Tribunal: TJSP
Processo: 1010419-77.2019.8.26.0008
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Ramon Mateo Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
Apelação - Ação Declaratória de nulidade de contrato, cumulada com pedido de devolução de parcelas e danos morais. Contratação não autorizada que deixa saldo residual negativo, forçando o consumidor a tomar um empréstimo para saldá-lo. Conduta lícita do consumidor de ir à Juízo requerer o cancelamento da contratação e a devolução do montante, pois não deve arcar com o pagamento em decorrência da

Ementa:
Apelação - Ação Declaratória de nulidade de contrato, cumulada com pedido de devolução de parcelas e danos morais. Contratação não autorizada que deixa saldo residual negativo, forçando o consumidor a tomar um empréstimo para saldá-lo. Conduta lícita do consumidor de ir à Juízo requerer o cancelamento da contratação e a devolução do montante, pois não deve arcar com o pagamento em decorrência da falha na prestação de serviços por parte da instituição financeira referente ao primeiro empréstimo. Danos morais caracterizados – Condenação fixada em R$ 5.000,00 – Apelo do autor Provido. Desprovido o apelo da ré.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000153829
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1010419-77.2019.8.26.0008, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado JOSÉ
FRANCISCO DOS SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado/apelante BANCO
BRADESCO S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
apelo do autor e negaram provimento ao apelo da ré, v. u., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAMON MATEO
JÚNIOR (Presidente), ELÓI ESTEVÃO TROLY E JAIRO BRAZIL FONTES
OLIVEIRA.
São Paulo, 4 de março de 2020.
RAMON MATEO JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1010419-77.2019.8.26.0008 -Voto no 20426
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Voto no 20426
Apelação no 1010419-77.2019.8.26.0008
Apelantes e Apelados: José Francisco dos Santos e Banco Bradesco S/A
Comarca: São Paulo
Juiz Sentenciante: Luís Fernando Nardelli
Apelação - Ação Declaratória de nulidade de contrato, cumulada
com pedido de devolução de parcelas e danos morais. Contratação
não autorizada que deixa saldo residual negativo, forçando o
consumidor a tomar um empréstimo para saldá-lo. Conduta lícita
do consumidor de ir à Juízo requerer o cancelamento da
contratação e a devolução do montante, pois não deve arcar com o
pagamento em decorrência da falha na prestação de serviços por
parte da instituição financeira referente ao primeiro empréstimo.
Danos morais caracterizados Condenação fixada em R$ 5.000,00
Apelo do autor Provido. Desprovido o apelo da ré.
José Francisco dos Santos propôs a presente ação
declaratória em face de Banco Bradesco S/A, alegando a existência de um
empréstimo não autorizado em sua conta no valor de R$ 14.187,58. Que
teve de fazer um empréstimo para arcar com o saldo residual do primeiro
(não autorizado). Pede o cancelamento do segundo empréstimo com a
devolução das parcelas e a condenação da instituição ré em danos morais.
A r. sentença de fls. 121/123, julgou procedente em parte a
presente ação para declarar a inexistência da relação jurídica e a nulidade
dos contratos de empréstimo, bem como a devolução das parcelas
quitadas de R$ 1.547,23, devidamente corrigido desde o ajuizamento da
inicial, com juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. Não
reconheceu os danos morais.
Ambas as partes apelaram.
O autor (fls. 125/139) postula em síntese a condenação da
requerida ao pagamento de danos morais, bem como na verba honorária.
A instituição ré (fls. 142/153) sustenta em síntese que não faz
nenhum sentido conjecturar que, quadrilhas especializadas em aplicar
golpes desta estirpe realizariam saques de R$ 20,00, fato este que

