Tribunal: TJSP
Processo: 1100717-04.2017.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Rogério Murillo Pereira Cimino
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer. Plano de saúde. Alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa. Inocorrência. Desnecessidade de produção de prova oral. Prova do fato por meio documental. Pretensão de manutenção do dependente no plano de saúde em razão do falecimento do titular. Possibilidade prevista no Regulamento da ré. Alegação de descumprimento do dever de informação da

Ementa:
APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer. Plano de saúde. Alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa. Inocorrência. Desnecessidade de produção de prova oral. Prova do fato por meio documental. Pretensão de manutenção do dependente no plano de saúde em razão do falecimento do titular. Possibilidade prevista no Regulamento da ré. Alegação de descumprimento do dever de informação da perda do vínculo de dependência em razão de divórcio. Inocorrência. Prova documental que demonstra a comunicação feita pelo titular à época do fato. Posterior reinclusão da autora como dependente sem oposição da operadora. Anuência tácita caracterizada como vínculo de dependência que autoriza a manutenção na forma prevista no Regulamento de Associados. Danos morais. Inocorrência. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000995718
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1100717-04.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ELIZABETH
LUCIA GRECHI RODRIGUES (JUSTIÇA GRATUITA), são apelados CAIXA DE
ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL-CASSI e CAIXA DE
PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL PREVI.
ACORDAM, em sessão da 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento parcial ao recurso. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente) E PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 2033
Apelação Cível no 1100717-04.2017.8.26.0100
9a Câmara de Direito Privado
Comarca: São Paulo
Apelante: Elizabeth Lucia Grechi Rodrigues
Apelados: Caixa de Assistencia dos Funcionarios do Banco do Brasil-cassi e Caixa de
Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil Previ
Juiz: Adilson Aparecido Rodrigues Cruz
APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer. Plano de saúde.
Alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa.
Inocorrência. Desnecessidade de produção de prova oral.
Prova do fato por meio documental. Pretensão de manutenção
do dependente no plano de saúde em razão do falecimento do
titular. Possibilidade prevista no Regulamento da ré. Alegação
de descumprimento do dever de informação da perda do
vínculo de dependência em razão de divórcio. Inocorrência.
Prova documental que demonstra a comunicação feita pelo
titular à época do fato. Posterior reinclusão da autora como
dependente sem oposição da operadora. Anuência tácita
caracterizada como vínculo de dependência que autoriza a
manutenção na forma prevista no Regulamento de Associados.
Danos morais. Inocorrência. Sentença reformada. Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls.
394/395, integrada pela decisão de fl. 418, que julgou improcedentes os pedidos da petição
inicial, com a condenação da parte autora ao pagamento das verbas de sucumbência.

A parte autora, ora apelante, recorre arguindo preliminar de
cerceamento ao direito de defesa, decorrente do julgamento antecipado, que impossibilitou
a oitiva de testemunhas para comprovar a relação de dependência da apelante com seu ex-
marido.
No mérito, sustentou que restou comprovado nos autos que a parte
autora era dependente de seu ex-marido, o que possibilita sua continuidade no plano de
saúde, em que pese o falecimento do titular do contrato, nos termos da Súmula Normativa
no 12 da ANS, bem como que seu ex-marido era seu companheiro atual, caracterizando a

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existência de união estável.
Sustenta, ainda, que a parte apelante se encontra em tratamento de
moléstia diagnosticada como câncer, o que impossibilita o cancelamento do plano de
saúde. Pleiteia, assim, a reforma do julgado com a improcedência da ação.
Recurso regularmente processado, isento de preparo e com
contrarrazões (fls. 465/470 e 471/502).
Com oposição ao julgamento virtual, nos termos da Resolução no
772/2017 do Órgão Especial deste Tribunal.
É o relatório, adotado no mais, o da r. sentença.
O recurso comporta parcial provimento.
Inicialmente, cumpre analisar a alegação de nulidade da r. sentença,
em razão do cerceamento de defesa.
O artigo 369, do Código de Processo Civil, dispõe que “as partes têm
o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda
que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o
pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.
O artigo 370, parágrafo único, do mesmo Diploma Legal, estabelece
que “o juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente
protelatórias”.
Significa, portanto, que é dever do magistrado analisar a utilidade de
determinada prova, requerida pela parte interessada.
Nesse sentido:

