Tribunal: TJSP
Processo: 1100437-62.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Piva Rodrigues
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
Apelação. Plano de saúde. Obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por danos morais. Recusa de autorização de tratamento [exames ecobiometria e orbscan]. Alegação da ré de legalidade da exclusão de cobertura. Sentença de procedência parcial. Apelo da parte autora. Provimento. Sentença reformada.
1. Pedido de majoração do valor da indenização por dano moral. Configura dano moral a

Ementa:
Apelação. Plano de saúde. Obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por danos morais. Recusa de autorização de tratamento [exames ecobiometria e orbscan]. Alegação da ré de legalidade da exclusão de cobertura. Sentença de procedência parcial. Apelo da parte autora. Provimento. Sentença reformada.
1. Pedido de majoração do valor da indenização por dano moral. Configura dano moral a recusa indevida de cobertura, visto que decorre de prática amparada em cláusula contratual já reiteradamente considerada abusiva por reiterado entendimento pretoriano, consolidado em entendimento sumular desta Corte (S. 102, STJ). Elevação do valor indenitário de R$ 3.000,00 para R$ 10.000,00 (dez mil reais), montante proporcional para compensar o dano causado e compatível para o cumprimento das finalidades demais da indenização (persuasiva, dissuasória)
2. Recurso da parte autora provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519155
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1100437-62.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PAULO DE
OLIVEIRA NETO, é apelada AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL
LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente) e JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
PIVA RODRIGUES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1100437-62.2019.8.26.0100 -Voto no 37319
2
APELAÇÃO No 1100437-62.2019.8.26.0100
APELANTE: Paulo de Oliveira Neto
APELADA: Amil Assistência Médica Internacional Ltda.
COMARCA: São Paulo Foro Central Cível 8a Vara Cível
VOTO: 37319
Apelação. Plano de saúde. Obrigação de fazer cumulada com
pedido de indenização por danos morais. Recusa de
autorização de tratamento [exames ecobiometria e orbscan].
Alegação da ré de legalidade da exclusão de cobertura.
Sentença de procedência parcial. Apelo da parte autora.
Provimento. Sentença reformada.
1. Pedido de majoração do valor da indenização por dano
moral. Configura dano moral a recusa indevida de cobertura,
visto que decorre de prática amparada em cláusula contratual
já
reiteradamente
considerada
abusiva
por
reiterado
entendimento pretoriano, consolidado em entendimento
sumular desta Corte (S. 102, STJ). Elevação do valor
indenitário de R$ 3.000,00 para R$ 10.000,00 (dez mil reais),
montante proporcional para compensar o dano causado e
compatível para o cumprimento das finalidades demais da
indenização (persuasiva, dissuasória)
2. Recurso da parte autora provido.
Ao adotado relatório de fls. 632, acrescento que o E. Juiz de
Direito Henrique Dada Paiva proferiu sentença julgando procedentes os pedidos
iniciais para o fim de “condenar a ré a pagar à parte autora indenização por danos
materiais no valor de R$627,30 (seiscentos e vinte e sete reais e trinta centavos),
devidamente atualizado pela Tabela Prática do E. TJSP desde o desembolso e acrescido de
juros de mora no montante de 1% ao mês, a contar da citação; b) condenar a ré a pagar à
parte autora indenização por danos morais no valor de R$3.000,00 (três mil reais),
devidamente atualizado desde a publicação desta sentença (STJ, Súmula 362) e acrescido
de juros de mora no montante de 1% ao mês, a contar da citação. Ponho fim à fase de
conhecimento, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de
Processo Civil..” (cf. fl. 638).
Em razão da sucumbência, condenada a ré ao pagamento da
integralidade de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, esses fixados

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1100437-62.2019.8.26.0100 -Voto no 37319
3
em 10% (dez por cento) do valor da condenação. Também condenada a ré ao
pagamento de multa por litigância de má-fé, no montante de 5% (cinco por cento) do
valor atualizado da causa, na forma do artigo 81, caput, CPC/15.
Sentença prolatada em 05.03.2020 (fl. 638).
A parte autora apela (fls. 640/647). Argumenta serem
incontroversos os fatos da negativa de cobertura do exame médico, além do detalhe
de que o apelante teria entrado em contato com a apelada, por algumas vezes, tendo
seus funcionários categoricamente afirmado que se tratava de erro burocrático do
laboratório Fleury e que os exames em questão, eram, sim, cobertos pelo plano.
Alega ter sido necessário o deslocamento por três vezes ao laboratório, submetendo-
se a diversos constrangimentos, até que resolveu arcar, às suas próprias expensas,
pagar o valor do exame. Alega que a ré-apelada indicou que a negativa de cobertura
se dera por não constar o exame no rol da ANS, porém, tal recusa é abusiva porque
havia indicação expressa médica do procedimento terapêutico, como decidido pela
sentença do juízo de primeiro grau. Alega que a negativa de cobertura configura ato
ilícito, e, por ter surgido dano, há dever de a parte ré indenizar o autor. Diz que os
danos morais são patentes, já que não é a primeira negativa relacionada aos mesmos
fatos, tendo a apelada reincidido na conduta lesiva, tendo o autor que ajuizar ação
anterior para obrigar a apelada a cobrir exame. Alega que o valor indenizatório
fixado pelo juízo de primeiro grau é módico, incapaz de produzir justa compensação
ao apelante diante das ofensas que suportou, violando-se a regra do artigo 6o, inciso
VI, do CDC e 944 do CC/02. Cita precedentes do TJ-SP favoráveis à tese recursal.
Compreende que o valor objetivado, de R$ 10 mil, coaduna-se com os valores
habitualmente fixados pelo TJ-SP, não configurando enriquecimento sem causa ao
autor-apelante e poderá compensá-lo na extensão de seus danos, observando a
capacidade econômica das partes e atuando de acordo com a função dissuasória do
instituto.
Requer, enfim, o provimento do apelo para a reforma da
sentença, parcial, para majorar a indenização dos danos morais para R$ 10 mil.
Recurso processado, respondido em contrarrazões (fls.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1100437-62.2019.8.26.0100 -Voto no 37319
4
651/661).
Autos no Tribunal em 18.06.2020, com distribuição na data
de 23.06.2020 a este Desembargador que relata, com conclusão para julgamento na
mesma data.
É o relatório.
O recurso da parte autora comporta provimento.
O efeito devolutivo provocado pelo recurso interposto é
limitado para rever o montante de indenização por danos morais, objetivando a parte
autora a maximização dos seus interesses, para que seja adotado o valor indenitário
pleiteado na petição inicial, de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Não
foi
objeto
de
insurgência,
pela
parte
ré,
o
reconhecimento feito pelo juízo sentenciante quanto ao dever de cobertura dos
exames recomendados pelo médico assistente à parte autora, nem o próprio
reconhecimento do dever de indenizar conectado ao cometimento de tal ato ilícito, a
recusa indevida de cobertura.
De fato, tem prevalecido o entendimento de que “[o] plano de
saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento
está alcançado para a respectiva cura. (...) A abusividade da cláusula reside exatamente
nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser
impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em
que instalada a doença coberta” (STJ, REsp no 668.216/SP, Terceira Turma, Relator
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, D.J. 02.04.2007).
Como relatado na petição inicial, os procedimentos
terapêuticos ditos excluídos de cobertura pela operadora do plano se referem a
insumos ou técnicas modernos e utilizados com o objetivo de tratamento de patologia
do autor da demanda.
Com efeito, é abusiva a conduta da operadora de plano de
saúde que, a despeito da cobertura contratual da moléstia que acomete a parte autora

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1100437-62.2019.8.26.0100 -Voto no 37319
5
e do procedimento terapêutico que ela vem solicitar, de forma ilógica torna inócua a
previsão contratual ao se negar a fornecer e autorizar a técnica específica requisitada
por médico assistente, mediante exames associados a diagnóstico, ditos como
modernos e qualificados como necessária ao êxito do tratamento e à recuperação do
paciente.
No caso, havia explícita declaração médica que fazia
indicação da técnica diagnóstica para a identificação do melhor tipo de tratamento a
ser ministrado e superação do quadro patológico da parte autora.
Compreende-se ser racional e exclusivamente reservada à
conduta médica a verificação da procedência e potencialidade de cura dos
medicamentos
e
equipamentos
empregados
na
terapêutica
do
paciente,
independentemente se qualificados como preventivos ou repressivos à patologia.
Compete-lhe, em nome do dever profissional, prescrever o
tratamento mais próximo da efetividade e sintonizado com a evolução da técnica e
ciência médica, às quais a operadora do plano ou seguro saúde deve evolutiva e
legitimamente acompanhar, independentemente de alteração administrativa do rol de
procedimentos obrigatórios apontados como cobertura mínima pela ANS.
Uma vez cobertos diagnóstico e tratamento da patologia que
acomete o paciente, relação consequencial indissociável é possibilitar que a
terapêutica seja garantida ao beneficiário do plano de saúde.
Constitui situação retratada na exordial uma exposição do
consumidor à verdadeira recusa a tratamento médico previsto contratualmente,
colocando-a em situação de vulnerabilidade, em contraposição à adimplência
constatada daquela em relação às suas obrigações de pagamento do plano.
Descabe à operadora ou seguradora de saúde se apoiar em
previsão apenas indicativa constante de Resolução Normativa de ANS, que registra
diretrizes de utilização para um determinado procedimento terapêutico.
Essas diretrizes de utilização não podem ser lidas de forma

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1100437-62.2019.8.26.0100 -Voto no 37319
6
restritiva, a ponto de superar, em importância, a indicação médica, que é o veículo
adequado para identificar qual o procedimento terapêutico mais apropriado ao
combate da patologia que acomete a autora.
Súmulas deste E. Tribunal, inclusive mencionadas na
sentença, repercutem essa linha de entendimento ao afinar que “havendo expressa
indicação médica de exames associados a enfermidade coberta pelo contrato, não
prevalece a negativa de cobertura do procedimento” (Súmula 96) e “havendo expressa
indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o
argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos
da ANS” (Súmula 102).
Ademais, mesmo que não se considerasse a regra inscrita no
artigo 6o, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor (inversão do ônus
probatório), a parte autora fez prova específica da necessidade da técnica terapêutica
sugerida pelo médico assistente, além dos insumos respectivos, ao colacionar nos
autos a requisição de autorização de fls. 18.
Havendo a instrução médica e a hipossuficiência técnica
atribuída ao usuário do plano de saúde enquanto parte no processo, incumbiria à ré o
ônus de provar se existia algum tipo de procedimento alternativo cabível e que se
encontrasse dentro dos limites da cobertura contratual, mediante a aferição do grau
de similaridade e da viabilidade técnica dos produtos que defendia poder ser
empregados na terapêutica da autora, de rotulagem tradicional e que estariam
integrados ao rol obrigatório de procedimentos da ANS.
A contra-argumentação apresentada pela ré não trouxe essa
pretensão de complementação da instrução probatória.
Essa defesa desconsidera, por absoluto, a situação clínica
específica do paciente, como também oblitera a circunstância de que o médico
assistente assume o compromisso da utilidade e benefícios de tal tratamento em
contraposição à técnica tradicional.
Realmente, deve ser prestigiada a visão do médico pela

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1100437-62.2019.8.26.0100 -Voto no 37319
7
aceitação desse tipo de terapêutica em situações similares de excepcionalidade,
devido a não resposta da paciente ao tratamento convencional, constatação de que se
extrai um prévio e rigoroso compromisso científico.
Note-se, igualmente, que a ré-apelante lançou a defesa de
modo genérico, apontando apenas que a limitação de cobertura é decorrente de
imposição da regulação setorial, sem tecer qualquer consideração a propósito de
equivalência técnica do procedimento convencional coberto em comparação com
aquele prescrito ao paciente e objeto desta lide.
Nessa ordem, foram suficientes os motivos para se
determinar à ré que cubra financeiramente os procedimentos terapêuticos requeridos
pela parte autora, pois sequer, em juízo, justificada a conveniência e adequação de
tratamento convencional substitutivo àquele que foi prescrito pelo médico assistente.
Portanto, não se averiguou presente ofensa a ato jurídico
perfeito, à livre iniciativa, à legalidade ou à particularização dos riscos com o
reconhecimento do dever de custear as despesas da cirurgia indicadas na inicial.
Superada essa temática, verifica-se que a reparação moral
envolvendo planos de saúde constitui objeto de intenso dissenso na jurisprudência, a
qual, ao menos na posição que predomina, vem observando a caracterização do dano
moral apenas em circunstâncias excepcionais que revelem o infligimento de
indisfarçável sofrimento, angústia e aflição às partes prejudicadas.
A situação descrita na exordial constitui uma exposição do
consumidor à verdadeira recusa a tratamento médico previsto contratualmente,
colocando-a em situação de vulnerabilidade, em contraposição à adimplência
constatada daquela em relação às suas obrigações de pagamento do plano.
No caso, o defeito na prestação de serviço que enseja o dano
moral acabou por se estabelecer na negativa abusiva de cobertura contratual, em
postura de deslealdade perante a figura do consumidor.
E essa aflição é agravada pela própria condição clínica do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1100437-62.2019.8.26.0100 -Voto no 37319
8
paciente, com saúde debilitada, com prejuízo atestado à funcionalidade orgânica de
seu corpo (visão).
E como já restou bem definido em precedente de lavra do E.
Desembargador Galdino Toledo Júnior, tratando de caso análogo, “ainda que a recusa
[de cobertura] viesse, em um primeiro momento, amparada em cláusula contratual o que
até então afastava o dever de reparar, é certo que a questão, ao tempo da propositura da
lide, já estava plenamente definida pela jurisprudência dos Tribunais, em especial do
Superior Tribunal de Justiça, pelo que não era mais lícito à ré abrigar-se em dispositivo
sabidamente nulo para negar cobertura, razão pela qual sua conduta, neste caso como em
outros semelhantes praticados por planos de saúde, deve ser, agora, entendida como
abusiva e apta a gerar dano moral, pelo enorme desconforto, dificuldades e temor pela
própria
vida
acarretados
ao
consumidor”
(Apelação
Cível
no
0050810-49.2012.8.26.0554, julgada em 05.08.2014).
Nesses termos, diante de matéria reiteradamente julgada em
benefício dos usuários do plano de saúde (ao se referir a impossibilidade de limitação
de cobertura fulcrada exclusivamente no argumento de que o rol obrigatório
divulgado pela ANS seria exaustivo, sem qualquer análise concreta do tipo de
tratamento dispensado e recomendado ao paciente), o dano ocorre in re ipsa,
decorrente da própria negativa injustificada e abusiva, que gera extremo dissabor e
sofrimento psicológico ao paciente.
Agora, sobre o arbitramento da indenização.
Segundo orientação assentada no Superior Tribunal de
Justiça, “o quantum indenizatório devido a título de danos morais deve assegurar a justa
reparação do prejuízo sem proporcionar enriquecimento sem causa do autor, além de levar
em conta a capacidade econômica do réu, devendo ser arbitrado pelo juiz de maneira que a
composição do dano seja proporcional à ofensa, calcada nos critérios da exemplaridade e
da solidariedade” (REsp no 1122955, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJE
14/10/2009).
Porque
atende
aos
critérios
de
proporcionalidade,
compensação à parte autora quanto ao dano sofrido e a gravidade média da conduta

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1100437-62.2019.8.26.0100 -Voto no 37319
9
da operadora do plano de saúde (que deixou de custear e disponibilizar os insumos
necessários ao procedimento terapêutico, afora a sua desorganização administrativa,
em desencontros de informações prestadas ao usuário do plano), majoram-se os
danos morais indenizáveis à quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), adequados de
acordo com os critérios dos artigos 884, 886 e 944 do Código Civil de 2002,
proporcionais à situação retratada pelo usuário do plano, preservados os mesmos
fatores de atualização desse montante já determinados pela sentença.
Observe-se, igualmente, que o usuário do plano já havia se
deparado, em ocasião anterior, com outra negativa de cobertura da operadora do
plano de saúde ré, tendo de ajuizar ação específica, com o objetivo de acessar o
mencionado tratamento (Processo 1128271-74.2018.8.26.0100, que tramitou pela 22a
Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital).
Preserva-se a verba honorária de sucumbência fixada em 10%
(dez por cento) do valor da condenação, assim como a condenação da ré ao
pagamento das custas e despesas processuais, por força do artigo 85, § 2o, CPC/15.
Não há espaço para aplicar a regra do artigo 85, § 11,
CPC/15, porque não houve apelo interposto pela parte ré.
Nesses termos, dá-se provimento ao apelo da parte autora.
Na hipótese de apresentação de embargos de declaração
contra o presente acórdão, ficam as partes intimadas a se manifestar, no prazo de
cinco dias úteis, a respeito de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do
art. 1o da Resolução no 549/2011 do Órgão Especial deste E. Tribunal, atualizada pela
Resolução no 772/2017 (DJE 09.08.2017), entendendo-se o silêncio como
concordância.
PIVA RODRIGUES
Relator