Tribunal: TJSP
Processo: 1500027-52.2018.8.26.0591
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-30
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas nos autos. Apreensão de 18,96g de crack em poder do acusado. Policiais militares que confirmaram a existência de informes dando conta da prática criminosa pelo réu e o visualizaram em movimentação típica de mercancia antes de efetuar a prisão em flagrante delito. Negativa e versão do acusado isoladas do restante do

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas nos autos. Apreensão de 18,96g de crack em poder do acusado. Policiais militares que confirmaram a existência de informes dando conta da prática criminosa pelo réu e o visualizaram em movimentação típica de mercancia antes de efetuar a prisão em flagrante delito. Negativa e versão do acusado isoladas do restante do conjunto probatório. Condenação mantida.
PENAS. Base bem fixada acima do mínimo legal, à luz da natureza especialmente deletéria da droga apreendida, que retornou ao mínimo, pela menoridade relativa. Na terceira etapa, pois primário e com bons antecedentes, sem elementos nos autos que indiquem intensa ligação com atividade ou organização criminosa, entendeu a douta maioria pela manutenção da aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, na razão de 1/2, tal como na r. sentença, dada a quantidade de entorpecentes. Pena mantida em 2 anos e 6 meses de reclusão, com 250 dias-multa mínimos, pelo entendimento da maioria.
REGIME PRISIONAL. Entendimento unânime pelo provimento do recurso ministerial, para fixação do regime inicial fechado, ante a gravidade concreta do delito praticado, evidenciada pela diversidade dos entorpecentes apreendidos, com vistas principalmente à prevenção delitiva e à tutela social, ao menos no início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
Recurso ministerial parcialmente provido, a fim de fixar o regime fechado para inicial cumprimento de pena, mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000193091
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500027-52.2018.8.26.0591, da Comarca de Panorama, em que é apelante/apelado
BRUNO DIAS CRUZ LOPEZ, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram parcial provimento ao
recurso ministerial, vencido o relator sorteado, Des. Claudio Marques, que dava parcial
provimento em maior extensão. Acordão com a Revisora, Des. Gilda Alves Barbosa
Diodatti.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GILDA
ALVES BARBOSA DIODATTI, vencedor, CLÁUDIO MARQUES, vencido, RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente).
São Paulo, 30 de janeiro de 2020
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
RELATORA DESIGNADA
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1500027-52.2018.8.26.0591 PANORAMA VOTO No 2/14
VOTO:
005844
APELAÇÃO:
1500027-52.2018.8.26.0591
APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO:
BRUNO DIAS CRUZ LOPES
COMARCA:
PANORAMA 2a VARA JUDICIAL
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
Configuração.
Materialidade e autoria demonstradas nos autos.
Apreensão de 18,96g de crack em poder do acusado.
Policiais militares que confirmaram a existência de
informes dando conta da prática criminosa pelo réu e o
visualizaram em movimentação típica de mercancia
antes de efetuar a prisão em flagrante delito. Negativa
e versão do acusado isoladas do restante do conjunto
probatório. Condenação mantida.
PENAS. Base bem fixada acima do mínimo legal, à luz
da
natureza
especialmente
deletéria
da
droga
apreendida, que retornou ao mínimo, pela menoridade
relativa. Na terceira etapa, pois primário e com bons
antecedentes, sem elementos nos autos que indiquem
intensa
ligação
com
atividade
ou
organização
criminosa, entendeu a douta maioria pela manutenção
da aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da
Lei no 11.343/06, na razão de 1/2, tal como na r.
sentença, dada a quantidade de entorpecentes. Pena
mantida em 2 anos e 6 meses de reclusão, com 250
dias-multa mínimos, pelo entendimento da maioria.
REGIME PRISIONAL. Entendimento unânime pelo
provimento do recurso ministerial, para fixação do
regime inicial fechado, ante a gravidade concreta do
delito praticado, evidenciada pela diversidade dos
entorpecentes apreendidos, com vistas principalmente
à prevenção delitiva e à tutela social, ao menos no
início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
Recurso ministerial parcialmente provido, a fim de
fixar o regime fechado para inicial cumprimento
de pena, mantida, no mais, a r. sentença por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Com a devida vênia, a douta maioria diverge
parcialmente do voto do Eminente relator sorteado, Desembargador Cláudio
Marques, para dar parcial provimento ao recurso ministerial, a fim de fixar o
regime inicial fechado, porém, mantido o fator de redução de pena (art. 33, § 4o, da

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Lei 11.343/2006), tal qual consignado na r. sentença, no que ficou vencido o E.
Relator sorteado.
Registra-se que, no tocante à manutenção do
restante do édito condenatório, impecáveis os entendimentos expostos pelo culto
relator sorteado, os quais devem ser mantidos.
E, para melhor compreensão, transcrevem-se,
na íntegra, os termos do voto do eminente desembargador, cujo relatório e parte da
fundamentação integram este decidir:
“Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo contra a r. sentença
que condenou Bruno Dias Cruz Lopes como incurso no artigo 33,
§4o, da Lei no 11.343/06, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis)
meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta)
dias-multa, esses no mínimo legal, à razão de 1/30 do salário
mínimo vigente à época dos fatos.
Em suas razões recursais, pleiteou o órgão
ministerial o afastamento da causa de diminuição da pena
prevista no §4o do artigo 33 da Lei de Drogas, bem como
requereu fosse fixado regime inicial fechado para início de
cumprimento da reprimenda.
Regularmente processado o recurso interposto e
ofertadas contrarrazões (pp. 317/323), a douta Procuradoria
Geral de Justiça opinou pelo provimento do apelo ministerial (pp.
338/346).
É o relatório.
Inicialmente, importa destacar que houve desistência
recursal por parte do réu (p. 291), ratificada pelo defensor

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constituído (pp. 317/318) e homologada pelo juízo a quo,
conforme decisão de p. 329.
No mais, infere-se dos autos que no dia 25 de agosto
de 2018, à noite, na Rua Ivan Inácio da Silva, no 2190, Nosso
Teto, na cidade e comarca de Panorama, o apelado Bruno trazia
consigo, bem como mantinha em depósito, no interior de sua
residência, para fins de entrega a terceiros, massa líquida de
18,96 g (dezoito gramas e noventa e seis centigramas) de
Erythroxylum coca L., na sua forma sólida, vulgarmente
conhecida como “crack”.
Assim, após o regular trâmite processual, foi o
apelado condenado como incurso no artigo 33, §4o, da Lei no
11.343/06.
Pois bem, verifica-se que o conjunto probatório é
cristalino apontando a materialidade e a autoria do crime.
A prova da existência do crime (materialidade) e os
vestígios materiais daí decorrentes vêm comprovados por meio
do auto de prisão em flagrante (pp.01/03), boletim de
ocorrência (pp. 05/07), auto de exibição e apreensão (p.08) e
laudo de constatação e exame químico-toxicológico (pp.84/86 e
87/88).
Por sua vez, a autoria delitiva é extraída das
declarações dos policiais militares responsáveis pela prisão em
flagrante, José Antonio Cardoso e Paulo Cesar Gonçalves de
Oliveira, ouvidos tanto em solo policial, quanto em juízo.
Segundo consta, os policiais militares estavam
realizando patrulhamento quando resolveram fazer um campo
de observação na residência do acusado, em razão de inúmeras

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denúncias recebidas no sentido de que ali estaria ocorrendo
tráfico de drogas. Observaram que apareceu um rapaz de
bicicleta e o acusado foi atendê-lo, momento em que decidiram
realizar a abordagem. Contudo, os indivíduos, percebendo a
aproximação, saíram correndo. O acusado, por sua vez, antes de
correr, deixou cair ao solo uma porção de crack e entrou na
residência, sendo detido quando estava na sala. Revistado, os
policiais encontraram mais seis porções de crack no bolso da
blusa. Realizada revista no quarto do acusado, encontraram
uma pedra de crack dentro de uma bolsa de couro preto que se
encontrava em cima do guarda roupa. Indagado, o acusado
informou que as drogas encontradas não lhe pertenciam.
Nesse ponto, convém salientar que o fato de as
testemunhas serem agentes policiais não torna, por si só, suas
declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo
quando coerentes e harmônicas com os demais elementos dos
autos.
Nessa linha de raciocínio, colaciona-se precedente do
Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO
PARA USO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE.
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS.
CREDIBILIDADE.
SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO.
MATÉRIA RESERVADA PARA REVISÃO CRIMINAL (...)
3. Mostra-se incabível na via eleita a desclassificação
do crime de tráfico para o de uso de entorpecentes,
pois imprescindível para tanto a revaloração

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probatória. 4. Orienta-se a jurisprudência no sentido
de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos
sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade
como elementos de convicção, máxime quando em
harmonia com os elementos constantes dos autos. 5.
Habeas corpus não conhecido” (HC 262.582/RS, Rel.
Ministro Nefi Cordeiro, 6a Turma, julgado em
10.3.2016, DJe 17.3.2016).
O acusado, por sua vez, em solo policial, disse que as
drogas encontradas não lhe pertenciam e que o flagrante teria
sido forjado.
Em juízo, mudou a versão apresentada e assumiu a
propriedade das drogas, afirmando que se destinavam a
consumo próprio, já que é dependente de crack. Afirmou que na
data dos fatos não recebeu ninguém em sua residência.
Contudo, sua versão não convence, porquanto isolada
dos demais elementos de prova.
Os
policiais
militares
apresentaram
versões
coerentes, claras, narraram os fatos com precisão, informando
de modo consonante os detalhes da prisão em flagrante do
recorrente. Ademais, não se observa nenhuma discrepância
capaz de gerar suspeitas em seus depoimentos, não havendo
qualquer indício que demonstre intenção dos depoentes em
incriminar injustamente o acusado.
Assim, os relatos dos policiais são válidos e devem ser
avaliados como qualquer depoimento, merecendo credibilidade
como elemento apto à formação da convicção do magistrado.
Com efeito, considerando que os elementos fático-

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probatórios são contundentes em demonstrar que o apelante
trazia consigo e tinha em depósito substância ilícita sem
autorização legal e com propósito econômico, fica inviável a
absolvição, bem como a desclassificação de sua conduta para
àquela prevista no art. 28 da referida lei.
Ademais, como bem destacou o magistrado:
(...) não obstante os documentos de p. 141/238, que se
apresentam como reconhecível esforço da defesa a
fim de corroborar a tese do uso de drogas, tenho que
tais não são suficientes para alterar o destino dos
autos. Ora, não se desconhece o fato de o réu ser
usuário, inclusive com internação para tratamento
de drogadição. Todavia, como confessado pelo
próprio réu, tais esforços não surtiram efeitos
duradouros, já que teve recaídas e voltou a se
envolver com mundo do crack. Cediço, pois, como dito
linhas acima, que tal situação não afasta sua
condição de traficante, diante do robusto caderno
probatório em seu desfavor. Afasta-se, assim,
qualquer possibilidade concernente à absolvição ou
desclassificação para o delito previsto no art. 28 da
mesma Lei.
Assim, correto o decreto condenatório, o qual deve
ser integralmente mantido, passa-se a análise das penas e do
apelo ministerial.
Em primeira fase de fixação da sanção, o magistrado,
no que diz respeito à consideração das circunstâncias judiciais,
tal qual previsão do art. 59 do Código Penal, entendeu que nada
havia a desvalorar. Todavia, nos termos do art. 42 da Lei no
11.343/06, entendeu como desfavorável a natureza dos

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entorpecentes (o "crack"), de fácil disseminação e de efeitos
catastróficos aos seus usuários. Desse modo, fixou a pena em 06
(seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-
multa.
Na segunda fase, ausentes agravantes, mas presente
a atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CP, foi a pena
reduzida em 1/6, resultando em 05 (cinco) anos de reclusão e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Na terceira fase, o magistrado entendeu cabível a
causa especial de diminuição de pena prevista pelo §4o do art. 33
da Lei de Drogas, no patamar de 1/2, totalizando a pena em 02
(dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250
(duzentos e cinquenta) dias-multa.
Neste ponto, entendo que o pleito ministerial merece
ser provido a fim de afastar a aplicação do benefício.
O artigo em comento trata da figura do “traficante
privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou
“traficância eventual”, no qual estabelece a redução de pena de
um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem
integre organização criminosa.
No caso em tela, as substâncias entorpecentes
apreendidas com o réu em situação típica de comércio ilícito de
drogas, demonstram que o acusado dedica-se a atividade
criminosa voltada ao tráfico de drogas, tornando incabível a
aplicação da referida causa especial de diminuição de pena.
Destaca-se,
ainda,
que
os
policias
militares
afirmaram que havia inúmeros comunicados na polícia no

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sentido de que o apelado praticava o crime de tráfico de drogas,
bem como que na data dos fatos, os policiais visualizaram o
momento em que Bruno vendeu droga a um usuário, o que
demonstra a dedicação e habitualidade na prática do tráfico de
drogas por parte do apelado.
Assim, afasta-se a causa especial de diminuição de
pena prevista pelo §4o do art. 33 da Lei de Drogas, devendo a
pena retornar ao patamar anteriormente fixado, qual seja, 05
anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, a qual torna-se
definitiva.
Por fim, fixado o regime inicial semiaberto para
cumprimento da reprimenda, pleiteia o órgão ministerial a
fixação do regime fechado.
Mais uma vez, com razão o recurso.
O crime de tráfico de drogas é delito etiquetado como
hediondo, demandando maior repressão e reprovação, tratando-
se de verdadeiro flagelo da sociedade moderna, razão pela qual
fixo o regime fechado, nos termos pleiteado pelo órgão
ministerial.
Diante de tais considerações, dá-se provimento ao
recurso ministerial, readequando-se a reprimenda fixada, nos
termos aqui consignados, mantendo-se, no mais, a r. sentença
por seus próprios e jurídicos fundamentos”.
Nos termos do voto do Eminente relator
sorteado, acima transcrito, mantida a condenação pelo crime previsto no artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, foi dado provimento ao recurso ministerial para afastar a
causa especial de redução de pena (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06) e fixar o regime

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inicial fechado para cumprimento de pena.
Entretanto, no entendimento da Douta
maioria, é caso de manter-se o fator de redução da pena, na derradeira fase
dosimétrica, conforme constou da r. sentença condenatória e neste ponto
reside a divergência parcial.
Com efeito, além de preenchidos os requisitos
legais do dispositivo que prevê a redução (primariedade e bons antecedentes, mais
ausência de evidência de que integre organização criminal ou dedique-se a atividades
criminosas), o estabelecimento do patamar de diminuição deve obedecer ao comando
normativo extraído do artigo 42 da Lei no 11.343/06, que orienta o julgador a, na
fixação das penas (ou seja, em toda a extensão da definição das reprimendas
aplicáveis), considerar preponderantemente sobre as circunstâncias do artigo 59 do
Código Penal a natureza e a quantidade da substância ou produto, bem como a
personalidade e conduta social do agente.
Na espécie, à vista da quantidade de
entorpecentes apreendidos (18,96g de cocaína na forma de crack, quantidade que
aponta para envolvimento que se pode reputar de média relevância com outros
traficantes, até porque não se obtém tal monta de forma fortuita, em qualquer canto
de uma “biqueira”), por um lado, e a primariedade e os bons antecedentes
apresentados, além da quantidade que não aponta traficância de porte expressivo,
por outro, impõe-se a incidência da aludida causa especial de diminuição de pena, no
patamar fixado pelo MM. Juízo a quo, de 1/2 (metade).
Assim, mantém-se a pena fixada na r. sentença

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(fls. 252/261), consolidada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, com 250
(duzentos e cinquenta) dias-multa mínimos.
Por outro lado, em que pese o entendimento
em relação ao quantum de pena, o regime inicial de cumprimento de pena deve
mesmo ser o fechado.
De proêmio, cabe trazer à baila o quanto
estabelecido no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 (com a redação trazida pela Lei no
11.464/07), que determinou o fechado como o regime inicial de cumprimento de
pena nas condenações por tráfico ilícito de entorpecentes.
Não se ignora a decisão proferida pelo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, em que
declarou a inconstitucionalidade de referido dispositivo; contudo, tal decisão, tomada
incidenter tantum, tem eficácia vinculante apenas entre as partes, sem que, por
qualquer dos meios legais disponíveis, tenha a ela sido dado efeito erga omnes, em
que, diferentemente, se lhe daria incidência automática em todos os demais
processos em que discutida tal questão.
Mas ainda que se admita o efeito erga omnes,
há que se dar a tal julgamento sua real dimensão.
O aludido habeas corpus (111.840/ES) afastou
a constitucionalidade da norma que impunha ao juiz a OBRIGATORIEDADE de
imposição do regime fechado ao delito em testilha. A tal se limitou, com a observação
de que deve o juiz adotar as regras da individualização da pena e aplicação, inclusive,

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do disposto no artigo 33 e parágrafo 3o do Código Penal. Em outras palavras, tal
julgado NÃO VEDOU a aplicação de regime mais rigoroso, se as circunstâncias do caso
concreto assim recomendarem, impondo-se, segundo tal julgamento, também neste
delito, que o juiz aplique o regime inicial mais adequado ao caso concreto, segundo as
regras gerais da individualização da pena. Assim dispôs o propalado julgado:
“Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes.
Crime praticado durante a vigência da Lei no 11.464/07. Pena
inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do
regime
inicial
fechado.
Declaração
incidental
de
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90.
Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena
(inciso XLVI do art. 5o da CF/88). Fundamentação necessária
(CP, art. 33, § 3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso
em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento
da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. (...) 4. Tais
circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em
eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a
estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em
razão de elementos concretos e individualizados, aptos a
demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de
liberdade do indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art.
59, do Código Penal. (...).” (sublinhei)
Em assim sendo, a devida reprovabilidade
para a atuação do réu, concretamente aferida dos elementos dos autos, não permite o
abrandamento do regime prisional. Veja-se que a as circunstâncias da apreensão do
entorpecente e a conduta reprimida (evidenciada, sobretudo, pela existência de
informes noticiando o tráfico pelo réu, além da quantidade de crack apreendida, ao

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que se soma a gravidade dos efeitos de seu consumo) demonstram a intensidade da
violação do bem jurídico protegido, e evidenciam a necessidade da adequada
resposta penal, até por colocar em risco toda a população, confirmando
periculosidade concreta a justificar, ao menos de início, o regime de cumprimento
mais rigoroso.
O tráfico de entorpecentes é o grande mal da
sociedade contemporânea, que faz adoecer, de forma grave e muitas vezes
irreversível, parte expressiva da população, instiga e propicia a prática de vários
outros delitos, até mais graves, vitima a juventude e prejudica o seu desenvolvimento,
desagrega as famílias e os relacionamentos e multiplica a indigência. Atuação como a
do acusado coloca em perigo grande número de consumidores, e torna acessíveis
drogas de efeitos extremamente deletérios a pessoas que a elas não teriam alcance se
encontrassem maior dificuldade em sua aquisição. Justificada a imposição, ao menos
de início, do regime fechado, com vistas ao cumprimento das finalidades preventiva e
retributiva da pena.
Já se pronunciou o C. Supremo Tribunal
Federal, no HC 133.308/SP, de Relatoria da Min. Carmen Lucia, j. 19/3/2016:
“A valoração negativa da quantidade e da natureza
da droga representa fator suficiente para a fixação de regime
inicial mais gravoso”
Ante o exposto, por maioria de votos, DÁ-SE
PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL, a fim de fixar o regime fechado
para inicial cumprimento de pena, mantida, no mais, a respeitável sentença de

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primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora Designada