Tribunal: TJSP
Processo: 0000363-94.2018.8.26.0118
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000071556
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000363-94.2018.8.26.0118,
da
Comarca de
Cananéia, em
que são
apelantes/apelados ELISON MAIKON SILVA e MARCOS ADRIANO SILVA
DOS SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "negaram provimento ao recurso do
réu Elison, deram parcial provimento ao recurso do Ministério Público para
exasperar as bases de ambos os réus, sem reflexo nas penas de Marcos,
reajustando as penas de Elison para seis anos, dois meses e vinte dias de
reclusão e quatorze dias-multa, no piso mínimo, e deram parcial provimento ao
recurso de Marcos para deferir os benefícios da gratuidade da justiça, mantida,
no mais, a sentença. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES
PIZA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no0000363-94.2018.8.26.0118 Comarca de Cananéia.
Apelação Criminal no 0000363-94.2018.8.26.0118 Vara Única de
Cananéia.
Aptes/Apdos: Elison Maikon Silva e Marcos Adriano Silva dos
Santos
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 34.614
1. Por sentença da MMa Juíza de Direito
da Comarca de Cananéia, os réus Elison Maikon Silva e
Marcos Adriano Silva dos Santos foram condenados como
incursos no artigo 157, § 2o, II, do Código Penal, cada qual a
cinco anos e quatro meses de reclusão e treze dias-multa, no
piso mínimo, fixado o regime prisional inicial fechado para o
primeiro e semiaberto para o segundo, porque no dia 11 de
maio
de
2018,
por
volta
das
21h30min,
na
Avenida
Independência, no 1, bairro República, naquela cidade, agindo
em concurso e previamente ajustados entre si, subtraíram,
para proveito comum, mediante grave ameaça exercida com
emprego de uma faca, a quantia de R$.2.600,00 em espécie,
pertencente à “Drogaria Regifarma”.
Inconformados, os réus e o Ministério
Público recorreram, este buscando a exasperação das penas
de cada qual dos réus e a imposição do regime prisional inicial
fechado para Marcos, e os primeiros pleiteando a redução das
penas aquém do mínimo legal pela incidência da atenuante da
confissão, pretendendo ainda Marcos a exclusão da pena de
multa e a isenção das custas processuais.
Regularmente processados os recursos,
a douta Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento só do

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apelo ministerial.
É a síntese do necessário.
2. Autoria e materialidade do delito,
assim como o dolo com que agiram os réus, são incontroversas
em face da prova produzida, notadamente em face da
confissão dos réus e das firmes e seguras declarações dos
funcionários do estabelecimento comercial, confirmando a
subtração do dinheiro mediante grave ameaça exercida com
utilização de uma faca, razão pela qual a condenação deles era
de rigor.
Aliás, tanto foi justa a condenação que
os réus contra ela propriamente não se insurgem, trazendo
apenas pleitos alternativos, buscando o Ministério Público, por
sua vez, a exasperação das penas e a imposição do regime
prisional fechado para o réu Marcos.
Desde logo cumpre observar que, fixada
a pena-base no menor patamar, era mesmo inviável a redução
pela incidência da atenuante da confissão reconhecida na
sentença aquém desse patamar. A exemplo das agravantes, as
atenuantes só operam dentro dos limites fixados no tipo penal
e, assim, em que pesem os argumentos trazidos nos recursos
dos réus, não era possível que a pena-base ficasse abaixo do
limite mínimo, incidindo no caso a Súmula no 231 do colendo
Superior Tribunal de Justiça, que expressamente dispõe: “A
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução

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da pena abaixo do mínimo legal”.
Sobre o assunto, Guilherme de Souza
Nucci anota a lição de Lycurgo de Castro Santos no seguinte
sentido: “Com efeito, dois são os motivos pelos quais não se pode
admitir tal individualização da pena abaixo do mínimo legal: em
primeiro lugar contraria o princípio da legalidade, já que a pena
mínima estabelecida pelo legislador é o limite mínimo a partir do
qual a pena pelo injusto culpável cumpre seus pressupostos de
prevenção especial e geral. Em segundo lugar, a adoção do critério
de rebaixar a pena aquém do mínimo traz consigo um perigo, desde
o ponto de vista político criminal, à segurança jurídica (O princípio
de legalidade no moderno direito penal, p. 193)” (“Código Penal
Comentado, editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 5a edição,
p. 355).
Por outro lado, procede em parte o
apelo do Ministério Público, pois o acréscimo à base era
mesmo devido, diante da circunstância de se ter utilizado uma
faca na intimidação dos funcionários da farmácia. Realmente, o
emprego de arma branca, embora não configure mais causa de
aumento do crime de roubo, pode ser utilizado para majoração
da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto isso
justifique, como aqui se verifica.
Todavia, oportuno relevar que o fato de
se ter cometido o crime com utilização de máscaras, no
período noturno, subtraindo elevada quantia em dinheiro, por si
só, não justificaria a fixação da base próxima ao máximo da
pena abstratamente cominada ao delito, como pretendido no

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recurso ministerial, mormente por ter sido o dolo normal à
espécie.
Assim, a base para cada qual dos réus
fica estabelecida um sexto acima do menor patamar, ou seja,
em quatro anos e oito meses de reclusão e onze dias-multa, no
piso mínimo, acréscimo esse que deve ser agora compensado
para o réu Marcos com as atenuantes da menoridade e da
confissão espontânea.
Na etapa subsequente do cálculo, foi
correta a compensação integral da agravante da reincidência
de Elison (fls. 199/202) com a atenuante da confissão
espontânea, pois esta última é igualmente de maior grandeza,
por conferir ao julgador a certeza moral de que é mesmo justo
o decreto condenatório.
De fato, em que pesem os argumentos
trazidos
pelo
Ministério
Público
em
seu
recurso,
o
entendimento que prevalece é no sentido de que “Por envolver a
personalidade dos agentes, a atenuante da confissão espontânea é
igualmente preponderante e deve ser compensada com a agravante
da reincidência.” (STJ, HC 288.910/SP, 6a Turma, Relatora
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21.10.2014),
na trilha do que se decidiu no julgamento dos Embargos de
Divergência
no
Recurso
Especial
no
1.154.752-RS pela
Terceira
Seção
do
Superior
Tribunal
de
Justiça,
em
23.05.2012, que uniformizou a jurisprudência daquela egrégia
Corte ao definir que a atenuante da confissão espontânea deve
ser compensada com a agravante da reincidência, como se

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colhe
do
julgado
assim
ementado:
“EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA
EM
RECURSO
ESPECIAL.
PENAL.
NOTÓRIO
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. MITIGAÇÃO DOS REQUISITOS
FORMAIS DE ADMISSIBILIDADE. ROUBO. CÁLCULO DA PENA.
COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. 1. Quando se trata de notório dissídio
jurisprudencial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça diz
que devem ser mitigados os requisitos formais de admissibilidade
concernentes aos embargos de divergência. Precedentes. 2. É
possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da
agravante
da
reincidência
com
a
atenuante
da
confissão
espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o
art. 67 do Código Penal. 3. Embargos de divergência acolhidos para
restabelecer, no ponto, o acórdão proferido pelo Tribunal local.”
(Relator Ministro Sebastião Reis Júnior).
Por tais razões, a compensação feita na
sentença entre a agravante e a atenuante referidas deve ser
mantida.
A despeito dos argumentos postos no
apelo ministerial buscando imposição do aumento máximo pela
qualificadora, não se extrai a necessidade de maior rigor na
punição “em razão da maior reprovabilidade da conduta uma vez
que o concurso de pessoas ocorreu entre irmãos”, pois o mero fato
de os réus serem irmãos não justifica a severidade pretendida,
de modo que o acréscimo de um terço adotado na sentença
fica mantido, por ser adequado para a justa reprovação da
conduta. Assim, as penas atingem o total definitivo de seis
anos, dois meses e vinte dias de reclusão e quatorze dias-
multa, no piso mínimo, para Elison, e cinco anos e quatro

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meses de reclusão e treze dias-multa, no piso mínimo, para
Marcos.
Nesse ponto, cumpre observar que a
imposição do pagamento da pena pecuniária decorre da lei,
não havendo aqui como acolher o pedido de isenção fundado
na hipossuficiência do réu Marcos, com a ressalva quanto à
possibilidade de poder pleitear eventual parcelamento no juízo
da execução, caso entenda necessário, nos termos do que
prevê o artigo 50 do Código Penal.
O regime prisional inicial fechado fica
mantido para Elison, diante da quantidade de pena carcerária
imposta e da reincidência dele, não comportando alteração.
A despeito da gravidade do fato pelo
qual Marcos foi condenado, nem por isso era imperioso fixar o
regime prisional inicial fechado, como quer o Ministério
Público. Trata-se de réu jovem, primário e confesso, de modo
que fica mantido o regime prisional inicial semiaberto,
suficiente para a adequada reafirmação do direito violado.
Por fim, considerada a alegação da
zelosa defesa de Marcos no sentido da incapacidade financeira
desse réu para arcar com as despesas do processo, possível a
concessão dos benefícios da justiça gratuita, de modo que a
exigibilidade do pagamento das custas processuais fica
condicionada
ao
surgimento
de
condições
para
o
adimplemento, a teor do que dispõe o artigo 98, § 3o, do Novo
Código de Processo Civil, que agora cuida da matéria.

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Portanto, para os fins expostos é que se
impõe o parcial provimento dos recursos do Ministério Público
e do réu Marcos e o desprovimento do apelo do réu Elison.
3. Destarte, por meu voto, nega-se
provimento ao recurso do réu Elison, dá-se parcial
provimento
ao
recurso
do
Ministério
Público
para
exasperar as bases de ambos os réus, sem reflexo nas
penas de Marcos, reajustando as penas de Elison para seis
anos, dois meses e vinte dias de reclusão e quatorze dias-
multa, no piso mínimo, e dá-se parcial provimento ao
recurso de Marcos para deferir os benefícios da gratuidade
da justiça, mantida, no mais, a sentença.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -