Tribunal: TJSP
Processo: 0043084-52.2017.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Recuperação judicial e Falência
Órgão julgador: Sérgio Shimura
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO CUMULADO COM HABILITAÇÃO DE CRÉDITO – FALÊNCIA – Os arts. 187 do CTN e 29 da Lei 6.830/80 não representam óbice à habilitação de créditos tributários no concurso de credores da falência. Tratam, na verdade, de uma prerrogativa da Fazenda Publica de optar entre o rito da execução fiscal ou o da habilitação do crédito perante a Massa Falida – Possibilidade de existência

Ementa:
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO CUMULADO COM HABILITAÇÃO DE CRÉDITO – FALÊNCIA – Os arts. 187 do CTN e 29 da Lei 6.830/80 não representam óbice à habilitação de créditos tributários no concurso de credores da falência. Tratam, na verdade, de uma prerrogativa da Fazenda Publica de optar entre o rito da execução fiscal ou o da habilitação do crédito perante a Massa Falida – Possibilidade de existência simultânea dos dois institutos (habilitação e execução fiscal), desde que haja suspensão da execução – Enunciado no 11 do Grupo Reservado de Direito Empresarial – Decisão reformada – RECURSO PROVIDO.

PEDIDO DE RESTITUIÇÃO CUMULADO COM HABILITAÇÃO DE CRÉDITO – FALÊNCIA – Contribuição previdenciária e consectários (juros de mora, encargo legal e multa) – Restituição do principal devida – Aplicação do art. 76 do Decreto Lei 7.661/45 – Juros de mora que não se submetem ao regime de restituição, devendo ser objeto de pedido de habilitação - Precedentes do STJ e das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial – Encargo legal (DL 1.025/69) que tem as mesmas preferências do crédito tributário, devendo ser classificado na falência na ordem estabelecida pelo art. 83, III, da Lei no 11.101/05, conforme tese firmada pelo STJ em julgamento de recurso repetitivo – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000154544
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
0043084-52.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante UNIÃO
FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), é apelado FLEXFOR INFORMÁTICA LTDA
(MASSA FALIDA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada de Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO SHIMURA
(Presidente), MAURÍCIO PESSOA E ARALDO TELLES.
São Paulo, 4 de março de 2020.
SÉRGIO SHIMURA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0043084-52.2017.8.26.0100 -Voto no 24879
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VOTO No 24879
AP n° 0043084-52.2017.8.26.0100
COMARCA: São Paulo (1a Vara de Falências e Recuperações
Judiciais - Foro Central)
Apelante: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
Apelada: FLEXFOR INFORMÁTICA LTDA (MASSA FALIDA)
INTERESSADO: FREDERICO ANTONIO OLIVEIRA DE REZENDE
(ADMINISTRADOR JUDICIAL)
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO CUMULADO COM
HABILITAÇÃO DE CRÉDITO
FALÊNCIA

Os arts. 187 do CTN e 29 da Lei 6.830/80
não representam óbice à habilitação de
créditos
tributários
no
concurso
de
credores da falência. Tratam, na verdade,
de uma prerrogativa da Fazenda Publica de
optar entre o rito da execução fiscal ou o da
habilitação do crédito perante a Massa
Falida

Possibilidade
de
existência
simultânea dos dois institutos (habilitação
e
execução
fiscal),
desde
que
haja
suspensão da execução Enunciado no 11
do Grupo Reservado de Direito Empresarial
Decisão reformada RECURSO PROVIDO.
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO CUMULADO COM
HABILITAÇÃO DE CRÉDITO
FALÊNCIA

Contribuição previdenciária e consectários
(juros de mora, encargo legal e multa)

Restituição do principal devida Aplicação
do art. 76 do Decreto Lei 7.661/45 Juros
de mora que não se submetem ao regime
de restituição, devendo ser objeto de
pedido de habilitação - Precedentes do STJ
e das Câmaras Reservadas de Direito
Empresarial Encargo legal (DL 1.025/69)
que tem as mesmas preferências do crédito
tributário,
devendo
ser
classificado
na
falência na ordem estabelecida pelo art. 83,
III, da Lei no 11.101/05, conforme tese

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firmada pelo STJ em julgamento de recurso
repetitivo

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
Trata-se de pedido de restituição cumulado com
habilitação de crédito, proposto pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), no
bojo
da
falência
de
FLEXFOR
INFORMÁTICA
LTDA
(autos
no
1079193-87.2013.8.26.0100), objetivando: (i) a restituição dos valores
retidos pela falida e não repassados à Fazenda, referentes às parcelas
devidas por terceiros (contribuintes), pelos quais a falida figura como
responsável tributária; (ii) habilitação de seus créditos nas classes de
créditos tributários e subquirografários.
Sobreveio sentença de extinção do feito sem
julgamento de mérito, com base na ausência de interesse de agir, uma
vez que a União impugnou crédito referente a certidões de dívida ativa
que já são objeto de execução fiscal, e configurando em “bis in idem”
(fls. 71/73).
Inconformada,
a
UNIÃO
vem
recorrer,
sustentando, em resumo, que o ajuizamento de execução fiscal anterior
não é fato impeditivo ao pedido de restituição e habilitação de crédito.
Afirma que requereu o sobrestamento e arquivamento das execuções
fiscais até o desfecho do procedimento de falência, e que a habilitação
dos créditos se dá por conta da atração do Juízo Falimentar, de modo
que tem interesse de agir. Diz que não há concomitante continuidade na
execução fiscal, podendo se valer do procedimento de habitação dos
créditos nos autos da falência (fls. 94/121).
Recurso
devidamente
processado,
a
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do

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apelo (fls. 169/183).
Não houve oposição ao rito do julgamento
virtual.
É o relatório.
Cuida-se de pedido de restituição cumulado com
habilitação de crédito, proposto pela ora agravante UNIÃO (FAZENDA
NACIONAL), no bojo da falência de FLEXFOR INFORMÁTICA LTDA (autos
no 1079193-87.2013.8.26.0100).
Requer a UNIÃO: (i) a restituição dos valores
retidos pela falida e não repassados à Fazenda, referentes a parcelas
devidas por terceiros (contribuintes), pelos quais a falida figura como
responsável tributária; (ii) habilitação de seus créditos nas classes de
créditos tributários (encargo legal) e subquirografários (multa) (fls.
01/07).
Manifestaram-se o Administrador Judicial (fls.
55/57) e o Ministério Público (fls. 64/69), concordando com o pedido de
restituição e com a habilitação dos créditos referentes às multas; em
relação ao encargo legal, opinou o Douto Promotor de Justiça pela sua
suspensão, até decisão definitiva em sede de recurso repetitivo perante
o Superior Tribunal de Justiça.
Sobreveio sentença de extinção do feito sem
julgamento de mérito, com base na ausência de interesse de agir, uma
vez que a União impugnou crédito referente a certidões de dívida ativa
que já são objeto de execução fiscal (fls. 71/73).

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Diante desse contexto, o recurso comporta
parcial provimento.
Da habilitação dos créditos. A controvérsia
diz respeito à possibilidade de a Fazenda Pública habilitar seu crédito
junto à falência, quando já existem execuções fiscais fundadas no
mesmo débito tributário. E mais. Se o mero sobrestamento ou
arquivamento provisório das execuções fiscais, como sustenta a
apelante, seria suficiente para permitir a habilitação, ou, ao contrário,
implicaria ausência de interesse processual da UNIÃO.
Pois bem. Os arts. 187 do CTN e 29 da Lei
6.830/80 não representam um óbice à habilitação de créditos tributários
no concurso de credores da falência. Tratam, na verdade, de uma
prerrogativa da Fazenda Publica de optar entre o rito da execução fiscal
ou o da habilitação do crédito perante a Massa Falida.
Sobre o tema, o Grupo Reservado de Direito
Empresarial firmou entendimento de que é possível a existência
simultânea dos dois procedimentos (habilitação e execução fiscal),
desde que a execução fiscal esteja suspensa até o desfecho da falência,
por meio do Enunciado no 11:
“A opção da Fazenda Pública pela habilitação do crédito
tributário na falência não exige extinção do processo de
execução fiscal, desde que comprovada a suspensão em face
da falida.”
Nesse sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO.
FALÊNCIA. DECISÃO QUE JULGOU EXTINTO PEDIDO DE HABILITAÇÃO
DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO, ANTE A PENDÊNCIA DE EXECUÇÃO FISCAL.

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REFORMA. ENUNCIADO No 11 DO GRUPO DE CÂMARAS RESERVADAS
DE DIREITO EMPRESARIAL. POSSIBILIDADE DE HABILITAÇÃO DO
CRÉDITO NA FALÊNCIA, DESDE QUE COMPROVADA A SUSPENSÃO DA
EXECUÇÃO FISCAL. REQUISITO DEMONSTRADO NO CASO CONCRETO.
RECURSO
PROVIDO”
(Agravo
de
Instrumento
2247131-89.2019.8.26.0000, Rel. Des. Alexandre Lazzarini, 1a Câmara
Reservada de Direito Empresarial, j. 23/01/2020).
É dizer, a eleição de uma das vias não importa
renúncia à outra, desde que não tramitem simultaneamente. E, para
isso, basta a comprovação da suspensão da execução fiscal.
Vale destacar que, na hipótese dos autos, a
habilitação de crédito foi embasada em certidões de dívida ativa no
80.2.15.015464-79 e no 80.6.15.082550-10, também objetos de
execução fiscal no 0008304-85.2016.403.6182, a qual foi sobrestada
até o término da demanda falimentar.
Assim, preenchido o requisito de suspensão da
execução, plenamente possível a habilitação dos créditos.
Do pedido de restituição. No que tange ao
pedido de restituição, referente às contribuições previdenciárias retidas
pela falida e não repassadas aos cofres públicos, o recurso comporta
parcial provimento.
Com efeito, a contribuição social constitui
prestação pecuniária compulsória devida à União, ora apelante, para
custeio de benefícios e prestações, como se infere do art. 149, CF.
Nessa linha, a Súmula no 417 do Superior

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Tribunal de Justiça assim dispõe: “Pode ser objeto de restituição, na
falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou
do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade”.
A esse propósito, conforme já reconhecido pelo
Superior Tribunal de Justiça: “As contribuições sociais, inclusive as que
se destinam a financiar a seguridade social, detêm natureza tributária
no regime da Constituição da República de 1988. Precedentes do
Supremo e do STJ” (REsp no 1.133.815/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJ
09.12.09).
A natureza tributária de tais verbas impede que
se submetam à recuperação judicial ou à falência, uma vez que, nessas
condições, são de titularidade da União. Portanto, é devida a restituição
do valor principal.
Nesse sentido: “Falência. Pedido de restituição
de contribuição previdenciária e/ou imposto de renda que, retidos na
fonte, não foram recolhidos à Fazenda Nacional. Valores decotados da
verba salarial no momento do pagamento. Irrelevância da tese de que
não foram arrecadados pela Massa Falida. Restituição do principal
devida. Aplicação do art. 76 do Decreto Lei 7.661/45. Inteligência do
verbete no 417 das Súmulas do Supremo Tribunal Federal. Juros
moratórios que não se submetem à restituição. Recurso parcialmente
provido”
(Apelação
1034830-98.2002.8.26.0100,
Rel.
Des. Araldo
Telles, 10a Câmara de Direito Privado; j. 09/10/2018).
“RECUPERAÇÃO JUDICIAL. HABILITAÇÃO DE
CRÉDITO TRABALHISTA. Pretensão à dedução de verbas referentes a
FGTS e contribuição previdenciária do crédito principal. FGTS. Tais
verbas, decorrente de diferenças de FGTS que deixaram de ser pagas

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pela recuperanda por ocasião da demissão, têm natureza trabalhista e,
por isso, faz jus a agravante ao recebimento dessas verbas
indenizatórias. Precedente do E.STF. Assiste razão às agravantes ao
afirmarem que do valor apurado pelo perito deve ser abatido a quantia
referente à contribuição previdenciária (INSS). A natureza tributária
das contribuições previdenciárias já foi reconhecida pelo E. Superior
Tribunal de Justiça, inclusive, em âmbito de recurso repetitivo. Diante
disso, o crédito não poderá ser habilitado, pois, pela sua natureza, não
se submete aos efeitos da recuperação judicial. Ademais, este crédito
é titularizado pela União e, por isso, não poderia pretender a
agravada sua habilitação. A respeito da deflação calculada pelo perito
em relação ao valor já recolhido pela agravada na ação trabalhista, vê-
se que, sobre esta questão, não foi intimado o perito a prestar os
esclarecimentos requeridos pelas recuperandas e, por isso, neste ponto,
o recurso deve ser igualmente acolhido para que sejam prestadas as
informações requeridas. Recurso parcialmente provido” (Agravo de
Instrumento 2126112-87.2017.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Alberto
Garbi, 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 24/10/2017).
“Falência. Pedido da União para a restituição de
valores descontados de pagamentos a terceiros para repasse aos cofres
públicos. Hipótese de retenção de imposto de renda e contribuições
previdenciárias na fonte para posterior depósito à Fazenda Pública.
Admissibilidade da restituição independentemente de o dinheiro ter ou
não sido arrecadado ou estar em poder da falida, o que se fará, se não
arrecadado ou encontrado, por reserva quando houver a liquidação de
algum ativo arrecadado, antes mesmo do início do pagamento aos
demais credores. Jurisprudência desta 1a Câmara de Direito Empresarial
e do Superior Tribunal de Justiça. Encargo previsto no DL 1025/69 que
não tem natureza tributária em sua origem, e que deve ser incluído no
quadro geral como crédito quirografário. Recurso provido em parte”

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(Apelação 0014192-46.2011.8.26.0100, Rel. Des. Maia da Cunha, 1a
Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 27/10/2015).
No entanto, no que tange aos juros de mora,
tais consectários não se sujeitam ao regime de restituição, devendo ser
objeto de habilitação como crédito tributário.
Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO
AO ART. 535 DO CPC. FALÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
DESCONTADA DOS EMPREGADOS E NÃO REPASSADA À SEGURIDADE
SOCIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO MOVIDA PELO INSS. CONCURSO DE
CREDORES. PREFERÊNCIA. ENCARGOS DA MASSA. JUROS DE MORA.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Inexiste ofensa ao art. 535 do Código
de processo Civil quando o Tribunal aprecia as questões fundamentais
ao deslinde da controvérsia posta, não sendo exigido que o julgador
exaura os argumentos expendidos pelas partes, posto incompatíveis
com a solução alvitrada. 2. É cediço no STJ que: "...as contribuições
previdenciárias descontadas dos salários dos empregados, pelo falido, e
não repassadas aos cofres previdenciários devem ser restituídas antes
do pagamento de qualquer crédito, ainda que trabalhista, porque se
trata de bens que não integram o patrimônio do falido. Incidência da
Súmula no 417 do STF" (REsp 284.276/PR, Rel. Ministro Garcia Vieira,
DJU 11.06.2001). Nessa esteira, a insigne Ministra Eliana Calmon, em
julgamento análogo ao dos presentes autos, qual seja, o REsp
506.096/RS, DJU 15.12.2003, consignou que em tais hipóteses deve
haver
"restituição
imediata,
independentemente
de
crédito
de
preferência, dos valores das contribuições previdenciárias descontadas
dos empregados (art. 76 da Lei de Falências)". Outros precedentes.
Assiste razão ao recorrente, pois, ao defender que seus créditos não
compõem a massa para fins de pagamento dos créditos provenientes de
acidente do trabalho e dívidas trabalhistas da empresa falida. Outros

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precedentes: REsp 557.373/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ
28.04.2004; AGA 498.749/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 24.11.2003, e
REsp 90.068/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 15/12/97.
(...)" (REsp 511356/RS, Relator Ministro Franciulli Netto, Segunda
Turma, DJ de 04.04.2005). 3. Os juros de mora e os honorários
advocatícios oriundos da sucumbência da massa na ação de
restituição, posto não decorrerem de obrigação de terceiro, mas
do inadimplemento do dever do responsável tributário de
repassar
à
autarquia
as
contribuições
previdenciárias
descontadas dos salários dos empregados, contribuintes da
exação, não se subsumem ao regime da restituição. 4.
Consectariamente, cabendo ao responsável tributário, o falido, o
encargo financeiro referente aos honorários de advogado e aos juros
moratórios derivados de seu inadimplemento no prazo oportuno, revela-
se inaplicável o regime das restituições, devendo o referido crédito
sujeitar-se ao concurso de credores, nos termos dos artigos 102, da Lei
de Falências, vigente à época do ajuizamento da ação, e 186 e
seguintes, do Código Tributário Nacional. Deveras, o art. 24 da Lei
8906/94 privilegia o crédito oriundo da sucumbência, exatamente para
qualificá-lo ao concurso, hipótese que confronta com a pretensão de
restituição simpliciter et de plano. 5. Recurso especial desprovido.”
(REsp 666.351/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 15/09/2005).
É este o entendimento das Câmaras Reservadas
de Direito Empresarial: “Falência. Pedido de restituição de contribuição
previdenciária e/ou imposto de renda que, retidos na fonte, não foram
recolhidos à Fazenda Nacional. Valores decotados da verba salarial no
momento do pagamento. Irrelevância da tese de que não foram
arrecadados pela Massa Falida. Restituição do principal devida.
Aplicação do art. 76 do Decreto Lei 7.661/45. Inteligência do verbete no

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417 das Súmulas do Supremo Tribunal Federal. Juros moratórios que
não se submetem à restituição. Recurso parcialmente provido”
(Apelação 1034830-98.2002.8.26.0100, Rel. Des. Araldo Telles, 10a
Câmara de Direito Privado; j. 09/10/2018).
“FALÊNCIA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
RESTITUIÇÃO DE VALORES RETIDOS PELA FALIDA E NÃO REPASSADOS
AO
ERÁRIO
PARA
PAGAMENTO
DE
IMPOSTO
DE
RENDA
E
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DETERMINADA A HABILITAÇÃO
DOS CRÉDITOS. INSURGÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA NACIONAL
APENAS QUANTO AO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO
DO
VALOR
PRINCIPAL
E
JUROS.
RECURSO
QUE
DEVE
SER
PARCIALMENTE PROVIDO PARA AUTORIZAR A RESTITUIÇÃO DO VALOR
PRINCIPAL, INDEPENDENTEMENTE DE ARRECADAÇÃO. PRECEDENTES.
JUROS DE MORA, PORÉM, QUE NÃO COMPÕEM O VALOR DA
COISA A SER RESTITUÍDA, DEVENDO SER HABILITADOS COMO
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
APELAÇÃO
DA
UNIÃO
PARCIALMENTE
PROVIDA” (Apelação 0005629-58.2014.8.26.0100, Rel. Des. Alexandre
Lazzarini, 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 25/10/2017).
Do mesmo modo, o encargo legal conforme tese
consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso
repetitivo:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
FALIMENTAR.
CLASSIFICAÇÃO DE CRÉDITOS. ENCARGO LEGAL INSCRITO EM DÍVIDA
ATIVA DA UNIÃO. NATUREZA JURÍDICA. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO.
PREFERÊNCIA CONFERIDA AOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. EXTENSÃO.
1. Nos termos do art. 1o do DL n. 1.025/1969, o
encargo de 20% inserido nas cobranças promovidas pela União, pago
pelo executado, é crédito não tributário destinado à recomposição das

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despesas necessárias à arrecadação, à modernização e ao custeio de
diversas outras (despesas) pertinentes à atuação judicial da Fazenda
Nacional.
2. Por força do § 4o do art. 4o da Lei n.
6.830/1980, foi estendida expressamente ao crédito não tributário
inscrito em dívida ativa a preferência dada ao crédito tributário.
3. O encargo legal não se qualifica como
honorários advocatícios de sucumbência, apesar do art. 85, § 19, do
CPC/2015 e da denominação contida na Lei n. 13.327/2016, mas sim
como mero benefício remuneratório, o que impossibilita
a aplicação da tese firmada pela Corte Especial no RESP 1.152.218/RS
("Os créditos resultantes de honorários advocatícios têm natureza
alimentar e equiparam-se aos trabalhistas para efeito de habilitação em
falência, seja pela regência do Decreto-Lei n. 7.661/1945, seja pela
forma prevista na Lei n. 11.101/2005, observado, neste último caso, o
limite de valor previsto no artigo 83, inciso I, do referido Diploma
legal").
4. Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015,
firma-se a seguinte tese: 'O encargo do DL n. 1.025/1969 tem as
mesmas preferências do crédito tributário devendo, por isso, ser
classificado, na falência, na ordem estabelecida pelo art. 83, III,
da Lei n. 11.101/2005'. 5. Recurso especial da Fazenda Nacional
provido” (STJ, REsp 2015/0071317-3, Rel. Min. Sérgio Kukina, j.
28.11.2018).
Em suma, o recurso comporta provimento, no
sentido de se deferir o pedido restituição do principal, habilitação dos
juros, entre os fiscais, além do encargo legal, e a multa entre os
subquirografários.
Do exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao recurso.

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SÉRGIO SHIMURA
Relator