Tribunal: TJSP
Processo: 1001129-86.2019.8.26.0477
Classe: Embargos de Declaração Cível / Adicional de Periculosidade
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Os embargos não constituem via adequada para manifestação de inconformismo com o decidido, não podendo ser considerada omissa a decisão apenas porque reflete entendimento contrário ao defendido pelo embargante. Acórdão que examinou todas as questões relevantes para o julgamento do recurso. Inexistência de omissão. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000342828
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1001129-86.2019.8.26.0477/50000, da Comarca de Praia Grande, em que é embargante
MARCIO DE OLIVEIRA GAMA, é embargado PREFEITURA MUNICIPAL DE PRAIA
GRANDE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE
CARVALHO.
São Paulo, 14 de maio de 2020.
ANTONIO CARLOS VILLEN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1001129-86.2019.8.26.0477/50000 -Voto no 371/20
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VOTO 371/20
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 1001129-86.2019.8.26.0477/50000
COMARCA:
PRAIA GRANDE VARA DA FAZENDA PÚBLICA
EMBARGANTE: MÁRCIO DE OLIVEIRA GAMA
EMBARGADO: MUNICÍPIO DE PRAIA GRANDE
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Os embargos não constituem
via adequada para manifestação de inconformismo com o
decidido, não podendo ser considerada omissa a decisão apenas
porque reflete entendimento contrário ao defendido pelo
embargante. Acórdão que examinou todas as questões relevantes
para o julgamento do recurso. Inexistência de omissão. Embargos
rejeitados.
O embargante alega que o acórdão de fls. 397/403 padece de
omissão, pois não analisou o artigo 25 da LC 602/11, que prevê a obrigação do
Município de Praia Grande de pagar o adicional de periculosidade. Afirma que em
relação ao RET “foi pleiteada na prefacial a nulidade do pagamento complessivo,
isto é, sem a correta e específica discriminação das verbas lá contidas, mormente
por se tratar de uma gratificação com 3 funções, no caso, o regime especial de
trabalho, as horas extras e a periculosidade”. Quanto ao pleito da integração da
GAP e do RET no adicional por tempo de serviço (quinquênio) e na sexta parte,
alega que o acórdão deixou de apreciar a tese de que a GAP e o RET são verbas
habituais. Pede o acolhimento dos embargos para que sejam sanadas as omissões e
julgada totalmente procedente a ação.
É O RELATÓRIO.
Se o embargante não se conforma com o decidido - é o que se
verifica das razões de embargos -, deve manifestar seu inconformismo em sede
recursal adequada.
Os embargos de declaração prestam-se apenas à reparação de
obscuridade, omissão ou contradição, defeitos que não existem no acórdão
embargado. Não pode ele ser considerado omisso apenas porque o entendimento

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Embargos de Declaração Cível no 1001129-86.2019.8.26.0477/50000 -Voto no 371/20
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adotado não coincide com aquele da parte embargante.
Os embargos de declaração também não podem ser utilizados para
mero reforço de prequestionamento, descabidos quando a questão tenha sido
decidida no acórdão. Tendo a decisão examinado as questões relevantes para o
julgamento do recurso nada mais precisa ser a ela acrescentado. E isso ocorreu no
caso concreto, uma vez que o acórdão consignou (fls. 397/403, grifei):
Quanto à questão de fundo, o autor não tem razão em
relação ao adicional de periculosidade. A Constituição Federal
prevê, em seu art. 7o, XXIII, dentre os direitos dos trabalhadores, o
adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, mas, em seu art. 39, § 3o, não tornou obrigatória sua
instituição aos servidores públicos. Nada impede que o direito ao
adicional seja instituído por lei local, mas o fato é que a legislação
do Município de Praia Grande não o fez. A CLT não se aplica à
hipótese, pois o servidor está submetido a regime estatutário. O
acolhimento da pretensão esbarraria no princípio da separação e
harmonia dos Poderes, pois implicaria inquestionavelmente
usurpação de função legislativa pelo Judiciário, em afronta aos arts.
2o, 5o, II, 30, 37 e 39 da CF e Súmula 339 do STF.
Não bastasse o obstáculo mencionado, o autor já recebe a
gratificação por regime especial de trabalho em razão da natureza
da atividade, conforme previsto na Lei Complementar Municipal
602/11. O art. 25, parágrafo único, da mencionada lei, prevê:
“Parágrafo único. No adicional instituído pelo “caput” deste artigo
está compreendido a incidência do disposto no art. 104 da lei
Complementar no 015, de 28 de maio de 1.992, o Estatuto dos
Servidores Públicos, do art. 7o, XVI e XXIII da Constituição
Federal, e do art. 21, §2o, alíneas “a”, “b”, “c” e “d” desta lei
complementar”. Mais uma razão para a rejeição do pedido em
questão.
Assinale-se que esse é o entendimento desta Seção de
Direito Público, em casos versando sobre pedido idêntico ao aqui
deduzido: Ap 1004466-20.2018.8.26.0477, 12a C., Rel. Des.
ISABEL
COGAN;
j.
16.10.2019,
v.u.;
Ap
1004682-78.2018.8.26.0477, 4a C., Rel. Des. ANA LIARTE, j.
21.10.2019, v.u.; Ap 1004910-53.2018.8.26.0477, 12a C., Rel. Des.
SOUZA
NERY,
j.
01.10.2019,
v.u.;
Ap
1014564-64.2018.8.26.0477,
9a
C.,
Rel.
Des.
DÉCIO

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NOTARANGELI;
j.
30.09.2019,
v.u.;
Ap
1004343-22.2018.8.26.0477, 11a C., Rel. Des. AROLDO VIOTTI,
j. 18.07.2019, v.u.
Tem razão o autor quanto à inclusão da GAP na base de
cálculo do décimo-terceiro salário e do terço constitucional das
férias. Tal gratificação é paga com habitualidade durante todo o
ano, conforme se verifica dos demonstrativos de pagamento do
autor juntados aos autos (fls. 170/229), e desse modo, por força do
disposto na própria Constituição Federal (art. 7o, VIII e XVII),
deve integrar o cálculo do décimo-terceiro salário e do terço
constitucional de férias.
Igual solução já foi adotada por esta 10a Câmara na
apelação no 1005469-78.2016.8.26.0477, Rel. Des. TERESA
RAMOS MARQUES, j. 03.12.2018, v.u. e também na apelação no
1004706-48.2014.8.26.0477,
Rel.
Des.
ANTONIO
CELSO
AGUILAR CORTEZ, j. 01.08.2016, v.u. No mesmo sentido: Ap
1004679-26.2018.8.26.0477,
7a
C.,
Rel.
Des.
EDUARDO
GOUVÊA, j. 19.12.2019, v.u.; Ap 1006321-05.2016.8.26.0477, 6a
C., Rel. Des. SIDNEY ROMANO DOS REIS, j. 05.09.2019, v.u.;
Ap 1013010-94.2018.8.26.0477, 11a C., Rel. Des. OSCILD DE
LIMA
JÚNIOR,
j.
28.08.2019,
v.u.;
Ap
1013037-77.2018.8.26.0477, 2a C., Rel. Des. VERA ANGRISANI,
j. 26.08.2019; v.u.; Ap 1000095-81.2016.8.26.0477, 7a C., Rel.
Des. COIMBRA SCHMIDT, j. 06.08.2019, v.u.
Não procede, porém, o pedido de inclusão da GAP e da
RET na base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço e da
sexta-parte.
Aquelas vantagens são pagas aos guardas municipais nas
condições previstas na mencionada Lei Complementar 602/11, e
não de forma genérica, indistintamente a todos os servidores.
Ademais, a incorporação aos vencimentos é vedada pela
mencionada lei. Por tais razões, não podem sofrer incidência dos
adicionais temporais e da sexta-parte. Assim foi decidido na Ap
1017680-15.2017.8.26.0477, 1a C, Rel. Des. ALIENDE RIBEIRO,
j. 27.03.2020, v.u., e na Ap 1001431-52.2018.8.26.0477, 9a C., Rel.
Des. Oswaldo Luiz Palu, j. 18.06.2019, v.u. Transcrevo a ementa
do segundo julgado:
APELAÇÃO. Servidores públicos do Município de Praia
Grande. Guardas civis. Quinquênio e sexta-parte. Pretensão à
incidência dos adicionais temporais sobre as verbas recebidas a
título de 'Gratificação de Atividade e Produtividade GAP' e
'Regime Especial de Trabalho RET'. Sentença de primeiro grau que

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julgou
improcedentes
os
pedidos.
1.
DIREITO
ADMINISTRATIVO. Servidores públicos do Município de Praia
Grande. Guardas civis. Quinquênio e sexta-parte. Pretensão à
incidência dos adicionais temporais sobre as verbas recebidas a
título de 'Gratificação de Atividade e Produtividade GAP' e
'Regime
Especial
de
Trabalho
RET'.
Inadmissibilidade.
Considerando os termos dos artigos 109 e 112, da Lei
Complementar Municipal no 15/92 (Estatuto dos Servidores
Públicos do Município de Praia Grande), a base de cálculodos
quinquênios e da sexta-parte são os vencimentos integrais, levando-
se em conta todas as parcelas que integram os vencimentos e
constam dos demonstrativos de pagamento, inclusive aquelas
gratificações que a jurisprudência desta E. Corte entende que nada
mais são que vantagens gerais, excluídas as vantagens eventuais.
Verbas pagas a título de 'Gratificação de Atividade e Produtividade
GAP' e 'Regime Especial de Trabalho RET', previstas nos artigos
25 e 26 da Lei Complementar Municipal no 602/2011, que ostentam
natureza eventual, sendo nítidas verbas 'pro labore faciendo', ou
seja, que reclamam a efetiva prestação de serviço em condições
excepcionais e preenchimento dos requisitos legais, razão pela qual
não se cogita de incidência das preditas verba na base de cálculo
dos quinquênios e da sexta-parte. 2. Sentença mantida, majorada a
honorária sucumbencial na forma do § 11, do artigo 85, da lei
adjetiva de 2015, observando-se a gratuidade de justiça concedida.
Recurso dos autores não provido (TJSP, 9a Câmara de Direito
Público,
Rel.
Oswaldo
Luis
Palu,
Apelação
Cível
no
1001431-52.2018.8.26.0477, J. 18.06.2019).
Vale mencionar, ainda, outros precedentes em igual
sentido, todos versando sobre a inclusão da GAP no décimo
terceiro-salário e no terço constitucional das férias e da GAP e do
RET nos adicionais temporais e na sexta-parte dos guardas
municipais de Praia Grande: Ap 1013209-19.2018.8.26.0477, 12a
C., Rel. Des. SOUZA MEIRELLES, j. 03.12.2019, v.u; Ap
1013144-24.2018.8.26.0477, 12a C., Rel. Des. OSVALDO DE
OLIVEIRA, j. 26.11.2019, v.u.; Ap 1013139-02.2018.8.26.0477, 2a
C., Rel. Des. CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI, j. 27.09.2019,
v.u.
Percebe-se que o embargante pretende imprimir efeitos infringentes
aos presentes declaratórios. Os embargos não se prestam a tal finalidade. Foi
consignado no acórdão embargado que a lei municipal que trata da específica

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carreira dos guardas municipais não prevê o pagamento do adicional de
periculosidade e que a remuneração pela atividade perigosa está incluída no RET,
nos termos do art. 25, parágrafo único, da LC 602/11. O pedido de nulidade do
“pagamento complessivo” não foi renovado nas razões recursais, daí porque não há
a omissão alegada. Por fim, o acórdão embargado é expresso ao afirmar que a GAP
e o RET não são pagos de forma genérica e indistinta a todos os servidores, afastada
a tese de que seriam verbas habituais e que, portanto, deveriam integrar o cálculo
dos quinquênios e da sexta-parte.
De resto, as considerações anteriormente expendidas estão em
consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como
demonstram os seguintes julgados:
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
NOS
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
NOS
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
NO
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU
ERRO
MATERIAL.
CARÁTER
PROTELATÓRIO.
MULTA.
APLICAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS COM MULTA.
1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual
existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material
(CPC/2015, art. 1.022), de modo que é inadmissível a sua oposição
para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na
decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo
julgamento da lide.
2. "A apreciação de suposta ofensa a preceitos constitucionais não é
possível no âmbito desta Corte, nem à guisa de prequestionamento,
porquanto matéria reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos
dos artigos 102, III, e 105, III, da Carta Magna" (AgRg nos EAg
1.333.055/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE
ESPECIAL, julgado em 02/04/2014, DJe de 24/04/2014)
3. Manifesto o caráter protelatório de terceiros embargos de declaração, é
de rigor a aplicação de multa sobre o valor atualizado da causa, prevista
no § 2o do art. 1.026 do CPC/2015.
4. Embargos de declaração rejeitados, com imposição de multa de 1%
sobre o valor da causa.
(EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1240404 / SP, relatado

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Embargos de Declaração Cível no 1001129-86.2019.8.26.0477/50000 -Voto no 371/20
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pelo Min. RAUL ARAÚJO, publicado em 24.04.2019 - grifei)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA
AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE
OMISSÃO, LACUNA OU OBSCURIDADE. INTUITO DE DISCUTIR
MATÉRIA ALHEIA AO OBJETO DO JULGADO. INADEQUAÇÃO
DA VIA ELEITA. INVIABILIDADE.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente,
não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC. Os Embargos
Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da
matéria de mérito, nem ao prequestionamento de dispositivos
constitucionais com vistas à interposição de Recurso Extraordinário.
2. Não há lacuna na apreciação do decisum embargado. As alegações do
embargante não têm o intuito de solucionar omissão, contradição ou
obscuridade, mas denotam a vontade de rediscutir o julgado.
3. Reitera-se que a solução integral da controvérsia, com fundamento
suficiente, não caracteriza ofensa ao CPC e que os Embargos
Declaratórios não constituem instrumento adequado para a
rediscussão da matéria de mérito, nem ao prequestionamento de
dispositivos constitucionais com vistas à interposição de Recurso
Extraordinário. Logo, a via dos Aclaratórios é inadequada para a
discussão que o embargante traz ora a juízo.
4. Considerando que a previsão normativa que comina multa por recurso
manifestamente protelatório; havendo em conta que não se encontra
nenhuma contradição, omissão ou obscuridade; tendo em vista que não se
trata dos primeiros Aclaratórios, mas de Embargos de Declaração, dos
Embargos de Declaração, do Agravo Interno, dos Embargos de
Divergência, do Agravo Interno, do Agravo contra decisões das
instâncias ordinárias, entende-se por incidir a multa prevista no art.
1.026, § 2o, do novo CPC.
5. Embargos de Declaração rejeitados.
(EDcl nos EDcl no AgInt nos EAREsp 990935 / RJ, relatado pelo Min.
HERMAN BENJAMIN, publicado em 28.05.2018 - grifei).
PROCESSUAL
CIVIL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
AUSÊNCIA
DE
OMISSÃO
NO
ACÓRDÃO
EMBARGADO.
PRETENSÃO DE REDISCUIR O JULGADO. INADEQUAÇÃO.
REGULARIDADE
FORMAL.
PROTOCOLO
ELETRÔNICO
OBRIGATÓRIO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS
FORMAS.
NÃO
APLICAÇÃO.
ERRO
INESCUSÁVEL.

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Embargos de Declaração Cível no 1001129-86.2019.8.26.0477/50000 -Voto no 371/20
8
PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS.
IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EMBARGADO MANTIDO.
1. Os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar
obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existentes no
julgado.
2. É firme o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido
de que, para a configuração dos vícios elencados no art. 1.022 do
CPC/2015, necessário que algum fundamento relevante para o
julgamento da controvérsia não tenha sido objeto de apreciação pelo
órgão julgador ou que a omissão, a contradição, a obscuridade ou o erro
material suscetíveis de serem afastados por meio de Embargos
Declaratórios estejam contidos entre os próprios termos do dispositivo ou
entre a fundamentação e a conclusão do acórdão embargado.
3. O acórdão embargado apreciou, de forma fundamentada, o recurso
interposto, mantendo a decisão agravada que, seguindo orientação
jurisprudencial deste Sodalício, afastou a aplicação do princípio da
instrumentalidade das formas no caso de interposição do recurso por
meio físico quando o processo tramita desde a origem por meio
eletrônico.
4. Não se verifica na espécie sub examine nenhum dos vícios elencados
no art. 1.022 do CPC/2015 a ser sanado, senão o intuito de rediscutir
matéria já decidida, emprestando aos embargos efeito infringente.
5. O simples descontentamento da parte com o julgado não tem o
condão de tornar cabíveis os Embargos de Declaração, que servem ao
aprimoramento da decisão, mas não à sua modificação, que só muito
excepcionalmente é admitida.
6. É vedado ao Superior Tribunal de Justiça apreciar a violação de
dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento,
uma vez que o julgamento de matéria de índole constitucional é
reservado ao Supremo Tribunal Federal.
7. Embargos de Declaração rejeitados.
(EDcl no AgInt no AREsp 1212821 / PR, relatado pelo Min. HERMAN
BENJAMIN, publicado em 16.04.2019)
No tocante à improcedência dos embargos para efeito de
prequestionamento, quando ausente omissão e obscuridade no acórdão, vale
mencionar os seguintes julgados:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

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Embargos de Declaração Cível no 1001129-86.2019.8.26.0477/50000 -Voto no 371/20
9
PROCESSUAL
CIVIL.
AÇÃO
MONITÓRIA.
APONTADA
VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA.
ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NECESSIDADE
DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. REEXAME DE MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO
PROVIDO.
1. Não se constata a alegada violação ao art. 535 do CPC, na medida em
que a eg. Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que
lhe foram submetidas. Ressalta-se não ser possível confundir julgamento
desfavorável, como no caso, com negativa de prestação jurisdicional, ou
ausência de fundamentação.
2. "Decididas as questões suscitadas, não há falar em violação do artigo
535 do Código de Processo Civil, à ausência de omissão, contradição ou
obscuridade a ser suprida ou dirimida, eis que os embargos de
declaração não se destinam ao prequestionamento explícito ou à
revisão do julgado sob outros fundamentos." (AgRg no REsp
1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 05/05/2011, DJe de 12/05/2011).
3. No caso dos autos, verifica-se que o col. Tribunal de origem, mediante
análise soberana do contexto fático-probatório dos autos, foi categórico
ao afirmar que os elementos probatórios contidos nos autos seriam
suficientes para aferir os cálculos, sem necessidade de produção de prova
pericial. Dessa forma, a alteração de tal entendimento, como ora
pretendida, encontra óbice na Súmula 7/STJ, tendo em vista a
imprescindibilidade do revolvimento do material fático-probatório dos
autos.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 316507 / PE, relatado pelo Min. RAUL ARAÚJO,
publicado em 11.05.2017 - grifei).
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
EDITAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. ALEGAÇÃO DE
OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INEXISTENTE.
I - Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que
desproveu agravo interno.

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II - Conforme entendimento pacífico desta Corte: "O julgador não está
obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando
já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A
prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a
jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça,
sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de
infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (EDcl no MS
21.315/DF, Rel. Ministra Diva Malerbi (desembargadora Convocada
TRF 3a Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016)"
III - É vedado a esta Corte, na via especial, apreciar eventual ofensa à
matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob
pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal
Federal. Precedentes: EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 575.787/DF,
Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em
12/12/2017, DJe 19/12/2017; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp
1.677.316/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma,
julgado em 5/12/2017, DJe 14/12/2017; EDcl no AgInt no REsp
1.294.078/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em
28/11/2017, DJe 5/12/2017.
IV - Embargos de declaração não se prestam ao reexame de questões já
analisadas, com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao
recurso, quando a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do
caso e fundamentou sua conclusão.
V - Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgInt no AREsp 1196863 / DF, relatado pelo Min.
FRANCISCO FALCÃO, publicado em 18.03.2019 - grifei).
Tudo isso mostra a improcedência dos embargos.
Pelo meu voto, eles ficam rejeitados.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR