Tribunal: TJSP
Processo: 0002040-73.2020.8.26.0318
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000641
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito no
0002040-73.2020.8.26.0318, da Comarca de Leme, em que é recorrente
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são recorridos
ANTONIO JUVENAL RODRIGUES DO NASCIMENTO e DAVID RODRIGUES
DO NASCIMENTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE
FERRAZ.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
MÁRCIO BARTOLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Recurso Em Sentido Estrito no 0002040-73.2020.8.26.0318 -Voto no
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Recurso
em
sentido
estrito
no
0002040-73.2020.8.26.0318
Leme
Recorrente: Ministério Público
Recorrido: Antonio Juvenal Rodrigues do
Nascimento
e
David
Rodrigues
do
Nascimento
42.815
1. O Representante do Ministério Público
recorre em sentido estrito da decisão que concedeu liberdade
provisória a Antonio Juvenal Rodrigues do Nascimento e
David Rodrigues do Nascimento e fixou medidas cautelares
diversas
da
prisão,
nos
autos
da
ação
penal
n°
1501158-37.2020.8.26.0318 (fls. 97/98). Relata que os recorridos
foram presos em flagrante por infração, em tese, aos artigos 33,
caput e §1o, IV, e 35, ambos da Lei no 11.343/06. A audiência de
custódia não se realizou em face da situação pandêmica. A

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magistrada da origem entendeu por bem conceder liberdade
provisória com medidas cautelares os recorridos. Assevera que
estão presentes os requisitos da prisão preventiva, definidos no
artigo 312, do Código de Processo Penal. Narra que há prova de
materialidade e indícios suficientes de autoria do crime de tráfico
em relação aos investigados. Aduz que os recorridos foram
presos em flagrante pela prática de crime extremamente grave,
assemelhado a hediondo e, portanto, inafiançável, o que exige
repressão mais rigorosa, por ameaçar a ordem e a saúde
públicas. Acrescenta que a prisão se torna conveniente não
apenas como meio de garantir a instrução do processo, mas,
sobretudo, a aplicação da lei penal. Assevera que a ausência de
prova de trabalho lícito e a finalidade de lucro fácil do crime
tornam ainda mais evidente a necessidade da prisão preventiva
para garantia da ordem pública. Requer o provimento do recurso
para se revogar a liberdade provisória e se expedir mandado de
prisão (fls. 01/05).
O recurso foi processado regularmente, com
apresentação de resposta pela defesa (fls. 104/110).
A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento do recurso (fls. 115/117).

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2. Extrai-se dos autos que os recorridos
foram foram presos em suposta situação de flagrante pela prática
dos crimes tipificados no artigo 33, caput e § 1o, inciso IV, e no
artigo 35, ambos da Lei 11.343/06, na forma do artigo 69, “caput”,
do Código Penal, pois, no dia 13 de agosto de 2020, por volta das
15h00, na Rua Segundo Facioli, no 150, Vila Grossklauss, na
comarca de Leme, em concurso de agentes e unidade de
desígnios, supostamente guardavam, para fins de comércio, bem
como venderam a agente policial disfarçado, havendo elementos
probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente, 26 pedras
contendo
cerca
de
2,98
gramas
de
crack,
substância
entorpecente que determina a dependência física e psíquica do
agente, fazendo-o sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar. Foram presos também
porque supostamente, em data incerta, mas anterior ao dia 13 de
agosto de 2020 e até esta data, em Leme, associaram-se para o
fim de praticarem, de maneira reiterada, o crime de tráfico de
drogas.
O ato impugnado tem a seguinte redação:
“Flagrante formalmente em ordem, passo a analisar a
necessidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva,

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ou convolação do flagrante em liberdade provisória com ou sem
fiança. No específico âmbito do Direito Processual Penal, o maior
referencial que se tem para aferir a questão da necessidade da
aplicação de alguma medida cautelar constritiva da liberdade é o
artigo 312 do Código de Processo Penal. Apreciando-se este
dispositivo, é de se concluir que não há necessidade de
manutenção da custódia preventiva para garantia da ordem
pública ou econômica, para aplicação da lei penal ou por
conveniência da instrução criminal. Assim, estando, por ora,
ausentes os requisitos legais da prisão preventiva (art. 312 do
Código de Processo Penal), concedo a ANTONIO JUVENAL
RODRIGUES DO NASCIMENTO e DAVID RODRIGUES DO
NASCIMENTO, a Liberdade Provisória, sem fiança, aplicando-lhe
desde já, as seguintes medidas cautelares: 1. comparecimento
pessoal e obrigatório em juízo, quando intimado, até julgamento
final do processo, para informar e justificar suas atividades e
residência; 2. proibição de ausentar-se da Comarca na qual
reside, por mais de 08 dias, sem autorização do juízo; 3.
proibição de frequentar bares, boates e estabelecimentos
similares; 4. recolhimento domiciliar todos os dias entre às 21
horas e 05 horas do dia seguinte. O descumprimento das

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medidas cautelares impostas, dará causa a imediata revogação e
prisão, nos termos do artigo 282, § 4o, do Código de Processo
Penal. Expeçam-se alvarás de soltura clausulado em favor de
ANTONIO JUVENAL RODRIGUES DO NASCIMENTO e DAVID
RODRIGUES DO NASCIMENTO. Encaminhe-se cópia desta
decisão para a Polícia Civil, Polícia Militar e Guarda Civil
Municipal para eventual fiscalização do cumprimento da medida.”
(fls. 97/98).
3. O recurso em sentido estrito não
comporta provimento.
A
decisão
impugnada
encontra-se
devidamente fundamentada, não havendo indicação, nas razões
do presente recurso, de qualquer motivo concreto capaz de
sustentar a segregação preventiva dos recorridos.
As razões recursais trazem unicamente
referências à gravidade em abstrato do delito de tráfico de
drogas. São nítidas as referências ao tipo penal (abstrato) em
detrimento das menções aos delitos imputados aos recorridos
(concreto), como no seguinte excerto: “Tratando-se de autuação
em flagrante pela prática de crime extremamente grave,

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considerado pela lei assemelhado ao hediondo, cuja exigência de
repressão mais rigorosa advém da própria Constituição Federal
(art. 5o, inciso XLIII), por ameaçar a ordem e a saúde públicas,
torna-se conveniente a prisão, não apenas como meio de garantir
a instrução do processo, mas, sobretudo, a aplicação da lei
penal. É do conhecimento de todos que o tráfico de
entorpecentes, atualmente, é um dos crimes que mais traz
desassossego e atemoriza a população e as famílias, por causar
devastadoras consequências para a saúde, sendo um dos
principais motivos de desmantelamento de lares, além de trazer
aos cofres públicos gastos elevadíssimos para a recuperação dos
dependentes químicos. Ainda, é sabido que o narcotráfico
fomenta a prática de outros crimes, especialmente aqueles contra
o patrimônio e contra a vida, que, na maioria das vezes, se
utilizam de armas de fogo, gerando um clima de insegurança nas
comunidades e nas cidades. E vislumbrando inequívoca
gravidade no crime de tráfico de entorpecentes, o constituinte
dispôs no artigo 5o, inciso XLIII da Carta Magna que: 'A Lei
considerará inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
o terrorismo e os definidos como crimes hediondos por eles

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respondendo os mandantes e os que, podendo evitá-los, se
omitirem.' No mesmo passo, o legislador infraconstitucional, ao
editar a Lei 11.343/06, proibiu a concessão de liberdade
provisória e outros benefícios aos agentes da traficância. Na
realidade, a lei presumiu a periculosidade do agente e a
existência das hipóteses da prisão preventiva, dada a gravidade
do delito.” (fls. 04).
A leitura do mencionado trecho torna
evidente que não se está tratando do(s) crime(s) eventualmente
praticados por Antônio e David, mas de todos os delitos de
tráfico.
Para que não restem dúvidas do quanto
inferido, confira-se outro trecho das razões recursais: “A ausência
de prova de trabalho lícito e a nítida finalidade remota do crime
em testilha (lucro fácil) tornam ainda mais evidente a necessidade
de que a prisão preventiva deve ser decretada, para garantia da
ordem pública.” (fls. 04
grifamos). O lucro fácil não é a
finalidade imputada somente aos recorridos, mas a todas as
pessoas que praticam o tráfico de drogas ou qualquer delito
patrimonial. Portanto, isso não pode ser fundamento para a

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decretação da prisão cautelar.
As razões recursais parecem trazer a
equivocada
conclusão
de
que,
presentes
a
prova
da
materialidade e os indícios de autoria por tráfico de drogas, a
prisão preventiva deve ser automaticamente aplicada, afastando-
se dos demais requisitos do artigo 312 do Código de Processo
Penal e do quanto positivado no artigo 282, §6o do Código de
Processo Penal: “§ 6o A prisão preventiva somente será
determinada quando não for cabível a sua substituição por outra
medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não
cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser
justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do
caso concreto, de forma individualizada.”
A título de exemplo, como elemento do caso
concreto, o recorrente poderia ter mencionado o fato de o
investigado Antônio ostentar condenações anteriores por tráfico
de drogas (fls. 75/76 e 80/81). Mas não o fez.
À míngua de fundamentação atinente ao
caso concreto, pretende o recorrente a decretação da prisão
preventiva com base exclusivamente na gravidade abstrata do

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delito, o que é de todo inaceitável.
O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula
718, que assim dispõe: “A opinião do julgador sobre a gravidade
em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a
pena aplicada.” Pois bem, se a gravidade abstrata do delito
não pode embasar nem mesmo o regime fechado em caso de
condenação, muito menos poderia fundamentar a prisão
processual de pessoas que não foram condenadas. Não se
pode esquecer que a custódia cautelar é análoga ao
cumprimento de pena em regime fechado, sendo muitas vezes
ainda mais gravosa do que este.
4. Ademais, a prisão preventiva de David
Rodrigues
do
Nascimento
configura-se
como
medida
notadamente desproporcional em face de eventual pena a ser
enfrentada pelo acusado, caso condenado. Isso porque David é
(i) aparentemente primário (fls. 88) e (ii) a quantidade de
entorpecentes cuja posse lhe é atribuída, 2,98 gramas de crack
(fls. 45/46), não pode ser tida como elevada, de modo que
viável, à primeira vista, a aplicação do redutor previsto no artigo

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33, §4o, da Lei no 11.343/06.
Possível, ainda, mesmo que inviabilizada a
aplicação da referida minorante, a fixação de regime diverso do
fechado para início de cumprimento de sanção eventualmente
aplicada a David, de forma que, em razão do princípio da
homogeneidade, a custódia cautelar não deve ser decretada.
Nessa
esteira,
confira-se
o
seguinte
precedente do Superior Tribunal de Justiça: “FORMAÇÃO DE
QUADRILHA E ABORTO PRATICADO POR TERCEIRO (UM
CONSUMADO E OUTRO TENTADO). PRISÃO EM FLAGRANTE
CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PRETENDIDA REVOGAÇÃO.
CUSTÓDIA ANTECIPADA BASEADA NA GRAVIDADE DOS
FATOS CRIMINOSOS E NO CLAMOR SOCIAL. MENÇÃO
GENÉRICA AOS PRESSUPOSTOS INSERTOS NO ART. 312
DO CPP. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DA
ORDEM CONSTRITIVA À LUZ DO ART. 312 DO CPP.
PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. MEDIDA MAIS GRAVOSA
QUE PROVÁVEL SANÇÃO A SER APLICADA NA HIPÓTESE
DE CONDENAÇÃO. (...). 1. Para que a prisão cautelar, que é
medida de exceção, subsista, não basta que se indiquem

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abstratamente as hipóteses do art. 312 do CPP, devendo-se
apontar os fatores concretos que levaram à sua decretação. 2.
Há constrangimento ilegal quando a preventiva encontra-se
fundada na gravidade genérica dos fatos denunciados, bem como
na indignação da sociedade, dissociada de qualquer elemento
concreto e individualizado que indicasse a indispensabilidade da
prisão cautelar à luz do art. 312 do CPP. 3. De acordo com o
princípio da homogeneidade, corolário do princípio da
proporcionalidade, mostra-se ilegítima a prisão provisória
quando a medida for mais gravosa que a própria sanção a
ser possivelmente aplicada na hipótese de condenação, pois
não
se
mostraria
razoável
manter-se
alguém
preso
cautelarmente em "regime" muito mais rigoroso do que
aquele que ao final eventualmente será imposto. 4. Tendo a
paciente sido denunciada pela prática dos crimes previstos nos
arts. 126 e 126 c/c art. 14, inciso II, e art. 288, todos do Código
Penal,
cujas
penas
máximas
em
abstrato
alcançam,
respectivamente, 4 (quatro) e 3 (três) anos de reclusão, mostra-
se ofensivo ao princípio da homogeneidade mantê-la presa
antecipadamente, haja vista ser plausível antever que o início do
cumprimento da reprimenda, em caso de eventual condenação,

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se daria em modo menos rigoroso que o fechado. 5. Condições
pessoais favoráveis, mesmo não sendo garantidoras de eventual
direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas.”. (HC
213.830/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em
13/08/2013, DJe 27/08/2013).
Logo, a decisão do juízo de origem há de ser
mantida em sua integralidade.
5. Ante o exposto, negam provimento ao
recurso em sentido estrito.
Márcio Bartoli
Relator