Tribunal: TJSP
Processo: 4011566-70.2013.8.26.0405
Classe: Apelação Cível / Assistência Médico-Hospitalar
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2015-12-10

Ementa:
Servidor Estadual. Policial Militar. Repetição de indébito de contribuição à saúde. Natureza tributária das contribuições assistenciais. Juros de mora. Percentual. Reserva de competência prevista no § 1o do art. 161 do CTN. Lei Estadual 10.175/98. Aplicação da taxa SELIC sobre impostos estaduais pagos com atraso, o que impõe a adoção da mesma taxa na repetição do indébito. Inaplicabilidade da Lei

Ementa:
Servidor Estadual. Policial Militar. Repetição de indébito de contribuição à saúde. Natureza tributária das contribuições assistenciais. Juros de mora. Percentual. Reserva de competência prevista no § 1o do art. 161 do CTN. Lei Estadual 10.175/98. Aplicação da taxa SELIC sobre impostos estaduais pagos com atraso, o que impõe a adoção da mesma taxa na repetição do indébito. Inaplicabilidade da Lei no 11.960/2009.
CORREÇÃO MONETÁRIA. Determinada, de ofício, a incidência do IPCA/IBGE, tendo em vista tratar-se de matéria de ordem pública e à vista da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5o da Lei no 11.960/2009.
Ação julgada procedente.
Recurso da ré e reexame necessário, considerado interposto, desprovidos, com determinação quanto ao percentual dos juros moratórios e quanto ao índice da correção monetária.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2015.0000929938
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
no
4011566-70.2013.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado RUY DE PAULA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo e ao reexame necessário, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES
(Presidente
sem
voto),
FRANCISCO
BIANCO
E
NOGUEIRA
DIEFENTHALER.
São Paulo, 9 de dezembro de 2015.
Heloísa Martins Mimessi
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 4011566-70.2013.8.26.0405 -Voto no 1836
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Voto no 1836
Apelação Cível no 4011566-70.2013.8.26.0405
Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo
Apelada: Claudia Guimaraes
Interessada: CBPM - Caixa Beneficente da Policia Militar do Estado de São Paulo
Comarca de origem: 1a Vara da Fazenda Pública de Osasco
MM.(a) Juiz(a):
José Tadeu Picolo Zanoni

Servidor Estadual. Policial Militar. Repetição de indébito de
contribuição à saúde. Natureza tributária das contribuições
assistenciais. Juros de mora. Percentual. Reserva de competência
prevista no § 1o do art. 161 do CTN. Lei Estadual 10.175/98.
Aplicação da taxa SELIC sobre impostos estaduais pagos com
atraso, o que impõe a adoção da mesma taxa na repetição do
indébito. Inaplicabilidade da Lei no 11.960/2009.
CORREÇÃO MONETÁRIA. Determinada, de ofício, a incidência
do IPCA/IBGE, tendo em vista tratar-se de matéria de ordem
pública e à vista da declaração de inconstitucionalidade por
arrastamento do art. 5o da Lei no 11.960/2009.
Ação julgada procedente.
Recurso da ré e reexame necessário, considerado interposto,
desprovidos, com determinação quanto ao percentual dos juros
moratórios e quanto ao índice da correção monetária.
Ação de rito ordinário ajuizada por servidor público
estadual policial militar voltada à cessação do desconto compulsório de
2% a título contribuição de saúde à Caixa Beneficente da Polícia Militar do
Estado de São Paulo, a par de reclamar repetição do quanto descontado.
Julgou-a procedente a r. sentença de fls. 78/80 para
condenar a ré a expedir todos os atos necessários para o desligamento do
autor da condição de contribuinte da Cruz Azul de São Paulo, condenando-a
à devolução das parcelas contributivas descontadas a partir da data do
recebimento do ofício (expedido em 24.03.2014), monetariamente atualizadas

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desde o desembolso e acrescidas de juros de mora a partir da citação, até a
data da devolução, reconhecido o caráter alimentar. Ao cabo, condenou-a ao
pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da
causa.
Apela a Fazenda do Estado de São Paulo postulando a
aplicação de juros de mora e correção monetária consoante o disposto na Lei
no 11.960/09.
É o relatório.
Considera-se interposto o reexame necessário, por se
tratar de sentença ilíquida proferida contra a Fazenda Pública (nesse sentido,
Resp. 103.025-SP, Relator Ministro Ari Pargendler, j. 12.04.2010; Súmula
490 do STJ; Súmula 108 do TJSP).
A pretensão recursal não merece guarida.
Já está pacificado no STF o entendimento de que o artigo
149 da CF comporta interpretação restritiva, permitindo ao ente federativo
instituir contribuições para o custeio de sistemas próprios de previdência e de
assistência social, mas não para a manutenção de sistema de saúde de seus
servidores.
A questão foi decidida, em regime de repercussão geral,
no Recurso Extraordinário no 573.540, Relator Gilmar Mendes, que assentou
a inconstitucionalidade da norma estadual que cria contribuição compulsória
destinada ao custeio de saúde e fundo de assistência médica de servidor
público:
CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE
ASSISTÊNCIA MÉDICA, HOSPITALAR, ODONTOLÓGICA E
FARMACEÚTICA. ART. 85 DA LEI COMPLEMENTAR No
62/2002, DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NATUREZA
TRIBUTÁRIA.
COMPULSORIEDADE.
DISTRIBUIÇÃO
DE
COMPETÊNCIAS
TRIBUTÁRIAS.
ROL
TAXATIVO.
INCOMPETÊNCIA
DO
ESTADO-MEMBRO.

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INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
NÃO PROVIDO. I - É nítida a natureza tributária da contribuição
instituída pelo art. 85 da Lei Complementar no 64/2002, do Estado
de Minas Gerais, haja vista a compulsoriedade de sua cobrança. II
- O art. 149, caput, da Constituição atribui à União a
competência exclusiva para a instituição de contribuições sociais,
de intervenção no domínio econômico e de interesse das
categorias profissionais e econômicas. Essa regra contempla
duas exceções, contidas no arts. 149, § 1o, e 149-A da
Constituição. À exceção desses dois casos, aos Estados-membros
não foi atribuída competência para a instituição de contribuição,
seja qual for a sua finalidade.
III - A competência, privativa ou concorrente, para legislar sobre
determinada matéria não implica automaticamente a competência
para a instituição de tributos. Os entes federativos somente podem
instituir os impostos e as contribuições que lhes foram
expressamente outorgados pela Constituição. IV - Os Estados-
membros podem instituir apenas contribuição que tenha por
finalidade o custeio do regime de previdência de seus servidores.
A expressão
'regime previdenciário' não abrange a prestação de serviços
médicos, hospitalares, odontológicos e farmacêuticos.” (RE no
573.540, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno,
publicado em 11/06/2010).
Na esfera estadual, a matéria se sedimentou a partir do
julgamento, em 04 de novembro de 2009, pelo Órgão Especial do Tribunal de
Justiça, em acórdão da lavra do Eminente Desembargador Penteado Navarro,
do Incidente de Inconstitucionalidade no 179.355-0/1-00, em que se decidiu:
Controle de constitucionalidade (CF, arts. 93, XI, e 97; CPC art.
480). Incidente suscitado pela 5a Câmara da Seção de Direito
Público
deste
Tribunal,
objetivando
a
declaração
da
inconstitucionalidade do art. V da Lei Complementar Estadual n°
1.013/07, na parte que alterou a redação do art. 31 da Lei
Estadual n° 452/74. Caixa Beneficente da Polícia Militar do
Estado de São Paulo. Contribuição para assistência médica,
hospitalar e odontológica repassada para a Cruz Azul. Afronta às
normas previstas nos arts. 5o, inc. XX e 149, § 1o, ambos da
Constituição Federal. Incidente conhecido. Declaração de
inconstitucionalidade com efeito apenas no processo (incidenter
tantum). (...) Contudo, ninguém poderá ser compelido a se associar
ou a permanecer associado (CF, art. 5o, inc. XX). Por isso, a regra
do art. 1° da Lei Estadual deve ser declarada inconstitucional. Se
não bastasse, também houve violação da

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norma contida no art. 149, § 1o, da Carta Magna, na medida em
que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão
contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em
benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40,
cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores
titulares de cargos efetivos da União. Destarte, não é possível a
instituição de contribuição para o custeio da saúde, muito menos é
obrigatória a adesão compulsória dos servidores, sendo que as
ações e serviços
públicos
de
saúde
integram
uma
rede
regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema único e organizado (CF,
art. 198).
Aliás, antes do advento da Emenda Constitucional no 41/03, que
alterou o art. 149, já era vedado ao Estado instituir contribuição
compulsória destinada à saúde. Neste sentido, dispunha o artigo
que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderiam
instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio,
em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência
social.”
Como
consequência
da
ilegalidade
do
desconto
compulsório, decorre o direito à repetição do indébito, com correção
monetária a partir do recolhimento indevido (Súmula 162 do STJ1). O pedido
tem lastro não apenas no princípio que veda o enriquecimento sem causa,
como, também, em dispositivo expresso do Código Tributário Nacional (art.
167 e seus parágrafo único), que tem a particularidade de determinar que a
restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma
proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as
referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da
restituição, vencendo, ademais, juros não capitalizáveis, a partir do trânsito
em julgado da decisão definitiva que a determinar, disposição essa, ademais,
ratificada por jurisprudência consolidada na Súmula no 188 do STJ: Os juros
moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do
trânsito em julgado da sentença.
Apenas é de se consignar que somente podem ser
1 “Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido”

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considerados como indevidos os descontos efetuados após a citação, por se
considerar que, até então, à ausência de manifestação formal do servidor
quanto a seu desinteresse, os serviços estavam colocados à sua disposição.
Sobre o percentual a ser aplicado, deve ser observada
importante distinção, feita em emblemática decisão do STJ, por ocasião do
julgamento, em 13/05/2009, do RE no 1111189 / SP, em acórdão da lavra
Teori Albino Zavascki, em que se enfatizou que o percentual dos juros
moratórios depende da data dos pagamentos indevidos, a acarretar ou não a
incidência da lei estadual que determinou a aplicação da taxa Selic sobre
impostos estaduais pagos com atraso.
Confira-se:
TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TRIBUTO
ESTADUAL. JUROS DE MORA. DEFINIÇÃO DA TAXA
APLICÁVEL.
1.
Relativamente
a
tributos
federais,
a
jurisprudência da 1a Seção está assentada no seguinte
entendimento: na restituição de tributos, seja por repetição em
pecúnia, seja por compensação, (a) são devidos juros de mora a
partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo
único, do CTN e da Súmula 188/STJ, sendo que (b) os juros de 1%
ao mês incidem sobre os valores reconhecidos em sentenças cujo
trânsito em julgado ocorreu em data anterior a 1o.01.1996, porque,
a partir de então, passou a ser aplicável apenas a taxa SELIC,
instituída pela Lei 9.250/95, desde cada recolhimento indevido
(EResp 399.497, ERESP 225.300, ERESP 291.257, EResp 436.167,
EResp 610.351). 2. Relativamente a tributos estaduais ou
municipais, a matéria continua submetida ao princípio geral,
adotado pelo STF e pelo STJ, segundo o qual, em face da lacuna
do art. 167, § único do CTN, a taxa dos juros de mora na
repetição de indébito deve, por analogia e isonomia, ser igual à
que incide sobre os correspondentes débitos tributários estaduais
ou municipais pagos com atraso; e a taxa de juros incidente sobre
esses débitos deve ser de 1% ao mês, a não ser que o legislador,
utilizando a reserva de competência prevista no § 1o do art. 161
do CTN, disponha de modo diverso. 3. Nessa linha de
entendimento, a jurisprudência do STJ considera incidente a taxa
SELIC na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da
data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal
encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos. Precedentes

