Tribunal: TJSP
Processo: 0101617-14.2011.8.26.0100
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ferreira Rodrigues
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:
Apelação. Embargos à Execução Fiscal. Operação envolvendo importação de mercadorias. Falta de recolhimento de ICMS por meio de Guias Especiais (Decreto no 33.118/91). Fato caracterizado. Embargante que pretende obter a extinção da obrigação tributária mediante compensação em conta gráfica. Impossibilidade. Falta de previsão legal. Suposta violação ao princípio da não-cumulatividade.

Ementa:
Apelação. Embargos à Execução Fiscal. Operação envolvendo importação de mercadorias. Falta de recolhimento de ICMS por meio de Guias Especiais (Decreto no 33.118/91). Fato caracterizado. Embargante que pretende obter a extinção da obrigação tributária mediante compensação em conta gráfica. Impossibilidade. Falta de previsão legal. Suposta violação ao princípio da não-cumulatividade. Inocorrência. Supremo Tribunal Federal que já consolidou entendimento no sentido de "considerar constitucional a exigência de ICMS no momento do desembaraço aduaneiro e do recolhimento do imposto mediante guia especial, na aquisição de mercadorias importadas do exterior", assentando, nesse tema, a impossibilidade de se extrair do princípio da não cumulatividade, autorização para realizar o pagamento do ICMS em situações dessa natureza "por meio de compensação com créditos eventualmente acumulados pelo contribuinte em outras operações (débitos na conta gráfica)" (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com agravo n. 1.110.486/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 15/06/2018). Juros moratórios. Inconstitucionalidade da Lei Estadual no 13.918/2009, que já foi reconhecida pelo C. Órgão Especial, e que impede a cobrança dessa verba acima da taxa Selic, porém, sem interferência nos requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade da CDA, pois, basta decotar o excesso (mediante simples cálculo aritmético), sem necessidade de anular o título. Honorários advocatícios. Alegação de cobrança em duplicidade. Inocorrência. Verba devida nos embargos à execução independentemente daquela fixada no processo executivo, por se tratar de ação autônoma. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000744300
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 0101617-14.2011.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante COMBRAS ARMAZÉNS GERAIS S/A, é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente), RICARDO FEITOSA E OSVALDO
MAGALHÃES.
São Paulo, 31 de agosto de 2020.
FERREIRA RODRIGUES
PRESIDENTE E RELATOR
ASSINATURA ELETRÔNICA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Voto no 34.878
Apelação no 0101617-14.2011.8.26.0100
Apelantes: Combrás Comércio e Indústria do Brasil S/A
Apelada: Fazenda do Estado de São Paulo
Apelação. Embargos à Execução Fiscal. Operação envolvendo
importação de mercadorias. Falta de recolhimento de ICMS
por meio de Guias Especiais (Decreto no 33.118/91). Fato
caracterizado. Embargante que pretende obter a extinção da
obrigação tributária mediante compensação em conta gráfica.
Impossibilidade. Falta de previsão legal. Suposta violação ao
princípio da não-cumulatividade. Inocorrência. Supremo
Tribunal Federal que já consolidou entendimento no sentido de
“considerar constitucional a exigência de ICMS no momento
do desembaraço aduaneiro e do recolhimento do imposto
mediante guia especial, na aquisição de mercadorias
importadas
do
exterior”,
assentando,
nesse
tema,
a
impossibilidade
de
se
extrair
do
princípio
da
não
cumulatividade, autorização para realizar o pagamento do
ICMS em situações dessa natureza “por meio de compensação
com créditos eventualmente acumulados pelo contribuinte em
outras operações (débitos na conta gráfica)” (Agravo
Regimental no Recurso Extraordinário com agravo n.
1.110.486/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 15/06/2018). Juros
moratórios.
Inconstitucionalidade
da
Lei
Estadual
no
13.918/2009, que já foi reconhecida pelo C. Órgão Especial, e
que impede a cobrança dessa verba acima da taxa Selic1,
porém, sem interferência nos requisitos de liquidez,
certeza e exigibilidade da CDA, pois, basta decotar o
excesso (mediante simples cálculo aritmético), sem
necessidade de anular o título. Honorários advocatícios.
Alegação de cobrança em duplicidade. Inocorrência.
Verba
devida
nos
embargos
à
execução
independentemente daquela fixada no processo executivo,
por se tratar de ação autônoma. Recursos desprovidos.
Trata-se de Embargos à Execução opostos por COMBRÁS
COMÉRCIO E INDÚSTRIA DO BRASIL S/A, nos autos da execução fiscal no
969.905-0, em trâmite pela Vara das Execuções Fiscais Estaduais de São Paulo,
pretendendo obter o reconhecimento da extinção de obrigações tributárias, consistente
no pagamento de ICMS (em operações envolvendo importação de mercadorias), porque
1 Arguição de Inconstitucionalidade n. 0170909-61.2012.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. 27/02/2013.

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possuindo créditos junto à Fazenda Estadual já teria feito compensação dos valores
devidos, em conta gráfica, com base no princípio da não-cumulatividade do imposto.
Impugnou, ainda, os juros aplicados com base na Lei Estadual n. 13.918/2009, já
declarada inconstitucional.
A sentença de fls. 869/871 julgou parcialmente procedente a
ação, apenas para afastar a aplicação dos juros pela Lei n. 13.918/2009.
Inconformada, apela a embargante, com as considerações de
fls. 894/914, postulando a procedência integral dos embargos.
Contrarrazões apresentadas a fls. 941/944.
Considero interposto o reexame necessário.
É o relatório.
A apelante pretende obter a declaração de extinção de
obrigações tributárias porque - apesar de não ter recolhido o ICMS na importação de
mercadorias nos termos do Decreto no 33.118/91, ou seja, mediante Guias de
Recolhimento Especiais
possuía créditos junto à Fazenda Estadual e efetuou
compensação dos valores devidos em conta gráfica.
Essa pretensão, entretanto, não comporta acolhimento.
É que o tributo previsto no art. 155, § 2.o, inciso IX, alínea
“a”, da Carta Magna possui regra própria de recolhimento, não se sujeitando à disciplina
geral da compensação de créditos e débitos por meio de conta gráfica.
Ou seja, não existe recolhimento mensal pelo regime de
apuração escritural, mas sim, um único pagamento, efetivado por meio de guia especial,
por ocasião do desembaraço aduaneiro, nos termos do disposto no art. 102, inciso I, do
RICMS/91.
Sob esse aspecto, o Supremo Tribunal Federal já consolidou
entendimento no sentido de “considerar constitucional a exigência de ICMS no
momento do desembaraço aduaneiro e do recolhimento do imposto mediante guia
especial, na aquisição de mercadorias importadas do exterior”, assentando, nesse
tema, a impossibilidade de se extrair do princípio da não cumulatividade, autorização
para realizar o pagamento do ICMS em situações dessa natureza “por meio de
compensação com créditos eventualmente acumulados pelo contribuinte em outras
operações (débitos na conta gráfica)” (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário
com agravo n. 1.110.486/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 15/06/2018).

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Não custa lembrar, em acréscimo a essa fundamentação, que
o Supremo Tribunal Federal ainda editou a Súmula 661, consolidando o entendimento
no sentido de que “na entrada de mercadoria importada do exterior é legítima a cobrança do
ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro”.
É o posicionamento que deve prevalecer, mesmo diante dos
argumentos contrários da recorrente, pois, se existe meio próprio para satisfação da
obrigação, conforme dispõe o art. 102 do RICMS, não poderia o contribuinte, a seu
critério, proceder de forma diversa, como ocorreu no caso, sob pena de ofensa ao
princípio da legalidade, nos termos do artigo 141 do Código Tributário Nacional:
“Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído somente
se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou
excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem
ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma
da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias.”
Nesse sentido já decidiu este E. Tribunal de Justiça em casos
semelhantes:
“APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO. Embargos à
execução. ICMS. Importação de mercadoria. Não recolhimento do
imposto no ato do desembaraço aduaneiro da mercadoria,
amparado em ordens concedidas em mandamus, para esta única
finalidade. Liberação alfandegária em mandado de segurança,
que, a rigor, não importa isenção tributária, nem em diferimento
do prazo para o recolhimento do devido, nem interfere na forma
do pagamento do imposto. Falta de recolhimento do imposto na
via própria (Guia especial). Alegação de recolhimento do ICMS
pelo regime de apuração mensal, por escrituração em conta
gráfica. Perícia contábil conclusiva no sentido de que parte do
imposto foi recolhido por conta gráfica. Inadmissibilidade da
cobrança
em
duplicidade.
Infrações
configuradas
por
irregularidade do recolhimento em Guia Especial do ICMS
devido, na entrada de mercadorias importadas, de acordo com a
legislação de regência, no entanto que deve ser punida com multa.
Multa de 50%, de natureza punitiva e função pedagógica, prevista
em lei, bem classificada no RICMS e devida. Sentença mantida.
RECURSOS
VOLUNTÁRIOS
E
REEXAME
NECESSÁRIO
DESPROVIDOS.” (Apelação no 0001479-61.2011.8.26.0125,
Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, j. 07/03/2017).
“APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS
MERCADORIA IMPORTADA AIIM. 1. Compensação em conta

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gráfica Impossibilidade Tributo devido desde o desembaraço
aduaneiro Inteligência do art. 102 do RICMS vigente à época
(Decreto no 33.118/91) Matéria já sedimentada pelos Tribunais
Superiores e por esta Corte. 2. Liminar concedida em mandado de
segurança que não tem a amplitude desejada pela Apelante, pois
só autoriza o desembaraço da mercadoria sem o recolhimento do
tributo naquele momento, porém não a isenta do pagamento e
tampouco autoriza o pagamento fora da forma prevista em lei
(através de guia especial). 3. Litigância de má-fé devidamente
reconhecida na origem Contribuinte que reiteradamente tem
insistido na prática contrária à legislação, apesar de rechaçada
por esta Corte em vários precedentes. 4. Embargos julgados
improcedentes
Sentença
mantida
Recurso
não
provido.”
(Apelação no 3005361-32.2005.8.26.0014, Relator Des.
Osvaldo de Oliveira, 12a Câmara de Direito Público, j.
06.03.2013).
“Apelação
Cível.
Embargos
à
Execução
Fiscal.
ICMS.
Importação de bens e mercadorias. Recolhimento não efetuado.
Autuação legítima. ICMS devido em operação de importação que
deve ser recolhido sob o regime de guia especial e não de
apuração mensal. Litigância de má-fé devidamente reconhecida
na origem. Embargos julgados improcedentes. Sentença mantida.
Recurso
não
provido.”
(Apelação
no
0577663-22.2010.8.26.0000, Relator Des. Rui Stoco, 4a
Câmara de Direito Público, j. 12/12/2011)
“ICMS. MERCADORIA IMPORTADA. RECOLHIMENTO
IRREGULAR.
MULTA
INFRACIONAL.
LEGALIDADE.
RECURSO DA EMBARGANTE IMPROVIDO, PROVIDOS O
OFICIAL E O DA FAZENDA. "Nas operações de importação de
mercadoria, o ICMS deve ser recolhido sob o regime de guia
especial e não de apuração mensal. Assim, verificada a
irregularidade no recolhimento do imposto, é cabível a aplicação
da multa infracional prevista no art. 592,1, "e", do RICMS/91".”
(Apelação no 321.470.5/3-00, Relator Des. Thales do Amaral,
4a Câmara de Direito Público, j. 27/04/2009)
Confira-se, ainda, a Apelação no 0101615-44.2011.8.26.0100,
da mesma embargante, e desta mesma relatoria, sobre a mesma questão:
“Apelação. Embargos à Execução. Falta de recolhimento do
ICMS em operação envolvendo importação de mercadorias, nos
termos do Decreto no 33.118/91 (Guias Especiais). Pretendida
extinção da obrigação tributária mediante compensação em conta
gráfica. Impossibilidade. Falta de previsão legal. Suposta

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
violação ao princípio da não-cumulatividade. Inocorrência.
Necessidade de obediência à disposição do art. 141 do Código
Tributário Nacional. Recursos desprovidos” (Apelação no
0101615-44.2011.8.26.0100, Rel. Des. Ferreira Rodrigues, j.
14/08/2017).
O reexame necessário também não comporta provimento,
pois o Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça já reconheceu a inconstitucionalidade
dos juros moratórios na forma da Lei Estadual no 13.918/2009, o que impede a cobrança
dessa verba acima da taxa Selic2, porém, sem interferência nos requisitos de liquidez,
certeza e exigibilidade da CDA, pois, basta decotar o excesso (mediante simples
cálculo aritmético), sem necessidade de anular o título.
Por fim, no que diz respeito aos honorários advocatícios, não
vislumbro hipótese de cobrança em duplicidade, pois nos embargos à execução essa
verba é devida independentemente daquela fixada no processo executivo, por se tratar
de ação autônoma.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça,
reconhecendo que “é possível a cumulação dos honorários advocatícios fixados na
execução fiscal com aqueles arbitrados nos embargos, por constituir ação
autônoma” AgInt no AREsp n. 1.238.169/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, j.
25/09/2018). No mesmo sentido: AgInt no REsp 1679078/SP, Rel. Ministra Regina
Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 17/10/2017, DJe 30/10/2017 e AgInt no
REsp 1603817/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
18/4/2017, DJe 2/5/2017).
Ante o exposto, nego provimento aos recursos, majorando os
honorários advocatícios devidos pela apelante em dois por cento, nos termos do artigo
85, § 11, do Código de Processo Civil.
FERREIRA RODRIGUES
Relator
2 Arguição de Inconstitucionalidade n. 0170909-61.2012.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. 27/02/2013.