Tribunal: TJSP
Processo: 0030006-47.2019.8.26.0576
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de entorpecentes. Artigo 33, caput, da lei no 11.343/06. Sentença de procedência. Mérito. Autoria e materialidade sobejamente comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos. Dosimetria. Ainda que verificada alguma variedade de substâncias a quantidade, embora importante, não afigura excessiva, tornando insubsistente a exasperação da reprimenda. Condenação

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de entorpecentes. Artigo 33, caput, da lei no 11.343/06. Sentença de procedência. Mérito. Autoria e materialidade sobejamente comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos. Dosimetria. Ainda que verificada alguma variedade de substâncias a quantidade, embora importante, não afigura excessiva, tornando insubsistente a exasperação da reprimenda. Condenação anterior pela prática do crime previsto no artigo 28, da Lei de Drogas, que não é apta a gerar maus antecedentes. Basilar devolvida ao piso legal. A existência de apenas uma condenação caracterizadora da circunstância agravante da reincidência determina, na etapa intermediária, o aumento da pena em 1/6 (um sexto), em contrapartida à fração de 1/4 (um quarto) eleita na origem, deveras excessiva, notadamente porque o legislador não conferiu tratamento mais gravoso à reincidência específica que, por outro lado, impede a concessão do redutor previsto no artigo 33, §4o, da lei n. 11.343/06 e, aliada à gravidade em concreto da conduta e à expressão aritmética da pena, impõe a fixação do regime inicial fechado. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou da concessão de sursis. Sentença reformada em parte. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499917
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0030006-47.2019.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
BRUNO HENRIQUE DUARTE SALGADO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso de BRUNO HENRIQUE DUARTE SALGADO,
qualificado nos autos, para, mantido o regime inicial fechado, readequar as penas em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e no pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso no artigo 33, caput,
da lei no 11. 343/06.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no: 28694
Apelação no: 0030006-47.2019.8.26.0576
Comarca: São José do Rio Preto
Apelante: Bruno Henrique Duarte Salgado
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de entorpecentes. Artigo 33, caput, da
lei no 11.343/06. Sentença de procedência. Mérito. Autoria e
materialidade sobejamente comprovadas pelo conjunto probatório
carreado aos autos. Dosimetria. Ainda que verificada alguma
variedade de substâncias a quantidade, embora importante, não
afigura excessiva, tornando insubsistente a exasperação da
reprimenda. Condenação anterior pela prática do crime previsto no
artigo 28, da Lei de Drogas, que não é apta a gerar maus
antecedentes. Basilar devolvida ao piso legal. A existência de
apenas
uma
condenação
caracterizadora
da
circunstância
agravante da reincidência determina, na etapa intermediária, o
aumento da pena em 1/6 (um sexto), em contrapartida à fração de
1/4 (um quarto) eleita na origem, deveras excessiva, notadamente
porque o legislador não conferiu tratamento mais gravoso à
reincidência específica que, por outro lado, impede a concessão do
redutor previsto no artigo 33, §4o, da lei n. 11.343/06 e, aliada à
gravidade em concreto da conduta e à expressão aritmética da
pena, impõe a fixação do regime inicial fechado. Impossibilidade
de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos ou da concessão de sursis. Sentença reformada em parte.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de apelação interposta contra r. sentença (fls.
151/164) que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar
BRUNO HENRIQUE DUARTE SALGADO a 7 (sete) anos e 6 (seis) meses

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de reclusão, em regime inicial fechado, e no pagamento de 750 (setecentos e
cinquenta) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso no artigo 33,
caput, da lei no 11.343/06.
Em suas razões (fls. 168/174), deduz pleito absolutório
fundado na alegada insuficiência de provas. Subsidiariamente requer o
redimensionamento da dosimetria penal.
Apresentadas contrarrazões (fls. 177/182), a douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pela manutenção do julgado (fls.
206/220).
É o relatório.
Conheço do recurso, presentes os requisitos de
desenvolvimento válido e regular e de admissibilidade para, no mérito, dar-
lhe parcial provimento.
O apelante foi condenado porque no dia 15 de novembro
de 2019, horário e local descritos na denúncia, tinha em depósito, para fins de
tráfico, 21 (vinte e uma) porções de maconha, ao peso líquido de 133,7g
(cento e trinta e três gramas e sete decigramas), e 3 (três) porções de crack, ao
peso líquido de 1g (um grama), sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
A autoria e a materialidade foram comprovadas pelo auto
de prisão em flagrante (fl. 3), pelo boletim de ocorrência (fls. 10/15), pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 16/18), pelo laudo de constatação

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preliminar (fls. 21/25), pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls. 66/69)
e pela prova oral colhida.
A despeito do quanto sustentado pela combativa defesa, o
conjunto probatório em desfavor do apelante é incontroverso, e a acusação foi
exitosa em desincumbir-se de seu ônus processual.
De início, anoto que o apelante foi preso em flagrante
delito, na posse das substâncias entorpecentes que foram fonte de prova
técnica revelando seu caráter entorpecente; a prova testemunhal é
homogênea, não subsistindo campo para a incidência da dúvida que favoreça
o sentenciado.
Os policiais militares Valdir José Chicarelli e Marcos
Vinícius Alves, inquiridos em juízo, explicaram que realizavam patrulhamento
de rotina quando foram informados, por um popular, de que um indivíduo de
prenome Bruno, vestindo calça de cor preta e camiseta de cor clara, estaria
comercializando drogas. Na sequência, depararam-se com três pessoas em
frente ao imóvel situado no endereço declinado, dentre eles o acusado, cujas
características físicas e de vestuário assemelhavam-se às descritas
anteriormente. Ao notar a aproximação da guarnição, o sentenciado
empreendeu fuga, mas os depoentes lograram encontrá-lo escondido num
imóvel desabitado e o submeteram à busca pessoal que resultou na apreensão
de R$ 294,00 (duzentos e noventa e quatro reais) em espécie. Após,
encetaram diligência de busca e apreensão na casa em que ele residia, onde
foram apreendidas as substâncias descritas na denúncia, uma balança de
precisão, um rolo de papel tipo filme, uma folha contendo anotações e,
finalmente, R$ 370,00 (trezentos e setenta reais em espécie).

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O acusado, no interrogatório judicial, negou a imputação,
retorquindo que assistia à televisão na casa de seu pai quando os policiais
militares ingressaram no local e indagaram quem havia corrido ao notar a
aproximação da viatura. Após a negativa de ambos, os milicianos ordenaram
ao sentenciado que se deitasse e levaram seu pai para fora do imóvel. Depois
de alguns instantes, outros policiais surgiram dizendo ter apreendido drogas
na sua residência do apelante (imóvel dos fundos), além de R$ 295,00
(duzentos e noventa e cinco reais em espécie). No entanto, não guardava
drogas em sua casa e não sabe onde os policiais efetivamente as encontraram.
Alegou que a quantia apreendida era fruto de sua ocupação lícita.
Anote-se que inexistem razões para se questionar a
validade do testemunho policial, em razão da função que exercem; esta que,
aliás, lhes confere não só o dever de traduzir a verdade em defesa do cidadão
vitimado, mas a garantia do respeito pelo seu teor como a qualquer outra
testemunha ouvida nos autos, desde que não contrariada por outros elementos
de prova.
Neste sentido é a jurisprudência do Colendo Supremo
Tribunal Federal, que reafirma o entendimento recorrente da Corte sobre o
tema:
Esta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido
de que não há irregularidade no fato de os policiais que
participaram das diligências ou da prisão em flagrante
serem ouvidos como testemunha. (RHC 108.586, rel.
min. Ricardo Lewandowski, j. 9-8-2011, 1a T, DJE de 8-
9-2011).

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No mesmo sentido, a jurisprudência do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
(...) A condição de as testemunhas serem policiais
militares não retira o valor da prova produzida, porque,
como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a
obrigação de dizer a verdade (CPP, arts. 203 e 206, 1a
parte). É sabido que o depoimento de policial forma
importante elemento de prova quando prestado em juízo,
sob o crivo do contraditório, não podendo ser
desmerecido apenas em razão do ofício do depoente.
Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em juízo constitui
meio de prova idôneo a resultar na condenação do
paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida
sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à
defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da
prova, o que não ocorreu no presente caso. (HC
165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016).
Além disso, a infundada versão apresentada pelo acusado
é incapaz de infirmar o robusto conjunto probatório produzido no sentido da
condenação, porquanto não indicou sequer indícios da alegada atuação menos
legítima dos agentes públicos.
Frise-se que para a caracterização do delito de tráfico de
entorpecentes basta a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do
artigo 33 da lei no 11.343/06, in verbis: importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter
em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

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Em outras palavras, para a consumação do delito não é
necessária a prática de ato de mercancia, que se cuida de apenas uma das
condutas passíveis de caracterização do tráfico de drogas; na oportunidade, o
acusado tinha em depósito quantidade relevante de maconha e algumas
porções crack, permitindo a conclusão de que seria destinada à traficância,
nos termos ainda das informações recebidas previamente pelos agentes
públicos e da apreensão de petrechos típicos.
Com efeito, o lastro probatório é suficiente para embasar
o juízo condenatório, nos termos do artigo 33, caput, da lei no 11.343/06, do
Código Penal.
Feita a ressalva, passo à análise da dosimetria da pena.
Na etapa inicial, a basilar foi aumentada em 1/5 (um
quinto), nos seguintes termos:
Na primeira fase, atendendo aos critérios do art. 59 do
Código Penal e art. 42 da Lei no 11.343/06, fixo a pena-base acima do piso,
em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no
mínimo a unidade. Para tanto, além da natureza de uma das drogas
apreendidas (crack), de extrema nocividade, e quantidade de maconha
apreendida (133,7 gramas), considero também o envolvimento do acusado
em outro delito, com reprimenda definitiva (fl. 139), demonstrando
personalidade voltada à prática delitiva, bem como uma conduta social
reprovável.
Não obstante tipificadas por fontes heterônomas que

