Tribunal: TJSP
Processo: 0003722-90.2010.8.26.0584
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Fernão Borba Franco
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
r Municipal n. 960/2005 e das leis n. 913/2003 e n. 864/2001 de Santa Maria da Serra em razão de violação aos artigos 51, IV, e 52, XIII, da Constituição Federal. Ato de improbidade administrativa que exige conhecimento prévio da ilegalidade da conduta. Notificação que é anterior à maioria das nomeações. Falta de comprovação de atos ímprobos dos réus, em seguida à notificação da decisão do TCE.
Recurso do MP improvido e recurso do réu provido.

(TJSP; Apelação Cível 0003722-90.2010.8.26.0584; Relator (a): Fernão Borba Franco; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro de São Pedro - Juizado Itinerante de São Pedro; Data do Julgamento: 23/11/2020; Data de Registro: 03/12/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Improbidade Administrativa

Relator(a):

Fernão Borba Franco

Comarca:

São Pedro

Órgão julgador:

7a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

23/11/2020

Data de publicação:

03/12/2020

Ementa:
Apelações. Improbidade administrativa. Retomada de julgamento após declaração de inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial no incidente n. 0038956-27.2019.8.26.0000 declarando a inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal n. 960/2005 e das leis n. 913/2003 e n. 864/2001 de Santa Maria da Serra em razão de violação aos artigos 51, IV, e 52, XIII, da Constituição Federal. Ato

Ementa:
Apelações. Improbidade administrativa. Retomada de julgamento após declaração de inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial no incidente n. 0038956-27.2019.8.26.0000 declarando a inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal n. 960/2005 e das leis n. 913/2003 e n. 864/2001 de Santa Maria da Serra em razão de violação aos artigos 51, IV, e 52, XIII, da Constituição Federal. Ato de improbidade administrativa que exige conhecimento prévio da ilegalidade da conduta. Notificação que é anterior à maioria das nomeações. Falta de comprovação de atos ímprobos dos réus, em seguida à notificação da decisão do TCE.
Recurso do MP improvido e recurso do réu provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000991978
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0003722-90.2010.8.26.0584, da Comarca de São Pedro, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados/apelantes
CARLOS MAGNO DELLA COLETTA e CÂMARA MUNICIPAL DE SANTA
MARIA DA SERRA, Apelados LUIZ ANTONIO TEIXEIRA, FELÍCIO MANCINI
NETO (E OUTROS(AS)), FERNANDA BATISTELA GIUSTI, MARCELO
LEVORATO
MACEDO,
ANGÉLICA
PAULINO
DOS
SANTOS
(E
OUTROS(AS)) e KELY FERNANDA LEVORATO.
ACORDAM, em Órgão Julgador Não informado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
do Ministério Público e deram provimento ao recurso do réu Carlos Magno V.U.
Sustentou oralmente o Dr. Leonardo Heub Festa.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente) E MOACIR PERES.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
FERNÃO BORBA FRANCO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0003722-90.2010.8.26.0584 -Voto no
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Voto n.o 7916
Apelação Cível no: 0003722-90.2010.8.26.0584
Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelados: Luiz Antonio Teixeira, Felício Mancini Neto, Fernanda Batistela Giusti,
Marcelo Levorato Macedo, Angélica Paulino dos Santos e Kely Fernanda Levorato
Apdos/Aptes: Carlos Magno Della Coletta e Câmara Municipal de Santa Maria da
Serra
Comarca: São Pedro
Juiz: Luis Carlos Maeyama Martins
Apelações. Improbidade administrativa. Retomada de
julgamento após declaração de inconstitucionalidade
reconhecida pelo Órgão Especial no incidente n.
0038956-27.2019.8.26.0000
declarando
a
inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal n.
960/2005 e das leis n. 913/2003 e n. 864/2001 de Santa
Maria da Serra em razão de violação aos artigos 51, IV, e
52, XIII, da Constituição Federal. Ato de improbidade
administrativa
que
exige
conhecimento
prévio
da
ilegalidade da conduta. Notificação que é anterior à maioria
das nomeações. Falta de comprovação de atos ímprobos
dos réus, em seguida à notificação da decisão do TCE.
Recurso do MP improvido e recurso do réu provido.
Trata-se
de
apelações
em
ação
de
improbidade
administrativa ajuizada pelo Ministério Público objetivando a aplicação das
penalidades da Lei 8.429/92 às oito pessoas envolvidas no preenchimento de cargos
em comissão que, por sua natureza fática, deveriam ter sido providos por meio de
concurso público. O fato foi apurado por meio de Inquérito Civil juntado aos autos.
Aos réus Carlos Magno Della Coletta, Felício Mancini Neto,
Fernanda Batistela Giusti e Marcelo Levorato Macedo, por serem componentes da
Mesa Diretora da Câmara Municipal de Santa Maria da Serra e competentes para as
nomeações apontadas como inconstitucionais, o MP pediu a condenação ao
ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão de direitos
políticos, pagamento de multa em 100 vezes o valor da remuneração percebida e

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proibição de contratação com o Poder Público por 3 anos.
Aos réus Luiz Antonio Teixeira, Angélica Paulino dos
Santos e Kely Fernanda Levorato, por serem os nomeados e ocupantes dos cargos
apontados como inconstitucionais, o MP pediu a condenação ao ressarcimento
integral do dano (consistente no vencimento por eles percebidos), perda da função
pública, suspensão de direitos políticos, pagamento de multa em 100 vezes o valor
da remuneração percebida e proibição de contratação com o Poder Público por 3
anos.
À ré Câmara Municipal de Santa Maria da Serra, o MP pediu
a condenação em obrigações de fazer sob multa diária de R$ 10.000,00, consistente
na realização de concurso público para os cargos referidos, com a exclusão de
qualquer agente público que não tenha sido nomeado através de concurso.
Por fim, pede a declaração judicial da inconstitucionalidade
e nulidade das portarias de nomeação, bem como da Lei Complementar Municipal
960/05 que criou os referidos cargos em comissão, por descompasso com o artigo
37, incisos II e V da Constituição Federal.
A r. sentença julgou o pedido parcialmente procedente,
declarando a nulidade das portarias de nomeação e condenando apenas o réu Carlos
Magno Della Colleta às penas de multa de 10 vezes o seu último salário, perda da
função pública, suspensão de direitos políticos e proibição de contratar com o poder
público, por três anos.
Recorre o Ministério Público pugnando pela condenação de
todos os réus, bem como o aumento da pena atribuída.
Recorre o Réu Carlos Magno Della Colleta aduzindo que as
nomeações foram efetivadas dentro dos ditames legais à época, em 2009, e que só
veio a ser informado da irregularidade em junho de 2010 com a publicação do
acórdão do Tribunal de Contas que reconheceu a irregularidade das contratações.
Contrarrazões regularmente apresentadas.
Parecer da PGJ de fls. 714 a 722.
Proferido o acórdão de fls. 748/752 que negou provimento
ao recurso do MP e deu parcial provimento ao recurso do réu Carlos Magno,

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sobreveio decisão do c. Órgão Especial cassando a decisão (fl. 1.241) e
determinando o encaminhamento dos autos para conhecimento da questão
constitucional.
O julgamento do recursos foi suspenso (fls. 1.247/1.251)
para solução da questão de constitucionalidade.
Instaurado incidente de declaração de inconstitucionalidade
n. 0038956-27.2019.8.26.0000, foi prolatado o acórdão de fls. 1.277/1.318
declarando a inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal n. 960/2005 e
das leis n. 913/2003 e n. 864/2001 de Santa Maria da Serra em razão de violação
aos artigos 51, IV e 52, XIII da Constituição Federal.
Vistos da PGJ (fl. 1.319).
Confirmada a questão constitucional, retornaram os autos
para dar-se a continuidade do julgamento suspenso em 13.06.2019 (fl. 1.246).
É o relatório.
A respeitável sentença deve ser mantida, por seus
fundamentos, exceto no tocante ao valor da multa a que condenado o apelante
Carlos Magno.
Afasto as preliminares de ilegitimidade ativa e falta de
interesse de agir por parte do MP. A competência deferida ao MP pelo artigo 129,
III, da Constituição Federal, abrange a questão posta em tese nos autos, visto que se
trata de uso de dinheiro público para pagamento de servidores empossados em
desacordo com o ordenamento jurídico. A ameaça ao patrimônio público, no caso, é
patente. Não é, ademais, a hipótese de ajuizamento de ação civil pública em defesa
do patrimônio estatal, mas coisa bem diversa, qual seja o ajuizamento de ação de
improbidade administrativa, decorrente da legitimação outorgada pela Lei 8429/92
(LIA).
Também não prospera a alegação de que os cargos poderiam
ser de livre nomeação, uma vez que, embora tenham nomes que pareçam indicar
função de assessoramento, a isto efetivamente não se prestavam. Não há, na
descrição das atribuições, qualquer excepcionalidade que indique serem cargos de
confiança, mas são cargos simplesmente técnico-burocráticos.

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Ademais, os cargos e as leis complementares referidas já
foram declaradas inconstitucionais pelo c. Órgão Especial no bojo do incidente n.
0038956-27.2019.8.26.0000, fls. 1.277/1.318.
Não assiste razão ao Apelante Carlos Magno Della Colleta
quanto à ausência de dolo do agente para fins de caracterização de ato de
improbidade administrativa. O Parquet sustenta na sua inicial que o Apelante Carlos
Magno Della Colleta foi regularmente notificado para regularizar as contratações,
mas mesmo assim, nomeou os Apelados Luiz, Angélica e Kely.
Entretanto, não há nos autos prova do momento em que essa
notificação foi expedida ou recebida pelo Apelante Carlos Magno Della Colleta. O
único dado apresentado na inicial é o relatório de irregularidade no quadro de
pessoal, indicado às fls. 50, sem data. Em sua apelação, entretanto, o Apelante
Carlos Magno Della Colleta alega ter sido notificado apenas quando da publicação
do acórdão julgador das contas, ocorrido em junho de 2010.
Verifico, também, que o documento produzido pelo
Apelante Carlos Magno Della Colleta a fls. 633 indica o publique-se datado de 26 de
maio de 2010, que coincide com a data alegada de conhecimento do ato (junho de
2010) como alega a parte.
A seu turno, duas portarias de nomeação são de 02 de janeiro
de 2009 (fls. 73 a 75), mas há uma de 01 de julho de 2010 (fls. 77), referente a Kely
Fernanda Levorato. Ainda que não tenha restado comprovado exatamente o dia da
notificação do Réu Carlos Magno, sabe-se que esta ocorreu em algum dia de junho
de 2010 (como por ele confessado), de forma que a portaria de 01 de julho de 2010
foi assinada quando já ciente da sua irregularidade.
De qualquer forma, a servidora Kely percebeu salário nos
meses de julho e agosto de 2010, comprovando a situação irregular (fls. 88).
A caracterização do dolo específico para fins de improbidade
administrativa exige conhecimento da ilegalidade por parte do agente público. Se o
conhecimento da ilegalidade veio à tona em junho de 2010, e um dos atos apontados
como de improbidade administrativa é de julho de 2010, deve em princípio
permanecer a punição atribuída.

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No entanto, não há suficiente prova de dolo, pelo Prefeito,
para manter a condenação em relação a ele, ante o que foi acima exposto. Não se
sabe exatamente a data em que o requerido efetivamente praticou o ato de nomeação
de Kely; como o ato é complexo, quando praticou os atos poderia ainda não ter
conhecimento do julgado do TCE. Para a condenação por ato de improbidade, com
as graves consequências daí decorrentes, é indispensável que o dolo esteja
demonstrado suficientemente, o que, ante o exposto, não ocorre. De rigor, portanto,
em seguida a exame mais profundo da causa, também determinar a improcedência
em relação a ele.
Quanto ao pedido de condenação dos demais réus, acolho os
fundamentos da sentença para afastar sua responsabilidade, acrescentando que não
há qualquer notícia de que tenham eles sido comunicados (ou em qual data) para o
cumprimento da decisão do TCE, de maneira que não se pode ter que agiram com
dolo ou culpa grave.
Também não cabe devolução dos valores pagos, visto que
nos autos não há indícios de que o serviço não foi prestado. Ainda que maculada a
posse por inconstitucionalidade, as funções foram preenchidas e desempenhadas,
descabendo o dever de devolução dos valores sob pena de enriquecimento ilícito da
Fazenda Pública.
APELAÇÃO

IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA

LEI
MUNICIPAL

CRIAÇÃO DE CARGOS COMISSIONADOS

Pretensão do autor de reconhecer a ilegalidade das
Portarias de nomeação dos servidores para o
exercício do cargo em comissão de "Chefes de
Seção", bem como obter a condenação do requerido,
ex-prefeito municipal, à suspensão dos seus direitos
políticos e ao ressarcimento dos prejuízos ao erário
Possibilidade apenas quanto à anulação do diploma
normativo e exoneração dos servidores Os cargos
de "Chefes de Seção" criados pelas Leis Municipais

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7
no
11.261/1997,
12.873/2001,
12.895/2001
e
13.486/2004 não possuem atribuições que exijam
necessidade de vínculo especial de confiança e
lealdade, a justificar a criação de cargo em comissão
Funções meramente técnicas, burocráticas e
rotineiras, típicas de cargo de provimento por
concurso, a ser preenchida por servidores efetivos
Infringência do art. 37, II e V, da CF Violação aos
princípios
da
igualdade,
moralidade
e
impessoalidade, sendo de rigor a exoneração dos
cargos em comissão
Precedentes do STF

Devolução de valores Impossibilidade Ausência
de comprovação de prejuízo, já que, pelo que consta
dos autos, os servidores irregularmente contratados
prestaram os serviços
Sentença de parcial
procedência mantida. Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 0006479-19.2007.8.26.0566;
Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador:
4a Câmara de Direito Público; Foro de São Carlos -
Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
03/02/2020; Data de Registro: 18/02/2020)
Pelo exposto, por meu voto, nego provimento ao recurso do
autor e dou provimento ao recurso do réu Carlos Magno. Não houve condenação em
honorários e nem pedido específico a seu respeito.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de oposição de
embargos declaratórios, o processamento e o julgamento se realizarão por meio
virtual.
FERNÃO BORBA FRANCO
RELATOR