Tribunal: TJSP
Processo: 1000943-87.2018.8.26.0642
Classe: Apelação Cível / Sanções Administrativas
Órgão julgador: Marrey Uint
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
Apelação Cível - Direito Administrativo - Ação civil pública por ato de improbidade administrativa - Fraudes perpetradas em procedimento licitatório, modalidade convite no 05/2013, Inexistência de prova suficiente à comprovação do alegado direcionamento - Serviço efetivamente prestado, sem prova de superfaturamento ou locupletamento - Má-fé ou dolo também não comprovados - Condenação por

Ementa:
Apelação Cível - Direito Administrativo - Ação civil pública por ato de improbidade administrativa - Fraudes perpetradas em procedimento licitatório, modalidade convite no 05/2013, Inexistência de prova suficiente à comprovação do alegado direcionamento - Serviço efetivamente prestado, sem prova de superfaturamento ou locupletamento - Má-fé ou dolo também não comprovados - Condenação por improbidade afastada - Improbidade não caracterizada - Sentença de procedência da demanda reformada.
Recursos providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000776785
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000943-87.2018.8.26.0642, da Comarca de Ubatuba, em que são apelantes
UBANEW’S EMPRESA JORNALÍSTICA LTDA, BENEDITO GÓIS FILHO,
ERALDO CARLOS TENÓRIO TODÃO e CELIO MORAES STEFANI, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS
MANFRÉ (Presidente) e CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
MARREY UINT
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000943-87.2018.8.26.0642 -Voto no
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Voto no 40.886
Apelação Cível no 1000943-87.2018.8.26.0642
Comarca
:UBATUBA
Apelante(s)
:UBANEW ́S EMPRESA JORNALÍSTICA LTDA. ME, BENDITO
GÓIS FILHO, ERALDO CARLOS TENÓRIO TODÃO e CÉLIO MORAES STEFANI
Apelado(s)
:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível - Direito Administrativo - Ação civil
pública por ato de improbidade administrativa - Fraudes
perpetradas em procedimento licitatório, modalidade
convite no 05/2013, Inexistência de prova suficiente à
comprovação do alegado direcionamento - Serviço
efetivamente prestado, sem prova de superfaturamento ou
locupletamento - Má-fé ou dolo também não comprovados -
Condenação por improbidade afastada - Improbidade não
caracterizada - Sentença de procedência da demanda
reformada.
Recursos providos.
Trata-se de ação civil pública por ato de
improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado
de São Paulo em face de UBANEW ́S EMPRESA JORNALÍSTICA LTDA.
ME, BENDITO GÓIS FILHO, ERALDO CARLOS TENÓRIO TODÃO e CÉLIO
MORAES STEFANI, objetivando a incursão dos Réus nas penalidades
descritas na Lei no 8.429/92, em razão de fatos ocorridos durante o
procedimento licitatório, modalidade convite no 05/2013.
A r. sentença, prolatada pelo MM. Juiz Diogo
Volpe Gonçalves Soares, julgou procedentes os pedidos, para o fim
de condenar os Réus pela prática de ato de improbidade
administrativa, nos termos dos artigos 10, incisos I, II e
VIII e 11, inciso
IV, da Lei 8.429/1992, condenando os requeridos:
a) Eraldo, Célio e Benedito à perda da função pública, se houver; e à
suspensão dos direito políticos por cinco anos; b) Eraldo, Célio,
Benedito e Ubanew ́s ao pagamento de multa civil de duas vezes o

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valor do dano; e à proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. Sem condenação
em honorários advocatícios (fls.833/841).
Apelam Ubanew ́s Empresa Jornalística Ltda
e Benedito Góis Filho (fls. 870/876). Argumentam, em resumo, que
foram apontados como supostamente irregulares os atos próprios da
administração, sem qualquer gerência dos Apelantes; que inexiste
nos autos qualquer elemento probatório capaz de demonstrar que os
Recorrentes agiram para fraudar a licitação em questão e que
cabeira ao Ministério Público a efetiva participação dos Réus nos atos
supostamente apontados como ilícitos. Ao final, pugnam, pela
reforma integral da sentença.
Recorrem também Eraldo Carlos Tenório
Todão e Célio Moraes Stefani. Aduzem, em apanhado, que não
comprovado qualquer ato doloso ou eivado de má-fé; que não
houve dolo ou má-fé; que eventual descumprimento das exigências
legais não tem o condão, por si só, de macular o certame licitatório.
Em desfecho, pleiteia a reforma integral da sentença. (fls. 889/913).
Os recursos foram contrariados (fls. 930/932),
e os autos subiram a este E. Tribunal de Justiça.
É o relatório.
Cuida-se de pretensão civil pública por ato
de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo em face de Ubanew ́s Empresa Jornalística Ltda.
ME, Bendito Góis Filho, Eraldo Carlos Tenório Todão e Célio Moraes
Stefani, objetivando a incursão dos Réus nas penalidades descritas no
art. 12 da Lei no 8.429/92.
Incontroverso
nos
autos
que
mediante

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procedimento
licitatório,
modalidade
convite
no
05/2013,
a
Municipalidade de Ubatuba contratou a empresa Ubanew ́s, para
realizar a publicação em mídia impressa de atos oficiais da Câmara
Municipal de Ubatuba (art. 374, inciso III, do CPC/2015).
Autorizada a abertura de licitação na
modalidade convite (Processo Licitatório, Convite no 005/2013), na
Municipalidade de Ubatuba, no dia 21 de janeiro de 2013, para
contratação de empresa especializada para publicação de atos
oficiais do Poder Legislativo de Ubatuba, quando Eraldo Carlos
Tenório Todçao era presidente da Câmara Municipal, Célio Moraes
Stefani era Presidente da Comissão de Licitação da Casa Legislativa
local, Ubanew ́s Empresa Jornalística Ltda. Me., sagrou-se vencedora
e formalizou o contrato, à época representada por Benedito Góis
Filho.
Neste contexto, o Ministério Público abriu
inquérito civil, no qual se apurou que: (i) a prévia pesquisa de preços
de mercado envolveu apenas duas empresas, que apresentaram
valores absolutamente díspares; (ii) apenas duas das três empresas
convidadas apresentaram proposta; (iii) a Ubanew ́s foi a única
empresa de publicidade jornalística sediada em Ubatuba a ser
convidada para participar do certame, sendo certo que, de acordo
com informações da Associação Comercial, há no Município pelo
menos outros três jornais em circulação. Entendeu, diante disso, ter
havido ato de improbidade por lesão aos cofres públicos e violação
aos princípios administrativos.
O impasse cinge-se em saber se houve atos
simulados e/ou fraudulentos durante o procedimento licitatório,
modalidade convite no 05/2013, e, em caso positivo, qual a
responsabilidade dos Réus, a título de improbidade administrativa.
A improbidade administrativa consiste na

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imoralidade administrativa qualificada pela lei capaz de ensejar
enriquecimento ilícito (art. 9o), prejuízo ao erário (art. 10), concessão
ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-
A) ou violação aos princípios da Administração Pública (art. 11), todos
da Lei no 8.429/92.
De saída, de acordo com original do
processo licitatório, constam três cartas convites endereçadas (fls.
60/61/62), havendo prévia pesquisa de mercado (fls. 42/43).
Posteriormente, consta a apresentação de
duas propostas (fls. 64 e 66), pela Empresa Jornalística Imperial do
Vale Ltda. EPP e Ubanew ́s Promoções e Publicidade Ltda.
Após alguns documentos de habilitação
(certo que, neste aspecto, a modalidade de convite permite
dispensa de formalidades: Lei 8.666/93, art. 32, § 1o), foi juntada ata
de julgamento e adjudicação, na qual consta como vencedora
Ubanew ́s Promoções e Publicidade Ltda. (fls. 71).
Não se ignora, outrossim, que o contrato que
deveria ser de 12 (doze) meses, e que o entre contratante reduziu o
prazo do contrato para 11 (onze) meses.
Nota-se,
também,
ausência
de
comprovação de superfaturamento da licitação, com alusão aos
preços praticados no mercado para esse tipo de negócio, ou mesmo
qualquer indício de que o serviço contratado não tenha sido
prestado.
Diante deste cenário, era, com efeito, ônus
probatório do Autor a demonstração dos fatos alegados em ordem a
plena convicção de sua tese, mas, em verdade, para além da prova
documental, não foi produzida, nada obstante a oportunidade
concedida, outra prova (quer oral, quer pericial). E, considerando os
documentos do processo, não se pode afirmar suficiência de

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elementos de convicção para sustentar a assertiva de improbidade
administrativa.
De outra banda, ainda que se possa afirmar
alguma feição de irregularidade da licitação em foco, num ou noutro
ponto singular, também não é possível afirmar, pelo que destes autos
consta, a ocorrência de ato ímprobo, eivado de deslealdade ou má-
fé, indispensáveis à aplicação das sanções correspondentes.
Destarte, no caso em tela, inexiste a
presença de elementos volitivos dolosos ou culposos contrários a
padrões éticos de conduta, os quais se inspiram em valores como
honestidade, probidade e lhaneza, para configurar os atos de
improbidade administrativa e, de igual forma, inexistem indícios de
danos ao Erário, de modo que a r. sentença merece ser reformada.
De fato, para configurar ato ímprobo nas
hipóteses do art. 10 da Lei no 8.429/92, inclusa a de seu inciso VIII, é
indispensável a ocorrência de lesão ao erário (STJ, REsp 1206741/SP,
rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 17/05/2012), e, neste ponto, não há
nos autos sinal algum de superfaturamento ou preço excessivo, nem
de desvio de verbas públicas, ou situação equivalente. De outra
banda, não foi comprovado nos autos que o serviço contratado não
tenha sido executado, e, como se sabe, não se admite, da parte da
Administração, enriquecimento sem causa.
A qualificação dos fatos apontados no
quadro do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, por afronta
aos princípios da Administração Pública, especialmente aos da
impessoalidade, da legalidade e da moralidade administrativa
também não merece acolhimento. Para além da falta de prova
contundente ou de indícios suficientes de direcionamento em
processo licitatório, eram indispensáveis provas seguras de dolo ou
má-fé dos envolvidos, por conluio ou participação em esquema

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desonesto, que, a rigor, repita-se, não se verificou.
Assim, os autos carecem de provas não só
de direcionamento, mas também de situação configuradora de
desonestidade, de consciente e propositada inobservância da Lei de
Licitações, com escopo espúrio de dirigismo contratual descolado do
interesse público.
Logo, observada a ausência de lesão patrimonial ao erário, em
sentido próprio, afasta-se a hipótese de improbidade pelo art. 10 da
LIA (que exige prejuízo material ao erário doloso), e, sem deslealdade,
dolo ou má-fé, também se afasta a hipótese de improbidade pelo
art. 11 da mesma lei.
Logo, de rigor o provimento dos recursos.
Assim, respeitado entendimento diverso, a r.
sentença comporta reparo, para o decreto da improcedência da
demanda, sem condenação em verbas de sucumbência, inclusa a
honorária, ante a natureza da ação, seu atual autor e a ausência de
má-fé do Ministério Público.
Diante do exposto, dá-se provimento aos
recursos dos Requeridos.

MARREY UINT
Relator