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somente poderia ser imputado ao Apelado, que, inclusive, em sede de
Réplica (fls. 86/101) não negou impugnou tal afirmação, de modo que tal
fato se presume incontroverso. Que salta aos olhos a legalidade do
primeiro contrato. E quanto ao segundo contrato, bate pela legalidade, eis
que inexiste qualquer vício de consentimento.
Que a verdade que se extrai é que o Autor avençou o
contrato de empréstimo e posteriormente se arrependeu, inexistindo
qualquer conduta injusta ou lesiva da instituição financeira. Que salta aos
olhos a legitimidade do primeiro empréstimo, eis que este fora avençado
com biometria, senha e inserção de chip, via BDN, que é virtualmente
impossível presumir que o Autor não tenha anuído expressamente com os
termos do contrato em tela.
Aduz a inexistência de danos materiais, tampouco a
existência de danos morais. Pede a improcedência da ação.
Foram ofertadas as contrarrazões pelo Banco (fls. 158/167) e
pelo autor (fls. 168/176).
É o Relatório.
Voto.
Aplica-se, à hipótese, o Código de Defesa do Consumidor, e
seus institutos, notadamente a inversão do ônus da prova, cuja aplicação
fica subordinada ao critério do juízo, quando verossímil a alegação do
consumidor, aliada à sua hipossuficiência.
Na hipótese, a instituição financeira aduz a legalidade da
contratação (fls. 71/81), sob a alegação de que realizada por biometria,
cartão e senha e que houve arrependimento posterior do autor. No
entanto, tais provas (telas de sistema) foram produzidas de forma unilateral
sendo facilmente modificáveis.

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Assim, conquanto os documentos indiquem a existência de
linha de contrato, revela-se imprestável para o fim a que se destina na
medida em que é de rigor que apresente filmagem ou fotografia do caixa
ou agência onde realizada a contratação, para o fim de se averiguar a
culpa exclusiva do correntista quanto à transação impugnada. Não o fez.
Logo, a ausência de provas acerca da regularidade da primeira transação
milita em desfavor da instituição financeira, nos termos do artigo 6o, VIII
do CDC.
De outro lado, restou comprovado que a segunda
contratação discutida nos autos, foi contraída para quitação do saldo
residual do primeiro empréstimo
(não
autorizado), razão pela qual
perfeitamente lícito que o consumidor venha a Juízo requerer o
cancelamento da contratação e a devolução do montante, pois não deve
arcar com o pagamento em decorrência da falha na prestação de serviços
por parte da instituição financeira referente ao primeiro empréstimo.
Logo, a responsabilidade da instituição financeira é
objetiva, devendo ser provada, para a sua exclusão, a inexistência do
defeito ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, como
estabelecem os incisos I e II, do § 3o, do artigo 14, do precitado diploma
legal, o que efetivamente não se desincumbiu desse ônus.
E, neste diapasão, tem-se que o serviço prestado pela
instituição ré foi defeituoso não fornecendo a segurança que o consumidor
dela esperaria, sendo certo, que a mesma tem também uma missão social
para cumprir, devendo atuar no mercado sempre com boa-fé, que se
traduz em “uma atuação 'refletida', uma atuação refletindo, pensando no
outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses
legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade,
sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva,
cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do

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objetivo contratual e a realização dos interesses das partes”1 (nosso grifo).
Esclareça-se que a doutrina faz uma distinção entre
fortuito interno e fortuito externo, conforme o acontecimento venha a se
apresentar, ou não, ligado à organização inerente à atividade da empresa
(instituição financeira), ou seja, diante do ocorrido, verifica-se onde se
situa a responsabilidade.
Assim, se o evento tem relação direta com a
atividade prestada situa-se como fortuito interno, que não exime a
empresa (instituição financeira) pelo dano causado, colimando em sua
responsabilidade. No caso em testilha houve a ocorrência do denominado
fortuito interno.
Quanto ao dano moral, o aborrecimento causado não
pode se considerado normal na vida em sociedade, porquanto isso
concederia aos bancos um salvo conduto para que possam errar à
vontade. Porém, uma contratação não autorizada e que implica em saldo
residual negativo, forçando o consumidor a tomar um empréstimo para
saldá-lo faz com que a pessoa nesses moldes, tenha que agir para se
defender, como ocorreu no caso vertente, de modo que não se trata de
mero aborrecimento.
Logo, faz jus ao consumidor a ser indenizado pelos
danos causados, devendo ser aplicado ao caso a tese do Desvio Produtivo
do Consumidor. Sobre o assunto, peço vênia para transcrever trecho do
acórdão de relatoria do eminente Desembargador Fábio Henrique Podestá:
Outrossim, insta salientar a tese do Desvio Produtivo
do Consumidor, elaborada pelo advogado Marcos Dessaune,
que defende, com razão, que o tempo desperdiçado pelo
consumidor para a solução dos problemas gerados pelos
1 Cláudia Lima Marques, Contratos: o novo regime das relações contratuais, 5a ed., São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p.216.

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maus fornecedores, constitui dano indenizável, ou seja, a
“missão subjacente dos fornecedores é - ou deveria ser - dar
ao consumidor, por intermédio de produtos e serviços de
qualidade, condições para que ele possa empregar seu
tempo
e
suas
competências
nas
atividades
de sua
preferência.
Especialmente
no
Brasil
é
notório
que
incontáveis profissionais, empresas e o próprio Estado, em
vez de atender ao cidadão-consumidor em observância à
sua
missão,
acabam
fornecendo-lhe
cotidianamente
produtos e serviços defeituosos, ou exercendo práticas
abusivas no mercado, contrariando a lei. Para evitar
maiores prejuízos, o consumidor se vê então compelido a
desperdiçar o seu valioso tempo e a desviar as suas
custosas competências de atividades como o trabalho, o
estudo, o descanso, o lazer - para tentar resolver esses
problemas de consumo, que o fornecedor tem o dever de não
causar. Tais situações corriqueiras, curiosamente, ainda
não
haviam
merecido
a
devida
atenção
do
Direito
brasileiro. Trata-se de fatos nocivos que não se enquadram
nos conceitos tradicionais de "dano material", de "perda de
uma chance" e de "dano moral" indenizáveis. Tampouco
podem eles (os fatos nocivos) ser juridicamente banalizados
como
"meros
dissabores
ou
percalços"
na
vida
do
consumidor, como vêm entendendo muitos juristas e
tribunais (Apelação no 0007852-15.2010.8.26.0038) (g.n.).
Observe-se que a instituição financeira ré, se trata de
uma das maiores do País e tem a obrigação de prestar um serviço seguro,
adequado e de qualidade aos consumidores, o que não se verificou nos
autos em apreço, de onde advém o dever de indenizar o consumidor pelos
danos sofridos, que a meu ver, ultrapassaram a barreira do mero
dissabor.
Assim, entendo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil
reais) se mostra adequado para desestimular a reiteração da conduta
danosa da ré, devido a sua capacidade econômica, além de o valor ser
razoável para compensação da autora que teve a perda da sua
tranquilidade, ultrapassando a barreira do mero dissabor. Note-se que nos

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termos da súmula 326 do Colendo Superior Tribunal de Justiça a
condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica em
sucumbência recíproca.
Ante o exposto, além da nulidade dos empréstimos e a
consequente devolução dos valores na forma como deliberado em
sentença, é também o caso de se acolher o pedido de indenização por
danos morais, como estabelecido no parágrafo anterior. Tendo a
instituição ré decaído da integralidade dos pedidos, arcando, ainda, com o
pagamento integral das custas, das despesas processuais e honorários
advocatícios, esses fixados em 20% sobre o valor da condenação.
Em remate, considera-se prequestionada toda matéria
constitucional e infraconstitucional, com a finalidade de viabilizar o
eventual acesso à Superior Instância, mediante as vias extraordinária e
especial, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento torna-se
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a
questão posta tenha sido decidida.
Atentem as partes e desde já se considerem advertidas,
que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou
com efeitos infringentes, lhes sujeitará a imposição da multa prevista pelo
artigo 1026, §2o do Novo Código de Processo Civil.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao apelo do
autor e NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo da ré.
RAMON MATEO JUNIOR
Relator