Tribunal: TJSP
Processo: 1500147-82.2018.8.26.0660
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000198230
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500147-82.2018.8.26.0660, da Comarca de Viradouro, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado GABRIEL
FAUSTINO DA SILVA.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso
ministerial para o fim de condenar GABRIEL FAUSTINO DA SILVA à pena de 02
(dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais o
pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, no piso mínimo, pela
prática do delito previsto no artigo 33, caput, c.c. o § 4o e o artigo 40, inciso VI,
da Lei no 11.343/2006. Oportunamente, expeça-se mandado de prisão. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
SÉRGIO COELHO (Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 5 de março de 2020.
SÉRGIO COELHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500147-82.2018.8.26.0660 Viradouro
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VOTO No 44992
APELAÇÃO No 1500147-82.2018.8.26.0660
COMARCA: VIRADOURO VARA ÚNICA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO: GABRIEL FAUSTINO DA SILVA

Apelação. Sentença que desclassificou a conduta do réu para o
artigo 28 da Lei no 11.343/2006. Recurso ministerial
pleiteando a condenação por tráfico. Acolhimento. Autoria e
materialidade comprovadas. Existência de amplo conjunto
probatório, suficiente para a condenação pelo crime de tráfico
ilícito de entorpecentes. Presentes os requisitos legais, incide a
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
de Drogas, na fração mediana, em razão da natureza e
diversidade da droga apreendida. Causa de aumento referente
ao envolvimento de menor. Pena fixada em 02 anos e 11 meses
de reclusão e 291 dias-multa, no piso mínimo, com regime
inicial fechado. Recurso ministerial provido, com oportuna
expedição de mandado de prisão.
Pela r. sentença de fls. 176/182, cujo relatório fica
adotado, o acusado GABRIEL FAUSTINO DA SILVA teve sua
conduta desclassificada para o artigo 28, caput, da Lei no
11.343/06, sendo julgada improcedente a pretensão punitiva
estatal e extinta a punibilidade pela detração.
Inconformado, apela o i. membro do Parquet, requerendo
a condenação do apelado nos exatos termos das denúncia, como

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incurso no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso VI, da lei no
11.343/06 (fls. 202/208).
O
recurso
foi
regularmente
processado,
com
contrarrazões
(fls.
214/221),
manifestando-se
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento do apelo ministerial
(fls. 235/239).
Este é o relatório.
Em que pese o respeito devido ao entendimento
perfilhado pela r. sentença apelada, a condenação por tráfico era
de rigor.
Gabriel Faustino da Silva foi denunciado como incurso
na conduta descrita pelo artigo 33, “caput”, da Lei n° 11.343/06 e
artigo 244-B, da Lei n° 8.069/90, na forma do artigo 69, caput, do
Código Penal, porque no dia 18 de setembro de 2018, juntamente
com o adolescente Caio Thomaz Machado, em concurso de agentes
e previamente conluiados, mantinha em depósito e guardava, para
fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar, 20 eppendorfs de cocaína, com peso líquido
de 3,26g, e uma porção de maconha, com peso líquido de 0,42g.
Ainda de acordo com a peça acusatória, nas mesmas
circunstâncias de tempo e local acima descritas, Gabriel
corrompeu e facilitou a corrupção do adolescente Caio Thomaz
Machado, à época menor de 18 anos de idade, com ele praticando

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a infração penal acima narrada.
Assim
resumidos
os
fatos,
observo
que,
ao
ser
interrogado em solo policial (fls. 07), o apelado disse que estava em
casa quando os policiais militares chegaram. O menor Caio já
estava dentro da viatura e os policiais disseram que o haviam
apreendido com droga e o menor teria dito que o apelado estaria
escondendo droga em casa. Autorizada a entrada, os policiais
encontraram uma porção de maconha dentro do criado mudo do
seu quarto, a qual afirmou que era para consumo; quanto à
apreensão de cocaína na sala, afirmou ter sido forjada. Revelou
que já esteve duas vezes na Fundação Casa, por ato infracional
equiparado a tráfico, saindo pela última vez no mês de março de
2018. Em juízo (fls. 126), alterou sua versão, dizendo que tinha
acabado de chegar em uma festa, “virado louco de cocaína”;
confirmando serem suas as drogas - “maconha” e a cocaína -
encontradas na sua residência, dizendo ser usuário dessas
substâncias. Acrescentou que fazia bicos, carpindo terrenos, e
gastava tudo que ganhava em drogas.
A prova amealhada, todavia, não deixa dúvida acerca da
traficância exercidas pelo apelado.
De fato, as declarações dos policiais militares (fls. 176)
acrescidas do auto de prisão em flagrante delito (fls. 01/02),
boletim de ocorrência de autoria conhecida (fls. 09/12), auto de
exibição e apreensão (fls. 13/14), laudo de constatação (fls. 22/23
e 25/26) e laudo de exame toxicológico (fls. 140), servem como

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prova cabal da materialidade delitiva e também se constituem em
importantes elementos de prova para a definição da autoria e
formação do juízo de culpabilidade.
Registre-se que os policiais militares Carlos Eduardo dos
Santos Torneli e Carlos do Carmo Júnior, ouvidos sob o crivo do
contraditório, deram plena conta do ocorrido, confirmando a
dinâmica dos fatos acima reproduzidos e, consequentemente, o
quadro de tráfico de drogas envolvendo o acusado. Em síntese,
disseram que havia denúncias anônimas de que o réu Gabriel e o
menor Caio praticavam o tráfico de entorpecentes. Na data dos
fatos receberam novas denúncias, motivo pelo passaram a
patrulhar a região, quando avistaram Caio debaixo de uma árvore,
próximo à residência do réu. Abordado, em poder do menor foi
encontrada a quantia de R$ 24,00, em notas de pequeno valor.
Indagado, não soube explicar a procedência do dinheiro e disse que
estava esperando Gabriel. No local indicado nas denúncias
anônimas foram localizados 13 pinos de cocaína. Caio negou que a
droga fosse sua. A casa de Gabriel ficava distante cerca de 30
metros da casa abandonada, sendo localizada pequena porção de
“maconha” no quarto de Gabriel e, na varanda, mais 07 pinos de
cocaína idênticos àqueles encontrados na casa abandonada.
Gabriel admitiu a propriedade da droga, mas disse que era para
consumo próprio.
Não há razão para se duvidar da veracidade dos relatos dos
agentes policiais, que merecem fé até prova em contrário, assim
como o de qualquer pessoa idônea. A presunção juris tantum de

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que agiram escorreitamente no exercício de suas funções não ficou
sequer arranhada. Releva notar, ainda, por relevante, que a
jurisprudência dominante tem se inclinado para admitir que os
testemunhos de policiais, quanto aos atos de diligência, prisão e
apreensão, devem merecer credibilidade desde que não evidenciada
má-fé ou abuso de poder, o que não se verifica na hipótese dos
autos, tanto que nada se comprovou a respeito.
Não é demasiado enfatizar, também, em consonância com o
melhor entendimento jurisprudencial, que o crime de tráfico de
drogas, além de ser de mera conduta, é de ação múltipla e
conteúdo variado, não havendo que se falar na prática de atos de
mercancia para a sua configuração. Neste sentido: “Não é
indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação de
um juízo de certeza, pois tal convencimento pode resultar
satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstâncias que cercam o agente envolvido” (RT 729/542).
“Para
a
caracterização
do
tráfico
de
entorpecente,
irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi
colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida.
Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se
com a detenção do tóxico pelo agente para comercialização”
(RT
714/357).
“O crime de tráfico de entorpecentes é
configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas
evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo
de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico
não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem
jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples
possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do
entorpecente” (RT 776/663).

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Nessa conjuntura, observo que a razoável quantidade e
variedade de drogas apreendidas (20 microtubos com cocaína e
uma porção de “maconha”), aliadas às demais circunstâncias da
apreensão, bem esclarecidas nos depoimentos dos policiais, que
mencionaram a existência de denúncias anônimas indicando a
traficância perpetrada pelo réu na companhia do menor, sendo
indicado, inclusive, seus nomes e o lugar onde estava escondida a
droga, além da apreensão de dinheiro de origem incomprovada, e a
falta de comprovação de atividade lítica remunerada, não deixam
dúvida de que o apelado Gabriel estava, efetivamente, envolvido
com o tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em
desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas.
Nessa quadra, importa considerar que o fato do acusado ter
declarado que era usuário de droga, não afasta a comprovada
condição de traficante, uma vez que os usuários, frequentemente,
também passam a comercializar entorpecentes, justamente para
obter
dinheiro
e
garantir
o
vício e
o
próprio
sustento,
acrescentando-se, ademais, que uma conduta não exclui a outra.
Em assim sendo, passo a aplicar a pena.
Em atenção às circunstâncias judiciais previstas no artigo
59 do Código Penal e as circunstâncias preponderantes elencadas
no artigo 42 da Lei de Drogas, fixo a pena-base no mínimo legal de
05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

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Na
sequência,
observo que
inexistem
circunstâncias
atenuantes ou agravantes a serem consideradas.
Por fim, presentes os requisitos legais, aplico a causa de
diminuição de pena prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei
11.343/06 e, ante a diversidade e natureza da droga apreendida
“maconha e cocaína” , o faço na fração mediana de 1/2 (um meio),
alcançando 02 anos e 06 meses de reclusão, mais 250 dias-multa.
A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal, com a autoridade
máxima, já reconheceu que “O Magistrado não está obrigado a
aplicar a causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os
requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena
autonomia para aplicar a redução no quantum reputado
adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto”
(STF, HC 99.440/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
j. 03/05/2011, V.U.). Ainda nesta fase, presente a causa de
aumento referente à participação do menor artigo 40, inciso VI,
da Lei de Drogas , aumento a pena na fração de 1/6, totalizando
02 anos e 11 meses de reclusão, mais o pagamento de 291 dias-
multa.
Por outro lado, em que pese o atual entendimento do
Excelso Pretório acerca da possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos no crime de tráfico
de drogas, observo que as circunstâncias da apreensão, bem como
a natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos, além do
envolvimento de menor no tráfico, indicam que a concessão de
penas alternativas não se mostra possível (art. 44, III, do CP),

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sendo insuficiente para garantir a efetivação dos objetivos da
reprimenda, quais sejam: retribuição, prevenção e ressocialização
do apenado.
Por fim, o regime inicial fechado é o que convém, na
hipótese dos autos, para coibir a infração praticada pelo réu. A
propósito, consoante orientação do C. Superior Tribunal de
Justiça,
“(...)
A
verificação
do
regime
inicial
de
cumprimento da pena e a possibilidade de substituição da
privativa de liberdade por restritiva de direitos demandam a
verificação da quantidade e natureza da droga apreendida em
poder do acusado (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)” (HC no
193.057/SP, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de
29/9/2011).
Ante o exposto, dou provimento ao recurso ministerial para
o fim de condenar GABRIEL FAUSTINO DA SILVA à pena de 02
(dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, no regime inicial
fechado, mais o pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-
multa, no piso mínimo, pela prática do delito previsto no artigo 33,
“caput”, c.c. o § 4o e o artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/2006.
Oportunamente, expeça-se mandado de prisão.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)