Tribunal: TJSP
Processo: 1500122-37.2020.8.26.0066
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-26
Data de publicação: 2020-09-26

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Apreensão de 14 porções de cocaína, com peso de 19,1 gramas, e 4 porções de maconha, com peso de 10,8 gramas, além da quantia de R$ 82,00. Ré, conhecida nos meios policiais pelo envolvimento com o narcotráfico, foi avistada em bar da cidade em poder das drogas mencionadas. Depoimentos firmes e coerentes prestados pelos agentes de segurança

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Apreensão de 14 porções de cocaína, com peso de 19,1 gramas, e 4 porções de maconha, com peso de 10,8 gramas, além da quantia de R$ 82,00. Ré, conhecida nos meios policiais pelo envolvimento com o narcotráfico, foi avistada em bar da cidade em poder das drogas mencionadas. Depoimentos firmes e coerentes prestados pelos agentes de segurança pública. Autoria e materialidade evidenciadas. Condenação mantida. Penas que comportam reparos. Maus antecedentes indevidamente considerados. Condenação não definitiva posterior aos fatos sub judice que não pode ser valorada para fins de recrudescimento das penas. Inteligência do artigo 63, do Código Penal. Bases determinadas nos mínimos legais. Redutor que deve ser reconhecido e aplicado à fração de dois terços. Regime aberto e substituição da pena corporal por penas alternativas. Parcial provimento ao apelo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000787101
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500122-37.2020.8.26.0066, da Comarca de Barretos, em que é apelante DENIZE
SOUZA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo, para reduzir as penas de Denize Souza dos Santos
a 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime aberto, bem como
substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes
em prestação de serviços à comunidade - a ser especificada pelo juízo das
execuções - e prestação pecuniária, fixada em um salário mínimo, destinada a
entidade social, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus próprios e
jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 26 de setembro de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500122-37.2020.8.26.0066 -Voto no
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Apelação no 1500122-37.2020.8.26.0066
Comarca: Barretos
Apelante: Denize Souza dos Santos
Advogado: Edson Barbosa da Silva
VOTO No. 23.261
Apelação. Crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
Apreensão de 14 porções de cocaína, com peso de 19,1
gramas, e 4 porções de maconha, com peso de 10,8 gramas,
além da quantia de R$ 82,00. Ré, conhecida nos meios
policiais pelo envolvimento com o narcotráfico, foi avistada
em bar da cidade em poder das drogas mencionadas.
Depoimentos firmes e coerentes prestados pelos agentes de
segurança pública. Autoria e materialidade evidenciadas.
Condenação mantida. Penas que comportam reparos. Maus
antecedentes indevidamente considerados. Condenação não
definitiva posterior aos fatos sub judice que não pode ser
valorada para fins de recrudescimento das penas.
Inteligência do artigo 63, do Código Penal. Bases
determinadas nos mínimos legais. Redutor que deve ser
reconhecido e aplicado à fração de dois terços. Regime
aberto e substituição da pena corporal por penas
alternativas. Parcial provimento ao apelo.
O MM. Juiz a quo, Dr. Helio Alberto de
Oliveira Serra e Navarro, da 1a Vara Criminal da Comarca de
Barretos, em sentença datada de 05/06/2020 (fl. 144), julgou
procedente a ação penal para condenar Denize Souza dos
Santos às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-
multa, em regime inicial fechado, como incurso no artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06.

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Irresignada, a defesa apresentou as
razões de apelação, requerendo a absolvição, por ausência de
provas. Em caráter alternativo, postula a desclassificação da
conduta para o tipo penal constante do artigo 28, da Lei de
Drogas e, ainda, a incidência do tráfico privilegiado, a imposição
de regime mais favorável e a substituição da sanção corporal.
Contrarrazoado o recurso, a Procuradoria
Geral de Justiça opinou, em seu parecer, pelo improvimento ao
apelo defensivo.
É o relatório.
A
recorrente
foi
condenada
em
1a
instância porque, no dia 24 de janeiro de 2020, por volta de
03h00, na Rua Urbano de Brito, no 2012, Esquina da Avenida 41,
bairro Santana, cidade e comarca de Barretos, trazia consigo,
guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico, 14 porções de
cocaína, com peso de 19,1 gramas, e 4 porções de maconha,
com peso de 10,8 gramas, conforme auto de exibição e
apreensão (fls. 22/23) e laudo de exame químico-toxicológico (fls.
66/67).
Consoante apurado em sede inquisitorial,
policiais militares efetuavam patrulhamento de rotina pelo bairro
Santana, ocasião em que avistaram Denize, conhecida pela
prática do tráfico de drogas. A acusada estava na calçada,
defronte ao “Bar da Samara”, local de intenso narcotráfico e, ao
perceber a aproximação da viatura oficial, Denize se mostrou
excessivamente nervosa, razão pela qual os militares resolveram
abordá-la.

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Em
revista
pessoal,
os
policiais
apreenderam na posse da acusada 4 porções de cocaína e a
quantia de R$ 82,00, em dinheiro, em notas variadas. Indagada
sobre a existência de mais drogas, a ré apontou uma árvore
localizada cerca de trinta metros do local da abordagem, onde
foram localizadas mais 10 porções de cocaína e 4 porções de
maconha.
Luiz Francisco dos Santos Neto, inquirido
em sede judicial, relatou estar em patrulhamento de rotina e, ao
passar pelo “Bar da Santana”, conhecido ponto de tráfico da
cidade, avistou a acusada ao lado de um indivíduo, o qual, ao
perceber a presença da guarnição, fugiu, sem que fosse possível
identificá-lo e abordá-lo. Salientou ser a ré bastante conhecida
nos meios policiais pelo envolvimento com o narcotráfico, razão
pela qual foi abordada. Denize possuía consigo 4 porções de
cocaína e a importância, em notas trocadas, de R$ 82,00. Na
sequência, indagou a ré se havia mais drogas e ela apontou uma
árvore, ao pé da qual foram encontrados mais 10 pinos de
cocaína e outras 4 porções de maconha.
No mesmo sentido, as declarações do
policial militar Daniel Mattos de Carvalho.
Interrogada, a recorrente negou a autoria,
aduzindo possuir duas porções de cocaína para seu próprio
consumo.
A materialidade está demonstrada pelo
auto de exibição e apreensão, auto de constatação provisória e
laudo de exame químico-toxicológico.

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A autoria, igualmente, é inequívoca.
A despeito da insistência da combativa
defesa quanto à absolvição e à desclassificação, robustos se
revelaram os elementos produzidos em sede de contraditório,
configurando, de maneira segura, a conduta da ré dirigida ao
tráfico ilícito de entorpecentes.
Os
depoimentos
dos
agentes
de
segurança, além de proferidos em sintonia, demonstraram-se
críveis, à medida que a dinâmica dos fatos foi minuciosamente
relatada, sem contradições e confirmadas não só pela variedade
de entorpecente, mas, também, pelas circunstâncias do flagrante
e a importância em dinheiro apreendida.
A
tese
consubstanciada
na
desclassificação da conduta para o disposto no artigo 28, da lei
11.343/06, não encontra guarida nas circunstâncias fáticas e nas
evidências dos autos.
O fato de a acusada supostamente
consumir drogas não ilide a possibilidade de comercialização,
devidamente demonstrada no curso da instrução processual, em
especial por ela estar em um bar da pequena cidade em poder de
porções de cocaína e de maconha, o que indica não se tratar a
posse exclusivamente para fins pessoais.
Destarte, a condenação é mantida nos
seus próprios termos.
As reprimendas, contudo, comportam
reparos.
Na primeira fase, as penas-base da

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recorrente foram fixadas em 5 anos e 10 meses de reclusão e
583 dias-multa, em virtude de condenação posterior aos fatos sub
judice e não definitiva pelo mesmo crime em apreço (fl. 123),
valorando-a como “conduta social desregrada”.
Conforme
é
sabido,
o
conceito
de
“antecedentes” adquiriu uma nova interpretação após a
promulgação da Constituição Federal de 1988, de modo que, sob
o prisma do princípio constitucional da presunção de inocência
(CF, art. 5o, inciso LVII), somente as condenações penais
transitadas em julgado podem ser valoradas como antecedentes,
conforme já restou sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça
sob o enunciado da Súmula 444, in verbis: “É vedada a utilização
de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a
pena-base”.
Tem-se, então, por indiscutível que o
reconhecimento dos maus antecedentes exige o trânsito em
julgado de sentença condenatória.
A segunda questão a ser superada se
refere ao momento do trânsito em julgado para fins de
reconhecimento dos maus antecedentes.
Neste ponto, mister anotar o disposto no
art. 4o do Código Penal, segundo o qual considera-se praticado o
crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o
momento do resultado.
Tal dispositivo nos leva à necessária
conclusão de considerar, para fins de responsabilização penal,
exclusivamente, as circunstâncias subjetivas existentes ao tempo

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da ação ou omissão.
Note-se, a idade do réu é apurada no
momento do crime; a capacidade de entender e determinar-se de
acordo com o caráter ilícito da conduta também é apurada no
momento da ação; até mesmo o dolo é averiguado no momento
da infração, não se admitindo dolo posterior.
Os antecedentes, destarte, devem existir,
enquanto instituto jurídico, ao tempo da infração penal.
Ora,
conforme
exposto
acima,
os
antecedentes só passam a ter relevância penal – e isso é
inconteste –, com o trânsito em julgado da sentença
condenatória. Se ao tempo do crime não se havia operado o
trânsito, inexistia, naquele momento, maus antecedentes.
Não cabe ao magistrado, então, valorar
circunstância juridicamente inexiste ao tempo do crime, sob pena
de ofender o art. 4o do Código Penal.
Assim, em nossa visão, a melhor exegese
do art. 59 do Código Penal é a de se considerar como
“antecedentes” todos os acontecimentos da vida do acusado,
com relevância na seara penal, anteriores à data do novo crime
praticado. Conforme já tivemos a oportunidade de nos manifestar,
somente se podem considerar como maus antecedentes “as
condenações, com trânsito em julgado, existentes antes da
prática do delito”1.
Em outras palavras, no momento da
prática do crime ora em exame, o acusado ainda não havia sido
1 NUCCI, Guilherme de Souza. C骴igo Penal comentado. 19?ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2019. p . 459.

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condenado definitivamente pela prática do delito constante na
anotação criminal de fl. 123, não podendo tal circunstância, em
nosso entender, ser valorada a título de antecedente.
Com efeito, na primeira fase, ausentes
elementos
que
denotem
ser
as
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis, as penas-base devem ser fixadas nos mínimos
legais, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na segunda fase, ausentes agravantes e
atenuantes.
Na terceira fase, equivocou-se o juiz a quo
ao negar o tráfico privilegiado à acusada, considerando a referida
condenação com trânsito em julgado posterior aos fatos em
apreço.
Além de comprovada a primariedade e os
bons antecedentes à época da prática criminosa, inexistem nos
autos elementos a evidenciar possível dedicação à atividade
criminosa, tampouco integração à organização criminosa, sendo
imperioso o reconhecimento do redutor.
In casu, considerando a quantidade de
droga apreendida, a redução deve se operar à razão de dois
terços, findando-se as penas em 1 ano e 8 meses de reclusão e
166 dias-multa.
Declarada a inconstitucionalidade do artigo
2o, § 1o, da Lei dos Crimes Hediondos, melhor solução é a
imposição de regime aberto, tendo em vista a quantidade de
droga e as circunstâncias do fato.
No caso em apreço, presentes estão os

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requisitos do art. 44 do Código Penal, motivo pelo qual se
substitui a pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direito, consistentes na prestação de serviços à comunidade, a
ser indicada pelo juízo das execuções criminais, e prestação
pecuniária, fixada em 1 salário mínimo, destinada a entidade
social.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou
parcial provimento ao apelo, para reduzir as penas de Denize
Souza dos Santos a 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-
multa, em regime aberto, bem como substituir a pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade - a ser especificada pelo juízo das
execuções - e prestação pecuniária, fixada em um salário
mínimo, destinada a entidade social, mantendo-se, no mais, a r.
sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator