Tribunal: TJSP
Processo: 0000163-49.2018.8.26.0551
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Defesa pede a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer o estabelecimento da pena-base no mínimo, o reconhecimento da minorante prevista no §4o do artigo 33, da Lei 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços), e o abrandamento do regime inicial. Sem razão. Materialidade e autoria devidamente comprovadas.

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Defesa pede a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer o estabelecimento da pena-base no mínimo, o reconhecimento da minorante prevista no §4o do artigo 33, da Lei 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços), e o abrandamento do regime inicial. Sem razão. Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Conjunto probatório robusto para o delito imputado ao réu na denúncia. Finalidade de mercancia caracterizada. Idoneidade dos depoimentos prestados em contraditório por policiais militares. Igual valor probante de qualquer outro testemunho. Dosimetria não merece reparo. Pena-base estabelecida acima do mínimo, de acordo com os artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei de drogas. Réu reincidente. O acusado não faz jus ao redutor, pois se dedica ao comércio espúrio. Regime fechado fixado com base em circunstâncias concretas, em atenção ao disposto nas Súmulas no 718 e no 719 do STF e na Súmula no 440 do STJ. Impossível a concessão de benefícios. Sentença mantida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000564737
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000163-49.2018.8.26.0551, da Comarca de Limeira, em que é apelante LEONARDO
BATISTA DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000163-49.2018.8.26.0551 -Voto no 11.306
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APELAÇÃO No 0000163-49.2018.8.26.0551
Apelante: LEONARDO BATISTA DE SOUZA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Limeira
Magistrado: Dr. Wander Benassi Júnior
Voto no: 11.306
APELAÇÃO
CRIMINAL.
Tráfico
de
drogas.
Sentença
condenatória. Defesa pede a absolvição por insuficiência de
provas. Subsidiariamente, requer o estabelecimento da pena-base
no mínimo, o reconhecimento da minorante prevista no §4o do
artigo 33, da Lei 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços),
e o abrandamento do regime inicial. Sem razão. Materialidade e
autoria devidamente comprovadas. Conjunto probatório robusto
para o delito imputado ao réu na denúncia. Finalidade de
mercancia caracterizada. Idoneidade dos depoimentos prestados
em contraditório por policiais militares. Igual valor probante de
qualquer outro testemunho. Dosimetria não merece reparo. Pena-
base estabelecida acima do mínimo, de acordo com os artigos 59
do Código Penal e 42 da Lei de drogas. Réu reincidente. O
acusado não faz jus ao redutor, pois se dedica ao comércio espúrio.
Regime fechado fixado com base em circunstâncias concretas, em
atenção ao disposto nas Súmulas no 718 e no 719 do STF e na
Súmula no 440 do STJ. Impossível a concessão de benefícios.
Sentença mantida. Recurso improvido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela Douta
Defesa de LEONARDO BATISTA DE SOUZA em face da r. sentença, cujo
relatório acolho, publicada em 19 de dezembro de 2019, na qual o Juízo da 2a
Vara Criminal da Comarca de Limeira condenou-o às penas de 07 (sete) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e 700 (setecentos) dias-multa, no piso, por
incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, negando-lhe o apelo em liberdade
(fls. 182/189).
A Defesa do acusado pede a absolvição por insuficiência de
provas. Subsidiariamente, requer o estabelecimento da pena-base no mínimo, o
reconhecimento da minorante prevista no §4o do artigo 33, da Lei 11.343/06, na
fração máxima de 2/3 (dois terços), e o abrandamento do regime inicial
(fls. 230/242).

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As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na qual as
alegações defensivas foram rebatidas (fls. 246/249).
Regularmente processado o recurso, pelo seu improvimento
é o parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça (fls. 305/310), vindo os autos
conclusos em 11 de junho de 2020.
É o relatório, passo a decidir.
A r. sentença bem analisou a prova, não merecendo
reparos.
Segundo narra a denúncia, no dia 27 de abril de 2018, por
volta das 10h30min, na Rua Vereador Osvaldo Ferreira dos Santos, Jardim do
Lago, na cidade e comarca de Limeira, LEONARDO BATISTA DE SOUZA trazia
consigo, para fins de tráfico, 46 porções de maconha, pesando no total
aproximadamente 84,5 g; bem como tinha em depósito, para fins de tráfico, 01
porção de maconha, pesando no 374,2 g e 04 porções de cocaína, pesando no
total aproximadamente 1,8 g, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Segundo se apurou, o acusado encontrava-se em via
pública com entorpecente, para fins de tráfico.
Na data dos fatos, policiais militares receberam informações
de que LEONARDO estaria praticando tráfico de drogas no local dos fatos e para
lá se deslocaram.
O réu foi encontrado e revistado, sendo localizadas com ele
46 porções de maconha.
Indagado, LEONARDO admitiu que a droga se destinava à
venda e informou onde era a sua residência. Em buscas na casa do acusado
foram encontrados, no quarto dele, meio tijolo de maconha e uma balança de
precisão, enrolados em uma blusa. Em uma gaveta da cômoda foram localizados
04 flaconetes contendo cocaína.

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LEONARDO foi preso em flagrante delito e encaminhado ao
distrito policial.
Após a regular instrução do feito, o apelante foi condenado
pelo crime de tráfico de entorpecentes, nos termos da denúncia.
Daí sua irresignação.
Sem razão, contudo.
A materialidade foi devidamente comprovada pelo auto de
prisão em flagrante (fls. 06), auto de exibição e apreensão (fls.26), laudos de
exame químico-toxicológicos (fls. 34/36 e 174/176), bem como pelas demais
provas dos autos.
A autoria, por sua vez, é certa.
As testemunhas e policiais militares Fabio Canela e Fábio
Alexandre da Silva narraram os fatos de maneira uníssona, de acordo com a
denúncia (fls. 05, 06 e mídia).
LEONARDO BATISTA DE SOUZA, em ambas as fases da
instrução, negou a prática delitiva. Informou que estava levando sua filha à
escola, por volta das 07h da manhã, e foi abordado por policiais. Disse aos
policiais que estava trabalhando e passou o endereço de sua casa, mas que
chegando em frente a ela, eles decidiram ir em outra casa, na outra rua. Disse
que desta casa os policiais saíram sem nada, e depois foram para sua casa,
onde o proprietário, que estava no local, franqueou-lhes a entrada. Narrou que os
policiais o acusavam de estar traficando, mas alegou que não havia nenhuma
droga em seu poder. Acredita que eles o quiseram prejudicar, pois já havia sido
abordado por eles. Frisou que se realmente fosse traficante teria dinheiro no
bolso. Afirmou que estava trabalhando, e os policiais estavam tentando incriminá-
lo. Disse que os policiais perguntaram se conhecia LK, mas respondeu que não
tinha contato nenhum com ele. Afirmou que era verdade que havia comprado a
bicicleta, cujo valor era R$ 6.000,00 (seis mil reais), mas como havia adquirido de
outra pessoa, apenas havia pagado R$ 3.000,00 por ela, devendo ainda a outra
metade. Disse que os policiais lhe mostraram a droga, mas o entorpecente estava

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dentro da viatura. Com relação às outras residências que os policiais entraram,
disse que não conhecia ninguém. Contou que havia sido abordado anteriormente
pelos policiais, de rotina. Ao final, informou que fazia nove meses que estava na
rua, desde que deixou a prisão (fl. 07 e mídia).
Pois bem.
Como se percebe, a condenação do acusado era mesmo
medida de rigor.
Os relatos dos policiais militares que participaram do
flagrante foram uníssonos e coerentes ao descreverem a cena delitiva com
riqueza de detalhes. Os agentes relataram de forma contundente que estavam
em patrulhamento de rotina quando receberam informações de que o réu estaria
distribuindo entorpecentes pelo bairro. Foram até lá e o abordaram, ocasião em
que encontraram algumas porções de maconha com o acusado. Indagado, ele
disse que as drogas seriam para venda, que ele não estaria entregando e sim
vendendo drogas. Perguntaram onde era a sua residência, sendo que o réu lhes
forneceu vários endereços, até que, chegando ao local correto, o proprietário do
imóvel, que tinha a chave do local, franqueou-lhes a entrada. No local, foram
encontrados meio tijolo de maconha, uma balança de precisão, uma bicicleta de
alto valor, que ele disse que seria emprestada de um amigo e acreditava que
havia sido avaliada em R$ 6.000,00 (seis mil reais). O réu falou que a bicicleta e a
droga pertenciam a LK, o “Luquinha”, conhecido por ser chefe do tráfico no Bairro
Ernesto Kuhl. Os agentes disseram que tinham conhecimento de que ele era
“gerente” do tráfico no bairro Ernesto Kuhl, e que trabalhava para “Luquinha”. A
maconha encontrada com o réu já estava toda embalada para a venda. A
denúncia que haviam recebido era de que o acusado entregava entorpecentes
para outras pessoas venderem.
Ressalta-se que, quanto aos depoimentos das testemunhas
de acusação, é pacífico o entendimento de que a simples condição de policial
militar não enseja seu recebimento com reservas, já que colhidos sob
compromisso de dizer a verdade.

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Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força probatória
e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em virtude da
função por eles ocupada no exercício diário do combate à criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelos depoentes.
Desse
modo,
seus
testemunhos
não
podem
ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não teriam
por que mentir e incriminar injustamente o acusado.
Ao contrário: os policiais foram bastante convincentes em
suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que detinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não pode
ser presumido tão somente pelo fato de serem policiais militares.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto de
prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
Por outro lado, conforme já destacado, as conjunturas
evidenciam que o réu praticava o narcotráfico, mesmo porque foi flagrado com
considerável quantidade de maconha, bem como balança de precisão, utilizada
para o preparo e embalo da droga.
Consigna-se, outrossim, que para a configuração do delito
em tela, não é necessário que aconteça a efetiva operação de venda da
substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria

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fornecida a terceiros, como in casu.
Por outras palavras, como é cediço, para a prática do crime
tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária atividade estrita
de mercancia, mas tão somente a realização de uma das ações especificadas no
mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamentar: (grifo nosso)
No caso, tem-se que a conduta do réu pode ser subsumida
a, pelo menos, três núcleos do tipo penal em comento, quais sejam: ter em
depósito, trazer consigo e guardar.
Os elementos de convicção trazidos aos autos (prisão em
flagrante, apreensão de substâncias entorpecentes, laudos, etc.), além dos
depoimentos firmes e harmônicos das testemunhas, são robustos, suficientes e
idôneos para comprovar que a conduta praticada pelo apelante enquadra-se
perfeitamente no tipo penal descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Logo, não há que se falar em insuficiência probatória.
Bem lançada a condenação, passo à análise da dosimetria
da pena e das teses que lhe são correlatas.
Na primeira fase, o ilustre Juízo de piso fixou a pena 1/5 (um
quinto) acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos)
dias-multa, no piso, por considerar “(...) que a quantidade de drogas é
significativa, e que o réu exerce a atividade de distribuição (...)”.
Neste ponto, a defesa requer o estabelecimento da basilar
no mínimo, argumentando haver bis in idem em utilizar a quantidade de drogas
para aumentar a pena-base, já que o mesmo critério é utilizado para diferenciar o
tráfico do porte de entorpecente para uso pessoal.

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Sem razão, contudo.
Consigno que não há irregularidade no aumento da pena-
base acima do mínimo, já que justificada de maneira razoável por meio de
dados concretos, bem como respeitados os critérios da discricionariedade
juridicamente vinculada.
O artigo 42 da Lei 11.343/06 dispõe que:
“Art. 42. O juiz, na fixação das penas,
considerará,
com
preponderância
sobre
o
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e
a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente.”
A considerável quantidade e a elevada nocividade dos
entorpecentes apreendidos, em especial a cocaína, constituem elementos
concretos reveladores da gravidade acentuada do delito e da periculosidade do
agente, não havendo qualquer bis in idem em utilizar a quantidade de drogas
para aumentar a pena-base, conforme afirmado pela combativa defesa do
acusado.
Nesse contexto, os entorpecentes encontrados com o
apelante poderiam causar efeitos deletérios a inúmeros usuários e à saúde
pública em geral, necessitando de resposta estatal mais contundente.
Diverso do que ocorre com as causas especiais de
aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração mínima e máxima, na
primeira e na segunda etapa da dosimetria, o montante a ser elevado subordina-
se ao convencimento do julgador, de acordo com as circunstâncias do caso
concreto.
No presente caso, a fração de 1/5 (um quinto) mostra-se
justa e proporcional, devendo ser mantida.
Na segunda fase, ausentes atenuantes e presente a
agravante da reincidência, frise-se específica, a pena foi novamente majorada,
desta vez na fração de 1/6 (um sexto), atingindo a pena o montante de 07 (sete)

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anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, no piso.
Na terceira etapa, as penas mantiveram-se no mesmo
patamar.
Pontuo que o MMo Juiz de 1o grau agiu de maneira
irretorquível ao não aplicar o redutor previsto no §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06,
não merecendo provimento o pedido defensivo nesse sentido.
Com efeito, o réu é reincidente, específico, condição que por
si só impede a concessão da benesse.
Ademais, restou configurado que o acusado era o “gerente”
do tráfico no bairro, fazendo o comércio ilícito seu meio de vida.
Assim, resta indeferido o pedido de aplicação do redutor
previsto o artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06.
Estabeleceu-se o regime inicial fechado, o qual não merece
atenuação.
Ao
Magistrado
compete
fixar
o
regime
inicial
de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do
delito, respeitados os ditames legais.
No caso, além de possuir elevado e negativo impacto social,
a conduta do apelante revestiu-se de enorme gravidade, decorrente das
peculiaridades da abordagem e hediondez do crime, exigindo tratamento mais
rigoroso e severo, devendo ser submetido ao regime de segregação total até que,
paulatinamente,
possa
ser
reinserido
no
corpo
social. Outrossim, as
circunstâncias são negativas e o réu é reincidente específico.
Nesse sentido, o regime fechado é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena, capaz
de incutir no acusado a terapêutica prisional.
Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas 718
e 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, nem tampouco à Sumula no 440
do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal regime

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decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não da
mera opinião deste julgador.
Por fim, impossível a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos, pois tal medida seria insuficiente e ineficaz à reprovação do
agente e à repreensão do direito. Acrescente-se que a vedação encontra amparo
também nos moldes do entendimento desta C. Câmara.
Convém destacar, ainda, que a custódia cautelar deve ser
mantida, porquanto não há sentido que seja solto neste momento, ocasião na
qual se confirma a materialização, mesmo que provisoriamente, da tipicidade,
antijuridicidade e culpabilidade, garantindo a ordem pública e assegurando a
aplicação da lei penal, nos exatos termos do artigo 312 do Código de Processo
Penal.
Desse modo, nada há a reparar.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao apelo
defensivo, mantendo-se, in totum, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR