Tribunal: TJSP
Processo: 1003395-97.2019.8.26.0266
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-10
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ITANHAÉM. Desvio de função entre os cargos "Educador de Creche" e "Professor de Creche". Pleito para que o desvio seja proibido e para pagamento das diferenças de vencimentos. Sentença de improcedência. Irresignação das autoras. 1. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Juiz que é o destinatário das provas, e tem o poder dever de indeferir aquelas inúteis ao

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ITANHAÉM. Desvio de função entre os cargos "Educador de Creche" e "Professor de Creche". Pleito para que o desvio seja proibido e para pagamento das diferenças de vencimentos. Sentença de improcedência. Irresignação das autoras. 1. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Juiz que é o destinatário das provas, e tem o poder dever de indeferir aquelas inúteis ao deslinde do feito. Prova testemunhal que não se mostrou necessária para solução da controvérsia. 2. Mérito. Atribuições do cargo de "Educador de Creche" que não pressupõe a presença constante do professor. Inteligência do Decreto Municipal no 2.681/2009. Convergência na finalidade educativa das atividades dos profissionais de educação básica que não é suficiente, por si só, para caracterizar desvio de função. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000113384
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003395-97.2019.8.26.0266, da Comarca de Itanhaém, em que são apelantes
ANDREIA DOS SANTOS VIANA (JUSTIÇA GRATUITA), ANDREZA LIMA
DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), ANGELICA APARECIDA SOARES DE
MOURA (JUSTIÇA GRATUITA), ANNA CAROLINA BASTOS LIMA
(JUSTIÇA GRATUITA) e ANDREIA MONTEIRO DA SILVA (JUSTIÇA
GRATUITA), é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE ITANHAÉM.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO E TERESA
RAMOS MARQUES.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003395-97.2019.8.26.0266 -Voto no 14135
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Apelação Cível no 1003395-97.2019.8.26.0266
Apelantes: Andreia dos Santos Viana, Andreza Lima da Silva, Angelica
Aparecida Soares de Moura, Anna Carolina Bastos Lima e Andreia Monteiro
da Silva
Apelado: Prefeitura Municipal de Itanhaém
Comarca: Itanhaém
Voto no 14135
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE
ITANHAÉM. Desvio de função entre os cargos “Educador
de Creche” e “Professor de Creche”. Pleito para que o
desvio seja proibido e para pagamento das diferenças de
vencimentos. Sentença de improcedência. Irresignação das
autoras. 1. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Juiz que é
o destinatário das provas, e tem o poder dever de indeferir
aquelas inúteis ao deslinde do feito. Prova testemunhal que
não se mostrou necessária para solução da controvérsia. 2.
Mérito. Atribuições do cargo de “Educador de Creche” que
não pressupõe a presença constante do professor.
Inteligência
do
Decreto
Municipal
no
2.681/2009.
Convergência na finalidade educativa das atividades dos
profissionais de educação básica que não é suficiente, por
si só, para caracterizar desvio de função. Sentença mantida.
Recurso não provido.
Trata-se de ação ordinária movida por Andreia dos
Santos Viana e outras em face da Prefeitura Municipal de Itanhaém, por
meio da qual buscam, as autoras, o recebimento de diferenças salariais
decorrentes de desvio de função, em razão do exercício de atribuições
próprias do cargo de “Professor de Creche”.
Liminar indeferida às fls. 340/341.
Contestação às fls. 346/357, seguida de réplica (fls.
623/629).

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Em julgamento antecipado do mérito (art. 355, I, do
CPC), a sentença de fls. 660/666 julgou improcedente a ação,
condenando as autoras ao pagamento das custas processuais e dos
honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, ressalvada
a gratuidade judiciária.
Inconformadas, as autoras interpuseram recurso de
apelação (fls. 672/698), alegando, em síntese: (i) que o julgamento
antecipado do mérito, sem designação de oitiva das testemunhas,
implicou em cerceamento de defesa; (ii) que o desvio de função dos
educadores de creche é comum no Município de Itanhaém, tendo a
categoria conduzido negociações com a Municipalidade; (iii) que as
funções desempenhadas caracterizam desvio de função, assumindo
competência dos professores de creche, sem, no entanto, possuírem
formação para tanto; (iv) que, no período da tarde, ficam sozinhas com
as crianças de 0 a 3 anos, em número superior ao recomendado pelo
Conselho Nacional de Educação; (v) que a função primordial do
educador de creche é de auxiliar o professor em sala de aula, o que não
ocorre no período da tarde, quando ficam sozinhas com as crianças; (vi)
que estudos mostram que a prática de desvio de função é comum nas
cidades brasileiras; (vii) que a jurisprudência já reconheceu o direito
pleiteado nos autos; e (viii) que, reconhecido o desvio de função, fazem
jus às diferenças salarias, nos termos da Súmula 378 do STJ.
Contrarrazões às fls. 701/714.

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É O RELATÓRIO.
O recurso é tempestivo e isento de preparo, já que as
autoras são beneficiárias da justiça gratuita, razão pela qual merece ser
recebido em seus regulares efeitos, na forma dos arts. 1.012 e 1.013, do
CPC.
Extrai-se dos autos que as autoras são servidoras
públicas municipais estatutárias, e foram aprovadas em concurso
público para o cargo de “Educador de Creche”, com carga horária de 35
horas semanais (fls. 26/30).
No entanto, alegam que vêm exercendo as mesmas
funções dos servidores públicos ocupantes do cargo de “Professor de
Creche”, e, por isso, estariam em desvio de função parcial, já que,
durante o período da tarde, ficam sozinhas em sala de aula com as
crianças, que possuem idade de 0 a 3 anos. Alegam, ainda, que a
principal atribuição do cargo é auxiliar o professor, de modo que não
podem assumir a responsabilidade de ficarem sozinhas com as crianças
em sala de aula. Requerem, dessa forma o pagamento das diferenças
remuneratórias, bem como que a Municipalidade seja proibida de seguir
com essa prática.
Em sede de contestação, a Municipalidade aponta que
as atribuições legais do cargo de Educador de Creche são de menor
complexidade e não se limitam a auxiliar o Professor de Creche,
abrangendo cuidados básicos e de higiene e atividades lúdicas. Além

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disso, explica que o trabalho pedagógico realizado pelo professor ocorre
na parte da manhã, sendo que, no período vespertino, não há atividades
de cunho pedagógico, mas apenas o acolhimento das crianças, que é
supervisionado por um Assessor de Orientação Educacional.
Ao desconsiderar o pedido de produção de prova
testemunhal, entendeu o juízo “a quo” que “1) os elementos de
convicção acostados são suficientes ao deslinde da causa e hábeis a
sustentar a linha decisória; 2) quaisquer provas adicionais careceriam
de aptidão para modificar o dispositivo; 3) as próprias alegações de
ambas as partes, ao delimitar os elementos objetivos da lide, fazem
concluir pelo julgamento no estado em que se encontra o processo”.
No mérito, a ação foi julgada improcedente, sob o
fundamento de que “a atribuição de auxiliar o professor de creche
representa apenas uma entre tantas outras acima descritas, ou seja, a
parte autora faz interpretação equivocada da lei acerca da necessidade
de companhia do professor de creche para o exercício de todas suas
atribuições”, sendo que “não há óbice legal para o exercício de suas
atribuições sem a companhia do professor” (fls. 664).
Pois bem.
1. Preliminarmente: do cerceamento de defesa
Em primeiro lugar, afasto a preliminar de nulidade da

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sentença por conta do indeferimento da prova testemunhal.
A instrução probatória tem por escopo formar o
convencimento do juiz, que é seu destinatário, e, portanto, dentro do
princípio da livre admissibilidade das provas, tem competência para
determinar quais delas são necessárias à formação do seu livre
convencimento motivado, dando-lhe suporte suficiente para julgamento
da causa.
Em outras palavras, “sendo o juiz o destinatário da
prova, somente a ele cumpre aferir a necessidade ou não de sua
realização”. (RT 305/121).
Dessa forma, o juiz tem o poder-dever de afastar as
provas que reputar desnecessárias à solução da lide, a fim de cumprir os
princípios processuais da celeridade e da instrumentalidade, cabendo às
partes demonstrar sua pertinência.
No caso dos autos, conforme se demonstrará a seguir,
os elementos já acostados nos autos são suficientes para o julgamento
da causa, de modo que a produção de prova testemunhal mostra-se
inócua.
Nesse sentido já decidiu esta C. Câmara e este E.
Tribunal:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA Município de Juquitiba

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Loteamento irregular Provas inúteis ou protelatórias
Indeferimento Possibilidade Fixação dos pontos
controvertidos

Omissão

Prejuízo

Não
demonstrado

Nulidade

Impossibilidade

Municipalidade
Dever de fiscalizar
Omissão

Legitimidade Passiva Possibilidade Permanência do
dano e proteção a direitos transindividuais

Prescrição Não ocorrência Parcelamento do solo
Requisitos legais Inobservância - Impossibilidade:
O indeferimento de provas inúteis ou protelatórias não
configura cerceamento de defesa. Não impugnada a
decisão no momento oportuno e ausente a prova do
prejuízo, não se declara a nulidade do saneador por
omissão quanto à fixação dos pontos controvertidos.
[...]. (AC 0009900-33.2010.8.26.0268, 10a Câmara de
Direito Público, Rel.a Teresa Ramos Marques, j.
12/08/2019)
RECURSO
DE
APELAÇÃO
EM
AÇÃO
DE
PROCEDIMENTO
COMUM.
MEIO
AMBIENTE.
DERRAMAMENTO DE ÁCIDO GRAXO NA VIA
PÚBLICA. 1. PRELIMINAR. PROCESSO CIVIL.
CERCEAMENTO DE DEFESA. Provas que se
mostraram suficientes ao julgamento da lide, sendo
desnecessária a produção de outras. Prova pericial que
nada acrescentaria à controvérsia e que se mostra
protelatória e inútil. 2. DERRAMAMENTO DE ÁCIDO.
[...]. (AC 1041286-49.2018.8.26.0053, 1a Câmara
Reservada ao Meio Ambiente, Rel. Marcelo Berthe, j.
10/10/2019)
ARGUIÇÃO
DE
NULIDADE.
INEXISTÊNCIA.
CERCEAMENTO
DE
PROVA.
INOCORRÊNCIA.
CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA.
INDEFERIMENTO.
LAUDO
JUDICIAL
NÃO
COMBATIDO
CIENTIFICAMENTE.
PROVA
TÉCNICA
SUFICIENTE
PARA
O
ADEQUADO
DESATE
DA
CONTENDA.
ACIDENTE
DO
TRABALHO.
BENEFÍCIO
ACIDENTÁRIO.
(AC
0013309-39.2010.8.26.0196, 16a Câmara de Direito
Público, Rel. Valdecir José do Nascimento, j.
08/10/2019)

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Confira-se, ainda, acórdão desta Relatoria nos autos
da Apelação no 0009097-32.2012.8.26.0510, j. em 18/02/2019.
Assim, em respeito aos princípios processuais da
celeridade e da instrumentalidade, não há que se falar em nulidade da
sentença por cerceamento de defesa.
2. Do mérito
No mérito, a sentença também não comporta reforma.
A atribuição do cargo de Educador de Creche está
prevista no Anexo Único do Decreto Municipal no 2.681/2009, a saber:
“Auxiliar o professor de creche; orientar a criança nas
suas necessidades fisiológicas e nos cuidados com a
higiene
pessoal
e
coletiva,
auxiliando
o
desenvolvimento de hábitos de higiene e postura
pessoal; prestar primeiros socorros quando necessário;
dinamizar as atividades propostas nas unidades de
educação infantil, visando a educação e construção do
conhecimento das crianças de 0 (zero) a 3 (três) anos
de idade; auxiliar no desenvolvimento de atividades
sócio-recreativas e pedagógicas que favoreçam o
crescimento individual da criança em todas as áreas do
conhecimento; estimular a participação da criança nas
atividades propostas, respeitando a individualidade de
cada uma; manter a organização e a disciplina no
desenvolvimento das atividades; participar de cursos,
atividades e programas de formação profissional,
quando convocado ou convidado; executar outras
atividades correlatas determinadas pelo superior
imediato.” (destacou-se)

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Do que se observa, portanto, que, ao contrário do que
afirmam as apelantes, as atribuições legais dos educadores de creche
não se limitam a auxiliar o professor em sala de aula. Isto é, os
conhecimentos, habilidades e atitudes necessárias ao desempenho do
cargo incluem: a orientação das crianças com relação às necessidades
fisiológicas e à higiene pessoal; prestação de primeiros-socorros, se
necessário; auxílio no desenvolvimento de atividades sócio-recreativas
e pedagógicas; estímulo para que as crianças participem das propostas
pedagógicas, bem como auxílio para garantir sua dinamização; etc..
Note que as apelantes não afirmam que são
responsáveis pela elaboração das propostas e atividades pedagógicas,
estas sim de responsabilidade dos professores, nos termos do art. 13 da
Lei Federal no 9.394/1996, que estabelece as diretrizes e bases da
educação nacional. In verbis:
Art. 13. Os docentes incumbir-se-ão de:
I - participar da elaboração da proposta pedagógica do
estabelecimento de ensino;
II - elaborar e cumprir plano de trabalho, segundo a
proposta pedagógica do estabelecimento de ensino;
III - zelar pela aprendizagem dos alunos;
IV - estabelecer estratégias de recuperação para os
alunos de menor rendimento;
V - ministrar os dias letivos e horas-aula estabelecidos,
além
de
participar
integralmente
dos
períodos
dedicados ao planejamento, à avaliação e ao
desenvolvimento profissional;
VI - colaborar com as atividades de articulação da
escola com as famílias e a comunidade.
Dessa forma, embora as apelantes afirmem que

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costumam conduzir atividades educativas e recreativas, o que
caracterizaria desvio de função por se tratar de atividade pedagógica, é
certo que a execução das atividades e não se confunde com o seu
planejamento e elaboração.
E, dos documentos juntados em sede de réplica (fls.
642/657), é possível concluir que as educadoras de creche não são
responsáveis pela elaboração das propostas pedagógicas, mas sim pela
sua aplicação em sala de aula, o que, mesmo sem a presença contínua
do professor, não implica necessariamente em desvio de função.
Portanto, conforme pontuado na sentença, não é
possível extrair, do texto legal, a interpretação de que é necessária a
presença de um professor para o exercício de todas as atribuições legais
do cargo de Educador de Creche.
E, considerando que as apelantes fundamentam seu
pedido no fato de permaneceram sozinhas em sala de aula, o que
caracterizaria, por si só, desvio de função, é certo que a conclusão
contrária a que chegou o juízo “a quo” de fato não demandava
produção de prova testemunhal.
Assim já decidiu esta C. Câmara este E. Tribunal:
SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL.
Paraguaçu
Paulista. Auxiliar de serviços diversos. Desvio de
função. Reenquadramento para o cargo de Professor de
Educação Básica. Inadmissibilidade. Investidura que

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depende de prévia aprovação em concurso público. Art.
37, II, da Constituição Federal. Pretensão ao
pagamento
de
indenização,
correspondente
às
diferenças entre os vencimentos. Desempenho de
tarefas mais simples pelos Auxiliares, em colaboração
de trabalho, que não implica assunção das mesmas
atribuições do cargo Professor, mais complexas.
Inexistência de desvio de função. Sentença de
procedência parcial. Recurso da autora improvido.
Recurso da Municipalidade provido para julgar
improcedente a ação. (AC 1001988-93.2016.8.26.0417,
10a Câmara de Direito Público, Rel. Antonio Carlos
Villen, j. 11/06/2018)
Servidor municipal de Lins Diferenças de vencimentos
por desvio de função, entre os cargos de "Atendente de
Atividades Infantis" e de "Professor de Educação
Básica I"
Sentença de improcedência da ação -
Desprovimento do recurso para manter a r. sentença
recorrida, também por seus próprios e jurídicos
fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento
Interno desta Corte. (AC 1004656-65.2015.8.26.0322,
4a Câmara de Direito Público, Rel. Osvaldo Magalhães,
j. 23/09/2019)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE VALINHOS.
DESVIO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. Auxiliar de
Desenvolvimento Infantil e Professor. Preliminar.
Prescrição do fundo de direito. Inocorrência. Relação
de trato sucessivo. Súmula 85 do STJ. Mérito. A
convergência na finalidade educativa das atividades
dos profissionais de educação básica não é suficiente,
por si só, para apontar a identidade de atribuições.
Inexistência de prova no sentido de que a servidora
tenha efetivamente laborado em função alheia daquela
para a qual fora contratada. Reconhecimento do pedido
que implicaria ofensa às Súmulas Vinculantes no 37 e
43, do STF. Poder Judiciário que não pode aumentar
vencimentos sob fundamento de isonomia. Desvio de
função não comprovado. Sentença de improcedência do
pedido
mantida.
Recurso
não
provido.
(AC
0006626-40.2014.8.26.0650, 13a Câmara de Direito

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Público, Rel. Djalma Lofrano Filho, j. 22/03/2017)
De rigor, portanto, a manutenção da r. sentença.
E, considerando o resultado deste julgamento, as
apelantes devem arcar com os honorários recursais em favor da apelada,
estes fixados em 1% sobre o valor atualizado da causa, os quais serão
acrescidos aos honorários fixados pelo juízo “a quo”, nos termos do art.
85, §11, do CPC, observado, porém, o benefício da gratuidade
judiciária.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso de apelação.
MARCELO SEMER
Relator