Tribunal: TJSP
Processo: 1043608-95.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Cartão de Crédito
Órgão julgador: José Marcos Marrone
Órgão colegiado: 23a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
Monitória – Acordo de incentivo – Partes que firmaram um acordo de incentivo, por meio do qual a autora-embargada e reconvinda concederia às rés-embargantes e reconvintes descontos nas comissões incidentes sobre as transações realizadas por meio de seu sistema de pagamento, caso fossem atingidas metas de vendas pré-estabelecidas - Benefícios que poderiam ser concedidos mesmo que as

Ementa:
Monitória – Acordo de incentivo – Partes que firmaram um acordo de incentivo, por meio do qual a autora-embargada e reconvinda concederia às rés-embargantes e reconvintes descontos nas comissões incidentes sobre as transações realizadas por meio de seu sistema de pagamento, caso fossem atingidas metas de vendas pré-estabelecidas - Benefícios que poderiam ser concedidos mesmo que as rés-embargantes e reconvintes não alcançassem as metas, com a ressalva de que a autora-embargada e reconvinda pudesse cobrar indenização pelo não atingimento das metas - Rés-embargantes e reconvintes que usufruíram dos benefícios, não tendo alcançado as metas de vendas – Indenização devida – Necessidade de observância ao princípio do "pacta sunt servanda" – Precedentes do TJSP – Decreto de improcedência dos embargos ao mandado que se mostrou legítimo – Apelo das rés-embargantes e reconvintes desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000755842
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1043608-95.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes RUTE
GUERRA DO NASCIMENTO ARMARINHO EIRELI - MIRELLE
CONFECÇÕES e RUTE GUERRA DO NASCIMENTO ARMARINHO EIRELI, é
apelada CIELO S.A..
ACORDAM, em 23a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SEBASTIÃO FLÁVIO (Presidente) e HÉLIO NOGUEIRA.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
JOSÉ MARCOS MARRONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1043608-95.2018.8.26.0100 -Voto no
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Apelação Cível no 1043608-95.2018.8.26.0100
Apelantes: Rute Guerra do Nascimento Armarinho Eireli - Mirelle Confecções
e Rute Guerra do Nascimento Armarinho Eireli
Apelado: Cielo S.A.
Comarca: São Paulo
Voto no 33465

Monitória Acordo de incentivo Partes que firmaram um
acordo de incentivo, por meio do qual a autora-embargada
e reconvinda concederia às rés-embargantes e reconvintes
descontos nas comissões incidentes sobre as transações
realizadas por meio de seu sistema de pagamento, caso
fossem atingidas metas de vendas pré-estabelecidas -
Benefícios que poderiam ser concedidos mesmo que as rés-
embargantes e reconvintes não alcançassem as metas, com
a ressalva de que a autora-embargada e reconvinda pudesse
cobrar indenização pelo não atingimento das metas - Rés-
embargantes e reconvintes que usufruíram dos benefícios,
não tendo alcançado as metas de vendas Indenização
devida Necessidade de observância ao princípio do “pacta
sunt servanda”
Precedentes do TJSP
Decreto de
improcedência dos embargos ao mandado que se mostrou
legítimo
Apelo das rés-embargantes e reconvintes
desprovido.
1. “Cielo S.A.”, amparada em “Acordo de Incentivo” (fls.
57/59), propôs ação monitória, de rito especial, em face de “Rute Guerra do
Nascimento Armarinho Eireli - Mirelle Confecções” e “Rute Guerra do Nascimento
Armarinho Eireli” (fl. 1), sustentando ser credora destas da quantia de R$
176.046,90 (fl. 7).
As rés ofereceram embargos ao mandado (fls. 129/148), bem
como reconvenção (fls. 141/146), na qual postularam a revisão da cláusula 2.5 do
aventado “Acordo de Incentivo” (fl. 143).
O MM. Juiz de origem deferiu a tutela de urgência requerida
pelas rés-embargantes e reconvintes na reconvenção (fl. 147), tendo determinado
que a autora-embargada e reconvinda se abstivesse de efetuar a retenção da
importância de R$ 176.046,90, que resultasse na indisponibilidade de contas
bancárias, aplicações, recebíveis e outros bens e direitos de titularidade das rés-
embargantes e reconvintes (fl. 209).
A autora-embargada e reconvinda ofereceu impugnação aos
embargos, assim como contestação à reconvenção (fls. 217/224), havendo as rés-
embargantes e reconvintes apresentado réplica à contestação (fls. 228/234).
Proferindo julgamento antecipado da lide, o ilustre

