Tribunal: TJSP
Processo: 1009094-37.2019.8.26.0309
Classe: Apelação Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Concurso público promovido pelo Município de Jundiaí. Aprovação da impetrante em primeiro lugar para o cargo de Médico-cirurgião plástico. Direito subjetivo à nomeação, conforme decidido pelo C. STF no julgamento do RE n° 598.099/MS. Inexistência, no caso concreto, das hipóteses de exceção previstas naquela decisão e que autorizariam a não nomeação. Concurso que, inclusive,

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Concurso público promovido pelo Município de Jundiaí. Aprovação da impetrante em primeiro lugar para o cargo de Médico-cirurgião plástico. Direito subjetivo à nomeação, conforme decidido pelo C. STF no julgamento do RE n° 598.099/MS. Inexistência, no caso concreto, das hipóteses de exceção previstas naquela decisão e que autorizariam a não nomeação. Concurso que, inclusive, teve seu prazo de validade prorrogado. Precedente oriundo da mesma comarca. Sentença reformada. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000497492
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Cível no 1009094-37.2019.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em
que é apelante SANDRA APARECIDA FERREIRA HACKER, é apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE JUNDIAI.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
provimento ao recurso. V. U. - Sustentou oralmente o Dr. Airton Luiz
Érik Zamignani - OAB: 115.771/SP", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores
VERA
ANGRISANI
(Presidente),
RENATO
DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 30 de junho de 2020.
VERA ANGRISANI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2
Apelação Cível n.o 1009094-37.2019.8.26.0309 – Jundiaí 35434 a
VOTO No 35434
APELAÇÃO No 1009094-37.2019.8.26.0309
COMARCA: JUNDIAÍ
APELANTE: SANDRA APARECIDA FERREIRA HACKER
APELADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE JUNDIAÍ
MM. JUIZ: DR. GUSTAVO PISAREWSKI MOISÉS
MANDADO DE SEGURANÇA. Concurso público
promovido pelo Município de Jundiaí. Aprovação
da impetrante em primeiro lugar para o cargo de
Médico-cirurgião plástico. Direito subjetivo à
nomeação, conforme decidido pelo C. STF no
julgamento do RE n° 598.099/MS. Inexistência, no
caso concreto, das hipóteses de exceção previstas
naquela
decisão
e que autorizariam
a não
nomeação. Concurso que, inclusive, teve seu prazo
de validade prorrogado. Precedente oriundo da
mesma comarca. Sentença reformada. Recurso
conhecido e provido.
I - Trata-se de mandado de segurança com
pedido de liminar impetrado por SANDRA APARECIDA FERREIRA
HACKER contra ato praticado pelo SR. PREFEITO MUNICIPAL DE
JUNDIAÍ. Segundo relato da inicial, a Prefeitura lançou Concurso
Público n.o 395/14 para vários cargos, dentre eles o de “Médico-
cirurgião plástico”, que tinha previsão de uma única vaga. O prazo
de validade do certame era de dois anos, prorrogável por igual
período. Houve homologação do resultado em abril/15 e também
prorrogação. Durante o prazo a impetrante já havia pleiteado o
direito à nomeação, mas a ordem foi denegada exatamente porque,
antes de expirada a validade, a nomeação se situa no âmbito da
discricionariedade
da
Administração
(autos
no
1009699-85.2016.8.26.0309). Porém, escoado o prazo em abril/19,
a impetrante não foi convocada, apesar de ter sido aprovada em
primeiro lugar. Alega ter direito subjetivo à nomeação, conforme já
decidido pelos Tribunais Superiores, pelo que requer o deferimento

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de
liminar
para
sua
imediata
convocação
e,
ao
final,
o
reconhecimento de seu direito líquido e certo a ser nomeada e
empossada no cargo.
Foi
indeferida
a
medida
precária
(fls.
139/147). Após manifestação do MP pela concessão da ordem (fls.
178/179), a r. sentença de fls. 180/192 denegou o writ em vista das
justificativas apresentadas pela autoridade para a não convocação
dos aprovados (falta de disponibilidade orçamentária atual e déficit
fiscal, inviabilizando a ampliação ou a expansão de despesas
públicas, em especial com pessoal, em razão de crise financeira
notoriamente existente em todas as esferas de governo) e da
presunção de legitimidade dos atos administrativos.
Inconformada, apela a impetrante pugnando
pela inversão do decisum, salientando que a Municipalidade não
demonstrou a grave crise financeira que em tese justificaria a não
convocação (fls. 197/206).
Ofertadas as contrarrazões (fls. 216/225),
após nova manifestação do MP reiterando o parecer anterior (fls.
229), os autos foram encaminhados a esta E. Corte, havendo
oposição ao julgamento virtual (fls. 233).
É o relatório.
II - O recurso deve ser conhecido e
comporta provimento.

