era mesmo a responsável pelos
atos da vida negocial e tributária da empresa. Nesse sentido: 6a T
RHC 60.077/PR Rel. Nefi Cordeiro j.19.08.2016; e 6a T RHC
40.555/SP Rel. Sebastião Reis Júnior j. 19.08.2014.
No mérito, por outro lado, é caso de parcial provimento ao
apelo.
A materialidade das infrações noticiadas restou amplamente
comprovada pela documentação reunida nos autos, das quais se
incluem o procedimento fiscal instaurado em âmbito administrativo e a
comunicação de rompimento de parcelamento, assim como pela
prova oral colhida.
A autoria, por sua vez, é inquestionável.
Disse que era sócia e administradora da empresa e que
assumiu o seu efetivo comando no ano de 2000, quando foi para
Aguaí, vinda de Santos, pois acreditava que sua administração estava
deturpada e a empresa endividada. Porém, era inexperiente e os atos
praticados eram fruto do aconselhamento de seu advogado e do
contador. Empenhou que, posteriormente, aderiu ao parcelamento,
também por indicação do patrono, mas não pode arcar com o
compromisso. Finalmente, declarou que a empresa fechou por conta

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de sua má saúde financeira, consignando que achava que os tributos
estavam sendo pelos advogados, afinal lhe repassava o dinheiro para
tal em espécie.
De plano, vê-se que é impossível encampar a escusa da ré.
Realmente, é pouco crível para não se dizer nada crível que
pessoa totalmente inexperiente simplesmente se mude de cidade e se
lance à aventura de administrar uma empresa, nada módica, sem ao
menos
se
inteirar
dos
riscos,
nas
diversas
esferas
de
responsabilidade, existentes. É evidente que a supressão de Imposto
sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) por mais de
quarenta vezes não pode se traduzir em mera inobservância
ocasional de dever legal, já que a prática se estendeu por mais de
três anos e beneficiou diretamente a empresa administrada pela ré
que, aliás, a titularizava. Daí porque não há que se falar também em
ausência de dolo, esse que por ser elemento puramente anímico das
condutas, decorre das circunstâncias que o caso concreto revela.
No mesmo sentido, não se elide essa responsabilidade penal
que recai sobre Denise o mau assessoramento que recebeu de outros
profissionais, já que não é prática comum nem mesmo em empresas
minúsculas que se efetue pagamentos a profissionais de advocacia e
contabilidade sem algum contrato expresso dos serviços a serem
prestados e muito menos em dinheiro em espécie para pagamento de
vultosos tributos lembrando que os tributos em tela são de valores já
admiráveis (o valor total da sonegação chega a quase duzentos mil
reais).
Aliás, ainda que terceiros possam ter alguma responsabilidade

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no ocorrido, é óbvio que não iriam por sua conta e risco aventurar-se
em operações dessa ordem sem, ao menos, combiná-las com a
principal interessada no não recolhimento do valor correto, ou seja, a
acusada. É claro que, na medida em que se beneficiava diretamente
desse procedimento, a acusada não tem como dizer-se simplesmente
ignara a respeito dos procedimentos empreendidos para seu sucesso.
Por outro lado, os fiscais que participaram das diligências
realizadas na empresa da ré também compareceram em juízo e
disseram, conjunta e complementarmente, que ao longo do trabalho
verificaram irregularidades como falta de registros nos livros contábeis
de saída e de registro de notas fiscais, de modo que houve a lavratura
do auto de infração pela sonegação de ICMS. Indagada, Márcia,
fiscal, foi expressa ao declarar que as provas da fraude eram muito
robustas e inequívocas.
Esses relatos judiciais, inclusive, estão em plena harmonia com
aquilo consignado ainda em sede de investigação policial às fls.
347-349.
Veja-se que não se vislumbra qualquer motivo dos agentes,
compromissados, terem, diabolicamente, construído uma falsa
narrativa que positivasse as infrações contra a ordem tributária
perpetradas pela ré no exercício de sua atividade empresaria. Depois
que, como já visto e assinalado, a própria acusada não trouxe
nenhum elemento que pudesse ao menos colocar em xeque as
acusações formuladas contra si, limitando-se vagamente a acenar
insista-se: sem comprovar, é claro um sempre imaginário repasse
dos trâmites fiscais ao seu advogado e ao seu contador.

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Assim sendo, inequívoca a responsabilidade penal da ré por ter
cometido todas as condutas descritas na exordial acusatória, quais
sejam, a supressão de ICMS mediante fraude à fiscalização tributária,
consistente na omissão de operações tributadas em livro fiscal
relativo a quarenta e duas notas fiscais, sonegando o valor original de
R$ 198.998,73 (cento e noventa e oito mil reais, novecentos e
noventa e oito reais e setenta e três centavos).
A dosimetria da pena, por outro lado comporta algum ajuste.
A pena-base para cada infração foi bem fixada no mínimo de
dois anos de reclusão, além de dez dias-multa, patamar esse que
deve ser consolidado.
Com efeito, não há aqui justificada razão para o acréscimo
previsto no artigo 12, inciso I da Lei 8.137/1990. Não há aqui a cabal
comprovação de que o valor envolvido na fraude fiscal em apreço
tenha causado grave dano à coletividade. Ainda que não se trate de
quantia propriamente irrisória, é temerário afirmar que o valor pôde
abalar os cofres públicos de modo a vedar promoção de políticas
públicas ou algo que realmente ceifou da coletividade algum direito
ou garantia. É claro que toda e qualquer lesão ao erário contribui para
que a sociedade deixe de desfrutar das benesses que a arrecadação
proporciona,
mas,
ainda
assim,
é
imprescindível
avaliar
individualmente o caso concreto para fins de se apurar a dimensão e
extensão do ilícito e se ele foi capaz de, isoladamente, impor o grave
dano à coletividade previsto na legislação, o que não parece ser o
caso, como já mencionado.
Nesse sentido, inclusive, a apelante municiou as razões do seu

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apelo com farto arcabouço jurisprudencial que milita nesse sentido,
sendo desnecessário, por ora, reeditá-lo nesta decisão.
Corretamente reconhecida a continuidade delitiva
pois
semelhantes as condições de lugar, tempo e modo de execução das
infrações exaspera-se a pena proporcionalmente em dois terços, já
que se tratou de quarenta e duas infrações, para consolidá-la em três
anos e quatro meses de reclusão, além de dezesseis dias-multa,
posto que, sem recurso do Ministério Público, foi desobedecido o
disposto no artigo 72 do Código Penal.
Ainda quanto à multa, necessário também reconduzi-la ao piso
de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo das infrações.
Malgrado o posicionamento do juízo de piso, não se vislumbrou aqui
nenhuma prova de uma boa posição econômica da ré. Se por um lado
reside ela em local de bom padrão, por outro não se sabe nem
mesmo com segurança a que título se dá sua morada. Igualmente,
não se presta ao acréscimo o cargo de gerência exercido por ela em
empresa de grande porte, pois sequer se tem comprovação de seus
efetivos rendimentos, constando às fls. 361 o vencimento mensal de
sete mil reais, em 2012, montante longe de ser astronômico.
O regime, face a redução da pena, deve ser abrandado para o
aberto, até porque cabível também a substituição da pena privativa de
liberdade por prestação de serviços à comunidade e multa no valor de
dez diárias, tratando-se de ré primária e bons antecedentes, como
explícito na sentença ora vergastada.
Em casos como o presente, versando sobre crimes tributários
que ofendem a coletividade, a pena de prestação de serviços à

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comunidade ou entidades públicas tem, concretamente, o sério e
importante condão educativo de propiciar maior comprometimento
com os projetos e problemas da comunidade em que se está inserido,
vinculando a pessoa ao meio social de modo muito mais ativo que
qualquer outra das várias penas do repertório legal substitutivo
(Código Penal, artigo 43). Realmente, a pena de prestação de
serviços à comunidade ou entidades públicas tem, concretamente, o
sério
e
importante
condão
educativo
de
propiciar
maior
comprometimento com os projetos e problemas da comunidade em
que se está inserido, vinculando a pessoa ao meio social de modo
muito mais ativo que qualquer outra das várias penas do repertório
legal substitutivo (Código Penal, artigo 43).
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao apelo de Denise
Traquia Cirilo para, afastada a preliminar arguida, manter sua
condenação por quarenta e duas infrações continuadas à norma do
artigo 1o, inciso II da Lei 8.137/1990, na forma do artigo 71 do
Código Penal, reduzir a sua pena total, final e concursiva para três
(3) anos e quatro (4) meses de reclusão, a ser cumprida no regime
eventualmente aberto, acrescida de dezesseis (16) dias-multa,
substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à
comunidade pelo período da condenação e multa no valor de dez (10)
diárias, reduzidas todas as penas de multas para os respectivos
patamares mínimos e mantida, no mais, a sentença ora guerreada.
Mazina Martins
Relator