Tribunal: TJSP
Processo: 1025184-19.2016.8.26.0506
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Angela Moreno Pacheco de Rezende Lopes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:
INDENIZAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Atraso incontroverso - Entrega das chaves após quatro meses do termo final previsto no contrato, acrescido dos 180 dias de tolerância - Sentença que condenou a construtora ré ao pagamento da multa contratual prevista para a mora do compromissário comprador - Possibilidade - Tese consolidada no REsp no 1.631.485-DF e REsp no 1.614.721-DF, julgados

Ementa:
INDENIZAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Atraso incontroverso - Entrega das chaves após quatro meses do termo final previsto no contrato, acrescido dos 180 dias de tolerância - Sentença que condenou a construtora ré ao pagamento da multa contratual prevista para a mora do compromissário comprador - Possibilidade - Tese consolidada no REsp no 1.631.485-DF e REsp no 1.614.721-DF, julgados pelo rito dos recursos repetitivos - Impossibilidade, entretanto, de cumulação com a indenização por lucros cessantes - Tese consolidada no REsp no 1.635.428-SC, também julgado pelo rito dos recursos repetitivos - Danos morais não configurados no caso em apreço, tendo em vista que o decurso de quatro meses de atraso não é suficiente para caracterizar o abalo psicológico narrado - Sentença reformada para afastar a condenação da ré na indenização pelos lucros cessantes, tendo em vista a aplicação da multa contratual por equidade, bem como na indenização pelos danos morais - Sucumbência recíproca caracterizada - RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000714343
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1025184-19.2016.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é
apelante MESSINA INCORPORAÇÃO SPE LTDA, é apelado MARCELO
RIBERTO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso. V. U. Sustentou oralmente o Dr. Bruno de Oliveira Poloni (OAB/SP
351.064).", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
GALDINO TOLEDO JÚNIOR (Presidente sem voto), ROGÉRIO MURILLO
PEREIRA CIMINO E PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
[ANGELA LOPES]
[Relatora]
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 5765
Apelação n. 1025184-19.2016.8.26.0506
Origem: 5a Vara Cível da Comarca de Ribeirão Preto
Juiz: Dr. Paulo Cícero Augusto Pereira
Apelante: MESSINA INCORPORAÇÃO SPE LTDA.
Apelado: MARCELO RIBERTO
INDENIZAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E
VENDA - Atraso incontroverso - Entrega das chaves após
quatro meses do termo final previsto no contrato, acrescido dos
180 dias de tolerância - Sentença que condenou a construtora ré
ao pagamento da multa contratual prevista para a mora do
compromissário comprador - Possibilidade - Tese consolidada
no REsp no 1.631.485-DF e REsp no 1.614.721-DF, julgados
pelo rito dos recursos repetitivos - Impossibilidade, entretanto,
de cumulação com a indenização por lucros cessantes - Tese
consolidada no REsp no 1.635.428-SC, também julgado pelo
rito dos recursos repetitivos - Danos morais não configurados
no caso em apreço, tendo em vista que o decurso de quatro
meses de atraso não é suficiente para caracterizar o abalo
psicológico narrado - Sentença reformada para afastar a
condenação da ré na indenização pelos lucros cessantes, tendo
em vista a aplicação da multa contratual por equidade, bem
como na indenização pelos danos morais - Sucumbência
recíproca caracterizada - RECURSO PROVIDO.
Trata-se de ação proposta por MARCELO RIBERTO em
face de MESSINA INCORPORAÇÃO SPE LTDA., objetivando o recebimento de
indenização por danos materiais e morais, além da aplicação de multa em razão do
atraso na entrega de dois imóveis objetos de compromisso de compra e venda
celebrado com a ré.
Sobreveio sentença de parcial procedência, cujo relatório
se adota, para: A) condenar a ré ao pagamento da multa contratual moratória de 2%
sobre o valor do imóvel (CLÁUSULA DÉCIMA-SEGUNDA, alíneas 'a', 'b' e 'c' (fls. 49),
mais juros moratórios de 1,0% ao mês (pro rata die), além da correção monetária,

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desde o vencimento do prazo de tolerância de 180 dias (01/02/2014) até a data da
efetiva entrega do imóvel; B) condenar a ré ao pagamento, à título de reembolso
pelos alugueres despendidos (imóvel moradia unidade 32), bem como, àqueles que
deixou de receber (imóvel investimento unidade 16), durante o período de 01/02/2014
até 18/03/2014, nas quantias previstas nos Contratos de Locação de fls. 95/102 e
125/138, com atualização monetária a partir dos respectivos desembolsos, e juros de
mora de 1% ao mês a contar da citação; C) condenar a ré ao pagamento de dano
moral experimentado pelo autor, arbitrado em R$ 7.000,00, com atualização
monetária a partir da sentença (Súmula 362-STJ) e juros de mora de 1% ao mês a
contar da citação. Pela sucumbência mínima do autor, a ré arcará com as custas
processuais, além dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor total
da condenação (fls. 243/258).
Apela a ré, sustentando em síntese, que não há previsão
contratual de que a ré estava obrigada a arcar com alugueis ou outro tipo de fonte de
renda, sendo indevidos, portanto, os lucros cessantes. Além disso, enfatiza que para
caracterizar o dano material é necessária a comprovação dos prejuízos. Por fim, aduz
que só há direito à indenização por danos morais quando houver evidente mácula à
dignidade da pessoa humana, ressaltando que o autor sabia dos fatores externos que
ocasionaram o atraso na entrega das chaves. Assim, refuta a condenação na
indenização por danos morais, bem como o valor arbitrado (fls. 274/282).
Recurso processado e respondido a fls. 314/322.
É o relatório.
Depreende-se dos autos que em 31/07/2010, o autor
celebrou 'Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda' de duas
unidades, no 16 e no 32, ambas integrantes do empreendimento 'Trio - Ribeirão Preto',
localizado na Comarca de Ribeirão Preto/SP, pelo preço de R$ 207.192,48 e R$
343.726,36, respectivamente (fls. 40/58 e fls. 59/77).

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Os contratos estipularam que a expedição do habite-se
estava prevista para 30/05/2013 e a entrega das unidades para 30/07/2013.
Considerando que o prazo de 180 dias de tolerância teria
início a partir da emissão do habite-se (30/05/2013), conforme cláusula 16a, o MM.
Juiz a quo considerou essa data como sendo o termo final para a entrega das chaves,
acrescido dos 180 dias. O período de mora da ré ficou então delimitado de
27/11/2013 até a efetiva entrega das chaves das unidades, que ocorreu em
18/03/2014, conforme fls. 83/88. As áreas comuns, no entanto, foram entregues em
18/08/2014, conforme fls. 89/90.
No recurso de apelação interposto pela ré, não houve
irresignação com relação à ocorrência da mora nem ao período, mas tão-somente
com a condenação relativa à indenização pelos lucros cessantes e aos danos morais.
E respeitado entendimento contrário, assiste razão à
apelante.
Isto porque a petição inicial contém pedido expresso de
aplicação da multa por equidade, prevista na cláusula décima-segunda, bem como a
condenação da ré à indenização por lucros cessantes. Ambos os pedidos foram
acolhidos pela r. sentença.
No entanto, a cumulação não é admitida.
Anote-se que a aplicação por equidade da cláusula penal
prevista apenas para a hipótese de inadimplência do comprador foi objeto de
apreciação, pelo c. STJ, no Recurso Especial no 1.631.485-DF e Recurso Especial
no 1.614.721-DF, ambos julgados em 22/05/2019, pelo rito dos recursos repetitivos,
de Relatoria do Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, assim ementados:
“RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE

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CONTROVERSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA
ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES
ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO.
OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA
INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE
COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE
APENAS
UMA
DAS
PARTES,
PARA
MANUTENÇÃO
DO
EQUILÍBRIO
CONTRATUAL.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do
CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a
construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o
inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da
indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas
(obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento
judicial.
2. No caso concreto, recurso especial parcialmente
provido.”
Por outro lado, em voto de Relatoria do Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, também julgado pelo rito dos recursos repetitivos em 22/05/2019,
proferido no REsp no 1.635.428 - SC, assim restou decidido:
"RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA
ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES
ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO.
CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA,
PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL,
TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM
LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art.
1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de
indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor

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equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. No caso
concreto, recurso especial não provido." (g/n).
Sendo assim, afasta-se a imposição de lucros cessantes,
mantendo-se a aplicação da cláusula penal por equidade, nos termos da r. sentença,
já que não houve recurso da ré neste tópico.
De igual modo, assiste-lhe razão com relação à
indenização pelos danos morais.
Vale ressaltar que não há indenização sem prejuízo, não
cabendo a conduta reputada ilícita civil ser punida, por si só, quando não haja
repercussão danosa na esfera de direito do postulante.
Nos dizeres do célebre autor Antônio Jeová Santos:
'Dano é prejuízo. É a diminuição de patrimônio ou
detrimento a afeições legítimas. Todo ato que diminua ou cause menoscabo aos bens
materiais ou imateriais, pode ser considerado dano. O dano é um mal, um desvalor ou
contravalor, algo que se padece com dor, posto que nos diminui e reduz, tira de nós
algo que era nosso, do qual gozávamos ou nos aproveitávamos, que era nossa
integridade psíquica ou física, as possibilidades de acréscimos ou novas
incorporações, como diz Jorge Mosset Iturraspe (Responsabilidad Civil, p. 21)' . (Dano
moral indenizável, Antonio Jeová Santos, 6a ed. rev. atual. e ampl., Salvador: Ed.
JusPodivm, 2016, p. 43.)
Prossegue o autor:
'O que determina o dano moral indenizável é a
consequência, o resultado que o ato dimana. Não é o dano em si que dirá se ele é
ressarcível, mas os efeitos que o dano provoca. Reduzindo o dano ressarcível à lesão
mesma, o fato em si é que seria indenizado. No sistema processual brasileiro, em que

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o autor tem de narrar os fatos e fundamentos jurídicos do pedido, mais avulta a
necessidade de compreender o dano moral como a consequência que tem origem no
mal causado a alguém.' (op. cit., p. 62).
Além disso, a condenação com intuito exclusivamente
punitivo, pautada tão somente no que a parte considera abusivo ou ilícito, sem que
dele emanem consequências danosas, faria com que a figura jurídica abandonasse
seu caráter indenizador para tornar-se sanção, o que não se admite.
No caso dos autos, não se ignora que o atraso pode ter
causado ao autor algum aborrecimento. Contudo, tal situação não gera obrigação de
indenizar, uma vez que nem todo incômodo gera dano moral.
Por isso, a despeito do incontestável atraso, o decurso
de quatro meses não é suficiente para causar abalos psicológicos passíveis de
indenização. Anote-se que, no caso específico dos autos, o fato de as áreas comuns
terem sido entregues posteriormente, não impediu a mudança do autor nem o uso da
unidade a partir do recebimento das chaves, conforme relatado na própria petição
inicial.
Em conclusão, reforma-se a r. sentença para afastar a
condenação da ré apelante ao pagamento da indenização pelos lucros cessantes e
pelos danos morais (itens B e C do relatório supra).
Diante
do
desfecho
dado
ao
recurso,
restou
caracterizada a sucumbência recíproca, pelo que as partes ratearão por igual as
custas e despesas processuais. Os honorários advocatícios devidos à parte adversa
ficam arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, vedada a compensação.
Ficam as partes intimadas desde logo que, havendo
interposição de embargos de declaração contra o presente acórdão, que se

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manifestem no próprio recurso sobre eventual oposição ao julgamento virtual,
nos termos do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com a redação alterada pela
Resolução no 772/2017 do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. No silêncio,
os autos serão automaticamente incluídos no julgamento virtual.
Do exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso.
ANGELA LOPES
Relatora