Tribunal: TJSP
Processo: 1002130-08.2019.8.26.0348
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Rômolo Russo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
Plano de saúde. Preliminar de mérito. Cerceamento de defesa. Prova pericial despicienda. Nulidade do julgado que requer a identificação em concretude de prejuízo processual. Aplicação do adágio pas de nullité sans grief. Prejuízo não demonstrado. Cerceamento de defesa inocorrente. Preliminar rejeitada.

Serviços médicos e hospitalares. Prescrição médica positiva à realização de cirurgia de

Ementa:
Plano de saúde. Preliminar de mérito. Cerceamento de defesa. Prova pericial despicienda. Nulidade do julgado que requer a identificação em concretude de prejuízo processual. Aplicação do adágio pas de nullité sans grief. Prejuízo não demonstrado. Cerceamento de defesa inocorrente. Preliminar rejeitada.

Serviços médicos e hospitalares. Prescrição médica positiva à realização de cirurgia de dermolipectomia abdominal e mamoplastia com prótese para remoção de excesso cutâneo. Negativa de cobertura. Alegação de cirurgia estética. Descabimento. Procedimentos necessários à remoção do excesso cutâneo decorrente de cirurgia bariátrica não está dotado de natureza estética. Inteligência do art. 20 da Resolução Normativa ANS 387/2015 que define como estéticos os procedimentos que "não visam restauração parcial ou total da função de órgão ou parte do corpo humano lesionada". Aplicação da Súmula 97 deste E. Tribunal de Justiça. Ausência de previsão do tratamento em rol de agência reguladora (ANS). Irrelevância. Abusividade manifesta (Súmula no 102 desta C. Corte de Justiça). Conduta que implica na concreta inutilidade do negócio jurídico. Desequilíbrio contratual no exercício abusivo do direito que se evidencia na desigualdade material de poder. Prestadora que confunde boa-fé com interesse próprio. Menoscabo com o consumidor. Interpretação que fere a boa-fé objetiva e contrapõe-se à função social do contrato (arts. 421 e 422 do Cód. Civil). Conduta que a doutrina moderna caracteriza como ilícito lucrativo. Incidência dos arts. 4o, "caput", 7o, 46, 47 e 51, IV, do CDC. Cobertura devida. Sentença mantida.

Danos morais. Negativa de cobertura, porque amplifica a aflição psíquica e causa situação de impotência, que fere o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, CF), vértice básico do dano moral. Indenização devida. Quantum indenizatório (R$ 10.000,00). Valor que atende aos padrões da razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
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7a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000775641
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002130-08.2019.8.26.0348, da Comarca de Mauá, em que é apelante
INTERMÉDICA SISTEMA DE SAÚDE S.A., é apelada ELAINE CRISTINA
PAVANI VIANA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO
COSTA (Presidente sem voto), MARIA DE LOURDES LOPEZ GIL E JOSÉ
RUBENS QUEIROZ GOMES.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
RÔMOLO RUSSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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7a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1002130-08.2019.8.26.0348 -Voto no 29.177
2
Voto no 29.177
Apelação no 1002130-08.2019.8.26.0348
Comarca: Mauá 2a Vara Cível
Ação: Cominatória / Plano de Saúde
Apelante: Notre Dame Intermédica Saúde S.A.
Apelada: Elaine Cristina Pavani Viana
Plano
de
saúde.
Preliminar
de
mérito.
Cerceamento
de
defesa.
Prova
pericial
despicienda. Nulidade do julgado que requer a
identificação
em
concretude
de
prejuízo
processual. Aplicação do adágio pas de nullité
sans
grief.
Prejuízo
não
demonstrado.
Cerceamento
de
defesa
inocorrente.
Preliminar rejeitada.
Serviços médicos e hospitalares. Prescrição
médica positiva à realização de cirurgia de
dermolipectomia abdominal e mamoplastia
com prótese para remoção de excesso
cutâneo. Negativa de cobertura. Alegação de
cirurgia
estética.
Descabimento.
Procedimentos necessários à remoção do
excesso
cutâneo
decorrente
de
cirurgia
bariátrica
não
está
dotado
de
natureza
estética. Inteligência do art. 20 da Resolução
Normativa ANS 387/2015 que define como
estéticos os procedimentos que “não visam
restauração parcial ou total da função de
órgão ou parte do corpo humano lesionada”.
Aplicação da Súmula 97 deste E. Tribunal de
Justiça. Ausência de previsão do tratamento
em
rol
de
agência
reguladora
(ANS).
Irrelevância. Abusividade manifesta (Súmula
no 102 desta C. Corte de Justiça). Conduta que
implica na concreta inutilidade do negócio
jurídico. Desequilíbrio contratual no exercício
abusivo do direito que se evidencia na
desigualdade material de poder. Prestadora
que confunde boa-fé com interesse próprio.
Menoscabo com o consumidor. Interpretação
que fere a boa-fé objetiva e contrapõe-se à

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3
função social do contrato (arts. 421 e 422 do
Cód. Civil). Conduta que a doutrina moderna
caracteriza como ilícito lucrativo. Incidência
dos arts. 4o, “caput”, 7o, 46, 47 e 51, IV, do
CDC. Cobertura devida. Sentença mantida.
Danos morais. Negativa de cobertura, porque
amplifica a aflição psíquica e causa situação
de
impotência,
que
fere
o
princípio
fundamental da dignidade da pessoa humana
(art. 1o, III, CF), vértice básico do dano moral.
Indenização devida. Quantum indenizatório
(R$ 10.000,00). Valor que atende aos padrões
da
razoabilidade
e
proporcionalidade.
Precedentes.
Sentença
mantida.
Recurso
desprovido.
Da r. sentença (fls. 345/349) que julga
parcialmente procedente a ação para condenar a ré a autorizar e
custear a cirurgia prescrita a autora, condenando ainda a ré no
pagamento de R$ 10.000,00 a título de danos morais, apela a
seguradora vencida postulando a reforma do julgado.
Por suas razões recursais (fls. 351/367),
operadora de saúde assevera, preliminarmente, que teve seu
direito de defesa cerceado pela não produção de prova pericial.
No mérito, aduz, em síntese, que a cirurgia
pretendida é estritamente estética e eletiva, a qual não possui
cobertura contratual, tampouco possui lastro legal, dada a
expressa exclusão do art. 10 da Lei no 9656/98. Pontua que por
essa razão afasta-se a aplicabilidade da Súmula no 97 deste E.
Tribunal.
Sustenta, ainda, que o procedimento não
possui cobertura contratual e não constam no rol da ANS.
Ressai que as cláusulas limitativas de
cobertura não são abusivas, encontrando permissivo legal,
devendo a interpretação das disposições contratuais ser
interpretadas restritivamente. Colaciona precedentes.

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4
Insurge-se
contra
os
danos
morais
arbitrados. Pede, alternativamente, a redução do valor fixado.
Requer o provimento do apelo.
Recurso preparado (fls. 368) e respondido
(fls. 431/443).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Preliminar:
cerceamento
de
defesa
inocorrente
De plano, afasta-se a preliminar de
nulidade do julgado.
Com efeito, a preliminar de cerceamento
de defesa não merece guarida, porquanto não há, no caso em
análise, prejuízo processual pelo julgamento antecipado da lide e
pela não produção de outras provas.
A causa versa sobre temática que é
unicamente de direito, sendo certo que a matéria de fato restara
demonstrada por meio da prova documental, sobretudo porque a
prescrição médica é clara no sentido de afirmar que a cirurgia
possui caráter reparador, e não estético.
Nessa medida, formada a convicção do i.
magistrado sentenciante pelo conjunto probatório existente, não é
causa de nulidade.
Sobre o assunto, já julgara o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“Não
configura
cerceamento
de
defesa
o
julgamento da causa, sem a produção de prova
pericial, quando o Tribunal de origem entender
substancialmente instruído o feito, declarando a
existência
de
provas
suficientes
para
seu

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5
convencimento” (AgRg no REsp 1433204/SC,
Rel.
Ministro
SIDNEI
BENETI,
TERCEIRA
TURMA,
julgado
em
19/08/2014,
DJe
02/09/2014).
“ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
AGRAVO
EM
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO
POR
DANOS
MORAIS
E
MATERIAIS.
ACIDENTE DE TRÂNSITO. INDEFERIMENTO
DE
PRODUÇÃO
DE
PROVA
PERICIAL.
DESNECESSIDADE.
PRINCÍPIO
DO
LIVRE
CONVENCIMENTO MOTIVADO. ART. 130 DO
CPC. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA
7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I.
Os arts. 130 e 131 do CPC consagram o princípio
do livre convencimento motivado, segundo o qual
o juiz é livre para apreciar as provas produzidas,
bem como a necessidade de produção das que
forem requeridas pelas partes, indeferindo as
que, fundamentadamente, reputar inúteis ou
protelatórias. II. Não há falar em cerceamento de
defesa
quando
o
julgador,
motivadamente,
considera desnecessária a produção de prova,
mediante a existência, nos autos, de elementos
suficientes
para
a
formação
de
seu
convencimento. III. No caso, a verificação da
suficiência
dos
elementos
probatórios,
que
justificou o indeferimento da produção da prova
pericial - reputada desnecessária, na hipótese -,
encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes do
STJ (AgRg no AREsp 444.634/SP, Rel. Ministro
SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de
04/02/2014; AgRg no AREsp 74.802/PA, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA,
DJe
de
05/10/2012)
IV.
Agravo
Regimental
improvido”
(AgRg
no
AREsp
484.455/MS,
Rel.
Ministra
ASSUSETE
MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em
09/09/2014, DJe 16/09/2014).
No mesmo tom, colhem-se os V. Arestos
desta C. Corte de Justiça:
“PRETENSÃO
AO
DEFERIMENTO
DA
PRODUÇÃO
DE
PROVA
PERICIAL
e
testemunhal inadmissibilidade. 1. Observância ao

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6
princípio do livre convencimento do Juiz. 2.
Inteligência do art. 130 do Código de Processo
Civil. 3. A matéria impugnada é de direito, não
reclamando prova oral ou conhecimento técnico
específico. 4. Desnecessidade de produção de
prova pericial e testemunhal. 5. Decisão mantida.
6.
Recursos
de
agravo
de
instrumento
desprovidos”
(Agravo
de
Instrumento
no
0108041-13.2013.8.26.0000,
2a
Câmara
de
Direito Privado, Rel. Des. FRANCISCO BIANCO,
j. 10/03/2014).
“CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
INOCORRÊNCIA.
PRELIMINAR
REJEITADA.
Não havendo motivo para dilação probatória,
dada a absoluta inocuidade no contexto dos
autos, não existe razão para se cogitar em
cerceamento de defesa, mesmo porque qualquer
atividade processual só pode ser desenvolvida
diante
da
existência
do
binômio
necessidadeutilidade
para
sua
realização”
(Apelação no 1001216-12.2014.8.26.0576, Rel.
Des. ARMANDO TOLEDO, j. 23/09/2014).
“PROVA - Testemunhal e pericial Alegação de
cerceamento de defesa - Inocorrência Alegações
do embargante que não permitem a dilação
probatória Livre convencimento e persuasão
racional do magistrado. Recurso improvido”
(Apelação no 0000713-92.2010.8.26.0076, 23a
Câmara de Direito Privado, Rel. Des. J. B.
FRANCO DE GODOI, j. 25/04/2012).
“JULGAMENTO
ANTECIPADO
DA
LIDE
Convencimento do juiz do processo de que as
provas necessárias para o julgamento do feito
encontram-se presentes - Não realização de
audiência
para
oitiva
de
testemunhas
-
Inexistência
de
cerceamento
de
defesa
-
Preliminar
afastada
-
Recurso
improvido
(Apelação no 9088563-07.2006.8.26.0000 - 2a
Câmara de Direito Privado, Rel. Des. ALVARO
PASSOS, J. 04/10/2011).
Não há, pois, nenhuma nulidade a ser
declarada.

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7
Aliás,
para
a
caracterização
do
cerceamento de defesa é necessária a identificação em
concretude de prejuízo processual à apelante, sem o qual
embaraça-se a imagem de nulidade da r. sentença.
Vigora, pois, o adágio no tom de que onde
não há prejuízo, nulidade não há (pas de nullité sans grief).
Nesse quadrante, somente cabível a
anulação da r. sentença com a correlata reabertura da instrução
processual quando presente o binômio necessidade/pertinência
na produção das provas requeridas.
Por
conseguinte,
a
supressão
de
diligências inúteis e desnecessárias que em nada contribuam
para o deslinde do feito, não caracteriza cerceamento de defesa
arguida, sobretudo diante do princípio constitucional da
celeridade e da razoável duração processual (artigo 5o, inciso
LXXVIII, da Constituição Federal).
Rejeita-se, pois, a aludida prejudicial de
mérito.
Do procedimento cirúrgico e da negativa
de cobertura contratual: abusividade
Trata-se de ação cominatória na qual a
segurada, beneficiária do plano de saúde ofertado pela ré (fls.
19/20), busca a cobertura contratual para realização de cirurgias
plásticas e de correção, diante da negativa de custeio da
operadora de saúde sob argumento de que se trata de cirurgia
estética.
A
autora
fora
submetida
a
cirurgia
bariátrica em Outubro de 2016 tendo em vista ser portadora de
obesidade e após perder aproximadamente 35 kg, em razão do
excesso de pele nas regiões abdominal e mamária, fora
diagnosticada com pstose, hipertrofia e assimetria mamária e
lipodistrofia em abdome e dorso.

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8
Recebeu, então, prescrição médica para a
realização de dermolipectomia abdominal e correção de
hipertrofia e assimetria mamárias com próteses bilateral (fls.
22/23).
No entanto, a operadora de negou
autorização à realização dos procedimentos, sob fundamento de
que
se
trata
de
procedimento
estético
não
previsto
contratualmente ou no rol de procedimentos autorizados pela
ANS.
Pois bem.
Não se discute a imprescindibilidade do
procedimento cirúrgico prescrito.
Porém, ao negar-se a custeá-lo, mesmo
após expressa prescrição médica (fls. 22/23), destinada a
melhoria do estado físico e psicológico da autora, a operadora de
saúde incorrera em flagrante violação ao direito subjetivo à saúde
e ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.
Impende
anotar
que
o
fato
de
o
procedimento não constar do rol da ANS, consoante declinado
pela ré, não justifica a aludida negativa, uma vez que tal listagem
estabelece exigências mínimas de forma não taxativa, servindo
como mera orientação.
Sobre
o
tema,
registrem-se
os
precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça: AREsp 481680, Rel.
Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, j. 05/08/2014; AREsp 453831, Rel.
Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, j. 15/08/2014 e Ag 1355252, Rel. Min.
MARIA ISABEL GALOTTI, j. 28/05/2014.
Não é, pois, exauriente.
Ressalte-se, outrossim, que as resoluções
e súmulas administrativas não se sobrepõem às disposições da
legislação aplicável às relações de consumo, sobretudo quando
têm como objetivo restringir a assistência médica.

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9
Além disso, dispõe também o art. 10 da
Lei no 9.656/98 sobre a cobertura do tratamento as doenças
listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e
Problemas Relacionados com a Saúde:
“Art. 10. É instituído o plano-referência de
assistência à saúde, com cobertura assistencial
médico-ambulatorial
e
hospitalar,
compreendendo partos e tratamentos, realizados
exclusivamente no Brasil, com padrão de
enfermaria, centro de terapia intensiva, ou
similar,
quando
necessária
a
internação
hospitalar, das doenças listadas na Classificação
Estatística Internacional de Doenças e Problemas
Relacionados com a Saúde, da Organização
Mundial de Saúde, respeitadas as exigências
mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei,
exceto:
II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins
estéticos, bem como órteses e próteses para o
mesmo fim;
§ 1o As exceções constantes dos incisos deste
artigo serão objeto de regulamentação pela
ANS”.
O
aludido
dispositivo
legal
é
regulamentado pela Resolução Normativa ANS 387/2015, verbis:
“Do Plano-Referência
Art. 20. A cobertura assistencial de que trata o
plano-referência
compreende
todos
os
procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e
os atendimentos de urgência e emergência, na
forma estabelecida no artigo 10 da Lei no 9.656,
de 1998.
§ 1o São permitidas as seguintes exclusões
assistenciais:
II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins
estéticos, bem como órteses e próteses para o
mesmo fim, ou seja, aqueles que não visam
restauração parcial ou total da função de órgão