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complementam a norma penal em branco, a natureza de substâncias
entorpecentes constitui elementar do tipo, competindo ao juiz conjugá-las a
outros fatores como a quantidade e a qualidade da droga no processo de
individualização da pena.
Assim sendo, a quantidade e a espécie da droga
comercializada funcionam como circunstância judicial preponderante que,
entre outras, por força do artigo 42, da lei n. 11.343/06, justifica a fixação da
pena-base acima do mínimo legal.
Na espécie, além embora constatada alguma variedade de
substâncias, predominantemente maconha, já que apenas 3 (três) porções de
crack foram apreendidas, a quantidade, embora importante, não é excessiva,
adotado como parâmetro o que se vê em casos desta estirpe. Assim, porque
insubsistente, afasto o correspondente incremento.
Ainda na 1a etapa, forçoso reconhecer que a condenação
tirada dos autos da Ação Penal no 0066023-29.2012.8.26.0576 (fls. 139/140),
decorrente da prática da infração penal prevista no artigo 28, da lei no
11.343/06, é incapaz de caracterizar maus antecedentes.
Isto porque, recentemente, o Colendo Superior Tribunal
de Justiça sedimentou a orientação de que condenações pretéritas de réus
incursos no artigo 28, da Lei de Drogas, não são aptas a gerar os efeitos da
reincidência, consoante se extrai dos precedentes oriundos da Quinta e Sexta
Turmas daquela Corte, assim ementados:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO

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DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR
PELO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS.
CARACTERIZAÇÃO
DA
REINCIDÊNCIA.
DESPROPORCIONALIDADE.
1.
À
luz
do
posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal
na questão de ordem no RE no 430.105/RJ, julgado em
13/02/2007, de que o porte de droga para consumo
próprio, previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/2006, foi
apenas despenalizado pela nova Lei de Drogas, mas não
descriminalizado, esta Corte Superior vem decidindo
que a condenação anterior pelo crime de porte de droga
para uso próprio configura reincidência, o que impõe a
aplicação da agravante genérica do artigo 61, inciso I,
do Código Penal e o afastamento da aplicação da causa
especial de diminuição de pena do parágrafo 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/06.
2. Todavia, se a contravenção penal, punível com pena
de prisão simples, não configura reincidência, resta
inequivocamente desproporcional a consideração, para
fins de reincidência, da posse de droga para consumo
próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com
"advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de
serviços à comunidade" e "medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo",
mormente se se considerar que em casos tais não há
qualquer possibilidade de conversão em pena privativa
de liberdade pelo descumprimento, como no caso das
penas substitutivas.
3. Há de se considerar, ainda, que a própria
constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que
está
cercado
de
acirrados
debates
acerca
da
legitimidade da tutela do direito penal em contraposição
às garantias constitucionais da intimidade e da vida
privada, está em discussão perante o Supremo Tribunal
Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário no 635.659 para decidir sobre a
tipicidade do porte de droga para consumo pessoal.
4. E, em face dos questionamentos acerca da
proporcionalidade do direito penal para o controle do
consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de
natureza extrapenal relacionadas às políticas de
redução de danos, eventualmente até mais severas para
a contenção do consumo do que aquelas previstas
atualmente, o prévio apenamento por porte de droga

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para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei
de Drogas, não deve constituir causa geradora de
reincidência.
5. Recurso improvido. (REsp 1672654/SP, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 21/08/2018, DJe 30/08/2018)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO
DA
VIA
ELEITA.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
ABSOLVIÇÃO
OU
DESCLASSIFICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
EXAME
DO
CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA.
CONDENAÇÃO
ANTERIOR
PELO
CRIME
DO
ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. REINCIDÊNCIA.
DESPROPORCIONALIDADE.
PEDIDO
DE
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO
ART. 33 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE.
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS.
REGIME
ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. VIABILIDADE.
PENA INFERIOR A 4 ANOS E CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS FAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1.
O
Superior
Tribunal
de
Justiça,
seguindo
entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal,
passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus
substitutivo de recurso previsto para a espécie. No
entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial,
tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem
de ofício, em razão da existência de eventual coação
ilegal.
2. As pretensões de absolvição por insuficiência de
provas e de desclassificação do delito de tráfico para o
delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006, não podem ser
apreciadas por esta Corte Superior de Justiça, na via
estreita do habeas corpus, por demandar o exame
aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos.
Precedentes.
3. Consoante o posicionamento firmado pela Suprema
Corte, na questão de ordem no RE n. 430.105/RJ, a
conduta de porte de substância entorpecente para
consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n.
11.343/2006, foi apenas despenalizada pela nova Lei de
Drogas, mas não descriminalizada, em outras palavras,

