Tribunal: TJSP
Processo: 0002434-79.2017.8.26.0417
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
r do tipo penal em comendo a natureza do entorpecente, têm-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, a menoridade do apelante não pode levar a pena aquém do mínimo. Não se pode dar qualquer efeito a suposta confissão, visto que, ainda que o acusado tenha admitido à propriedade dos entorpecentes, negou a traficância, não fazendo jus à atenuante da confissão espontânea. Por fim, na terceira fase, por ser o apelante primário e não ostentar antecedentes criminais, além de não se provar integrar organização criminosa, a redução pode ser de 2/3, tendo-se um (1) ano, oito (8) meses e cento e sessenta e seis (166) dias-multa.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado. Escolha feita pela equiparação a crime hediondo. A perpetração de tráfico denota personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à convivência social. Dessa forma, retribui-se a ação criminosa feita contra todos; previne-se que não mais a cometa, tampouco outras infrações penais e, arrependendo-se, reinsira-se na sociedade.
5-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
6-) Impossibilidade de se aplicar a detração do art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal.
7-) Recurso preso.
(TJSP; Apelação Criminal 0002434-79.2017.8.26.0417; Relator (a): Tetsuzo Namba; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Criminal; Foro de Paraguaçu Paulista - 1a Vara; Data do Julgamento: 05/02/2020; Data de Registro: 07/02/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins

Relator(a):

Tetsuzo Namba

Comarca:

Paraguaçu Paulista

Órgão julgador:

11a Câmara de Direito Criminal

Data do julgamento:

05/02/2020

Data de publicação:

07/02/2020

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Provimento parcial do recurso defensivo.
2-) As provas orais, documentais e periciais dão a certeza da prática do delito de tráfico de drogas pelo apelante.
3-) As penas merecem reparos. Na primeira fase, fixa-se a pena-base no mínimo legal, uma vez que a quantidade de droga apreendida não é expressiva, tratando-se de elementar do tipo penal em comendo a natureza do

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Provimento parcial do recurso defensivo.
2-) As provas orais, documentais e periciais dão a certeza da prática do delito de tráfico de drogas pelo apelante.
3-) As penas merecem reparos. Na primeira fase, fixa-se a pena-base no mínimo legal, uma vez que a quantidade de droga apreendida não é expressiva, tratando-se de elementar do tipo penal em comendo a natureza do entorpecente, têm-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, a menoridade do apelante não pode levar a pena aquém do mínimo. Não se pode dar qualquer efeito a suposta confissão, visto que, ainda que o acusado tenha admitido à propriedade dos entorpecentes, negou a traficância, não fazendo jus à atenuante da confissão espontânea. Por fim, na terceira fase, por ser o apelante primário e não ostentar antecedentes criminais, além de não se provar integrar organização criminosa, a redução pode ser de 2/3, tendo-se um (1) ano, oito (8) meses e cento e sessenta e seis (166) dias-multa.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado. Escolha feita pela equiparação a crime hediondo. A perpetração de tráfico denota personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à convivência social. Dessa forma, retribui-se a ação criminosa feita contra todos; previne-se que não mais a cometa, tampouco outras infrações penais e, arrependendo-se, reinsira-se na sociedade.
5-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
6-) Impossibilidade de se aplicar a detração do art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal.
7-) Recurso preso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000075700
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002434-79.2017.8.26.0417, da Comarca de Paraguaçu Paulista, em que é apelante
JOÃO PAULO ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso, com
condenação do apelante pelo tráfico, com pena de um (1) ano, oito (8) meses e cento e
sessenta e seis (166) dias-multa, mantendo-se no mais a r. sentença. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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11a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0002434-79.2017.8.26.0417 - 1a Vara de Paraguaçu Paulista- Voto no 1461
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VOTO No 1461
Apelação Criminal no 0002434-79.2017.8.26.0417
Comarca: 1a Vara de Paraguaçu Paulista
Juiz de Direito: doutor Tiago Tadeu Santos Coelho
Apelante: João Paulo Alves
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação Criminal. Provimento parcial do recurso defensivo.
2-) As provas orais, documentais e periciais dão a certeza da prática do delito
de tráfico de drogas pelo apelante.
3-) As penas merecem reparos. Na primeira fase, fixa-se a pena-base no
mínimo legal, uma vez que a quantidade de droga apreendida não é expressiva, tratando-se
de elementar do tipo penal em comendo a natureza do entorpecente, têm-se cinco (5) anos de
reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, a menoridade do apelante não pode
levar a pena aquém do mínimo. Não se pode dar qualquer efeito a suposta confissão, visto
que, ainda que o acusado tenha admitido à propriedade dos entorpecentes, negou a
traficância, não fazendo jus à atenuante da confissão espontânea. Por fim, na terceira fase,
por ser o apelante primário e não ostentar antecedentes criminais, além de não se provar
integrar organização criminosa, a redução pode ser de 2/3, tendo-se um (1) ano, oito (8)
meses e cento e sessenta e seis (166) dias-multa.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado. Escolha feita pela equiparação
a crime hediondo. A perpetração de tráfico denota personalidade inteiramente avessa aos
preceitos ético-jurídicos que presidem à convivência social. Dessa forma, retribui-se a ação
criminosa feita contra todos; previne-se que não mais a cometa, tampouco outras infrações
penais e, arrependendo-se, reinsira-se na sociedade.
5-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos,
face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
6-) Impossibilidade de se aplicar a detração do art. 387, § 2o, do Código de
Processo Penal.
7-) Recurso preso.
I – Relatório em acréscimo ao de fls. 358/359

