Tribunal: TJSP
Processo: 2063340-83.2020.8.26.0000
Classe: Ação Rescisória / Ordem Urbanística
Órgão julgador: Antonio Celso Aguilar Cortez
Órgão colegiado: 5o Grupo de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-10-22

Ementa:
Ação rescisória. Ação anulatória de alvará de construção e de demolição de área construída em excesso em empreendimento imobiliário em Shopping Center. Sentença de procedência em parte reformada em grau de recurso apenas para reconhecer a sucumbência recíproca. Recurso Especial com seguimento negado. Artigo 966, V, VII e VIII, do CPC. Manifesta violação a norma jurídica e erro de fato não

Ementa:
Ação rescisória. Ação anulatória de alvará de construção e de demolição de área construída em excesso em empreendimento imobiliário em Shopping Center. Sentença de procedência em parte reformada em grau de recurso apenas para reconhecer a sucumbência recíproca. Recurso Especial com seguimento negado. Artigo 966, V, VII e VIII, do CPC. Manifesta violação a norma jurídica e erro de fato não caracterizados. Alegação de prova nova em razão de superveniente legislação municipal mais benéfica. Descabimento. Inadmissibilidade de a autora suscitar desconhecimento da lei ou impossibilidade de usá-la. Ausência de vício hábil a ensejar a revisão do julgado. Mero inconformismo que não autoriza o manejo da ação rescisória. Reanálise de questões já analisadas e decididas pela sentença e pelo acórdão. Procedimento que não pode ser utilizado como sucedâneo recursal. Precedentes. Petição inicial indeferida. Processo extinto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000867600
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Rescisória no
2063340-83.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor SONDA
PARTICIPAÇÕES E INCORPORAÇÕES SOCIETÁRIA LTDA., são réus
SOCIEDADE DE AMIGOS DO JARDIM BOA VISTA e PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5o Grupo de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Indeferiram. V. U.(Sustentou oralmente o
Dr. Douglas de Oliveira Santos, inscrito na OAB/MS 14.666.)", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ANTONIO CARLOS VILLEN (Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO,
OSCILD DE LIMA JÚNIOR, AFONSO FARO JR., AROLDO VIOTTI, TERESA
RAMOS MARQUES E JARBAS GOMES.
São Paulo, 19 de outubro de 2020.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Ação Rescisória no 2063340-83.2020.8.26.0000 -Voto no 5938/20
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Ação Rescisória no 2063340-83.2020.8.26.0000
Autor: Sonda Participações e Incorporações Societária Ltda.
Réus: Sociedade de Amigos do Jardim Boa Vista e Prefeitura Municipal de São
Paulo
Comarca: São Paulo
VOTO N. 5938/20
Ação rescisória. Ação anulatória de alvará de construção e
de demolição de área construída em excesso em
empreendimento
imobiliário
em
Shopping
Center.
Sentença de procedência em parte reformada em grau de
recurso apenas para reconhecer a sucumbência recíproca.
Recurso Especial com seguimento negado. Artigo 966, V,
VII e VIII, do CPC. Manifesta violação a norma jurídica e
erro de fato não caracterizados. Alegação de prova nova em
razão de superveniente legislação municipal mais benéfica.
Descabimento. Inadmissibilidade de a autora suscitar
desconhecimento da lei ou impossibilidade de usá-la.
Ausência de vício hábil a ensejar a revisão do julgado.
Mero inconformismo que não autoriza o manejo da ação
rescisória. Reanálise de questões já analisadas e decididas
pela sentença e pelo acórdão. Procedimento que não pode
ser utilizado como sucedâneo recursal. Precedentes. Petição
inicial indeferida. Processo extinto.
V I S T O S.
Trata-se de ação rescisória fundada no artigo 966,
V, VII e VIII, do CPC objetivando a rescisão do r. acórdão da 11a Câmara de
Direito Público, proferido em 06.12.2010 nos autos no 0126752-77.2008.8.26.0053
e transitado em julgado em 06.04.2018, pela qual se deu provimento parcial aos
recursos do Município de São Paulo e de Sonda Participações e Incorporações
Societárias Ltda. apenas para reconhecer a sucumbência recíproca, não provido o
apelo da Sociedade de Amigos do Jardim Boa Vista, mantida no mais a sentença
que julgara procedente em parte a ação para determinar a retirada dos jiraus
existentes no empreendimento imobiliário, denominado Boavista Shopping. Alegou
a autora desta ação rescisória que houve manifesta ofensa ao art. 45 do CC e
arts. 17 e 76 do CPC/2015 (arts. 7o e 13 do CPC/1973), posto que a Sociedade de
Amigos do Jardim Boa vista não demonstrou, na ação anulatória, a regularidade

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de sua constituição e, portanto, sua capacidade de estar em juízo; disse que a
referida entidade não existe e sequer informou o número de cadastro no
CNPJ/ME, não podendo ser considerada sociedade de fato; afirmou que a
sentença foi proferida com base na Lei Municipal n. 11228/92, então vigente,
entretanto a Lei Municipal n. 16642/2017, que alterou o Código de Obras do
Município de São Paulo, definiu uma área de até 250 metros para jiraus, nos
termos do art. 102, II, do Decreto 57776/2017, desde que mantidos os 30% da
área do compartimento em que instalado; anotou que os jiraus existentes na
época da propositura da ação não são mais os mesmos, uma vez que foram
montados e desmontados, substituídos e colocados em locais distintos, conforme
demonstra laudo em anexo, e que, por se tratar de mobiliários, não se enquadram
como elemento construtivo, à vista do art. 3o, XV, “b”, da LM n. 16642/2017;
aduziu que o Boavista Shopping não pode alterar as mais de cinquenta lojas,
como determinado na sentença rescindenda, porque existem contratos de aluguel
firmados com os lojistas e elaborados de acordo com a legislação vigente à época;
esclareceu que o jirau é colocado e removido rotineiramente de acordo com cada
projeto de obra e sequer necessita de autorização municipal para remoção;
asseverou que houve mudança na situação fática e jurídica quanto à instalação e
uso dos jiraus e que o entendimento contrário implica violação da livre
concorrência e da livre iniciativa; afirmou que o caso refere-se à relação de trato
sucessivo não abrangida pela coisa julgada (CPC, art. 505, I), de modo que a
requerente não pode exigir dos inquilinos do Shopping a utilização dos jiraus
conforme a legislação anterior, já revogada desde 2017, mas apenas de acordo
com a legislação atual, e que a instalação do jirau nas lojas do shopping ocorre
com frequência e aqueles inquilinos que fizeram sua instalação a partir de julho de
2017 já seguiram as regras do Decreto n. 57776/2017, o que indica a
inexigibilidade do título executivo judicial; acrescentou que a decisão rescindenda
afronta direitos de terceiros não integrantes da lide, pois determina a retirada de
todos os jiraus presentes na construção do Shopping Boa Vista, inclusive aqueles
localizados nas lojas, em área considerada não comum e com posse cedida a
título oneroso; defendeu, assim, a necessidade de ter sido formado litisconsórcio
necessário nos autos da ação ordinária, nos termos do art. 47 do CPC/73, vigente
à época; e pediu a concessão da tutela provisória de urgência para suspender o
cumprimento da sentença exequenda, na qual ficou a empresa obrigada a

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comprovar a retirada dos jiraus no prazo de seis meses, cujo término se dará em
30.04.2020, sob pena de multa diária. Manifestou a autora oposição ao julgamento
virtual.
É o relatório.
O pedido de tutela provisória resta prejudicado em
razão do presente julgamento. Aliás, a autora obteve a suspensão do cumprimento
da sentença exequenda no Agravo de Instrumento n. 2006567-18.2020.8.26.0000,
de relatoria do Des. Oscild de Lima Júnior, o qual foi encaminhado à Mesa em
28.04.2020.
De
qualquer
modo,
impõe-se
desde
já
o
indeferimento da petição inicial.
Alega a requerente que a Sociedade dos Amigos
do Jardim Boa Vista, autora da ação anulatória, não provou a regularidade de sua
constituição e, portanto, sua capacidade de estar em juízo, o que configura
manifesta violação ao art. 45 do Código Civil e aos arts. 17 e 76, do CPC/2015
(arts. 7o e 13, do CPC/1973).
Diversamente do afirmado, não se vislumbra
configurada a hipótese do art. 966, V, do CPC, a qual deve ser entendida como
ofensa flagrante, inequívoca, não inconformismo quanto a julgado devidamente
fundamentado, sendo “incabível ação rescisória por violação de lei se, para apurar
a pretensa violação, for indispensável reexaminar matéria probatória debatida nos
autos (STJ-AR 3.731-Ag Rg, rel. Min. Teori Zawascki, DJU de 04.06.2007; no
mesmo sentido: JTJ 358/33, citados na nota 19 do art. 966 do CPC comentado -
Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, Ed. Saraiva, 47a ed., 2016, p. ).
No que se refere à existência de prova nova,
sustenta a autora que a Lei Municipal n. 16642, de 09.05.2017, que aprovou o
Código de Obras e Edificações do Município de São Paulo, aumentou a permissão
da área construída por jiraus, sendo mais benéfica que a Lei Municipal n.
11228/92, vigente à época da sentença. Segundo a requerente, a nova lei,
sancionada antes do trânsito em julgado da decisão, redefiniu “que pode ser
destinado até 250 metros para Jiraus, desde que mantidos os 30% da área do
compartimento onde ele foi instalado” (p. 22), tudo de conformidade com o art.

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102, II, do Decreto n. 57776, de 07.07.2017, que a regulamenta.
Ocorre que o inciso VII do art. 966 do CPC admite
ação rescisória quando “obtiver o autor, posteriormente, ao trânsito em julgado,
prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si
só, de lhe assegurar pronunciamento favorável”.
Ainda que a lei já estivesse vigente quando do
trânsito em julgado, não pode a autora alegar seu desconhecimento ou
impossibilidade de fazer uso dela. O caso não se enquadra, pois, na hipótese legal
acima.
Com relação ao erro de fato, o art. 966, VIII e § 1o,
do CPC assim prevê:
“Art. 966. A decisão de mérito, transitada em
julgado, pode ser rescindida quando:
(...)
VIII - for fundada em erro de fato verificável do
exame dos autos.
§ 1o. Há erro de fato quando a decisão
rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato
efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não
represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado”.
Consta
da
petição
inicial
que
o
julgado
rescindendo desconsiderou o fato de que a ora requerente “não está na posse dos
imóveis onde existem os jiraus, na medida em que referidos imóveis tiveram a
posse transferida para terceiro, em razão de contratos de locação, não tendo a
Requerente a prerrogativa de invadi-los e destruir os jiraus, devendo a sentença
ser rescindida, ante a ausência de inclusão dos litisconsórcios passivos
necessários no polo passivo da demanda” (p. 11). Todavia, a empresa Sonda
somente mencionou os lojistas do Shopping na apelação (p. 404/408) e o acórdão
nada disse sobre isso, até porque não havia motivo para faze-lo (p. 523/527).
“O erro de fato suficiente para ensejar a rescisão
do julgado, quando o acórdão rescindendo considera fato não existente ou tem por

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não existente fato efetivamente ocorrido, desde que sobre esse fato não tenha
havido controvérsia ou pronunciamento judicial, trata-se de um erro de percepção
e não de um critério interpretativo do juiz e seja relevante para o julgamento da
questão, o que não é o caso” (STJ T1 - AgInt no REsp n. 1850622, Min. Relatora
Regina Helena Costa, j. 28.04.2020).
Pelos argumentos trazidos pela parte e pelo que
consta dos autos, não se vislumbra a ocorrência de erro de fato a justificar a
desconstituição do julgado, ausentes os requisitos autorizadores.
“Como na ordem precedente, são requisitos para
que a decisão de mérito seja rescindida por erro de fato: a) que esse seja
determinante para a conclusão contida no julgamento do mérito; b) que não tenha
havido controvérsia para o ponto de fato; c) que não tenha havido pronunciamento
judicial sobre o aludido ponto de fato. Esse último requisito tornou-se explícito no
CPC de 2015, quando estabeleceu ser indispensável que o 'fato não represente
ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado'” (v.
Comentários ao Código de Processo Civil, Coord. Cassio Scarpinella Bueno, notas
de Flávio Luiz Yarshell, Ed. Saraiva, p. 176), o que não se verificou aqui.
As questões suscitadas são idênticas às que já
foram alegadas e apreciadas por este Tribunal, o que revela unicamente
inconformismo despido de substrato fático-jurídico, à vista das normas legais
aplicáveis. O recurso especial sequer foi admitido (p. 777/778) e os agravos
interpostos no STJ não obtiveram sucesso (p. 821/835)
A requerente pretende a reanálise de questões já
bem analisadas e decididas pela sentença e pelo acórdão e mantidas pelo STJ, o
que configura inadmissível manejo da ação rescisória como sucedâneo recursal.
A ação rescisória não pode ser manejada como
sucedâneo recursal. Nesse sentido, há julgados do STJ:
PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.
AÇÃO RESCISÓRIA. ARTIGO 926 DO CPC/2015. ACÓRDÃO RESCINDENDO
AMPARADO NO ENTENDIMENTO VIGENTE À ÉPOCA. VIOLAÇÃO A LITERAL
DISPOSITIVO DE LEI NÃO CARACTERIZADA. 1. Esta Corte possui
posicionamento consolidado no sentido de que ao fensa a dispositivo de lei capaz

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de ensejar o ajuizamento da ação rescisória é aquela evidente, direta, porquanto a
via rescisória não é adequada para corrigir suposta interpretação equivocada dos
fatos, tampouco para ser utilizada como sucedâneo recursal. Precedentes: AgInt
no AREsp 1.054.594/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe
22/8/2019 e AgInt no REsp 1.591.849/PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira
Turma, DJe 6/6/2019. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n.
1718077/PR T1 Min. Relator Benedito Gonçalves, j. 16.03.2020).
“PROCESSUAL
CIVIL.
AÇÃO
RESCISÓRIA.
ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF.
AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. NÃO
OCORRÊNCIA.
UTILIZAÇÃO
COMO
SUCEDÂNEO
RECURSAL.
IMPOSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA DO
ENUNCIADO N. 343 DA SÚMULA DO STF. I - O presente feito decorre de ação
rescisória objetivando a desconstituição da sentença que julgou extinto o processo
por inépcia da inicial, no qual pugnavam os autores a incidência de seus
quinquênios e sexta-parte sobre os vencimentos integrais. No Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, julgou-se improcedente o pedido rescisório. II - Não cabe
ao STJ a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que
para o fim de prequestionamento, porquanto o julgamento de matéria de índole
constitucional é de competência exclusiva do STF, consoante disposto no art. 102,
III, da Constituição Federal. Nesse sentido: AgInt no REsp n.1.604.506/SC, Rel.
Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/2/2017, DJe de
8/3/2017; EDcl no AgInt no REsp n. 1.611.355/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina,
Primeira Turma, julgadoem 14/2/2017, DJe de 24/2/2017. III - A ação rescisória,
com base no art. 966, V, do CPC/15, pressupõe ofensa direta e frontal a
dispositivo legal, por isso que, tratando-se, como na espécie, de decisão que
adota uma dentre duas ou mais interpretações possíveis para o mesmo
regramento, não se poderá, em tal contexto, descortinar hipótese de violação
literal de lei, capaz de legitimar o emprego do mecanismo corretivo rescisório. IV -
Vale destacar que: "O cabimento da ação rescisória com base em violação a
disposição literal de lei somente se justifica quando a ofensa se mostre aberrante,
cristalina, observada primo ictu oculi, consubstanciada no desprezo do sistema
jurídico (normas e princípios) pelo julgado rescindendo. Esta ofensa, por si só, não
se caracteriza com o fato de haver decisões favoráveis à tese que foi rechaçada

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pela decisão que se pretende rescindir; não há rescisão por discrepância
jurisprudencial, em especial quando se quer impor a retroação de precedentes
judiciais afluentes."(REsp n. 1.458.607/SC, Primeira Turma, Relator Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 23/10/2014, DJe 3/11/2014). Nesse
sentido: AgInt no REsp n. 1.710.870/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, julgado em 3/5/2018, DJe 9/5/2018; AgInt nos EDcl na AR n.
5.951/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, Julgado em
22/2/2018, DJe 1/3/2018 e REsp n. 1.664.643/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 20/6/2017). V - Na hipótese dos
autos, o Tribunal a quo consignou que o tema em discussão não está pacificado,
adotando a interpretação no sentido de que o adicional de insalubridade já está
incluído na base de cálculo da sexta-parte, não podendo ser incluído na base de
cálculo do quinquênio, sob pena de efeito repique, bem como entendendo que o
Adicional de Localidade foi extinto e incorporado ao Adicional de Local de
Exercício e que este deve compor a base de cálculo dos adicionais temporais a
partir de 1/1/09. VI - Dessa forma, não há que se falar em cabimento da presente
rescisória, uma vez que fundada em divergência jurisprudencial, a incidir o teor do
Enunciado n. 343 da Súmula do STF: "não cabe ação rescisória por ofensa a
literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto
legal de interpretação controvertida nos tribunais." VII - Agravo interno improvido”
(AgInt no AREsp n. 130.6718/SP
T2- Min. Relator Francisco Falcão, j.
28.03.2019, g.n.).
Daí porque se conclui que o que a requerente
denomina de erro de fato e manifesta violação a norma jurídica nada mais é do
que inconformismo com a fundamentação legal do acórdão que desacolheu sua
pretensão, mas não se consubstanciou em decisão teratológica e encontrou
respaldo em jurisprudência deste tribunal.
Eventual inexequibilidade ou inexigibilidade do
título executivo deve ser suscitado em sede de cumprimento de sentença (CPC,
art. 525).
Como se vê, a inicial não se enquadra nos arts.
966, V, VII e VIII, do CPC, mostrando-se de rigor o indeferimento da petição inicial,
por inepta, nos termos do art. 330, I, do mesmo diploma legal.

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Ante o exposto, indefere-se a petição inicial e
extingue-se a ação rescisória sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, I,
do CPC.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
RELATOR