Tribunal: TJSP
Processo: 2178209-93.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Alvaro Passos
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-03-10

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Pretensão que envolve expressão "Assessor Jurídico GUV" prevista nos Anexos II, III e IV da Resolução no 01/2013, com redação dada pela Resolução no 01/2015, da Câmara Municipal de Águas de São Pedro – Exercício da advocacia pública que faz parte de cargo de caráter permanente e técnico, com atribuições essenciais, que pertence àqueles que tenham sido

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Pretensão que envolve expressão "Assessor Jurídico GUV" prevista nos Anexos II, III e IV da Resolução no 01/2013, com redação dada pela Resolução no 01/2015, da Câmara Municipal de Águas de São Pedro – Exercício da advocacia pública que faz parte de cargo de caráter permanente e técnico, com atribuições essenciais, que pertence àqueles que tenham sido admitidos no funcionalismo através de concurso público e que são próprios de procuradores municipais – Observação de que, embora mencionados dispositivos sobre a forma de organização, o pedido e o termo legal contestado se dirigem especificamente ao cargo e ao seu provimento em comissão – Existência de assinatura de TAC para regularizar a situação do cargo em questão que não impede o ajuizamento da ação, a qual detém natureza abstrata na análise de vícios de inconstitucionalidade, permitindo, porém, nos termos da lei, a declaração com modulação de efeitos – Ação procedente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000074930
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de Inconstitucionalidade no
2178209-93.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor
PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ÁGUAS DE SÃO PEDRO e PRESIDENTE DA
CÂMARA MUNICIPAL DE ÁGUAS DE SÃO PEDRO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir
a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO
DE EFEITOS NOS TERMOS DO V. ACÓRDÃO. V.U. FARÁ DECLARAÇÃO DE
VOTO O EXMO. SR. DES. JAMES SIANO.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente), BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS, ELCIO TRUJILLO,
CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, ADEMIR BENEDITO,
FRANÇA CARVALHO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE,
ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES,
EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI,
RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
ALVARO PASSOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 32836/TJ – Rel. Álvaro Passos – Órgão Especial
Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2178209-93.2019.8.26.0000
Autor:
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
RÉUS:
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ÁGUAS DE SÃO PEDRO (E
OUTRO)
Comarca: São Paulo
EMENTA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Pretensão que envolve expressão “Assessor Jurídico
GUV” prevista nos Anexos II, III e IV da Resolução no
01/2013, com redação dada pela Resolução no 01/2015,
da Câmara Municipal de Águas de São Pedro

Exercício da advocacia pública que faz parte de cargo
de caráter permanente e técnico, com atribuições
essenciais, que pertence àqueles que tenham sido
admitidos no funcionalismo através de concurso
público e que são próprios de procuradores municipais
Observação de que, embora mencionados dispositivos
sobre a forma de organização, o pedido e o termo legal
contestado se dirigem especificamente ao cargo e ao
seu provimento em comissão Existência de assinatura
de TAC para regularizar a situação do cargo em
questão que não impede o ajuizamento da ação, a qual
detém natureza abstrata na análise de vícios de
inconstitucionalidade, permitindo, porém, nos termos
da lei, a declaração com modulação de efeitos Ação
procedente.
Vistos.
Trata-se
de
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justiça, impugnando
a expressão “Assessor Jurídico GUV” prevista nos Anexos II, III e IV da

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Resolução no 01/2013, com redação dada pela Resolução no 01/2015, da
Câmara Municipal de Águas de São Pedro.
Argumenta, em apertada síntese, que há
ofensa aos arts. 30, 98, 99, 100, 111 e 115, II e V, da Constituição do Estado;
que o cargo envolve atividade de advocacia pública, que é reservada aos
profissionais que tenham ingressado no quadro de servidores pelo sistema de
mérito; que os municípios devem seguir o modelo constitucional estabelecido à
advocacia pública estadual com aplicação do art. 144 da CE; que o caso
tampouco permite o provimento em comissão por não retratar funções de
assessoramento, chefia e direção.
A douta Procuradoria Geral do Estado de
São Paulo, pelas razões lançadas às fls. 77/83, asseverou que não há
obrigatoriedade de instituir o modelo constitucional nas procuradorias
municipais diante da autonomia dos municípios.
Por sua vez, a municipalidade e a Câmara
Municipal, conforme certidão de fls. 84, deixaram transcorrer o prazo para a
sua manifestação.
Finalmente, a douta Procuradoria Geral de
Justiça, em seu parecer de fls. 87/90, opinou pelo acolhimento do pedido.
É o relatório.
A ação é procedente.
Inicialmente, importante anotar que, da
leitura da inicial, verifica-se que o objeto se limita ao cargo ali indicado
(“Assessor Jurídico GUV”), discutindo-se a sua forma de provimento em
comissão e não através do sistema de mérito, mas não há discussão direta da
forma de organização da advocacia pública no município. Afinal, deve-se ter
em mente que são dois aspectos distintos que comumente são contestados

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em sede de controle de constitucionalidade: 1-a forma de organização da
advocacia pública dos municípios; 2-o modo de recrutamento dos profissionais
que exercerão as funções de advocacia pública local.
Desse modo, embora haja menção também
de artigos que possam estar ligados igualmente à forma de organização
administrativa do órgão de advocacia pública, infere-se a clara e direta
pretensão de discutir a constitucionalidade do cargo por ser ele em comissão,
até mesmo observando o seu pedido final.
Como tem sido observado em julgados deste
C. Órgão Especial, inclusive de minha relatoria, a organização da estrutura
conforme as peculiaridades locais se encontra na autonomia administrativa e
política de todos os entes. Contudo, tal autonomia não é absoluta, devendo ser
seguidos determinados parâmetros dos textos constitucionais federal e
estadual.
Pois bem. A expressão impugnada no texto
da lei desta lide traz o cargo de “Assessor Jurídico GUV”, cujo provimento é
em comissão, tendo sido justificado, quando de sua criação, que não existe
qualquer cargo de procurador ou advogado no município.
A Constituição Federal, em seus arts. 131 e
132, tratou, dentro das funções essenciais à justiça, da advocacia pública,
apresentando aspectos da Advocacia-Geral da União e determinados
elementos das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal. Por sua vez, a
Constituição do Estado de São Paulo, do art. 98 ao art. 102, apresentou a
organização da Procuradoria Geral do Estado.
É cediço que a autonomia dos entes
federados não é absoluta, porquanto deve haver, por parte de todos, respeito
aos parâmetros da Constituição Federal e das respectivas Constituições
Estaduais, conforme o art. 29 da CF, reproduzido, ainda, no art. 144 da

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Constituição do Estado de São Paulo.
Assegurando tanto o controle da atuação
pública quanto a igualdade de condições a todos no preenchimento de cargos
públicos, o art. 37 da CF e a Constituição do Estado, consequentemente,
estabelecem a regra do concurso público para o seu provimento, figurando os
cargos em comissão como exceção. Desse modo, a sua ocupação precisa
atender rigorosamente os requisitos constitucionais, o que não está presente
nesta hipótese vertente.
Existe a necessidade de que os cargos que
tenham como funções aquelas pertinentes à advocacia pública, inclusive nos
que diz respeito a assessorias e consultorias do Legislativo, não podem ser em
comissão e sim devem ser efetivos, ou seja, com admissão por meio de
concurso público. Afinal, como mencionado, ao tratar do tema de criação de
cargos e fixação de suas atribuições, os municípios devem atentar aos
preceitos constitucionais já existentes acerca do serviço público. Nos termos
do inc. II do art. 37 da Constituição Federal, a regra é o ingresso por meio de
concurso público de provas ou de provas e títulos, o que igualmente foi
repetido na Constituição Estadual no art. 155, II, viabilizando, dentro do Estado
Democrático de Direito, a participação em igualdade de todos os interessados
que preencham os requisitos essenciais.
Sendo, o exercício da advocacia pública,
cargo de caráter permanente e técnico, com atribuições essenciais, não se
vislumbra enquadramento na exceção ao concurso público, cuja interpretação
deve ser restritiva, de modo que não pode ser atribuído a ocupantes de cargo
em comissão puro e nem quando não envolver atribuições de direção, chefia e
assessoramento, sob pena de violação aos arts. 98 e 115, II e V, da
Constituição Estadual.
Sobre o tema, confira-se:

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Município de santa cruz do rio
pardo. Artigo 1o e anexo ii da lei complementar n. 384, de 29 de abril de 2009; lei
complementar n. 440, de 21 de julho de 2011 e artigos 3o, 4o e 5o da lei complementar
n. 475, de 25 de janeiro de 2013. Perda parcial do objeto da ação. Superveniência de
lei que teria alterado uma das leis impugnadas. Não ocorrência. Criação de cargos de
provimento em comissão sem a respectiva descrição de suas atribuições e que não
se destinam à direção, chefia e assessoramento inadmissibilidade cargos criados que,
dada suas funções meramente técnicas, burocráticas ou operacionais não exigem
vínculo de confiança e, portanto, necessitam ser preenchidos por concurso público
adoção de regime celetista. Impossibilidade, em face da incompatibilidade com a
natureza dos cargos comissionados cargo de provimento em comissão de assessor
jurídico. Mesmas funções atribuídas à advocacia pública. Cargo reservado a
profissional recrutado por sistema de mérito e aprovação em certame público, sob
pena de desvio de finalidade. Inconstitucionalidade reconhecida por afronta aos
artigos 115, i, ii e v, 111, 98 a 100, combinados com o artigo 144, todos da
constituição do estado de são paulo. Modulação dos efeitos. Preliminar rejeitada.
Ação procedente, com modulação dos efeitos. (Ação Direta de Inconstitucionalidade
no 2114563-85.2014.8.26.0000 São Paulo Órgão Especial Rel. Neves Amorim
J. 19/11/2014)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei no 308, de 1o de julho de 1996,
do município de Paranapanema que cria de cargo de provimento em comissão de
Assessor Jurídico sem descrição das respectivas atribuições. Alegação de
inconstitucionalidade. Reconhecimento. Conforme entendimento do Supremo Tribunal
Federal, "para que a lei criadora de cargos comissionados se ajuste à exceção
disposta no art. 37, inc. V, da Constituição da República, necessariamente terá de
prever as atribuições dos cargos, as quais terão de corresponder à função de direção,
chefia e assessoramento" (AgRg no Recurso Extraordinário 752.769/SP, Rel. Min.
Carmen Lúcia, j. 08/10/2013), ou seja, é indispensável a demonstração efetiva da
"adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do
concurso público para a investidura em cargo público" (ADI 3.233/PB, Tribunal Pleno,

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Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 10/05/2007). É importante anotar, ainda, que esse
cargo, em tese, tem as mesmas funções atribuídas à Advocacia Pública e, pela
ausência de situação de emergência e excepcionalidade, deve ser reservado a
profissional recrutado por sistema de mérito e aprovação em certame público, nos
termos do art. 98 a 100, da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade manifesta.
Ação
julgada
procedente.
(Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2132029-58.2015.8.26.0000 São Paulo Órgão Especial Rel. Ferreira Rodrigues
J. 07/10/2015) (grifei)
Observe-se, por último, que o mencionado
Termo de Ajustamento de Conduta indicado na inicial que já foi assinado pela
Câmara Municipal não impede o ajuizamento e processamento desta ação,
porquanto ela detém natureza abstrata na análise dos arguidos vícios de
constitucionalidade. Contudo, diante da celebração de tal TAC, faz-se cabível,
nesta hipótese peculiar, a declaração de inconstitucionalidade com modulação
de efeitos.
Destarte, forçoso reconhecer a violação das
normas
constitucionais,
configurando-se
vício
de
inconstitucionalidade
material, devendo ser declarada a inconstitucionalidade da expressão
“Assessor Jurídico GUV” prevista nos Anexos II, III e IV da Resolução no
01/2013, com redação dada pela Resolução no 01/2015, da Câmara Municipal
de Águas de São Pedro.
Importante registrar, mais uma vez, que a
procedência ser volta apenas para declarar a inconstitucionalidade da referida
expressão “Assessor Jurídico GUV” diante do fato de não poder existir o cargo
em questão com provimento em comissão, conforme explanado, mas sem
impor uma obrigatoriedade de organização futura da estrutura da advocacia
pública do município, tema que não foi específico neste pleito, como
consignado inicialmente.
Entretanto, mostra-se necessário modular os

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efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei no
9.868/99, diante da necessária segurança jurídica e interesse público de
conferir tempo à Administração Municipal para que reorganize o quadro de
pessoal.
Diante
da
celebração
do
aludido
TAC,
no
qual
houve
comprometimento de que até março de 2020 não haverá nenhum provimento
em comissão do cargo discutido, mantendo-se o atual ocupante apenas para
não interromper as atividades, fica a procedência desta ação com declaração
de inconstitucionalidade com modulação de efeitos, permitindo que o atual
ocupante permaneça no cargo até, no máximo, 31/03/2020 ou antes se houver
regularização do cargo com criação legal regular e realização de concurso e
nomeação.
Ante o exposto, julgo procedente a presente
ação para o fim de declarar a inconstitucionalidade da expressão “Assessor
Jurídico GUV” prevista nos Anexos II, III e IV da Resolução no 01/2013, com
redação dada pela Resolução no 01/2015, da Câmara Municipal de Águas de
São Pedro, com modulação de efeitos, nos termos supramencionados.
ÁLVARO PASSOS
Relator

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VOTO No: 37612
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE No: 2178209-93.2019.8.26.0000
COMARCA: São Paulo
AUTOR: Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo
RÉUS: Prefeito do Município de Águas de São Pedro e Outro
VOTO CONCORDANTE
Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta
pelo Procurador-Geral de Justiça em face da expressão “expressão “Assessor
Jurídico GUV” prevista nos Anexos II, III e IV da Resolução no 01/2013, com
redação dada pela Resolução no 01/2015, da Câmara Municipal de Águas de
São Pedro.
Sustenta o autor: (i) dispositivos impugnados contrariam os
artigos 30, 98 a 100, 11 e 115, II e V, da CE, aplicáveis por força do art. 144 da
mesma Carta; (ii) impossibilidade de provimento comissionado para cargo ou
emprego de advocacia pública.
Conforme bem esclarecido pelo Relator Des. Álvaro
Passos, “deve-se ter em mente que são dois aspectos distintos que
comumente são contestados em sede de controle de constitucionalidade: 1-a
forma de organização da advocacia pública dos municípios; 2-o modo de
recrutamento dos profissionais que exercerão as funções de advocacia pública
local. Desse modo, embora haja menção também de artigos que possam estar
ligados igualmente à forma de organização administrativa do órgão de
advocacia pública, infere-se a clara e direta pretensão de discutir a
constitucionalidade do cargo por ser ele em comissão, até mesmo observando
o seu pedido final”.
A investidura por cargo comissionado, alheia à regra
constitucional do concurso público, há de ser excepcional, em casos
justificáveis de confiança e assessoramento.

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As atribuições elencadas ao cargo impugnado são amplas
e genéricas e não condizem com a investidura por livre nomeação. A saber:
Atribuições Específicas:
Prestar assistência imediata aos Vereadores em atividade
de absoluta confiança;
Prestar Assessoramento aos Vereadores na elaboração de
proposições e pronunciamento;
Preparar
sinopse
das
matérias
de
interesse
dos
Vereadores publicadas nos principais órgãos da imprensa;
Acompanhar os Vereadores em eventos;
Desempenhar funções de assessoramento internas e
externas, seguindo as diretrizes dos Vereadores;
Assessorar na realização de pesquisas, estudos e
elaboração de informações de interesse do Gabinete único
dos Vereadores;
Assessorar os vereadores nos processos legislativos;
Executar outras tarefas correlatas de assessoramento.
Ao que se observa, as atribuições não são de todo
excepcionais, que não possam ser exercidas por técnicos concursados. Não
se justifica a investidura por cargo em comissão.
Os dispositivos impugnados encontram-se em dissonância
com o tema 1.010 do STF: “A criação de cargos em comissão somente se
justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não
se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou
operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança
entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos

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comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade
que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos
efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em
comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que
os instituir”. (RE 1.041.210, Relatora Ministra Cármen Lúcia, julgamento
finalizado no Plenário Virtual em 27.09.2018).
Frise-se, a inconstitucionalidade há de ser reconhecida por
ausência de excepcionalidade que justifique a investidura em concurso público,
e não porque as atribuições poderiam, em tese, corresponder ao exercício da
Advocacia Pública (organização da advocacia pública do município).
Ante o exposto, pelo meu voto, também julgo procedente
a presente ação para o fim de declarar a inconstitucionalidade da expressão
“Assessor Jurídico GUV” prevista nos Anexos II, III e IV da Resolução no
01/2013, com redação dada pela Resolução no 01/2015, da Câmara Municipal
de Águas de São Pedro, com a modulação de efeitos proposta pelo Relator.
JAMES SIANO
Desembargador

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