Tribunal: TJSP
Processo: 1012643-13.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Concurso Público / Edital
Órgão julgador: Ricardo Dip
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. AFERIÇÃO DA VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA COMISSÃO JULGADORA DO CERTAME.

- À função jurisdicional não cabe o exercício simplex de atividade substituinte das bancas examinadoras quanto aos critérios de avaliação de provas (MS 21.176, j. 19-12-1990; RE 140.242, j. 14-4-1997; RE 315.007, j. 26-3-2002), e que foi ratificado no julgamento do

Ementa:
CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. AFERIÇÃO DA VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA COMISSÃO JULGADORA DO CERTAME.

- À função jurisdicional não cabe o exercício simplex de atividade substituinte das bancas examinadoras quanto aos critérios de avaliação de provas (MS 21.176, j. 19-12-1990; RE 140.242, j. 14-4-1997; RE 315.007, j. 26-3-2002), e que foi ratificado no julgamento do RE 632.853, com caráter de repercussão geral: "Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes." (j. 23-4-2015).

- Não se entrevendo, na espécie, que a discutida decisão da Comissão Examinadora tenha maltratado os princípios da legalidade, da igualdade e da moralidade administrativa, não se propicia, enfim, ao Poder judiciário substituir a discricionariedade administrativa por uma simples discricionariedade judicial.

Provimento da apelação fazendária e da remessa necessária, que se tem por interposta, para denegar a segurança impetrada.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0000612267
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1012643-13.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
DIRETOR DE PESSOAL DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO
e ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada KAROLINE APARECIDA RAMOS DO
NASCIMENTO SOARES DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Deram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente), JARBAS GOMES E OSCILD DE LIMA JÚNIOR.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
RICARDO DIP
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Apelação Cível 1012643-13.20208.26.0053
Procedência:
São Paulo
Relator:
Des. Ricardo Dip (Voto 56.549)
Apelante:
Fazenda do Estado de São Paulo
Apelada:
Karoline Aparecida Ramos do Nascimento
Soares da Silva
CONCURSO
PÚBLICO.
COTAS
RACIAIS.
AFERIÇÃO
DA
VERACIDADE
DA
AUTODECLARAÇÃO.
DISCRICIONARIEDADE
DA
COMISSÃO JULGADORA DO CERTAME.
-
À função jurisdicional não cabe o exercício
simplex
de
atividade
substituinte
das
bancas
examinadoras quanto aos critérios de avaliação de
provas (MS 21.176, j. 19-12-1990; RE 140.242, j.
14-4-1997; RE 315.007, j. 26-3-2002), e que foi
ratificado no julgamento do RE 632.853, com caráter
de repercussão geral: “Concurso público. Correção
de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no
controle
de
legalidade,
substituir
banca
examinadora para avaliar respostas dadas pelos
candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes.
3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo
de compatibilidade do conteúdo das questões do
concurso com o previsto no edital do certame.
Precedentes.” (j. 23-4-2015).
-
Não
se
entrevendo,
na
espécie,
que
a
discutida decisão da Comissão Examinadora tenha
maltratado os princípios da legalidade, da igualdade
e da moralidade administrativa, não se propicia,
enfim,
ao
Poder
judiciário
substituir
a
discricionariedade administrativa por uma simples

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discricionariedade judicial.
Provimento da apelação fazendária e da
remessa necessária, que se tem por interposta, para
denegar a segurança impetrada.
RELATÓRIO:
1.
Karoline Aparecida Ramos do Nascimento Soares
da Silva impetrou mandado de segurança contra ato do
Diretor de Pessoal da Polícia Militar do Estado de São
Paulo, que a considerou inapta, na etapa de verificação
da autodeclaração para os candidatos que se declararam
pretos, pardos ou indígenas, para prosseguir em concurso
público para provimento de cargo de Soldado PM 2a
Classe (edital DP-2/321/19).
2.
A r. sentença, confirmando a medida liminar,
concedeu a segurança (e-págs. 188-90 e 220-4), tendo
opinado o Ministério Público pela denegação da ordem (e-
págs. 212-8).
3.
Do decidido, apelou a Fazenda paulista alegando,
em resumo, (i) que a legislação estadual prevê o
acréscimo de pontuação aos candidatos negros e pardos

