Tribunal: TJSP
Processo: 1500953-04.2019.8.26.0072
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: João Morenghi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000808865
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500953-04.2019.8.26.0072, da Comarca de Bebedouro, em que é apelante
DAYANE CAROLINE GARCIA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram
parcial provimento ao recurso para reduzir as penas para um ano e oito meses
de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 diárias, substituída a pena privativa
de liberdade por prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo, e por
10 dias-multa, no valor unitário mínimo, e, de ofício, determina-se a remessa
dos autos ao juízo a quo para que seja oportunizada ao Ministério Público a
realização de proposta de acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-
A, caput, do CPP. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de Dayane
Caroline Garcia. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
JOÃO MORENGHI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500953-04.2019.8.26.0072
Comarca de Bebedouro
Apelante: Dayane Caroline Garcia
Apelado: O Ministério Público
Voto no 45.891
Vistos.
I Ao relatório da r. sentença, que se adota, acrescenta-se que Dayane
Caroline Garcia, qualificada nos autos, foi condenada no Juízo de Direito da 2a Vara
Criminal da Comarca de Bebedouro às penas de cinco anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração ao artigo 33
“caput”, da Lei 11.343/06.
Inconformada, recorreu, buscando absolvição por insuficiência de
provas ou, alternativamente, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da
Lei Antidrogas, a aplicação do redutor de penas previsto no artigo 33, §4o, da Lei
Antitóxicos, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
diretos e a mitigação do regime prisional.
Regularmente processado o recurso, nesta instância o parecer da d.
Procuradoria Geral de Justiça é pelo improvimento.
É o relatório.
II A acusação é de que, no dia 05.07.2019, por volta das 00h20m, na
Rua Domingos Piteli, esquina com a Rua Lamartine Godói, Jardim Tropical, na

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Cidade e Comarca de Bebedouro, Dayane Caroline Garcia trazia consigo, para fins
de tráfico, substância entorpecente que determina dependência física ou psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo a denúncia, policiais militares realizavam patrulhamento de
rotina, quando visualizaram a apelante mantendo contato com o condutor de um
veículo VW/Gol, cor prata, no cruzamento das mencionadas ruas, local conhecido
como ponto de tráfico de drogas, momento que ao avistar a viatura policial, o
motorista empreendeu fuga.
Todavia, a apelante foi abordada e, em revista pessoal foi localizado
em seu poder a importância de R$ 100,00 em dinheiro e 04 cápsulas contendo
cocaína.
Ainda segundo a denúncia a apelante confessou informalmente que
estava traficando no local e que o dinheiro era produto da venda de drogas,
informando que já tinha vendido “10 pinos”, por R$ 10,00 cada.
A solução condenatória adotada pelo d. Magistrado sentenciante era
mesmo de rigor, pois as provas realmente comprometem sobremaneira o apelante.
As drogas descritas na denúncia foram devidamente aprendidas (auto
de exibição e apreensão de fls.08) e a presença dos princípios ativos proscritos ficou
confirmada pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls.45/46.
Em juízo a apelante negou a prática do delito e declarou que é usuária
de crack desde os 10 anos de idade tendo feito tratamento no CAPS. No dia dos fatos
relata que os pinos de cocaína encontrados não estavam em seu poder, mas
enterrados e a drogas apresentada pelos policiais foram retiradas de uma árvore.
Declara também que o dinheiro foi dado pelo motorista do VW/Gol, o

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qual seria destinado para a compra de crack.
A negativa, contudo, não convence, pois restou isolada nos autos e
ainda foi fortemente contrariada pelo restante da prova oral colhida em juízo.
É que os policiais militares Thiago e Leandro em depoimentos
coerentes e harmônicos na fase do contraditório relataram que em patrulhamento de
rotina avistaram a apelante em contato com um veículo VW/Gol, oportunidade que
entregou algo para o condutor do auto. Com a aproximação da viatura policial, o
condutor do veículo empreendeu fuga, contudo, a apelante foi abordada.
Em revista pessoal, foi encontrado em seu poder 04 pinos de cocaína e
a importância de R$ 100,00. Ao ser indagada sobre os fatos, a apelante informou que
estava comercializando pinos de cocaína e o dinheiro era produto da venda.
Os depoimentos prestados pelos policiais militares, sob o crivo do
contraditório, são contundentes e estão em consonância com os elementos colhidos
durante a fase inquisitiva. Ademais, nos termos do art. 202 do CPP, “toda pessoa
poderá ser testemunha” e a defesa não trouxe qualquer motivo concreto capaz de
afastar sua credibilidade, inexistindo razão para crer que os policiais estejam em
busca de incriminar falsamente pessoa inocente. Por isso, seus relatos são de grande
valia e constituem prova válida para formar a convicção acerca dos fatos apurados
neste processo.
E a jurisprudência vem se firmando no sentido de admitir que está
superada a tese da parcialidade dos testemunhos de policiais, que são, como se sabe,
agentes recrutados mediante processo seletivo e compromissados antes de
oferecerem seus depoimentos, podendo ser citados os seguintes julgados:
“Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal
credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente

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razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorra e desde que não
defendem interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua
palavra serve a informar o convencimento do julgador" (RT
616/286-7) No mesmo sentido: TJSP (RT 433/386-7, RT 715/439)
TJPR: RT 554/420.
"Não se pode presumir, em policiais ouvidos como testemunhas,
a intenção de incriminar, falsamente, o acusado da prática de crime
contra a saúde pública, na modalidade de tráfico de entorpecente, por
asseverarem que a substância tóxica foi encontrada em poder daquele.
A presunção, ao contrário, é de idoneidade dessas testemunhas, ainda
mais quando seus depoimentos são seguros, precisos e uniformes
desde a fase inquisitorial e não há qualquer razão concreta de
suspeição" (RT 614/2576). No mesmo sentido: TJMG: RT 444/406,
604/407; TJTJ: RT 595/423; TJSP: RT 390/208, 727/473.
"(...) Inexiste nulidade em decisão condenatória lastreada não só
em depoimentos policiais, mas também em todo o material cognitivo
colhido durante a instrução criminal. (...)- Ordem denegada." (STJ -
HC - HABEAS CORPUS
20352/SP Rel. Min. JORGE
SCARTEZZINI
QUINTA
TURMA
DJ
DATA:18/11/2002
PÁGINA:258)
"STJ - Prisão em flagrante - Testemunha - Policial que
participou do flagrante - Validade do ato" (RT 683/363)
"Como é por demais sabido, se nada existe nos autos que possa
desabonar os depoimentos de policiais - não se provando que fossem
desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou
quisessem perversamente prejudicá-lo deve ser confirmada a
condenação, neles baseada" (AP. CRIME 112.195-3/1 Rel. Des.
Canguçu de Almeida, RT 634/276).
Assim, com base nos elementos colhidos durante a fase inquisitiva, e
na prova oral colhida em juízo e acima analisada, tem-se comprovado à saciedade
que o apelante guardava as drogas descritas na denúncia com a finalidade de tráfico,
não sendo o caso de absolvição ou mesmo de desclassificação para o delito previsto
no art. 28 da Lei de Drogas.
No tocante às penas tem-se que é cabível a aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § 4o da Lei de Tóxicos, pois trata-se de ré primária e não há
prova alguma nos autos de que se dedique à atividades criminosas ou integre
organização criminosa.
Destarte, aplicado o redutor em seu grau máximo, as penas serão

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reduzidas para um ano e oito meses de reclusão, em regime aberto, e 166 diárias, no
piso.
Aplicável ainda a substituição da pena. Muito embora o art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343, de 2006, contenha vedação expressa, é certo que o princípio da
individualização da pena (art. 5o, XLVI, da Constituição Federal), de natureza
constitucional, exige do juiz a análise concreta acerca da aplicabilidade ou não do
benefício.
Não bastasse isso, a Resolução no 05/2012 do Senado Federal
suspendeu a vedação de conversão em penas restritivas de direitos prevista no § 4o
do art. 33 da Lei no 11.343, de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva
do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.
Assim, presentes os requisitos legais exigidos pelo art. 44 do CP,
aplica-se a substituição da pena privativa de liberdade por prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo prazo, em razão de seu caráter educativo e ressocializador,
e por 10 dias-multa, no valor unitário mínimo, tudo nos termos do art. 44, § 2o, do
CP.
Diante da solução ora adotada, faz-se necessária a conversão do
julgamento em diligência.
Isto porque, com o advento da Lei no 13.964/2019, que ficou
conhecida como “Pacote Anticrime”, diversas mudanças foram operadas no
ordenamento jurídico atinentes ao direito penal e processual penal, sendo uma delas a
prevista em seu art. 3o, que acresceu ao Código de Processo Penal, em seu art. 28-A,
o instituto do acordo de não persecução penal.
Salienta-se que, conforme orientação doutrinária, possui natureza

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mista, pois, além de modificações procedimentais, traz também consequências em
relação ao jus puniendi do Estado, uma vez que, se cumpridas pelo acusado as
condições impostas, será declarada a extinção da punibilidade.
Nesse sentido:
Todas as normas que disciplinam e regulam, ampliando ou
limitando,
direitos
e
garantias
pessoais
constitucionalmente
assegurados, mesmo sob a forma de leis processuais, não perdem o
seu conteúdo material. São normas processuais de conteúdo material
as regras que estabelecem as hipóteses de cabimento de prisões
cautelares, os casos em que podem ser revogadas, o tempo de duração
de tais prisões, a possibilidade de concessão de liberdade provisória
com ou sem fiança, entre outras. Assim, quanto ao direito processual
intertemporal, o intérprete deve, antes de mais nada, verificar se a
norma, ainda que de natureza processual, exprime garantia ou direito
constitucionalmente assegurado ao suposto infrator da lei penal. Para
tais institutos, a regra de direito intertemporal deverá ser a mesma
aplicada a todas as normas penais de conteúdo material, qual seja a da
anterioridade da lei, vedada a retroatividade da lex gravior.
(BADARÓ, Gustavo Henrique Righy Ivahy. Direito Intertemporal. In
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (org). As reformas no
Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 22).
Confira-se, ainda:
[...] normas processuais materiais (mistas ou hibridas): são
aquelas que abrigam naturezas diversas, de caráter penal e de caráter
processual penal. Normas penais são aquelas que cuidam do crime, da
pena, da medida de segurança, dos efeitos da condenação e do direito
de punir do estado (v.g., causas extintivas da punibilidade). De sua
vez, normas processuais penais são aquelas que versam sobre o
processo desde o seu início até o final da execução ou extinção da
punibilidade. Assim, se um dispositivo legal, embora inserido em lei
processual, versa sobre regra penal, de direito material, a ele serão
aplicáveis os princípios que regem a lei penal, de ultratividade e
retroatividade da lei mais benigna. (LIMA, Renato Brasileiro de.
Manual de Processo Penal. 4. Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2016.
P. 96).
Nestes termos, por se tratar de novatio legis in mellius, o disposto no
art. 28-A do CPP deve ser aplicado retroativamente, alcançando os fatos praticados
antes da vigência da Lei no 13.964/2019, desde que não acobertados pelo manto da

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coisa julgada.
Poder-se-ia conjecturar a impossibilidade de realização da proposta
porque ultrapassado o momento processual.
Sem razão, contudo, pois o art. 9o do Pacto de San José da Costa Rica
e a própria Constituição Federal, em seu art. 5o, inc. XL, garantem ao acusado
aplicação retroativa da lei penal mais benéfica.
Assim, não é cabível qualquer restrição na aplicação do benefício aos
feitos iniciados antes da publicação da nova lei, ainda que já se encontrem em fase
recursal, pois isto acarretaria violação ao princípio constitucional da retroatividade da
lei penal mais benéfica.
Nesse sentido já se manifestaram Gianpaolo Poggio Smanio e
Humberto Barrionuevo Fabretti, in litteris:
(...) no que se refere ao direito intertemporal, a norma do art. 28-A
é de natureza mista, pois, além de tratar de procedimento, tem natureza
pena, uma vez que permite a extinção da punibilidade. Dessa forma,
defendemos que deverá ser realizado o acordo aos casos em andamento,
mesmo que a denúncia já esteja recebida. Nessas situações, o magistrado
deverá suspender o andamento do processo e encaminhar os autos ao
Ministério Público para que haja manifestação sobre proposta de acordo
de não persecução. Ainda, parece-nos que a norma deverá retroagir para
ser aplicada mesmo aos casos já sentenciados com condenação, em
analogia ao que determina o art. 383, § 1o, do Código de Processo Penal e
da Súmula 337 do STJ (...).
Parece-nos que o limite da retroatividade, nesse caso, deverá ser o
trânsito em julgado da sentença penal condenatória. (SMANIO,
Gianpaolo Poggio. Comentários ao pacote anticrime, 1a ed. São Paulo:
Atlas, 2004, pg. 101).
Este também sempre foi o entendimento majoritário da Jurisprudência
pátria em relação aos institutos de natureza despenalizadora previstos na Lei no

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9099/95, bastante semelhantes ao acordo de não persecução penal 1.
[...] LEI N. 9.099/95 - CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS
DESPENALIZADORAS
-
NORMAS
BENEFICAS
-
RETROATIVIDADE
VIRTUAL.
[...]
As
prescrições
que
consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se
como normas penais benéficas, necessariamente impulsionadas,
quanto a sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que
impõe a lex mitior uma suprimível carga de retroatividade virtual
e, também, de incidência imediata. (Inq 1055 QO, Relator(a):
CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/1996, DJ
24-05-1996 PP-17412 EMENT VOL-01829-01 PP-00028)
O entendimento acima exposto foi referendado pelo Pretório Excelso,
ao julgar procedente a ação direta de inconstitucionalidade no 1719-9 e conferir
interpretação conforme ao art. 90 da Lei no 9.099/95 ? que dispunha que seu
conteúdo não era aplicável aos processos em curso ?, de modo a impedir que fosse
negada a aplicabilidade imediata e retroativa das normas de direito penal mais
favoráveis aos réus previstas na Lei dos Juizados Especiais2.
No caso em apreço, afigura-se possível a proposta do acordo de não
persecução penal, pois: não se vislumbra a possibilidade de arquivamento do
inquérito nesta fase procedimental; o fato imputado não se revestiu de violência ou
grave ameaça; a pena mínima cominada ao delito previsto no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas é inferior a quatro anos; não se trata de infração de menor potencial ofensivo;
a ré é primária; não há registro, nestes autos, de que foi beneficiada, nos cinco anos
anteriores à infração, com acordo anterior da mesma natureza, ou mesmo pela
1Confira-se também: HC 37.544/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
19/06/2007, DJ 05/11/2007, p. 294, e REsp 223.538/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES,
SEXTA TURMA, julgado em 16/04/2002, DJ 06/05/2002, p. 332.
2 ADI 1719, Relator (a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em
18/06/2007, DJe-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007 PP-00029 EMENT
VOL-02283-02 PP-00225 RB v. 19, n. 526, 2007, p. 33-35.

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transação penal ou pela suspensão condicional do processo (arts. 76 e 89, ambos da
Lei no 9099/95); o fato não foi praticado em âmbito de violência doméstica ou
familiar, tampouco contra a mulher em razão de gênero.
Desnecessário salientar que os antecedentes criminais da acusada
serão melhor analisados durante o cumprimento da diligência ora determinada, após
a juntada das certidões e folha de antecedentes atualizadas, se assim for necessário.
Salienta-se que não se cogita de nulidade da r. sentença, tratando-se
apenas de adoção de providência imprescindível para dar cumprimento ao princípio
constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica.
Nos termos acima expostos, é de rigor seja o julgamento do presente
apelo em diligência, para que o Ministério Público, se entender cabível, “necessário
e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (art. 28-A, caput, do CPP),
proponha o acordo de não persecução penal, devendo o Juízo a quo observar o
quanto previsto no Provimento no 06/2020, da e. Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no DJe de 5 de março de 2020.
Anota-se ainda que, mesmo não tendo a ré admitido a autoria ou a
participação no delito, quando interrogada anteriormente, é necessário ofertar-lhe
nova oportunidade para confessar e ser beneficiada com eventual proposta de acordo,
pois, nas ocasiões pretéritas, não foi, nem poderia ter sido, advertida a respeito desta
possibilidade.
Por fim, determina-se que, se cumprido regularmente o acordo, caberá
ao juízo de primeira Instância declarar a extinção da punibilidade, consoante dispõe o
art. 28-A, § 13, do CPP, após o que deverá comunicar a esta e. Corte mediante
simples ofício, não sendo, portanto, necessária a devolução dos autos a esta e. Corte.

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Observação importante: em caso de não aceitação da proposta ou de
descumprimento da proposta aceita, estará convalidado este acórdão, ao qual se dará
cumprimento.
3. Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para reduzir as
penas para um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 diárias,
substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade,
pelo mesmo prazo, e por 10 dias-multa, no valor unitário mínimo, e, de ofício,
determina-se a remessa dos autos ao juízo a quo para que seja oportunizada ao
Ministério Público a realização de proposta de acordo de não persecução penal, nos
termos do art. 28-A, caput, do CPP. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor
de Dayane Caroline Garcia.
João Morenghi
Relator
jm