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de ambas as Turmas da 1a Seção. 4. No Estado de São Paulo, o
art. 1o da Lei Estadual 10.175/98 prevê a aplicação da taxa
SELIC sobre impostos estaduais pagos com atraso, o que impõe a
adoção da mesma taxa na repetição do indébito. 5. Recurso
especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC
e da Resolução STJ 08/08. Veja-se que não se cogitou, no referido
julgado, de aplicação da Lei no 11.960/09, pois: “Quanto aos
juros de mora, o caso não versa acerca de repetição de verbas
remuneratórias suscetíveis de incidência da norma original
inscrita no art. 1o-F da Lei no 9.494, de 1997, mas de devolução
de indébito referente a exações de natureza tributária” (Reexame
Necessário no 0006448-22.2013, Relator Desembargador Ricardo
Dip, j. 24/06/2014).
No mesmo sentido:
Apelação - Ação que ajuizada contra a Caixa Beneficente da
Polícia Militar do Estado de São Paulo, com o objetivo de
suspender o debitamento mensal do custeio da assistência médico-
hospitalar, odontológica e farmacêutica prestada pela Associação
Cruz Azul, bem como restituir as quantias compulsoriamente
descontadas - A contribuição de que trata a Lei Estadual no
452/1974 deve ser facultativa, não obrigatória - Inteligência dos
artigos 5o, inciso XX, e 149, §1o, todos da Constituição da
República - Precedentes desta e das Cortes Superiores -
Restituição pecuniária, todavia, que deve se dar apenas a partir da
citação, sob pena de enriquecimento ilícito dos contribuintes que
tiveram à sua disposição os serviços oferecidos pela Associação
Cruz Azul - Reexame necessário parcialmente provido - Apelação
da CBPM parcialmente provida. JUROS MORATÓRIOS -
Restituição de contribuições instituídas para o custeio de
assistência médico-hospitalar, odontológica e farmacêutica - Taxa
de 12% ao ano a partir do trânsito em julgado - Aplicação do
disposto no artigo 167 do Código Tributário Nacional e na Súmula
188 do Eg. Superior Tribunal de Justiça - Não incidência do
disposto nos artigos 406 do Código Civil, e 1o-F da Lei no
9.494/1997. MULTA COMINATÓRIA Legitimidade da imposição
de astreintes à Fazenda Pública Caráter de sanção da multa
cominatória, cujo objetivo é desestimular a recalcitrância do
devedor - Possibilidade, ainda, de fixação ex officio no curso da
ação judicial - Precedentes jurisprudenciais” (Apelação Cível n°
9112306-12.2007.8.26.0000, Relator Desembargador Fermino
Magnani Filho, j. 18/07/2011)
Em relação aos juros de mora, cabe esclarecer, para evitar
incidentes desnecessários, que não incide na espécie o disposto
no artigo 1o-F da Lei Federal no 9.494/97. É que na repetição da
contribuição à saúde aplicam-se as regras da repetição de

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indébito tributário. Esclarecedora é, a respeito, a decisão do C.
Superior Tribunal de Justiça no AgRg nos EDcl no REsp
658.314/SC, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, Primeira
Turma, julgado em 27.09.05, DJ 24.10.05, p. 186: (...) Por
consequência, mantém-se a fixação dos juros em 1% ao mês,
conforme os artigos 161 § 1o e 167 parágrafo único, ambos do
Código Tributário Nacional.
Outrossim, a contagem não se dá a partir da citação. Por se tratar
de repetição de indébito tributário, os juros moratórios devem
incidir a contar do trânsito em julgado (artigo 167 parágrafo
único do CTN) nos termos da Súmula no 188 do C. STJ: “Os juros
moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a
partir do trânsito em julgado da sentença.” (Trecho do voto -
Apelação Cível n° 0152952-23.2007.8.26.0000 - 9a Câmara de
Direito Público, Rel. Des. Gonzaga Franceschini, j. 18/01/2012).
CAIXA BENEFICENTE DA POLÍCIA MILITAR - Contribuição
para custeio de sistema de saúde - Descontos a título de
contraprestação por serviços médicos e odontológicos - Cruz Azul
- Lei no 452/74 - Associação compulsória - Dispositivo não
recepcionado na nova ordem constitucional - Restituição dos
valores descontados a partir da citação - Juros moratórios incidem
a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula no 188 do STJ)
à razão de 1% ao mês, pois esta é a taxa cobrada pela Fazenda
Pública daqueles que lhe devem, contribuintes ou não (art. 406 CC
e art. 161, § 1o, CTN) - Inaplicabilidade da Lei 11.960/09 -
Retratação nos termos do artigo 543-B do CPC - Recurso
parcialmente
provido”
(Apelação
Cível
n°
0096928-19.2000.8.26.0000 - 11a Câmara de Direito Público,
Relator Desembargador Aliende Ribeiro, j. 15/08/2011).
POLICIAL MILITAR. Contribuições associativas. 1. Procedente o
pleito de suspensão dos descontos sofridos em seus vencimentos a
guisa de contribuição destinada ao custeio da Cruz Azul de São
Paulo. Obrigatoriedade da contribuição julgada indevida pelo STF
no RE n° 573.540/MG. Reconhecida repercussão geral e
determinada a restituição das importâncias descontadas a esse
título após a citação. 2. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
Entendendo-se ter a verba natureza previdenciária, de modo que
tributária, os juros moratórios deverão ser calculados segundo o
art. 161, § Io, do CTN. 3. Reexame necessário e apelação não
providos. " (Apelação Cível n° 0003302- 75.2011.8.26.0576 - 7a
Câmara de Direito Público, Relator Desembargador Coimbra
Schmidt, j. 23/01/2012).
De fato, os juros moratórios são devidos a partir do trânsito em
julgado da sentença, nos termos do parágrafo único do artigo 167
do Código Tributário Nacional, que regula a restituição de

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pagamentos indevidos à Fazenda Pública, e da Súmula n° 188 do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Não se aplica, ao caso, a
Lei n° 11.960/09, conforme já decidiu esta Colenda Sétima
Câmara de Direito Público (...)." (Trecho do voto - Apelação Cível
n° 0004731- 45.2008.8.26.0168 - 7a Câmara de Direito Público,
Relator Desembargador Des. Moacir Peres, j. 05/12/2011).
No tópico relativo aos juros, entretanto, é de ser feito
pequeno reparo à decisão, que deixou de aplicar o artigo 161 do CTN, uma
vez que o legislador, fazendo uso da reserva de competência prevista no § 1o
do dispositivo em comento, dispôs de modo diverso hipótese em que a taxa
de juros de mora deve, por analogia e isonomia, ser igual a que incide sobre
os correspondentes débitos tributários estaduais ou municipais pagos com
atraso. A questão foi bem enfatizada no RE 1.111.189 acima citado.
Nessa medida, a taxa dos juros de mora deve ser a mesma
estabelecida na Lei Estadual no 10.175/98, que prevê a aplicação da taxa
Selic.
Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade
parcial "por arrastamento" do artigo 5o da Lei no 11.960, de 29 de junho de
2009, apenas quanto ao "índice oficial de remuneração básica da caderneta de
poupança" (STF, ADIs no 4.357 e 4.425), em relação à correção monetária
não se aplicará a lei citada, aplicando-se o IPCA/IBGE a partir do vencimento
de cada parcela, conforme estabelecido no julgamento do REsp no 1.270.439-
PR, Relator Ministro Castro Meira, julgado na sistemática de recursos
repetitivos. A correção se fará a partir da data em que a parcela deveria ter
sido paga (natureza alimentar da dívida e princípio da restitutio in integrum).
Anota-se que a modulação, em 25/03/2015, dos efeitos do julgamento das
ADIs 4.357 e 4.425 refere-se exclusivamente aos precatórios e requisitórios
expedidos, uma vez que o art. 1o-F da Lei no 9.494/1997 (com redação dada
pela Lei no 11960/09) não foi objeto de pronunciamento pelo Supremo

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Tribunal Federal e será analisado na Repercussão Geral no 810, que trata da
validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as
condenações impostas à Fazenda Pública em processos de conhecimento,
como no caso dos autos. Tal entendimento deriva da interpretação conferida
aos próprios fundamentos da declaração de inconstitucionalidade firmada nas
citadas ADI's. A declaração de invalidade da disposição legal, tal como posta
até agora (ou seja, antes do julgamento da Repercussão Geral mencionada),
não admite ficções que nos levem a cindir o que se afigura inseparável: se a
Taxa Referencial não é capaz de recompor a inflação para precatório já
expedido, não pode sê-lo para a dívida fazendária que ainda não foi objeto de
requisição. Ao STF caberá fazer eventuais disjunções ao apreciar a
Repercussão Geral. Por ora, vale a inconstitucionalidade declarada e sua
eficácia vinculante.
À vista do analisado, NEGA-SE PROVIMENTO AO
RECURSO DA RÉ E AO REEXAME NECESSÁRIO, considerado
interposto, COM DETERMINAÇÃO quanto ao percentual dos juros
moratórios e quanto ao índice da correção monetária.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e
especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária
a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006, p. 240).
HELOÍSA MIMESSI
Relatora