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e não a reserva de vagas, (ii) concordância prévia aos
requisitos do certame, que determinava a participação do
candidato
à
entrevista
pessoal
para
verificação
e
validação da fenotipia declarada no momento da sua
inscrição, (iii) vinculação do Poder público às disposições
do edital do concurso, (iv) que não houve a exclusão
indevida da candidata, uma vez que a Comissão de
heteroidentificação
concluiu
que
os
aspectos
e
as
características observadas na candidata (textura do
cabelo, cor da pele e aspecto fisionômico) não atendiam
aos fenótipos característicos de candidatos negros e
pardos,
(v)
presunção
de
legitimidade
dos
atos
administrativos e (vi) ofensa aos princípios da legalidade,
isonomia, impessoalidade e separação dos poderes (e-
págs. 230-40).
Respondeu-se ao recurso (e-pág. 243-53).
Deu-se vista dos autos à digna Procuradoria Geral
de Justiça.
É o relatório em acréscimo ao da sentença,
conclusos os autos recursais em 29 de junho de 2020 (e-
pág. 258).
VOTO:
4.
Reputa-se interposta a remessa obrigatória, em
face da concessão do presente mandado de segurança,
nos termos do que dispõe, em norma de natureza
específica, o § 1o do art. 14 da Lei 12.016/2009 (de 7-8).
5.
Versam os autos mandado de segurança por meio
do qual busca a impetrante o reconhecimento de seu

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direito de convocação para as demais fases do concurso
público DP-2/321/19, concurso este que a considerou
inapta
na
etapa
de
aferição
da
veracidade
de
autodeclaração para candidatos que, no momento da
inscrição, se declararam pardos ou negros.
6.
Observa-se que se hostiliza ato administrativo, ato
que,
por
seu
regime,
se
orna
de
suposição
de
legitimidade.
Os concursos públicos devem inteira observância
aos
princípios
da
legalidade,
da
igualdade
e
da
moralidade
administrativa
(MEDAUAR,
Odete. Direito
administrativo
moderno.
São
Paulo:
Revista
dos
Tribunais. 2004, p. 313; BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo:
Malheiros. 2004, p. 258-9), e, bem por isso, diz Hely
LOPES MEIRELLES,
“sempre caberá reapreciação judicial do resultado
dos concursos, limitada ao aspecto da legalidade
da
constituição
das
bancas
ou
comissões
examinadoras, dos critérios adotados para o
julgamento e classificação dos candidatos. Isso
porque
nenhuma
lesão
ou
ameaça
a
direito
individual poderá ser excluída da apreciação do
Poder Judiciário (CF, art. 5o, XXXV)” (Direito
administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros.
2004, p. 414 -o destaque não é do original).
O exercício de poderes administrativos limita-se
por motivos determinantes e pelo fim com que se
praticam ou se omitem (cf. BANDEIRA DE MELLO,
Oswaldo
Aranha.
Princípios
gerais
de
direito
administrativo. Rio de Janeiro: Forense. 1969, vol. I, p.
422-3), de maneira que esse exercício não fica à margem

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de alguma forma de possível controle judicial, que, no
entanto, se se admite possa alargar-se à esfera da
discricionariedade administrativa ou política, apenas
pode exercitar-se: (a) diante do suposto inicial de
alguma remissão a maltrato de direitos fundamentais (cf.
DAL
BOSCO,
Maria
Goretti.
Discricionariedade
em
políticas públicas. Curitiba: Juruá. 2007, p. 385-97); (b)
ou, mais além, em face de razões invalidantes da omissão
ou
atuação
administrativa,
porque
então
nelas
se
apontariam defeitos de motivação ou de finalidade. Fora
desses lindes, não caberia cogitar do controle judiciário
da competência discricionária administrativa, ainda que
só relativa ao tempo de atuação do administrador, porque
então
esse
controle
judicial
seria
apenas
um
substitutivo
tão
discricionário
quanto
o
poder
substituído.
Observa Paulo OTERO, a propósito, que o atual
relevo da “normatividade de formação pretoriana” tem
acarretado críticas que se elevaram ao tom de denunciar
um
“ativismo
judicial
selvagem”
(Legalidade
e
administração pública. Coimbra: Almedina. 2003, p. 273),
e é, com efeito, indispensável a demarcação do exercício
dessa aferição judicial substituinte.
À função jurisdicional não cabe o exercício simplex
de atividade substituinte das bancas examinadoras quanto
aos
critérios
de
avaliação
de
provas,
conforme
entendimento consolidado há muito tempo no STF (MS
21.176, j. 19-12-1990; RE 140.242, j. 14-4-1997; RE
315.007, j. 26-3-2002), e que foi ratificado no julgamento
do RE 632.853, com caráter de repercussão geral:
“Concurso
público.
Correção
de
prova.
Não

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compete ao Poder Judiciário, no controle de
legalidade,
substituir
banca
examinadora
para
avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a
elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente,
é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade
do conteúdo das questões do concurso com o
previsto no edital do certame. Precedentes.” (j.
23-4-2015)
No mesmo sentido, destacam-se julgados do STJ:
“É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que 'a competência do Poder
Judiciário se limita ao exame da legalidade das
normas instituídas no edital e dos atos praticados
na
realização
do
concurso,
sendo
vedada
a
apreciação dos critérios utilizados pela banca
examinadora
para
formulação
de
questões
e
atribuição
das
notas
aos
candidatos'
(REsp
1.231.785, j. 27-4-2011);
“A intervenção do Judiciário no controle dos atos
de banca examinadora em concurso público está
restrita ao exame da legalidade do procedimento,
não lhe cabendo substituir-se à referida banca para
reexaminar o conteúdo das questões formuladas ou
os critérios de correção das provas. Precedentes
do STJ e do STF” (RMS 33.108, j. 17-8-2011).
7.
Dispõe a Lei complementar paulista 1.259/2015 (de
15-1) que:
“Art. 1o - Fica o Poder Executivo autorizado a
instituir sistema de pontuação diferenciada para
pretos, pardos e indígenas em concursos públicos
destinados à investidura em cargos e empregos no
âmbito do serviço público paulista.
Art. 4o - Para fazer jus aos benefícios de que trata
esta lei complementar, os candidatos deverão
declarar, no ato da inscrição para o concurso
público, que são pretos, pardos ou indígenas.
Parágrafo único - Constatada a falsidade da
autodeclaração a que alude o “caput” deste artigo,
o candidato será eliminado do concurso e, se

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houver sido nomeado ou admitido, sujeitar-se-á à
anulação do respectivo ato mediante procedimento
de invalidação, na forma dos artigos 58 e seguintes
da Lei no 10.177, de 30 de dezembro de 1998”
O
Decreto
estadual
63.979/2018
de
(19-12)
estabeleceu que:
“Art.
1o
-
Fica
instituído,
na
forma
da Lei
Complementar estadual no 1.259, de 15 de janeiro
de 2015, o sistema de pontuação diferenciada para
pretos, pardos e indígenas, em concursos públicos
e processos seletivos destinados à investidura em
cargos e empregos no âmbito da Administração
Direta e Indireta do Estado, mediante acréscimos
percentuais na pontuação final dos candidatos
beneficiários, em cada fase do concurso público,
conforme fatores de equiparação especificados
neste decreto.
Art. 2o - Para fazer jus à pontuação diferenciada de
que trata este decreto, o candidato deve, no ato de
inscrição
para
o
concurso
público,
cumulativamente:
I - declarar-se preto, pardo ou indígena;
II - declarar, sob as penas da lei, que não foi
eliminado de concurso público ou processo seletivo
no âmbito do Estado de São Paulo, nem teve
anulado
ato
de
nomeação
ou
admissão,
em
decorrência da falsidade da autodeclaração, nos
termos do disposto no parágrafo único do artigo 4o
da Lei Complementar no 1.259, de 15 de janeiro de
2015; e
III - manifestar interesse em utilizar a pontuação
diferenciada, nos termos expressos neste decreto.
(...)
§ 2o - A veracidade da declaração de que trata o
“caput” deste artigo será objeto de verificação
por parte da Administração Pública, sujeitando-
se os autores de declarações falsas às sanções
previstas no artigo 4o, parágrafo único, da Lei
Complementar no 1.259, de 15 de janeiro de 2015.

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(...)
Art. 9o - Compete à Comissão Especial de
Concurso Público de cada certame, no que se
refere ao sistema de pontuação diferenciada que
trata este decreto:
I - estabelecer, no edital do certame, a fase do
concurso
em
que
se
dará
a
verificação
da
veracidade da autodeclaração do candidato inscrito
nos termos do artigo 2o deste decreto;
II - ratificar a autodeclaração firmada pelos
candidatos
que
manifestarem
interesse
em
serem beneficiários do sistema de pontuação
diferenciada;
III - decidir, nos casos duvidosos, sobre o direito
dos
candidatos
a
fazerem
jus
à
pontuação
diferenciada; e
IV - decidir, em juízo de retratação, com o auxílio
da Coordenação de Políticas para a População
Negra e Indígena, quando for o caso, os pedidos
de
reconsideração
interpostos
por
candidatos
contra a decisão que constatar a falsidade da
autodeclaração.
§
2o-
Para
aferição
da
veracidade
da
autoclassificação de
candidatos pretos e pardos será verificada a
fenotipia e, caso subsistam dúvidas, será então
considerado o critério da ascendência.
§ 3o- Para comprovação da ascendência de que
trata o § 2o deste artigo, será exigido do
candidato documento idôneo, com foto, de pelo
menos um de seus genitores, em que seja
possível a verificação do preenchimento do
requisito previsto para habilitação ao sistema
de pontuação diferenciada” (a ênfase gráfica não
é do original).
8.
Extrai-se
das
informações
prestadas
pela
autoridade coatora:
“Na
ocasião,
a
Comissão
formada
por
especialistas, considerou que a autodeclaração
não correspondia ao fenótipo da impetrante e, em
virtude da não-ratificação de sua autodeclaração,
foi excluída do concurso. Segundo os critérios

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definidos pelo Supremo Tribunal Federal, devem se
observar no candidato, para a efetivação da
política pública, o fenótipo próprio das pessoas
pretas e pardas, como a cor da pele parda ou
preta, a textura do cabelo crespo ou enrolado, o
nariz largo e lábios grossos e amarronzados,
conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no
julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade
(ADC) no 41, de 8 de junho de 2017. A comissão
entendeu que os documentos apresentados pela
impetrante
não
eliminaram
a
dúvida
inicial,
impedindo
a
Comissão
de
confirmar
como
consistente
a
sua
autodeclaração,
já
que
a
documentação relativa ao seu genitor não permitiu
que
se
diluísse
a
dúvida
da
Comissão
de
Averiguação, que dessa forma não reconheceu a
veracidade
da
autodeclaração
da
impetrante,
seguindo
critério
da
legislação
estadual,
evidenciando que a impetrante não se enquadra na
condição de pessoa parda.” (e-págs. 202-3)

9.
Não se entrevendo, na espécie, que a discutida
decisão da Comissão Examinadora tenha maltratado os
princípios da legalidade, da igualdade e da moralidade
administrativa, não se propicia, enfim, ao Poder judiciário
substituir a discricionariedade administrativa por uma
simples discricionariedade judicial.
10.
Observa-se,
por
fim,
em
ordem
ao
prequestionamento indispensável ao recurso especial e
ao
recurso
extraordinário,
que
todos
os
preceitos
referidos
nos
autos
se
encontram,
quodammodo,
albergados nas questões decididas.
POSTO ISSO, pelo meu voto, dou provimento à
remessa necessária, que se tem por interposta, e à
apelação da Fazenda do Estado de São Paulo, para
denegar
a
segurança
impetrada
nos
autos
1012643-13.2020 da 3a Vara da Fazenda Pública da

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C.D.Púb. –ERMF -Voto 56.549 11
Comarca de São Paulo.
Invertem-se os ônus de sucumbência, observada,
contudo, a norma do § 3o do art. 98 do Código de
processo civil.
Eventual inconformismo em relação ao decidido
será objeto de julgamento virtual, cabendo às partes, no
caso
de
objeção
quanto
a
essa
modalidade
de
julgamento, manifestar sua discordância no momento da
interposição de recursos.
É como voto.
Des. RICARDO DIP relator
(com assinatura eletrônica)