Tribunal: TJSP
Processo: 0000516-31.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Receptação
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
res da receptação dolosa não foram indicadas na denúncia, tampouco houve, portanto, emenda para tanto. Vedação da mutatio libelli em sede recursal, nos termos da Súmula 453 do C. Supremo Tribunal Federal, ausente arguição de nulidade em recurso da acusação, nos ditames da Súmula 160 do mesmo Excelso Tribunal, e em atendimento ainda à "non reformatio in pejus", alternativa não resta senão a absolvição do réu, do crime de furto, por insuficiência de provas, afastada, porque nula, a desclassificação operada.

Provimento do recurso.

(TJSP; Apelação Criminal 0000516-31.2018.8.26.0635; Relator (a): Alcides Malossi Junior; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 17a Vara Criminal; Data do Julgamento: 21/07/2020; Data de Registro: 21/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Criminal / Receptação

Relator(a):

Alcides Malossi Junior

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

9a Câmara de Direito Criminal

Data do julgamento:

21/07/2020

Data de publicação:

21/07/2020

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. RECEPTAÇÃO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Pretendida a redução da pena, aplicando-se o percentual de 1/6 à reincidência, bem como a substituição da sanção e estabelecimento de regime prisional inicial aberto ou semiaberto. Nulidade da sentença por ofensa ao princípio da congruência. Ocorrência. Providência, porém, que não pode vir em prejuízo do réu em seu recurso exclusivo.

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. RECEPTAÇÃO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Pretendida a redução da pena, aplicando-se o percentual de 1/6 à reincidência, bem como a substituição da sanção e estabelecimento de regime prisional inicial aberto ou semiaberto. Nulidade da sentença por ofensa ao princípio da congruência. Ocorrência. Providência, porém, que não pode vir em prejuízo do réu em seu recurso exclusivo. Opção, então, por nulidade apenas da desclassificação operada. Absolvição, por consequência, do crime de furto, que se impõe. Súmulas 453 e 160 do C. STF. Impossibilidade de "mutatio libelli" em segundo grau. Conclusão pela absolvição por insuficiência de provas. Acusado denunciado por furto qualificado tentado, sendo nesse sentido as Alegações Finais do Ministério Público. Desclassificação da conduta imputada para aquela prevista no artigo 180, "caput", do Código Penal, nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal ("emendatio libelli"). Necessidade, porém, de "Mutatio Libelli" (artigo 384 do CPP). Procedimento adotado inviável in casu. Crime de receptação não descrito na denúncia e que não está contido no de furto, de modo a configurar relação de subsidiariedade e, assim, autorizar o procedimento da emendatio libelli. A manutenção da condenação do apelante, tal como contida na sentença, implicaria na admissão, por via oblíqua, da denúncia alternativa, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, em ofensa ao princípio da congruência e da ampla defesa (réu tem que saber, ao certo, qual o crime que está sendo processado para se defender). Assim, não poderia o Juízo "a quo" condenar o apelante pelo crime de receptação, sem observância ao artigo 384 do Código de Processo Penal (mutatio libelli), tendo em vista que as elementares da receptação dolosa não foram indicadas na denúncia, tampouco houve, portanto, emenda para tanto. Vedação da mutatio libelli em sede recursal, nos termos da Súmula 453 do C. Supremo Tribunal Federal, ausente arguição de nulidade em recurso da acusação, nos ditames da Súmula 160 do mesmo Excelso Tribunal, e em atendimento ainda à "non reformatio in pejus", alternativa não resta senão a absolvição do réu, do crime de furto, por insuficiência de provas, afastada, porque nula, a desclassificação operada.

Provimento do recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556487
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000516-31.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SAMUEL
FERREIRA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao apelo para absolver Samuel Ferreira dos Santos, com fulcro no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, da acusação original de furto,
afastada a viabilidade de “desclassificação”, ora nula, como operada. V.U.
Preso também por este processo (determinação na sentença condenatória),
com mandado de prisão cumprido em 03 de abril de 2019 (fls. 233), expeça-se,
incontinenti, ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000516-31.2018.8.26.0635 -Voto no 18508
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Apelação Criminal no 0000516-31.2018.8.26.0635.
Apelante: SAMUEL FERREIRA DOS SANTOS (Dra. Danielle Cristina
Uemura, Defensora Pública).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juíza de Direito Dra. Carla Santos Balestreri.
Comarca: Capital.
VOTO No 18.508.
PENAL.
APELAÇÃO.
RECEPTAÇÃO.
CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.
Pretendida a redução da pena, aplicando-se o
percentual de 1/6 à reincidência, bem como a
substituição da sanção e estabelecimento de
regime prisional inicial aberto ou semiaberto.
Nulidade da sentença por ofensa ao princípio
da
congruência.
Ocorrência.
Providência,
porém, que não pode vir em prejuízo do réu em
seu recurso exclusivo. Opção, então, por
nulidade apenas da desclassificação operada.
Absolvição, por consequência, do crime de
furto, que se impõe. Súmulas 453 e 160 do C.
STF. Impossibilidade de “mutatio libelli” em
segundo grau. Conclusão pela absolvição por
insuficiência de provas. Acusado denunciado
por furto qualificado tentado, sendo nesse
sentido as Alegações Finais do Ministério
Público. Desclassificação da conduta imputada
para aquela prevista no artigo 180, “caput”, do
Código Penal, nos termos do artigo 383 do
Código de Processo Penal (“emendatio libelli”).
Necessidade, porém, de “Mutatio Libelli” (artigo
384 do CPP). Procedimento adotado inviável in
casu. Crime de receptação não descrito na
denúncia e que não está contido no de furto, de

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modo a configurar relação de subsidiariedade
e,
assim,
autorizar
o
procedimento
da
emendatio
libelli.
A
manutenção
da
condenação do apelante, tal como contida na
sentença, implicaria na admissão, por via
oblíqua, da denúncia alternativa, o que é
vedado pelo ordenamento jurídico, em ofensa
ao princípio da congruência e da ampla defesa
(réu tem que saber, ao certo, qual o crime que está
sendo processado para se defender). Assim, não
poderia o Juízo “a quo” condenar o apelante
pelo crime de receptação, sem observância ao
artigo 384 do Código de Processo Penal
(mutatio
libelli), tendo em vista que as
elementares da receptação dolosa não foram
indicadas na denúncia, tampouco houve,
portanto, emenda para tanto. Vedação da
mutatio libelli em sede recursal, nos termos
da Súmula 453 do C. Supremo Tribunal
Federal, ausente arguição de nulidade em
recurso da acusação, nos ditames da Súmula
160 do mesmo Excelso Tribunal, e em
atendimento ainda à “non reformatio in pejus”,
alternativa não resta senão a absolvição do
réu, do crime de furto, por insuficiência de
provas,
afastada,
porque
nula,
a
desclassificação operada.
Provimento do recurso.
VISTO.
Trata-se
de
recurso
de APELAÇÃO
interposto pelo acusado SAMUEL FERREIRA DOS SANTOS,

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contra sentença penal condenatória proferida pelo Juízo da 17a
Vara Criminal da Comarca da Capital (publicada em 19/10/2018 fls.
189).
Segundo o descrito na inicial acusatória, o
apelante foi denunciado por infração ao artigo 155, §4o, IV, do
Código Penal, porque, no dia 05 de janeiro de 2018, por volta
das 15h30min, na Rua Lírio Branco no 10, Jardim Helena,
nesta Capital, agindo em concurso de propósitos com indivíduo
não identificado, tentou subtrair, para eles, os pneus do veículo
VW/Gol, placas FQO 3076, de propriedade de Ivan da Silva
Brito, só não consumando seu intento criminoso por
circunstâncias alheias à sua vontade (recebida a denúncia em 23 de
janeiro de 2018 fls. 81).
Conforme
apurado,
policiais
militares
efetuavam patrulhamento de rotina pelo local dos fatos,
conhecido por ser lugar de abandono de veículos objetos de
crime, quando avistaram o réu, juntamente com outro
indivíduo, mexendo no referido auto. Com a aproximação da
viatura policial, o indivíduo que acompanhava o réu conseguiu

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fugir, sendo, no entanto, detido o apelante, quando tentava
retirar
um
dos
pneus
do
automóvel.
Consultado
o
emplacamento do veículo, descobriram os policiais que ele era
fruto de roubo ocorrido horas antes da abordagem. Indagado a
respeito do automóvel, o réu afirmou que desconhecia ser ele
produto de roubo e que estava ali somente para subtrair um
dos pneus para posterior venda. Instada, a vítima não o
reconheceu (réu) como o roubador de seu automóvel e quando
foi o ele indagado na polícia, negou que estivesse
desmontando o veículo.
O feito foi suspenso (fls. 115), por dois anos,
mediante o cumprimento das medidas ali elencadas (em
22/03/2018).
No entanto, em sendo constatada sua
prisão (fls.
140), foi pleiteado, pelo Ministério Público, a
revogação da benesse (fls. 144 30/07/2018), decretada, então, em
02/08/2018 (fls. 149).
Após o devido processamento, o apelante
foi condenado, mas por incurso no artigo 180, “caput”, do
Código Penal, diante da emendatio libelli, a cumprir a pena de

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01 (um) ano, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, regime
inicial fechado, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, piso
unitário mínimo. Indeferido o apelo em liberdade.
Pretende o acusado, a redução da pena
estabelecida, com aplicação, em razão da reincidência, do
percentual de 1/6 (um sexto), além da substituição da pena
corporal e fixação de regime aberto ou semiaberto (fls. 208/215).
Contrarrazões a fls. 221/227, pelo não
provimento do recurso, manifestando-se a Douta Procuradoria
Geral de Justiça no mesmo sentido (fls. 246/250).

É o relatório.
Preliminarmente,
verifica-se
que
a
sentença está acoimada de nulidade absoluta, eis que
evidente a ofensa aos princípios da correlação, do contraditório
e da ampla defesa, haja vista que a sentença ora atacada não

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guarda plena conformação com o fato criminoso descrito na
denúncia, a qual não foi regular e previamente aditada a fim de
garantir o pleno exercício do direito da ampla defesa.
Isso porque o delito de receptação,
conforme entendimento jurisprudencial majoritário, apesar da
identidade de alguns elementos integrativos comuns ao furto
(posse ilícita de patrimônio alheio), não está integralmente contido no
delito de furto, a configurar relação de subsidiariedade, de
forma que se torna inviável, in casu, a “emendatio libelli”. Como
se sabe, esta somente pode ser levada a efeito quando o juiz,
sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou
queixa,
atribuir-lhe
definição
jurídica
diversa.
A
não
comprovação de todos os elementos do furto não pode ensejar
a desclassificação da conduta imputada para o delito de
receptação, para o qual deveria ter sido operada a mutatio
libelli (artigo 384 do Código de Processo Penal), por se tratar de
imputação cujos elementos não estão totalmente descritos na
exordial acusatória, tais como a ciência da origem espúria da
“res”, elemento subjetivo essencial à configuração da
receptação e que não foi objeto de efetivo contraditório na
origem, de sorte que a manutenção da condenação do
apelante imposta na sentença em exame implicaria na

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admissão, por via oblíqua, da denúncia alternativa, artifício
acusatório vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, por ofensa
ao mesmo princípio da congruência.
Com efeito, o órgão acusatório atribuiu ao
réu, na inicial acusatória, a prática de tentativa de furto
qualificado em comparsaria com indivíduo não identificado.
Ora, o que se atribuiu na denúncia foi a adesão do réu à
conduta de subtração de patrimônio alheio em concurso de
agente, do qual a ulterior detenção/transferência do bem
subtraído seria conduta atípica (mero exaurimento do crime de furto e
elemento acidental), não podendo o MM. Juiz sentenciante, ao final
da instrução, porque não demonstrados, no seu entendimento,
os elementos do furto, atribuir-lhe, sem o necessário
aditamento, o crime de receptação (com base apenas no fato de estar
o réu e comparsa retirando o pneu de um carro, deixado em área normalmente
utilizada para ser colocado automóvel de origem espúria, sendo o automóvel em
questão, fruto de roubo ocorrido a poucos horas antes), de elementos (objetivo
e subjetivo) diversos do crime de furto e para o qual não foi
oportunizada à defesa o contraditório e produção de provas.

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Assim, o ilustre Magistrado prolator feriu o
princípio da correlação entre acusação e sentença, também
chamado de “congruência da condenação com a imputação”,
ou, ainda, de correspondência entre o objeto da ação e da
sentença, nos dizeres dos insignes mestres Ada Pellegrini
Grinover, Antônio Scarence Fernandes e Antônio Magalhães
Gouveia Filho, in, As Nulidades no Processo Penal 3a edição,
Malheiros Editores pág. 173, porque, conforme ensinam tais
mestres, há que se distinguir os conceitos: nova definição
jurídica do fato e diversa definição jurídica do fato. Do primeiro
falam o “caput” e o parágrafo único do artigo 384, e do
segundo, o artigo 383, ambos do Código de Processo Penal.
Conforme o magistério dos processualistas
mencionados: “Ocorrerá diversa definição jurídica quando o fato
naturalístico for o mesmo, tendo existido tão-somente sua errônea
classificação. Haverá nova definição jurídica quando o fato for
outro, apresentando-se, em face da nova circunstância, diferente
daquela descrita na inicial acusatória” (conforme a citada obra a fls. 174).

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Assim, sendo nova a definição jurídica,
impõe-se a aplicação do artigo 384, “caput”, do Código de
Processo Penal. “A inobservância da presunção do artigo 384,
caput, do mesmo Codex, é causa de nulidade, antes de mais nada
porque o princípio da correlação entre imputação e sentença
representa uma das mais relevantes garantias do direito de
defesa” (Obra citada, pág. 175).
Desse modo, constatada a ausência de
provas quanto ao crime de furto, não poderia o MM. Juiz a quo
condenar o apelante pelo crime de receptação sem a prévia
adoção do procedimento previsto no artigo 384 do Código de
Processo Penal, que se refere à mutatio libelli.
Nesse sentido, decisão do C. Superior
Tribunal de Justiça, em situação na qual se concluiu pela
impossibilidade de desclassificação do delito de roubo para
receptação:
“[...] 2. Não é possível cumular na denúncia a prática de
roubo e de receptação da mesma coisa. De fato, acaso o

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bem tenha sido roubado pelo paciente, não pode
responder pela receptação dele, porquanto o uso do bem
roubado pelo próprio agente nada mais é que post factum
impunível, ou seja, mero exaurimento, razão pela qual não
pode responder também pelo delito do art. 180 do Código
Penal. 3. Não se mostra consentânea com o processo
penal constitucional a possibilidade de o promotor, em
caso de dúvida, formular duas narrativas, de maneira
alternativa, para que ao fim da instrução, possa o Juiz
escolher uma ou outra infração, porquanto ficaria sua
defesa prejudicada, haja vista a imprecisão da denúncia.
4. É patente, também, que a descrição do delito de
receptação não tem como se encaixar no tipo penal de
roubo, pois, não obstante este ser crime complexo, a não
comprovação de todos os seus elementos pode ensejar a
desclassificação para o delito de furto, de lesão corporal
ou de constrangimento ilegal, e não para o descrito no art.
180 do Código Penal. Com efeito, não há entre referidos
fatos típicos relação de subsidiariedade, portanto, não há
se falar na figura do soldado de reserva. 5. Tendo o
parquet denunciado o paciente pelo roubo do bem, haja
vista ter considerado existirem indícios mínimos da
mencionada conduta, não pode ao final, à míngua de
conseguir
provar
a
imputação
primeva,
pedir
a
condenação pelo crime de receptação, sem se franquear
ao paciente o procedimento do art. 384 do Código de
Processo Penal. [...]” (STJ Quinta Turma, HC 179927/RJ,
Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. 11.04.2013, DJe
18.04.2013).
Em suma, pelo teor do julgado, a não
comprovação de todos os elementos do roubo poderia ensejar
a desclassificação da conduta imputada para furto, lesão
corporal ou constrangimento ilegal, mas de modo nenhum para

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receptação. De tal premissa, conclui-se também que não seria
correta a desclassificação da conduta do furto para receptação,
vez que o furto está contido no roubo, valendo para aquele
delito (furto) a mesma conclusão a que o C. Tribunal chegou
relativamente ao roubo.
E, não sendo possível a aplicação da
“mutatio libelli” em sede recursal, nos termos da Súmula 453
do C. Supremo Tribunal Federal, e muito menos o
acolhimento de nulidade não arguida no recurso da acusação,
nos ditames da Súmula 160 do mesmo C. Tribunal (“É nula a
decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida
no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de
ofício”) e em atendimento ainda à non reformatio in pejus,
alternativa não resta senão a solução absolutória, por
insuficiência de provas, relativamente ao crime de furto,
afastada a possibilidade de reconhecimento de crime de
receptação.
Nesse sentido, decisão do C. Supremo
Tribunal Federal:

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“Descabe, em grau de revisão, acionar o disposto no artigo
384 do Código de Processo Penal - Verbete no 453 da
Súmula do Supremo: "Não se aplicam à segunda instância
o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal,
que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato
delituoso, em virtude de circunstância elementar não
contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou
queixa". RECURSO - REFORMA PREJUDICIAL AO
RECORRENTE. Implica reforma prejudicial, considerado
recurso da defesa, a anulação da sentença para abrir-se
oportunidade ao Estado-acusador de aditar a denúncia,
presente o artigo 384 do Código de Processo Penal.” (STF
Pleno; Relator Ministro Menezes Direito, j. 18.10.2007, p.
14.03.2008).
Também neste sentido, decisão deste E.
Sodalício:
“Mutatio Libelli”. Magistrado que condena o acusado por
fato não descrito na denúncia, sem a observância das
disposições constantes no art. 384 do CPP. Nulidade.
Ocorrência. Falta de alegação da eiva em sede de recurso
interposto. Absolvição. Necessidade: - Ocorre nulidade da
sentença em que o Magistrado condena o acusado por
fato não descrito na denúncia, sem a observância das
disposições constantes no art. 384 do CPP, pois
caracterizada a “mutatio libelli”e a inequívoca ofensa aos
princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo
impossível, entretanto, o reconhecimento da eiva pelo
tribunal, devendo o réu ser absolvido, consoante as
disposições da Súmula no 160 da STF.” (Ap. no
1.307.307/2-
Rel.
Devienne
Ferraz
4a
Câm.
v.u.
21/05/2002).

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Destarte, afastado o crime de receptação,
como melhor solução, porque “nula”, situação ora reconhecida,
apenas a desclassificação operada, deve ser o apelante, pelo
acima já explicado, absolvido do delito de furto por ausência
de provas.
Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao
apelo para absolver Samuel Ferreira dos Santos, com fulcro
no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, da
acusação original de furto, afastada a viabilidade de
“desclassificação”, ora nula, como operada.
Preso
também
por
este
processo
(determinação na sentença condenatória), com mandado de prisão
cumprido em 03 de abril de 2019 (fls. 233), expeça-se,
incontinenti, ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO.

Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR