Tribunal: TJSP
Processo: 1002091-23.2019.8.26.0441
Classe: Apelação / Remessa Necessária / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-22

Ementa:
Embargos à Execução Fiscal. IPTU e Contribuição de Iluminação Pública do exercício de 2014. Sentença que reconheceu a ilegitimidade passiva da executada, ante a ausência de demonstração da relação jurídico-tributária entre ela e o Município de Peruíbe. Pretensão à reforma. Acolhimento. Legitimidade passiva da arrendatária quanto ao IPTU incidente sobre o imóvel que lhe foi arrendado para a

Ementa:
Embargos à Execução Fiscal. IPTU e Contribuição de Iluminação Pública do exercício de 2014. Sentença que reconheceu a ilegitimidade passiva da executada, ante a ausência de demonstração da relação jurídico-tributária entre ela e o Município de Peruíbe. Pretensão à reforma. Acolhimento. Legitimidade passiva da arrendatária quanto ao IPTU incidente sobre o imóvel que lhe foi arrendado para a exploração de atividade econômica com finalidade lucrativa. Prova suficiente de que o imóvel tributado integra o contrato de arrendamento, observadas as presunções de certeza, liquidez e legitimidade dos atos administrativos caracterizados pelo lançamento e pela inscrição do débito em dívida ativa. Aplicação da tese firmada no tema 437 do C. STF. Recurso provido, com a inversão dos ônus da sucumbência.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000771096
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1002091-23.2019.8.26.0441, da Comarca de Peruíbe, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE PERUIBE, é apelado RUMO MALHA PAULISTA.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso do Município. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) e BURZA NETO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020
RICARDO CHIMENTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1002091-23.2019.8.26.0441 - Peruíbe - VOTO No 17322 - 2/7
Voto n. 17322
Ano 2020
Apelação n. 1002091-23.2019.8.26.0441
Comarca:
Peruíbe
Apelante:
Municipio de Peruíbe
Apelado:
Rumo Malha Paulista S.A
Embargos à Execução Fiscal. IPTU e Contribuição de
Iluminação Pública do exercício de 2014. Sentença que
reconheceu a ilegitimidade passiva da executada, ante a
ausência de demonstração da relação jurídico-tributária entre
ela e o Município de Peruíbe. Pretensão à reforma.
Acolhimento. Legitimidade passiva da arrendatária quanto ao
IPTU incidente sobre o imóvel que lhe foi arrendado para a
exploração de atividade econômica com finalidade lucrativa.
Prova suficiente de que o imóvel tributado integra o contrato
de arrendamento, observadas as presunções de certeza,
liquidez e legitimidade dos atos administrativos caracterizados
pelo lançamento e pela inscrição do débito em dívida ativa.
Aplicação da tese firmada no tema 437 do C. STF. Recurso
provido, com a inversão dos ônus da sucumbência.
I Relatório
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de
Peruíbe em face da r. sentença de p. 1.505/1.508 que, nos autos dos Embargos à
Execução Fiscal opostos por Rumo Malha Paulista S.A, julgou procedente o pedido,
a fim de reconhecer a ilegitimidade passiva da executada e extinguir o processo
executivo, sob o fundamento de que a mesma não é proprietária do bem, mas mera
detentora em razão de contrato de concessão de serviço público e sequer exerce a
posse sobre o imóvel com animus domini. Pela sucumbência, condenou o Município ao
pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor atualizado da
causa.
Em seu recurso, a municipalidade apelante sustenta, em síntese,
que (i) caso o magistrado entendesse que o ônus probatório não seria de quem alegou,
frente às presunções de certeza e liquidez da CDA, deveria ter oportunizado a

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produção de prova; (ii) ao decidir antecipadamente a lide, o magistrado violou o
princípio da “não-supresa processual”; (iii) a apelada, apresar de afirmar desconhecer a
área sobre a qual foi lançado o tributo, reconhece expressamente qual seria essa área
em seguida, tornando incontroversa a questão; (iv) a apelada é arrendatária da
concessionária do serviço público federal RFFSA; (v) consta da cláusula quarta, VI,
do contrato de arrendamento que a arrendatária fica obrigada ao pagamento de todos
os tributos incidentes sobre o bem arrendado; (vi) às p. 157 consta que toda a extensão
do leito da ferrovia sobre o Município de Peruíbe são bens arrendados à linha Samaritá-
Cajati; (vii) o STF no julgamento do RE 601.720 reconheceu a possibilidade de
tributação do caso em tela, assim como a reconheceu no julgamento do RE 594.015.
Assim, requer o provimento do recurso e a reforma da r. sentença (p. 1.512/1.519).
Em suas contrarrazões, a apelada argumenta, em resumo, que (i) ao
contrário do quanto afirmado pelo Município, foi oportunizada a produção de prova
pelo magistrado sentenciante, conforme despacho de p. 1.498; (ii) o imóvel tributado é
destinado à prestação de serviço público, cujo proprietário é ente com imunidade
recíproca; (ii) não é proprietária, tampouco exerce posse com animus domini ou qualquer
domínio útil sobre o imóvel, mas apenas o utilizada para prestar o serviço público; (iii)
para alienação do imóvel público seria necessária a sua desafetação; (iv) o artigo 110 do
CTN não permite a alteração de significado e alcance de institutos do direito privado;
(v) não houve qualquer transferência de direito real sobre o imóvel, mas apenas a
cessão do uso; (vi) o imóvel não consta da relação de bens operacionais da RUMO,
não havendo elementos na CDA que possibilitem a identificação do imóvel apontado
pelo Município; (vii) o caso distingue-se dos temas 385 e 437 do STF, visto que aqui o
serviço prestado é público, e não privado; (viii) há de se distinguir o serviço público
formal do material, eis eu a tributação de patrimônio afetado à prestação de serviço
público federal acarretaria indevida interferência de um ente federativo em outro; (ix) a
finalidade lucrativa da empresa arrendatária não retira a titularidade do serviço pela
União (p. 209/215).

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II Fundamentação
Inicialmente, afasta-se a alegação de nulidade da sentença, eis que,
ao contrário do alegado pelo apelante, antes de julgar antecipadamente a lide o Juízo a
quo determinou a manifestação das partes acerca de eventual interesse na instrução
probatória (p. 1.498), mas o Município, através da petição de p. 1.501/1.502, apenas
requereu a definição, pelo Juízo, dos pontos controvertidos e a distribuição do ônus da
prova.
Ocorre que, diante das presunções de legitimidade, certeza e
liquidez conferidas aos atos administrativos (a exemplo do lançamento) e às dívidas
regularmente inscritas pelo Poder Público, podemos concluir que a fixação do ônus
probatório decorre da própria lei (art. 204 do CTN) e, a menos que o julgador entenda
necessária a sua inversão, nos termos do artigo 373, § 1o, do CPC, não há que se falar
em nulidade dos atos ante a ausência de menção expressa quanto à definição do ônus
probatório, mormente quando não se verifica qualquer prejuízo às partes.
Vale lembrar que o artigo 336 do CPC impõe ao réu “alegar, na
contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito
com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende
produzir”, não cabendo ao julgador substituir a parte e determinar a prova a ser
produzida por ela, sob pena de violação à inércia jurisdicional. A mesma técnica se
impõe à impugnação aos embargos à execução.
Em síntese, cabia à executada embargante demonstrar que a faixa
de domínio (conceituada à p. 203) que passa pelo município de Peruíbe na denominada
malha Samaritá-Cajati ( p. 157 e 1246/1248) é diversa daquela especificada na CDA. A
prova não foi produzida e a informação pretendia à p. 1504, cuja pertinência não foi
demonstrada, consta de registro público e não dependia da intervenção do juízo para
ser obtida.
Quanto ao mérito, o recurso, tempestivo e isento de preparo,
comporta provimento.

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Trata-se,
na
origem,
de
execução
fiscal
ajuizada
pela
Municipalidade de Peruíbe em face de Ferrovia Bandeirantes Ferroban para a
cobrança de IPTU e contribuição de iluminação pública do exercício de 2014, no valor
de R$ 575.494,72 (p. 72/73), incidentes sobre o imóvel público de inscrição cadastral
n. 1.4.000.0001.001.011, localizado à Av. Marginal, S/N, Área Fepasa Bairro: Área Não
Loteada; CEP: 11750-000 Peruíbe-SP.
Com efeito, extrai-se dos autos e das informações constantes na
CDA (p. 73) que a área objeto dos tributos ora em exame supostamente pertencia à
FEPASA (Ferrovia Paulista S.A) e integrava a denominada Malha Paulista, cuja
titularidade foi posteriormente transferida à Rede Ferroviária Federal S.A – RFFSA em
1998 (que incorporou a FEPASA mediante o decreto n. 2.502/98). Através do
contrato de concessão acostado às p. 130 e ss, a União concedeu à Ferroban –
Ferrovias Bandeirantes S.A a exploração da Malha Paulista Ferroviária, razão pela qual
os bens operacionais, antes pertencentes à empresa estatal federal Rede Ferroviária
Federal S.A – RFFSA, foram arrendados à Ferroban.
Infere-se que, após sucessivas alterações da denominação social da
empresa (Brasil Ferrovias S.A, América Latina Logística S.A e, por fim, Rumo
Logística S.A) a Malha Paulista passou a ser explorada pela embargante Rumo Malha
Paulista S.A, sucessora da Ferroban.
Ao julgar os Recursos Extraordinários ns. 594.015/SP e
601.720/RJ (temas 385 e 437 do STF, respectivamente), o C. STF pacificou as
seguintes teses:
“A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da
Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público,
quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa
hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município.”
"Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de
direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do

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tributo".
O respeitável argumento exposto pela combativa defesa da
embargante, no sentido de que não é contribuinte do IPTU porque não detém a
propriedade ou a posse com ânimo de dono do imóvel, é justamente aquele utilizado
pelo Ministro Edson Fachin, relator originário do RE 601.720 e um dos dois votos
vencidos naquele recurso.
Não há que se falar em distinguishing, pois está demonstrado nos
autos que a embargante, ora apelada, é arrendatária de bens destinados ao exercício de
atividade econômica, com finalidade lucrativa, a qual explorará por 30 anos,
prorrogáveis (p. 205), e cuja contratação se deu sob o compromisso de arcar com
todos os tributos e contribuições incidentes sobre as suas atividades e sobre os bens a
elas vinculados ( p. 137, VI e p. 207, § 4o, VI). A atividade tipicamente econômica e
com finalidade lucrativa desempenhada pela embargante afasta a imunidade reclamada
e atrai para o caso concreto a tese vinculante firmada no Tema 437 de Repercussão
geral do C. STF, do seguinte teor:
"Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito
público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do
tributo"
Em síntese, o caso é de rejeição dos embargos à execução.
Em virtude do provimento do presente recurso, inverto os ônus
sucumbenciais .
A fim de evitar o ritual de passagem estabelecido no artigo 1.025
do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de declaração prequestionadores e os
prejuízos dele decorrentes, nos termos dos artigos 8o (em especial dos princípios da
razoabilidade e da eficiência) e do art. 139, II (princípio da duração razoável do
processo), ambos do CPC/2015, para fins de “prequestionamento ficto”, desde logo,
consideram-se incluídos neste acórdão os elementos que a parte suscitou nas suas
razões de recurso.

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III Conclusão
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)