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magistrado de primeiro grau considerou improcedentes os embargos ao mandado,
tendo constituído o título executivo judicial no importe de R$ 176.046,90 (fls.
241/243).
Diante da sucumbência das rés-embargantes e reconvintes, a
digna autoridade judiciária sentenciante condenou-as no pagamento das custas e
despesas processuais, além dos honorários advocatícios da parte adversa, fixados em
10% sobre o valor da causa, atualizado desde o ajuizamento da ação (fl. 243).
O juiz “a quo” julgou improcedente a reconvenção, havendo
condenado as rés-embargantes e reconvintes no pagamento das custas e despesas
processuais, além dos honorários advocatícios da parte contrária, fixados em 10%
sobre o valor da causa, atualizado desde o ajuizamento da ação (fl. 243).
As
rés-embargantes
e
reconvintes
opuseram,
tempestivamente, embargos de declaração (fls. 246/250), os quais foram rejeitados
(fl. 251).
Inconformadas,
as
rés-embargantes
e
reconvintes
interpuseram, tempestivamente, apelação (fl. 253), aduzindo, em síntese, que: a
quantia de R$ 176.044,90, cobrada pela autora-embargada e reconvinda, está errada;
por conta da crise econômica, tiveram desempenho de vendas abaixo do esperado;
apesar não terem alcançado as metas de volume capturado, a autora-embargada e
reconvinda gozou das comissões supostamente reduzidas; em virtude do “Acordo de
Incentivo”, experimentaram uma economia de R$ 13.276,93; por não terem
alcançado a meta de volume capturado, admitem que são devedoras da quantia de
R$ 13.276,93; a autora-embargada e reconvinda, por meio do “Acordo de
Incentivo”, pretende receber, pelo total de volume não capturado de R$
11.191.154,59, uma multa de R$ 176.046,90; para chegar a esse valor, a autora-
embargada e reconvinda valeu-se daquilo que elas não venderam; a diferença das
comissões só pode incidir sobre aquilo que foi vendido, no importe de R$
708.845,41; a autora-embargada e reconvinda recebe comissão pelas vendas
realizadas por meio de suas máquinas de cartão de crédito/débito, não se podendo
beneficiar cobrando comissões por vendas que não existiram; a autora-embargada e
reconvinda já admitiu em outros processos que as cobranças referentes aos termos
de incentivo somente podem recair sobre as vendas efetivamente realizadas; não
tendo atingido as metas estabelecidas, deve-se retornar às condições originárias
antes do “Acordo de Incentivo”; não houve apropriação indevida do valor postulado
pela autora-embargada e reconvinda a ensejar o pedido de restituição; não existem
documentos nos autos que embasem a cobrança da importância de R$ 176.046,90 ou
mesmo do valor capturado de R$ 708.845,41; a autora-embargada e reconvinda fez
um acordo com o CADE, por meio do qual aceitou pagar uma multa justamente por
conta desses contratos de incentivo; cuida-se de fato novo que deve ser considerado,
nos termos do art. 1.014 do atual CPC; a cobrança de multas de empresas como elas
tem por objetivo capitalizar a autora-embargada e reconvinda para que possa pagar a
multa devida ao CADE; deve ser oficiado ao CADE para que disponibilize o termo
de compromisso de cessação; devem ser acolhidos os embargos ao mandado (fls.
254/276).
O recurso foi preparado (fls. 280/281), tendo sido respondido
pela autora-embargada e reconvinda (fls. 298/301).

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É o relatório.
2. O reclamo manifestado pelas rés-embargantes e reconvintes
não comporta acolhimento.
Explicando:
2.1. Cuida-se de ação monitória (fls. 1/8), fundada em
“Acordo de Incentivo” (fls. 57/59), por meio do qual a autora-embargada e
reconvinda pretende o recebimento da quantia de R$ 176.046,90 (fl. 7).
Consoante se extrai do referido ajuste, ficou acordado que,
caso as rés-embargantes e reconvintes atingissem determinadas metas de vendas pré-
estabelecidas, elas teriam direito a reduções nos percentuais cobrados pela autora-
embargada e reconvinda a título de comissões pelas transações realizadas por meio
do seu sistema de pagamentos, além de descontos nos aluguéis das máquinas de
cartão (fl. 57).
A aferição do alcance dessas metas ocorreria ao final de cada
trimestre, com a liberação dos mencionados descontos caso fossem alcançadas
(cláusula 2.3, fl. 57).
Ficou ajustado ainda que os aludidos benefícios poderiam ser
concedidos pela autora-embargada e reconvinda por mera liberalidade, mesmo que
as rés-embargantes e reconvintes não houvessem atingido as metas, ressalvando-se
àquela o direito de cobrar destas uma indenização.
É o que se extrai da cláusula 2.5. do “Acordo de Incentivo”,
transcrita a seguir:
“Se, por liberalidade, a Cielo optar por manter, por um ou
mais trimestres, os benefícios ao cliente, ainda que este não
tenha cumprido todas as condições deste acordo e anexo, a
Cielo poderá, a qualquer tempo, cobrar do cliente uma
indenização que será calculada multiplicando-se a diferença
entre a meta total do volume capturado do cliente,
estabelecido no campo II, e o volume efetivamente realizado
pelo cliente, pela comissão reduzida recebida pelo cliente a
partir da assinatura deste acordo, sem prejuízo de cobrança de
eventual indenização suplementar. O cliente, neste ato,
concorda e autoriza que a indenização aqui referida seja feita
por meio de débito na agenda do cliente e/ou lojas/empresas
participantes deste acordo, ou, a critério da Cielo, por
qualquer outro meio de cobrança admitido em lei” (fl. 58).
2.2. Pois bem, a importância pleiteada pela autora-embargada
e reconvinda na ação em exame refere-se exatamente à referida indenização.
Justamente por se tratar de indenização, não há como se
aceitar a pretensão das rés-embargantes e reconvintes, para que os cálculos sejam
realizados com base nas vendas efetivamente realizadas (fls. 133/139).
Não se cuida de mera cobrança de comissões não pagas, mas

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de indenização prevista contratualmente pela fruição dos benefícios sem que as rés-
embargantes e reconvintes tenham atingido as metas de vendas a que se propuseram
ao firmarem o “Acordo de Incentivos” (fls. 57/59).
Note-se que as condições desse acordo estão claramente
expressas em seu termo, com a especificação, até mesmo, das metas de vendas a
serem atingidas pelas rés-embargantes e reconvintes (fls. 60/61).
Logo, detinham as rés-embargantes e reconvintes todos os
dados necessários à análise da viabilidade ou não do que ficou ajustado.
De outra banda, não foi arguido pelas rés-embargantes e
reconvintes qualquer vício de consentimento na celebração do ventilado ajuste,
cujos termos devem ser cumpridos, em observância ao princípio do “pacta sunt
servanda”.
Nesse rumo já houve pronunciamentos, em hipóteses
semelhantes, do Tribunal de Justiça de São Paulo:
“Ação declaratória c.c. repetição de indébito Afiliação das
autoras ao sistema CIELO para lhes possibilitar a realização
de operações por cartão de crédito, mediante pagamento de
comissão sobre o faturamento Alegação de aplicabilidade do
CDC em razão da Teoria Finalista Mitigada Impossibilidade
Ausência de vulnerabilidade das autoras em razão dos
serviços prestados pela ré, os quais foram utilizados como
meio de facilitação da comercialização de seus produtos,
sendo meio de insumo à atividade desenvolvida pelas autoras,
não havendo aplicação do CDC ao caso em tela Recente
posicionamento do STJ - Acordo de incentivo firmado entre
as partes com redução de percentuais a título de comissão
devida à ré Retenção, pela ré, dos valores de comissões
mediante
descumprimento
pelas
autoras
de
metas
preestabelecidas em contrato Admissibilidade Declaração
de nulidade de cláusulas abusivas
Descabimento

Preservação do 'pacta sunt servanda', uma vez que as autoras
obtiveram prévia ciência das cláusulas do contrato, com
relação aos benefícios de redução da comissão cobrada pela
ré, se atingidas as metas estabelecidas no contrato entabulado
entre as partes, com possibilidade de retenção dos benefícios
concedidos em trimestres em que não atingidas as metas
Metas não atingidas
Retenção devida - Ausência de
repetição do indébito em dobro Inaplicabilidade do artigo
940 do CC/02 Litigância de má-fé da ré não configurada,
por não preenchimento dos requisitos legais do artigo 80 do
CPC - Sentença mantida
Majoração dos honorários
sucumbenciais em razão do trabalho adicional em sede de
recurso Artigo 85, § 11, do CPC Recurso não provido”
(Ap no 1107219-22.2018.8.26.0100, de São Paulo, 15a Câmara
de Direito Privado, v.u., Rel. Des. ACHILE ALESINA, j. em

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7.7.2020).
“Monitória - Acordo de Incentivo - Negócio com objetivo de
incrementar o volume de captura das transações realizadas por
meios eletrônicos por meio de redução de tarifas, desde que
cumpridas metas mínimas trimestrais de faturamento, pela
redução de tarifa de utilização do serviço nas operações com
cartão de crédito e nas operações com cartão de débito, nos
percentuais estabelecidos previamente - Estipulação de
percentual de comissão (taxa de desconto com redução
'incentivada' se alcançada determinada meta de faturamento) -
Exigência de valores por multa/indenização como restituição
de beneficio concedido por não alcançadas as metas
estipuladas no período
Legalidade Reconhecimento -
Natureza do vínculo e regra de obrigatoriedade das
convenções pela qual à parte lesada deve ser garantida a
reparação das consequências advindas do descumprimento da
obrigação - Regra de segurança dos negócios jurídicos -
Artigo 422 do Código Civil - Ausência de abuso do direito da
credora - Artigo 187 do Código Civil - Não demonstração de
haver a credora excedido manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econômico ou social e pela boa-fé, até por não
existente conflito entre as cláusulas relativas à possibilidade
de rescisão e exigência dos valores multa/indenização, pelo
não adimplemento - Incontroverso conhecimento pela
devedora das disposições contratuais e da regra indenizatória -
Princípio da probidade e impossibilidade de enriquecimento
sem causa - Artigo 113 do Código Civil - Ausência de
impugnação específica pela devedora - Desinteresse da
devedora na produção de prova relativa a fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito da autora - Artigo 373, II,
do CPC - Preservação da regra de autonomia privada e dever
de sujeição - Código Civil, artigo 421 - Honorários recursais -
Acréscimo devido - Artigo 85, § 11, do CPC - Sentença
mantida - RITJ/SP, artigo 252 e Assento Regimental no
562/2017, artigo 23 - Recurso não provido” (Ap no
1043154-18.2018.8.26.0100, de São Paulo, 18a Câmara de
Direito Privado, v.u., Rel. Des. HENRIQUE RODRIGUERO
CLAVISIO, j. em 22.6.2020).
“Contrato - Afiliação das autoras ao sistema Cielo para lhes
possibilitar a realização de operações por cartão de crédito,
mediante pagamento de comissão sobre o faturamento,
denominada 'retenção de percentual sobre as compras' -
Acordo de incentivo com redução de percentuais a título de
comissão devida à ré - Retenção, pela ré, dos valores de

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comissões mediante descumprimento pelas autoras de metas
preestabelecidas em contrato - Admissibilidade - Previsão
abusiva - Inocorrência - Declaração de nulidade de tal
previsão
Descabimento - Inaplicabilidade do CDC -
Aplicação da teoria da 'supressio' Inadmissibilidade - A
cobrança da dívida depois de cinco meses do fim do contrato
não se interpreta como renúncia ao direito da credora -
Improcedência desta ação declaratória de nulidade de
cláusulas contratuais c.c. restituição de valores - Sentença
mantida - Honorários recursais - Cabimento - Honorários
advocatícios majorados de 15% para 20% do valor atualizado
da causa - Recurso desprovido, com observação” (Ap no
1003537-84.2017.8.26.0068, de Barueri, 20a Câmara de
Direito Privado, v.u., Rel. Des. ÁLVARO TORRES JÚNIOR,
j. em 3.2.2020).
2.3. Inviável, ademais, cogitar-se de incerteza do valor
cobrado pela autora-embargada e reconvinda, no montante de R$ 176.046,90, ou
ainda do valor capturado de R$ 708.845,41 (fl. 266).
O valor postulado pela autora-embargada e reconvinda foi
calculado com base no “volume capturado”, ou seja, no valor efetivo das vendas
realizadas pelas rés-embargantes-reconvintes, que totalizaram R$ 708.845,41 (fl.
109).
Por sua vez, o valor total das vendas efetivas, R$ 708.845,41,
acabou sendo reconhecido pelas rés-embargantes e reconvintes, já que foi por elas
utilizado no cálculo da importância que entendiam devida, no importe de R$
13.276,93 (fls. 258/259).
2.4. Por derradeiro, prescindível a conversão do julgamento
em diligência, para que seja oficiado ao CADE Conselho Administrativo de
Defesa Econômica, a fim de que disponibilizasse o “Termo de Compromisso de
Cessação de Prática” firmado pela autora-embargada-reconvinda nos autos do
Inquérito Administrativo no 08700.001860/2016-51 (fls. 273/275).
O referido termo de compromisso encontra-se disponível na
internet,
nesse
endereço
eletrônico:
https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa
.php?DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-
n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9yODcxzNVBBC4vx1f59MHnaP3qp_DM7w6MMU6ch
jcjftnLldjYxb9_jUvJ1AoIU0lV1A_DvgmKbQO9tS9zqrZaVT.
Uma das obrigações a que a autora-reconvinda e embargada
comprometeu-se a adotar, em até três meses da data da homologação do termo de
compromisso, firmado em 19.9.2018, concernente aos contratos de incentivo,
consistiu:
“b. na multa pelo descumprimento do faturamento acordado
(meta) que poderá corresponder à aplicação da média da taxa

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de desconto com redução (incentivada) sobre o valor que
faltar para atingimento da meta pactuada, correspondente aos
meses em que o estabelecimento comercial (cliente) não
cumpriu a meta, limitados a 12 (meses) passados. A multa
aqui prevista será a única multa prevista no contrato de
incentivo”.
Note-se que a base de cálculo da multa em questão continua
sendo a diferença entre o valor estipulado como meta e o valor efetivamente
alcançado, o que reforça a legitimidade da cláusula 2.5 do “Acordo de Incentivo” (fl.
58).
2.5. Em suma, há de persistir o decreto de improcedência dos
embargos ao mandado (fl. 243).
3. Nessas condições, nego provimento à apelação contraposta,
mantendo a sentença impugnada (fls. 241/243).
Levando em conta o trabalho adicional realizado em grau
recursal pelo advogado da autora-embargada e reconvinda (fls. 298/301), majoro,
com base no art. 85, § 11, do atual CPC, a verba honorária devida a ele pelas rés-
embargantes e reconvintes, de 10% para 12% sobre o valor do débito atualizado.
JOSÉ MARCOS MARRONE
Relator