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É fato incontroverso que a impetrante foi
aprovada em concurso público dentro do número de vagas previsto
no edital em verdade, uma única vaga , bem como que o prazo
de validade escoou sem nomeação e posse.
De acordo com entendimento firmado pelo
C. STF no julgamento do Tema 161, os candidatos aprovados dentro
do número de vagas previsto em edital de concurso não possuem
apenas mera expectativa de direito, dependente do exercício da
discricionariedade administrativa, à nomeação e à posse no cargo
para o qual foram aprovados.
E isso porque se tem que a partir da
veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a
Administração prover vagas de um determinado cargo público, o que
seria, a princípio, um ato discricionário, torna-se um ato vinculado
para o Poder Público, ensejando, em contrapartida, direito subjetivo
à nomeação e à posse para os candidatos aprovados e classificados
dentro do número de vagas previsto no edital. Foram ressalvadas,
porém, situações excepcionais que autorizariam a não convocação:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO
GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE
VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO
DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À
NOMEAÇÃO.
CANDIDATO
APROVADO
DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS
NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do
concurso, a Administração poderá escolher o
momento no qual se realizará a nomeação, mas não
poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de

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acordo com o edital, passa a constituir um direito
do concursando aprovado e, dessa forma, um dever
imposto ao poder público. Uma vez publicado o
edital do concurso com número específico de vagas,
o ato da Administração que declara os candidatos
aprovados no certame cria um dever de nomeação
para a própria Administração e, portanto, um
direito à nomeação titularizado pelo candidato
aprovado dentro desse número de vagas.
II. (...)
III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE
DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER
JUDICIÁRIO.
Quando
se
afirma
que
a
Administração Pública tem a obrigação de nomear
os aprovados dentro do número de vagas previsto
no edital, deve-se levar em consideração a
possibilidade de situações excepcionalíssimas que
justifiquem soluções diferenciadas, devidamente
motivadas de acordo com o interesse público. Não
se pode ignorar que determinadas situações
excepcionais
podem
exigir
a
recusa
da
Administração
Pública
de
nomear
novos
servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não
cumprimento do dever de nomeação por parte da
Administração Pública, é necessário que a situação
justificadora
seja
dotada
das
seguintes
características: a) Superveniência: os eventuais
fatos ensejadores de uma situação excepcional
devem
ser
necessariamente
posteriores
à
publicação do edital do certame público; b)
Imprevisibilidade:
a
situação
deve
ser
determinada por circunstâncias extraordinárias,
imprevisíveis à época da publicação do edital; c)
Gravidade: os acontecimentos extraordinários e
imprevisíveis devem ser extremamente graves,
implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou
mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo
das regras do edital; d) Necessidade: a solução
drástica e excepcional de não cumprimento do
dever de nomeação deve ser extremamente
necessária, de forma que a Administração somente
pode adotar tal medida quando absolutamente
não existirem outros meios menos gravosos para

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lidar com a situação excepcional e imprevisível.
De toda forma, a recusa de nomear candidato
aprovado dentro do número de vagas deve ser
devidamente motivada e, dessa forma, passível de
controle pelo Poder Judiciário.
IV. (...)
V.
NEGADO
PROVIMENTO
AO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO” (RE 598099/MS, Relator Min.
GILMAR MENDES, j. 10/08/2011) grifos nossos.
Nas informações prestadas, a autoridade
apresentou duas justificativas para não promover a convocação,
nomeação e posse da candidata. A primeira, o fato de que a
especialidade “cirurgia plástica” passou a ser oferecida pelo Estado,
por meio de contrato de gestão firmado em junho/19 entre este e o
Instituto
de
Responsabilidade
Social
Sírio
Libanês,
que
operacionaliza o Hospital Regional de Jundiaí. No entanto, tal
justificativa não convence, não só porque o contrato foi firmado após
o encerramento do prazo do concurso, mas também porque a oferta
do serviço pelo Estado não desobriga o Município de também
disponibilizá-lo, dado ser a saúde uma competência comum nos
termos do art. 23, II, da CF/88. Ademais, tal circunstância não é
uma das excludentes previstas pelo Pretório Excelso no julgamento
retro mencionado.
E a segunda seria o déficit fiscal herdado da
gestão anterior. Porém, a planilha apresentada com as informações
(fls. 167) indica que à época em que lançado o edital (2014) o gasto
com pessoal era de 43,87%, chegando ao maior valor em 2016,
45,9%, mas experimentando pequena redução nos três anos
seguintes (fls. 167). De qualquer forma, apesar de tais números, o
concurso
foi
prorrogado
em
2017.
Portanto,
não
restaram

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configuradas as situações de superveniência e imprevisibilidade.
Nem mesmo de gravidade.
Como já decidido por esta E. Corte em caso
onde se analisou a mesma questão, “(...) não basta a existência de mera
resistência do Município sob argumento do excesso e comprometimento para
orçamento. Seria relevante reunir informações que indicassem a adoção de
medidas para coibir as despesas com pessoal que afirma estarem demasiado
elevadas e, nesse sentido, a própria Constituição Federal indica os
mecanismos cabíveis em razão da extrapolação dos limites com pessoal,
consoante a ordem estabelecida pelo art. 169, §3o (...). Em outras palavras, o
Município não se desincumbiu do ônus de ter tomado outras providências
cabíveis para redução dos gastos com pessoal, não sendo esta a única medida
possível ao seu alcance de forma a cumprir com limite estabelecido (...).
Nesse quadro, é relevante que o concurso público prestado pelo impetrante
objetivava prover apenas quatro cargos de analista de recursos humanos. Sem
que haja prova em sentido oposto, não há como presumir que a nomeação de
tão diminuto número de servidores tenha potencial para desequilibrar as
contas públicas (...)”1 (grifos nossos). E no caso presente, como já dito,
era apenas uma vaga, e a apelante foi a primeira colocada. Outro
não foi o entendimento em caso oriundo da mesma comarca:
“MANDADO DE SEGURANÇA
CONCURSO
PÚBLICO
Pleito de nomeação para cargo de
agente de defesa civil, ante a aprovação em
concurso público promovido pelo Município de
Jundiaí - Aprovação dentro do número de vagas
ofertadas pelo edital que regeu o certame Na
esteira da doutrina e da jurisprudência atuais, a
aprovação em concurso público dentro do número
de vagas previsto no edital confere, em linha de
princípio, direito público subjetivo à nomeação do
1 Apelação no 1003488-70.2018.8.26.0565, rel. Des. José Maria Câmara Junior, j. 10.04.2019.

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candidato Administração Pública que apenas se
exonera do correlato dever jurídico de nomear os
candidatos aprovados dentro do número de vagas
ofertadas pelo edital quando comprovada situação
excepcional
qualificada
pelos
predicados
da
superveniência, imprevisibilidade, gravidade e
necessidade e fundamentada de acordo com o
interesse público, a impor a relativização do direito
subjetivo à nomeação para o cargo disputado
Recente compreensão firmada pelo STF em sede de
repercussão geral (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.08.2011) - Embora
seja
fato
notório
que diversos municípios
sofreram
sensível
redução
orçamentária,
ocasionada pela superveniência da recessão no
país, o que resultou na imprevisível alteração do
panorama
econômico,
isso
não
basta
para
fundamentar eventual resistência oferecida pelo
Município de Jundiaí ao pleito do impetrante -
Precedente desta Corte de Justiça
Sentença
reformada
Apelação provida.” (Apelação no
1024275-49.2017.8.26.0309,
rel.
Des.
Marcos
Pimentel Tamassia, j. 26.08.2019). grifos nossos.
Consequentemente, é de se observar a regra
geral fixada pelo C. STF no julgamento do RE n° 598.099/MS, de
que a aprovação dentro do número de vagas previsto no edital gera
direito do candidato à nomeação e dever imposto ao Poder Público,
pelo que o apelo há de ser conhecido e provido para o fim de
reformar a r. sentença e conceder a ordem.
Por derradeiro, considera-se prequestionada
toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que
é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido
decidida. E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de

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Apelação Cível n.o 1009094-37.2019.8.26.0309 – Jundiaí 35434 a
prequestionamento, só são admissíveis se a decisão embargada
estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa
espécie recursal, o que não é o caso dos autos (EDROMS 18.205/SP,
Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Isto
posto,
conhece-se
e
dá-se
provimento ao apelo.
VERA ANGRISANI
Relatora