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10
ou parte do corpo humano lesionada, seja por
enfermidade,
traumatismo
ou
anomalia
congênita”.
Por conseguinte, a definição regulamentar
de procedimento estético abrange os procedimentos que “não
visam restauração parcial ou total da função de órgão ou parte do
corpo humano lesionada”.
Não é o caso dos autos.
Restou comprovado, conforme relatório
médico encartado (fls. 22/23) que o procedimento cirúrgico
guerreado visa à restauração do corpo humano, o que exclui sua
caracterização como tratamento meramente estético.
Com efeito, as cirurgias complementares à
cirurgia bariátrica não estão dotadas de caráter meramente
estético, caracterizando-se como funcionais, porquanto se
prestam a melhora da circulação e mobilidade do paciente.
A aludida exegese restou sintetizada na
Súmula no 97 deste E. Tribunal de Justiça, verbis:
“Súmula no 97: Não pode ser considerada
simplesmente
estética
a
cirurgia
plástica
complementar
de
tratamento
de
obesidade
mórbida, havendo indicação médica”.
Nesse mesmo sentido, são os V. Arestos,
verbis:
“PLANO
DE
SAÚDE.
NEGATIVA
DE
COBERTURA.
Cirurgias
para
remoção
de
excesso de pele em diversas partes do corpo e
reconstrução das mamas após redução de
estômago. Perda de peso rápida e acentuada que
leva à alteração da constituição física do
paciente.
Cirurgias
que
não
tem
caráter
meramente estético, mas funcional, pois tem por
objetivo evitar infecções bacterianas e fungicas,
melhorar a circulação e mobilidade do paciente,
além
de
restaurar
sua
auto-estima.

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11
Impossibilidade de escolha pelo plano do método
de tratamento de doença coberta. Competência
exclusiva do médico. Subtração da finalidade
precípua do contrato. Boa-fé. Violações aos arts.
51, IV e §1o, CDC, e 424, CC. Irrelevância da
alegação que se tratam procedimentos não
inclusos no rol da ANS. Aplicação da Súmula no
102
do
TJSP.
Precedentes.
Fixação
de
indenização por danos morais em R$10.000,00.
Honorários advocatícios mantidos. Recurso da ré
desprovido, parcialmente provido o da autora”
(Apelação no 4007364-38.2013.8.26.0506, Rel.
Des. Mary Grün, 7a Câmara de Direito Privado).
“PLANO
DE
SAÚDE
-
Flacidez
cutânea
excessiva em razão de considerável perda de
peso posterior à realização de cirurgia bariátrica -
Necessidade de cirurgia plástica reparadora -
Negativa - Abusividade - Por ser consequência
direta da cirurgia principal de redução de
estômago, o procedimento acaba por integrar o
próprio tratamento de obesidade mórbida, doença
catalogada
pela
Classificação
Estatística
Internacional
de
Doenças
e
Problemas
Relacionados com a Saúde, da Organização
Mundial de Saúde (CID) - Rol de procedimentos
da ANS que serve apenas como orientador -
Restrição a colocar em risco o objeto do próprio
ajuste - Inteligência das Súmulas 97 e 102 desta
E. Corte - Observância à Lei no 9.656/98 -
Ausência
de
provas
da
concessão
de
oportunidade para adaptação do contrato antigo -
Ademais, os efeitos da relação de renovação
anual se sujeitam às normas vigentes em cada
período de abrangência no qual são verificados -
Dano moral caracterizado - Limites do mero
aborrecimento
ultrapassados
-
Indenização
devida - Quantum que atende às finalidades
compensatória
e
pedagógica
da
verba
indenizatória - Necessária adequação, de ofício,
no tocante ao termo inicial dos juros moratórios -
Sentença mantida - RECURSO NÃO PROVIDO”
(Apelação no 0014856-59.2012.8.26.0127, Rel.
Des. ELCIO TRUJILLO, 10a Câmara de Direito
Privado).
“TUTELA
ANTECIPADA
Plano
de
saúde

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12
Hipótese em que, após a realização de cirurgia
bariátrica, a autora emagreceu 54 kg Recusa de
cobertura de cirurgias plásticas de abdome e
mamas Intervenções complementares à cirurgia
de redução de estômago, necessárias à completa
reabilitação
da
saúde
da
paciente
Verossimilhança do direito invocado, consistente
na cobertura das cirurgias plásticas em questão
Inobstante não haja risco de morte, a retirada do
tecido cutâneo sobressalente, decorrente do
acentuado
emagrecimento,
demonstra-se
essencial para proporcionar qualidade de vida à
autora Presentes os requisitos do art. 273 do
CPC Decisão mantida Recurso desprovido”
(Agravo
de
Instrumento
no
2174803-40.2014.8.26.0000,
Rel.
Des.
RUI
CASCALDI, 1a Câmara de Direito Privado).
“OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE,
COBERTURA DE CIRURGIA PARA RETIRADA
DE EXCESSO DE PELE, DECORRENTE DE
CIRURGIA
BARIÁTRICA.
DECISÃO
DE
PROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. CABIMENTO
DA
COBERTURA.
MOLÉSTIA
DE
CONSEQÜÊNCIA. Negativa de cobertura de
procedimento cirúrgico configura procedimento
injustificado por parte da ré. Cirurgia bariátrica
autorizada e suportada pela ré, devendo o
mesmo procedimento ser adotado em relação às
chamas "moléstias de conseqüência". Problemas
causados pelo excesso de pele são inúmeros,
sendo que restou demonstrado nos autos a
necessidade de sua remoção. Objetivo contratual
da
assistência
médica
comunica-se
necessariamente,
com
a
obrigação
de
restabelecer ou procurar restabelecer, através
dos meios técnicos possíveis, a saúde do
paciente. Recurso não provido” (Apelação no
0049579-15.2012.8.26.0577, Rel. Des. EDSON
LUIZ DE QUEIRÓZ, 5a Câmara de Direito
Privado).
“CONTRATO Prestação de serviços Plano de
saúde Segurada submetida a cirurgia de redução
de estômago Procedimento cirúrgico para retirada
de excesso de pele resultante daquela operação
Exclusão da cobertura Inadmissibilidade Caráter

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corretivo da segunda intervenção, devendo ser
entendida como continuidade do tratamento
anteriormente iniciado Súmula no 97 do TJ/SP
Reembolso devido Condenação por danos morais
Descabimento Ausência de situação vexatória e
humilhante Mero dissabor Insuficiência para a
imposição da reparação pretendida Recurso
parcialmente
provido”
(Apelação
no
0114362-02.2006.8.26.0100, Rel. Des. ALVARO
PASSOS, 2a Câmara de Direito Privado).
Destarte,
revelam-se
abusivas
as
cláusulas limitativas de cobertura em relação ao tratamento em
questão, não só pelo fato de o procedimento ter sido prescrito por
profissional habilitado e do procedimento bariátrico estar
contratualmente previsto, mas também porque a exclusão da
cobertura
deixa
o
segurado
em
situação
de
extrema
desvantagem.
Vale lembrar que as cláusulas limitativas
ou obstativas das obrigações assumidas pelas operadoras de
planos de saúde, mormente aquelas às quais os consumidores
aderem por força da própria natureza adesiva do contrato, devem
ser interpretadas à luz dos princípios da boa-fé e da equidade, e
na forma do que dispõe o artigo 51 do CDC.
De mais a mais, evidenciada a concreta
necessidade do tratamento prescrito, não deve a prestadora de
serviços de assistência médica interferir na indicação médica.
Com efeito, a escolha do método mais
adequado à paciente compete exclusivamente ao profissional
médico, de acordo com o procedimento a ser realizado e
considerando
as
particularidades
da
segurada,
sendo
inadmissível a interferência da seguradora.
Tal
exegese
restara
consolidada
na
Súmula no 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“Súmula no 102: Havendo expressa indicação
médica, é abusiva a negativa de cobertura de
custeio de tratamento sob o argumento da sua

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natureza experimental ou por não estar previsto
no rol de procedimentos da ANS”.
De fato, a negativa de cobertura ofende a
boa-fé que deve nortear os contratos consumeristas, cabendo,
pela pertinência, trazer à colação a lição de NELSON NERY
JUNIOR, verbis:
“Quem quer contratar plano de saúde quer
cobertura total, como é obvio. Ninguém paga
plano de saúde para, na hora em que adoecer,
não poder ser atendido. De outro lado, se o
fornecedor desse serviço exclui de antemão
determinadas moléstias, cujo tratamento sabe
dispendioso, estará agindo com má-fé, pois quer
receber e não prestar o serviço pretendido pelo
consumidor” (Código Brasileiro de Defesa do
Consumidor, Forense Universitária, 8a Edição,
página 570).
Nessa esteira, força convir que a exclusão
da cobertura é abusiva na hipótese, implicando na real inutilidade
do negócio protetivo.
Outra não é a orientação o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“O plano de saúde pode estabelecer as doenças
que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo
de tratamento a ser utilizado pelo paciente.
Precedentes” (AgRg no AREsp 345.433/PR, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA
TURMA,
julgado
em
20/08/2013,
DJe
28/08/2013).
“Recusa indevida, pela operadora de plano de
saúde, da cobertura financeira do tratamento
médico do beneficiário (radioterapia). Ainda que
admitida a possibilidade de previsão de cláusulas
limitativas dos direitos do consumidor (desde que
escritas com destaque, permitindo imediata e fácil
compreensão), revela-se abusivo o preceito do
contrato de plano de saúde excludente do custeio
dos meios e materiais necessários ao melhor
desempenho
do
tratamento
clínico
ou
do

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procedimento cirúrgico coberto ou de internação
hospitalar.
Precedentes”
(AgRg
no
AREsp
192.612/RS,
Rel.
Ministro
MARCO
BUZZI,
QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2014).
Noutro ponto, em igualdade, não há lastro
legal para a legitimidade de exclusão contratual do procedimento.
Trata-se de exclusão que tem o condão de
amputar a própria garantia que é inerente da avença.
Caracteriza-se, tanto por tanto, cláusula
manifestamente
abusiva,
a
qual
fere
o
princípio
da
hipervulnerabilidade do consumidor (art. 4o,caput e inciso I), em
nítido menoscabo à equidade (art. 7o, caput).
Além disso, a filosofia do CDC está
alinhada com o senso interpretativo das cláusulas contratuais
deve dar-se da maneira mais favorável ao consumidor (art. 47),
detalhe legal que se adequa à espécie, na qual a aludida
exclusão significa iniquidade e da desvantagem exagerada contra
o consumidor (art. 51, § 1o, inciso IV).
Exegese contrária, com todo respeito,
implica na concreta inutilidade do negócio protetivo.
Mesmo por isso, a doutrina tem se
debruçado para reconhecer que tal postura qualifica o chamado
ilícito lucrativo.
Se tudo isto já não bastasse, o contrato,
mormente aqueles que interferem sobre valores existenciais, tal e
qual o plano de saúde e, sobretudo no século XXI, é e deve ser
instrumento de colaboração entre os contraentes.
As partes, conforme sublinha CLÓVIS
VERÍSSIMO DO COUTO E SILVA, “devem comportar-se como
colaboradores e não indivíduos em posições antagônicas” (A
obrigação como Processo, Ed. Bushatsky, 1976, pág. 171).
Deve
haver,
pois,
comunicação
e

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cooperação entre as partes contratantes, o que, se presente, fará
levantar naturalmente a confiança e a lealdade de um em face do
outro.
Por isso, ENZO ROPPO pontua que o
contrato está sendo relançado e tem fortalecido o seu papel de
instrumento de mediação social (O contrato, Almedina, 1988, p. 337).
Em todo o contexto hodierno, a conduta da
prestadora dá as costas à função social do contrato (art. 421 do
CC). Não merece aplauso.
Restara evidente, portanto, que a recusa
engendrada pela ré configurara restrição de direito fundamental
inerente ao contrato.
Destarte, configurada a abusividade da
recusa, deve ser mantida a condenação da operadora de saúde
no custeio do procedimento cirúrgico, tal como determinado na r.
decisão singular.
Dos danos morais: configuração
No que tange o dano moral, marque-se
que a negativa de custeio, porque amplifica a aflição psíquica e
causa situação de impotência, fere o princípio fundamental da
dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da CF), vértice básico
do dano moral, certo que a recusa a cobertura de tratamento
confere justa causa à fixação de indenização.
Nesse sentido, merecem registro os
precedentes do C. STJ, a título exemplificativo: AgRg no AREsp
431163/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
julgado em 06/05/2014; AgRg no AREsp 415024/ES, Rel. Ministro JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/06/2014; AgRg
no REsp 1229872/AM, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 17/05/2011; AgRg no REsp 1241480/RS, Rel. Ministro
RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
14/02/2012;
REsp
1037759/RJ,
Rel.
Ministra
NANCY
ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2010.

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Marque-se que a responsabilidade civil
perante o consumidor é objetiva e solidária (Lei no 9.656/98, c.c.
arts. 7o, parágrafo único; 14, caput, e 25, § 1o, da Lei n. 8.078/90),
o que, ordinária e necessariamente, provoca o descabimento da
conduta da operadora de saúde.
É caso de flagrante abuso de direito (art.
187 do Cód. Civil), o qual deve funcionar como limite ao exercício
do direito subjetivo da ré.
Aplicável, pois, o enunciado 37 do CJF,
verbis:
“Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do
abuso
do
direito
independe
de
culpa
e
fundamenta-se somente no critério objetivo-
finalístico”.
Portanto, na peculiaridade dos autos,
verifica-se a concreta ferida ao princípio constitucional da
dignidade da pessoa humana (artigo 1o, inciso III, da Constituição
Federal), notadamente porque as intervenções cirúrgicas visam o
restabelecimento global do estado de saúde da autora.
De fato restou demonstrado a contento
que o sofrimento da vítima fosse de tal monta que justificasse a
reparação monetária.
Com relação ao quantum indenizatório
fixado na quantia de R$ 10.000,00, também não merece reforma
a r. sentença;
Com efeito, a importância que está de
acordo com o grau de reprovabilidade da conduta da operadora
de saúde, os consectários advindos de sua impostura e a
capacidade econômica das partes.
Com esses contornos, a importância
arbitrada é apta ao fim de indenizar o dano moral suportado,
guarda correspondência com os parâmetros jurisprudenciais e às
circunstâncias do caso concreto, e ainda, não proporciona

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enriquecimento indevido e exagerado à autora.
Tal monta está em concordância com os
precedentes deste C. Tribunal de Justiça que envolvem casos da
mesma espécie, valores tais que variam entre R$6.000,00: Ap.
1005451-58.2015.8.26.0100;
Relator(a):
Alcides
Leopoldo
e
Silva
Júnior; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 1a Câmara de Direito
Privado; Data do julgamento: 23/08/2016; Data de registro: 26/08/2016; R$
10.000,00:
Ap.
0010124-43.2012.8.26.0577;
Relator(a):
Miguel
Brandi; Comarca: São José dos Campos; Órgão julgador: 7a Câmara de
Direito
Privado; Data
do
julgamento:
30/06/2014; Data
de
registro:
30/06/2014; Ap. 0011951-78.2011.8.26.0010; Relator(a): Luiz Antonio
Costa; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 7a Câmara de Direito
Privado; Data do julgamento: 24/04/2013; Data de registro: 25/04/2013; Ap.
1011624-74.2015.8.26.0011;
Relator(a):
Elcio
Trujillo; Comarca:
São
Paulo; Órgão julgador: 10a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento:
03/05/2016; Data
de
registro:
04/05/2016;
R$15.000,00:
Ap.
1008109-35.2014.8.26.0506; Relator(a): Alexandre Marcondes; Comarca:
Ribeirão Preto; Órgão julgador: 3a Câmara de Direito Privado; Data do
julgamento:
29/06/2016; Data
de
registro:
29/06/2016;
Ap.
4002453-69.2013.8.26.0348; Relator(a): Mauro Conti Machado; Comarca:
Mauá; Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento:
31/05/2016; Data de registro: 07/06/2016; e R$ 20.000,00: Ap.
1012534-44.2014.8.26.0009; Relator(a): Mario Chiuvite Junior; Comarca:
São Paulo; Órgão julgador: 6a Câmara de Direito Privado; Data do
julgamento: 21/07/2016; Data de registro: 22/07/2016.
Por esses fundamentos, meu voto nega
provimento.
Nos moldes do art. 85, § 11, do CPC/2015,
majorem-se os honorários advocatícios para 20% do valor
atualizado da condenação, devidamente corrigido a partir da
publicação deste.
RÔMOLO RUSSO
Relator