Tribunal: TJSP
Processo: 2057466-20.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Jacob Valente
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-11

Ementa:
*MANDADO DE SEGURANÇA – Pedido de nomeação e imediata posse em cargo de Assistente Social no quadro do Tribunal de Justiça de São Paulo, para o qual a impetrante foi aprovada em primeiro lugar para a RAJ de Taubaté – INTERESSE DE AGIR – Ausência no que tange ao pedido de nomeação, efetivamente ocorrido com publicação no DJe que não restou cancelada pelo impetrado – Requisito estabelecido no

Ementa:
*MANDADO DE SEGURANÇA – Pedido de nomeação e imediata posse em cargo de Assistente Social no quadro do Tribunal de Justiça de São Paulo, para o qual a impetrante foi aprovada em primeiro lugar para a RAJ de Taubaté – INTERESSE DE AGIR – Ausência no que tange ao pedido de nomeação, efetivamente ocorrido com publicação no DJe que não restou cancelada pelo impetrado – Requisito estabelecido no RE-598.099, em repercussão geral, devidamente cumprido pelo impetrado – Carência da ação nessa parte – POSSE – Interrupção dos preparativos da consumação da investidura em razão da pandemia do COVID-19 – Impossibilidade momentânea de realização do exame médico pelo Departamento de Perícias Médicas do Estado de São Paulo, como ato precedente ao de posse – Circunstância, ainda, que todas instalações prediais, inclusive do setor de Recursos Humanos do TJSP, estão fechadas para atendimento presencial – Fatos que ensejam circunstâncias excepcionais e imprevisíveis, independentes da vontade do impetrado – Investidura que pode prosseguir com a volta da normalidade dos serviços – Ordem denegada.*

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000629112
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível
no 2057466-20.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
OCIANA DONATO DA SILVA, é impetrado PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "DENEGARAM A SEGURANÇA. V.U. IMPEDIDO O
EXMO. SR. DES. PINHEIRO FRANCO. JULGAMENTO PRESIDIDO PELO
EXMO. SR. DES. LUIS SOARES DE MELLO.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIS
SOARES DE MELLO (Presidente), JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES
LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE
CARVALHO, ADEMIR BENEDITO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO,
ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES,
EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI,
FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE
ARRUDA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI E
CRISTINA ZUCCHI.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
JACOB VALENTE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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MS no 2057466-20.2020.8.26.0000 São Paulo Voto 31.997
MANDADO DE SEGURANÇA no
2057466-20.2020.8.26.0000
Impetrante: OCIANA DONATO DA SILVA
Impetrado: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE
SÃO PAULO
VOTO No 31.997
*MANDADO DE SEGURANÇA Pedido de nomeação e
imediata posse em cargo de Assistente Social no quadro do
Tribunal de Justiça de São Paulo, para o qual a impetrante foi
aprovada em primeiro lugar para a RAJ de Taubaté

INTERESSE DE AGIR Ausência no que tange ao pedido de
nomeação, efetivamente ocorrido com publicação no DJe que
não restou cancelada pelo impetrado Requisito estabelecido
no RE-598.099, em repercussão geral, devidamente cumprido
pelo impetrado Carência da ação nessa parte POSSE
Interrupção dos preparativos da consumação da investidura em
razão da pandemia do COVID-19
Impossibilidade
momentânea
de
realização
do
exame
médico
pelo
Departamento de Perícias Médicas do Estado de São Paulo,
como ato precedente ao de posse Circunstância, ainda, que
todas instalações prediais, inclusive do setor de Recursos
Humanos do TJSP, estão fechadas para atendimento presencial

Fatos
que
ensejam
circunstâncias
excepcionais
e
imprevisíveis, independentes da vontade do impetrado

Investidura que pode prosseguir com a volta da normalidade
dos serviços Ordem denegada.*
1-)
Trata-se
de
Mandado
de
Segurança
impetrado por candidata aprovada na 1a posição na ordem de
classificação geral do concurso público de provas e

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títulos para provimento do cargo de 'Assistente Social
Judiciário' no quadro funcional efetivo deste Tribunal de
Justiça,
a
ser
lotada
na
9a
Região
Administrativa
(Taubaté).
Diz
a
impetrante,
em
síntese,
que
o
referido concurso foi realizado em 2017 e homologado em
06/03/2018 (fls. 71), com prazo de validade inicial de 1
ano, mas que foi prorrogado por mais um, findando-se no
dia 06/03/2020, o que ensejou o ajuizamento do Mandado de
Segurança no 201558-94.2020.8.26.0000 do qual veio a
desistir em virtude de ter recebido a convocação para
assunção da sua vaga.
No entanto, até a presente data não iniciou
o processo de investidura, eis que os exames médicos foram
cancelados, os documentos admissionais não foram recebidos
e ainda não tomou posse da vaga.
Sustenta que tem direito líquido e certo à
nomeação para a vaga constante do Edital por força dos
preceitos jurisprudenciais que regem essa matéria.
Foi negada antecipação de tutela (fls.
74/77).
Informações prestadas pelo Presidente
do Tribunal de Justiça as fls. 81/85, nas quais
assevera
que
realmente
algumas
nomeações
do
referido concurso não puderam ser concretizadas em
razão de déficit orçamentário, segundo recomendação
do Tribunal de Constas do Estado, mas, no caso da
impetrante, houve a sua nomeação, mas a posse ficou
impedida
em
razão
da
impossibilidade
do
exame
médico
a
ser
efetivado
pelo
Departamento
de
Perícias Médicas do Estado DPME, cujas atividades
ficaram
temporariamente
suspensas
em
razão
da
pandemia COVID-19.
Por fim, a douta Procuradoria Geral
de Justiça, em seu parecer de fls. 123/126, opinou
pela denegação da ordem porque houve a nomeação da
impetrante,
tornando
prejudicado
essa
parte
do
pedido, sendo que a posse não se efetivou por fato
imputável ao impetrado, mas pela impossibilidade da

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realização
do
exame
médico
em
razão
de
fato
superveniente, o que não vilipendia o seu direito a
ser exercido em data oportuna.
É o breve relatório.
2.1
DO CRITÉRIO DE POSSE DE
VAGAS EM CONCURSO PÚBLICO
Em primeiro lugar, a questão sobre o
direito
subjetivo
à
nomeação
de
candidatos
aprovados além da previsão inicial editalícia foi
objeto de repercussão geral reconhecida no Supremo
Tribunal
Federal
(Tema
784),
no
bojo
do
RE-837.311/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux,
cujo
julgamento
realizado
no
dia
09/12/2015
resultou na fixação da seguinte tese:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA
SOBRE
O
DIREITO
SUBJETIVO
À
NOMEAÇÃO
DE
CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO
DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE
VALIDADE
DO
CERTAME.
MERA
EXPECTATIVA
DE
DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE
NOVO
CONCURSO
PÚBLICO
FOI
ACOMPANHADA
DA
DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE
E
INADIÁVEL
DE
PROVIMENTO
DOS
CARGOS.
INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO.
CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA
EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE
E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO
CONCURSO
PÚBLICO.
INTERESSE
DA
SOCIEDADE.
RESPEITO
À
ORDEM
DE
APROVAÇÃO.
ACÓRDÃO
RECORRIDO
EM
SINTONIA
COM
A
TESE
ORA
DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE
NEGA PROVIMENTO.
1. O postulado do concurso público traduz-se na
necessidade essencial de o Estado conferir

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efetividade
a
diversos
princípios
constitucionais, corolários do merit system,
dentre eles o de que todos são iguais perante a
lei,
sem
distinção
de
qualquer
natureza
(CRFB/88, art. 5o, caput).
2. O edital do concurso com número específico
de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um
dever de nomeação para a própria Administração
e um direito à nomeação titularizado pelo
candidato aprovado dentro desse número de
vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG,
Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe
03-10-2011.
3. O Estado Democrático de Direito republicano
impõe à Administração Pública que exerça sua
discricionariedade entrincheirada não, apenas,
pela sua avaliação unilateral a respeito da
conveniência e oportunidade de um ato, mas,
sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais
normas constitucionais em um ambiente de perene
diálogo com a sociedade.
4. O Poder Judiciário não deve atuar como
“Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o
espaço
decisório
de
titularidade
do
administrador para decidir sobre o que é melhor
para a Administração: se a convocação dos
últimos
colocados
de
concurso
público
na
validade ou a dos primeiros aprovados em um
novo concurso. Essa escolha é legítima e,
ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra
obstáculo em qualquer preceito constitucional.
5.
Consectariamente,
é
cediço
que
a
Administração Pública possui discricionariedade
para, observadas as normas constitucionais,
prover as vagas da maneira que melhor convier
para o interesse da coletividade, como verbi
gratia, ocorre quando, em função de razões
orçamentárias, os cargos vagos só possam ser
providos em um futuro distante, ou, até mesmo,
que sejam extintos, na hipótese de restar
caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso
público ou o surgimento de novas vagas durante
a validade de outro anteriormente realizado não

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caracteriza, por si só, a necessidade de
provimento imediato dos cargos. É que, a
despeito da vacância dos cargos e da publicação
do novo edital durante a validade do concurso,
podem surgir circunstâncias e legítimas razões
de
interesse
público
que
justifiquem
a
inocorrência da nomeação no curto prazo, de
modo a obstaculizar eventual pretensão de
reconhecimento do direito subjetivo à nomeação
dos aprovados em colocação além do número de
vagas. Nesse contexto, a Administração Pública
detém a prerrogativa de realizar a escolha
entre a prorrogação de um concurso público que
esteja na validade ou a realização de novo
certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta
repercussão geral é a de que o surgimento de
novas vagas ou a abertura de novo concurso para
o mesmo cargo, durante o prazo de validade do
certame anterior, não gera automaticamente o
direito à nomeação dos candidatos aprovados
fora das vagas previstas no edital, ressalvadas
as
hipóteses
de
preterição
arbitrária
e
imotivada
por
parte
da
administração,
caracterizadas por comportamento tácito ou
expresso do Poder Público capaz de revelar a
inequívoca necessidade de nomeação do aprovado
durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração
quanto à convocação de aprovados em concurso
público
fica
reduzida
ao
patamar
zero
(Ermessensreduzierung
auf
Null),
fazendo
exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi
gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número
de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii)
Quando houver preterição na nomeação por não
observância da ordem de classificação (Súmula
15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas,
ou for aberto novo concurso durante a validade
do certame anterior, e ocorrer a preterição de
candidatos aprovados fora das vagas de forma
arbitrária
e
imotivada
por
parte
da
administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o
direito subjetivo à nomeação aos candidatos

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devidamente aprovados no concurso público, pois
houve, dentro da validade do processo seletivo
e, também, logo após expirado o referido prazo,
manifestações
inequívocas
da
Administração
piauiense acerca da existência de vagas e,
sobretudo, da necessidade de chamamento de
novos Defensores Públicos para o Estado.
9.
Recurso
Extraordinário
a
que
se
nega
provimento.” grifos nossos
Note-se
que
na
tese
no
2
acima
descrita remete ao decidido, também em repercussão
geral, no RE 598.099/RS, de relatoria do Min.
Gilmar
Mendes,
julgado
aos
10/08/2011,
assim
ementado:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.
DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.
I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO
DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
Dentro do prazo de validade do concurso, a
Administração poderá escolher o momento no qual
se realizará a nomeação, mas não poderá dispor
sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com
o edital, passa a constituir um direito do
concursando aprovado e, dessa forma, um dever
imposto ao poder público. Uma vez publicado o
edital do concurso com número específico de
vagas, o ato da Administração que declara os
candidatos aprovados no certame cria um dever
de nomeação para a própria Administração e,
portanto, um direito à nomeação titularizado
pelo candidato aprovado dentro desse número de
vagas.
II.
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.
PRINCÍPIO
DA
SEGURANÇA
JURÍDICA.
BOA-FÉ.
PROTEÇÃO
À
CONFIANÇA.

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O dever de boa-fé da Administração Pública
exige o respeito incondicional às regras do
edital, inclusive quanto à previsão das vagas
do concurso público. Isso igualmente decorre de
um
necessário
e
incondicional
respeito
à
segurança jurídica como princípio do Estado de
Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança
jurídica
como
princípio
de
proteção
à
confiança. Quando a Administração torna público
um edital de concurso, convocando todos os
cidadãos a participarem de seleção para o
preenchimento de determinadas vagas no serviço
público,
ela
impreterivelmente
gera
uma
expectativa quanto ao seu comportamento segundo
as regras previstas nesse edital. Aqueles
cidadãos que decidem se inscrever e participar
do certame público depositam sua confiança no
Estado administrador, que deve atuar de forma
responsável quanto às normas do edital e
observar o princípio da segurança jurídica como
guia de comportamento. Isso quer dizer, em
outros
termos,
que
o
comportamento
da
Administração Pública no decorrer do concurso
público deve se pautar pela boa-fé, tanto no
sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de
respeito à confiança nela depositada por todos
os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE
MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.
Quando se afirma que a Administração Pública
tem a obrigação de nomear os aprovados dentro
do número de vagas previsto no edital, deve-se
levar
em
consideração
a
possibilidade
de
situações excepcionalíssimas que justifiquem
soluções diferenciadas, devidamente motivadas
de acordo com o interesse público. Não se pode
ignorar que determinadas situações excepcionais
podem exigir a recusa da Administração Pública
de nomear novos servidores. Para justificar o
excepcionalíssimo não cumprimento do dever de
nomeação por parte da Administração Pública, é
necessário que a situação justificadora seja

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dotada
das
seguintes
características:
a)
Superveniência: os eventuais fatos ensejadores
de
uma
situação
excepcional
devem
ser
necessariamente posteriores à publicação do
edital
do
certame
público;
b)
Imprevisibilidade:
a
situação
deve
ser
determinada por circunstâncias extraordinárias,
imprevisíveis à época da publicação do edital;
c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários
e imprevisíveis devem ser extremamente graves,
implicando onerosidade excessiva, dificuldade
ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo
das regras do edital; d) Necessidade: a solução
drástica e excepcional de não cumprimento do
dever
de
nomeação
deve
ser
extremamente
necessária,
de
forma
que
a
Administração
somente
pode
adotar
tal
medida
quando
absolutamente não existirem outros meios menos
gravosos para lidar com a situação excepcional
e imprevisível. De toda forma, a recusa de
nomear candidato aprovado dentro do número de
vagas deve ser devidamente motivada e, dessa
forma,
passível
de
controle
pelo
Poder
Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO
PÚBLICO.
Esse entendimento, na medida em que atesta a
existência de um direito subjetivo à nomeação,
reconhece e preserva da melhor forma a força
normativa do princípio do concurso público, que
vincula diretamente a Administração. É preciso
reconhecer que a efetividade da exigência
constitucional do concurso público, como uma
incomensurável
conquista
da
cidadania
no
Brasil, permanece condicionada à observância,
pelo Poder Público, de normas de organização e
procedimento e, principalmente, de garantias
fundamentais que possibilitem o seu pleno
exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de
um direito subjetivo à nomeação deve passar a
impor
limites
à
atuação
da
Administração
Pública e dela exigir o estrito cumprimento das

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normas que regem os certames, com especial
observância
dos
deveres
de
boa-fé
e
incondicional
respeito
à
confiança
dos
cidadãos.
O
princípio
constitucional
do
concurso público é fortalecido quando o Poder
Público
assegura
e
observa
as
garantias
fundamentais que viabilizam a efetividade desse
princípio.
Ao
lado
das
garantias
de
publicidade,
isonomia,
transparência,
impessoalidade, entre outras, o direito à
nomeação
representa
também
uma
garantia
fundamental da plena efetividade do princípio
do concurso público.
V.
NEGADO
PROVIMENTO
AO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.”
Desse
modo,
concatenando
ambas
decisões vinculativas do Supremo Tribunal Federal,
se extrai as seguintes conclusões: a-) o candidato
aprovado dentro do número de vagas previsto no
edital
tem
direito
à
nomeação
na
ordem
de
classificação,
exceto
se
situação
excepcional,
devidamente fundamentada pela Administração, impeça
o chamamento de todos aprovados; b-) o candidato
aprovado
fora
do
número
de
vagas
tem
mera
expectativa de nomeação em casos de abertura de
novas vagas no decorrer de validade do concurso,
exceto
se
houver
preterição
da
ordem
de
classificação em relação às vagas originais; c-) em
caso
de
chamamento
do
candidato
nas
hipóteses
anteriores,
a
Administração
somente
lhe
poderá
negar a posse em caso de fato superveniente e
devidamente
justificado,
determinado
por
circunstâncias inexistentes na época de divulgação
do Edital do concurso ou na data de convocação dos
remanescentes.
Colocadas essas balizas, como houve a
nomeação da impetrante por ato publicado no DJE de
03/03/2020 (fls. 98), e ele não foi cancelado, foi
cumprida a hipótese do item 'a' acima, de modo que
há inegável falta de interesse de agir nessa parte

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do
pedido,
revelando
a
carência
parcial
do
mandamus.
Noutro ponto, é fato mais que notório
que
a
pandemia
do
covid-19
está
impondo
severíssimas
restrições
para
a
aglomeração
de
pessoas em espaços confinados, o que tem levado a
medidas extremas de isolamento social, quarentenas
de pessoas com sintomas suspeitos ou diagnóstico
confirmado, bem como a potencialização do trabalho
em sistema de 'home office', vídeo-conferência e
outros meios tecnológicos que permitam o fluxo de
serviços sem o contato humano.
Nesse cenário, diante das premissas da Lei
Federal 13.979/2020, o Conselho Superior da Magistratura
deste Tribunal de Justiça editou os Provimentos 2.549 e
2.550/2020 que implantou o Sistema Remoto de Trabalho pelo
qual o trabalho presencial de magistrados e servidores
ficou reduzido à absoluta essencialidade expressamente
autorizadas. E, dentre essas atividades essenciais, não se
encontra o serviço de recursos humanos responsável pelos
atos de empossamento de novos funcionários, os quais, por
motivos mais que óbvios, sequer chegariam a iniciar o
efetivo exercício.
Nesse escopo, se as instalações prediais do
Poder Judiciário Estadual estão fechadas no período da
quarentena
estabelecidos
naqueles
diplomas
normativos
internos, não se pode alegar que há violação ao direito da
impetrante tomar posse do seu cargo nesse período de
exceção.
Além disso, ainda que a área de Recursos
Humanos
do
TJSP
possa
voltar,
limitadamente,
para
atendimento presencial a partir de agosto/2020, conforme
cronograma previsto por sua Presidência, é conditio sine
qua non o prévio exame médico, que é realizado pelo
Departamento de Perícias Médicas do Estado de São Paulo
(DPME), sob gestão do Governo do Estado, o qual também
está com suas atividades suspensas em razão da citada
pandemia (fls. 102/104).
Assim, o presente caso não esbarra na
questão do déficit orçamentário, como em outros casos

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semelhantes, eis que o impetrado, com enorme esforço na
gestão financeira, conseguiu abrir espaço financeiro para
a nomeação de 20 (vinte) assistentes sociais (fls. 96/97),
mas na impossibilidade momentânea de se prosseguir com a
investidura.
Desta forma, a posse ainda não se realizou
por fato excepcional e superveniente que não pode ser
imputável ao impetrado ou ao Tribunal de Justiça de São
Paulo, o que atrai a hipótese do item 'c' acima.
2.2 - ANÁLISE FINAL
Estabelecida
a
fundamentação
analítica
determinada pelo artigo 489, § 1o, do Novo C.P.C., pelo
meu voto, declaro a carência parcial da ação por falta de
interesse de agir quanto ao pedido de nomeação no cargo de
assistente social, nos termos do seu artigo 485, inciso
VI, e, na parte remanescente sobre a efetiva posse, o
denego.
Custas na forma da lei e sem verba
honorária (Súmula 512 do S.T.F. e 105 do S.T.J.).
4.
Destarte,
nos
termos
acima
especificados, denega-se a ordem mandamental.
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Relator