Tribunal: TJSP
Processo: 1001074-93.2019.8.26.0394
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Marrey Uint
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-12
Data de publicação: 2020-12-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – Fornecimento de Medicamento – Configurada responsabilidade do Município de Nova Odessa – Art. 196 da CF/88 – Presente a necessidade de se proteger o bem maior que é a vida – O direito à saúde é direito constitucional basilar e de atendimento impostergável – Sentença mantida – Recursos não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001013341
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1001074-93.2019.8.26.0394, da Comarca de Nova Odessa, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE NOVA ODESSA e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelada ILDA SILVA GAZZETTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS
MANFRÉ (Presidente) E CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 12 de dezembro de 2020.
MARREY UINT
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação / Remessa Necessária no 1001074-93.2019.8.26.0394 -Voto no 41163
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Voto no 41163
Apelação Cível / Remessa Necessária (Rg) no 1001074-93.2019.8.26.0394
Comarca: Nova Odessa
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelante: Município de Nova Odessa
Apelada: Ilda Silva Gazzetta
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER Fornecimento de
Medicamento Configurada responsabilidade do Município
de Nova Odessa
Art. 196 da CF/88
Presente a
necessidade de se proteger o bem maior que é a vida O
direito à saúde é direito constitucional basilar e de
atendimento impostergável Sentença mantida Recursos
não providos.
Trata-se de ação de obrigação de fazer ajuizada por Ilda
Silva Gazzetta em face do Município de Nova Odessa, objetivando a concessão do
medicamento “Ranibizumabe 10 mg/l” para o tratamento de “Deslocamento de retina
tracional em olho direito (CID H330) e Edema Macular diabético e olho esquerdo
(CID H353)”. A autora alega necessitar do fármaco para o tratamento da doença a
que é acometida, contudo não possui condições financeiras para a obtenção do
medicamento (fls. 01/08).
Justiça gratuita às fls. 37.
A antecipação de tutela foi indeferida (fls. 34/35), sendo a
decisão reformada pelo Agravo de Instrumento no 2142615-18.2019.8.26.0000 (fls.
40/42).
A r. sentença de fls. 96/99, exarada pela MMa. Juíza
Eliane Cassia da Cruz, julgou procedente o pedido, tornando definitiva a tutela de
urgência outrora concedida, a fim de determinar ao Município de Nova Odessa que
forneça à autora o medicamento apontado na petição inicial, na quantidade e prazo
especificados em receita médica, e enquanto durar o tratamento, mediante
apresentação de laudo médico bimestral, sob pena de multa diária de R$ 100,00,
limitadas a 30 dias. Houve a fixação de honorários advocatícios, por equidade, em

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R$ 500,00 para o advogado do autor.
Soma-se à remessa oficial, a apelação do Município de
Nova Odessa pugnando pelo provimento do recurso com vistas à reversão do
resultado do julgamento. Para tanto, sustenta em síntese: a) que a presente ação é
competência da Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública; b) que inexiste direito
subjetivo público no que se refere ao atendimento de saúde individualizado; c) que
deve-se observar a previsão orçamentária, bem como os Princípios da Separação dos
Poderes e Reserva do Possível. (Fls. 100/116).
Contrarrazões às fls. 120/126.
O
Ministério
Público
opinou,
em
parecer,
pelo
desprovimento do recurso (fls. 130/131).
Em parecer, a douta Procuradoria Geral de Justiça
igualmente opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 139/141).
É o relatório.
Preliminarmente, no contexto da criação dos Juizados
Especiais da Fazenda Pública, veio a Lei no 12.153/2009 e com ela a possiblidade de
processar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados de menor complexidade e
que não ultrapassem o valor de até 60 (sessenta) salários mínimos, implementando-
se, então, o ciclo normativo de criação de instrumentos jurídicos voltados à
simplificação do acesso à Justiça. Tal Lei traz, em seu art. 1o, § 4o, regra de
competência absoluta à Comarca de São Paulo, impedindo o demandante de escolher
o juízo de distribuição da demanda.
Trata-se de regra que se mostra salutar quando o valor da
causa esteja corretamente delineado, de modo tal a permitir que o Magistrado possa
verificar se o feito deve tramitar na Vara Comum da Fazenda Pública ou no Juizado
Especial, evitando-se com isso nulidades e obedecendo a regra criada pelo legislador
pátrio.
Ocorre que, em determinadas causas, a atribuição do valor

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correto será impossível ou de difícil aferição pela parte, como é o caso presente, visto
que se trata de pedido de medicamento de uso contínuo.
Sobre o assunto:
“Processual Civil. Matéria preliminar. Falta de interesse de
agir. Inocorrência. Nulidade da sentença por incompetência
absoluta em decorrência do valor da causa. Causa de valor
ilíquido. Competência do juízo comum. Nulidade não
configurada. Ação Ordinária. Obrigação de Fazer. Direito à
saúde. Fornecimento de Medicamento. Necessidade manifesta.
Procedência do pedido. Direito fundamental e de eficácia
imediata. Dever comum dos entes federados. Responsabilidade
solidária do Município em fornecer medicamento ausente na
lista (RENAME) expedida pelo Ministério da Saúde. Custas e
despesas processuais. Isenção da Fazenda, nos termos da Lei
Estadual
no
11.608/2003,
salvo
reembolso.
Reexame
necessário, considerado interposto, parcialmente provido para
afastamento da condenação em custas e despesas, salvo
aquelas em reembolso. Recurso voluntário da Fazenda
improvido.” (Apelação Cível 0002583-51.2012.8.26.0126

TJSP
5a Câmara de Direito Público
Relatora Heloisa
Martins Mimessi Caraguatatuba j. 23/03/2015)
Ou seja, não é de competência dos Juizados Especiais da
Fazenda Pública a ação em questão, devendo o presente feito tramitar na 1a Vara de
Nova Odessa, como já explanado na decisão de fls. 34.
Quanto ao mérito, basta a leitura da Constituição Federal,
em especial dos artigos 1o, inciso III (“a República Federativa do Brasil ... tem como
fundamentos: a dignidade da pessoa humana”), 5o, caput (“... garantindo-se aos
brasileiros .... o direito à vida”) e inciso XXXV (“a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”), 6o (“são direitos sociais a educação, a
saúde, ...”) e 196 e seguintes, para derrubar por terra qualquer argumentação
contrária, no que se refere ao fornecimento do medicamento solicitado.
Nos termos do § 1o do artigo 5o da Constituição Federal, as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Nesse sentido:

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“Nos termos do § 1o do art. 5o da Constituição, as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata, inserindo-se o fornecimento de
medicamentos aos carentes, na esfera de atuação
obrigatória para a preservação da vida por parte do Poder
Público, sustentado por uma escorchante carga tributária.
Assegurar-se o direito à vida a uma pessoa, propiciando-lhe
medicação específica que lhe alivia a dor de uma moléstia
ou enfermidade irreversível, não é antecipar tutela
jurisdicional através da medida cautelar, mas garantir-lhe
o direito de sobrevivência.” (TJRJ, ADV 39-01/611, n.
98713, Ap. 8.653/2000, Rel. Des. A. Pimentel).
E essa garantia fundamental não é um mero exercício de
retórica e não tem teor programático: impõe-se ao Município o dever de garanti-la
dentre outros modos, assegurando o acesso à saúde pública. Há que se vê-la como
norma impositiva e de eficácia plena.
Nenhuma regra de hermenêutica pode se sobrepor ao
princípio mais importante estabelecido na Constituição de 1988, art. 196. Cabe
interpretar a Lei de forma mais humana, buscando um fim justo, qual seja, a
preservação da vida.
Não há que se apegar, rigidamente, à fria letra da Lei, mas
considerá-la como um objetivo a ser alcançado, tal qual lançado pela Constituição
assim garantidos o direito à saúde, à vida e à dignidade humana.
Por sua vez, os aludidos dispositivos da Carta Magna
Federal refletiram na Constituição Estadual, sendo certo que, em sua Seção II, arts.
219 a 231, regula a questão da saúde no Estado, ficando estabelecido que tal serviço
é de relevância pública, sendo garantido o “acesso universal e igualitário às ações e
ao serviço de saúde, em todos os níveis” (art. 219, parágrafo único, 2) e a “gratuidade
dos serviços prestados, vedada a cobrança de despesas e taxas, sob qualquer título”
(art. 222, V).
Ainda, a lei que regulamenta o Sistema Único de Saúde
SUS, qual seja a Lei no 8.080/90, em seus arts. 2o e 6o, inciso I, “d”, estatui que:

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“Art. 2o. A saúde é um direito fundamental do ser humano,
devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao
seu pleno exercício.”
“Art. 6o. Estão Incluídos ainda no campo de atuação do
Sistema Único de Saúde SUS:
I A execução de ações:
(...)
d

de
assistência
terapêutica
integral,
inclusive
farmacêutica.”
No mais, a respeito da matéria, é o entendimento esposado
pelo E. STJ, no Recurso Especial no 212.346-RJ, Relator Ministro FRANCIULLI
NETTO, j. 09.10.2001, v.u.:
“Observa-se, pois, que o Sistema Único de Saúde pressupõe
a integralidade da assistência, de forma individual ou
coletiva, para atender cada caso em todos os níveis de
complexidade, razão pela qual, comprovada a necessidade
do medicamento para a garantia da vida da paciente,
deverá ser ele fornecido. Tem, portanto, a recorrente,
visivelmente, direito líquido e certo ao recebimento do
remédio. As normas que promovem a garantia de direitos
fundamentais
não
podem
ser
consideradas
como
programáticas, porque 'possuem um conteúdo que pode ser
definido na própria tradição da civilização ocidental-cristã'
e 'a sua regulamentação legislativa, quando houver, nada
acrescentará de essencial: apenas pode ser útil (ou,
porventura, necessária) pela certeza e segurança que criar
quanto às condições de exercício dos direitos ou quanto à
delimitação frente a outros direitos' (cf. José Luiz Bolzan,
“Constituição ou Barbárie: perspectivas constitucionais”,
in “A Constituição Concretizada construindo pontes com
o público e o privado”, Ingo Wolfgang Sarlet (org),
Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2000, p. 34).
Dessarte, defronte de um direito fundamental, cai por terra
qualquer outra justificativa de natureza técnica ou
burocrática do Poder Público, uma vez que, segundo os
ensinamentos de Ives Gandra da Silva Martins, 'o ser
humano é a única razão do Estado. O Estado está
conformado para servi-lo, como instrumento por ele criado
com tal finalidade. Nenhuma construção artificial, todavia,
pode prevalecer sobre os seus inalienáveis direitos e
liberdades, posto que o Estado é um meio de realização do
ser humano e não um fim em si mesmo” (in Caderno de
Direito Natural
Lei Positiva e Lei Natural”, n. 1, 1a
edição, Centro de Estudos Jurídicos do Pará, 1985, p.
27).Deveras, como já foi ressaltado pelo ilustre Ministro

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José Delgado, ao julgar caso semelhante ao dos autos, em
que se discutia o fornecimento de medicamentos a
portadores do vírus HIV, o Resp no 325.337/RJ, DJU de
3.9.2001, 'a busca pela entrega da prestação jurisdicional
deve ser prestigiada pelo magistrado, de modo que o
cidadão tenha, cada vez mais facilitada, com a contribuição
do Poder Judiciário, a sua atuação em sociedade, quer nas
relações jurídicas de direito privado, quer nas de direito
público.' (grifos nossos)
Dessa maneira, não há que se falar em ilegitimidade
passiva, podendo a ação ser manejada em face de qualquer uma das esferas de
governo, sendo, no caso em espeque, a Justiça Estadual competente para apreciar o
feito.
Portanto, não há como fugir à conclusão de que existe
obrigatoriedade à União, aos Estados e aos Municípios em cumprir com as diretrizes
de direito fundamental à saúde, não podendo a Separação dos Poderes constituir-se
em obstáculo à atuação do Poder Judiciário em sua missão de coibir lesões ou
ameaças à direitos daqueles que o provocam.
A responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos às
pessoas tem sido aceita até mesmo quando não estão disponíveis em rede pública de
saúde, prevalecendo o disposto no art. 196 da Constituição Federal. Nesse sentido,
vem decidindo esta E. Corte (Agravo de Instrumento no 80.727-5/0-00, j. 6.8.2002,
Rel. Des. PEIRETTI DE GODOY; Agravo de Instrumento no 322.302-5-5, j.
03.06.2003, Rel. Des. CAUDURO PADIN e Apelação Cível no 319.023-5/4-00, j.
11/08/2003, Rel. Des. JOSÉ HABICE).
Há que se ressaltar, ainda, que o Poder Judiciário não está,
aqui, se investindo de co-gestor do orçamento do Poder Executivo. Está tão-somente
cumprindo com sua missão constitucional, ou seja, “se o Estado não atingiu, ainda,
o grau ético necessário a compreender essa questão, deve ser compelido pelo Poder
Judiciário, guardião da Constituição, a fazê-lo. Não há, por outro lado, qualquer
ofensa à discricionariedade administrativa” (Ap. no 564.314.5/5-00, 3o Câmara de
Direito Público, Rel. Desembargador Magalhães Coelho, J. 24.01.2007).
Da mesma forma, não há que se falar em ofensa à lei
orçamentária, porquanto a questão versa sobre direitos à saúde e à vida, portanto,

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fundamentais e indisponíveis, cabendo ao Município aparelhar-se para servir a
população adequadamente, não se aplicando, ao caso, a teoria da reserva do possível.
E nem é menos verdade que se a administração direta
assumiu esse ônus, não se pode alegar falta de verba ou previsão orçamentária. A
falta de previsão orçamentária reflete senão uma omissão de quem incumbe o dever
de adotar as medidas cabíveis, para o cumprimento efetivo da Lei Maior.
Diante disso, o Judiciário não pode se quedar inerte,
aguardando por parte dos outros Poderes, definições acerca da implementação de
novas políticas de saúde. Havendo direito a ser assegurado, há de se garantir o
fornecimento de remédios e/ou tratamentos àqueles que necessitem.
Vale destacar que o Poder Judiciário não é órgão técnico
para aferir se o solicitado pelo profissional da área médica é ou não o indicado para a
enfermidade do paciente, devendo, então, determinar o fornecimento do quanto
solicitado pelo profissional, que é o possuidor do conhecimento necessário para tal
mister.
Quanto a tal quadro, há prova documental produzida
nestes autos, consistente em laudo médico fundamentado e circunstanciado da
apelada (fls. 12/14) que aponta para a especificidade e necessidade do medicamento
solicitado ao tratamento.
Observe-se que a prescrição médica é evidência
inequívoca da necessidade do tratamento medicamentoso pleiteado, posto que
elaborada por profissional habilitado e a quem compete unicamente, por ofício de seu
grau, a avaliação do estado de saúde e a definição dos procedimentos a serem
realizados.
Não cabe ao Município indicar o tratamento que entenda
adequado, uma vez que compete ao médico, e somente a ele, receitar o tratamento
que julgar necessário ao seu paciente, sendo dever da Fazenda Pública Municipal,
nos termos do art. 196 da CF, fornecer os medicamentos prescritos.
Cumpre
ressaltar
que
o
insumo/medicamento
ou
tratamento que é eficiente para uma pessoa pode não o ser para outra, cabendo

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somente ao médico prescrevê-lo conforme seus conhecimentos técnicos e as
especificidades de seus pacientes.
Inclusive,
ficou
comprovado
que
o
medicamento
“Ranibizumabe” encontra-se registrado pela ANVISA (fls. 15).
Em relação à demonstração da incapacidade financeira da
apelada, esta pôde ser observada com a apresentação de declaração de
hipossuficiência (fls. 9), cópias de sua CTPS (fls. 31/32), e cópias do sítio eletrônico
da Receita Federal constando a inexistência de declaração de IRPF da autora
referente aos exercícios de 2017 a 2019 (fls. 19/21).
Por fim, fica clara a existência do cumprimento dos
requisitos do Tema no 106 do STJ.
Entretanto, mesmo a parte preenchendo todos os requisitos
no Tema no 106 do STJ, cumpre ressaltar que partilhamos do entendimento do ilustre
Desembargador Leonel Costa, salientado em acórdão referente aos autos de Apelação
Cível no 1010995-91.2018.8.26.0077, pela 8a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, julgado em 3 de julho de 2019:
“Inicialmente, destaca-se que não se desconhece o
determinado pelo Superior Tribunal de Justiça Tema no
106:
'A concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos
seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo
médico fundamentado e circunstanciado expedido por
médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou
necessidade do medicamento, assim como da ineficácia,
para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo
do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na
ANVISA do medicamento.'

Contudo, entendo que referido Tema fixa requisitos a serem
observados pelas diversas instâncias do Poder Judiciário, e
não tese jurídica.
Isso porque é de competência do Poder Legislativo a
inovação ao ordenamento jurídico, sendo certo que é a
referido Poder que cabe, enquanto representantes do povo,

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analisar as mazelas que acometem a sociedade brasileira e,
após discussão, fixar o alcance dos direitos e suas
limitações por meio de leis.
Nesta senda, ao Poder Executivo cabe regulamentar a
questão, editando atos gerais que complementem as leis e
possibilitem sua efetiva aplicação.
Assim, tal qual fixado pela Constituição Federal, o Poder
Judiciário tem por função garantir a observância dos
direitos individuais, coletivos e sociais, bem como a
resolução de conflitos presentes na sociedade.
Portanto, não pode o Poder Judiciário, que não detém
poder para inovar no ordenamento ou regulamentar a
questão, impor limitações aos direitos garantidos pelo texto
Constitucional, tal qual o direito à saúde.
Tese jurídica é aquela que permite o julgamento de
processos em bloco para a sua aplicação (art. 12, §2o, II do
CPC), consistindo na formulação de uma tese sobre uma
relevante questão de direito, fixando-se a ratio decidendi ou
holding como precedente a ser observado pelas cortes
inferiores aos Tribunais Superiores.
Tese jurídica é a interpretação prevalente nos Tribunais
Superiores, no sistema de repercussão geral (STF) ou de
recursos repetitivos (STJ), em que se fixa um determinado
fundamento de direito para a solução de uma questão
controvertida, cuja interpretação jurisprudencial enseja
multiplicidade de soluções por fundamentos diversos e
conflitantes, sendo instrumento de uniformização de
jurisprudência e de racionalização da justiça.
Desta forma, o estabelecimento de condicionantes de
procedimento ou de monitorização do julgamento dos
Tribunais e órgãos judiciários monocráticos, vinculados
por meio do sistema de repercussão geral ou de
julgamentos repetitivos ou pelas Turmas Especiais dos
Tribunais de Justiça nos incidentes de resolução de
demandas repetitivas (IRDR), mas que não representem
teses jurídicas, não tem amparo legal do novo CPC/2015,
esbarrando a inconstitucionalidade da invasão indevida da
função legislativa.
Assim, a TESE 106 do E. STJ não se reveste dos requisitos
autorizados pelo CPC/2015 a ensejar a vinculação dos
julgamentos,
considerando
que
não
fixa
qualquer
interpretação a uma questão relevante de direito, mas
estabelece requisitos cumulativos para a concessão de
medicamentos não constantes dos atos normativos do SUS.”
Nessas circunstâncias, é de ser mantida a sentença
recorrida em sua integralidade, a fim de que seja fornecido o medicamento pleiteado
na exordial, garantindo-se, assim, o adequado tratamento médico.
Rejeitado o recurso, ficam majorados os honorários

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advocatícios (a cargo do Apelante), em grau recursal em R$ 500,00, nos termos do
Art. 85, §11 do CPC.
Por derradeiro, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no STJ que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ 08.05.2006, p. 24).
Anote-se que eventuais recursos interpostos contra este
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual, nos termos da Resolução n.o 549/2011,
ficando as partes intimadas desde já a apresentarem manifestação em caso de
oposição.
Em face do exposto, nega-se provimento ao apelo
municipal e ao reexame necessário.
MARREY UINT
Relator