Tribunal: TJSP
Processo: 1018788-08.2018.8.26.0554
Classe: Apelação Cível / Voluntária
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. Professor de Educação Básica II. EC no 41/03, art. 6o c.c. CF, art. 40, § 5o. LCE no 836/97, art. 39. Integralidade. Revisão da aposentadoria. Férias. Indenização. – 1. Aposentadoria. Revisão. A autora requereu a aposentadoria em 4-5-2017, aos 56 anos de idade, contando à época com 26 anos, 9 meses e 6 dias de tempo de contribuição, 25 anos 4 meses e 16 dias de tempo de

Ementa:
APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. Professor de Educação Básica II. EC no 41/03, art. 6o c.c. CF, art. 40, § 5o. LCE no 836/97, art. 39. Integralidade. Revisão da aposentadoria. Férias. Indenização. – 1. Aposentadoria. Revisão. A autora requereu a aposentadoria em 4-5-2017, aos 56 anos de idade, contando à época com 26 anos, 9 meses e 6 dias de tempo de contribuição, 25 anos 4 meses e 16 dias de tempo de efetivo exercício de serviço público (e de tempo de aposentadoria especial), além de 16 anos e 25 dias no cargo, conforme validação de tempo de contribuição no 20050000/2017; preenche os requisitos do art. 6o da EC no 41/03 , que respeita a redução do tempo prevista no § 5o do art. 40 da Constituição Federal – portanto suficiente os 25 anos de contribuição, contados inclusive para fins de aposentadoria especial pelo próprio Estado – , fazendo jus à aposentadoria com proventos integrais correspondentes à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria. Ocorre que o professor não se aposenta com o valor do último vencimento ante a peculiaridade da carreira, mas conforme a média da carga horária nos termos do art. 39 da LCE no 836/97 e conforme requerido no pedido de aposentadoria. O perito apurou que os proventos calculados com base na LF no 10.887/04 são de mesmo valor se calculados segundo o pedido inicial; inexiste diferença a justificar a procedência do pedido. – 2. Férias. Indenização. O art. 62 da LCE no 644/85 prevê que "os docentes em exercício nas unidades escolares gozarão de férias de acordo com o Calendário Escolar", as quais são concedidas nos períodos de 1o a 15 de janeiro e de 1o a 15 de julho, nos termos do art. 5o, I da Resolução SE no 44/11 de 7-7-2011. A autora aposentou-se em 2-11-2017 e tem direito à indenização proporcional relativa ao período de férias pelo exercício da docência entre janeiro e novembro de 2017, acrescidas do terço constitucional, descontando-se o valor recebido em julho de 2017, conforme reconhecido pela sentença. – Procedência. Recurso da autora desprovido. Recurso das rés provido em parte para afastar o pedido de alteração do valor dos proventos ou de seu regime jurídico.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278991
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1018788-08.2018.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é apelante/apelada
MARIA IZILDA ALMIDORI SANTORO, são apelados/apelantes ESTADO DE SÃO
PAULO e SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente) e TERESA RAMOS MARQUES.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
TORRES DE CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1018788-08.2018.8.26.0554 -Voto no
2
Voto no AC-23.553/20
Apelação no 1018788-08.2018 10a Câmara de Direito Público
Apte/Apdo: Maria Izilda Almidori Santoro
Apdo/Apte: Fazenda Estadual; São Paulo Previdência - SP-Prev
Origem: 2a Vara Faz Pública (Santo André) Proc. no 1018788-08.2018
Juiz: Erica Matos Teixeira Lima
APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. Professor de Educação
Básica II. EC no 41/03, art. 6o c.c. CF, art. 40, § 5o. LCE no 836/97,
art. 39. Integralidade. Revisão da aposentadoria. Férias.
Indenização. 1. Aposentadoria. Revisão. A autora requereu a
aposentadoria em 4-5-2017, aos 56 anos de idade, contando à
época com 26 anos, 9 meses e 6 dias de tempo de contribuição, 25
anos 4 meses e 16 dias de tempo de efetivo exercício de serviço
público (e de tempo de aposentadoria especial), além de 16 anos e
25 dias no cargo, conforme validação de tempo de contribuição no
20050000/2017; preenche os requisitos do art. 6o da EC no 41/03 ,
que respeita a redução do tempo prevista no § 5o do art. 40 da
Constituição Federal
portanto suficiente os 25 anos de
contribuição, contados inclusive para fins de aposentadoria
especial pelo próprio Estado , fazendo jus à aposentadoria com
proventos integrais correspondentes à totalidade da remuneração
do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria. Ocorre
que o professor não se aposenta com o valor do último vencimento
ante a peculiaridade da carreira, mas conforme a média da carga
horária nos termos do art. 39 da LCE no 836/97 e conforme
requerido no pedido de aposentadoria. O perito apurou que os
proventos calculados com base na LF no 10.887/04 são de mesmo
valor se calculados segundo o pedido inicial; inexiste diferença a
justificar a procedência do pedido. 2. Férias. Indenização. O art.
62 da LCE no 644/85 prevê que “os docentes em exercício nas
unidades escolares gozarão de férias de acordo com o Calendário
Escolar”, as quais são concedidas nos períodos de 1o a 15 de
janeiro e de 1o a 15 de julho, nos termos do art. 5o, I da Resolução
SE no 44/11 de 7-7-2011. A autora aposentou-se em 2-11-2017 e
tem direito à indenização proporcional relativa ao período de
férias pelo exercício da docência entre janeiro e novembro de
2017, acrescidas do terço constitucional, descontando-se o valor
recebido em julho de 2017, conforme reconhecido pela sentença.
Procedência. Recurso da autora desprovido. Recurso das rés
provido em parte para afastar o pedido de alteração do valor dos
proventos ou de seu regime jurídico.

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1.
A sentença de fls. 258/262, declarada a fls. 283/284,
julgou procedente a ação para determinar a revisão e o reajuste dos proventos de
aposentadoria da autora, devendo ser observado o regime previsto no art. 39 da
LCE no 836/97, bem como para condenar as rés ao pagamento das diferenças, a
serem apuradas mediante simples cálculo aritmético, incluindo-se a indenização
relativa ao período de férias adquiridas pelo exercício da docência entre janeiro e
novembro de 2017, acrescidas do terço constitucional, descontando-se o valor
recebido em julho de 2017, observando-se a prescrição quinquenal. Em face à
sucumbência, condenou os réus no pagamento das despesas processuais e dos
honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, excetuadas as
prestações vincendas.
Apela a autora (fls. 294/308); alega que foi contratada
com base na LE no 500/74 para função de Professor PEB II em 28-2-1986 e
requereu a aposentadoria em 4-5-2017 com a opção de cálculo dos proventos na
forma do art. 39 da LCE no 836/97 (sendo apurada uma média de 195 aulas), o
que lhe garantia um valor de R$-4.241,10, mas o benefício foi implementado em
2-11-2017 pelo valor de R$-3.217,91, a teor da LF no 10.887/04; tem direito à
aposentadoria com proventos integrais na forma do art. 6o da EC no 41/03 c.c.
art. 40, § 5o da CF; as rés não consideraram os períodos em que a autora atuou
na docência na rede privada de ensino, por isso foi concedida a aposentadoria
por idade, nos termos do art. 40, III, 'b' da CF, com proventos proporcionais em
93,33% ou 28/10; em momento algum foi informado à autora a impossibilidade
de contagem desse período para a aposentadoria de magistério, não lhe sendo
dada qualquer opção; cabia às rés a análise dos documentos apresentados pela
servidora e a concessão do benefício mais vantajoso; cita precedentes. Pede o
provimento do recurso para condenar as rés à revisão da aposentadoria da
apelante, para que seja implementada com base no art. 6o da EC no 41/03 c.c.
art. 40, § 5o da CF e cálculo dos proventos na forma do art. 39 da LCE no
836/97, correspondente a R$ 4.241,10, conforme cálculos periciais, com todos
os reflexos daí decorrentes.

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Apelam o Estado e a autarquia (fls. 315/332); alega
preliminarmente a ilegitimidade passiva do Estado, pois a SP-PREV é a única
responsável pela gestão do Regime Próprio de Previdência dos servidores
públicos do Estado de São Paulo, nos termos da LCE no 1.010/07. No mérito diz
que a autora, professora regida pela Lei no 500/74, foi aposentada em 28-2-2017
nos termos do art. 40, § 1o, III, "a" e § 5o, CF/88, com as alterações promovidas
pelas EC no 20/98 e 41/03, fazendo jus aos proventos integrais, mas sem
paridade de vencimentos; em vista do § 3o do art. 40 da CF, o cálculo dos
proventos foi feito nos moldes da LF no 10.887/04, considerando a média
aritmética dos maiores salários de contribuição; a opção da autora pelo cálculo
dos seus proventos pelos últimos 60 meses imediatamente anteriores ao pedido
de aposentadoria é um ato jurídico perfeito, só podendo ser revisto em caso de
vício de vontade, o que não restou demonstrado nos autos; o art. 39 da LCE no
836/97 assegura apenas ao docente titular do cargo o direito de opção, o que
não é a hipótese dos autos, em que a autora foi contratada nos termos da Lei no
500/74. O período de janeiro a novembro de 2017, de apenas onze meses, não
dá direito às férias, uma vez que é inferior ao período aquisitivo de doze meses
previsto nos art. 176 e 178 da LE no 10.261/68; subsidiariamente, a indenização
deve ser calculada em proporção ao intervalo de janeiro a novembro de 2017, à
razão de 11/12 avos, descontado o valor pago em julho de 2017. Pede o
provimento do recurso.
Recursos tempestivos; o da autora, não preparado
(justiça gratuita; fls. 124), e o das requeridas, isento de preparo. Contrarrazões
da autora (fls. 339/345).

É o relatório.

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2.
Fatos. A autora MARIA IZILDA ALMIDORI SANTORO
foi admitida nos termos da Lei no 500/74 para a função atividade de Professor III
em 28-2-1986, dispensada em 13-2-1996; posteriormente, foi admitida para a
função atividade de Professor de Educação Básica II em 8-2-2001, totalizando no
período de 28-2-1986 a 28-2-2017, um tempo de 9.401 dias (25 anos, 9 meses e
6 dias) para fins de aposentadora, conforme Validação de Tempo de Contribuição
no 20050000/2017 (fls. 30/32).
Em
4-5-2017
requereu
a
aposentadoria
com
fundamento no art. 40, § 1o, III 'a' da CF, alterado pelas EC no 20/98 e 41/03
c.c. Lei no 500/74, com opção de cálculo para média de carga horária nos termos
da LCE no 836/97 (fls. 33/34). A aposentadoria foi concedida em 2-11-2017 com
base no art. 40, § 1o, III, 'a' da CF, alterado pelas EC no 20/98 e 41/03 c.c. Lei no
500/74, no entanto com proventos integrais calculados de acordo com a LF no
10.887/04, resultando no valor de R$-3.217,91 (fls. 28, 37/40). Em razão disso,
ajuizou ação revisória de aposentadoria em 9-8-2018, a fim de que o benefício
seja implementado com base no art. 6o da EC no 41/03 c.c. art. 40, § 5o da CF,
com o cálculo dos proventos em conformidade com a LCE no 836/97, além da
condenação da ré no pagamento de indenização pelas férias referentes ao período
de janeiro a novembro de 2017, descontado o valor recebido em julho de 2017
(fls. 1/25).
3.
Legitimidade passiva. Fazenda Estadual. O pedido de
aposentadoria foi feito à SP-Prev, responsável pela gestão do Regime Próprio dos
Servidores Públicos do Estado de São Paulo nos termos da LCE no 1.010/07, que
analisou e concedeu o benefício (fls. 30/40); no entanto, o pedido inicial não se
resume à revisão da aposentadoria, mas também no pagamento das férias não
gozadas no exercício de 2017, corretamente direcionado em face do Estado, que
é parte legítima para figurar no polo passivo da ação. A preliminar foi rejeitada a
fls. 169, sem recurso, em decisão que fica mantida.

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4.
A autora, nascida em 21-6-1960 (fls. 27), requereu a
aposentadoria em 4-5-2017 (fls. 33), aos 56 anos de idade, contando à época
com 26 anos, 9 meses e 6 dias de tempo de contribuição, 25 anos 4 meses e 16
dias de tempo de efetivo exercício de serviço público (e de tempo de
aposentadoria especial), além de 16 anos e 25 dias no cargo, conforme a
validação de tempo de contribuição no 20050000/2017 (fls. 30/32). A autora
preenche os requisitos do art. 6o da EC no 41/03, que respeita a redução do
tempo prevista no § 5o do art. 40 da Constituição Federal portanto suficiente
os 25 anos de contribuição, contados inclusive para fins de aposentadoria
especial pelo próprio Estado (fls. 32)
, fazendo jus à aposentadoria com
proventos integrais correspondentes à totalidade da remuneração do servidor no
cargo efetivo em que se der a aposentadoria.
A autora requereu a aposentadoria com fundamento
no art. 40, § 1o, III, 'a' da CF, alterado pelas EC no 20/98 e 41/03 c.c. Lei no
500/74, com opção de cálculo para média de carga horária nos termos da LCE
no 836/97 (fls. 33). O Estado, por sua vez, apurou a média da carga horária em
195 horas, nos termos do art. 39 da LCE no 836/97 (fls. 34), e calculou o
benefício com base na LF no 10.887/04 (fls. 37/40). Ao contrário do que alegam
as rés, os proventos da autora não foram calculados pelos últimos 60 meses
imediatamente anteriores ao pedido de aposentadoria, e sim com base na média
aritmética das maiores remunerações, correspondentes a 80% de todo período
contributivo desde a competência de julho de 1994; tratam-se de normas
incompatíveis entre si, pois trazem formas de cálculo diferentes para o valor dos
proventos.
5.
Ocorre que o perito judicial, em laudo que contou com
a concordância da autora, indicou o mesmo resultado usando um ou outro
cálculo, conforme resposta ao quesito 3 (fls. 197): 'A SPPrev apurou a média
aritmética com base em fevereiro de 2017 (salários até janeiro de 2017) e fixou o
beneficio em R$-3.217,91 [segundo a LF no 10.887/94]. Já o cálculo alternativo

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solicitado no quesito imediatamente anterior [LCE no 836/97] apurou a média
aritmética com base em maio de 2017 (salários até abril/2017) no valor de
R$-3.217,49'. A conclusão prejudica o pedido, pois por um caminho ou pelo
outro o resultado é o mesmo; e não custa anotar que a opção seguida pelo
Estado mais favorece a autora, que vê seus proventos corrigidos anualmente
enquanto a paridade ressalvada na regra de transição implicaria em revisão
nenhuma nesses tempos difíceis.
O pedido decorre de um erro de percepção. O valor de
R$-4.241,25 indicado no cálculo de fls. 34, não corresponde ao valor dos
proventos, mas inclui valores que não compõem o cálculo final. Inexistindo
vantagem e sendo o pedido prejudicial à requerente, não vejo como concedê-lo,
nem como manter a sentença que levará a um resultado já concedido. Segundo a
estrutura do cálculo dos proventos, o pedido subsidiário iguamente não pode ser
atendido; os proventos foram calculados pelos valores apurados à data do
cálculo e, inexistindo variação, somada à quase inexistente inflação desses
poucos meses, não há diferença a calcular (o perito encontrou uma diferença de
R$-7,00, insuficiente para invalidar o cálculo administrativo). Tudo considerado,
a opção feita por ocasião do pedido de aposentadoria é válida, ausente erro ou
captação de vontade, conforme os precedentes citados pelos réus; e ainda que se
aplicasse a regra de transição, o resultado não muda. O pedido é improcedente
nessa parte.
11.
Férias. Indenização. O art. 62 da LCE no 644/85 prevê
que “os docentes em exercício nas unidades escolares gozarão de férias de
acordo com o Calendário Escolar”, as quais são concedidas nos períodos de 1o a
15 de janeiro e de 1o a 15 de julho, nos termos do art. 5o, I da Resolução SE no
44/11 de 7-7-2011. A autora aposentou-se em 2-11-2017 e tem direito à
indenização proporcional relativa ao período de férias pelo exercício da docência
entre janeiro e novembro de 2017, acrescidas do terço constitucional,
descontando-se o valor recebido em julho de 2017, conforme reconhecido pela
sentença.

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O voto é pelo desprovimento do recurso da autora e
pelo provimento do recurso das rés para afastar a alteração dos proventos,
mas mantido o pagamento da diferença das férias. Ante o resultado, deixo de
alterar a verba honorária ou de acrescê-la nesta fase. Faculto às partes oporem-
se, em igual prazo, ao julgamento virtual de recurso futuro.
TORRES DE CARVALHO
Relator