Tribunal: TJSP
Processo: 1058104-95.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Jayme de Oliveira
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-27
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – BANCÁRIO – Ação declaratória cumulada com pedido de indenização por dano moral e ressarcimento de valores – Sentença de improcedência – Insurgência recursal da autora – Cerceamento de defesa – Não ocorrência – Manifestação expressa no sentido de não haver interesse na produção de provas – Transações bancárias consistentes em compras mediante a utilização de cartão de débito e

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – BANCÁRIO – Ação declaratória cumulada com pedido de indenização por dano moral e ressarcimento de valores – Sentença de improcedência – Insurgência recursal da autora – Cerceamento de defesa – Não ocorrência – Manifestação expressa no sentido de não haver interesse na produção de provas – Transações bancárias consistentes em compras mediante a utilização de cartão de débito e senha – Impugnação realizada meses após as supostas transações indevidas, cuja irregularidade não restou suficientemente demonstrada nos autos – Relação de consumo que não tem o condão de isentar o consumidor do encargo de comprovar minimamente o fato constitutivo de seu direito – Contexto dos autos inapto a revelar típico perfil de fraude, caracterizado pela utilização de diversos meios para apropriar-se o fraudador dos fundos da vítima e, em rápida sucessão – Ausência de verossimilhança - Falha na prestação de serviço e nexo de causalidade não demonstrados – Indenização por danos morais indevida – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça e do C. Superior Tribunal – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
13a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Registro: 2020.0000291252
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1058104-
95.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MICARLA MARIA DA
SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado BANCO ITAÚ S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAUDURO PADIN
(Presidente) e ANA DE LOURDES COUTINHO SILVA DA FONSECA.
São Paulo, 27 de abril de 2020.
JAYME DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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13a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Apelação Cível no 1058104-95.2019.8.26.0100 -Voto no 2149
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Apelação Cível no 1058104-95.2019.8.26.0100
Apelante: Micarla Maria da Silva
Apelado: Banco Itaú S/A
Comarca de Origem: São Paulo
Juiz da Vara de origem:Paulo Rogério Santos Pinheiro
Voto no 2149
APELAÇÃO CÍVEL – BANCÁRIO – Ação declaratória cumulada com
pedido de indenização por dano moral e ressarcimento de valores –
Sentença de improcedência – Insurgência recursal da autora –
Cerceamento de defesa – Não ocorrência – Manifestação expressa no
sentido de não haver interesse na produção de provas – Transações
bancárias consistentes em compras mediante a utilização de cartão de
débito e senha – Impugnação realizada meses após as supostas transações
indevidas, cuja irregularidade não restou suficientemente demonstrada
nos autos – Relação de consumo que não tem o condão de isentar o
consumidor do encargo de comprovar minimamente o fato constitutivo de
seu direito – Contexto dos autos inapto a revelar típico perfil de fraude,
caracterizado pela utilização de diversos meios para apropriar-se o
fraudador dos fundos da vítima e, em rápida sucessão – Ausência de
verossimilhança - Falha na prestação de serviço e nexo de causalidade
não demonstrados – Indenização por danos morais indevida –
Precedentes deste E. Tribunal de Justiça e do C. Superior Tribunal –
Recurso não provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls.
344/347, proferida em ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com
ressarcimento de valores e indenização por danos morais em face de Banco Itaú Unibanco
S/A, e julgada improcedente.
Apela a autora (fls. 355/372), sustentando, em síntese, trabalhar como
promotora de vendas em supermercados, passando grande parte do dia em tais
estabelecimentos para divulgação dos produtos que representa, razão pela qual não possui
tempo para dispensar com lazer ou compras. Aduz não ter o hábito de conferência regular
de sua movimentação bancária e assim constatou somente em meados do mês de março de
2019, a ausência do valor de R$15.578,70 (quinze mil quinhentos e setenta e oito reais e
setenta centavos), por meio de 12 (doze) lançamentos à débito indevidos em sua conta
corrente, embora iniciados em novembro de 2018. Diante disso, procurou sua agência
bancária para comunicar o fato à gerência e recebeu a orientação para providenciar a troca

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de senha de seu cartão, atendimento esse cujo protocolo é o no 27071/2019. Sustenta a
ocorrência de outros três débitos indevidos, mesmo após a troca de senha e a efetivação de
um saque aos 22/04/2019, até a negativação do saldo existente, de modo a evidenciar a
fraude apontada. Afirma ser indispensável a incidência no presente caso, das normas de
direito do consumidor, conforme estabelece a Súmula no 267, do STJ, bem como ser
necessário o reconhecimento da responsabilidade objetiva da instituição financeira, de
modo a configurar o dever de indenizar pelos danos morais suportados. Pugna pela
procedência do pedido, para o fim de anular a r. sentença, com o retorno dos autos para
produção de provas requeridas pela ré, reconhecendo-se, após, a procedência do pedido.
Recurso tempestivo, dispensado do preparo por ter sido concedida a justiça
gratuita à apelante (fl. 66) e respondido (fls. 388/396).
É o relatório.
Segundo a narrativa inicial (fls. 1/18) a autora por não realizar consultas
regulares em seu extrato de conta corrente constatou, em março de 2019, doze operações de
compras a débito realizadas a partir do mês de novembro de 2018, as quais totalizaram o
valor de R$15.578,70 (quinze mil quinhentos e setenta e oito reais e setenta centavos).
Asseverou ter substituído a senha para utilização do cartão de débito, por orientação do
gerente de sua conta, contudo, ocorreram novos lançamentos indevidos com datas de
22/04/2019, 07/05/2019 e 13/05/2019, causando-lhe outro prejuízo de R$2.061,93 (dois
mil sessenta e um reais e noventa e três centavos).
Tais fatos foram declarados à autoridade policial no boletim de ocorrência
de fl. 28/29, esclarecendo não ter emprestado ou cedido seu cartão de movimentação
bancária à terceiros, mantendo-se na posse da respectiva senha de acesso.
O ilustre magistrado de primeiro grau mencionou na r. sentença cada uma
das operações apontadas pela autora nos documentos que instruíram a inicial e que foram
objeto de impugnação, sendo oportuna sua transcrição:
[...] compra realizada em 20/11/2018, no valor de R$ 950,00, com o cartão de débito em
favor de RSHOPPAG*Antonio (fls. 38). As outras compras feitas com o cartão de débito
em favor de RSHOPPAG*Silvapo, possuem os seguintes valores: i) R$ 960,00 em
23/12/2018 (fls. 35); ii) R$ 765,00, em 17/01/2019 (fls. 32); iii) R$ 960,00 em 22/01/2019

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(fls. 32); iv) R$ 300,00 em 16/02/2019 (fls. 33); v) R$ 455,00 em 19/02/2019 (fls. 33); vi)
R$ 2.470,00 em 24/02/2019 (fls. 42); vii) R$1.557,00 em 02/03/2019 (fls. 34); viii)
R$786,23 em 14/03/2019 (fls. 34); ix) R$2.853,47 em 20/03/2019 (fls. 34); x) R$2.500,00
em 21/04/2019 (fls. 36); xi) R$2.857,00 em 07/05/2019 (fls. 37); xii) R$1.585,00 em
11/05/2019 (fls. 37) (fls. 345).
A consumidora nega a realização das operações especificadas acima e, por
meio dessa demanda, pede a declaração da inexigibilidade do débito e a restituição dos
valores debitados, além de indenização pelos danos morais resultantes dos transtornos
associados ao episódio.
Assim resumida a questão e mesmo ausente impugnação pormenorizada
quanto aos argumentos da fraude nas razões recursais, afasta-se de início a violação ao
princípio da dialeticidade alegada nas contrarrazões do réu (fls. 388/396), pois o recurso da
autora impugna de maneira suficiente os fundamentos da r. sentença, atendendo ao
disposto no art. 1.010, incisos II e III, do Código de Processo Civil ("A apelação,
interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá: (...) II - a exposição do
fato e do direito; III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;").
Logo, não há violação ao aludido princípio e o apelo pode ser conhecido.
Com efeito, constata-se dos autos que, instada a especificar as provas
pretendidas a autora manifestou-se expressamente no sentido de não haver novas provas a
serem produzidas (fl. 342).
Não obstante haver indicação de provas pela ré (fl. 343), se a apelante
informou a ausência de interesse na produção de prova ao juízo "a quo", não pode agora
alegar a nulidade de sentença por cerceamento de defesa consubstanciado na falta da
referida prova pleiteada pela instituição financeira, razão pela qual deve ser afastada tal
arguição. O venire contra factum proprium implica na proibição de comportamentos
contraditórios.
Quanto à questão de mérito, melhor sorte não assiste ao apelo da autora.
Conquanto se admita ser evidente a relação de consumo entre as partes,
cumpre à autora a demonstração de elementos mínimos sobre os fatos constitutivos de seu
direito quanto a alegada falha na prestação na prestação de serviços pela instituição
financeira.

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Nos termos do artigo 6o, inciso VIII, do CDC, a inversão do ônus da prova
não é absoluta, porquanto exige verossimilhança nas alegações. Em casos como o dos
autos, quando se trata de transação com cartão protegido por chip e senha pessoal, há que
se verificar cada situação concreta.
Sobre o tema leciona Humberto Theodoro Júnior:
Para as demandas intentadas no âmbito das relações de consumo existe regra especial que
autoriza, em certos casos, a inversão do ônus da prova, transferindo-o do autor
(consumidor) para o réu (fornecedor) (art. 6o, VIII, do CDC). Não se pode, todavia,
entender que o consumidor tenha sido totalmente liberado do encargo de provar o fato
constitutivo do seu direito, nem que a inversão especial do CDC ocorra sempre, e de
maneira automática, nas ações de consumo. Em primeiro lugar, a lei tutelar do
consumidor condiciona a inversão a determinados requisitos (verossimilhança das
alegações ou hipossuficiência do consumidor), que haverão de ser aferidos pelo juiz para
a concessão do excepcional benefício legal. Em segundo lugar, não se pode cogitar de
verossimilhança de um fato ou da hipossuficiência da parte para prová-lo sem que haja um
suporte probatório mínimo sobre o qual o juiz possa deliberar para definir o cabimento, ou
não, da inversão do ônus da prova. (Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do
direito processual civil e processo de conhecimento vol. I Humberto Theodoro Júnior Rio
de Janeiro: Forense, 2014. p.640)
A prevalecer a regra contida no artigo 373, inciso I, do Código de Processo
Civil, não obstante os valores de compras através de cartão de débito, ora impugnados,
apresentem quantias superiores àquelas usualmente praticadas pela correntista (fls. 31/54),
o contexto dos autos não revela típico perfil de fraude, consistente em recorrer a diversos
meios para apropriar-se dos fundos da vítima em rápida sucessão.
Em afirmação diametralmente oposta, sustentou a autora ter percebido os
lançamentos de compras a débito em sua conta bancária considerados como indevidos
somente em março de 2019, embora iniciados em novembro de 2018, e repetidos nos
meses de abril e maio de 2019, após a troca de senha pessoal da correntista. Foge à
razoabilidade o débito de valores expressivos não serem notados durante tão longo tempo
por mais "desligado" seja o consumidor.
Acresça-se, ainda, inexistir prova acerca das impugnações administrativas
perante a instituição bancária, ora apelada, pois apenas informa números de protocolos
referentes a supostos atendimentos (no 27071/2019 e no 44018/2019 fls. 04), sem acostar
aos autos qualquer elemento comprobatório nesse sentido, indispensável para embasar sua
pretensão.

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Outrossim, não se constata ter sido a autora vítima de furto ou troca de
cartões, a evidenciar a ação de fraudadores no caso em exame, circunstâncias essas, aliadas
às operações aparentemente suspeitas, aptas a ensejar responsabilidade do banco pela
reposição dos valores indevidamente retirados da conta corrente da autora, bem como a
reparação pelos danos eventualmente suportados pela correntista, conforme reconhece o C.
Superior Tribunal de Justiça, nos termos do enunciado no 479 da Súmula do C. Superior
Tribunal de Justiça As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos
gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito
de operações bancárias.
Em casos análogos decidiu esta C. 13a Câmara de Direito Privado:
AÇÃO INDENIZATÓRIA Pretensão à reparação de danos materiais e morais Alegação
de utilização fraudulenta de cartão de débito Saques indevidos Não demonstração
Ônus da prova do autor Inteligência do art. 333, inc. I, do Código de Processo Civil de
1973 Improcedência: Mesmo em se tratando de relação consumerista, a autora não se
desincumbiu do ônus de demonstrar, minimamente, os fatos constitutivos de seu direito a
reparação por dano material e moral, em virtude da utilização indevida de cartão de
débito de correntista falecido, com a perpetração de saques indevidos. RECURSO NÃO
PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 0003711-43.2003.8.26.0637; Relator (a): Nelson Jorge
Júnior; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Privado; Foro de Tupã - 1a. Vara
Judicial; Data do Julgamento: 16/08/2017; Data de Registro: 16/08/2017).
INEXISTÊNCIA DE DÉBITO Danos Morais e Materiais Contratos não reconhecidos
Saques na conta bancária questionados - Improcedência - Inconformismo Relação de
consumo Aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor, com a devida
inversão do ônus da prova Contratação dos empréstimos efetivados em caixa eletrônico
com uso de senha e cartão - Valores questionados que foram disponibilizados na conta
bancária da autora, conforme extratos anexados aos autos Saques efetivados em diversas
oportunidades que afastam a alegação de fraude Ausência de falha na prestação de
serviço - Cobrança que se mostra lícita Aplicação da regra prevista no art.85, §11, do
Código de Processo Civil, majorando os honorários advocatícios em favor da ré para 15%
sobre o valor da causa - Sentença mantida Recurso não provido.(TJSP; Apelação Cível
1005972-33.2019.8.26.0077; Relator (a): Heraldo de Oliveira; Órgão Julgador: 13a
Câmara de Direito Privado; Foro de Birigui - 3a Vara Cível; Data do Julgamento:
27/03/2020; Data de Registro: 27/03/2020).

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Nesse sentido a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA.
SAQUES. COMPRAS A CRÉDITO. CONTRAÇÃO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL.
CONTESTAÇÃO. USO DO CARTÃO ORIGINAL E DA SENHA PESSOAL DO
CORRENTISTA.
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇO.
DEFEITO.
INEXISTÊNCIA.
RESPONSABILIDADE AFASTADA.
1. Recurso especial julgado com base no Código de Processo Civil de 1973 (cf.
Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ).
2. Controvérsia limitada a definir se a instituição financeira deve responder por danos
decorrentes de operações bancárias que, embora contestadas pelo correntista, foram
realizadas com o uso de cartão magnético com "chip" e da senha pessoal.
3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade da
instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações
que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e
mediante uso de senha pessoal do correntista.
4. Hipótese em que as conclusões da perícia oficial atestaram a inexistência de indícios de
ter sido o cartão do autor alvo de fraude ou ação criminosa, bem como que todas as
transações contestadas foram realizadas com o cartão original e mediante uso de senha
pessoal do correntista.
5. O cartão magnético e a respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, que deve
tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles.
6. Demonstrado na perícia que as transações contestadas foram feitas com o cartão
original e mediante uso de senha pessoal do correntista, passa a ser do consumidor a
incumbência de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência
ou imperícia ao efetivar a entrega de numerário a terceiros. Precedentes.
7. Recurso especial provido. (REsp 1633785/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS
CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 30/10/2017)
Ausente comprovação de ato ilícito por parte da casa bancária, tampouco há
falar em indenização por dano moral.
Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado desta E. Corte:
RESPONSABILIDADE CIVIL - Danos morais - Inocorrência - Compras realizadas com o
uso de cartão com chip e senha pessoal - Documentos apresentados pela ré que
demonstram que as transações foram autorizadas mediante a correta digitação da senha e
validação do chip do cartão - Requerimento de bloqueio muitos meses após a ciência dos
débitos - Inversão do ônus da prova que depende da comprovação da hipossuficiência

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técnica ou financeira - Ônus da prova que coube à autora, que dele não se desincumbiu,
não tendo, ademais, recorrido dessa decisão - Indevida indenização por danos morais -
Sentença de improcedência mantida - Recurso desprovido, fixados os honorários
advocatícios de 10% do valor da causa (art. 85, § 11, do NCPC), observada a gratuidade.
(TJSP; Apelação Cível 1001903-39.2015.8.26.0451; Relator (a): Mendes Pereira; Órgão
Julgador: 15a Câmara de Direito Privado; Foro de Piracicaba - 1a Vara Cível; Data do
Julgamento: 20/03/2017; Data de Registro: 20/03/2017). (grifos nossos)
Portanto, ausentes a comprovação de falha na prestação de serviço pela
instituição bancária e nexo de causalidade entre a conduta da ré e o dano alegado, de rigor a
manutenção da r. sentença de primeiro grau.
Considera-se prequestionada a matéria constitucional e infraconstitucional,
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando a decisão da questão
posta (EDROMS 18205/SP, Min. Felix Fischer).
Diante do exposto, pelo meu voto, nega-se provimento. Em razão do
trabalho realizado em sede recursal, os honorários de sucumbência devidos pela apelante
são majorados a 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art.
85, §11, do Código de Processo Civil, observada, entretanto, a gratuidade concedida a fl.
66.
JAYME DE OLIVEIRA
Relator