Tribunal: TJSP
Processo: 2197001-61.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739720
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2197001-61.2020.8.26.0000, da Comarca de Jaú, em que é impetrante PAULO
HENRIQUE PINTO DE MOURA FILHO e Paciente RAFAEL FERNANDO DOS
SANTOS RIBEIRO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2197001-61.2020.8.26.0000 -Voto no 14580
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Habeas Corpus no 2197001-61.2020.8.26.0000
Comarca de Jaú 1a Vara Criminal
Paciente: Rafael Fernando dos Santos Ribeiro
Impetrante: Paulo Henrique Pinto de Moura Filho
Impetrado: MMa. Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de
Jaú
Voto no 14580
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A LIBERDADE
PROVISÓRIA

IMPOSSIBILIDADE

Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante
da demonstração da materialidade do delito e da existência de
indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos
indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente.
Ordem denegada.
Vistos.
Paulo Henrique Pinto de Moura Filho, Advogado
inscrito na OAB/SP sob no 241.626, impetra este Habeas Corpus, com
pedido liminar, em favor de Rafael Fernando dos Santos Ribeiro,
apontando como autoridade coatora a MMa. Juíza de Direito da 1a Vara
Criminal da Comarca de Jaú, alegando, em síntese, que o Paciente está
sofrendo constrangimento ilegal, em razão da decisão que converteu a prisão
em flagrante em preventiva, carente de fundamentação, sem demonstrar em
termos concretos a necessidade da medida. Afirma que não estão
preenchidos os requisitos da prisão preventiva e que o Paciente é primário e
possui residência fixa.

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Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja concedida a liberdade provisória ao Paciente ou sejam aplicadas
medidas cautelares diversas à prisão, bem como, ao final, que seja
concedida a ordem de Habeas Corpus, convalidada a liminar, para sanar o
constrangimento ilegal que sofre (fls. 01/14).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 28/29).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 32/33), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 50/54).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações prestadas
pela autoridade dita coatora, datadas de 20.08.2020, que o Paciente foi
preso em flagrante em 09.07.2020, pela suposta prática dos crimes de
tráfico e associação para o tráfico de drogas, sendo a referida prisão
convertida em preventiva e determinada a notificação para os fins do artigo
55 da Lei no 11.343/06. Consta que foi indeferido pedido de revogação da
medida formulado pela corré (fls. 32/33).
E consta da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, que ora transcrevo: “Em sede de análise cognitiva
superficial, considerando os elementos informativos informativos colhidos pela
Autoridade Policial até o momento, mostram-se presentes os requisitos

genéricos e específicos , pressupostos e fundamentos legais para a conversão da
prisão em flagrante-delito em prisão preventiva. Há nos autos prova da

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materialidade delitiva e indício de autoria (fumus comissi delicti) suficiente para o
enquadramento provisório nos delitos de tráfico e associação para o tráfico de
drogas. Consta a apreensão em posse dos autuados contra os quais havia
informação de que se associavam para o tráfico de drogas
, durante
cumprimento de mandado de busca domiciliar, de 33 eppendorfs (22,78g) e uma
pedra bruta (26,24g) de cocaína, além de 84 eppendorfs vazios, aparelho de
telefone celular e importância em dinheiro (em notas diversas), tendo havido
anterior apuração e autorização judicial para ingresso na residência. Da negativa
do autuado Rafael em interrogatório extrajudicial (tendo Monyke feito uso de seu
direito de permanecer em silêncio), isolada, não se dessume um desdobramento
lógico e racional dos fatos, estando justificada, pois, a linha de intelecção ora
adotada. Nem é possível afirmar, neste exame estreito afeto ao momento
procedimental, que os indícios apontem (acima de qualquer dúvida razoável) para
a tese de meros usuários e, assim, que as drogas (cuja quantidade é superior à que
eles poderiam consumir imediatamente) se destinariam a consumo próprio, sendo
possível e pertinente a capitulação dada ao fato pela Autoridade Policial, até
porque a lei não estabelece limiar quantitativo para distinguir o consumidor do
traficante. Anote-se, outrossim, que tem sido cada vez mais recorrente pessoas
sustentarem esse odioso vício com a revenda do que consomem. Além da fundada
suspeita da prática dos crimes, vê-se presente, igualmente, o periculum libertatis,
consubstanciado não apenas na periculosidade e nos riscos sociais inerentes à
[perniciosa e deletéria] conduta (ressaltando-se que a difusão de drogas no seio
da comunidade constitui potencial reflexo para outros e sucessivos crimes), mas
também nas circunstâncias da hipótese e nos indicativos de traficância habitual e
permanente, tudo, assim, a entremostrar não ter se tratado, neste caso, de um
tráfico isolado, episódico ou meramente incipiente, que, portanto, reclama o
devido e proporcional trato para o resguardo, dentre o mais, da ordem pública,

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ressaltando-se o alto poder persuasivo e econômico que a traficância exerce,
inclusive, em relação aos microtraficantes. Denotada, então, a concreta
probabilidade de reincidência, a primariedade técnica, por si só, não afasta a
possibilidade da prisão preventiva (STF, HC no 98.113/RJ, rel. Min. Ellen Gracie,
2a Turma, DJe 12.3.2010; HC no 96.235/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2a Turma,
DJe 5.3.2010; HC no 98.331/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2a Turma, DJe
11.12.2009), consignando-se, contudo, que a autuada Monyke possui condenação
em primeira instância pelo crime previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
tendo deixado a prisão há poucos meses. Nesse contexto, patente o não cabimento
da substituição da prisão preventiva por outra medida cautelar, indefiro o pedido
de liberdade provisória e converto em preventiva a prisão em flagrante-delito de
MONYKE ADRIANA FRANCISCO MUNHOZ e RAFAEL FERNANDO DOS
SANTOS RIBEIRO, nos termos dos arts. 282, § 6o, 310, II, e 312, “caput”, todos
do Código de Processo Penal.” (fls. 23/25).
Verifico, assim, que a I. Magistrada que converteu
a prisão em flagrante em preventiva o fez de forma fundamentada,
considerando não somente a gravidade abstrata do delito, mas a existência
de indícios de autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias
concretas do caso, bem como as condições pessoais do Paciente, reveladoras
da necessidade da decretação da prisão preventiva, atendendo ao disposto no
artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticados os delitos, tendo em vista a quantidade
de drogas apreendidas, somada à quantia em dinheiro, possível produto da
venda de outras porções, além de eppendorfs vazios, bem como o fato de o
Paciente ter supostamente se associado com a corré para o fim de praticar,

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reiteradamente, o crime de tráfico de entorpecentes, conforme a denúncia
(fls. 176/179 dos autos originais), a manutenção da prisão preventiva era
mesmo de rigor, para atender às finalidades previstas no artigo 312 do
Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E
DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente
se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e
requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. No
caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente motivada,
tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos
concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito, evidenciadas pela
quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de crack -, bem como
por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em espécie de R$ 2.542
(dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais), recomendando-se a sua
custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da
lei penal. 3. A presença de eventuais condições pessoais favoráveis do acusado, como
primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à
decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da
cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no

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art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência
das providências menos gravosas (...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA -
Relator Min. Joel Ilan Paciornik, j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse
contexto,
mostra-se
inconsistente
a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória, bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na
presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus commissi
delicti e no periculum libertatis pela I. Magistrada, o que atende às
disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão

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preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a
aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição
do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente
integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP-
STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo
nosso
Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante
à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de
per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 -
Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA
LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão
de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros
requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida
extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra Laurita
Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade

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provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no 11.343/2006, a
concessão da liberdade provisória não se afigura possível no caso dos autos
em que, como já mencionado, estão presentes indícios de autoria e prova
da materialidade, bem como as circunstâncias concretas do caso revelam a
impossibilidade da concessão da liberdade provisória.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente
de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária,
conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.”
(TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312
do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de constrangimento
ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator