Tribunal: TJSP
Processo: 1033250-54.2017.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Erbetta Filho
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
ISSQN – Ação anulatória julgada parcialmente procedente – Município de Sorocaba – Insurgência voltada às autuações por falta de Serviços de manutenção e conservação de jazigos, sepultamento e exumação - Subsistência dos Autos de Infração relativos aos serviços primeiramente referidos – Não sujeição ao imposto, todavia, da atividade de exumação – Recursos não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Décima Quinta Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000707266
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados e discutidos estes
autos de
Apelação Cível no 1033250-54.2017.8.26.0602, da Comarca de
Sorocaba, em que é apelante/apelado MEMORIAL ADMINISTRAÇÃO
EMPREENDIMENTOS
LTDA.,
é
apelado/apelante
PREFEITURA
MUNICIPAL DE SOROCABA.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Negaram provimento aos recursos. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RAUL DE FELICE (Presidente sem voto),
SILVA RUSSO E RODRIGUES DE AGUIAR.
São Paulo, 27 de agosto de 2020.
ERBETTA FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Décima Quinta Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1033250-54.2017.8.26.0602 - Sorocaba - Voto no 37272 - EAMA/SB/LAB/EG/EII/MAF
Apelação no 1033250-54.2017.8.26.0602
Apelantes :
Municipalidade de Sorocaba e Memorial
Administração Empreendimentos Ltda.
Apelados :
Os mesmos
Comarca :
Sorocaba
Voto no 37.272.
ISSQN Ação anulatória julgada parcialmente procedente
Município de Sorocaba
Insurgência voltada às
autuações por falta de Serviços de manutenção e
conservação de jazigos, sepultamento e exumação -
Subsistência dos Autos de Infração relativos aos serviços
primeiramente referidos
Não sujeição ao imposto,
todavia, da atividade de exumação
Recursos não
providos.
V i s t o s.
Ação
anulatória
intentada
contra
a
Municipalidade de Sorocaba com vistas à declaração de nulidade dos
AIIM's 2017/000099, 2017/000101 e 2017/000102, lavrados com base nas
Leis Municipais no 4.595/1994 e 4.994/1995, julgada parcialmente
procedente pela sentença de fls. 264/269, prolatada pela Meritíssima Juíza
de Direito Adriana Brandini do Amparo.
Apela a autora arguindo preliminarmente a
nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, à luz do artigo 489,
§ 1o, incisos I a IV, artigo 1.022, incisos I e II, ambos do CPC e artigo 93,

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inciso IX da CF. Pelo mérito, busca a total procedência da demanda, para o
que sustenta, em síntese: na condição de proprietária do cemitério
particular denominado “Memorial Park”, a recorrida passou por diligência
fiscalizatória pela Municipalidade de Sorocaba, tendo sido autuada por
descumprimento da legislação municipal, por ausência de recolhimento do
imposto incidente sobre os serviços de sepultamento, exumação e
manutenção e conservação de jazigos e cemitérios (AIIM's de no
2017/000101; 2017/000102 e 2017/000099, respectivamente); consoante
contrato firmado com terceiros interessados, inexiste cláusula que indique
a responsabilidade da autora na manutenção e conservação dos jazigos
cedidos, tendo a avença por escopo a reserva de jazigo e sua continuidade,
tratando-se, pois, de locação, porquanto trata-se de obrigação de dar e não
de fazer; revela-se infundado o entendimento da ilustre magistrada no
sentido da manutenção da autuação por serviços de funeral como sendo de
sepultamento; deve ter lugar o reconhecimento da irretroatividade da
sujeição ao recolhimento do imposto com base na lei no 11.589, de
29/09/2017, por afronta ao artigo 150, inciso I e II da CF.
E apela também a Municipalidade de Sorocaba,
esta invocando a preliminar de coisa julgada material, diante do argumento
lançado pela autora de se tratar de obrigação de dar, no intuito de ver
afastada a incidência do imposto sobre a atividade prestada a terceiros.
Pelo mérito, bate-se pela integral desacolhida do pedido inicial,
sustentando a incidência tributária sobre o serviço de exumação de corpos

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diante da interpretação extensiva dada à lista de serviços anexa à Lei
Complementar 116/2003, sendo perfeitamente possível a inserção da
prestação de serviços de exumação de corpos no item 25 da mesma, bem
como da Lei Municipal no 4.994/1995.
Regularmente
processados,
reciprocamente
respondidos.
É o relatório.
Trata-se de demanda voltada à anulação da
autuação imposta pela Municipalidade de Sorocaba por ausência de
recolhimento do ISSQN incidente na prestação de serviços de
sepultamento, exumação e manutenção e conservação de jazigos e
cemitérios, consoante os AIIM's de no 2017/000101; 2017/000102 e
2017/000099, lavrados após diligências fiscalizatórias no cemitério
particular denominado “Memorial Park”.
Segundo se extrai da inicial, a autora tenciona ver
reconhecida a inexistência da prestação de serviços, alegando ter assumido
obrigação de dar, que se traduziria em locação, mais especificamente
reservar e autorizar os contratantes ao uso de espaço nos jazigo existentes
no cemitério, bem como sustentando não realizar sepultamentos, e ainda
não existir previsão para a cobrança de ISSQN sobre serviços de
exumação.
Atentando-se inicialmente para o apelo da
Municipalidade, impõe-se, antes do mais, afastar a preliminar que reclama

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o reconhecimento da coisa julgada em torno da questão que se coloca, por
força do que foi decidido por esta mesma Câmara no âmbito da Apelação
no 0126999-57.2007.8.26.0000, no sentido de confirmar sentença passada
em ação em que contenderam as mesmas partes, julgando-a improcedente.
Como bem colocado pela MMa Juíza de 1o Grau, contemplou-se naquele
feito os termos da avença que, à época, era mantida com os contratantes,
ocorrendo todavia que, posteriormente, houve modificação do modelo,
passando a autora a adotar o contrato com base no qual se realizou a ação
fiscal que redundou na lavratura dos Autos de Infração aqui impugnados.
Na verdade, levando-se em consideração que, no
tocante à obrigação da postulante de reservar e autorizar o uso de jazigo de
seu cemitério ambos os contratos em quase nada diferem, ainda que se
reconhecesse a ocorrência da coisa julgada, esta se operaria apenas em
torno da conclusão de que a atividade exercida pela autora não se limita
simplesmente à locação de jazigos, não tendo tal colocação, no entanto,
relevância para a solução do caso vertente, por certo que a demandante
pode perfeitamente assumir a obrigação de prestar serviços que não
estejam expressa ou mesmo implicitamente previstos em contrato, sujeitos
ou não ao recolhimento do ISSQN.
Pelo que mais explorou, não se assiste de razão a
Municipalidade, cumprindo confirmar-se a sentença no que anulou o Auto
de Infração no 2017/000102 (fls. 69), relativo a serviços de exumação.
Com efeito, apesar de o item 25 da lista anexa tanto à LC no 116/2003

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como à legislação local, bem como seus subitens, contemplar com minúcia
uma série de serviços funerários, especificando-os, não relacionou dentre
eles a exumação, o que leva inexoravelmente à idéia de que a intenção do
legislador foi justamente a de não incluir essa atividade como sujeita ao
pagamento do tributo de que se cuida.
Ao exame, em seguida, do apelo da autora,
cumpre concluir pela sua improcedência.
Pretendesse a autora ajustar uma autêntica
locação com os contratantes, nada a impediria de fazer constar claramente
dos contratos que de tal se tratava, em lugar de se referir a reserva de
espaço em jazigo e autorização de uso do mesmo. De qualquer modo, fosse
possível enxergar os contornos de locação nos dizeres desse contratos, isso
de forma alguma infereriria na prestação dos serviços pelos quais a
postulante foi autuada, que, como visto, independe de contratação escrita.
Deve subsistir o crédito representado pelo A.I. no
2017/000101 (fls. 62), relativo a serviços de sepultamento.
De acordo com o contrato social da autora (fls.
110/123), a mesma presta serviços de administração de cemitérios e
funerários.
Ora, funeral e sepultamento se equivalem, sendo
o primeiro termo empregado justamente para designar o conjunto de
providências ou cerimônias tendentes ao sepultamento.
Afora isso, segundo a cláusula 6a, letra d do

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contrato padrão mantido com a suplicante e seus clientes (fls. 129/130), a
cada sepultamento estes últimos se obrigam a pagar o equivalente a 30
mensalidades da reserva do jazigo, disposição essa que não faria sentido
não fosse pelo fato de a própria autora colocar à disposição daqueles toda a
sua estrutura e providenciar tudo o necessário para que o sepultamento
venha a se realizar. A postulante, aliás, admite na inicial (fls. 7) dedicar-se
ao sepultamento, embora não cuide do velório.
Por inteiro cabível, assim, a incidência do ISSQN
sobre as receitas derivadas daquela atividade, com base no item 25.01 da
lista anexa à LC no 116/2003 e à Lei Municipal na 4.994/95, de Sorocaba.
Pertinente também, por outro lado, a sujeição do
serviço de conservação de jazigos ao imposto sob exame, com base no
item 25.04 das mesmas listas.
Como já visto acima, o contrato social da autora
indica como sendo seu objeto, dentre outras, a atividade de administração
de cemitérios; e, conforme se extrai do documento de fls. 59, a postulante
cadastrou-se na Prefeitura de Sorocaba indicando a prestação, afora outros,
de serviços de manutenção e conservação de jazigos e cemitérios.
Não é para outra finalidade que seus clientes
pagam as mensalidades, convindo destacar que nada no contrato-padrão
indica ser obrigação daqueles a manutenção e conservação dos jazigos.
Na conformidade do exposto, em suma, nega-se
provimento aos recursos.

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Relator
Assinatura eletrônica