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“Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem
a produção da prova requerida quando o processo se encontrar
suficientemente instruído. Compete ao magistrado, destinatário da prova, o
exame acerca da necessidade ou não da produção do aporte requerido”
(Agravo Interno no AREsp. no 1545423 / GO, Relator Ministro Marco
Aurélio Belizze, julgado em 16.12.2019).
No caso, embora exista pedido expresso e justificado, a prova
requerida é irrelevante para a solução do caso, vez que a relação de dependência demanda
apenas a análise da prova documental já produzida nos autos.
No que tange à alegação de existência de união estável posterior ao
divórcio, como forma de caracterização da relação de dependência, a alegação consiste em
inovação de fato, não comportando conhecimento.
O artigo 1.014, do Código de Processo Civil, dispõe que “as questões
de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte
provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior”, em patente vedação à inovação
recursal, corolário dos princípios da lealdade, boa-fé e cooperação processuais (artigos 5o e
6o, do Código de Processo Civil).
Sobre o tema, Nelson Nery Júnior e Rosa Nery lecionam que “por
inovação entende-se todo elemento que pode servir de base para a decisão do tribunal,
que não foi arguido ou discutido no processo, no procedimento de primeiro grau de
jurisdição. Não se pode inovar no juízo de apelação, sendo defeso às partes modificar a
causa de pedir ou o pedido. Todavia, a norma comentada permite que sejam alegadas
questões novas, de fato, desde que se comprove que não foram levantadas no primeiro
grau por motivo de força maior. Pela proibição do ius novorum prestigia-se a atividade do
juízo de primeiro grau. O sistema contrário, ou seja, o da permissão de inovação no
procedimento da apelação, estimularia a deslealdade processual, porque propiciaria à
parte que guardasse suas melhores provas e seus melhores argumentos para apresenta-los
somente ao juízo recursal de segundo grau” (Código de Processo Civil Comentado,
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Editora Revista dos Tribunais,

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17a Edição, 2018, página 2323).

Completam os autores, ainda, que “a regra proibitiva ora analisada
não atinge situações que envolvam matéria de ordem pública, já transferidas ao tribunal
pelo efeito translativo do recurso, bem como aquelas sobre as quais há autorização legal
expressa no sentido de que possam ser arguidas a qualquer tempo e grau de jurisdição
(v.g. prescrição: CC193; CPC 342 III). Também não é proibido alegar ius superveniens,
isto é, a superveniência de fato ou de direito que possa, de alguma maneira, influir no
julgamento do recurso (CPC 493), desde que não seja alterada a causa de pedir nem o
pedido” (Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de
Andrade Nery, Editora Revista dos Tribunais, 17a Edição, 2018, página 2324).

Diante da ausência de quaisquer das situações excepcionais,
autorizadoras de novas alegações na fase recursal, não veiculadas em Primeiro Grau, o
recurso não pode ser conhecido neste ponto.
No que tange ao mérito do recurso, observa-se a inaplicabilidade do
Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula no 608, do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, por se tratar, a parte ré, de entidade auto-gestão.
A demanda foi julgada improcedente, fundada na aplicação da
disposição contida no regulamento da parte ré, pela cessação da condição de dependente de
seu ex-marido falecido, indicando a manutenção no plano de saúde após o divórcio como
irregularidade decorrente da inércia do beneficiário, quanto à comunicação da extinção do
vínculo conjugal à parte ré, em seu artigo 7o, na perda da condição de dependente da parte
autora.
Afastada a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o
julgamento da demanda passa pela análise do regulamento da ré Caixa de Assistência dos
Funcionários do Banco do Brasil Cassi, ora apelada.
É incontroverso nos autos que o regulamento da associação ré
possibilita ao dependente a manutenção do plano de saúde em caso de falecimento do

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titular, senão vejamos:
“Art. 7o - Podem ser dependentes dos associados no Plano de Associados:
(...)
§ 3o - Com o falecimento do associado, os dependentes inscritos podem
continuar a ter a assistência do Plano de Associados enquanto
permanecerem na condição de pensionistas do Órgão Oficial da
Previdência Social e/ou da Caixa de Previdência dos Funcionários do
Branco do Brasil
PREVI e obedecidas as demais condições deste
Regulamento. Nessa hipótese, os dependentes pensionistas passarão à
condição de associados direto do Plano.”
Sustenta, a parte apelada, o desaparecimento da condição de
dependente em razão do divórcio, nos termos do artigo 43, do Regulamento do Plano de
Associados da parte ré, bem como o descumprimento, pelo titular do plano, de seu dever de
informar o fato à época, nos termos do artigo 34, inciso X, do referido Regulamento.
Da análise dos fatos e documentos apresentados com a inicial, verifica-
se que, ao contrário do sustentando pela parte apelada, houve efetiva comunicação pelo
beneficiário titular acerca do término do vínculo conjugal, com o divórcio levado a efeito,
como o efetivo cancelamento do plano de saúde à época, que culminou com a concessão de
ordem judicial datada de 10.9.2014 para seu restabelecimento (fl. 35), o que se mostra
suficiente para afastar a alegação de descumprimento do dever de informar pelo titular do
plano.
De efeito, irrelevante que o restabelecimento tenha ocorrido por ordem
judicial, ou que a parte apelada não seja parte nos autos do divórcio, vez que a reinclusão
foi efetivada sem qualquer questionamento acerca do desaparecimento da condição de
dependente, implicando na anuência tácita da parte apelada à condição da parte apelante
como dependente, a despeito do divórcio levado a efeito.
Assim, não é lícito à parte apelada, após o falecimento do titular e

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anos após o aceite de sua reinclusão como dependente, negar a condição para manutenção
do plano de saúde.
Portanto, o aceite anterior da parte apelada se mostra como prova
suficiente para possibilitar à parte autora o exercício do direito previsto no citado artigo 7o,
§ 3o, do Regulamento do Plano de Associados, sendo de rigor a procedência do pedido de
obrigação de fazer, possibilitando à parte autora sua manutenção no plano de saúde,
restabelecendo os efeitos da tutela antecipada concedida.
No que tange ao pedido de indenização por danos morais, o ferimento
de mera suscetibilidade não traduz dano, como proclamavam os romanos: de minimis non
curat praetor!
Tanto que advertia o professor Antonio Chaves: “Propugnar pela
ampla ressarcibilidade do dano moral não implica no reconhecimento de todo e qualquer
melindre, toda suscetibilidade acerbada, toda exaltação do amor próprio, pretensamente
ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar de asas de uma borboleta, mimos,
escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões insignificantes desfeitas, possibilitem sejam
extraídas da caixa de Pandora do Direito, centenas de milhares de cruzeiros” (TRATADO
DE DIREITO CIVIL, 3a edição, SP, Revista dos Tribunais, 1985, volume III, página 637).
Como ensina Sérgio Cavalieri Filho: “Este é um dos domínios onde
mais necessárias se tornam as regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa
medida das coisas, da criteriosa ponderação das realidades da vida. Tenho entendido que,
na solução dessa questão, cumpre ao juiz seguir a trilha da lógica do razoável, em busca
da concepção ético-jurídica dominante da sociedade. Deve tomar por paradigma o
cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível, e o homem de
extremada sensibilidade” (PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL, 4a edição, Rio
de Janeiro, Malheiros).
Nesse diapasão, apenas devem consistir em dano moral a dor, o
vexame, o sofrimento ou a humilhação que, exorbitando a normalidade, afetem
profundamente o comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições,

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desequilíbrio e angústia, sendo que tais estados psicológicos são consequências e não
causas do dano.
Diante dos critérios de prudência, bom senso e da lógica do razoável
balizados pela lição doutrinária acima invocada, entendo que, no caso em apreço, a conduta
da parte ré não configura ato capaz de ensejar a condenação pleiteada.
De efeito, a despeito da negativa de manutenção da parte autora no
plano de saúde, não há qualquer relato de recusa no atendimento médico da autora,
caracterizando a discussão de cumprimento de disposição contratual como mero
aborrecimento, que não gera dano moral.
Nesse sentido já decidiu esta Colenda Corte, inclusive esta Câmara:
“APELAÇÃO Plano de Saúde Ação de Obrigação de Fazer c.c.
Indenizatória Falecimento do titular do plano de saúde, marido da autora
Negativa da prestação de serviços e posterior cancelamento do plano, sob
alegação de inexistência de inscrição como pensionista Sentença de parcial
procedência Inconformismo Contrato de execução continuada, vedada sua
suspensão ou rescisão unilateral, salvo por fraude ou inadimplemento
Súmula no 13 da ANS Discussão acerca de cláusulas contratuais Mero
aborrecimento - Danos Morais indevidos Recursos desprovidos." (Apelação
Cível no 0001022-94.2012.8.26.0286; Relator Desembargador José Aparício
Coelho Prado Neto; 9a Câmara de Direito Privado - TJSP; julgado em
23/9/2014).
Assim, fica reformada a r. sentença.
Para fins de incidência do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil,
entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça é o de que há requisitos
cumulativos sem os quais não deve ensejar a respectiva majoração. São eles: decisão
recorrida proferida na vigência do Código de Processo Civil atual, o recurso não ser
conhecido integralmente ou desprovido em decisão monocrática ou colegiado e preexistir

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condenação ao pagamento de honorários desde o Juízo de origem:
"3. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do
art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes
requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de
18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou
pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários
advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. (AgInt
nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017)." (AgInt no
REsp 1731129/SP, 4a Turma, rel. Min. Marco Buzzi, j. 17.12.2019).
"3. Não estão presentes os requisitos cumulativos necessários para a
majoração dos honorários sucumbenciais prevista no art. 85, § 11, do
CPC/2015 (cf. AgInt nos EREsp n. 1.539.725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos
Ferreira, Segunda Seção, julgado em 9/8/2017, DJe 19/10/2017)." (AgInt
no REsp 1824326/RJ, 3a Turma, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j.
17.2.2020).
Ante o resultado do julgamento do recurso e considerando a
sucumbência mínima da parte apelante, vez que vencedora na pretensão principal, a parte
apelada arcará com o pagamento de custas e despesas processuais e honorários
advocatícios sucumbenciais, estes fixados em 10% do valor da causa (artigo 85, §2o, do
Código de Processo Civil), mantida a verba de sucumbência em favor da corré, vez que não
houve insurgência recursal com o acolhimento da ilegitimidade passiva.
Registre-se que eventual oposição de embargos de declaração com
intuito manifestamente protelatório está sujeito à pena prevista no artigo 1.026, §2o, do
Código de Processo Civil.
Considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e
infraconstitucional discutida, evitando-se, com isso, oposição de embargos de declaração

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para este fim (Súmulas no 211 do Superior Tribunal de Justiça e no 282 do Supremo
Tribunal Federal).
Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator