Tribunal: TJSP
Processo: 0002255-58.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Cardoso Perpétuo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2020-10-12
Data de publicação: 2020-10-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000833932
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002255-58.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado EMERSON
BARBOSA DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 12 de outubro de 2020.
CARDOSO PERPÉTUO
Relator
Assinatura Eletrônica

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voto número 48.139
Agravo em Execução no 0002255-58.2020.8.26.0509
(Exec. no N/C
Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Araçatuba/DEECRIM UR2)
Agravante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Agravado: EMERSON BARBOSA DA SILVA
1- A respeitável decisão de fl. 52, homologou o cálculo
de pena referente ao livramento condicional do sentenciado Emerson
Barbosa da Silva, considerando o delito de associação para o tráfico
ilícito de drogas como crime comum para fins de livramento
condicional.

O Ministério Público recorreu, à fl. 01, e sua representante,
Promotora de Justiça, apresentou as razões do inconformismo, às fls.
02/07, buscando a retificação do cálculo de pena, a fim de que seja
aplicada a fração de dois terços (2/3), em razão da prática do crime
previsto no artigo 35 da Lei n° 11.343/2006.
O recurso foi contrariado, às fls. 56-57/61, a decisão foi
mantida, à fl. 66; e a Procuradoria de Justiça, às fls. 75/78, opinou por seu
provimento.
É o relatório.
2- O agravo ministerial deve ser provido.
Com efeito, fora o agravado condenado pela prática dos

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crimes dos artigos 33 e 35, ambos da Lei de Drogas, estabelecido o
regime prisional fechado, fixadas suas penas privativas de liberdade
no total de oito (08) anos de reclusão.
O cálculo de liquidação de penas considerou o lapso
temporal de um terço (1/3) para o livramento condicional, em relação
ao delito de associação para o tráfico.
De fato, o crime de Associação para o tráfico, tipificado
no artigo 35, da Lei no 11.343/06, não foi mencionado pela
Constituição Federal, no artigo 5o, inciso XLIII, no rol de crimes
inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, a serem
especificados em lei ordinária, dentre os quais, o tráfico de
entorpecentes e drogas afins. Tampouco está listado na Lei no
8.072/90, quiçá na condição de equiparado a hediondo, como é o
caso do Tráfico de drogas. Sobre o tema, RENATO MARCÃO comenta:
“Crime não hediondo nem assemelhado: regime de pena. O crime de
tráfico ilícito de entorpecente é equiparado a hediondo em razão de
disposição expressa contida na Lei n. 8.072/90. Quanto ao crime de
associação para o tráfico a Lei não faz qualquer referência. Em se
tratando de crime autônomo, não é correto entender seja ele equiparado a
hediondo por força da existência de previsão em relação ao crime de
tráfico. É juridicamente impossível ampliar o rol dos crimes hediondos para
nele incluir crime não listado como tal.” (“Tóxicos”, 6a ed., São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 262/263). Com o mesmo pensar, LUIZ FLÁVIO GOMES
afirma: “Existe decisão no sentido de que este crime é também equiparado
a hediondo, logo, sofrendo todos os consectários da Lei 8.072/90.
Discordamos. (...) a CF/88 etiquetou, num rol taxativo, os crimes
equiparados à hediondo, quais sejam, tortura, terrorismo e o tráfico ilícito
de drogas, e substâncias afins. Exclui-se, portanto, o delito de
associação.” (“Lei de Drogas Comentada”, 2a ed., São Paulo: RT, 2007, p.
206). E a jurisprudência envereda ao mesmo caminho: “1. O crime de

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associação para o tráfico não integra o rol de crimes hediondos ou
equiparados, previstos na Lei no 8.072/90. Assim, a progressão de regime
e o livramento condicional em condenações pelo delito do art. 35 da Lei no
11.343/06 sujeitam-se aos lapsos de 1/6 e 1/3 da pena, previstos no art.
112 da Lei de Execução Penal e no art. 83, inciso I, do Código Penal,
respectivamente (...).” (STJ
HC no 197691/RJ, Rela. Mina. MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, j. 19/06/2012, DJe 29/06/2012); “O delito
de associação para o tráfico de entorpecentes é crime autônomo, não
sendo equiparado a crime hediondo.” (STJ HC no 148819/RJ, 5a T., Rel.
Min. FELIX FISCHER, j. 15/06/2010); “O crime de associação para o
tráfico não é equiparado a hediondo, uma vez que não está
expressamente previsto no rol do artigo 2o da Lei no 8.072/90.” (STJ HC
no 130993/RJ, 5a T., Rel. Min. JORGE MUSSI, j. 27/04/2010); STJ HC no
63.950/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, 5a T., DJU 12.03.2007; HC no
69667/SP, 5a T., Rel. Min. GILSON DIPP, DJU 04/06/2007; HC no
65121/RJ, 5a T., Rela. Mina. JANE SILVA, DJU 12/11/2007; TJSP Agr. no
0153437-47.2012.8.26.0000, 15a Câmara Criminal, Rel. Des. WALTER DE
ALMEIDA
GUILHERME,
j.
08/11/2012;
Agr.
no
0185194-25.2013.8.26.0000, 8a Câmara Criminal, Rel. Des. MARCO
ANTÔNIO COGAN, j. 28/11/2013.
Todavia, a Lei no 11.343/06, em seu artigo 44, dispõe:
“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade
provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á
o livramento condicional após o cumprimento de 2/3 (dois terços) da
pena, vedada sua concessão ao reincidente específico” grifamos.
Assim, no caso, o lapso temporal a ser exigido para a
obtenção do livramento condicional é mesmo de 2/3, por força da
norma expressa supracitada.

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A respeito: “O Superior Tribunal de Justiça entende que
o delito de associação para o tráfico de drogas não possui natureza
hedionda, por não estar expressamente previsto nos arts. 1o e 2o, da
Lei n. 8.072/90. No entanto, apesar de afastada a hediondez do delito
descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, deve ser cumprida a fração
de 2/3 da pena, conforme disposto no parágrafo único do art. 44 da
Lei n. 11.343/06, para fins de concessão do livramento condicional,
em homenagem ao princípio da especialidade, afastando a norma
geral do art. 83, I, do Estatuto Repressivo” (STJ, HC 362.776/RJ,
Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 20.02.2017).
No mesmo sentido, aliás, o entendimento desta Colenda
13a Câmara de Direito Criminal: “Agravo em execução - Tráfico de
droga e associação para o tráfico - Decisão homologatória do cálculo
de penas - Recurso objetivando a retificação do cálculo quanto ao
delito de associação para o tráfico, para considerar a fração de 1/6
como requisito para a progressão de regime e 1/3 ou 1/2 para a
concessão do livramento condicional - Admissibilidade parcial - No
tocante ao livramento condicional, há a exigência da fração de 2/3
decorrente de opção de política criminal - Inteligência do artigo 44,
parágrafo único, da Lei no 11.343/06 - Inocorrência de ofensa aos
preceitos da Constituição Federal - Embora haja previsão legal
expressa acerca do lapso diferenciado para o livramento condicional,
a lei especial nada estabeleceu quanto à fração para a progressão de
regime - Aplicação da mesma fração dos crimes comuns (1/6)
prevista na Lei de Execução Penal - Recurso parcialmente provido”
(TJSP, Agravo em Execução no 0004626-39.2017.8.26.0496, 13a Câmara
de Direito Criminal, Rel. Des. Moreira da Silva, julg. 08.03.2018); e, ainda:
“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - Pedido de retificação de cálculos -
Indeferimento pelo Juízo a quo - Cálculo, porém, que não deve
considerar o delito de associação para o tráfico como crime

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hediondo - Trata-se de crime comum, pois não integra o rol taxativo
dos crimes hediondos ou a estes equiparados - Previsão, quanto a
ele, do cumprimento de somente 1/6 (um sexto) da pena para
progressão - Lapso específico, contudo, no tocante ao livramento
condicional - Decisão agravada que nesse aspecto está calcada em
norma jurídica expressa, específica e especial, qual seja o parágrafo
único do art. 44 da Lei no 11.343/06 - Agravo parcialmente provido, tão
somente para determinar que, para obtenção da progressão de
regime, quanto ao delito de associação para o tráfico, seja observado
o
percentual
de
1/6”
(TJSP,
Agravo
em
Execução
no
9000205-17.2017.8.26.0506, 13a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. De
Paula Santos, julg. 07.12.2017).
Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo em
execução interposto, para determinar a elaboração de novo cálculo
de penas, considerando-se o lapso temporal de 2/3 para a obtenção
do livramento condicional em relação ao delito de associação para o
tráfico.
CARDOSO PERPÉTUO
RELATOR