Tribunal: TJSP
Processo: 1024196-78.2014.8.26.0405
Classe: Apelação Cível / Taxa de Serviços de Assessoria Técnico Jurídico Imobiliária - SATI
Órgão julgador: Hertha Helena de Oliveira
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-26
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
APELAÇÃO – RESCISÃO CONTRATUAL – Compromisso de compra e venda – Sentença de parcial procedência – Recurso de ambas as partes – Gratuidade – Análise dos documentos – Hipossuficiência comprovada – Benesse concedida – Financiamento obtido na modalidade de crédito associativo - Atraso na entrega do imóvel – Cláusula contratual que condiciona o início da contagem do prazo para entrega do

Ementa:
APELAÇÃO – RESCISÃO CONTRATUAL – Compromisso de compra e venda – Sentença de parcial procedência – Recurso de ambas as partes – Gratuidade – Análise dos documentos – Hipossuficiência comprovada – Benesse concedida – Financiamento obtido na modalidade de crédito associativo - Atraso na entrega do imóvel – Cláusula contratual que condiciona o início da contagem do prazo para entrega do imóvel à obtenção de financiamento bancário por parte do comprador – Observância do Código de Defesa do Consumidor (Arts. 39, XII e 51, IV) - Ausência da prestação do dever de informação, ao não estipular prazo para cumprimento da obrigação e fixar o termo inicial a seu critério exclusivo – Omissão acerca do prazo para formação do grupo de compradores – Tema 02 do IRDR (no 0023203-35.2016.8.26.0000) – Obras que sequer haviam sido iniciadas quando da propositura da demanda (24 meses após a assinatura do contrato) - Abusividade configurada – Rescisão devida - Inadimplemento do contrato pela vendedora, configurando-se a mora – Rescisão por culpa da vendedora – Resolução contratual deve vir acompanhada da devolução de todos os valores pagos (Súmula 543 do STJ) - Multa contratual devida - Juros de mora devidos desde a inicial (art. 408 do CC) - Dano moral configurado – Descumprimento do contrato que supera o mero aborrecimento – Indenização fixada de forma adequada em R$ 10.000,00 – Readequação das verbas de sucumbência – Recurso do autor provido – Recurso da ré desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000133712
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1024196-78.2014.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é
apelante/apelado WADSON AZEVEDO COELHO (JUSTIÇA GRATUITA), é
apelado/apelante IBÉRIA INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 02 - SPE LTDA
e Apelado CANADÁ IMÓVEIS E ADMINISTRAÇAO S/S LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de
Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: DERAM PROVIMENTO ao recurso do autor e NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso da ré, nos termos da fundamentação,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ
JOAQUIM DOS SANTOS (Presidente) e JOSÉ CARLOS FERREIRA ALVES.
São Paulo, 26 de fevereiro de 2020.
HERTHA HELENA DE OLIVEIRA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível 1024196-78.2014.8.26.0405
Apelante/Apelado: WADSON AZEVEDO COELHO
Apelado: Canadá Imóveis e Administraçao S/s Ltda
Apelado/Apelante: Ibéria Incorporadora Imobiliária 02 - Spe
Ltda
Osasco
Procedimento Comum
Juiz prolator da sentença: Paulo Campos Filho
Voto no 3244
APELAÇÃO RESCISÃO CONTRATUAL Compromisso de
compra e venda Sentença de parcial procedência Recurso de
ambas as partes
Gratuidade
Análise dos documentos

Hipossuficiência
comprovada

Benesse
concedida

Financiamento obtido na modalidade de crédito associativo -
Atraso na entrega do imóvel Cláusula contratual que condiciona
o início da contagem do prazo para entrega do imóvel à obtenção
de financiamento bancário por parte do comprador Observância
do Código de Defesa do Consumidor (Arts. 39, XII e 51, IV) -
Ausência da prestação do dever de informação, ao não estipular
prazo para cumprimento da obrigação e fixar o termo inicial a seu
critério exclusivo Omissão acerca do prazo para formação do
grupo
de
compradores

