Tribunal: TJSP
Processo: 1045223-33.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ferreira Rodrigues
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Questionamento de validade do critério adotado na decisão normativa n. 01, de 25 de abril de 2001, da Coordenadoria de Administração Tributária (CAT), publicada no DOE de 27/04/2001, na parte que restringe o crédito de ICMS em relação aos impostos pagos na aquisição de insumos. Alegação de ofensa ao princípio da moralidade e da não-cumulatividade do imposto (art. 155, II, §

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Questionamento de validade do critério adotado na decisão normativa n. 01, de 25 de abril de 2001, da Coordenadoria de Administração Tributária (CAT), publicada no DOE de 27/04/2001, na parte que restringe o crédito de ICMS em relação aos impostos pagos na aquisição de insumos. Alegação de ofensa ao princípio da moralidade e da não-cumulatividade do imposto (art. 155, II, § 2o, I, da Constituição Federal). Inadequação da via eleita. Reconhecimento. Superior Tribunal de Justiça que já consolidou entendimento no sentido de que "é incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese" Aliás, é o que já havia sido decidido, de forma específica, no REsp no 1.119.872/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 20/10/2010, submetido ao regime dos recursos repetitivos. Processo extinto. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000570280
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1045223-33.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SINDICATO
DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES DE CARGAS E LOGISTICA DE PRESIDENTE
PRUDENTE E REGIÃO, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso desprovido V.U", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERREIRA
RODRIGUES (Presidente), RICARDO FEITOSA E OSVALDO MAGALHÃES.
São Paulo, 6 de julho de 2020
FERREIRA RODRIGUES
PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1045223-33.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 2/6
Voto no 34.952
Apelação no 1045223-33.2019.8.26.0053
Apelante: Sindicato das Empresas de Transportes de Cargas e Logística de Presidente
Prudente e Região
Apelado: Subsecretário da Receita da Secretaria e Planejamento do Estado de São Paulo
MANDADO DE SEGURANÇA. Questionamento de validade do
critério adotado na decisão normativa n. 01, de 25 de abril de
2001, da Coordenadoria de Administração Tributária (CAT),
publicada no DOE de 27/04/2001, na parte que restringe o crédito
de ICMS em relação aos impostos pagos na aquisição de insumos.
Alegação de ofensa ao princípio da moralidade e da não-
cumulatividade do imposto (art. 155, II, § 2o, I, da Constituição
Federal). Inadequação da via eleita. Reconhecimento. Superior
Tribunal de Justiça que já consolidou entendimento no sentido de
que "é incabível mandado de segurança que tem como pedido
autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se
caracterizar mandado de segurança contra lei em tese"1 Aliás, é o
que já havia sido decidido, de forma específica, no REsp no
1.119.872/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de
20/10/2010, submetido ao regime dos recursos repetitivos.
Processo extinto. Recurso desprovido.
O SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES DE
CARGAS E LOGÍSTICA DE PRESIDENTE PRUDENTE E REGIÃO impetrou o
presente mandado de segurança contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA
SECRETARIA DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO ESTADO DE SÃO PAULO,
alegando, em resumo: a) que seus filiados operam com transporte rodoviário de cargas,
logística, armazenagem e integração multimodal e, nessa condição, estão submetidos ao
recolhimento de ICMS, mas, diante do princípio constitucional da não-cumulatividade
do imposto (CF, art. 155, II, § 2o, I), têm direito ao aproveitamento de créditos de ICMS
das operações anteriores, inclusive aqueles pagos na aquisição de insumos,
indispensáveis ao desenvolvimento de suas atividades, como energia elétrica, internet e
telefonia fixa/móvel, combustível, autopeças, pneus e câmaras de ar, uniformes,
equipamentos de proteção individual, materiais necessários para o transporte,
material de limpeza e tarifas de pedágio; b) que o direito de crédito do ICMS, em
situações dessa natureza, também está previsto na legislação paulista e no artigo 201 da Lei
Complementar Federal n. 87/96; c) que, apesar disso, a autoridade impetrada tem negado
esse direito, em relação aos referidos insumos, por conferir interpretação equivocada ao
artigo 33, inciso I, da Lei Complementar Federal n. 87/96, e por distorcer o conceito do
que seria insumo; d) que o ato impugnado seria ilegal, mesmo que encontrasse amparo no
artigo 33 da Lei Complementar Federal n. 87/96, pois tal implicaria em violação do
princípio da moralidade administrativa, e do princípio da não cumulatividade do ICMS;
daí porque pede a concessão da segurança para reconhecimento do direito de seus
filiados, no que diz respeito aos créditos de ICMS dos impostos pagos em operações
anteriores na aquisição dos insumos acima mencionados.
1 RMS 31.412/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/2/2016, DJe 29/2/2016.

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Apelação Cível no 1045223-33.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 3/6
Denegada a segurança (fls. 273/277), apela a impetrante, com as
considerações de fls. 281/314, postulando a reforma do julgado.
Contrarrazões a fls. 319/339.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Não há dúvida de que os serviços prestados pelos filiados da
impetrante (no ramo de transporte de cargas) estão sujeitos ao recolhimento de ICMS (LC
87/96, art. 2o, II), e de que, em razão da não cumulatividade do imposto (CF, art. 155, II,
§ 2o, I), tais contribuintes tem direito ao crédito de ICMS das operações anteriores,
inclusive aqueles pagos na aquisição de insumos quando indispensáveis ao
desenvolvimento de suas atividades (LC 87/96, art. 19).
A controvérsia, na verdade, se restringe ao conceito de insumo
para diferenciá-lo dos itens de consumo (sujeitos a disciplina diversa). Porque enquanto a
aquisição de insumos (assim considerados aqueles utilizados na cadeia produtiva)
autoriza a imediata compensação de ICMS, os itens de consumo dependem da liberação
da restrição temporal contida no artigo 33, inciso I, da Lei Complementar Federal no
87/1996, em relação ao exercício do direito previsto no artigo 20 (da mesma lei):
Art. 20. Para compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao
sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em
operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica,
no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao
ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal ou de comunicação.
..............
Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:
I somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou
consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o de janeiro de
2033 (Redação dada pela Lei Complementar n. 171, de 2019).
No caso, essa diferenciação (entre insumos e itens de consumo)
foi definida pelo Coordenador de Administração Tributária, por meio da decisão normativa
(CAT) n. 01, de 25/04/2001, publicada no Diário Oficial de 27/04/2001.
Embora a petição inicial evite indicar tal decisão (CAT 01/2001)
como objeto da impugnação, é possível compreender que, na verdade, é esse
(especificamente) o ato normativo que tem orientado a conduta dos agentes fiscais em
questões dessa natureza.
Assim, o que o impetrante pretende, na prática, é obstar - de
forma genérica - a aplicação daquela decisão do ano de 2001, para que seus filiados

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possam escriturar créditos de ICMS pagos na aquisição de insumos não identificados na
referida decisão normativa (no 01/2001), da Coordenadoria de Administração Tributária
(CAT), sem sofrer qualquer penalidade.
Disso decorre a inviabilidade do mandado de segurança, não
só pelo transcurso do prazo decadencial previsto no artigo 23 da Lei no 12.016, de 07 de
agosto de 2009, mas também pelo reconhecimento de carência da ação, por falta de
interesse processual, já que eventual nulidade do critério normativo adotado não poderia
ser decidida pela via mandamental, mesmo que se alegue vício de inconstitucionalidade.
É que o Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento
no sentido de que "é incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a
declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra
lei em tese" (RMS 31.412/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em
23/2/2016, DJe 29/2/2016).
Aliás, é o que já havia sido decidido, de forma específica, no
REsp no 1.119.872/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 20/10/2010, submetido ao
regime do art. 543-C do Código de Processo Civil/1973:
“No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em
tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a
possibilidade
de
mandado
de
segurança
invocar
a
inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não
admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela
própria, pedido autônomo...”.

Ademais, tendo em vista que a decisão normativa (CAT) n.
01/2001 é dotada de ampla generalidade e abstração, possuindo conteúdo tipicamente
normativo, sua validade não pode ser impugnada por meio de mandado de segurança “em
face do óbice da Súmula 266/STF” (RMS 44.529/TO, Rel. Ministro Sérgio Kukina,
Primeira Turma, julgado em 19/04/2016, DJe 12/05/2016).
Não custa lembrar, sob esse aspecto, que “Mandado de Segurança
contra lei em tese é todo aquele que tenha por objeto ato normativo abstratamente considerado”
(AgInt no AREsp no 963.188/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 22/11/2016) ou,
conforme já se manifestou a Suprema Corte, "quando a impetração nada indica, em
concreto, como representativo de ameaça de lesão à esfera jurídica do impetrante" (RE
99.416/SP, Primeira Turma, Min. Rafael Mayer, Dj de 22/04/1983).
No mesmo sentido: MS 15.407/DF, Rel. Ministro Castro Meira,
Primeira Seção, DJe 31.5.2013; AgRg no RMS 36.971/MS, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012.
É o que também já decidiu o Órgão Especial deste E. Tribunal
de Justiça no Mandado de Segurança no 0020246-27.2017.8.26.0000, de minha relatoria,
julgado em 25 de outubro de 2017:

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Apelação Cível no 1045223-33.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 5/6
“MANDADO DE SEGURANÇA. Impetração contra ato do
Governador do Estado de São Paulo, que editou o Decreto no
62.401/2016 e introduziu alterações no RICMS para o fim de revogar
a isenção que havia sido concedida ao setor de carnes em 2009.
Alegação de inconstitucionalidade por suposta ofensa às disposições
do artigo 150, § 6o, c.c. artigo 155, § 2o, inciso XII, alínea “g”, da
Constituição Federal. Inadequação da via eleita. Reconhecimento. O
Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento no sentido
de que "é incabível mandado de segurança que tem como pedido
autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se
caracterizar mandado de segurança contra lei em tese" (RMS
31.412/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em
23/2/2016, DJe 29/2/2016). Aliás, é o que já havia sido decidido, de
forma específica, no REsp no 1.119.872/RJ, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, DJe de 20/10/2010, submetido ao regime do art. 543-C
do Código de Processo Civil/1973. Ademais, como o aludido
Decreto, no caso, é dotado de ampla generalidade e abstração,
possuindo conteúdo tipicamente normativo, sua validade não poderia
(também por esse motivo) ser impugnada por meio de mandado de
segurança “em face do óbice da Súmula 266/STF” (RMS 44.529/TO,
Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em
19/04/2016, DJe 12/05/2016). Processo extinto, nos termos do artigo
485, inciso VI, do Código de Processo Civil, denegando-se a
segurança”
(Mandado
de
Segurança
no
0020246-27.2017.8.26.0000, Rel. Des. Ferreira Rodrigues, j.
25/10/2017).
E ainda:
“Mandado de segurança coletivo preventivo. ICMS. Impetrante que
objetiva a concessão da ordem para que as autoridades apontadas
como coatoras se abstenham de autuar, com base no Comunicado
CAT 36/2004, os seus associados, no sentido de violar ou restringir o
direito de aproveitamento integral do crédito de ICMS nas aquisições
de insumos provenientes dos fornecedores da Zona. Franca de
Manaus.
Impossibilidade.
Descabimento
da
impetração
de
mandamus contra ato normativo em tese. Aplicabilidade da Súmula
no 266 do STF. Hipótese em que a impetrante busca a concessão de
ordem com caráter normativo, o que não se admite. Ordem denegada
na 1a Instância. Sentença mantida. Recurso improvido” (Apelação
Cível no 1010514-45.2014.8.26.0053, Rel. Des. Leme de
Campos, j. 23/02/2015).
“MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Pleito voltado à obtenção
autorização para realizar a circulação de mercadorias dadas em
bonificação sem inclusão de seu valor na base de cálculo do ICMS,
sob o fundamento de recear sofrer eventual autuação de multa, tendo
em vista o contido na Decisão Normativa CAT no 04, de 30 de
novembro de 2000. Ato administrativo concreto que caracteriza lesão
ou ameaça de direito. Inexistência. Lei em tese. Caracterização.
Sentença que julgou o processo extinto, sem resolução do mérito, nos

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Apelação Cível no 1045223-33.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 6/6
termos do art. 267, inciso VI, do CPC, mantida. Recurso não
provido.” (Apelação Cível no 0255052-51.2010.8.26.0000, 4a
Câmara Extraordinária de Direito Público, Rel. Des. Paulo
Galizia, j. 03/11/2014)
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
FERREIRA RODRIGUES
Relator