Tribunal: TJSP
Processo: 1004701-65.2018.8.26.0451
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
TRIBUTÁRIO – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – OPERAÇÃO INTERESTADUAL, SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – COBRANÇA LASTREADA NO CÁLCULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA - DIFAL – INVIABILIDADE – Comprovação inequívoca pela empresa autora da condição de consumidor final dos aparelhos adquiridos e instalados no local onde exerce suas atividades, em período anterior aos

Ementa:
TRIBUTÁRIO – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – OPERAÇÃO INTERESTADUAL, SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – COBRANÇA LASTREADA NO CÁLCULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA - DIFAL – INVIABILIDADE – Comprovação inequívoca pela empresa autora da condição de consumidor final dos aparelhos adquiridos e instalados no local onde exerce suas atividades, em período anterior aos efeitos da EC 87/2015 e Convênio ICMS 93/2015 – Situação não abrangida pela nova regulamentação – Cobrança indevida – Sentença de procedência, para anular a CDA, mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000067015
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004701-65.2018.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado J.A. BOMBO PITTON ESPORTES ME.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E
BANDEIRA LINS.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004701-65.2018.8.26.0451 - Comarca de Piracicaba - Voto no 33.381 - lt
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Voto no 33.381
Apelação Cível no 1004701-65.2018.8.26.0451
Comarca: Piracicaba
Apelante: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelada: J.A. BOMBO PITTON ESPORTES LTDA - ME
JUIZ: Felippe Rosa Pereira
TRIBUTÁRIO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
ICMS OPERAÇÃO INTERESTADUAL, SUJEITA AO
REGIME
DE
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA

COBRANÇA
LASTREADA
NO
CÁLCULO
DE
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA - DIFAL
INVIABILIDADE

Comprovação
inequívoca
pela
empresa autora da condição de consumidor final dos
aparelhos adquiridos e instalados no local onde exerce suas
atividades, em período anterior aos efeitos da EC 87/2015 e
Convênio ICMS 93/2015 Situação não abrangida pela
nova regulamentação Cobrança indevida Sentença de
procedência, para anular a CDA, mantida
Recurso
desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto às fls. 63 pela
Fazenda Pública do Estado de São Paulo, nos autos da ação cautelar de
protesto c.c. anulatória de débito fiscal que lhe move J.A. Bombo Pitton
Esportes ME, contra a r. sentença de fls. 58/60, cujo relatório adoto,
que julgou procedente o pedido para anular a CDA no 1.244.614.325,
determinando a baixa definitiva do protesto no 0054-20/03/2018-65, e
condenou a vencida ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa atualizados
desde o ajuizamento da ação.

Sustenta a Fazenda Pública que contrariamente ao
sustentado na inicial e acolhido pela sentença, a autora possui como

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principal objeto social o comércio varejista de artigos esportivos, e não
a prestação de serviços de academia, descaracterizando-se como
consumidora final das mercadorias adquiridas.
Assim, na condição de contribuinte do ICMS está obrigada
ao recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual por
entrada da mercadoria em seu estabelecimento, nos termos do art. 2o,
XIV e § 6o, do RICMS/SP.

Entende não haver nenhum equívoco por parte da
fiscalização, tampouco inobservância ao Convênio ICMS 93/2015,
inaplicável na espécie uma vez que a autora adquiriu a mercadoria na
condição de contribuinte do tributo estadual. Ressalta que as provas dos
autos não comprovam a aquisição dos equipamentos pela autora na
condição de destinatária final, e a prestação de serviço de academia só
concorre para o comércio varejista de artigos esportivos, circunstância
que motivou a notificação para pagamento do tributo. Assim, pugna
pelo acolhimento do recurso para reformar a sentença, decretando-se a
improcedência da ação (fls. 64/68).
Contrarrazões, pugnando pelo desprovimento, às fls. 74/80.

É o relatório.

É dos autos que a autora adquiriu da PACE - Importadora e
Distribuidora Ltda., 12 unidades do aparelho Elíptico PRO370
OCTANE, pelo valor de R$ 133.863,84 (fls. 19). Foi surpreendida com

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a cobrança de ICMS e respectivo protesto no valor de R$ 34.349,90, e
ingressou com a presente ação anulatória de débito fiscal para ver
desconstituída e anulada a CDA no 1.244.614.325.
O pedido foi
julgado procedente, dando azo ao presente inconformismo.
Incensurável a r. sentença prolatada em consonância com
as provas dos autos, cujas razões ora se adota nos termos do permissivo
contido no artigo 252 do Regimento Interno desta A. Corte para evitar
repetições desnecessárias, conforme jurisprudência deste E. STJ1.
Infere-se que a cobrança do tributo vem lastreada no
cálculo de diferencial de alíquota interna do Estado destinatário e
alíquota interestadual, de empresa optante do Simples Nacional,
amparada na Emenda Constitucional no 87/20152, que deu nova redação
ao art. 155 da CF e no Convênio 93/2015:
Art. 155, § 2o, VII - Nas operações e prestações que destinem bens e
serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto,
localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e
caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto
correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado
destinatário e a alíquota interestadual;
Para melhor compreensão da digressão estabelecida,
1 REsp n. 662.272-RS, Segunda Turma, Relator Ministro João Otávio Noronha, DJ 27.09.2007;
REsp n. 641.963-ES, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJ 21.11.2005; REsp n.
592.092-AL, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 17.12.2004; e REsp n. 265.534-
DF, Quarta Turma, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ 01.12.2003.
2 Altera o § 2o do art. 155 da Constituição Federal e inclui o art. 99 no Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, para tratar da sistemática de cobrança do imposto sobre operações
relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e
serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado.

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impende anotar que antes da referida Emenda Constitucional, quando o
destinatário fosse consumidor final (não contribuinte), o imposto
caberia integralmente ao Estado de origem da operação, nada cabendo
ao Estado destinatário. Por sua vez, quando o destinatário fosse
contribuinte, deveria recolher ao Estado de origem o valor da alíquota
interna e ao Estado do destino do produto a diferença entre a alíquota
interna e a interestadual.

A Emenda 87/2015 veio para fazer cessar o desequilíbrio
na arrecadação, mas colocou fim à distinção entre consumidor final e
contribuinte, e previu a aplicação das alíquotas interestaduais (DIFAL)
também ao consumidor final.

Assim, o Convênio 93/2015 passou a regulamentar a
questão: Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e
prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do
ICMS, localizado em outra unidade federada.

Como cediço, referido convênio passou a produzir seus
efeitos em 01/01/2016, ao passo que a nota de aquisição dos aparelhos
objeto da cobrança, ou seja, o Fato Gerador em tese, data de dezembro
de 2015.

Considerando tratar-se de operação ocorrida em período
anterior, não é abrangida pelo Convênio ICMS 93/2015, restando aferir
se a apelada comprovou ou não ser consumidora final do produto, para
fins de reconhecer como devida a tributação no Estado destinatário se

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caracterizada sua condição de contribuinte, nos moldes da legislação
anterior.
Todavia, como bem anotado na r. sentença combatida,
logrou o autor demonstrar inequivocamente através da juntada de fotos,
que os aparelhos adquiridos estão instalados na academia para uso
regular de seus frequentadores (fls. 46/48), local que coincide com a
entrega conforme nota fiscal (fls. 19) e onde mantém suas atividades de
funcionamento regulamente.

Tais circunstâncias se coadunam com o objeto social da
empresa, que não se restringe ao comércio varejista de artigos
esportivos, mas tem como principal atividade a “Prestação de serviços
de academia esportiva, locação de artigos esportivos para treinamento
e realização de eventos; comércio de materiais de construção e
administração de obras”.

Logo, a condição de consumidor final restou comprovada,
de modo que a cobrança é indevida.
Como se não bastasse, a empresa autora comprovou
também ser optante do simples Nacional desde 01/07/07 (fls. 16). E a
constitucionalidade da aplicação de diferencial de alíquota de ICMS
(DIFAL) às empresas optantes pelo Simples Nacional, está sendo
discutida em sede de Repercussão Geral no RE 970.821/RS, TEMA 517
STF, em razão de cláusula do referido Convênio 93/2015 prevendo a
aplicação das disposições de arrecadação do tributo aos “optantes pelo

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Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos
pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído
pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006”.

Ocorre que o STF concedeu medida cautelar ad
referendum do Plenário suspendendo a eficácia desta cláusula até o
julgamento final da ação, circunstância que obsta, de outro norte, a
cobrança do imposto.

Destarte, outro não poderia ser o desfecho da demanda que
não a procedência do pedido e a anulação da CDA.
Em situação análoga à dos autos, em que figuram como
demandantes as mesmas partes, assim já se decidiu:
Apelação Cível Reexame Necessário - Ação Anulatória de Debito
Fiscal ICMS Aviso de Débito - Debito referente a aplicação da
EC no 87/2015 e Convênio ICMS no 93/2015 Alegação de que o
autor estaria adquirindo mercadorias para comercialização -
Inocorrência
Autor que é também consumidor final das
mercadorias adquiridas EC e Convenio que só vigoraram a partir
de 01/01/2016 - Sentença que extinguiu a execução fiscal que será
mantida e ratificada. Recursos improvidos. (Apelação/Remessa
Necessária 1007691-63.2017.8.26.0451; Relator: Eduardo Gouvêa; 7a
Câmara de Direito Público; j. 03/07/2019).
Em razão do decaimento recursal, majoram-se os
honorários advocatícios para 11%, nos termos do art. 85, § 11, do
CPC.

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Com essas considerações, meu voto nega provimento ao
recurso.
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)