Tribunal: TJSP
Processo: 0004615-47.2016.8.26.0495
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Miguel Marques e Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000160964
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0004615-47.2016.8.26.0495, da Comarca de Registro, em que é apelante MARCOS
ANDRE KURINO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitda a matéria preliminar, deram parcial
provimento ao recurso para desclassificar a conduta do réu do tráfico para a figura do
artigo 28, da Lei Federal no 11.343, de 2006 e determinar o cumprimento de 05
(cinco) meses de prestação de serviços à comunidade. Expeça-se alvará de soltura
clausulado. VU.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARCO
DE LORENZI (Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E WALTER
DA SILVA.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
MIGUEL MARQUES E SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0004615-47.2016.8.26.0495 . - Voto
8
VOTO No: 39.083
APELAÇÃO CRIMINAL No: 0004615-47.2016.8.26.0495
COMARCA: REGISTRO
APELANTE: MARCOS ANDRÉ KURINO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELAÇÃO

Ação Penal
Nulidade
Não
configuração Ilegalidade da prisão e da apreensão
dos entorpecentes Ausência de mandado judicial e
autorização para ingresso na residência
Crime
permanente que dispensa a expedição de ordem
escrita Matéria preliminar rejeitada.
APELAÇÃO Tráfico Desclassificação para o crime
de porte de substância entorpecente para uso próprio
Admissibilidade Inexistência de prova segura de
que
as
13
porções
de
maconha
apreendidas
destinavam-se ao consumo de terceiros
Recurso
parcialmente provido para esse fim.
MARCOS ANDRÉ KURINO foi condenado por
infração ao artigo 33, caput, da Lei Federal no 11.343, de 2006, às
penas de 07 (sete) anos de reclusão, em regime fechado e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa, piso mínimo (fls. 284/289).
Inconformado recorre. Postula, em preliminar, a
desconsideração da prova que reputa ilícita, pois derivada de busca sem
a observância do regramento constitucional. Afastada a prova, pugna
pela absolvição do acusado, por insuficiência probatória. Supletivamente,
pede: a) desclassificação do tráfico para o crime descrito no artigo 28, da
Lei de Drogas; b) redução da pena ao mínimo legal, pois exasperada
pelos maus antecedentes e reincidência, o que constitui inegável bis in
idem, e também na obtenção de lucro fácil, personalidade e conduta
social do agente; c) abrandamento do regime prisional (fls. 308/317).
Recurso
tempestivo,
bem
processado,
contrariado (fls. 320/329), com parecer da D. Procuradoria de Justiça

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pelo não provimento do apelo (fls. 349/354).
É o relatório, adotado, no mais, o da r. sentença.
Não há falar em nulidade processual como
aventado nas razões (prova ilícita violação de domicílio), porquanto a
atuação dos policiais se deu em conformidade à excepcionalidade posta a
salvo pelo constituinte, haja vista que a inviolabilidade da casa não é
preceito absoluto, mas relativizada em situação de “flagrante delito”,
como no caso tratado nos autos, em que os policiais cumpriam mandado
de busca e apreensão na residência de Lucas Florido Antunes e souberam
que ele estaria na residência do apelante.
Além disso, o réu foi surpreendido na posse de
substância entorpecente, e, dado o seu caráter de crime permanente
(guardar e ter em depósito) autoriza a entrada dos policiais no local pelo
flagrante delito.
Segundo consta, os policiais civis apuravam
denúncias de tráfico de drogas em face de Lucas Florido Antunes Pinto e
foram até a residência dele dar cumprimento ao mandado de busca e
apreensão. No entanto, não encontraram Lucas e foram comunicados por
um familiar de que ele estaria no Sítio Monte Alto, na companhia do
apelante Marcos André. Imediatamente, se dirigiram até o local indicado,
até porque pesavam contra o recorrente diversas delações anônimas de
que
ele
comercializava
drogas.
Localizaram
o
réu
que
estava
acompanhado de sua namorada e indagaram se ele possuía drogas,
tendo ele respondido positivamente e apontado o local onde estariam
guardadas (embaixo de seu colchão), onde localizaram 13 porções de
maconha. Em buscas no pequeno cômodo, localizaram ainda, 156 sacos
plásticos transparentes, usualmente utilizados para acondicionamento de
drogas. Indagado, Marcos disse que as drogas encontradas eram para
seu consumo. No entanto, ele era conhecido dos meios policiais, pelo

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envolvimento na prática do tráfico de entorpecentes, já tendo sido preso,
em mais de uma oportunidade por esta modalidade delitiva.
Por essas razões, ao contrário do alegado a
prova carreada aos autos, qual seja, a apreensão de entorpecentes e
sacos plásticos na residência do réu, não é ilícita, e por isso, não há como
acolher a nulidade arguida.
Rejeitada a matéria preliminar, passa-se à
análise do mérito do recurso.
A
pretensão
desclassificatória
comporta
acolhida.
De acordo com a denúncia de fls. 01/02, o réu
estava em sua residência e ali tinha em depósito, para fins de entrega a
terceiros, 13 porções de maconha e 156 sacos plásticos transparentes
vazios.
Marcos foi abordado por policiais civis que ali
chegaram em perseguição a terceira pessoa, ocasião em que o
entorpecente foi encontrado.
As circunstâncias da apreensão, o envolvimento
pretérito do réu com esta modalidade criminosa e os apetrechos
localizados, revelam que as substâncias entorpecentes se destinavam ao
consumo de terceiros.
No entanto, a prova colhida aos autos não
autoriza sua condenação pelo tráfico.
De acordo com o auto de exibição e apreensão
foram apreendidos em poder do réu, no interior de sua residência, como

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já relatado, 13 porções de maconha, embaladas em “plásticos de
diversas cores” e 156 sacos plásticos transparentes daqueles usualmente
utilizados para embalagem de drogas (fls. 17/18). O auto de constatação
provisória de fl. 19 e o exame químico toxicológico de fls. 178/179
constataram que a substância apreendida era, de fato, droga conhecida
como maconha e tinha peso líquido de 19,19 gramas.
Interrogado, nas duas fases perquiricionais,
Marcos alegou que a droga encontrada era destinada ao seu consumo.
Disse, ainda, que esses entorpecentes estavam armazenados em sacos
plásticos de cor amarela e que as outras embalagens encontradas pelos
policiais (156 sacos transparentes tipo “chup chup”) estavam guardadas
em outro local, na residência de parentes de seu primo que moravam ao
lado, e não no pequeno cômodo que ocupava. Afirmou que os policiais
foram até o local a procura de outra pessoa. Por fim, disse que exercia a
função de mecânico e serviços gerais. Trabalhava, na época, no sitio,
arrendado de seu tio, roçando para plantar arroz. Antes disso, prestava
serviços em um sítio na cidade de Bananal (fls. 11 e mídia digital).
Embora pese, em desfavor do réu, a existência
de denúncias anônimas imputando a ele a prática do tráfico ilícito de
entorpecentes (fls. 42/47), a prova carreada aos autos deixa dúvida
quanto à destinação da maconha encontrada em seu poder.
Isso porque, apesar de o réu ter sido apontado
pelos policiais civis como comandante do tráfico no local, foi expedido
mandado de busca e apreensão apenas em face de Lucas Florido (fls.
42).
A prisão do réu ocorreu por obra do acaso, pois
os policiais que foram cumprir o mandado de busca e apreensão na
residência de Lucas receberam a informação de que ele estaria na casa
do apelante, e, por isso foram até lá. No local, não encontraram Lucas e

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perguntaram ao réu se ele guardava drogas no local, tendo ele
respondido positivamente e apontado o local onde estava a maconha,
que era para seu consumo, como afirmou, desde o primeiro momento.
Os policiais civis Marival José Ribeiro e Rogério
Abrahão Pereira não se recordavam, com precisão, o local onde as
embalagens plásticas foram encontradas. Marival não se soube descrever
o cômodo onde o réu foi localizado, nem a dinâmica dos fatos, nem a
identidade da adolescente que estava na casa. Rogério afirmou que
foram localizadas embalagens, mas não se recordava de que tipo, nem
onde foram apreendidas, se fora ou dentro da casa.
Extrai-se dos elementos colhidos que a droga
apreendida em poder do réu estava embalada em plástico amarelo ou
colorido, enquanto as embalagens plásticas vazias eram transparentes.
Além disso, há fundada dúvida a respeito do
local onde foram apreendidas essas embalagens, se no quarto onde o réu
residia, ou em outros cômodos que compunham a casa, onde moravam
outras pessoas.
O único ponto convergente é o fato de ter sido
encontrada droga (13 porções de maconha) em poder de Marcos.
A circunstância de haver denúncias de que o réu
comercializava entorpecentes no local é insuficiente para determinar a
destinação da maconha.
Isso porque, como afirmado, o mandado de
busca e apreensão não era dirigido para seu endereço e o fato de guardar
droga em sua residência, por si só, não é indicativo de que se destinava
ao comércio, pois desde o primeiro momento, o apelante alegou que era
para seu consumo.

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No mais, o envolvimento pretérito do réu com o
tráfico não é suficiente para embasar sua condenação por esse mesmo
delito.
Da análise atenta da folha de antecedentes do
acusado e das certidões acostadas aos autos, extrai-se que ele ostenta
quatro condenações definitivas: 1) condenação definitiva pela prática do
crime descrito no artigo 28, da Lei de Drogas, no processo crime no
0001431-98.2207.8.26.0495 (transitada em julgado em 06/02/2008
fls. 195); 2) condenação por porte de arma de fogo, na ação penal no
011357-79.2002.8.26.0495 (com trânsito em julgado em 01/08/2005
fls.
207);
3)
condenação
por
furto
qualificado,
nos
autos
no
0009088-77.1996.8.26.0495 (trânsito em jugado em 08/09/2004 fls.
227);
4)
condenação
por
tráfico
na
ação
penal
0002154-49.2008.8.26.0280 (trânsito em julgado em 22/09/2010 fls.
258).
É provável que a droga apreendida fosse
destinada ao comércio espúrio.
Todavia, também é provável que a pequena
quantidade de maconha apreendida estava reservada para o uso do
recorrente.
Nesse contexto, existem apenas meros indícios
de que o acusado pudesse estar praticando o tráfico e a mera
probabilidade não é o bastante para alicerçar um decreto condenatório.
Assim, diante da instransponível dúvida no
tocante à destinação da droga encontrada com Marcos, de rigor, a
desclassificação do tráfico para o crime de posse de substância
entorpecente (artigo 28, da Lei de Drogas).

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Na ocasião em que o réu foi preso em flagrante
delito por esta ação penal, ele estava em gozo de livramento condicional,
como demonstra a folha de antecedentes de fls. 81/98.
Não há indicação de que ele está segregado
exclusivamente por esta ação penal.
Por isso, nos termos do artigo 28, § 3o, da Lei
de Drogas, especialmente em observância à gravidade da conduta do réu
que embora condenado pela prática de tráfico e posse de substância
entorpecente para uso próprio, novamente se envolveu em crimes dessa
natureza, de rigor, estabelecer a pena de prestação de serviços à
comunidade, pelo prazo de 05 (cinco) meses.
Posto isto, rejeitada a matéria preliminar, dá-se
parcial provimento ao recurso para desclassificar a conduta do réu do
tráfico para a figura do artigo 28, da Lei Federal no 11.343, de 2006 e
determinar o cumprimento de 05 (cinco) meses de prestação de serviços
à comunidade. Expeça-se alvará de soltura clausulado.
MIGUEL MARQUES E SILVA
RELATOR