Tribunal: TJSP
Processo: 2259815-12.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Plantão Judicial - 2o Grau
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas. Revogação da prisão preventiva por carência de fundamentação e ausência dos requisitos legais. Inadmissibilidade. Decisão devidamente fundamentada. Necessidade da custódia para garantia da ordem. Paciente que possui ficha criminal, pesando contra si mandado de prisão expedido em outro feito, ante o descumprimento de medidas cautelares alternativas, fato que

Ementa:
HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas. Revogação da prisão preventiva por carência de fundamentação e ausência dos requisitos legais. Inadmissibilidade. Decisão devidamente fundamentada. Necessidade da custódia para garantia da ordem. Paciente que possui ficha criminal, pesando contra si mandado de prisão expedido em outro feito, ante o descumprimento de medidas cautelares alternativas, fato que revela seu desajuste na vida em liberdade e dá a exata medida do grau de periculosidade de que é possuidor, bem como torna evidente a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão. Ausência de demonstração de que o paciente faça parte do grupo de risco de contaminação pela Covid-19. Impossibilidade de adoção da Recomendação no 62/2020 do C.CNJ. Constrangimento ilegal não caracterizado. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0001034370
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2259815-12.2020.8.26.0000, da Comarca de Registro, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente CHRITIAN
DOMINGOS DOS SANTOS, é impetrado MMJD DA VARA PLANTÃO -
REGISTRO - FORO PLANTÃO - 21a CJ - REGISTRO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 47407
HABEAS CORPUS No 2259815-12.2020.8.26.0000 - PD
COMARCA: REGISTRO VARA DO PLANTÃO
PACIENTE: CHRITIAN DOS SANTOS
HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas. Revogação da
prisão preventiva por carência de fundamentação e ausência
dos
requisitos
legais.
Inadmissibilidade.
Decisão
devidamente fundamentada. Necessidade da custódia para
garantia da ordem. Paciente que possui ficha criminal,
pesando contra si mandado de prisão expedido em outro
feito, ante o descumprimento de medidas cautelares
alternativas, fato que revela seu desajuste na vida em
liberdade e dá a exata medida do grau de periculosidade de
que é possuidor, bem como torna evidente a insuficiência
das medidas cautelares diversas da prisão. Ausência de
demonstração de que o paciente faça parte do grupo de risco
de contaminação pela Covid-19. Impossibilidade de adoção
da Recomendação no 62/2020 do C.CNJ. Constrangimento
ilegal não caracterizado. Ordem denegada.
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo, representada
pelo Dr. Tiago Augusto Bressan Buosi, impetra a presente ordem de
habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de CHRITIAN DOS
SANTOS, apontando como autoridade coatora o MM. Juízo do
Plantão Judiciário da Comarca de Registro, que converteu em
preventiva a prisão em flagrante do paciente (fls. 47/49).
Sustenta, em resumo, que a decisão a quo carece de
fundamentação idônea, porquanto não demonstrou de modo concreto
a presença dos requisitos legais autorizadores da prisão cautelar, que
não se justifica com base apenas na gravidade abstrata do delito.
Argumenta que o paciente é primário, ressaltando que foi apreendida
somente pequena quantidade de entorpecentes, sendo, portanto,
desnecessária e desproporcional a manutenção da custódia. Afirma,
ainda, que as medidas cautelares alternativas ao cárcere se afiguram
suficientes e adequadas no caso dos autos, além do que constituem
medida preventiva à pandemia da Covid-19.

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Pleiteia, assim, a concessão da liberdade provisória ao paciente,
com a expedição de alvará de soltura.
O pedido veio instruído com os documentos de fls. 10/58.
Indeferida a liminar (fl. 62), opinou a douta Procuradoria Geral
de Justiça pela denegação da ordem (fls. 69/79).
É o relatório, em síntese.
Não vislumbro o insinuado constrangimento ilegal.
Com efeito, ao que consta, o paciente foi preso em flagrante e
denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006
(fls. 58/59 da ação penal), porque, em tese, trazia consigo, para fins
de venda e entrega a terceiros, 05 eppendorfs contendo cocaína (09g),
08 pedras da mesma substâncias, em forma de crack (03g), além de
02 porções de maconha (21g), sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Conforme narra a denúncia, o acusado demonstrou excessivo
nervosismo ao perceber a presença policial, tentando evadir-se do
local e, quando abordado, foram localizados em seu poder os
entorpecentes referidos acima, além da quantia de R$ 40,00 em
espécie.
Neste cenário, atento ao teor da Lei n. 13.869/2019, em
especial ao disposto no art. 9o e respectivos incisos de seu parágrafo
único, ressalto, desde logo, que a privação da liberdade não se
encontra, no caso em comento, em evidente desconformidade com as
hipóteses legais, não se tratando, portanto, de situação na qual a
concessão da ordem seria “manifestamente cabível”. Ressalvado, é

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claro, nos termos do art. 1o, § 2o, do mesmo diploma legal, eventual
entendimento divergente que possa ser efetuado por Tribunal
Superior na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas.
Ora, embora o exame aprofundado de provas não possa ser
feito nos limites estritos do habeas corpus, é possível vislumbrar no
caso em tela a existência de prova da materialidade e de indícios de
autoria razoavelmente sérios, encontrando-se presentes os requisitos
para a prisão cautelar (art. 312 do CPP), estando devidamente
fundamentada a decisão que converteu em preventiva a prisão em
flagrante do paciente (fls. 48/49), para a garantia da ordem pública,
enfatizando o digno Magistrado, dentre outros argumentos, que
“ainda que não se considere maus antecedentes ou para fins de
reincidência, vale anotar que o indiciado já possui contra si 'mandado
de prisão' expedido em razão da suposta prática do crime de “furto
qualificado” (autos 1501037-52.2018.8.26.0294).” (fls. 48).
A propósito, merece atenção, a esse respeito, o dilema
vivenciado pelo Juiz de primeiro grau quando da decretação da prisão
preventiva: se, por um lado, não pode simplesmente repetir os
requisitos previstos no art. 312 da lei processual penal, não pode,
também, por outro, avançar demasiadamente na análise de tais
pressupostos, para não correr o risco de prejulgar a causa.
Nesse ponto, cuida ressaltar que, como bem enfatizado pelo
E. Desembargador Souza Nery, não se pode incorrer no equívoco de
afirmar eventualmente que a decisão se baseia na gravidade abstrata
do delito. Ora, “a abstração, a hipótese, a conjectura são
apanágio do doutrinador, do teórico, do cientista, do
jurisconsulto. Jamais do Magistrado que, mesmo quando emprega
expressões
de
cunho
genérico,
decide
considerando
as
circunstâncias concretas do caso que tem diante de si” (TJSP,

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Recurso em Sentido Estrito n° 0016135-44.201.8.26.0050, 9a
Câmara de Direito Criminal, j. 22/06/2017, V.U.).
Seja como for, não há como negar que recaindo sobre o
paciente a acusação de tráfico de considerável quantidade e
variedade de entorpecentes
maconha, cocaína e crack, sendo
estas últimas drogas as de maior incidência, atualmente, e de
natureza mais gravosa à saúde humana, tanto que causam
dependência química rápida e danos irreversíveis, podendo levar o
usuário à morte em pouco tempo de uso -, a prisão processual para
garantia da ordem pública se faz imprescindível, não se revelando
eficaz nenhuma outra medida que não seja a segregação cautelar.
Ora, é inegável o perigo gerado pelo estado de liberdade do
paciente. Note-se, a propósito, que a quantidade de entorpecentes
apreendida é capaz de evidenciar, pelo menos nessa fase de cognição
sumária, a destinação espúria, que, in casu, certamente atingiria um
número considerável de usuários. Como cediço, “um cigarro de
maconha é confeccionado com 0,5 a 1,0 g do entorpecente, uma
fileira de cocaína é confeccionada com 0,100 a 0,125 gramas da
droga, aproximadamente, e a pedra de crack tem em média 0,200
a 0,250 gramas o que evidencia que a droga apreendida era
destinada a entrega a consumo de terceiros” (TJSP, Apelação no
0000142-73.2017.8.26.0286, Relator Desembargador Damião Cogan,
j. 26/10/2017).
Releva notar, ainda, que, embora tecnicamente primário, o
paciente possui ficha criminal (F.A. de fls. 27/28), respondendo,
conforme bem ressaltou o Juízo a quo, a outra ação penal que apura
a prática do delito do art. 155, § 4o, I e IV, do Código Penal, e art. 244-
B, do ECA, ambos na forma do art. 69 do Estatuto Repressivo,
pesando contra si mandado de prisão preventiva, decretada

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naquele feito ante o descumprimento das medidas cautelares
alternativas lá impostas (proc. no 1501037-52.2018.8.26.0294, fls.
118), a indicar seu desajuste na vida em liberdade, e, ao menos em
tese, o grau de periculosidade de que é possuidor, denotando-se,
ainda, a insuficiência das medidas alternativas ao cárcere.
Nesse particular, anoto que a reiteração de práticas ilícitas
justifica a decretação da prisão preventiva, conforme, aliás, precisa
lição do sempre lembrado Basileu Garcia: “Para garantia da ordem
pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão preventiva,
evitar que o delinqüente volte a cometer delitos, ou porque é
acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou porque, em
liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a
infração cometida” (Comentários ao Código de Processo Penal,
Forense, vol. 3o, págs. 169/170).
Outro não é o entendimento da jurisprudência:
“RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. FLAGRANTE
CONVERTIDO EM PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA.
IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO
AGENTE. REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIR A
ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS.
INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO
DESPROVIDO.
1.
Em
vista
da
natureza
excepcional
da
prisão
preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua
imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base
em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e
requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal
- CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas

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quando não for possível a aplicação de medida cautelar
diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.
2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo
sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base
em elementos concretos, a periculosidade do agente,
pois, apesar de a quantidade da droga localizada não ser
das mais elevadas - 2,81g de cocaína
o recorrente
cumpriu medida socioeducativa por ato infracional análogo ao
delito de tráfico de entorpecentes, bem como possui
outras condenações pela prática de crime idêntico,
circunstâncias que, somadas à apreensão de arma de fogo
artesanal e munições, evidenciam o risco ao meio social e
a necessidade de evitar a reiteração delitiva, recomendando
a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública.
3. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte,
inquéritos e ações penais em curso constituem elementos
capazes
de
demonstrar
o
risco
concreto
de
reiteração
delituosa, justificando a decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem pública.
4. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, a
prática de atos infracionais constitui elemento capaz de
demonstrar
o
risco
concreto
de
reiteração
delituosa,
constituindo
fundamento
idôneo
à
decretação
da
prisão
preventiva para garantia da ordem pública.
5. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ
que as condições favoráveis do recorrente, por si sós, não
impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente
fundamentada.
6. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as
circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas
seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.
7. Recurso ordinário desprovido.” (STJ, RHC 116119/MS,
Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, j. 05/09/2019 - grifei).
“CRIMINAL - HC - HOMICÍDIO - PRISÃO EM FLAGRANTE -

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PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDO - PRISÃO PREVENTIVA
- REITERAÇÃO DE PRÁTICAS ILÍCITAS - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA
- MOTIVAÇÃO IDÔNEA CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO -
EXCESSO DE PRAZO - DEMORA JUSTIFICADA
PRINCÍPIO DA
RAZOABILIDADE - TRÂMITE REGULAR CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
DEMONSTRADO - ORDEM DENEGADA - I. Não se vislumbra ilegalidade
na custódia cautelar do réu, tendo em vista que procedida em
conformidade com as exigências legais, atendendo aos termos do
art. 312 do Código de Processo Penal e da jurisprudência
dominante. II. A reiteração de condutas ilícitas, o que denota
ser a personalidade do réu voltada para a prática delitiva,
obsta a revogação da medida constritiva. Precedentes. III.
Hipótese em que o feito tramita regularmente. IV. Por
aplicação do princípio da razoabilidade, justifica-se eventual
dilação de prazo para a conclusão da instrução processual,
quando a demora não é provocada pelo juízo ou pelo ministério
público. V. O constrangimento ilegal por excesso de prazo só
pode ser reconhecido quando a demora for injustificada. VI.
Ordem denegada”. (STJ - HC 200600651295 - (59646 RS) - 5a T. -
Rel. Min. Gilson Dipp - DJU 16.10.2006 - p. 407).
Em suma, embora a prisão provisória seja uma medida
extrema, certo é que em casos excepcionais, como o dos autos em
que o paciente demonstra ser criminoso contumaz - a ordem pública
prevalece
sobre
a
liberdade
individual,
restando,
portanto,
descaracterizado o alegado constrangimento ilegal.
Registre-se, ainda, que o princípio do estado de inocência (CF,
art. 5o, LVII) apenas proíbe que aos acusados sejam aplicados os
efeitos penais decorrentes da sentença condenatória transitada em
julgado, mas não proíbe a prisão preventiva, desde que devidamente
fundamentada, como no caso em apreço.
Vale destacar, outrossim, que estando os autos ainda em sua

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fase inicial, não é possível estimar os limites mínimos e máximos da
futura reprimenda a ser imposta, para saber se o paciente terá direito
a benefícios e regime prisional diverso do fechado, pois, para tanto, é
necessária uma análise minuciosa do conjunto probatório, com a
verificação de requisitos e critérios objetivos e subjetivos previstos na
legislação penal, impossível de ser feita nos limites estreitos do
“habeas corpus”.
Por outro lado, tendo em vista o quanto já exposto e não
obstante o apelo humanitário da Recomendação 62/2020 do C. CNJ,
impossível a aplicação, in casu, das medidas ali explicitadas, uma vez
que não restou minimamente comprovado que o paciente, pessoa
jovem (22 anos
fls. 11), faça parte do grupo de risco de
contaminação pela Covid-19, assim como não há prova quanto à
impossibilidade de recebimento de eventual tratamento médico
adequado no estabelecimento prisional em que se encontra, caso seja
necessário. Igualmente, ausente demonstração de que na unidade
prisional em que se encontra custodiado o risco de contaminação seja
maior em relação à permanência do paciente em liberdade.
Ora, a mera retórica acerca da necessidade da soltura do
paciente em face da pandemia do coronavírus, desacompanhada de
prova atual e efetiva acerca de sua imprescindibilidade, não autoriza
a revogação da custódia preventiva, tanto mais porque as medidas
elencadas na Recomendação no 62 do CNJ não configuram direitos
subjetivos garantidos indiscriminadamente a todos os custodiados.
A propósito, a servir de supedâneo a esta argumentação, reputo
oportuna a transcrição de entrevista concedida pelo Eminente
Ministro Luiz Fux, atual Presidente do C. STF, ao jornal “O Estado de
São Paulo”, publicada no dia 10 de abril de 2020:

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“O Estado, posto garantidor da saúde e da integridade
física e mental do preso, deve atuar ex ante, evitando uma
catástrofe num cenário de aglomeração carcerária e de alta
transmissibilidade viral.
No entanto, a prevenção humanitária engendrada pelo CNJ
não pode ser interpretada como uma concessão automática e
geral de habeas corpus. Trata-se de recomendação, não de uma
determinação do CNJ, cabendo aos juízes e tribunais a
ponderação, caso a caso, entre os valores saúde e segurança
pública.
(...)
É dizer: sob pena de se instituir uma política criminal
perversa e de danos irreversíveis, a aplicação da Recomendação
n.o 62/2020 não pode levar à liberação geral e sem critérios
dos custodiados. Os bons propósitos da recomendação prevalecem
se conjugados com critérios rigorosos para a liberação
excepcional do preso.
Destaco pelo menos três critérios: 1) obediência à
legislação penal e processual penal, que se sobrepõem à
recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de eventual
liberação do preso, ante a gravidade do crime praticado e a
possibilidade concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo
violar as recomendações de isolamento social ou, ainda,
cometer
novos
crimes;
3)
análise
da
possibilidade
de
isolamento dos presos acometidos da covid-19 em área separada
do próprio sistema prisional ou de encaminhamento pata a rede
de saúde pública ou particular.
Quanto a este último ponto, ressalto que ainda não há
casos de contaminação nos presídios, fator que decerto
demandaria providências excepcionais, mas localizadas, dos
poderes públicos. Preventivamente, outras medidas também devem
ser adotadas, como a testagem dos presos, especialmente
aqueles que ingressarem no ambiente carcerário durante a
pandemia.
Aliás, a alta comissária para os direitos humanos das
Nações Unidas, Michelle Bachelet, orientou os países a

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“examinarem maneiras de libertar aqueles particularmente
vulneráveis à covid-19, entre os detidos mais velhos e
doentes, assim como os infratores de baixo risco”. Reforçando
esse
critério
mais
restritivo,
merece
destaque
estudo
conduzido por Keith Ditcham, pesquisador especializado na
análise da polícia e da criminalidade organizada do Britain's
Royal United Services Institute, segundo o qual cenários como
os do Brasil, da Colômbia, da Venezuela e do Egito serão mais
difíceis
de
administrar
se
um
número
considerável
de
prisioneiros
for
libertado,
especialmente
quanto
às
dificuldades de reencarceramento. Nesse ponto, cabe alertar
que o Ministério da Justiça e da Segurança Pública apurou que
até dia 3 deste mês de abril foram liberados mais de 31.640
presos, muitos deles com ligação com o crime organizado.
Enfim, cada magistrado deve ter em mente a seguinte
percepção
consequencialista:
a
liberação
de
presos
de
periculosidade real é moralmente indesejada, pela ânsia de
conjuração da ideia de impunidade seletiva, e não pode tornar
a dose das recomendações humanitárias um remédio que mate a
sociedade e seus valores, criando severíssimo risco para a
segurança pública.
Em
suma:
coronavírus
não
é
habeas
corpus.”
(in,
https://opiniao.estadao.com.br/noticias/espaco-aberto,coronavirus-nao-e-habeas-corpus,70003266658
- grifei).
Forçoso mencionar, ademais, que, após a notícia do surgimento
de pessoas contaminadas dentro do sistema carcerário, através de
ofício encaminhado pela Secretaria da Administração Penitenciária à
Corregedoria Geral de Justiça no último dia 13 de julho de 2020,
assinado pelo Secretário da Administração Penitenciaria, Sr. Nivaldo
César Restivo, foi esclarecido que a situação dentro do ambiente
carcerário é monitorada e está sob controle, eis que "o Governo do
Estado de São Paulo iniciou um programa de testagem em massa das
populações vulneráveis, incluindo-se aí, os custodiados do sistema

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penitenciário." e que “TODOS que testaram positivo (em quaisquer
exames) são assintomáticos e não despertam maiores cuidados, exceto
pelo distanciamento e observação exigidos, ao passo que aumentam a
população imunizada”. Com base nos números levantados pelo
Governo do Estado, relatou que “... a taxa de mortalidade aferida no
mundo é de 4,55%, em São Paulo é de 4,8%, ente presos, está na casa
de 0,96% e entre os servidores 2,71%, índices muito abaixo da
população em geral. Do mesmo modo, a recuperação de enfermos
beira os 55% no índice mundial, 60% no brasileiro e no sistema
penitenciário paulista 80,67% para os servidores e 89,35% para os
presos, numa clara indicação de acerto nas medidas até então
adotadas”.
Ante o exposto, denego a ordem.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)