Tribunal: TJSP
Processo: 1501102-91.2019.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-20
Data de publicação: 2020-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000763309
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1501102-
91.2019.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante NICOLE
ORLANDIN LIPORONI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 20 de setembro de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501102-91.2019.8.26.0559 -Voto no 550
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Apelação Criminal 1501102-91.2019.8.26.0559
Apelante: NICOLE ORLANDIN LIPORONI
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São José do Rio Preto
Magistrado: Carolina Marchiori Bueno Cocenzo
Voto no 550
APELAÇÃO. Tráfico de Drogas - (Artigos 33, “caput”, c.c o art. 40,
inciso III, ambos da Lei 11343/2006) – Fixação de regime prisional
inicial mais brando – Impossibilidade - Substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos – Inviabilidade - Provas seguras de
autoria e materialidade - Palavras coerentes e seguras das testemunhas –
Responsabilização
inevitável
–
Legalidade
e
compatibilidade
evidenciadas – Regime prisional fechado - Apelo desprovido.
Trata-se de apelação interposta por NICOLE ORLANDIN
LIPORONI, contra a sentença que a condenou como incursa no artigo 33, “caput”,
conjugado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei Federal 11343/2006, à pena de 01 ano,
11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 193 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do
salário mínimo, em regime inicial fechado, com recurso em liberdade, buscando a fixação de
regime prisional inicial mais brando, bem como a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos.
Regularmente processado o recurso, com apresentação de
contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça, no seu parecer, ofertou
manifestação pelo desprovimento do recurso.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca
de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo primeiro da Resolução
549/2011, com redação estabelecida pela Resolução 772/2017, ambas do Colendo Órgão
Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a
essa forma de julgamento.
É o relatório.

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O recurso não comporta provimento.
A apelante foi condenada pela sentença porque, segundo a
peça inicial acusatória, em 28 de julho de 2019, por volta das 09h20min, nas dependências do
estabelecimento prisional, denominado Centro de Detenção Provisória de São José do Rio
Preto, situado na Avenida Marginal da BR 153, Km 47,5, no Município e Comarca de São
José do Rio Preto, trazia consigo, introduzidos no seu ânus, dois invólucros de maconha, sem
autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade resultou evidenciada através do auto de prisão
em flagrante, boletim de ocorrência (fls. 14/16), auto de exibição e apreensão (fls. 08), laudo
de constatação (fls. 10/13), pela prova oral constante nos autos, bem como pelo laudo de
exame químico toxicológico definitivo (fls. 52/54), que revelou resultado positivo para
maconha.
A autoria, do mesmo modo, é incontroversa.
A ré Nicole Orlandin Liporoni confessou os fatos, alegando que
seu companheiro estava preso no CDP pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
Residia na cidade de Votuporanga e, no dia da visita, encontrou-se com uma mulher de
outro preso, em uma pensão, ocasião em que essa mulher teria ameaçado a depoente para
levar duas porções de droga para o interior do presídio, para ser entregue ao marido dela, que
também estava preso no local. O companheiro da depoente teria uma dívida com ele.
Informou que acabou por levar a droga até o interior do presídio, na data da visita, mas foi
abordada pelas agentes de segurança, ocasião em que descobriram que a depoente portava o
referido entorpecente. Negou que, em outras oportunidades, tivesse introduzido drogas no
estabelecimento prisional.
As testemunhas Conceição Aparecida Almeida e Cláudia
Cristina Souza Grespan, agentes da unidade prisional, afirmaram que estavam efetuando
revistas nas visitantes, inclusive utilizando um aparelho de scanner corporal, quando
constataram uma imagem suspeita na acusada, que ali estava para visitar o seu companheiro,
que estava recolhido no CDP em razão da prática do crime de tráfico de entorpecente.
Disseram que, no início, a acusada negou que portasse alguma droga, mas, diante das
imagens, acabou confessando que trazia consigo a droga, sendo que retirou duas porções de
maconha que estavam escondidas em seu ânus. Informaram, ainda, que a ré alegou que iria
vender as porções de droga no referido presídio, pela importância de vinte reais.

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Assim sendo, verifica-se que a prova oral é robusta em apontar
a prática do delito do artigo 33, caput, conjugado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei
Federal 11343/06, por parte da apelante.
A começar pela confissão da acusada, realizada em Juízo, sob
o crivo do contraditório, e na presença de sua Defensora.
Destaco que não há nos autos qualquer motivo para desacreditá-
la, eis que também corroborada pelo restante do conjunto probatório, de modo que se afigura
como prova válida e eficaz, consoante artigo 197 do Código de Processo Penal.
Nesse sentido:
“A confissão espontânea, não posta em dúvida por qualquer elemento
nos autos, constitui prova valiosa para justificar a condenação” (TACRIM/SP 12o.C.- AP 134.893-1/8
Rel. Des. Antonio Mansur J.05/05/2003).
“A confissão judicial, sem margem para divagação doutrinária ou
hermenêutica, constitui elemento seguríssimo de evidente prova' (JUTACRIM-93/236).
Além disso, a admissão veio devidamente corroborada pelos
coesos e detalhados depoimentos ofertados pelas testemunhas.
A jurisprudência pátria tem constantemente acolhido a palavra
de agentes penitenciárias como prova segura, firme e convincente, notadamente quando
como aqui, esteja coerente ao quadro probatório colacionado e não discrepe do produzido
em sua essência. Nesse sentido temos: “Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a
normal credibilidade das testemunhas em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição.
Enquanto isso não ocorre e desde que não tenham interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua
palavra serve a informar o convencimento do Julgador”. (JTJ-LEX 176/314).
Com efeito, as agentes penitenciárias, funcionárias públicas
que são, gozam de fé pública e seus depoimentos devem ser aceitos como verdadeiros,
máxime quando encontram eco nos demais elementos trazidos para o bojo do processo.
De resto, é de maciça jurisprudência, prolatada inclusive
pelas Cortes Superiores: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA.
NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE
POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. (...)2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de
depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas
funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados
em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (STJ Min. Laurita Vaz
Quinta Turma Habeas Corpus 115516/SP 03/02/2009).

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Não há dúvida, portanto, de que os entorpecentes apreendidos
pertenciam à acusada e se destinavam ao tráfico ilícito de entorpecentes.
Assim, constata-se que a prova oral, somada à apreensão de
razoável quantidade de entorpecente (maconha), durante a diligência, são mais que
suficientes para embasar um decreto condenatório.
Ressalto, por outro lado, que o tipo penal em questão é de
ação múltipla e conteúdo variado, bastando, portanto, que o agente pratique qualquer um
dos verbos nucleares contidos no artigo 33, “caput”, da Lei Federal 11.343/06, com a
intenção de traficar entorpecentes, para que o delito previsto no dispositivo legal
mencionado resulte configurado.
Não é necessário que se demonstre o comércio, basta que a
prova revele que a acusada transportava ou trazia consigo as drogas.
Em suma, o quadro probatório contém elementos de
convicção, de molde a não deixar dúvidas sobre a prática, pela recorrente, do crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, não se verificando, no caso em tela, quaisquer das hipóteses
previstas no artigo 386, “caput”, incisos I a VII, do Código de Processo Penal.
Inclusive, a própria defesa em suas razões recursais, sequer
impugnou a certeira condenação, até em homenagem à coerência da linha defensiva.
Do mesmo modo, resultou devidamente comprovada a causa
de aumento previstas no artigo 40, inciso III, da Lei de Tóxicos, que deve ser mantida, pois
resultou devidamente comprovado que a apelante trazia consigo droga, nas dependências
de estabelecimento penitenciário, com a finalidade fornecer ao seu companheiro, que ali
estava detido e com posterior venda no interior do presídio.
Passo à análise das reprimendas impostas.
Inicialmente, a MM. Juíza sentenciante, sopesadas as diretrizes
do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Tóxicos, fixou a pena-base no mínimo
legal, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na segunda fase, não foi reconhecida a incidência de
agravantes. Presentes as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea. No
entanto, por força da Súmula 231 do STJ, referidas atenuantes não incidem sobre a pena,
por não ser possível nessa etapa a redução da reprimenda aquém do mínimo legal.
Na derradeira etapa, foi aplicado pela MM. Juíza sentenciante

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o redutor previsto no artigo 33, § quarto, da Lei de Tóxicos, no patamar de 2/3, tornando
definitivo o quantum da pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento
de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
Correto o reconhecimento da causa de aumento de pena
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei Federal 11343/06, ante o cometimento do delito nas
dependências de estabelecimento penitenciário, na fração de 1/6, resultando as penas em 01
ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 193 dias-multa.
Em relação ao regime prisional, há que ser mantida a fixação
do regime prisional inicial fechado para início do cumprimento da pena, sobretudo tendo em
vista o alto grau de periculosidade da ré e a gravidade do delito, de modo que, ante a
gravidade em concreto da infração penal, já que fere bem jurídico difuso (saúde pública) e
desorganiza o estabelecimento prisional, e com escopo na própria individualização da pena,
também direito fundamental, não há outro regime a ser imposto à ré, senão o fechado,
consoante artigo 33, § terceiro, do Código Penal.
Isto por que o bem tutelado é difuso, o que atrai a gravidade
em concreto do delito, escapando do teor das Súmulas 718 e 719 do STF. Além disso, a
fixação do regime prisional inicial fechado no presente caso está de acordo com o previsto
na Súmula 719 do STF, tendo em vista que tal decisão foi suficientemente motivada.
Nesse sentido, o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal
Federal:
"Na espécie, a sentença encontra-se devidamente fundamentada,
expondo, de modo inequívoco, as razões de convencimento do magistrado que o conduziram à fixação do
regime inicial fechado. No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena,
ao que tudo indica, está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que estabelece que a imposição de
regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação, tal como parece
ter ocorrido. (...) verifico que a opção pela fixação do regime inicial fechado deu-se em razão da gravidade
concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como da periculosidade revelada por essa prática.
Tais fundamentos, a meu juízo, autorizam a imposição do regime prisional mais gravoso." (RHC 128827,
Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em 21.2.2017, DJe de 13.3.2017).
É fato que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do Habeas Corpus 111.840, relatado pelo Ministro Dias Tofolli, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade da “obrigatoriedade da fixação do regime fechado para início
do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado”, enunciada no §
primeiro do artigo segundo da Lei 8072/1990 (redação dada pela Lei 11464/2007).

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A Suprema Corte brasileira não afastou como, salvo melhor
juízo, não poderia mesmo afastar a possibilidade de “o magistrado, em eventual apreciação das
condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão
de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida
privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal”.
Tanto é assim que os insignes Ministros do STF (inclusive o
Ministro Dias Tofolli, como demonstrado abaixo) têm repetidamente afirmado que a
inconstitucionalidade declarada apenas impede a fixação do regime inicial fechado como
consequência exclusiva da equiparação do delito de tráfico de entorpecentes aos crimes
hediondos, não obstando a fixação desse regime quando decorrente da ponderação, pelo juiz,
dos elementos dispostos no artigo 33, § terceiro, do Código Penal.
Nesse sentido, por exemplo, o seguinte aresto:
EMENTA:
AGRAVO
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS
FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
INVIABILIDADE DO AGRAVO INTERPOSTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE
FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA.
PRECEDENTES. 1. A fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena, reportando-se somente
à hediondez do delito, é contrária ao que decidido por este Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 111.840,
Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ. 27.6.2012. 2. Agravo ao qual se nega provimento. Ordem concedida de
ofício apenas para determinar ao juízo de 1o grau que reexamine, afastada a vedação do art. 2o, § 1o, da Lei n.
8.072/1990, a possibilidade de imposição ao Recorrente de regime inicial de cumprimento de pena menos
gravoso, atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. (ARE 844780, Relatora Ministra
Carmen Lucia, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, Ac. Elet. DJe-045 – Div. 09-03-2015).
Mas também se observa na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal uma tendência a ponderar-se os aspectos de ordem objetiva na quantificação das
penas e fixação do regime de cumprimento adequados aos condenados por tráfico,
notadamente a quantidade e natureza da substância apreendida, uma vez que tais aspectos
denotam uma maior afetação do bem jurídico tutelado: a saúde pública.
Não se pode desprezar, ainda, que a sobredita decisão do
Plenário do Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo segundo, §
primeiro, da Lei 8072/90, proclamada incidentalmente e, portanto, sem efeito “erga omnes”,
cede espaço a que siga a jurisprudência dos demais tribunais brasileiros, sustentando opinião
diversa quanto à constitucionalidade do citado dispositivo.
Ilustra esse posicionamento a decisão proferida nos autos da

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Apelação Criminal 0000738-25.2014.8.26.0510, da Sexta Câmara Extraordinária deste
Sodalício (Relator Desembargador Souza Nery, julgado em 23.10.2015), cuja clareza
justifica o destaque do seguinte trecho:
“No que se refere ao regime prisional imposto, deve ser fixado o fechado.
Quanto ao crime de tráfico, tenho que deve ser atendido o disposto no artigo 2o, § 1o, da Lei dos Crimes
Hediondos, disposição expressa que, a menos que se queira decidir 'contra legem', deve regular o caso.
Referido dispositivo legal foi editado pelos Poderes Competentes, gozando, até prova em contrário, de
presunção de constitucionalidade. 'Não é escusado dizer que, sob a minha ótica, tal dispositivo legal (art. 2o, §
1o) - assim como ocorria com o antigo, que impunha o regime integral fechado não padece do vício da
inconstitucionalidade, por justamente regular e prever o tratamento penal mais rigoroso que os autores de
crimes hediondos ou a eles equiparados devem ter, por previsão constitucional (CF, art. 5o, XLIII). Quanto à
individualização da pena (CF, art. 5o, XLVI), ela será observada no curso da execução penal” .
No presente caso, o diagnóstico de periculosidade é razoável e
encontra eco nos autos para considerar a ré perigosa à ordem pública.
Fica evidente, outrossim, a perniciosidade da conduta ao
introduzir entorpecentes no próprio ânus para distribuição no estabelecimento prisional.
Convém lembrar que, embora a Lei 11464/07 tenha revogado
parcialmente o artigo segundo da Lei 8072/90, excluindo a vedação da liberdade provisória
nos crimes hediondos ou equiparados, permanece incólume a exclusividade do magistrado
de analisar cada caso concreto e decidir por conceder ou não o direito de responder ao
processo em liberdade.
Nesse sentido, o Colendo Supremo Tribunal Federal tem
reiteradamente decidido que “a vedação da liberdade provisória a que se refere o art. 44, da Lei
11.343/2006, por ser norma de caráter especial, não foi revogada por diploma legal de caráter geral, qual
seja, a Lei 11464/2007” (Habeas Corpus 93000/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandoviski, DJE
25.04.2008).
Ademais, importante salientar que a Carta Magna impõe o
tratamento diferenciado para os crimes hediondos e assemelhados, em verdadeiro mandado
de criminalização, o que denota, que seu descumprimento representaria, inclusive,
descumprimento ao princípio da força normativa e ao caráter vinculante das normas
constitucionais, não havendo que se falar em ofensa aos princípios da proporcionalidade,
nem ao princípio da necessidade, também denominado da "intervenção mínima" ou
"alternatividade menos gravosa", como quer fazer entende a defesa. Houve, em suma,
motivação suficiente e em sintonia com o caso concreto, e se justifica a fixação do regime

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fechado.
Cumpre ressaltar que o delito de tráfico de drogas é equiparado
a hediondo e o tráfico privilegiado previsto no § 4o do artigo 33 da Lei 11343/06, não
constitui um delito autônomo, mas sim é figura típica prevista no artigo 33 “caput” da
referida lei, apenas concedendo a aplicação da causa de diminuição de pena ao delito
previsto no “caput” do artigo 33 da Lei de Drogas. Ainda, a decisão do STF, referente ao
Habeas Corpus 118.533, sobre “tráfico privilegiado”, não apresenta efeito vinculante.
Houve, em suma, motivação suficiente e em sintonia com o
caso concreto.
E se justifica assim a fixação do regime fechado.
Demais disso, a gravidade das circunstâncias em que
envolvida a prática criminosa, demonstra ser insuficiente a substituição da pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direitos, tornando assim ausente o requisito estatuído no
artigo 44, inciso III, do Código Penal.
Além do mais, não obstante a edição da Resolução 05, de
15/02/2012, e a declaração de inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei 11.343/06, pelo
STF, nos autos do Habeas Corpus 97256/RS, na parte em que “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos”, pelas circunstâncias do caso concreto, não se mostra
socialmente recomendável, a substituição da privativa de liberdade por restritivas de
direitos, diante da nocividade dos tóxicos apreendidos (maconha), com a observação de que
a ré, com seu ilícito comportamento, procurava difundir e disseminar o uso de drogas, que,
na maioria das vezes, atinge pessoas jovens, infelicitando e arruinando suas vidas futuras.
É da jurisprudência:
“Não parece razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes, seja
ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas
modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde
a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm
origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já
se transformou” (Habeas Corpus 203.403/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado
em 21/06/2011, DJe 01/07/2011).
Aliás, nenhuma das restritivas de direitos seria resposta
proporcional e coerente, até porque, se o fosse, o tráfico estaria equiparado, ao menos,
quanto às reprimendas, ao delito de consumo, quando o primeiro é realmente mais grave, e

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em verdadeira afronta à própria individualização da pena e à isonomia em sua acepção
material.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
RELATOR