Tema
02
do
IRDR
(no
0023203-35.2016.8.26.0000)
Obras que sequer haviam sido
iniciadas quando da propositura da demanda (24 meses após a
assinatura do contrato) - Abusividade configurada Rescisão
devida
-
Inadimplemento
do
contrato
pela
vendedora,
configurando-se a mora Rescisão por culpa da vendedora
Resolução contratual deve vir acompanhada da devolução de todos
os valores pagos (Súmula 543 do STJ) - Multa contratual devida -
Juros de mora devidos desde a inicial (art. 408 do CC) - Dano
moral configurado Descumprimento do contrato que supera o
mero aborrecimento Indenização fixada de forma adequada em
R$ 10.000,00
Readequação das verbas de sucumbência

Recurso do autor provido Recurso da ré desprovido.
Tratam-se de recursos de apelação interpostos
contra a r. sentença de fls. 215/218, complementada a fls. 226, que,
em ação de rescisão contratual c.c. devolução das quantias pagas e
reparação de danos, julgou parcialmente procedente a demanda, para:

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“a) Rescindir o contrato havido entre as Partes;
b)
Condenar
a
Correquerida
Ibéria
Incorporadora
Imobiliária 02 SPE LTDA. a devolver as parcelas pagas pelo Autor, deduzidos
os itens constantes na cláusula 6.2, “a” a “d” do contrato havido entre as
Partes;
c)
Condenar
a
Correquerida
Canadá
Imóveis
e
Administração S/S Ltda a devolver ao Requerente o valor de R$ 1.190,00, (mil
cento e noventa reais), pago para realização de serviço de assessoria para
eventual financiamento junto à Caixa Econômica Federal, importância essa
que deverá ser corrigida legalmente desde o seu desembolso e acrescida de
juros legais a partir da citação.
Diante da sucumbência recíproca, deixou de fixar
verba honorária, arcando cada parte com as custas que deu causa.
Insurge-se o autor requerendo, preliminarmente, a
concessão da gratuidade da justiça.
No mérito sustenta, em síntese, que a modalidade de
financiamento através do crédito associativo é de responsabilidade da
construtora e incorporadora, porém, a viabilidade da obra não se
concretizou até hoje, de modo que o apelante deve ser isento do
pagamento da multa contratual.
Afirma que em momento algum houve intermediação
de corretor para aquisição do bem, uma vez que compareceu ao plantão
de vendas da empresa, para aquisição de imóvel no empreendimento, e
lá foi atendido por preposto da própria empresa, de modo que as
despesas cobradas são indevidas.
Defende a ocorrência danos morais indenizáveis.

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Busca o provimento do recurso para que a r.
sentença seja reformada e seja julgada procedente a demanda, nos
termos dos pedidos iniciais.
Recorre a corré Ibéria pleiteando, em síntese, a
reforma da r. sentença para que a demanda seja julgada improcedente.
É o relatório.
De plano, passo a análise do pedido de gratuidade
feito pelo autor/apelante.
A gratuidade da justiça é exceção, e não regra, e os
requisitos instituídos no art. 98, do CPC, hão de ser avaliados à luz do
que dispõe o art. 5o, inciso LXXIV, da CF, o qual determina que a
assistência jurídica integral e gratuita, será devida àqueles que
comprovarem insuficiência de recursos, uma vez que a declaração de
pobreza não detém presunção absoluta.
Assim, cabe ao magistrado, o controle acerca da
concessão ou não do benefício, de forma a resguardar o intuito da
assistência judiciária e impedir o seu desvirtuamento. Afinal, o instituto
tem por escopo garantir o acesso à justiça de quem não poderia fazê-lo
por razões financeiras, e não de desonerar aqueles que não querem
pagar pelas custas do processo.
Com efeito, o deferimento da gratuidade processual
no curso da demanda depende da demonstração da alteração da
situação econômica da parte no curso do processo.
O apelante juntou documentos, nos quais pode se

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observar e que seus rendimentos são de, aproximadamente, três
salários mínimos mensais.
Deste modo, analisando o contexto fático-probatório,
constata-se que o recorrente não possui recursos suficientes para arcar
com as custas do processo, sem o prejuízo de seu sustento e de sua
família.
Neste mesmo sentido:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
AÇÃO
INDENIZATÓRIA.
ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA
GRATUITA.
Presença
de
documentos aptos a comprovar situação econômica
compatível com o benefício legal (...) O que a lei exige é a
presença do estado de pobreza, da necessidade do
benefício por impossibilidade de responder pelas custas.
Hipossuficiência comprovada. Necessidade de deferimento
do benefício. Decisão reformada. RECURSO PROVIDO.
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2182364-47.2016.8.26.0000; Relator (a): Rosangela
Telles; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito
Privado; Foro de Taboão da Serra - 2a V.CÍVEL; Data
do Julgamento: 09/12/2016; Data de Registro:
09/12/2016).
O recurso do autor comporta provimento, enquanto
que o da corré deve ser desprovido.
Extrai-se dos autos que o apelante firmou contrato
de compra e venda com as apeladas em 28/12/2012, estabelecendo-se
que a “Data prevista para conclusão da obra/unidade objeto do
presente instrumento, será a constante do cronograma de obras
estipulado pela Caixa Econômica Federal na data da assinatura do

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contrato de financiamento com força de escritura.”.
A controvérsia da presente demanda reside na
legalidade da cláusula contratual que condiciona o início da contagem do
prazo para entrega da obra à obtenção do financiamento.
Em que pese o entendimento do juízo a quo, observa-
se que é inegável a existência de relação de consumo entre as partes,
aplicando-se, por consequência, o Código de Defesa do Consumidor e as
súmulas jurisprudenciais que discorrem acerca desta matéria. Assim,
compreende-se dos fatos a observância da vulnerabilidade do
consumidor na relação de consumo.
Nestes termos, há de se destacar o disposto no art.
51 do CDC, que determina:
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as
cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços
que:
(...) IV
-
estabeleçam
obrigações
consideradas
iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;”.
Na perspectiva do presente caso, também merece
ser evidenciado o disposto no art. 39, XII, do CDC, que veda a prática
adotada pelas apeladas, de não estipular um prazo certo e fixar o termo
inicial a seu critério exclusivo, como ocorreu in casu:
“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou
serviços, dentre outras práticas abusivas:
(...)

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XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento
de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu
exclusivo critério”.
Dessa forma, compreende-se que é imprescindível
que o contrato pactuado estabeleça, de forma cristalina e determinável,
o prazo para a entrega do imóvel, o que evidentemente não ocorreu.
Configura-se desvantagem exagerada ao consumidor, violando os
supracitados artigos do Código de Defesa do Consumidor.
Não obstante, vale ressaltar que a ausência de
liberação do financiamento junto à Caixa Econômica Federal não
ocorreu por inércia do consumidor, ora apelante, mas sim das apeladas,
que condicionaram o início da contagem do prazo para entrega do
imóvel ao momento da aprovação do crédito associativo, obrigação que
lhes cabiam.
Ademais, importante invocar recente entendimento
firmado por esta E. Corte, que no julgamento do Tema no 02 do
Incidente
de
Resolução
de
Demandas
Repetitivas
(IRDR)
no
0023203-35.2016, determinou:
"Na aquisição de unidades autônomas futuras,
financiadas na forma associativa, o contrato deverá estabelecer de
forma expressa, clara e inteligível o prazo certo para formação do grupo
de adquirentes e para entrega do imóvel."
Destarte, é nitidamente abusiva disposição contratual
que estipula o prazo de cumprimento da obrigação ao exclusivo critério
do fornecedor (art. 39, XII, do CDC), como no caso de entrega do
imóvel em prazo apenas após a assinatura do contrato de financiamento

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entre a promitente vendedora e o agente financeiro.
É sabido que tal estipulação visa apenas assegurar a
vendedora contra indevida mora, uma vez que permite a retardação
proposital do início do prazo. Ademais, o contrato firmado entre as
partes não dispõe, em qualquer momento, acerca da data prevista para
assinatura do contrato de financiamento em questão, o que, por si só,
já demonstra clara abusividade contra o consumidor.
Por outro lado, a afirmação de que o atraso nas
obras ocorreu em virtude da não liberação do financiamento por parte
da CEF, é justificativa que não pode ser imposta ao consumidor -
autêntico terceiro em relação ao risco que envolve sua atividade
empresarial.
A questão foi pacificada nesta corte com edição da
súmula 161.
Súmula 161: Não constitui hipótese de caso
fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso,
falta de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do
empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas
justificativas encerram “res inter alios acta” em relação ao
compromissário adquirente.
No caso em análise, a culpa das requeridas pelo
desfazimento do contrato é manifesta, visto que o contrato de compra e
venda foi celebrado em 28/12/2013, e até o ajuizamento da ação
(24/11/2014), as obras não haviam sequer sido iniciadas, o que
motivou a desistência do negócio.

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Diante desse contexto, não há como se afastar a
conclusão de que não houve o completo cumprimento da obrigação
assumida pelas rés em relação à entrega do bem, evidenciando-se a
culpa das rés no atraso da entrega do imóvel adquirido pelo ora
apelada.
Configurada a culpa das rés pela rescisão, não há
motivos para que ocorra a retenção de qualquer porcentagem, até
porque a propriedade do bem voltará a ser das recorrentes.
E por ser culpada pela rescisão da avença, deve
reembolsar os valores despendidos a título de comissão de corretagem,
não se aplicando no caso o entendimento vinculante do Superior
Tribunal de Justiça a respeito da matéria, pois a transferência do
pagamento da comissão de corretagem ao comprador será legítima,
desde que não haja inexecução culposa do contrato pela vendedora.
Nestes termos, era de rigor a recondução das partes
ao “statu quo ante”, devolvendo-se a autora todos os valores por ela
pagos, com os consectários legais como já fixados, nos termos da
Súmula 543 do STJ.
“Súmula 543 do STJ: Na hipótese de resolução
de contrato de promessa de compra e venda de imóvel
submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a
imediata
restituição
das
parcelas
pagas
pelo
promitente
comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do
promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha
sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

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No mais, restando evidenciada a rescisão do contrato
por culpa da vendedora, de rigor a aplicação inversa da multa contratual
prevista na cláusula 6.2. do contrato, considerando ainda que o C.
Superior Tribunal de Justiça, em julgado recente, proferido sob o rito
dos recursos especiais repetitivos (art. 1.036, do CPC), pacificou o
entendimento de que “no contrato de adesão firmado entre o
comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula
penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser
considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do
vendedor.”
(REsp
1614721/DF,
Rel.
Ministro
LUIS
FELIPE
SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe
25/06/2019).
O inadimplemento contratual é incontroverso, e
como tal, enseja reparação moral, consoante o novo entendimento
firmada pelo Colegiado; há efetiva violação do direito subjetivo da parte
autora, que transborda o mero aborrecimento, uma vez que os fatos
narrados possuem a gravidade e a dimensão necessária para a
caracterização do dano moral indenizável, principalmente, porque o
contrato já está quitado, e a contraprestação, devida pelas vendedoras,
ainda não fora solucionada.
O descumprimento contratual, via de regra, não
gera, por si só, dano moral indenizável. Embora a conduta seja
reprovável, se não acompanhada de outros fatos graves, que
configurem a dor moral, não é suficiente para configurar o dano moral
indenizável.
Entretanto, em se tratando de relação de consumo, o
descumprimento do contrato, imotivado, por parte do fornecedor, deve
ser visto com outros olhos.

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Com efeito, há uma desproporção de forças enorme
entre o consumidor e o prestador de serviços, que simplesmente não
cumpre sua parte no contrato, causando inúmeros transtornos ao
consumidor, que fica numa verdadeira situação de impotência, até
porque, enfrenta horas e horas em atendimento telefônico, impessoal e
normalmente inútil em relação à solução do problema reclamado.
No caso dos autos, os autores tiveram frustrada a
sua justa expectativa de usufruir do imóvel contratado, sem qualquer
justificativa ou contrapartida, por parte da fornecedora, para minorar os
danos, e sem qualquer perspectiva de cumprimento do contrato,
perdurando o inadimplemento por quase de 2 anos.
Na concepção moderna da teoria da reparação do
dano moral prevalece, como ensina o sempre autorizado Mestre
CARLOS ALBERTO BITTAR, "a orientação de que a responsabilização do
agente se opera por força do simples fato da violação. Com isso,
verificado o evento danoso, surge ipso facto, a necessidade de
reparação, uma vez presentes os pressupostos de direito. Dessa
ponderação, emergem duas conseqüências práticas de extraordinária
repercussão em favor do lesado: uma é a dispensa da análise da
subjetividade do agente; outra, a desnecessidade de prova do prejuízo
em concreto.” (Reparação Civil por Danos Morais. Editora Revista dos
Tribunais. 1994, página 202.).
Estabelecido
o
dever
indenizatório,
seu
valor,
sempre ao arbítrio subjetivo e prudente do julgador, deve considerar
“fatores subjetivos e objetivos, relacionados às pessoas envolvidas, a
saber, de um lado, a análise do grau de culpa do lesante e a eventual
participação do lesado na produção do efeito danoso, e de outro, a

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situação patrimonial e pessoal das partes e a proporcionalidade ao
proveito obtido com o ilícito.” (Obra citada, página 209).
Nesse sentido, ainda esclarece CAIO MÁRIO DA
SILVA PEREIRA, “que se deve levar em conta a punição ao infrator pelo
fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, colocando nas mãos
do ofendido uma importância que não é o “pretium doloris”, porém, um
meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de
qualquer espécie, amenizando a amargura da ofensa. Deve o
arbitramento, ainda, ser feito de forma moderada e equitativa, não
tendo o objetivo de provocar o enriquecimento de uns ou a ruína de
outros.” (4 Responsabilidade Civil, 5a Edição, Editora Forense, página
317.).
Sopesando tais elementos (dano e dever; reparação
e possibilidade), fixo a indenização em R$ 10.000,00 (dez mil reais),
com correção monetária deste arbitramento, nos termos da súmula 362
do C. Superior Tribunal de Justiça, e juros moratórios a fluir da citação,
nos termos do art. 405 do Código Civil.
Neste sentido:
Compromisso de venda e compra. Indenização. O
atraso da obra, mesmo computados os 180 dias da
cláusula de tolerância, que é válida, justifica o
pagamento de lucros cessantes equivalentes a 0,5%
do valor atualizado do contrato. Termo final que é o
da efetiva entrega das chaves e não do habite-se.
Cobrança de má-fé e devolução em dobro da parcela
de R$ 871,56, referente à isenção concedida a quem
efetuava
o
pagamento
dentro
do
mês
do
vencimento, não servindo, portanto, a justificativa da
apelante vendedora de que a parcela vencida em
10.03 foi paga em 18.03 dentro do mesmo mês
conforme cláusula contratual. Atraso que, em torno

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de três anos, acarreta dano moral indenizável.
Arbitramento em R$ 10.000,00 que está em
conformidade com os parâmetros da jurisprudência.
Recursos improvidos. (TJSP; Apelação 1021164-
94.2016.8.26.0114; Relator (a): Maia da Cunha;
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Privado;
Foro de Campinas - 9a Vara Cível; Data do
Julgamento: 25/10/2018; Data de Registro:
01/11/2018)
Por fim, ante o acolhimento da pretensão inicial, de
rigor a condenação das rés ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% do valor
atualizado da condenação.
Ante o exposto, por meu voto, DOU PROVIMENTO
ao recurso do autor e NEGO PROVIMENTO ao recurso da ré, nos
termos da fundamentação.
HERTHA HELENA DE OLIVEIRA
Relatora
Assinatura Eletrônica