Tribunal: TJSP
Processo: 1500111-47.2019.8.26.0614
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498059
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500111-47.2019.8.26.0614, da Comarca de Tambaú, em que é apelante JOÃO PAULO
VILAS BOAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por votação unânime,
deram parcial provimento ao recurso para reconhecer o privilégio, reduzir a pena a
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias/multa, no
mínimo legal; e fixar o regime prisional aberto para o resgate da pena remanescente.
Oficie-se com urgência para os devidos fins.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 2 de julho de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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@Apelação Criminal no 1500111-47.2019.8.26.0614.
Apelante: João Paulo Vilas Boas.
Apelado: Ministério Público.
Controle no 428/2019 Comarca de Tambaú.
Voto no 42.177 Relator.
Ao relatório da respeitável sentença de fls. 110/117,
acrescenta-se que o Juízo da Comarca de Tambaú condenou João Paulo Vilas Boas
a cumprir pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e a pagar
500 (quinhentos) dias/multa, no mínimo legal, por infração ao artigo 33, “caput”, da
Lei no 11.343/06.
Inconformado, o réu recorre em busca de redução da
pena, com a básica no mínimo legal, porque a quantidade de drogas é ínfima; do
reconhecimento do tráfico privilegiado, pois é primário, com bons antecedentes, e
não há prova de que se dedicasse à atividade criminosa; do regime aberto ou ao
menos do semiaberto; e da substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
Contrarrazoado o recurso, a Procuradoria Geral de
Justiça, em alentado parecer, opinou por seu desprovimento.
É o relatório.
O Apelante foi denunciado como incurso nas sanções do
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque no dia 28 de março de 2019, por
volta das 23:05 horas, na Rua Ulisses Ribeiro, bairro Patrimônio, em Tambaú, tinha

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em depósito, visando a mercancia, 21 (vinte e uma) porções de cocaína, com peso
aproximado de 19,0g (dezenove gramas), e 36 (trinta e seis) porções de “crack”,
com peso aproximado de 12,0g (doze gramas), sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar.
De acordo com a denúncia, o Apelante tinha em depósito
as porções de cocaína e “crack” visando a traficância nas vias públicas do bairro
Jardim Pontal das Pitas, conhecido ponto de tráfico de drogas, quando policiais
militares em patrulhamento flagraram o exato momento em que ele atendia um
indivíduo em um carro. Dadas as circunstâncias suspeitas, bem como ao fato de
tratar-se de pessoa conhecida pela dedicação à distribuição de drogas ilícitas, foi
realizada a abordagem. Efetuada busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado com o
Apelante, mas ele acabou admitindo o tráfico e indicou o local onde armazenava as
substâncias, possibilitando a apreensão de nove porções de cocaína, ocultadas em
uma moita, e outras doze porções da mesma substância, além das pedras de “crack”,
debaixo de uma pedra.
O auto de exibição e apreensão (fls. 10), o auto de
constatação preliminar (fls. 11) e o laudo definitivo dos entorpecentes (fls. 53/55)
demonstram a materialidade do delito. A perita atestou o peso líquido das drogas:
4,5g (quatro gramas e cinco decigramas) de cocaína e 8,6g (oito gramas e seis
decigramas) de “crack”.
O Apelante confessou os fatos em juízo, dizendo que é
usuário de cocaína e no dia dos fatos foi abordado pelos policiais e indagado a
respeito da localização das drogas. O outro rapaz, usuário, também foi abordado.
Contou onde estava a cocaína, assumindo a propriedade, e depois de ter sido
agredido revelou onde havia guardado o “crack”. Por fim, disse que estava
traficando há aproximadamente três meses, depois de ficar desempregado; traficava
sozinho para se sustentar e sustentar seu vício; e comprou a droga em Porto Ferreira.

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A confissão judicial foi corroborada pela prova oral
colhida em contraditório, pois o policial militar Ricardo Donizete Ventali Canato
afirmou que já possuía informação de que o Apelante promovia o tráfico de drogas
nas imediações, esteve no local e o surpreendeu em típica negociação de droga. Em
revista pessoal, nada de ilícito foi localizado, mas ao ser indagado o Apelante
acabou admitindo o tráfico e indicou onde havia escondido a droga, numa moita na
rua debaixo. Ele também revelou que debaixo de uma pedra, ao lado, havia “crack”,
onde foram localizadas também mais porções de cocaína.
E tendo em conta esse conjunto probatório, é forçoso
concluir que a condenação foi acertada, tanto que contra ela a defesa técnica não se
insurgiu.
A pena-base foi majorada em 1/5 “em razão do poderio
viciante que a droga apreendida apresenta frente aos usuários (cocaína e 'crack')”
(fls. 115), mas a natureza do entorpecente não influi na dosimetria da pena, pois o
potencial lesivo de qualquer droga já foi considerado pelo legislador na previsão da
pesada pena que impõe ao traficante. E se não for dotada de potencialidade lesiva e
viciante, a substância certamente não será considerada droga para efeitos jurídicos
penais. A pena, então, torna ao mínimo legal.
E fixada no mínimo legal, a reprimenda não pode ficar
aquém desse patamar pela existência de circunstância atenuante
confissão
espontânea , por força de entendimento sumulado.
Mas deve ser reconhecido o privilégio, a despeito do
quanto entendeu o magistrado: “Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Inicialmente pontuo que esta não é
de aplicação automática ou obrigatória. É facultativa deve ser analisada ao

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prudente critério do Juiz, em situação excepcional. Com efeito, o tráfico é delito
inserido em uma cadeia de criminalidade, pois necessário é aliar-se a outros
delinquentes para a obtenção do entorpecente, desde o local da produção até
chegar ao pequeno traficante que vende no varejo. Assim, a experiência traz como
raríssimo a hipótese do traficante a agir solitariamente, ou seja, como aquele que
produz e posteriormente vende o entorpecente produzido. Em verdade, a grande
maioria traz o traficante integrado a uma célula criminosa, numa cadeia necessária
a consecução do objetivo comum, a disseminação da droga. Desta forma, reputo
que o acusado se dedica a atividades criminosas e ainda integra, mesmo que de
forma indireta, uma organização criminosa, pelos vínculos necessários ao exercício
do tráfico. Destaco ainda que a quantidade de entorpecente apreendido
impossibilita o reconhecimento da causa de diminuição da pena” (fls. 114).
Embora o legislador tenha estipulado como um dos
motivos impeditivos da redução a dedicação do agente às atividades criminosas, não
deixou claro o que isso significa. E tenho entendido que a atividade criminosa deve
ser outra, que não o próprio tráfico de drogas. Não fosse assim, o redutor jamais
teria aplicabilidade.
Guilherme de Souza Nucci destaca que “Estranha é a
previsão a respeito de não se dedicar às atividades criminosas, pois não diz nada.
Na norma do § 4o, para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a
possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se
compreende o que significa a previsão de não se dedicar às atividades criminosas.
Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à
atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há
cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita” (“Leis Penais
e Processuais Penais Comentadas”, 5a ed., São Paulo, RT, 2010, p. 372).
Também não há prova do envolvimento do Apelante

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com organização criminosa, o que não se supõe com a quantidade de drogas.
No mais, houve abordagem em patrulhamento de rotina,
e a quantidade não é assim tão expressiva.
É caso de aplicar a redução máxima, pois o dolo foi
normal à espécie e a quantidade do entorpecente não é vultosa aproximadamente
13,0g (treze gramas) de cocaína e de “crack” , com o que a pena se concretiza em
um ano e oito meses de reclusão e 166 dias/multa, no piso.
O regime prisional também deve ser abrandado, pois o
aberto melhor se adequa à situação concreta: o réu é primário, foram consideradas
favoráveis as circunstâncias judiciais tanto que a pena-base permaneceu no
mínimo legal , a quantidade de droga apreendida não é substancial, e o fato de o
tráfico de drogas ser equiparado a crime hediondo não inviabiliza o abrandamento
do
regime,
pois
o
Colendo
Supremo
Tribunal
Federal
declarou
a
inconstitucionalidade do artigo 2o, parágrafo 1o, da Lei no 8.072/90 com a redação
dada pela Lei no 11.404/06, concluindo que ele contraria a Constituição Federal,
especificamente no que diz respeito ao princípio da individualização da pena (HC no
111.840, rel. Min. Dias Toffoli).
Aliás, a Suprema Corte afastou o caráter hediondo do
chamado tráfico privilegiado: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI
N.
8.072/90
AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não
se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e §
1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido
sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o

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delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se
estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4.
Ordem concedida” (Pleno, HC no 118.533, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/06/2016
grifos da reprodução).
Por fim, a pena corporal poderia ser substituída por
restritivas de direitos, mas como o Apelante se encontra preso desde o dia
29/03/2019, considero mais benéfico o cumprimento da pena restante no regime
aberto.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso
para reconhecer o privilégio, reduzir a pena a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias/multa, no mínimo legal; e fixar o regime
prisional aberto para o resgate da pena remanescente. Oficie-se com urgência para
os devidos fins.
FRANCISCO ORLANDO
Relator