Tribunal: TJSP
Processo: 0012338-57.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
Progressão de regime. Fração aplicável. Ausência de reincidência específica em delito hediondo ou equiparado. Revogação do art. 2o, §2o da Lei n. 8.072/90. Inaplicabilidade do art. 112, VII da Lei de Exec. Penal. Silêncio legislativo que deve ser interpretado em favor do sentenciado. Prevalência do percentual de 40% previsto n o inc. V do art. 112 da LEP. Reforma da r. decisão. Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995886
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0012338-57.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante WELLINGTON
ROMÁRIO SANTANA DE LIMA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso para
que, na origem, seja retificado o cálculo de penas do sentenciado, nos termos deste
Acórdão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0012338-57.2020.8.26.0502
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Agravo de Execução Penal n. 0012338-57.2020.8.26.0502
Agravante: Wellington Romário Santana de Lima
Agravado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Comarca: Campinas DEECRIM UR4
Voto n. 51.533
Ementa: Progressão de regime. Fração aplicável. Ausência de
reincidência específica em delito hediondo ou equiparado. Revogação
do art. 2o, §2o da Lei n. 8.072/90. Inaplicabilidade do art. 112, VII da
Lei de Exec. Penal. Silêncio legislativo que deve ser interpretado em
favor do sentenciado. Prevalência do percentual de 40% previsto n o
inc. V do art. 112 da LEP. Reforma da r. decisão. Agravo provido.
Cuida-se de agravo em execução penal interposto contra a r. decisão
de fls. 20/23, que indeferiu pleito de retificação de cálculos, mantendo o
percentual de 60% (sessenta por cento) para promoção, tendo em vista ser
o sentenciado reincidente.
Não resignado, recorre o reeducando para, em resumo, sustentar que,
no caso em tela, deveria resgatar apenas 40% (quarenta por cento) da pena
e não 60% (sessenta por cento), pois não reincidente em delito hediondo ou
equiparado (fls. 1/9).

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Nos autos estão a resposta do agravado (fls. 28/31), o despacho que
confirmou a r. decisão (fl. 32) e o r. parecer da D. Procuradoria Geral de
Justiça, este pelo desprovimento (fls. 40/45).
É o resumo do quanto necessário.
Voto n. 51.533
Respeitosamente, dou provimento ao recurso e justifico.
Inicialmente, destaco que esta E. 2a Câm. de Direito Criminal
uniformizou o entendimento sobre o tema, estando a questão, pois, em
consonância com precedente do E. Superior Tribunal de Justiça.
Cuida-se de recurso que visa a aplicação retroativa da Lei n.

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13.964/2019, a qual promoveu alteração legislativa na Lei de Exec. Penal,
em especial nas frações para promoção de regime prisional, sustentando
que para o reconhecimento da fração de 60% para a progressão, a
reincidência deve ser específica em crimes hediondos ou equiparados.
Aqui não há discussão acerca da reincidência do sentenciado. A
discussão, como visto, lastreia-se apenas na natureza do crime antecedente:
se apenas hediondo ou o de natureza comum, e se na hipótese de
antecedente comum também se aplicaria a fração mais rigorosa (60%).
O art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90, que, aos condenados por crime
hediondo, reincidentes (independentemente da natureza da reincidência, se
comum ou específica em crimes hediondos ou equiparados), fixava, para
fins de progressão de regime prisional, o cumprimento do lapso temporal
de 3/5 (três quintos) da pena, foi expressamente revogado com o advento
da Lei n. 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”).

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Dispõe o art. 112, da Lei n. 7.210/84, com a redação introduzida pela
Lei n. 13.964/2019, 'verbis':
“Art. 112 - A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com

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resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou
equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado (Incluído pela Lei n. 13.964,
de 2019) (...)”.
Da literalidade do dispositivo legal em comento, tem-se por
inaplicável o percentual de 60% ao agravante, tendo em vista que não se
trata de apenado reincidente na prática de crime hediondo (específico), mas

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de reincidente simples (fls. 10/11).
Também inaplicável o percentual de 50%, porque a condição do
agravante não se encaixa nas alíneas do inciso VI do referido art..
Nesta quadra, diante a ausência de previsão legal acerca do percentual
de pena que deve ser cumprido para fins de progressão de regime, nos
casos em que o apenado é condenado por crime hediondo, mas reincidente
simples, deve ser adotada a solução mais benéfica a ele, ou seja, deve ser
adotado o percentual de 40% previsto no inc. V, do art. supracitado, ainda
que tal inciso mencione expressamente a sua aplicação aos condenados
primários por crime hediondo ou equiparado.
Neste sentido é o recente entendimento do E. Superior Tribunal de
Justiça:

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“(...) é imperioso ressaltar que, após as alterações promovidas pela Lei
n. 13.964/2019, tornaram-se cruciais para a avaliação do lapso de
progressão de regime dois fatores além da hediondez quais sejam, a
ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência
genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado.
Na hipótese, o apenado foi condenado por crime hediondo e crime
comum, de modo que se trata de reincidente genérico. Todavia, os
patamares definidos pela legislação atual não contemplam tal hipótese, ou
seja, há uma lacuna legal. Nos termos do art. 112, V, VI, 'a', e VII, da Lei
de Execução Penal, "[a] pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] V -
40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50%
(cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática
de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário,

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vedado o livramento condicional; [...] VII - 60% (sessenta por cento) da
pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado” (grifei).
Dessa forma, dado que a lei não dispõe sobre o lapso de progressão
para condenado pela prática de crime hediondo e reincidente genérico,
é necessário suprir a lacuna legal, o que se dá por meio da aplicação do
patamar referente ao condenado primário, já que o percentual de 50% se
destina aos delitos hediondos que resultam em morte da vítima,
diferentemente dos autos, que tratam de tráfico de drogas, além do fato de
o patamar de 60%, como já apontado pela defesa, fazer referência apenas
aos reincidentes específicos, situação também diversa da apresentada.
Urge consignar que "[o] ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei
penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração,
previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5o da Constituição Federal. Por

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se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das
revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder,
impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e
de liberdade individual" (HC n. 583.837/SC, Rel. Ministro Sebastião
Reis Júnior, 6a T., DJe 12/8/2020).
Assim, dadas as ponderações acima, concluo que a hipótese em análise
trata de lei penal mais benéfica ao apenado, de forma que é de rigor o
reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela
estabelecido qual seja, de 40% das reprimendas impostas , é inferior à
fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por
crimes hediondos, sejam reincidentes genéricos ou específicos.
À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ,
concedo, in limine, o habeas corpus para determinar a retificação dos
cálculos de pena do paciente para que conste o percentual previsto no art.

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112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40%. (...)” (Habeas Corpus n.
609.231/SP, rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Dec. Mon., Data de
Publicação: 3.9.2020, destaques no original)
Também neste sentido já decidiu esta E. Corte:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO. Recurso defensivo. Homologação de
cálculo para fins de benefícios prisionais. Decisão que impôs ao
sentenciado o cumprimento de 1/6 da pena do crime comum e 3/5 do crime
hediondo, para obtenção de progressão de regime. Pleito defensivo de
aplicação do prazo de 40% de cumprimento da pena, previsto no artigo
112, V, da LEP. Possibilidade. Sentenciado que ostenta reincidência de
natureza comum. Prazo de 60% do cumprimento da pena, previsto no
artigo 112, VII, da LEP, restrito aos agentes reincidentes na prática de
crime hediondo. Recurso provido”. (Agravo de Execução Penal n.
0004184-23.2020.8.26.0026, rel. Des. LEME GARCIA, 16a Câm. de

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Agravo de Execução Penal no 0012338-57.2020.8.26.0502
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Direito Criminal, J. 8.9.2020).
Ainda no mesmo sentido, mais precedentes deste Sodalício: Agravo de
Execução Penal n. 0009293-45.2020.8.26.0502, rel. Des. FRANCISCO
ORLANDO, 2a Câm. de Direito Criminal, J. 4.10.2020; Agravo de
Execução Penal n. 0003878-02.2020.8.26.0496, rel. Des. SÉRGIO
MAZINA MARTINS, 2a Câm. de Direito Criminal, J. 9.9.2020; e Agravo
de Execução Penal n. 0002202-63.2020.8.26.0158, rel. Des. RACHID
VAZ DE ALMEIDA, 10a Câm. de Direito Criminal, J. 9.9.2020.
Deste modo, preservado o elevado convencimento de S. Exa., o MM.
Juiz, merece reforma a r. decisão recorrida, que homologou o cálculo de
penas, diante da não configuração da reincidência específica pelo
sentenciado em delito hediondo ou equiparado.
Meu voto, pois, dá provimento ao recurso para que, na origem, seja

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retificado o cálculo de penas do sentenciado, nos termos deste Acórdão.
Des. COSTABILE E SOLIMENE, relator