Tribunal: TJSP
Processo: 0001740-57.2012.8.26.0459
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Claudia Fonseca Fanucchi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
Embargos de declaração – Inexistência dos vícios taxativamente elencados no artigo 619, do Código de Processo Penal – Acolhimento – Descabimento – Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000554806
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Embargos de Declaração Criminal no 0001740-57.2012.8.26.0459/50000,
da Comarca de Pitangueiras, em que é embargante JULIANO APARECIDO
PEREIRA, Interessados MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO, LEANDRO ADELBRANDO XAVIER DOS ANJOS e JOSE AMANCIO
PEREIRA, é embargado EGRÉGIA 5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da
Colenda 5a Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM os presentes
embargos de declaração. V.U.", de conformidade com o voto da Relatora,
que integra este v. Acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Excelentíssimos Desembargadores TRISTÃO RIBEIRO (Presidente) e
DAMIÃO COGAN.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)

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Embargos de Declaração Criminal no 0001740-57.2012.8.26.0459/50000 - lauda 2/18
Voto:
24456 CFF/C
Embargos de Declaração:
0001740-57.2012.8.26.0459/50000
Comarca:
Pitangueiras
Vara:
1a Vara
Processo:
0001740-57.2012.8.26.0459
Embargante:
Juliano Aparecido Pereira
Embargada:
Colenda 5a Câmara de Direito Criminal
Embargos de declaração
Inexistência dos
vícios taxativamente elencados no artigo 619, do
Código de Processo Penal
Acolhimento

Descabimento Embargos rejeitados.
Vistos...
O recorrente Juliano Aparecido Pereira
opõe Embargos de Declaração, tendo por objeto o v. Acórdão lançado às
fls. 1760/1803, que, por votação unânime, julgaram extinta a pretensão
punitiva estatal em relação ao réu José Amâncio Pereira, nos termos dos
artigos 107, inciso I, do Código Penal, dando por prejudicada a análise da
apelação interposta em seu favor, e deram parcial provimento aos demais
apelos interpostos defensivamente, para reduzir as penas fixadas ao réu
Juliano para 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1.399 (mil
trezentos e noventa e nove) dias-multa mínimos, e diminuir as
reprimendas impostas ao apelante Leandro Adelbrando Xavier dos Anjos
para 08 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa no

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piso, mantida, no mais, a respeitável sentença apelada por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Sustenta-se, em síntese, que o v. Acórdão
impugnado contrariou o princípio da individualização da pena, uma vez
que a autoria delitiva não foi comprovada ou demonstração de que o
embargante se dedicasse a atividades criminosas. Pugna, assim, para que
sejam sanadas as omissões, prequestionando-se os temas e regras
levantadas “...tais como sua absolvição por falta de prova de autoria, ou
retirada dos maus antecedentes e consequentemente a concessão dos
benefícios do artigo 33, § 4o, da Lei 11343/06” (fls. 01/07 dos autos
incidentes).
É o relatório.
Os presentes embargos de declaração
são conhecidos para discussão, mas ficam inteiramente rejeitados.
Inicialmente, vale ressaltar que cabe à
Turma Julgadora decidir conforme o seu entendimento a questão sub
judice, não estando atrelada às teses parciais e sempre antagônicas das
partes, nem impelida a aduzir comentários a respeito, ainda que para
efeito de prequestionamento.
O Acórdão deve oferecer fundamentação

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suficiente para justificar a conclusão adotada relativamente à pretensão
recursal, respeitando o princípio do tantum devolutum quantum
apellatum, e, se eventualmente deixa de obtemperar detalhadamente a
todos os argumentos invocados, não apresenta qualquer falha, pois a
análise deve ser realizada em função do pedido, e não das razões lançadas
pelas partes.
Nesse sentido:
“(...) 2. Vigora no processo penal brasileiro o princípio do
livre convencimento motivado, segundo o qual o Magistrado
tem liberdade para decidir, dentro dos limites fixados na lei e
na Constituição, conforme o seu convencimento, não estando
o julgador obrigado a manifestar-se sobre todas as teses
deduzidas pelas partes, devendo, contudo, expor os motivos e
fundamentos que justificaram sua decisão. (...)” (STJ, 6a
Turma, EDcl no AgRg no HC no 154.407/SP, Rel. Min. Haroldo
Rodrigues, DJe 04.10.2010)
Pois bem.
Não obstante aduza a ocorrência de
omissão, o embargante limitou-se a questionar a valoração das provas e a
dosimetria penal, a pretexto da aventada violação ao princípio da
individualização da pena, não apontando no v. Aresto embargado
eventuais questões relevantes para o desate da controvérsia não
apreciadas ou a suposta insuficiência da fundamentação esposada em face
dos argumentos e teses declinadas no recurso de apelação.

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De
toda
sorte,
diversamente
do
suscitado pelo recorrente, o v. Acórdão impugnado embargado apreciou
todas as teses e pleitos deduzidos nos recursos de apelação interpostos,
tendo ratificado a condenação do embargante pelas condutas a ele
imputadas e procedido ao ajuste de sua reprimenda, com o afastamento
da continuidade delitiva, consoante reexame pormenorizado do acervo
probatório amealhado aos autos, rechaçando as teses debatidas e ora
repisadas em sede de embargos de declaração, senão vejamos:
“A materialidade dos delitos restou bem demonstrada pelo boletim de
ocorrência (fls. 24/26, 366/368), autos de exibição e apreensão (fls. 29/30, 31/32 e
369/370), autos de prisão em flagrante (fls. 06, 376), laudos periciais (fls. 372),
relatórios de investigações (fls. 115, 197/201, 221/227, 451/456), relatório de
interceptações telefônicas (fls. 228/230, 231/233 e 234/235), assim como pela prova
oral colhida em Juízo.
Impõe-se assinalar quanto a esse particular, que a ausência de apreensão
de entorpecentes na posse direta dos acusados, excepcionalmente, não desnatura a
denúncia, tampouco descaracteriza a tipicidade do crime de tráfico ilícito de drogas,
se a conduta delitiva imputada se consubstancia por outros elementos de prova
igualmente robustos, conforme se afigurou na hipótese concreta, resultantes de
minuciosa investigação, entrelaçada a flagrantes e apreensão de substâncias
entorpecentes, os quais deram ensejo a outras ações penais, ponderando-se, ainda,
que a apreensão restou impossibilitada pela própria ação dos agentes, que não
poderiam se sua má-fé e ilicitude se beneficiar.
Nessa direção já se pronunciou o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
OPERAÇÃO
OSTENTAÇÃO.

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MATERIALIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E
PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA.
PRECEDENTES.
ABSOLVIÇÃO.
REVOLVIMENTO
FÁTICO-
PROBATÓRIO. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. AGRAVO
IMPROVIDO. 1. A ausência da apreensão da droga não torna a
conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a
comprovarem o crime de tráfico (HC 131.455-MT, ReI. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, julgado em 2/8/2012).2. Esta Corte
Superior possui assente jurisprudência no sentido de considerar
prescindível a apreensão da droga na posse do acusado, se a
materialidade do crime de tráfico de entorpecentes for
evidenciada por outros elementos de prova, como interceptações
telefônicas, depoimentos prestados por policiais e provas orais
produzidas durante a instrução criminal, especialmente se forem
encontrados entorpecentes com outros corréus ou integrantes da
organização criminosa, como no caso dos autos. 3. Na hipótese, o
Tribunal de origem, a quem cabe a análise das questões fático-
probatórias dos autos, reconheceu a existência de elementos de
provas suficientes a embasar a condenação do agravante pela
prática do crime de tráfico de entorpecentes. A mudança da
conclusão alcançada pela Corte local exigiria o reexame das
provas, o que é vedado na via do habeas corpus, uma vez que o
Tribunal a quo é soberano na análise do acervo de fatos e provas
dos autos. 4. Agravo regimental improvido.” (5a Turma, AgRg no
HC 512.140/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJ
27.08.2019).
A autoria e culpabilidade dos crimes, de igual modo, recai com segurança
sobre os réus, resultando suficientemente demonstrada, como se infere da análise do

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acervo de provas esmiuçadamente estratificado na respeitável decisão impugnada,
assim confrontado com os relatórios concernentes às interceptações telefônicas, cujo
teor também se adota como razão de decidir, destacando-se:
(...)
Conforme pormenorizadamente reportado e examinado pelo Ilustre
Sentenciante, a ação penal em tela foi antecedida por extenso e aprofundado trabalho
investigativo deflagrado ao propósito de identificar os articuladores e operadores do
tráfico de entorpecentes, em vasta escala, no Município de Pitangueiras, notadamente
após a prisão em flagrante de Aparecida Alves Galvão, no ano de 2011 (fls. 01/44
processo no 459.01.2011.002412-7), envolvida com o comércio espúrio, a qual
apontou, primeiramente, o acusado Leandro Adelbrando Xavier dos Anjos, seu
vizinho, como o “fornecedor” de entorpecentes em seu bairro.
Destacou-se, ainda, a prisão em flagrante delito de Espiridião Lourenço de
Barros, vulgo “Tigrão”, surpreendido na posse de vinte pedras de crack, o qual não
apenas delatou o réu Leandro Adelbrando Xavier dos Anjos como o fornecedor dos
entorpecentes, como também o reconheceu fotograficamente, seguindo, do flagrante
de ato infracional equiparado ao tráfico do adolescente Wesley Felipe Souza, que
apontou o acusado Juliano Aparecido como o fornecedor das substâncias por ele
comercializadas.
O vertente caso demandou particular contextualização, notadamente
porque se entrelaça a outros procedimentos investigativos também concernentes à
prática do tráfico, tanto que ao longo das diligências investigativas, foi necessário o
compartilhamento de indícios de provas colhidos pelo DISE do Município de
Bebedouro, em face da obtenção de informes apurados por meio de interceptações
telefônicas, acerca do envolvimento dos acusados com outros traficantes atuantes
naquela cidade (vide fls. 134/135; 185/188 e 191/193)
Assim, com a prisão em flagrante de outros agentes envolvidos com a

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mercancia ilícita, confirmando-se as atividades desenvolvidas pelos réus, as
diligências subsequentes centraram-se principalmente nas interceptações telefônicas
de linhas utilizadas por eles, cujo conteúdo revelaram de forma mais substancial a
associação voltada para a consecução do tráfico, com detalhes sobre quantidades e
natureza dos entorpecentes e valores provenientes da comercialização de drogas
(vide fls. 199/201, 473/477, 499, 501/502, 574/583).
A respeitável sentença recorrida bem ponderou a verossimilhança dos
relatos dos policiais ouvidos em Juízo quanto à dificuldade de se coletar testemunhos
de outras pessoas no curso das investigações, em razão do fundado receio de
represálias, sobretudo em face da estrutura organizacional e a condição dos réus de
mandantes do tráfico praticado no Município de Pitangueiras. Ressaltou-se, assim, a
peculiaridade fática verificada no presente feito, assim pontuada na própria descrição
da denúncia, pois não se vislumbra no vertente caso a figura do traficante comum,
usualmente flagrado em pontos típicos de venda e flagrados na posse de pequenas a
médias quantidades de drogas, mas, sim, daqueles que “organizam e diligenciam pela
aquisição e distribuição dos entorpecentes”, “sem a presença de vestígios diretos neste
processo”, de sorte que a materialidade restou confirmada pela apreensão de
entorpecentes em outros feitos “(cujos investigados apontaram a propriedade da
droga pelos réus), além de provas testemunhais e interceptações telefônicas” (fls.
1463)
Registra-se, a propósito, que os autos não revelam elementos,
minimamente concretos, aptos a depreciar as palavras dos agentes policiais e a regra
é de que agem no estrito cumprimento de dever legal.
Noutros dizeres, eventual arguição de inidoneidade há de ser específica e
não genericamente abstrata, não podendo abranger indiscriminadamente toda uma
categoria de pessoas, dotadas, diga-se de passagem, de fé pública.
Ademais, não são proibidos de depor e estão sujeitos a dizer a verdade, sob

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pena de falso testemunho, valendo acrescentar, paralelamente, inexistir qualquer
exigência legal que imponha a ratificação de seus depoimentos por testemunhas civis,
especialmente em crimes desta natureza, envolvendo a prática de tráfico de drogas,
que devem ser duramente combatidos, mas, nos quais, poucas pessoas se atrevem a
testemunhar por medo de represálias.
Nesse diapasão, a despeito da argumentação defensiva, não foi apontado
no caso concreto qualquer indício de prova a embasar suposta ou eventual ocorrência
de flagrante forjado, pois os relatos dos agentes públicos atuantes nas diversas
diligências encetadas encontram-se em harmonia com os demais elementos
probatórios colhidos na fase inquisitiva, não se dessumindo fato objetivo que
demonstre ou justifique eventual intenção deliberada de prejudicar os recorrentes ou
de persegui-los, de modo a “forjar” a prática delitiva em tela.
As testemunhas de defesa (Rosangela Aparecida da Silva e Benedita
Donizete de Souza), por seu turno, nada puderam acrescentar ou esclarecer a
respeitos dos fatos, declarando, em suma, que desconheciam as condutas denunciadas
(1380/1381 registros audiovisuais apartados)
É cediço que a caracterização da destinação comercial das drogas não
está imprescindivelmente vinculada à demonstração de ato de mercancia de
narcóticos. Deveras, a infração penal de tráfico de entorpecentes é crime de ação
múltipla e conteúdo variado, bastando, portanto, que o agente pratique qualquer um
dos verbos nucleares contidos no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, com a intenção
de traficar entorpecentes, para que o delito reste configurado.
Estabelecida essa premissa, a conduta amoldada a quaisquer dos verbos
contidos no tipo em questão implica na consumação do tráfico, não sendo
indispensável, portanto, a prova efetiva e direta de ato de comércio clandestino de
droga, bastando o conjunto de substâncias elementos (circunstâncias ligadas ao fato)
que envolve os agentes acusados, como na hipótese em apreço.

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Outrossim, agiu com acerto o ilustre Magistrado de primeiro grau ao
também lançar desate condenatório em relação ao crime autônomo de associação
para o tráfico, porquanto satisfatoriamente demonstrados pelas circunstâncias
fáticas apuradas o ânimo associativo e a estabilidade entre os réus, sobretudo pelo
fato de que agiam em conluio e tinham funções bem delineadas, a evidenciar o
propósito comum e que se cooperavam mutuamente na consecução do tráfico em
larga escala e por considerável período de tempo, especialmente na cidade de
Pitangueiras.
Frise-se, por oportuno, que para a configuração do tipo penal em comento,
basta uma ação criminosa executada, de forma organizada e hierarquizada e com a
finalidade mercantil, para que o crime conexo em tela se aperfeiçoe.
E nessa esteira, as circunstâncias da prisão em flagrante não deixam
dúvidas quanto ao ânimo associativo, a estabilidade e cooperação mútua entre eles
para a consecução comum da mercancia ilícita, verificando-se, por meio dos relatos
das testemunhas de acusação e dos relatórios decorrentes das interceptações
telefônicas, que o acusado José Amâncio (falecido) figurava como o “patriarca” do
comércio espúrio e distribuía drogas aos demais réus/seus familiares Leandro
(genro) e Juliano (filho), de forma que estes repassavam os entorpecentes a outras
pessoas, tais como Aparecida e Espiridião (investigados em outro processo), que fazia
a venda direta a usuários, tudo a denotar, em seu conjunto, que não se tratava de
mera e ocasional reunião entre duas ou mais pessoas, mas, sim, a habitualidade entre
os envolvidos para a prática do narcotráfico, incidente entre os anos de 2011 e 2015.
Nesse contexto todo, a condenação dos réus por ambas as práticas
delitivas era mesmo medida de rigor, não havendo se cogitar de insuficiência
probatória, tampouco de atipicidade das condutas.
Passa-se à análise das reprimendas impostas.
Juliano Aparecido Pereira:

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As basilares dos delitos foram justificadamente fixadas em 1/6 acima do
mínimo legal, em razão da antecedência criminal ostentada pelo réu (fls. 1374/1375).
Nesse particular, diversamente do sustentado nas razões recursais,
condenação criminal eventualmente alcançada pelo prazo depurador de cinco anos,
previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, embora afaste os efeitos da
reincidência, constitui circunstância negativa idônea apta a justificar a exasperação
da pena-base na primeira fase da dosimetria, a título de maus antecedentes, como na
hipótese.
Nessa direção:
“(...) 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações
anteriores ao prazo depurador de 5 anos, malgrado não possam
ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência,
constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a
título de maus antecedentes. (...)” (STJ, 5a Turma, HC 524512/RJ,
Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJ 17.09.2019)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PENAL. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A
MULHER. CONDENAÇÃO ANTERIOR EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO
ANOS.
MAUS
ANTECEDENTES.
POSSIBILIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. O período depurador previsto no art. 64, inciso I,
do Código Penal afasta a configuração da agravante da
reincidência, mas não constitui óbice à avaliação negativa da
circunstância judicial dos antecedentes. Precedentes. 2. Agravo
regimental desprovido.” (STJ, 6a Turma, AgRg no AREsp
1356824/DF, Rela. Ministra Laurita Vaz, DJ 23.10.2018).
Não se despreza a divergência jurisprudencial ainda pendente de
unificação no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal (Tema 150, RE 593.818,
Relator Min. Roberto Barroso). Todavia, o entendimento adotado pelo Magistrado de
primeiro grau e aqui mantido não destoa do que vem sendo decido pela 1a Turma
daquela Corte:

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“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5
ANOS AFASTA OS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA, MAS NÃO IMPEDE
A CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. INSTITUTOS
DIVERSOS.
POSSIBILIDADE.
AGRAVO
A
QUE
SE
NEGA
PROVIMENTO. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar
os maus antecedentes da reincidência. O art. 64, do CP, ao afastar
os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância
agravante do art. 61, I; não para a fixação da pena-base do art.
59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao
raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá
registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo
reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá
avaliar essa sentença condenatória anterior. 3. Agravo regimental
a que se nega provimento.” (STF, 1a Turma, RE 1242441 AgR,
Relator Min. Alexandre de Moraes, DJ 06.12.2019).
Outrossim, o entendimento se alinha ao desta Colenda Câmara Criminal:
“POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM A NUMERAÇÃO
SUPRIMIDA. Autoria e materialidade comprovadas pelas provas
oral e pericial. Escusa ofertada pelo acusado, de que o revólver e a
respectiva munição não lhe pertenciam, desmentida no curso da
instrução. Condenação mantida. Dosimetria. Básicas majoradas
na fração de um quarto em razão dos maus antecedentes do réu
(três condenações por tráfico de drogas alcançadas pelo
quinquênio depurador), ora reconhecidos, tal como postulado no
apelo ministerial. Na segunda etapa, conservado o agravamento
de um sexto das sanções em virtude da reincidência. Por fim,
fixado o regime fechado, acolhendo-se, também neste aspecto, o
apelo da acusação. Recurso do réu improvido, acolhido o reclamo
ministerial.” (TJSP; 5a Câmara de Direito Criminal, Apelação
Criminal
0000593-74.2017.8.26.0344;
Relator
Des. Tristão
Ribeiro; DJ 07.04.2020).
Inalteradas na fase intermediária, as reprimendas de ambos os crimes
foram exasperadas em 1/6, pelo reconhecimento da continuidade delitiva.
Todavia, tributado respeito ao entendimento esposado na respeitável
sentença impugnada, afasta-se o incremento com fulcro no artigo 71, do Código

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Penal, pois, embora evidenciada a prática do narcotráfico pelos réus entre os anos de
2011 e 2015, a circunstância fática inevitavelmente conferiu embasamento para a
configuração da estabilidade e permanência relativas ao crime de associação para o
tráfico, sendo certo, por outro lado, que a despeito da pluralidade das atividades de
mercancia ilícita, estas não foram suficientemente discriminadas ou concretamente
delimitadas ao longo do período mencionado, o que inviabilizou a aferição da
periodicidade entre as ações sucessivas.
Nessa direção:
“(...) 3. Nos termos do art. 71 do Código Penal, há crime
continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou
omissão, prática dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas
condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes,
devem
os
subsequentes
ser
havidos
como
continuação do primeiro. 4. A jurisprudência desta Corte Superior
firmou-se no sentido de que o lapso de tempo superior a 30
(trinta) dias entre a consumação dos delitos impossibilita o
reconhecimento
da
continuidade
delitiva,
porquanto
descaracteriza o requisito temporal, que impõe a existência de
uma certa periodicidade entre as ações sucessivas. Precedentes.
(...)” (STJ, 5o Turma, AgRg no REsp 1419834/PR, Rel. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, DJ 05.12.2017).
Decotada a continuidade delitiva e ausentes outras causas modificadoras,
as reprimendas impostas a Juliano Aparecido resultam em 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa mínimos quanto ao
crime de tráfico, e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e
dezesseis) dias-multa no piso, quanto ao delito de associação para o tráfico.
Configurado o concurso material entre as infrações penais, na forma do
artigo 69, do Código Penal, as penas somadas alcançam 09 (nove) anos e 04 (quatro)
meses de reclusão e 1.399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa mínimos.
(...)

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5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
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Embargos de Declaração Criminal no 0001740-57.2012.8.26.0459/50000 - lauda 14/18
Escorreita a não incidência do redutor especial inserto na Lei Antidrogas
aos réus.
Em relação ao acusado Juliano, a antecedência criminal, por si só, obsta o
deferimento da benesse, por expressa vedação legal.
Ademais, o reconhecimento da associação para o tráfico evidencia a
dedicação dos réus à atividade criminosa, afastando estes da condição de traficantes
ocasionais, de modo que foi corretamente inviabilizada a incidência da causa especial
de redução prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06.
Reiterativa a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“(...) 4. A condenação por associação para o tráfico de drogas
obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo
estável e permanente entre os agentes no cometimento do delito,
evidenciando, assim, a dedicação do recorrente em atividade
criminosa. 5. Agravo regimental não provido.” (5a Turma, AgRg
no AREsp 1367220/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJ
21.02.2019).
Conserva-se o regime inicialmente fechado aos acusados, porque mais
adequado à espécie, aqui individualizado como necessário e suficiente para
reprovação e prevenção dos crimes, tanto pelos montantes punitivos, quanto por
fundamento na Lei no 8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07 (em
relação ao crime de tráfico), e consequências fáticas concretamente recolhidas dos
autos, na forma dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, e 42, da Lei no 11.343/06.
Diante de tais particularidades desfavoráveis, analisadas à luz do caso
concreto, não se cogita de ofensa às Súmulas 718 e 719, do Excelso Supremo Tribunal
Federal, ou 440, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, as quais tampouco têm

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efeito vinculante.
De igual modo, inviável a conversão da privativa de liberdade em
restritivas de direitos ou a outorga de sursis, seja em face das penas aplicadas, seja
porque reservadas aos delitos de menor potencial ofensivo, lato senso (vide a
Exposição de Motivos do então Projeto de Lei no 689, de 18 de dezembro de 1996), não
aos equiparados aos crimes hediondos.
Nada
obstante
decisão
do
Excelso
Supremo
Tribunal
Federal,
reconhecendo incidentalmente a inconstitucionalidade parcial das vedações contidas
nos artigos 33, § 4o, e 44, ambos da Lei no 11.343/06 (HC no 97.256/RS, DJe
15.12.2010), e a Resolução no 05/2012, do Senado Federal (publicada no D.O.U. de
16.02.2012) que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos” do § 4o, do artigo 33, da referida lei , há de se ressaltar que a
natureza e a gravidade do delito de tráfico de entorpecentes aqui analisado impedem
a aplicação das penas alternativas.
Ademais, além da total incompatibilidade com o regime prisional
obrigatório (inicial fechado), conforme o artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, não estão
preenchidos os requisitos cumulativos do artigo 44, do Código Penal, pois, ainda que
se considerem presentes os exigidos nos incisos I e II, o inciso III não se implementa na
hipótese concreta, na medida em que os motivos e as circunstâncias dos crimes (lucro
fácil em detrimento da essência e condição humana), aliados às consequências (fator
de séria desestabilização familiar e social), deixam franqueada a insuficiência da
substituição punitiva.
Enfim, não é razoável que se trate com tamanha benevolência aqueles que
por cupidez ou outra razão de igual vileza resolvem ganhar a vida desgraçando a dos
outros, de modo que, diante das funestas consequências da disseminação das drogas, a
resposta penal deve ser minimamente representativa.
Frise-se, por oportuno, que o preceito inserto no artigo 387, § 2o, do Código

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de Processo Penal, tem incidência em hipóteses excepcionais, em que o período de
prisão cautelar for computável a ponto de justificar o imediato abrandamento do
regime prisional, com informações específicas acerca do real tempo da prisão
provisória, o que não é o caso em testilha.
Em outras palavras, conforme preleciona Guilherme de Souza Nucci, ao
proceder à detração, “...não está o julgador obrigado a conceder 'sempre' o regime
mais favorável; pode fixar o regime fechado inicial, se considerar o mais adequado,
nos termos do art. 59 do Código Penal, indicado pelo art. 33, § 3o.” (in “Código de
Processo Penal Comentado”, Editora Forense, 13a edição, pág. 805).
Nesse contexto fático-processual, ainda que se ponderasse a detração, o
tempo da pena privativa de liberdade remanescente não ensejaria de forma
autômata, pelas razões alinhavadas, a atenuação do regime prisional, considerada a
prática concreta dos crimes em discussão.” (fls. 1786/1800).
Conforme se dessume da leitura dos
fundamentos expendidos, a materialidade e autoria dos delitos
denunciados resultaram satisfatoriamente demonstradas pelo vasto
acervo de provas colhidas sob o crivo do contraditório, o qual ratificou o
amplo e pormenorizado trabalho investigativo deflagrado de identificar
os articuladores e operadores do tráfico de entorpecentes, em vasta
escala, no Município de Pitangueiras/SP, não havendo outras digressões a
se fazer a respeito.
E quanto à reprimenda imposta ao
embargante, o v. Acórdão expressamente confirmou a antecedência
criminal por ele ostentada (fls. 1374/1375), a justificar o incremento das

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basilares em 1/6, não obstante a condenação criminal pretérita ser sido
eventualmente alcançada pelo prazo depurador de cinco anos, conforme
precedentes jurisprudenciais.
Desse modo, conforme assentado, o
embargante, de fato, não faz jus à minorante prevista no artigo 33, § 4o, da
Lei Antidrogas, pois, em face do mau antecedente, não satisfez os
pressupostos legais.
Como cediço, “São cumulativos os
requisitos necessários ao deferimento dos benefícios do art. 33, § 4o,
da Lei 11.343/2006” (STF, 1a Turma, HC 106393, Relatora Ministra
Cármen Lúcia, DJ 15.02.2011).
Destarte, não emerge do v. Acórdão
eventual omissão, obscuridade ou contradição em sua fundamentação,
não havendo se cogitar de violação ao princípio da individualização da
pena.
Portanto, em que pese o esforço
argumentativo do recorrente, os declaratórios, sabe-se bem, não se
prestam para reexaminar matéria já devidamente enfrentada pela decisão
embargada, como é o caso, porquanto só devem ser admitidos para que o
juiz ou tribunal emita um provimento integrativo-retificador, visando a
colmatagem de lacuna, a harmonia lógica de contradições, a correção de

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ambiguidade ou o esclarecimento de obscuridade.
Nessa direção:
“1. Os embargos de declaração, nos termos do art. 619 do
Código de Processo Penal, são cabíveis quando houver, na
sentença
ou
no
acórdão
ambiguidade,
obscuridade,
contradição ou omissão', não sendo possível a interposição
destes para rediscutir questões anteriormente decididas,
hipótese caracterizada na espécie. (...)” (STJ, 6a Turma, EDcl
no AgRg no HC no 122.788/SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina,
DJe 03.08.2011)
Ressalta-se, por fim, que eventual
tentativa de preencher requisito de admissibilidade para interpor recurso
perante as instâncias superiores não basta para o acolhimento da
presente impugnação, porquanto, para que se tenha por configurado tal
pressuposto, é bastante que o tribunal de origem haja debatido e decidido
a questão invocada como controvertida, não se exigindo expressa menção
ao dispositivo legal pretensamente violado.
Ante o exposto, REJEITO os presentes
embargos de declaração.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
DESEMBARGADORA RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)