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Houve interposição de apelo porque João Paulo, de 19 anos de idade na
época (fls. 7), foi condenado à pena de seis (6) anos e três (3) meses de reclusão, regime
inicial fechado, e seiscentos e vinte e cinco dias (625) dias-multa, calculado o valor
unitário da pena pecuniária no mínimo, por incurso nos arts. 33, "caput", da Lei no
11.343/2006, porque em 13.7.2017, por volta das 11 horas, na Rua Carlos Gomes, n°
274, Paraguaçu Paulista, SP, tinha em depósito, para fins de tráfico, duas (2) porções de
cocaína na forma de “crack”, com peso bruto de 19,87g (dezenove gramas e oitocentos e
setenta miligramas), substância entorpecente que causa dependência física e psíquica,
sem autorização legal regulamentar.
Policiais civis, após receberem denuncia anônima de que o apelante
praticava tráfico de drogas em sua residência, obtiveram mandado de busca e apreensão
para cumprimento no local. Dirigiram-se à residência, o apelante ao notar a presença dos
policiais, evadiu-se do local. Em diligência no imóvel, os policias encontraram R$ 25,75
(vinte e cinco reais e setenta e cinco centavos) em espécie, três aparelhos celulares, um
pode com odor de cocaína, além de materiais utilizados para embalar as drogas, como
plásticos. No quarto do recorrente foi localizado uma porção de “crack”, no local foi
encontrada outra porção da mesma droga.
Nas razões de apelação, oferecidas pela digna Defesa, sustentou-se a)
absolvição por insuficiência de provas; b) desclassificação do delito imputado para o
artigo 28, da Lei n° 11.343/06; c) aplicação da atenuante da menoridade e da confissão
espontânea do apelante; d) aplicação do redutor previsto no § 4° do artigo 33, da Lei de
Drogas; e) fixação de regime inicial mais brando e f) substitui a pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do artigo 44, do Código Penal (fls.
401/404).
Contrarrazões a fls. 410/414, com requerimento para parcial provimento do
recurso interposto, reconhecendo somente a atenuante da menoridade relativa e
mantendo-se os demais quesitos da r. sentença.
Não consta nos autos recurso da Acusação.

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O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo parcial provimento
do recurso, somente para reconhecer a atenuante da menoridade relativa, com a
consequente adequação da reprimenda (fls. 419/422).
II Fundamentação
O apelo comporta parcial acolhimento, respeitando o entendimento do douto
Magistrado.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo boletim de ocorrência de fls.
7/10, auto de exibição e apreensão de fls. 18/21, laudos periciais de fls. 100/107,
228/233, laudos de exame químico toxicológico de fls. 225/226, cocaína em forma de
“crack” foi apreendida.
A autoria é certa e atribuível ao recorrente.
No distrito, negou a traficância, alega ser usuário de “crack”, admite a
propriedade da droga e do valor em espécie apreendidos em sua residência (fls. 45).
Em juízo, disse que não praticou o tráfico. Atualmente está trabalhando
como eletricista. Na época dos fatos era usuário de drogas, o entorpecente apreendido era
para o seu consumo. O valor em dinheiro encontrado era proveniente de seu trabalho.
Sobre os aparelhos celulares, informa que um era dele, um de seu irmão e o terceiro de
uma amiga de seu irmão, que estava no local. Alega ter fugido do local quando notou a
presença dos policiais, pois estava sob efeito de drogas. Não conhece os policiais que
realizaram a busca em sua residência.
A narrativa não convence.
José Eduardo Rosa, policial civil, participou da busca na residência do
apelante, informou que havia denuncia de tráfico no local. Localizaram, em uma bota
feminina, porções de entorpecente. O apelante conseguiu fugir. Posteriormente foi
apresentado à delegacia. Não sabe dizer se ele era conhecido no meio policial.