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não houve abolitio criminis. Desse modo, tratando-se de
conduta que caracteriza ilícito penal, a condenação
anterior pelo crime de porte de entorpecente para uso
próprio pode configurar, em tese, reincidência.
4.
Contudo,
as
condenações
anteriores
por
contravenções
penais
não
são
aptas
a
gerar
reincidência, tendo em vista o que dispõe o art.
63 do Código Penal, que apenas se refere a crimes
anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com
pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra-
se desproporcional o delito do art. 28 da Lei n.
11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que
nem é punível com pena privativa de liberdade.
5. Nesse sentido, a Sexta Turma deste Superior Tribunal
de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.672.654/SP, da
relatoria da Ministra MARIA THEREZA, julgado em
21/8/2018,
proferiu
julgado
considerando
desproporcional o reconhecimento da reincidência por
condenação pelo delito anterior do art. 28 da Lei n.
11.343/2006.
6. Para aplicação da causa de diminuição de pena do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve
preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais,
quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se
dedicar
a
atividades
criminosas
nem
integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser
reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a
depender das circunstâncias do caso concreto. No caso,
tendo em vista que a reincidência foi o único
fundamento para não aplicar a benesse e tendo sido
afastada a agravante, de rigor a aplicação da redutora.
7. Quanto ao regime e a substituição, tratando-se de réu
primário, condenado à pena privativa de liberdade
inferior a 4 anos de reclusão, com a análise favorável
das circunstâncias judiciais, além da não expressiva
quantidade de droga - 7,2 g de crack -, o paciente faz jus
ao regime aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2o e
3o, do Código Penal, assim como resulta cabível a
conversão da pena privativa de liberdade por medidas
restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das
Execuções Criminais.
8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de
ofício, para conceder a ordem para redimensionar a
pena do paciente, fixar o regime aberto e substituir a

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pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
(HC 453.437/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA
FONSECA,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
04/10/2018, DJe 15/10/2018)
E, consectário lógico, se condenações desta natureza não
servem à caracterização da reincidência, tampouco o servem para configurar
maus antecedentes, de sorte que devolvo a pena-base ao patamar mínimo.
Na etapa intermediária, acertado o reconhecimento da
circunstância agravante da reincidência (específica), tirada da condenação
definitiva
do
sentenciado
nos
autos
da
Ação
Penal
n.
3011834-16.2013.8.26.0576 (fls. 139/140), mas o aumento da pena em 1/6
(um sexto), em observância à orientação perfilhada por esta Colenda Câmara,
é mais adequado à espécie, em contrapartida à fração de 1/4 (um quarto)
eleita na origem, com a nota de que o legislador não conferiu tratamento mais
rigoroso à reincidência específica.
Na 3a-fase, não era mesmo caso de incidência do redutor
inserto no artigo 33, §4o, da lei no 11.343/06, já que não preenchidos os
requisitos cumulativos, especialmente em razão da reincidência específica,
não comportando reparo, no ponto, a r. sentença, perfazendo a sanção penal
em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e no pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo unitário.
O regime fechado, fixado para o início de cumprimento
da pena privativa de liberdade, deve prevalecer à luz das nuances do caso
concreto.
A expressão aritmética da pena, a gravidade em concreto

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da conduta e a reincidência específica determinam a fixação desse regime
inicial, ex vi, ainda, da interpretação contrario sensu do artigo 33, §2o, alínea
“b”, do Código Penal. Ademais, para atingir as finalidades da pena,
prevenção geral e especial e retribuição, na vetusta forma da resposta ao mal
injusto do crime pelo mal justo da pena, mister a terapêutica penal mais
prolongada e detalhada, possível apenas nos regimes de ingresso mais
severos, não se cogitando de violação às Súmulas no 440, 718 e 719, a
primeira do Colendo Superior Tribunal de Justiça e as demais do Colendo
Supremo Tribunal Federal.
Inconcebível, outrossim, a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, tampouco a concessão de “sursis”, nos
termos dos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso de BRUNO HENRIQUE DUARTE SALGADO, qualificado nos
autos, para, mantido o regime inicial fechado, readequar as penas em 5
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e no pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo unitário, como
incurso no artigo 33, caput, da lei no 11. 343/06.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR