Tribunal: TJSP
Processo: 2277951-91.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo L Theodósio
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação declaratória – Decisão de 1o grau: "[...]. Por mais que se esforce em elucubrações, sobreditas hipóteses para a concessão da tutela de evidência não estão presentes no caso vertente. Daí, fica indeferida. [...]." – Inconformismo do autor/agravante – Pretensão para que as rés/agravadas efetuem o imediato estancamento das cobranças indevidas, com a exclusão imediata das

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação declaratória – Decisão de 1o grau: "[...]. Por mais que se esforce em elucubrações, sobreditas hipóteses para a concessão da tutela de evidência não estão presentes no caso vertente. Daí, fica indeferida. [...]." – Inconformismo do autor/agravante – Pretensão para que as rés/agravadas efetuem o imediato estancamento das cobranças indevidas, com a exclusão imediata das taxas denominadas TUST e TUSD e em encargos setoriais da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica do autor/agravante - Possibilidade.

ICMS – Tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de transmissão de energia elétrica (TUST) – Decisão agravada que indeferiu a tutela antecipada – Impossibilidade - Suspensão do processo que não impede a apreciação de liminar, dada a demonstração do impacto financeiro na conta do agravante, aliado ao risco na espera de apreciação do pedido somente após o julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 2246948-26.2016.8.26.000 - Preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300, caput, do Código de Processo Civil, como indispensáveis à concessão da medida: "periculum in mora" e "fumus boni iuris".

Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e do E. STJ – Decisão de 1o grau, reformada – Recurso de agravo de instrumento, provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271618
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no 2277951-
91.2019.8.26.0000, da Comarca de Rio Claro, em que é agravante DANILO KIYOSHI
TAMARU, são agravados ELEKTRO REDES S/A e ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso
provido, por maioria de votos. Declarará voto contrário o Desembargador Aroldo
Viotti., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) e AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
MARCELO L THEODÓSIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2277951-91.2019.8.26.0000
Agravante: Danilo Kiyoshi Tamaru
Agravados: Elektro Redes S/A e Estado de São Paulo
Comarca: Rio Claro
Voto no 16492
RELATOR: MARCELO L THEODÓSIO
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação declaratória –
Decisão de 1o grau: "[...]. Por mais que se esforce em
elucubrações, sobreditas hipóteses para a concessão da tutela
de evidência não estão presentes no caso vertente. Daí, fica
indeferida. [...]." – Inconformismo do autor/agravante –
Pretensão para que as rés/agravadas efetuem o imediato
estancamento das cobranças indevidas, com a exclusão
imediata das taxas denominadas TUST e TUSD e em
encargos setoriais da base de cálculo do ICMS cobrado nas
faturas
de
energia
elétrica
do
autor/agravante
-
Possibilidade.
ICMS – Tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e
de transmissão de energia elétrica (TUST) – Decisão
agravada que indeferiu a tutela antecipada – Impossibilidade -
Suspensão do processo que não impede a apreciação de
liminar, dada a demonstração do impacto financeiro na conta
do agravante, aliado ao risco na espera de apreciação do pedido
somente após o julgamento do Incidente de Resolução de
Demandas
Repetitivas
no
2246948-26.2016.8.26.000
-
Preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300, caput, do
Código de Processo Civil, como indispensáveis à concessão da
medida: "periculum in mora" e "fumus boni iuris".
Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo
e do E. STJ – Decisão de 1o grau, reformada – Recurso de
agravo de instrumento, provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
autor/agravante DANILO KIYOSHI TAMARU, em face da r. decisão do juízo "a quo"
que, nos autos da ação declaratória que lhe move contra ELEKTRO REDES S/A e

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FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, indeferiu o pedido de tutela provisória,
conforme a seguir (fls. 10/12): "Vistos. Trata-se de ação declaratória c/c repetição do
indébito, com pedido de tutela de evidência, proposta por DANILO KIYOSHI TAMARU
em face da ELEKTRO REDES S.A. e FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO. Aduz o requerente que arca mensalmente com o pagamento de contas de
energia elétrica, sendo assim é contribuinte do tributo ICMS relativo a este
fornecimento. Afirma ter constatado que o tributo está sendo exigido sobre uma base
de cálculo incorreta que contraria a legislação e a Constituição Federal, porque inclui
tarifas de transmissão e distribuição da energia, denominadas TUSD e TUST.
Pretende a imediata implantação desta benesse, com todos seus consectários, a título
de tutela provisória. A propósito do exposto, em cotejo com o postulado, a tutela
provisória de evidência somente será concedida, em sede liminar, nas hipóteses dos
incisos II e III, do artigo 311, do CPC. Dispõe o inciso II que se concederá tutela de
evidência quando: as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou
súmula vinculante. Em seguida, o inciso III, permite a concessão da tutela de
evidência quando: se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental
adequada do contato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega
do objeto custodiado, sob cominação de multa. Por mais que se esforce em
elucubrações, sobreditas hipóteses para a concessão da tutela de evidência não
estão presentes no caso vertente. Daí, fica indeferida. Por não vislumbrar na
espécie, diante da natureza da controvérsia posta em debate, a possibilidade de
composição consensual, deixo de designar a audiência a que alude o disposto no
artigo 334 do Código de Processo Civil. Citem-se as requeridas (Elektro Redes S.A. e
Fazenda Pública do Estado de São Paulo) para oferecer contestação, por petição, no
prazo de 30 (trinta) dias úteis (CPC, artigos 219 e 335 c/c artigo 183). A presente
citação é acompanhada de senha para acesso ao processo digital. Oportunamente,
nova conclusão. Int. Rio Claro, 05 de dezembro de 2019.". Grifos nossos.
Requer, o agravante, em síntese, seja reformada a r.
decisão interlocutória para que seja deferido o pedido de tutela de evidência
formulado na inicial, intimando-se os agravados para que efetuem o imediato
estancamento das cobranças indevidas, com a exclusão imediata das taxas
denominadas TUST e TUSD e em encargos setoriais da base de cálculo do ICMS

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cobrado nas faturas de energia elétrica do agravante.
Por despacho este Relator negou a concessão de efeito
ativo ao recurso, bem como processou-se sem efeito suspensivo (fls. 29).
Contraminuta (fls. 44/50 e 52/58).
É O RELATÓRIO.
O recurso de agravo de instrumento comporta
provimento.
Não se desconhece a admissão do Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas no 2246948-26.2016.8.26.0000 pelo Colendo
Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com
determinação para que todos os processos que versem sobre a mesma matéria sejam
suspensos, nos termos do artigo 982, inciso I do Código de Processo Civil.
Contudo, há demonstração do impacto financeiro da
cobrança sobre a energia elétrica consumida pelo agravante e do risco na espera para
apreciação da questão, caso venha a ser analisada somente após o julgamento do
mencionado Recurso Especial.
Desta forma, afigura-se razoável concluir que a
suspensão deve se efetivar somente após a apreciação de liminar ou antecipação de
tutela.
Ademais, aplica-se supletivamente o artigo 982, § 1o do
CPC, que autoriza a análise de matéria liminar pleiteada, pelo juízo onde tramite o
processo suspenso, ou seja, este E. Tribunal de Justiça, nesta fase.
Assim, cumpre reconhecer a relevância dos fundamentos

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invocados na inicial pela parte autora, ora agravante, de modo que os requisitos do
“fumus boni juris” e do “periculum in mora” se acham presentes, pois vislumbra-se a
possibilidade de lesão grave ou de difícil reparação, caso a medida seja alcançada
somente no julgamento do mérito da ação declaratória.
Em caso semelhante já decidiu este Eg. Tribunal:
“MANDADDO
DE
SEGURANÇA
Indeferimento
de
liminar. Pretensão de obstar cobrança de ICMS sobre
demanda reservada de energia elétrica. Presentes os
pressupostos da liminar eventualidade de dano e fumus
boni iuris
impõe-se reconsiderar a r. decisão
impugnada, mantendo, até julgamento do mandamus, o
efeito inicialmente concedido. Recurso provido” (AI no
990.10.083.826-1, 6a Câmara de Direito Público, Rel.
Desembargador EVARISTO DOS SANTOS).

Vale ressaltar, o entendimento do C. Superior Tribunal de
Justiça, de que o ICMS não incide sobre Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) ou Distribuição (TUSD), isto em observância à inteligência da Súmula no 166
daquele Tribunal, verbis:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
EMPRESA
CONCESSIONÁRIA
DE
ENERGIA
ELÉTRICA.
ILEGITIMIDADE.
PRECEDENTES.
CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD
CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO
ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC.
TRANSMISSÃO
E
DISTRIBUIÇÃO
DE
ENERGIA
ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA
166/STJ. PRECEDENTES . 1. Discute-se nos autos a
possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os
valores cobrados pela transmissão e distribuição de
energia elétrica, denominados no Estado de Minas

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Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso
do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta
Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos
repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/08/2012) que o
consumidor final de energia elétrica tem legitimidade
ativa para propor ação declaratória cumulada com
repetição de indébito que tenha por escopo afastar a
incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não
utilizada de energia elétrica. 3. A jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que,
nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a
legitimidade
passiva
é
do
Estado,
e
não
da
concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A
Súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato
gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria
de
um
para
outro
estabelecimento
do
mesmo
contribuinte”. Assim, por evidente, não fazem parte da
base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD
(Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica).
Precedentes.
Embargos
de
declaração
acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão
somente para reconhecer a legitimidade ativa ac causa
do consumidor final.” (EDcl no AgRg no REsp no
1359399/MG, rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, j.
27/08/2013, DJe 06/09/2013- com destaque nosso).
Nesse sentido: AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Min.
ELIANA CALMON, j. 04/06/2013, DJe 11.06.2013), AgRg
no REsp no 1278024/MG, Rel. Min. BENEDITO
GONÇALVES, j. 07.02.2013, DJe 14.02.2013)."

Ora, mencionado entendimento do E. STJ e que foi
adotado pela jurisprudência dominante, como visto, professa que a circulação

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econômica a ser considerada para incidência no fornecimento de energia elétrica se
dá apenas no momento em que esta é consumida pelo destinatário, circunstância que
não se consolida na fase de transmissão e distribuição, as quais consistem em meras
etapas necessárias a prestação daquele serviço público.
Em assim sendo, os custos inerente à estas etapas
anteriores (transmissão e distribuição), não poderiam compor a base de cálculo do
tributo, em princípio.

Verificou-se, ainda, que a indevida cobrança do tributo
em excesso, por ser certa e reiterada, torna induvidoso o “periculum in mora” no caso
concreto, especialmente tendo em vista a indispensabilidade do serviço público ora
discutido para a atividade empresarial da empresa agravada.

Ademais, há elementos que indicam a plausibilidade do
direito invocado.

Nesse sentido, encontra-se jurisprudência deste Eg.
Tribunal de Justiça, ao serem apreciados agravos de instrumento relativos ao mesmo
tema:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO Demanda declaratória
cumulada com repetição de indébito Pleito liminar de
abstenção de incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso
do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e
a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica
(TUSD),
além
dos
encargos
setoriais
Indeferimento
da
tutela
antecipada
Insurgência
Existência dos requisitos autorizadores da medida
Verossimilhança das alegações e perigo de dano de
difícil reparação Decisão reformada Recurso provido.”
(AI. No 2015231-77.2016.8.26.0000 Relator: SOUZA
MEIRELLES; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 13a
Câmara de Direito Público; Data do julgamento:

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09/03/2016; Data de registro: 12/03/2016);
“AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação declaratória c.c.
Repetição
de
Indébito
ICMS
Tutela
antecipada
Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar
ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de
Uso
do
Sistema
de
Transmisão
(TUST)
ou
Distribuição (TUSD) Possibilidade Não inclusão na
base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas
tarifas Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e
desta Corte Requisitos do art. 273 do CPC preenchidos
Recurso provido.” (AI. No 2197935-29.2014.8.26.0000,
Relator:
LUÍS
FRANCISCO
AGUILAR
CORTEZ;
Comarca: Santo André; Órgão julgador: 1a Câmara de
Direito Público; Data do julgamento: 27/01/2015; Data de
registro: 27/01/2015).

No mesmo sentido, há precedente em caso análogo
nesta Eg. 11a Câmara de Direito Público:
“TRIBUTÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA ICMS BASE DE
CÁLCULO EXCLUSÃO DA TUSD E TUST TUTELA
ANTECIPADA
CABIMENTO
Estão
presentes
os
requisitos do art. 300 do CPC para a concessão da tutela
antecipada (tutela de urgência), tendo em vista que há
perigo na demora da prestação jurisdicional e a
jurisprudência corrobora o entendimento de que a TUSD
e a TUST devem ser excluídas da base de cálculo do
ICMS Jurisprudência do STJ e deste Tribunal IRDR n.o
2246948-26.2016.8.26.0000, com a determinação de
suspensão dos processos acerca do tema em debate,
não impede a concessão da antecipação dos efeitos da
tutela, nos moldes do art. 982,§2o do CPC Expedição de
ofício para a companhia distribuidora de energia elétrica

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que compete à parte - Decisão reformada - Agravo
provido. Embargos de declaração prejudicado.” (Agravo
de Instrumento no 2242357-16.2019.8.26.0000; Relator:
OSCILD DE LIMA JÚNIOR - 11a Câmara de Direito
Público; Foro Central; j. em 18/11/2019).
Por fim, estão presentes os requisitos para a antecipação
de tutela pleiteada, quais sejam: a verossimilhança da alegação e o perigo da demora
na prestação jurisdicional, somado ao fundado receio da ocorrência de dano
irreparável ou de difícil reparação, conforme disposto no artigo 300, caput, do CPC.
Ressalta-se, por oportuno, que em sede de recurso de
agravo de instrumento, não cabe adentrar em questões que não foram abarcadas
pela decisão agravada.
A matéria de fundo do agravo encerra-se nos limites
processuais ora apreciados.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo de
instrumento, a fim de determinar que as requeridas/agravadas deixem de incluir
a TUST e a TUSD na base de cálculo do ICMS das próximas contas de energia
elétrica do autor/agravante e se abstenha de cobrar os valores já lançados,
relativos a débitos dessa natureza.
MARCELO L THEODÓSIO
Relator

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VOTO No 42.591
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2277951-91.2019.8.26.0000, de Rio Claro
AGRAVANTE: DANILO KIYOSHI TAMURU
AGRAVADOS: ELEKTRO REDES S.A. e ESTADO DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Em ação declaratória movida por Danilo Kiyoshi Tamaru contra o Estado de
São Paulo e Elektro Redes S/A, buscando declaração de inexigibilidade de valores de
ICMS, cumulada com repetição de indébito, o MM. Juiz, na r. decisão ora agravada
(traslado a fls. 10/12) denegou a tutela de evidência, pleiteada para que o Fisco Estadual
exclua da base de cálculo do imposto os valores das tarifas TUST e TUSD.
Discordei da Ilustrada Maioria porque abstraída a discussão de mérito
não vislumbrei os pressupostos da tutela postulada. Não era, a meu ver, de ser alterada a
decisão, conquanto já tenha no passado entendido de maneira diversa.
Trata-se de matéria sobejamente conhecida da construção jurisprudencial,
na qual registram-se pronunciamentos porventura majoritariamente favoráveis ao que
postula o agravante, mas longe de constituírem orientação pacificada. Controverte-se
ainda na jurisprudência a respeito de se incluírem ou não na base de cálculo do ICMS os
valores das mencionadas tarifas, que constituem encargos pelo uso da rede geradora de
energia, ou pelo uso do sistema de distribuição. E o que o autor pretende é que a base de
cálculo do imposto estadual (ICMS) que lhe é exigido deixe desde logo de incluir aqueles
encargos.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça afetou para julgamento submetido
ao regime dos Recursos Repetitivos recursos especiais que dizem respeito à matéria: “A
matéria tratada nos autos - acerca da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de
Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica
(TUSD) na base de cálculo do ICMS -, foi afetada para julgamento pela Primeira Seção do STJ,
sob o rito de recursos repetitivos, arts. 1.036 e 1.037 do CPC/2015, nos autos dos Recursos
Especiais n. 1.692.023, n. 1.699.851 e n. 1.163.020, Tema n. 986.” (STJ, Segunda Turma, EDcl
no AgInt. no REsp 1.687.596-SP, j. 14.08.2018, Rel. o Ministro FRANCISCO FALCÃO)

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No âmbito deste Tribunal de Justiça, como é sabido, a matéria fora
suscitada em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, no processo
2246948-26.2016.8.26.0000. Em sessão de 08 de fevereiro de 2.019, a Colenda Turma
Especial de Direito Público, por maioria de votos, assim decidiu: “POR MAIORIA DE VOTOS,
FOI DETERMINADA A SUSPENSÃO DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS
REPETITIVAS ATÉ DECISÃO DA MATÉRIA PELO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(TEMA 986), MANTIDA A SUSPENSÃO DOS PROCESSOS JÁ NÃO MAIS POR FORÇA DA
DECISÃO DESTA C. TURMA ESPECIAL MAS SIM DA POSTERIOR DECISÃO DO C. SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA, AFETANDO PROCESSOS SOBRE A MATÉRIA AO RITO DOS
REPETITIVOS”. (Relatora para o Acórdão a Des. LUCIANA BRESCIANI).
Esta ação, vale recordar, foi ajuizada em dezembro de 2.019. A só
circunstância de os processos em curso a respeito da matéria (com ou sem liminar)
estarem suspensos já traduzia motivo suficiente a se concluir que não é inconcussa a tese
propugnada pelo agravante, e tendente à manutenção da solução aqui outorgada em
primeiro grau.
Ocorre, ademais, que se está em esfera de cognição provisória e primeira,
voltada à apreciação do deferimento ou não de antecipação dos efeitos da tutela, e não se
vê qual a premência da medida que se pleiteou “inaudita altera pars”.
Não há demonstração do “periculum in mora”, da eventualidade de lesão
irreparável ou de difícil reparação caso não se conceda a antecipação da tutela postulada
na ação. Não se compreende, desse modo, por que a providência desejada se mostre
ineficaz caso deferida “a posteriori”, certo que “... a lei exige, mais, que a demora processual
possa acarretar ao autor um dano, com características de irreparabilidade ou de difícil
reparação, ou, alternativamente, exige que o réu, pelo teor da contestação ou pelo seu
proceder no curso do processo (ou excepcionalmente, em conduta extraprocessual), revele
que não possui motivos sérios para contrapor ao pedido do autor.” (ATHOS GUSMÃO
CARNEIRO, “Da Antecipação de Tutela”, Forense, 6a edição, pág. 31). O chamado perigo
da demora inverso, ao revés, é plausível, visto como virtualmente irreversível a exclusão
dos valores da incidência do imposto.
Na esteira de precedente da Colenda Sexta Câmara de Direito Público, da
lavra do Des. EVARISTO DOS SANTOS, “o exame dos requisitos ensejadores da medida
liminar está afeto ao juízo monocrático; à instância recursal revisora compete reapreciá-lo
desde que a situação dos autos possa indicar exemplo teratológico não resolvido por

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aquele.” (AI no 92.010-5/2 Rel. Des. VALLIM BELLOCCHI j. de 11.11.98 e AI no 315.636-5/2
Rel. Des. COIMBRA SCHMIDT
v.u. j. de 10.03.03, dentre inúmeros outros no mesmo
sentido). De outra parte, “somente se demonstrada a ilegalidade do ato de deferimento ou
negatório da liminar ou o abuso de poder do magistrado, e isto de forma irrefutável, seria
admissível a substituição de tal ato vinculado ao exercício do livre convencimento do juiz, por
outro da instância superior.” (AI no 316.545-5/4
Rel. Des. CHRISTIANO KUNTZ
v.u.
j.de10.03.04.” (Agravo de Instrumento no 325.403-5/8).
Mantinha pelo meu voto a solução outorgada à espécie em primeira
instância, e determinava a suspensão do feito até a solução do Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas no processo no 2246948-26.2016.8.26.0000.
Estas, em síntese, as razões pelas quais restei vencido.
AROLDO VIOTTI
Terceiro Juiz - Vencido

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Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2277951-91.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.