Tribunal: TJSP
Processo: 0000554-88.2017.8.26.0599
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000358574
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0000554-88.2017.8.26.0599/50000, da Comarca de Piracicaba, em que é embargante
JEAN MARCEL SILVESTRE DE SOUZA, Interessados DIEGO FELIPE DE PAULA,
HILTON FERREIRA DOS SANTOS, JOSÉ CARLOS MARTINS DE OLIVEIRA e
WALBER FERNANDES DONATO, é embargado COLENDA 8a CÂMARA DE
DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos
de declaração ajuizados em favor de Jean Marcel Silvestre de Souza. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000554-88.2017.8.26.0599/50000 -Voto no 41.572
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Embargos de Declaração no 0000554-88.2017.8.26.0599/50000
Comarca de Piracicaba 3a Vara
Embargante: Jean Marcel Silvestre de Souza
Embargada: Oitava Câmara de Direito Criminal
Voto n.o 41.572
1 Trata-se de embargos de declaração interpostos
por Jean Marcel Silvestre de Souza contra o v. Acórdão de fls.
1545/1566, pelo qual, por unanimidade, rejeitadas as questões
preliminares suscitadas, no mérito foi negado provimento ao apelo
interposto em favor do embargante, para ser mantida a r. sentença,
pela qual foi condenado ao cumprimento da pena corporal de seis
anos de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e ao pagamento
de seiscentos dias-multa, fixados no piso mínimo, por infração aos
ditames do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Aduz a Defensoria do embargante que o julgado
incorreu em “omissões e obscuridades” (fl. 01), ao ser afirmado que
as fotografias foram trazidas com apelação, sem submissão ao
contraditório, a caracterizar obscuridade; que referência do v. Aresto
“AO
SILÊNCIO
DOS
ACUSADOS
COMO
FATO
COMPROMETEDOR” (fl. 02) caracteriza obscuridade; também
assevera caracterizar obscuridade a diversidade das versões de Jean e
de José Carlos (fl. 03), quando tal não ensejou contradição alguma.
Como quarta obscuridade assevera que o v. Acórdão examinou de
forma deficitária o argumento defensivo invocado para rebater a não
recepção, na sentença, do tráfico privilegiado. Invoca, ainda, omissão

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consistente no silêncio no v. Acórdão quanto a aplicação da detração
penal, com ofensa ao artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal.
Como outra omissão frisa que foi ignorado argumento defensivo
atinente a existência, na padaria, de mesa cuja presença no local, na
ocasião, foi confirmada pelos policiais ouvidos, mas negada pelos
réus e pelas testemunhas Flávia Cristina e Samuel, acrescentando que,
as fls. 895/897, a Defesa juntou fotografias “atuais do local”, somente
para contextualizar o ambiente e propiciar uma visão completa da
padaria (fl. 16), tema que não foi examinado no Aresto, que repetiu a
afirmação do MM. Juiz, na r. sentença.
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso vertente, os embargos ficam rejeitados,
por absoluta falta de amparo legal, vez que não padece, em absoluto,
o v. Aresto, de nenhum vício que pudesse autorizar a interposição do
aludido reclamo.
Isso porque, da leitura do v. Acórdão, não se
verifica nenhuma omissão ou obscuridade, vez que todos os temas
invocados pelo embargante em suas razões de apelo foram objetos de
análise aprofundada, que ensejaram, à unanimidade, o resultado
suprarreferido.
Assim, primeiramente, de se observar que a

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alegação de que existe omissão no v. Acordão, em razão de que as
“fotografias foram trazidas com apelação, sem submissão ao
contraditório, a caracterizar obscuridade”, e que “o decisum se refere
às fotografias 'aqui trazidas em fase recursal', como se a defesa
tivesse acrescentado fotos após a sentença”, “Isso porque, conforme
se verifica as fotografias reproduzidas nas razões de apelo já se
encontravam nos autos” (fl. 02), não se coaduna com referência
formulada no v. Aresto, conforme mera leitura de fl. 1558, primeiro
parágrafo, em que a análise faz expressa alusão às “fotografias
juntadas as fls. 597/598, 895/897, e nem as aqui trazidas em fase
recursal, pela Defensoria do corréu Jean, para fim de desqualificação
das narrativas dos milicianos ouvidos, por primeiro porque não
datadas, não sendo, demais, referentes ao exato dia em que tudo
ocorreu, quando, conforme os próprios réus, o estabelecimento ainda
estava em reforma, e não em atividade (contrariamente ao que as
fotos das páginas suprarreferidas denotam), acrescentando-se que tal
prova foi produzida fora do âmbito do contraditório”, portanto
diversamente do alegado nestes embargos, o v. Aresto faz expressa
referência a fotos apresentadas pela Defesa, antes e quando da
apresentação de suas razões de apelo, somando-se a tal que a
produção dessas fotografias, efetivada obviamente fora do
contraditório, não se confunde com sua juntada nos autos, para
apreciação sob o crivo desse. Evidente, portanto, que obscuridade
alguma emerge de tal, não vingando o reclamo atinente ao item 1 das
razões recursais, vez que não guarda relação alguma com o alegado
na decisão colegiada, diga-se de passagem, unânime.

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Também não guarda relação com o conteúdo do v.
Acórdão a alegação do item 2, de fls. 02/03, do recurso, observando-
se que, quanto a tal, inicialmente é afirmado que “O V. Acórdão
embargado, no momento em que examinado o conjunto probatório,
fazendo a valoração dos elementos angariados no curso de toda a
persecução, assentou” (fl. 02), em seguida sendo transcrito trecho de
decisão referido como de fl. 962, que em verdade não integra o v.
Aresto em questão, senão a r. sentença monocrática (fl. 02 in fine).
Na sequência, é transcrito o terceiro parágrafo de
fls. 1554, do v. Acórdão, que, sem nenhum Juízo de valoração,
apenas frisa aquilo que se encontra nos autos, qual seja, que (...) “no
crepitar dos fatos, no auto de prisão em flagrante delito, os apelantes
preferiram quedar-se silentes, para depois, em Pretório, fornecerem as
narrativas suprarreferidas”. Portanto, em momento algum foi referido,
ou serviu para a decisão colegiada, que o silêncio do embargante se
prestou a incriminá-lo, diversamente da afirmação promovida por sua
Defesa, de que “É fora de dúvida, portanto, que o aresto entendeu
comprometedor o silêncio dos réus na fase investigativa” (fl. 03). Tal
conclusão, afirmada apenas a Defensoria do apelante, não integra o v.
Acórdão, como elemento de convicção para fim da prolação do
acertado édito condenatório, consistindo em mera questão fática que
há, como se dá em todas as decisões oriundas desta Relatoria, que ser
registrada no voto prolatado. Cuida-se, pois, apenas de interpretação
unilateral e invocada pela Defensoria em sede de embargos, a
pretexto de justificar o seu indevido reclamo.

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Igualmente
não
vinga
a
terceira
invocação
pretendida, também neste caso, com o exclusivo fim de alcançar
modificação meritória, atinente à inexistência de contradição entre as
versões do embargante e do corréu José Carlos, novamente ao
argumento de ensejar obscuridade.
Isso porque, conforme a abordagem feita ao tema
no Aresto, as fls. 1553/1554:
“José Carlos posicionou-se da mesma forma,
negando a autoria, afirmando que lá compareceu para comprar
refrigerantes, quando encontrou Jean junto à registradora (e não
manipulando documentos), Diego e Walber no computador, e Hilton
que lá entrava nesse momento.
Mais sintomática foi a afirmação de Jean de que a
padaria não estava aberta para o público, comparada a de José Carlos,
que disse que lá foi para adquirir refrigerantes.
Chamou especial atenção do julgado monocrático as
contradições demonstradas nas palavras de Diego e Hilton, tendo o
primeiro dito que o segundo foi abordado pela Polícia ainda na
calçada, quando Hilton asseverou que tal ocorreu dentro do imóvel, e
posteriormente que foi abordado fora da padaria, após ambas as
versões serem confrontadas, tendo o MM. Juiz destacado que ambos
deixaram visível 'que as versões foram mal combinadas (fl. 962)'”
(fls. 1553/1554).

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Esse é o contexto completo das contradições, não
apenas das narrativas do embargante e de José Carlos, mas dos quatro
imputados, a denotar, diversamente da apreciação formulada pelo
patrono do embargante, que quanto a Jean e José Carlos (ocorrendo o
mesmo com os demais processados), foi expressiva e sintomática a
contradição que emerge de suas distintas narrativas, quanto aos
mesmos fatos.
Trata-se,
pois,
a
questão
de
pretensão
de
desvalorização, a título de prova, de contradições desde logo
constatadas nas versões do embargante, e de José Carlos, sem
incidência de obscuridade alguma na espécie.
Patente, portanto, também aqui a clara natureza
exclusivamente meritória do reclamo.
E da mesma forma não prospera o quarto
argumento utilizado, de deficiência da análise, no v. Aresto, da
argumentação defensiva empregada para recepção ao tráfico
privilegiado.
Isso porque, conforme a própria transcrição feita a
fl. 05, da inicial dos embargos, referente à r. sentença prolatada pelo
MM. Juiz, essa é no sentido de que “A maior quantidade de droga e a
forma como os réus agiam não deixam dúvidas quanto à maior
organização da atividade, de forma a afastar a possibilidade de
aplicação do redutor previsto pelo artigo 33, § 4o, da Lei

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11343/2006”, portanto diversamente da interpretação aqui dada pela
Defensoria, mais uma vez para fim interposição destes embargos,
diversamente do alegado a fl. 04 in fine, quanto a “o agente integrar
organização criminosa”, o MM. Juiz, tomando por base a expressiva
quantidade de tóxicos e o modus operandi empregado pelos
imputados, concluiu que não há nenhuma dúvida quanto a “maior
organização da atividade” de narcotráfico por eles praticado, em clara
demonstração de que não preenche o embargante o terceiro requisito
do § 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06, daí porque acertada a
observação de fl. 1562, primeiro parágrafo, quanto a sequer ter sido
feita alusão, a qualquer tempo, a integrar ele organização criminosa.
Aliás, a leitura de fls. 1559 in fine até 1562,
inclusive com citação a três ementas de jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, bem esclarece as razões da não concessão, ao
embargante, do benefício do artigo 33, §4o, da Lei de Drogas.
Já a argumentação do item 5, de fls. 06/09 dos
embargos, quanto a incidência de omissão no Aresto, por não
aplicação da detração penal não há que ser sequer apreciada, uma vez
que o tema não foi invocado em sede de apelação, em prol do
embargante, não podendo, por óbvio, em favor desse, ser requerido,
em embargos de declaração, aquilo que antes não se pretendeu nesse
outro recurso que os antecedeu.
Sobre a questão já decidiu, reiteradamente, o
Superior Tribunal de Justiça: - “Os embargos de declaração não

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servem para suscitar questão nova, ou seja, para levantar
argumentação
que
não
constava
nas
razões
recursais
anteriormente
endereçadas
ao
tribunal.
Precedentes
do
STJ:REsp. 5.943/SP
ED, Agr. 10.637/RJ
AR
EDREsp.
58.140/CE” (STJ ED 4.189 Rel. Adhemar Maciel j. 25.6.1996).
E ainda; “Os embargos de declaração evidenciam-
se impertinentes quando o embargante deduz matéria não
lançada no recurso” (STJ EDREsp 49.427-3 Rel. Luiz Vicente
Cernicchiaro, j. 14.02.1995).
Por derradeiro, também como omissão, há a
alegação de que o v. Acórdão apenas repetiu raciocínio do MM. Juiz,
analisando oitiva das testemunhas Flávia e Samuel, e atinente às
fotografias juntadas, que dão conta que, no dia dos fatos, não havia
mesa no interior do comércio, estando os réus nos fundos da padaria,
razão pela qual as narrativas dos policiais militares, em sentido
contrário, hão que ser rechaçadas.
Assevera que “essa Colenda Corte, além de não
examinar esse argumento defensivo, ainda repetiu a afirmação do
magistrado de primeiro grau” (fl. 17), quando, ao contrário desse, o
local indicado pelos policiais como sendo onde estariam os réus foi
fotografado, e as fotografias juntadas aos autos.
Mais uma vez, não há que se acolher o pleito aqui
formulado, posto que as fls. 1558/1559, a questão foi, sim, abordada,

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todavia, com conclusão, unânime, também contrária à pretensão
defensiva, no sentido de que as fotografias de fls. 597/598 e 895/897,
além das trazidas em fase recursal, não se prestam para desqualificar
as narrativas dos milicianos, em decorrência de toda a justificativa
para tal referida nessas duas laudas, acrescidas ao fato de que, como
bem frisado, em seguida, no Aresto, Samuel de Toledo na época
tratava-se de empregado do embargante Jean, enquanto Flávia C.
Mendes de Campos, igualmente interessada no deslinde do caso, trata-
se da sogra desse condenado. Demais, o primeiro frisou que não
presenciou os fatos descritos na denúncia, o mesmo se dando com
todas as demais testemunhas de defesa elencadas a fl. 1559.
Com efeito, pelo exposto, e verificado que a decisão
foi devidamente fundamentada, o que se constata, repita-se, por
simples leitura do Aresto, é o indevido caráter infringente dos
presentes embargos, inadmissível no âmbito deste recurso, bem como
que longe está, o pleito, de caracterizar a omissão invocada como
justificativa para tal.
Nessa esteira, aliás, é a lição da doutrina.
Fernando da Costa Tourinho Filho, ao se referir às
situações que autorizam a interposição dos aludidos embargos, define
a omissão como “quando o acórdão deixa de apreciar algum ponto
do recurso” (in Processo Penal, Saraiva, 33a ed., vol. IV, p. 542, São
Paulo, 2011).

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O mesmo afamado autor, em seu Código de
Processo Penal Comentado, ressalta que os embargos de declaração
“são oponíveis quando houver na decisão ambigüidade,
contradição ou omissão, e, assim, aparentemente, o Tribunal, ao
apreciá-los, não pode alterar o conteúdo da decisão embargada.
Nesse sentido veja-se Tornaghi (Curso, cite., Vol. 2, p. 357). Assim
também Espínola Filho: 'É ponto assente não poder haver, sob
pretexto de decidir tais embargos, modificação do julgado, na sua
essência ou substância' (Comentários, cite., V. 6, p. 345). Segue-
lhe os passos Frederico Marques: '... o Juiz dos embargos não
pode ir além do que o recurso permite, transmudando reexame
declaratório, em infringência de julgado ...'” (in Código de
Processo Penal Comentado, vol. 2, 4a edição, ed. Saraiva, p. 620,
1999, São Paulo).
Arrematando a questão, Marco Antonio Marques da
Silva e Jayme Walmer de Freitas definem a omissão “Quando a
decisão deixou de apreciar tópico relevante requerido pela parte,
como ao deixar de analisar a ocorrência de uma causa extintiva
da punibilidade pleiteada em preliminar de apelação” (in Código
de Processo Penal, Saraiva, p. 892, 2012, São Paulo).
Igualmente já decidiu quanto ao tema, de há muito,
o Colendo Superior Tribunal de Justiça que: - "Delira da via
declaratória a decisão que nos embargos de aclaramento rejulga
a causa "(REsp. no 2.604-AM, RSTJ, 21/289). No mesmo sentido o
julgamento dos REsp. no 224-RJ, RSTJ, 3/1.097; REsp. no 4.552-DF,

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RT 668/ 181).
O Colendo Supremo Tribunal Federal também
adota a mesma tese (RTJ, 120/773, 121/260, 123/ 1.049 e 134/836).
E o mesmo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento dos embargos de declaração em agravo regimental no
agravo de instrumento no 17.018-0-SP, deixou assentado que "Os
embargos de declaração têm os seus contornos definidos no art.
535, do CPC, prestando-se para expungir do julgamento dúvidas,
obscuridades ou contradições, ou ainda para suprir omissão
sobre ponto acerca da qual impunha-se pronunciamento pelo
Tribunal, sendo, por isso, inadmissível que se lhe confira efeito
infringente." (In DJU de 13/9/93, pág. 18.543, Rel. Min. Cesar
Rocha).
Já no julgamento dos embargos de declaração em
agravo regimental no agravo de instrumento no 152.805-5, de São
Paulo, o E. Supremo Tribunal Federal decidiu que "Os embargos de
declaração não devem revestir-se de caráter infringente. A maior
elasticidade que se lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de
erro material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão (RTJ
89/548 -RTJ 94/1167 - RTJ 103/1210 - RTJ 114/351) não justifica
- sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa
modalidade de recurso - a sua inadequada utilização com o
propósito de questionar a correção do julgado e obter, em
conseqüência, a desconstituição do ato decisório." (In DJU de

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4.2.94, pág. 916, Rel. Min. Celso de Mello).
Portanto, nenhum reparo está a merecer o v.
Acórdão.
Isto posto, rejeita-se os embargos de declaração
ajuizados em favor de Jean Marcel Silvestre de Souza.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator