Tribunal: TJSP
Processo: 1043004-71.2017.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Empreitada
Órgão julgador: Felipe Ferreira
Órgão colegiado: 26a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPREITADA. COBRANÇA. 1. Considerando que a obra realizada pela ré se mostrou inapta ao uso a que se destinava, demandando a contratação de terceiras empresas para refazê-la integralmente, com custo superior ao do contrato firmado com a ré, de rigor que sejam restituídos os valores pagos à requerida pela autora, acolhendo-se portanto o pedido subsidiário contido na

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPREITADA. COBRANÇA. 1. Considerando que a obra realizada pela ré se mostrou inapta ao uso a que se destinava, demandando a contratação de terceiras empresas para refazê-la integralmente, com custo superior ao do contrato firmado com a ré, de rigor que sejam restituídos os valores pagos à requerida pela autora, acolhendo-se portanto o pedido subsidiário contido na exordial, posto que o pedido principal de perdas e danos com ressarcimento dos gastos com novas contratações para concluir a obra implicaria em enriquecimento indevido por ampliar, sem custo, o patrimônio da autora. 2. De rigor o ajuste do valor das multas incidentes no caso em tela, nos termos pretendidos no apelo, bastando para tanto o argumento de que a sentença não pode ultrapassar os limites do pedido. Assim, a multa devida pela requerida, de acordo com o esclarecido no recurso de apelo pela própria autora, é de R$1.595.682,08 no total e não R$2.393,523,01, como constou na sentença. Sentença parcialmente reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000707670
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1043004-71.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LOUIS
DREYFUS
COMMODITIES
BRASIL
S/A,
é
apelada
CONSTRUMAR
CONSTRUTORA E SERVIÇOS LTDA ME.
ACORDAM, em 26a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FELIPE
FERREIRA (Presidente), ANTONIO NASCIMENTO E CARLOS DIAS MOTTA.
São Paulo, 27 de agosto de 2020.
FELIPE FERREIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Comarca: São Paulo – 36a Vara Cível
Apte.: Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A
Apda.: Construmar Construtora e Serviços Ltda Me
Juíza de 1o grau: Thania Pereira Teixeira de Carvalho Cardin
Distribuído ao Relator Des. Felipe Ferreira em: 30/06/2020
VOTO No 46.872
EMENTA: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPREITADA.
COBRANÇA. 1. Considerando que a obra realizada pela ré se
mostrou inapta ao uso a que se destinava, demandando a
contratação de terceiras empresas para refazê-la integralmente,
com custo superior ao do contrato firmado com a ré, de rigor
que sejam restituídos os valores pagos à requerida pela autora,
acolhendo-se portanto o pedido subsidiário contido na exordial,
posto que o pedido principal de perdas e danos com
ressarcimento dos gastos com novas contratações para concluir
a obra implicaria em enriquecimento indevido por ampliar,
sem custo, o patrimônio da autora. 2. De rigor o ajuste do valor
das multas incidentes no caso em tela, nos termos pretendidos
no apelo, bastando para tanto o argumento de que a sentença
não pode ultrapassar os limites do pedido. Assim, a multa
devida pela requerida, de acordo com o esclarecido no recurso
de apelo pela própria autora, é de R$1.595.682,08 no total e
não R$2.393,523,01, como constou na sentença. Sentença
parcialmente reformada. Recurso provido.
Trata-se de recurso de apelação contra respeitável
sentença de fls.470/474, integrada às fls.484 que julgou parcialmente
procedente o pedido condenando a ré ao pagamento de: (i) duas multas
referentes aos inadimplementos da requerida, no valor de R$ 1.595.682,08; e
de (ii) multa moratória no valor de R$ 797.841,04, devidamente atualizadas
moneariamente e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, contados a
partir da citação. Em razão da sucumbência parcial da requerida, condenou-a
ao pagamento de 80% das eventuais custas e despesas processuais, bem
como honorários advocatícios do patrono da parte autora, que arbitrou em
10% do proveito econômico obtido, atualizados da sentença, nos termos do
art. 85, § 2o do CPC. Em razão da sucumbência parcial da parte autora,
condenou-a ao pagamento de 20% das eventuais custas e despesas
processuais restantes, bem como honorários do patrono da parte contrária,
que arbitrou em 10% de 20% do valor pretendido que não foi acolhido,
atualizada do ajuizamento da ação, nos termos do artigo 85, § 2o do CPC.

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Pleiteia a apelante a reforma do julgado alegando
que a multa penal não indenizatória prevista contratualmente na cláusula 10.1
não foi calculada corretamente pela sentença, tendo, em verdade, sido
apurado valor maior do que o devido, motivo pelo qual, de boa-fé, vem pedir a
reforma. Em outras palavras, a sentença apelada, por um equívoco,
considerou a multa da Cláusula 10.1. como se fosse no valor de R$
1.595.682,08 (equivocado), quando, na verdade, o valor correto seria 10% +
10% do contrato, somando R$ 797.841,04. Assim, o valor das multas seria de
R$ R$ 797.841,04 (duas infrações contratuais) somado a R$ 797.841,04
(multa moratória), com o total de R$ 1.595.682,08, e não R$ 2.393,523,01
como constou na sentença. Ressalta, porém, que tal valor é ínfimo se
confrontado com os reais prejuízos enfrentados, cuja indenização faz jus em
função da redação da cláusula 10.1 do contrato. Sustenta que não há vedação
de cumulação de cobrança de multa e indenização por perdas e danos.
Discorre sobre a responsabilidade da requerida de indenizar pelos danos
causados. E de outro lado, o ressarcimento das perdas e danos está previsto
no contrato. Afirma que teve que pagar duas vezes pelos mesmos serviços por
culpa exclusiva da requerida. Aduz que o valor total gasto na obra, por culpa
exclusiva da ré, foi de R$ 2.589,562 (pagos à própria ré) e mais R$
4.500.000,00 (pagos a terceiro para o refazimento da obra). Afirma então
haver gasto mais de 7 milhões em uma obra que deveria custar menos de 4
milhões. Entende que, no mínimo, a requerida deveria ser condenada a
restituir integralmente o valor recebido pela prestação de serviços que foi
defeituosa e causou mais prejuízos do que o próprio valor pago.
Decorrido in albis o prazo das contrarrazões,
subiram os autos a esta Corte de Justiça.
É o relatório.
O
recurso
merece
prosperar,
ressalvado
o
entendimento da eminente magistrada sentenciante.
Em primeiro lugar, de rigor o ajuste do valor das
multas incidentes no caso em tela, nos termos pretendidos no apelo, bastando
para tanto o argumento de que a sentença não pode ultrapassar os limites do
pedido. Assim, a multa devida pela requerida, de acordo com o esclarecido no
recurso de apelo pela própria autora, é de R$ 1.595.682,08 no total.

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De outro lado, de rigor a restituição dos valores
pagos pela autora com o acolhimento do pedido subsidiário contido na
exordial.
Isso porque, conforme narrado na inicial, os serviços
prestados pela requerida além de não finalizados, apresentaram falhas
técnicas e demandaram serviços de terceiros para reparar e refazer as obras
mal executadas pela requerida.
Em decisão saneadora, fixou o juízo a quo os
pontos controvertidos nos seguintes termos:
“São questões de fato controvertidas: em síntese, qual parte
restou inadimplente e ensejou a rescisão contratual; se a ré não
prestou adequadamente os seus serviços ou se a autora não
cumpriu com sua obrigação de faturamento e dificultou a
aquisição dos materiais pela ré. Ainda, necessário verificar a
existência de dano indenizável e compensação.
Para tanto, defiro a prova pericial de engenharia para se apurar
as questões de fato controvertidas, nos termos do artigo 464 e
seguintes do NCPC” (fls.390).
Porém, não tendo a requerida recolhido sua cota
dos honorários periciais arbitrados, precluiu em seu desfavor a prova pericial,
nos termos em que foi consignado na sentença:
“Primeiramente, como a parte ré quedou-se inerte depois de ser
intimada através de seu patrono e por carta a apresentar o
comprovante dos honorários periciais, declaro tal prova preclusa.
No mais, observo que a prova oral não se prestaria a provar os
fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
(...)
Os pontos controvertidos na presente lide são: (i) qual das partes
foi inadimplente, ou seja, se os atrasos nas obras são de
responsabilidade da ré que prestou de maneira deficiente seus
serviços, ou se a parte autora é a responsável pelos atrasos
devido a atrasos no faturamento; e (ii) se a responsabilidade por
vícios nas obras (poço do elevador e fundação do galpão) são

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realmente da ré ou houve imperícia da construtora que assumiu a
obra depois da rescisão do contrato entre as partes.
Em relação à primeira questão controvertida, se depreende que a
responsabilidade por atrasos na obra são da requerida, segundo
a cláusula 3.5 do contrato firmado entre as partes (fls. 40/81). Na
defesa da ré, alega-se que o atraso se deve a autora, que
atrasou no faturamento direto de materiais. No entanto, os
documentos acostados pela ré nos autos não são suficientes
para demonstrar que os pedidos de faturamento direto feitos à
autora tenham obedecido à forma correta, como ditavam as
cláusulas 5.3.1 e 5.3.2 do instrumento supracitado. Assim, como
o ônus de provar fato impeditivo ou modificativo do direito do
autor compete à ré (art. 373, II do CPC), e a requerida não foi
capaz de comprovar esse fato, se conclui que as multas
moratórias previstas no contrato são devidas pela requerida.
Para que fosse dirimido o segundo ponto controvertido (a
existência ou não de vícios em partes da obra entregue pela
parte ré) foi deferida prova pericial (fls. 390/391). No entanto,
houve preclusão dessa prova, uma vez que a requerida não
pagou os honorários do perito, que seriam divididos entre as
partes.
Assim, como efeito da preclusão, serão presumidos como
verdadeiros todos os pontos que a autora pretendia provar
através do laudo pericial. Pois bem, o que perito deveria
esclarecer é se havia vícios na obra, e se esses eram de
responsabilidade da requerida ou não. Logo, assumo como
verdadeira a alegação da demandante de que os defeitos
observados na obra são de responsabilidade da requerida”
(fls.472).
Assim, se de um lado o descumprimento contratual
por parte da requerida ficou provado nos autos em decorrência da preclusão
da prova em seu desfavor, o mesmo se pode dizer com relação ao outro ponto
controvertido fixado no saneamento do feito, qual seja, “a existência de dano
indenizável e compensação”.
Neste esteio, incontroverso, mesmo porque não
impugnado em contestação, que os valores despendidos pela autora para o
reparo e finalização da obra superaram o total contratado diretamente com a

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requerida, conforme descrito às fls.16 e seguintes da inicial e demonstrado
pelos documentos acostados aos autos.
Daí que, independentemente da condenação ao
pagamento das multas contratualmente estipuladas, de rigor que sejam
restituídos os valores pagos à requerida pela autora (R$ 2.589.562,80 - fls.20),
cujo montante não foi ilidido pela requerida, ao contrário, foi reconhecido em
contestação como argumento para formulação de pedido contraposto (fls.188).
Não há se falar em indenização por perdas e danos,
mas em restituição do valor pago, eis que o serviço prestado se mostrou,
segundo a prova dos autos, imprestável para o fim a que se destinava. A
restituição de todo o valor pago para as empresas terceiras contratadas pela
autora configuraria seu enriquecimento indevido, eis que se trata do efetivo
custo pela obra realizada e, assim, a autora teria seu patrimônio aumentado,
sem custos.
Assim, demonstrado nos autos que o custo para o
reparo da obra superou o próprio valor do contrato firmado entre as partes, de
rigor a restituição das quantias pagas pela autora à requerida.
Ante o exposto dou provimento ao recurso para
readequar o valor da multa exigível para o total de R$ 1.595.682,08 (um
milhão, quinhentos e noventa e cinco mil, seiscentos e oitenta e dois reais e
oito centavos) e para determinar a restituição à autora dos valores pagos, no
total de R$ 2.589.562,80 (dois milhões, quinhentos e oitenta e nove mil,
quinhentos e sessenta e dois reais e oitenta centavos), corrigidos
monetariamente a partir dos pagamentos e com juros de mora de 1% ao mês a
partir da citação. Considerando que foi acolhido o pedido subsidiário formulado
na inicial pela autora, condeno a requerida arcar com as custas, despesas
processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da
condenação.
FELIPE FERREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica