Tribunal: TJSP
Processo: 1006123-79.2017.8.26.0073
Classe: Remessa Necessária Cível / Violação aos Princípios Administrativos
Órgão julgador: Reinaldo Miluzzi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-07
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Cargos em comissão – Constatação, por meio de inquérito civil, de contratações de servidores comissionados, que exercem funções técnicas ou burocráticas, amparadas pelas Leis Municipais no 126/10 e 96/2009 – Pretensão que seja declarada a inconstitucionalidade das referidas leis municipais, bem assim anular as nomeações para os cargos comissionados que

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Cargos em comissão – Constatação, por meio de inquérito civil, de contratações de servidores comissionados, que exercem funções técnicas ou burocráticas, amparadas pelas Leis Municipais no 126/10 e 96/2009 – Pretensão que seja declarada a inconstitucionalidade das referidas leis municipais, bem assim anular as nomeações para os cargos comissionados que não exerçam funções de direção, chefia ou assessoramento – Tese firmada em RE no 1.041.210/SP, Tema 1010, pelo Colendo Supremo Tribunal Federal – Remessa dos autos ao Colendo Órgão Especial, que confirmou a inconstitucionalidade dos dispositivos – Sentença mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000622421
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
1006123-79.2017.8.26.0073, da Comarca de Avaré, em que é recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é recorrido MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO
DOS REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E EVARISTO DOS
SANTOS.
São Paulo, 7 de agosto de 2020.
REINALDO MILUZZI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Remessa Necessária Cível no 1006123-79.2017.8.26.0073 -Voto no 31008 - F
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6a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APEL.No: 1006123-79.2017.8.26.0073
RECTE. : JUÍZO DE OFÍCIO
RECDO. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTDO. : MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE AVARÉ
COMARCA: AVARÉ - 1a VARA CÍVEL
JUIZ : EDSON LOPES FILHO
VOTO No: 31008
EMENTA
REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO CIVIL
PÚBLICA Cargos em comissão Constatação, por meio de
inquérito civil, de contratações de servidores comissionados,
que exercem funções técnicas ou burocráticas, amparadas
pelas Leis Municipais no 126/10 e 96/2009 Pretensão que
seja declarada a inconstitucionalidade das referidas leis
municipais, bem assim anular as nomeações para os cargos
comissionados que não exerçam funções de direção, chefia ou
assessoramento Tese firmada em RE no 1.041.210/SP, Tema
1010, pelo Colendo Supremo Tribunal Federal Remessa dos
autos ao Colendo Órgão Especial, que confirmou a
inconstitucionalidade dos dispositivos Sentença mantida
Recurso não provido.
RELATÓRIO.
A r. sentença de fls. 213/222, julgou procedente a ação
civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo contra o Município da Estância Turística de
Avaré para: “I) DECLARAR INCIDENTALMENTE, a inconstitucionalidade
parcial das Leis Complementares no 126/2010 (anexo III Quadro de Pessoal
Cargos em Comissão Assessor Técnico e Chefe de Seção) e parte final do
artigo 6o, da Lei Complementar Municipal no 96/2009, no que se refere aos
cargos comissionados de Assessor Jurídico de Licitações, Assessor Técnico e
Chefe de Seção, todos do setor de licitação; II) DECLARAR inválidas por

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inconstitucionalidade as nomeações feitas para os cargos de Assessor Jurídico
do Departamento de Licitação, Assessor Técnico e Chefe de Seção, todos do
setor de licitação do município; III) CONDENAR a Municipalidade ao
cumprimento da obrigação de fazer para que, no prazo de 180 (cento e oitenta
dias), EXONERE, os ocupantes dos cargos de provimento em comissão de
Assessor Técnico e Chefe de Seção, sob pena de multa diária no valor do
salário bruto de cada ocupante do cargo, no caso de descumprimento do
prazo assinalado, até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais), dando por
cumprida à obrigação quanto ao cargo de Assessor Jurídico do Departamento
de Licitação, ante a exoneração comunicada (pág.129); IV) DETERMINAR o
cumprimento da obrigação de não fazer, consistente em não mais prover os
cargos mencionados, na modalidade de cargos comissionados após as
exonerações, sob pena de multa diária no valor do salário bruto de cada
ocupante do cargo, no caso de descumprimento do prazo assinalado, até o
limite de R$100.000,00 (cem mil reais). Sem condenação ao pagamento de
custas processuais e honorários advocatícios.” (grifos originais).
As partes não interpuseram recursos e os autos subiram
por força do reexame necessário.
O Município de Avaré peticionou para que fosse realizada
a remessa oficial, conforme dispõe o artigo 496, II, do CPC e Súmula 423 do
STF (fls.257/258), o que foi deferido pelo MM. Juízo (fl.259).
Peticionou, outrossim, para que esta relatoria concedesse
o efeito suspensivo ao recurso de ofício, bem assim a suspensão do
cumprimento provisório de sentença, o que foi deferido.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do reexame necessário, mantendo-se a sentença proferida
(parecer de fls.273/286).
O Município ofereceu memoriais (fls.287/307).

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FUNDAMENTOS.
O Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação
civil pública contra o Município da Estância Turística de Avaré, em razão de
contratação de servidores comissionados, amparados pelas Leis Municipais
nos 96/2009 e 126/10, que, conforme se apurou em inquérito civil, não
possuem características de chefia, direção e assessoramento, e sim exercem
funções técnicas e burocráticas, pelo que requer o reconhecimento da
inconstitucionalidade parcial das referidas leis, bem assim a exoneração dos
ocupantes dos cargos, porquanto em total afronta aos artigos 37, incisos II e V,
da Constituição Federal e artigos 115, II, e 144, da Constituição Estadual.
Como é cediço, o cargo em comissão é de livre nomeação
e exoneração pela Administração Pública, porém, tal contratação visa apenas
ao preenchimento de cargos de direção, chefia e assessoramento, e sob
nenhuma forma os de técnicos para os quais a Constituição Federal exige
prévio concurso público para o seu preenchimento.
Sob esta ótica, a análise do ato ímprobo deve se cingir ao
provimento dos cargos em comissão, cuja contratação está amparada pelas
Leis Complementares Municipais nos 126/2010 e 96/2009, mas sim quanto à
existência dos comissionados desprovidos das características inerentes à sua
natureza.
Alega o autor que as contratações em tela contrariam o
disposto nos artigos 37, incisos II e V, da Constituição Federal, 115, inciso II, e
144 da Constituição Estadual, pois, ao excepcionar a regra geral do concurso
público, reserva aos cargos em comissão atribuições que não podem ser
resumidas às funções burocráticas e técnicas da Administração.
Com efeito, em se tratando de investidura em cargos
públicos, o art. 37, incisos II e V da Constituição Federal, com redação dada

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pela EC no 19/98, dispõe que:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
e, também, ao seguinte:
...
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia
em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração;
....
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos
por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos
previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento”.
E os artigos 115, inciso II e 144 da Constituição Estadual
assim estabelecem:
“Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta,
inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do
Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
II - A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia,
em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e
exoneração;
Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa
e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios

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estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
A esse respeito, inclusive, oportuno citar recente julgado
ao qual o Supremo Tribunal Federal, em Recurso Extraordinário 1.041.210/SP,
Tema 1010, julgado sob regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese:
“Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela
Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime
excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral
reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1.
A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no
serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos
e
somente
se
justifica
quando
presentes
os
pressupostos
constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da
Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos
se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou
assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades
burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de
confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o
número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade
com a necessidade que eles visam suprir e com o número de
servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os
institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam
descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há
repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a
pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência
disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a
seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica
para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não
se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou
operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de
confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o

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número
de
cargos
comissionados
criados
deve
guardar
proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o
número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo
que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar
descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir” (RE
1041210 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 27/09/2018,
PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO
DJe-107 DIVULG 21-05-2019 PUBLIC 22-05-2019-grifei)
Dessa forma, para averiguar a constitucionalidade da
criação de um cargo de provimento em comissão, pouco importa a
denominação que a Lei Municipal lhe conferiu, sendo necessária a análise de
sua natureza excepcional, bem como do plexo de atribuições das funções
estabelecidas.
Sustenta o Ministério Público do Estado de São Paulo que
“a minuciosa análise das funções dos referidos cargos bem revela que são
funções
técnicas,
burocráticas,
absolutamente
incompatíveis
com
o
comissionamento, como se vê da descrição legal (anexo VI da Lei
Complementar no 96, de 12 de maio de 2009, do Município de Avaré fls.61/62
dos autos do inquérito civil no 1184/2017), no que tange ao cargo de assessor
jurídico de licitações, e das descrições mencionadas nos termos de
declarações (fls.93/102 dos autos do inquérito civil no 1184/2017), no que toca
aos cargos de assessor técnico e de chefe de seção, dada a ausência de lei
que especifica as atribuições desses cargos” (fls.02 da petição inicial).
Nesse ponto, a r. sentença bem analisou a questão:
“Consta nos termos de declarações na fase do inquérito que a Assessora Técnica é
responsável pelos pregões eletrônicos, além de integrar a equipe de apoio aos
pregões (págs. 108/116), sendo que referida função é exercida pela funcionária do
quadro efetivo da administração pública Andréia de Fátima Fragoso, cujo cargo de

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origem é de auxiliar de desenvolvimento infantil (pág. 112).
No que tange ao cargo de Chefe de Seção, conforme restou
apurado em sede do inquérito a ocupante Érica Marin Henrique, funcionária pública
municipal concursada desde 2002, no cargo de agente administrativo, supervisiona,
orienta e distribui os serviços, além de eventualmente atuar como pregoeira e se
responsabilizar pelos processos de concorrências públicas e tomada de preços (págs.
108/112).
Ora, não resta dúvida pelos termos de declarações que as
demais funcionárias do setor de licitação efetuam os mesmos trabalhos da ocupante
do cargo em comissão de Assessor Técnico, com pequena distinção, apenas, da
chefe de seção no que concerne à supervisão, orientação e distribuição dos trabalhos.
No entanto, referida atribuição, quanto à chefia, deve ser concedida ao funcionário do
quadro efetivo como função de confiança e não comissionado.
Neste ponto, cabe uma breve distinção entre o cargo em
comissão, também denominado cargo de confiança, com a chamada função de
confiança, pois são duas figuras jurídicas distintas. Segundo, o autor Marçal Justen
Filho leciona que: [...] a função de confiança que consiste na assunção de atribuições
diferenciadas e de maior responsabilidade por parte do ocupante de um cargo de
provimento efetivo, que corresponde o pagamento de uma remuneração adicional.
Portanto, determinadas tarefas diferenciadas e de grande relevo podem gerar a
criação de cargos em comissão, mas também podem ser assumidas pelos ocupantes
de cargos de provimento efetivo aos quais se atribuiu uma gratificação pecuniária
denominando-se esta última função de confiança. Como se vê, a chamada função de
confiança não consiste numa posição jurídica equivalente a um cargo público, mas na
ampliação dasatribuições e responsabilidade de um cargo de provimento efetivo,
mediante uma gratificação pecuniária. Não se admite a concessão de tal benefício ao
ocupante de cargo em comissão, na medida em que a remuneração correspondente
abrange todas as responsabilidades e encargos possíveis” (JUSTEN FILHO, Marçal.
Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p.
941).

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Não bastasse isso, o próprio Município prevê no artigo 81, da
Lei Complementar no 126/2010, com redação alterada pelo artigo 1o, da Lei
Complementar no 127/2010 que, a lei que dispor sobre a reestruturação administrativa
deverá conter a descrição detalhada dos cargos constantes nos anexos I, II, e III, que
fará parte integrante da norma.
Assim, no presente caso, inexiste descrição detalhada dos
cargos comissionados de chefe de seção e assessor técnico do setor de licitação,
conforme verifica-se no anexo na Lei Complementar no 127/2010, constante somente
a descrição dos cargos denominados como assessor e chefe (págs. 90/1), cujas
atribuições constantes nele são distintas das exercidas, efetivamente, pelas
ocupantes do cargo, conforme restou demonstrado nos autos pelas declarações em
sede de inquérito, o qual comprova que as funções desempenhadas pelas ocupantes
do cargo em comissão não se distinguem das funções desempenhadas pelas
funcionárias ocupantes do cargo efetivo de agente administrativo.
Por fim, quanto ao cargo de Assessor Jurídico de Licitações,
consta como requisito específico para a nomeação o curso superior completo
(Direito/Ciências Jurídicas) e inscrição na OAB - Ordem dos Advogados do Brasil,
tendo as seguintes atribuições, conforme anexo VI, da Lei Complementar no 96/2009,
in verbis:
“ - Estuda ou examina documentos jurídicos e de outra
natureza, analisando seus conteúdos, com base nos códigos, leis, jurisprudência e
outros documentos, para emitir pareceres.
- Representa o Município em Juízo ou fora dele, acompanhando
o processo e defendendo os interesses da administração municipal, quanto à matéria
correlata às licitações públicas.
- Presta assistência à Comissão de Licitações do Município em
assuntos de natureza jurídica, elaborando e ou emitindo pareceres nos processos
administrativos e licitatórios, visando assegurar a correta interpretação e o fiel
cumprimento de Leis e regulamentos.

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- Redige documentos jurídicos, pronunciamentos, minutas e
informações sobre questões de natureza administrativa, fiscal, cível, comercial,
trabalhista, penal e outras, aplicando a respectiva legislação vigente, para utilizá-las
na defesa do melhor interesse da administração municipal.
- Colabora e assessora a Comissão de Licitações, quando
solicitado e quando houver correlação com a área de direito.
- Mantém contato com consultoria e assessoria técnica
especializada e participa de eventos específicos da área, para se atualizar nas
questões jurídicas pertinentes à administração municipal.
-
Acompanha
publicações,
livros
técnicos, bem como,
legislações municipais, estaduais e federal, para cumprimento dos procedimentos
legais em vigor. - Presta esclarecimento aos serviços que atendem aos munícipes e
aos participantes dos procedimentos licitatórios realizados pelo Município.
- Executa outras funções correlatas determinadas pelo superior
imediato”.
Veja, as atribuições do cargo de Assessor Jurídico de Licitações
são de atividades técnicas, uma vez que se exige formação jurídica e registro
profissional na Ordem dos Advogados do Brasil, assim, inviável que se dispense a
realização de concurso público, mormente, porque, possui atribuições próprias de
advocacia pública, violando, portanto, os artigos 115, inciso II, e 144, da Constituição
Estadual.
Ademais, vale ressaltar que a Administração Pública tem os
Procuradores Jurídicos que atuam de acordo com a lei, os quais foram investidos nas
funções após a realização e aprovação em concurso público, razão pela qual, não se
exige confiança.
Neste sentido esse é o entendimento consolidado no Órgão
Especial do E. Tribunal de Justiça, em diversos julgados:

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“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
Lei
Complementar no 81, de 17 de dezembro de 2002, do Município de Santa Fé do Sul, e
Lei Complementar no 280, de 25 de fevereiro de 2015, do mesmo Município. Cargos
em comissão. Cargo de "Assessor Jurídico" e "Coordenador Jurídico". Advocacia
pública. Inexistência de relação de confiança a justificar exceção à regra do
provimento efetivo. Cargo de "Procurador-Geral do Município". Interpretação
conforme. Direção da advocacia pública municipal que deve ser exercida por
Procurador Municipal, titular de cargo de provimento efetivo. Simetria com o modelo
estabelecido pela Constituição do Estado para a Procuradoria-Geral do Estado (art.
100, parágrafo único). Ação julgada procedente em parte, fixada interpretação
conforme em relação ao cargo deProcurador-Geral do Município, com modulação de
efeitos(ADI no 2184928-33.2015.8.26.0000, rel. DES. ANTONIO CARLOS VILLEN, j.
em 17.02.2016);
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Resolução no
2, de 2 de setembro de 2014, da Câmara Municipal de Campos de Jordão. Cargos em
comissão. Cargos de "Coordenador Legislativo" e "Chefe da Seção de Contabilidade
e Recursos Humanos". Atribuições de direção, chefia e assessoramento. Relação de
confiança. Constitucionalidade. Cargo de "Supervisor Jurídico". Advocacia pública.
Inexistência de relação de confiança a justificar exceção à regra do provimento
efetivo. Ação julgada procedente em parte, quanto ao cargo de Supervisor Jurídico,
commodulação de efeitos (ADI no 2146298-05.2015.8.26.0000, rel. Des. ANTONIO
CARLOS VILLEN, j. em 27.01.2016);
Ação direta de inconstitucionalidade. Cargo de Assessor
Jurídico da Câmara Municipal de Novo Horizonte. Cargo em comissão. Hipótese que
não configura função de chefia, assessoramento e direção. Função técnica. Atividade
de advocacia pública. Inobservância aos arts. 98 a 100, 111, 115, incisos I, II e V, e
144, todos da Constituição Estadual. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do
Órgão
Especial
do
Tribunal
de
Justiça.
Ação
procedente
(ADI
no
2114733-23.2015.8.26.0000, rel. DES. MÁRCIO BARTOLI, j. em 09.12.2015).
Assim, significa dizer que a lei não pode criar os cargos em

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comissão para substituir outros de caráter permanente, pois, se assim o fizer, referida
norma é inconstitucional por violar a regra para investidura em cargo ou emprego
público esculpida no artigo 37, II, da Constituição Federal, in verbis:
[...]
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo
com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração.
[...]
Ainda, neste sentido, preleciona o autor da obra supracitada: A
Constituição não atribui à lei infraconstitucional autonomia para instituir cargos em
comissão quando bem o entender. Como regra, os cargos em comissão são
destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”. Logo, é
inconstitucional criar cargo em comissão para outro tipo de competência que não
essas acima referidas, tal como infringe à Constituição dar ao ocupante do cargo em
comissão
atribuições
diversas”
(JUSTEN
FILHO,
Marçal.
Curso
de
DireitoAdministrativo. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p.940).
No caso concreto, conclui-se que os nomeados não exercem,
de fato, atribuições de chefia, direção ou assessoramento, como exige o art. 37, V da
Constituição Federal e o artigo 115, da Constituição Paulista, assim, de rigor a
procedência da ação”.
Por vislumbrar a possibilidade de ser declarada a
inconstitucionalidade parcial das Leis Complementares do Município de Avaré
nos 126/10 (anexo III Quadro Pessoal Cargos em Comissão Assessor Técnico
e Chefe de Seção) e parte final do artigo 6o da Lei Complementar Municipal no
96/2009, no que se refere aos cargos comissionados de Assessor Jurídico de
Licitações, por afronta aos artigo 37, II e V, da Constituição Federal, e artigos

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115, inciso II e 144 da Constituição Estadual, além da tese fixada no Recurso
Extraordinário 1.041.210/SP, Tema 1010, julgado sob regime de repercussão
geral, do Colendo STF, foi determinada a remessa dos autos ao Órgão
Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça.
E ficou decidido, na oportunidade, o seguinte:
“I.
Arguição
de
Inconstitucionalidade.
Dispositivos
de
leis
complementares do Município de Avaré que estabelecem cargos em
comissão de "Assessor Jurídico de Licitações", "Assessor Técnico" e
"Chefe de Seção". II. Previsão legal a propósito do cargo comissionado
de "Assessor Jurídico de Licitações" já apreciada por este órgão
julgador, com o reconhecimento de sua inconstitucionalidade. Arguição
não conhecida neste ponto. III. Cargos em comissão de "Assessor
Técnico" e "Chefe de Seção". Cargos questionados que possuem
atribuições técnico-burocráticas. Desnecessidade, para o adequado
desempenho, da existência de especial vínculo de confiança ou
afinamento político entre a autoridade nomeante e o agente nomeado.
Descrição genérica das atribuições conferidas às funções impugnadas.
Incompatibilidade com o regramento constitucional. Inobservância aos
artigos 111, 115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual.
Precedentes do Órgão Especial. Jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal consolidada em sede de repercussão geral, Tema no 1.010. IV.
Arguição procedente, na parte conhecida.” (Incidente De Arguição de
Inconstitucionalidade Cível no 0043411-35.2019.8.26.0000, Órgão
Especial , Rel. Des. Márcio Bartoli, j. em 05/02/20).
A propósito especificamente do cargo de “Assessor
Jurídico de Licitações”, já havia previamente decidido o Órgão Especial:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Cargos de "Procurador Geral,
Consultor Jurídico, Consultor Geral, Assessor Jurídico e Assessor
Jurídico de Licitações", regulados pelos artigos 5o e 6o e Anexos III, V,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Remessa Necessária Cível no 1006123-79.2017.8.26.0073 -Voto no 31008 - F
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VII e VIII da Lei Complementar no 96 de 12 de maio de 2009, e pelo
Anexo III da Lei Complementar no 126, de 02 de junho de 2010, ambas
do Município de Avaré. Cargo de Procurador Geral do Município.
Provimento comissionado, com nomeação mediante escolha dentre os
ocupantes do cargo de Procurador Jurídico do Município, cargo este de
natureza
efetiva,
provido
mediante
concurso
público.
Inconstitucionalidade não verificada. Cargos de "Assessor Jurídico,
Assessor Jurídico de Licitações e Consultor Geral", de provimento em
comissão.
Hipóteses
que
não
configuram
função
de
chefia,
assessoramento e direção. Funções técnicas e atribuições de
representação do Município em juízo. Atividade de advocacia pública.
Inconstitucionalidade. Funções técnicas que exigem o provimento do
cargo mediante concurso público. Cargo de "Consultor Jurídico", de
provimento em comissão. Ausência de descrição legal das atribuições.
Inconstitucionalidade.
Ofensa
ao
princípio
da
reserva
legal.
Inobservância aos arts. 98 a 100, 111, 115, incisos I, II e V, e 144,
todos da Constituição Estadual. Precedentes do Supremo Tribunal
Federal e do Órgão Especial do Tribunal de Justiça. Ação parcialmente
procedente. Modulação dos efeitos da declaração.” (Direta de
Inconstitucionalidade no 2118974-35.2018.8.26.0000 Órgão Especial,
Rel. Des. Márcio Bartoli, j. em 31/10/18).
Como se denota, de fato os dispositivos legais cuja
inconstitucionalidade foi incidentalmente arguida pelo Juízo a quo afrontam os
artigos 37, incisos II e V, da Constituição Federal e artigos 115, II, e 144, da
Constituição Estadual, conforme explanado acima e confirmado pelo Órgão
Especial.
Por este motivo, não se vislumbra equívoco na sentença
atacada, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Remessa Necessária Cível no 1006123-79.2017.8.26.0073 -Voto no 31008 - F
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recurso.
REINALDO MILUZZI
Relator