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No mesmo sentido foram os depoimentos dos policiais civis, Fernando
Damasceno Moreira e Viviane Mendes, acrescentaram que a genitora do apelante
informou que ele ficava no quarto nos fundos do imóvel, ao avistar os policiais o
apelante evadiu-se do local, não foi possível localizá-lo. Ao realizarem busca no imóvel,
encontraram uma pedra de “crack” no quarto do apelante. No caminho, que o recorrente
fez para fugir, encontraram outra pedra de “crack” embalada, pronta para venda. No local
encontraram, ainda, celulares, objetos utilizados para embalar as drogas, como plástico
filme, papel alumínio, pote utilizado para armazenar drogas e aproximadamente R$
20,00 em espécie.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no
98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus
no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120),
Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111),
Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0025019-62.2017.8.26.0050 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação
no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto Salles, Julg.
27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme

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Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 11a
Câmara de Direito Criminal Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 11a Câmara de Direito
Criminal
Rel. Des. Salles Abreu
J. 13.11.2019; Apelação Criminal no
0001250-70.2017.8.26.0617
11a Câmara de Direito Criminal
Rel. Des. Paiva
Coutinho J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 11a
Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Guilherme G. Strenger J. 9.10.2019 e
Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 11a Câmara de Direito Criminal
Rel. Des. Xavier de Souza J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do
Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Luciana Aparecida Alves, irmã do apelante, informou que acordou com o
barulho dos policiais no local, estavam dentro da residência procurando drogas. O
apelante fugiu. Encontraram drogas dentro do quarto dele. Informa que o recorrente era
usuário de drogas há aproximadamente seis (6) meses. Ele trabalhava como eletricista.
Os três aparelhos celulares foram localizados na residência.
Pamela Carolina Pereira de Oliveira, esposa do apelante, informou que o
apelante estava residindo no imóvel de sua genitora, ele trabalhava como eletricista. Era
usuário de “crack” e “maconha”, atualmente, não usa mais drogas e está trabalhando.
As testemunhas arroladas vieram em juízo na tentativa de conferir
credibilidade ao recorrente. Todavia, nada obstante o esforço das pessoas arroladas em
colaborar com sua defesa, suas palavras devem ser acolhidas com reservas, pois de quem
tem vínculo familiar com ele, sendo natural que queiram auxiliá-lo. Suas palavras não
elidem a sua responsabilidade.
No caso em apreço, como se viu, ficou comprovado que o recorrente tinha
em depósito duas (2) porções de “crack”, entorpecentes para fins de comercialização,
fornecimento e entrega a consumo de terceiros.
Destaque-se que para a configuração do delito de tráfico, não é necessário
que o agente seja surpreendido durante a comercialização espúria, mesmo porque o

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artigo 33, caput, da Lei de Tóxicos, é de conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas,
bastando para a sua caracterização a prática de somente uma delas.
A propósito da questão, ainda que pela quantidade de droga pudesse se falar
em usuário, fato é que havia prévia delação da traficância no local, ademais o apelante
evadiu-se ao notar a presença dos policiais no imóvel, deixando cair no caminho uma
pedra de “crack” embalada, pronta para o comércio, não é só, no local havia materiais
comumente utilizados para embalar os entorpecentes depois de fracionados, provando o
tráfico feito pelo apelante.
Ressalta-se que embora a denúncia anônima não possa servir de parâmetro
único da persecução penal, porém, serve para dar início às investigações e colheitas de
elementos acerca da possível prática de infração penal e, no caso em apreço, a
informação apócrifa foi confirmada com a efetiva localização das drogas de propriedade
do recorrente.
Além disso, os policiais não tinham motivos para atribuir falsamente ao
recorrente crime dessa gravidade, ao menos nada nesse sentido foi demonstrado.
Não há que se falar em fragilidade de provas, portanto, outra não poderia
ser a solução adotada, que não a prolação de decreto condenatório.
Tampouco há que se falar na exclusividade de ser usuário. Uma conduta
não tem a faculdade de excluir a outra, podendo ser usuário e realizar a traficância ao
mesmo tempo.
Sobre o tema já decidiu esta C. Corte: "A condição de usuário não tem o
condão de descaracterizar o crime em tela, pois uma conduta não exclui a outra,
podem ser praticadas pela mesma pessoa e é deveras comum a prática da mercancia
ilícita entre dependentes ou usuários, justamente para financiar o nefasto hábito"
(Apelação no 0001252-19.2018.8.26.0548 - 5a Câmara de Direito Criminal - Rel. Des.
Juvenal Duarte, Julg. 10.6.2019).

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Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação
de decreto condenatório quanto ao tráfico de drogas.
As penas merecem alguns reparos.
Na primeira fase, fixa-se a pena-base no mínimo legal, uma vez que a
quantidade de droga apreendida não é expressiva, duas pedras de “crack”, tratando-se de
elementar do tipo penal em comento a natureza lesiva do entorpecente, têm-se cinco (5)
anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
Na segunda fase, inexistem circunstancias agravantes. A menoridade
relativa do apelante não pode levar as penas aquém do mínimo (“As atenuantes, ao
contrário das minorantes, nunca podem levar a pena privativa da liberdade para nível
aquém do mínimo legal que é, até aí, a reprovação mínima estabelecida no tipo (cf.
precedentes do Pretório Excelso e Súmula n. 231 STJ) (...)” (RSTJ 161/494). Súmula
231 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante
não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Posição esta que,
majoritariamente, prevalece no Estado de São Paulo: cf. RT 795/623, 755/615, 735/588,
apenas para ilustrar. Logo, a menoridade não influi na pena).
Outrossim, vale destacar que não se pode dar qualquer efeito a suposta
confissão, uma vez que, ainda que o acusado tenha admitido à propriedade dos
entorpecentes, negou a traficância, não fazendo jus à atenuante da confissão espontânea
(Súmula 630 do C. STJ: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime
de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado,
não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”).
Demais disso, não foi utilizada para o convencimento do douto Magistrado
para prolação da r. sentença condenatória (Súmula 545, "Quando a confissão for
utilizada para formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante
prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”)
Por fim, na terceira fase, sendo o recorrente primário, não ostentar

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antecedentes criminais e não se provar ser integrante de organização criminosa, pela
quantidade de droga, não muito elevada, pode-se diminuir de 2/3, tendo-se um (1) ano,
oito (8) meses e cento e sessenta e seis (166) dias-multa.
O valor unitário do dia-multa foi corretamente estabelecido no mínimo,
por falta de informações acerca da condição financeira do recorrente.
O regime inicial é o fechado.
Existe amparo legal para a eleição do regime em foco, art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/1990.
Não só isso, o legislador constitucional tratou o delito de tráfico com maior
rigor, sendo que ele é equiparado a hediondo, pelas nefastas consequências que traz à
saúde pública e à sociedade.
A agir, sendo primário e de bons antecedentes, na iniciação de crime de tal
envergadura, o apelante mostra-se perigoso, ousado e sem empatia com terceiros, busca
apenas o lucro fácil, sem se importar com o dano causado a usuários e viciados, bem
como os suplícios de amigos, colegas e familiares.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo
2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do
art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33,
com observância critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min.
Sidney Sanches, in RTJ,148:490).
Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de tráfico denota
personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à
convivência social.
Dessa forma, retribui-se a ação criminosa feita contra todos; previne-se que

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não mais a cometa, tampouco outras infrações penais e, arrependendo-se, reinsira-se na
sociedade.
Pela impossibilidade de recuperar o apelante, impede-se a substituição da
sanção privativa da liberdade por restritivas de direitos. Ademais, não há qualquer
requisito legislativo para a imposição da preferência da pena restritiva de direitos ao
invés da pena corporal. Esse raciocínio pode estender-se à suspensão condicional da
penal.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas
condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime
eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria
feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não
convém. Exige-se uma resposta pouco mais rigorosa, para não se desdenhar a extrema
repulsa desse tipo de infração penal, que tem seu índice aumentado na cidade de São
Paulo, tão à mercê da insegurança, conforme noticiado pela mídia. Não há crítica nesta
assertiva, apenas a retratação do que vem ocorrendo. Não se quer, com o regime mais
severo, consertar o "status quo" ou o porvir, apenas contribuir para a individualização
real da sanção penal, com vista a uma prognose mais eficaz.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento parcial do recurso, com
condenação do apelante pelo tráfico, com pena de um (1) ano, oito (8) meses e cento e
sessenta e seis (166) dias-multa, mantendo-se no mais a r. sentença.
Recurso preso.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.