Tribunal: TJSP
Processo: 1500987-67.2019.8.26.0366
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Parcial provimento do recurso defensivo para reduzir as penas.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Negativa de autoria infirmada pela prova oral colhida em juízo. Tráfico que pode ser atribuído ao recorrente.
3-) As penas comportam ajuste. Na primeira fase, a pena-base

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Parcial provimento do recurso defensivo para reduzir as penas.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Negativa de autoria infirmada pela prova oral colhida em juízo. Tráfico que pode ser atribuído ao recorrente.
3-) As penas comportam ajuste. Na primeira fase, a pena-base pode permanecer no piso, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na segunda fase, inexistiam circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, pode incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, em sua fração intermediária (1/2). O apelante é primário e de bons antecedentes, e os elementos dos autos não comprovam, a contento, que o mesmo se dedica a atividades criminosas ou integre organizações criminosas. Todavia, a natureza, a variedade e a quantidade dos entorpecentes apreendidos impedem a redução no patamar máximo. Pena final: dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão e duzentos e cinquenta (250) dias-multa.
4-) Diante da primariedade da apelante e da concessão da benesse prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, mas em atenção à quantidade e à natureza das drogas apreendidas, mostrou-se razoável a fixação do regime intermediário para o início da expiação, adequado à prevenção e à repreensão da ousada conduta praticada pelo apelante.
5-) Essas mesmas circunstâncias, a par da gravidade concreta do delito, inviabilizam a substituição da carcerária, pois tal medida não se mostra adequada à prevenção do delito de narcotráfico e repreensão da conduta praticada.
6-) O apelante está preso e deve permanecer nessa condição. Eventual pleito de detração da pena deverá ser analisado ao Juízo das Execuções.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000640144
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1500987-67.2019.8.26.0366, da Comarca de Mongaguá, em que é apelante JONATAS JUNIO
NUNES GUIMARAES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento parcial ao
recurso para reduzir a pena a dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão e duzentos e
cinquenta (250) dias-multa, em regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da
r. Sentença, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500987-67.2019.8.26.0366 -Voto no 3312
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VOTO No 3312
Apelação Criminal no 1500987-67.2019.8.26.0366
Comarca: 2a Vara Judicial de Mongaguá
Juiz de Direito: doutor Bruno Nascimento Troccoli
Apelante: Jonatas Junio Nunes Guimarães
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Parcial provimento do recurso
defensivo para reduzir as penas.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos
existentes nos autos. Negativa de autoria infirmada pela prova oral colhida em juízo. Tráfico que
pode ser atribuído ao recorrente.
3-) As penas comportam ajuste. Na primeira fase, a pena-base pode permanecer no
piso, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na segunda fase, inexistiam circunstâncias
agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, pode incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/2006, em sua fração intermediária (1/2). O apelante é primário e de bons
antecedentes, e os elementos dos autos não comprovam, a contento, que o mesmo se dedica a
atividades criminosas ou integre organizações criminosas. Todavia, a natureza, a variedade e a
quantidade dos entorpecentes apreendidos impedem a redução no patamar máximo. Pena final:
dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão e duzentos e cinquenta (250) dias-multa.
4-) Diante da primariedade da apelante e da concessão da benesse prevista no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/2006, mas em atenção à quantidade e à natureza das drogas apreendidas,
mostrou-se razoável a fixação do regime intermediário para o início da expiação, adequado à
prevenção e à repreensão da ousada conduta praticada pelo apelante.
5-) Essas mesmas circunstâncias, a par da gravidade concreta do delito, inviabilizam a
substituição da carcerária, pois tal medida não se mostra adequada à prevenção do delito de
narcotráfico e repreensão da conduta praticada.
6-) O apelante está preso e deve permanecer nessa condição. Eventual pleito de
detração da pena deverá ser analisado ao Juízo das Execuções.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 97/98

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Jonatas foi condenado à pena de quatro (4) anos, oito (8) meses e sete (7) dias de
reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de quatrocentos e sessenta e oito
(468) dias-multa, no mínimo estabelecido em lei, como incurso no art. 33, “caput”, da Lei no
11.343/2006, sem possibilidade de recorrer em liberdade, com recomendação de permanecer
no cárcere, porque, em 18.9.2019, por volta das 18h, na Rua Sardinhas, Balneário Cavalo
Marinho, em Mongaguá/SP, trazia consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 45
porções individuais e 5 tabletes de "maconha", 10 porções de cocaína e 5 porções de "crack",
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Policiais civis
receberam denúncia anônima informando sobre a prática de tráfico de drogas no local
conhecido como "Boca do Areião", bem como as características físicas e de vestimenta do
agente que o praticava, descrevendo-o como um jovem de cútis parda, estatura mediana,
trajando bermuda estampada e camiseta roxa. Em razão disso, os policiais se dirigiram ao local
indicado, onde avistaram o apelante em posse de uma sacola plástica, o qual ostentava as
características informadas. Ao perceber a aproximação da viatura policial, ele imediatamente
dispensou a sacola que portava e correu para o interior de um barraco próximo. No interior do
imóvel, os policiais detiveram-no, sendo que, em revista pessoal, fora encontrado em seu poder
apenas um aparelho celular. Já em diligências no local em que ele havia dispensado algo,
localizaram uma sacola de plástico contendo em seu interior as drogas acima citadas, além de
01 bateria de rádio comunicador e R$ 12,00.
Na razões de apelação oferecidas pela d. Defesa, sustentou-se que as provas são
insuficientes para lastrear a condenação, impondo-se a absolvição por força do princípio "in
dubio pro reo" (fls. 115/119).
Contrarrazões a fls. 123/126, para manutenção da r. sentença.
Trânsito em julgado para a Acusação, em 2.12.2019 (fls. 133).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 144/148).

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A prova oral foi colhida e registrada em meio audiovisual, cujos arquivos foram
disponibilizados eletronicamente pela vara de origem, fls. 95/96.
II Fundamentação
O recurso comporta parcial provimento, respeitado o entendimento do douto
Magistrado.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante de fls.
1, 6/9 e 11, boletim de ocorrência de fls. 2/4, auto de exibição e apreensão de fls. 13/14, auto
de constatação preliminar de fls. 15/16 e laudo de exame químico toxicológico de fls. 91/94,
bem como pela prova produzida em Juízo, cocaína, "crack" e “maconha” foram apreendidos.
No distrito, o apelante ficou em silêncio, fls. 11, respaldado em norma de ordem
constitucional, o que, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a atitude de quem é
inocente. Se essa fosse a situação do acusado, aproveitaria a primeira oportunidade, no “calor
dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que nenhum envolvimento tinha com o crime (cf.
Apel. no 1.245.929/0, julgado em 19.3.2001, 11a Câmara, Relator: Fernandes de Oliveira,
RJTACRIM 53/204).
Em interrogatório judicial, negou a prática do tráfico. É ajudante de pedreiro e
tem 22 anos. Nunca foi processado, tendo respondido, quando adolescente, pela prática de ato
infracional (furto). Não é usuário de drogas. O local onde reside - um bairro pequeno, com
várias moradias - é conhecido como ponto de tráfico. Naquele dia, estava chegando de seu
trabalho, quando avistou cinco rapazes na rua, os quais saíram correndo ao notarem a presença
da viatura. Não correu, estava entrando em sua casa e foi chamado pelos policiais. Eles
disseram que havia uma denúncia de tráfico e sabiam onde estavam as drogas, tendo, logo a
seguir, encontrado uma sacola. Não é verdade que os policiais o viram dispensando a sacola.
Os indivíduos que correram eram os traficantes. Não os conhece, mas sabe que um deles
sempre está por lá, pois é morador de rua.

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A versão apresentada, todavia, é frágil e dissociada do conjunto probatório.
Embora sustente que o flagrante teria sido "forjado", álibi para afastar a criminalidade da
conduta, na modalidade tráfico, não há nada nos autos que corrobore tal assertiva,
apresentada com o nítido intuito de desmerecer os depoimentos dos policias responsáveis por
sua prisão em flagrante, sem êxito, contudo.
Roberto, policial civil, confirmou que, no dia dos fatos, recebeu denúncia anônima
dando conta da prática do tráfico no local conhecido como "biqueira do Areião" e resolveu
averiguar a informação, que indicava também características sobre a compleição física e as
vestimentas do indivíduo que estaria realizando o comércio espúrio. No local indicado, deparou-
se com o apelante, cujas características e vestimentas coincidiam com aquelas informadas. Ele
estava com uma sacola preta na mão, mas ao avistar a viatura, dispensou imediatamente a
embalagem na via e entrou em um barraco, que posteriormente soube que se tratava da casa
dele. Ele foi alcançado no interior do imóvel, sendo que nada ilícito foi encontrado em poder
dele ou na casa. Entretanto, a sacola que ele dispensou foi recuperada, tendo sido encontrado
em seu interior 10 porções de cocaína, 5 de "crack", 40 porções de "maconha" e 5 pequenos
tabletes dessa mesma droga, além de R$ 12,00 e uma bateria de rádio comunicador.
Questionado, nada disse. Não conhecia o apelante.
No mesmo sentido foi o depoimento de Alexandre, policial civil, que também
participou da diligência. Confirmou que a denúncia anônima apontava o responsável pelo
tráfico como sendo um indivíduo pardo, estatura mediana, que trajava bermuda e camiseta
roxa, cujas características coincidiam com as do apelante. Também não o conhecia.
Com efeito, inexiste razão para rechaçar as narrativas desses agentes, mesmo
porque seus depoimentos - coesos, diga-se - incriminam o apelante, prevalecendo a
presunção de legitimidade dos atos em favor da segurança pública.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.

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Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal (STF):
Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, Julg.
26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso de Mello,
Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no 98766/SP, 6a
Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a
Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no
115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no
38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no
28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no
0025019-62.2017.8.26.0050 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan,
Julg. 27.6.2019; Apelação no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no 990.09.006709-8,
3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, Julg. 24.11.2009;
Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 11a Câmara de Direito Criminal
Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral J. 9.10.2019; Apelação Criminal no
0033383-30.2014.8.26.0405 11a Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Salles Abreu J.
13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 11a Câmara de Direito
Criminal
Rel. Des. Paiva Coutinho
J. 30.10.2019; Apelação Criminal no
0099170-67.2015.8.26.0050 11a Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Guilherme G.
Strenger J. 9.10.2019 e Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 11a Câmara de
Direito Criminal Rel. Des. Xavier de Souza J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa
jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Em verdade, seria um contrassenso exigir o exercício da ação inibidora da polícia
para combater as infrações penais e, quando ela tem sucesso nessa empreitada, dizer que seu
depoimento é inválido, suspeito, mentiroso, parcial, por que não dizer, criminoso.

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Diante desse cenário, não há dúvida quanto à caracterização do tráfico, não
havendo como acolher o pleito de absolvição por insuficiência probatória.
Observa-se que o apelante tenta minar a credibilidade das narrativas apresentadas
pelos policiais civis, mas não se demonstrou que razões eles - que sequer o conheciam - teriam
para mentirem sobre a dinâmica dos fatos e imputar-lhe ao recorrente, falsamente, crime dessa
gravidade.
Demais disso, havia informação da realização do tráfico naquele local por
indivíduo cujas características e vestimentas apontadas coincidiam com as do apelante. Embora
a denúncia anônima não possa servir de parâmetro único da persecução penal, serve para dar
início às investigações e colheitas de elementos acerca da possível prática de infração penal e,
no caso em apreço, as informações apócrifas foram confirmadas com a efetiva apreensão das
porções proscritas que ele trazia consigo e dispensou ante a aproximação da viatura.
Não é demais ressaltar que, para a caracterização do tráfico, não se exige que o
agente seja surpreendido durante a prática da comercialização proscrita. Isso porque o artigo
33, da Lei de Drogas, possui múltiplo conteúdo, bastando a prática de qualquer uma das
condutas incriminadoras ali descritas para a configuração do tipo penal.
No caso em apreço, como se viu, ficou comprovado que o recorrente trazia
consigo entorpecentes, para fins de tráfico, de somenos que os policiais não tenham
presenciado qualquer ato de comércio, pois essa circunstância não basta para excluir o delito
em estudo.
Em consequência, não poderia ser a solução adotada, que não a prolação de
decreto condenatório.
As penas, embora não impugnadas, exigem reparo.

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Na primeira fase, em que pese o zelo do douto Magistrado, a pena-base pode
permanecer no patamar mínimo, isto é, cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-
multa, pela inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. As circunstâncias, motivação
e consequências do delito, embora reprováveis e revestidas de inquestionável gravidade, não
extrapolam o que ordinariamente se observa em casos tais e a quantidade de droga apreendida
(5 porções de cocaína, 5 porções de "crack" e 50 de "maconha"), embora não seja desprezível,
não era exagerada.
Na segunda fase, não existiam circunstâncias atenuantes ou agravantes,
remanescendo a pena no mesmo patamar.
Na terceira fase, aplicou-se a minorante do § 4o, do art. 33 da Lei no 11.343/2006,
optando-se pela redução de 1/6, no entanto, nenhuma justificativa se apresentou para o rigor
adotado. Por outro lado, observa-se que o apelante é primário, não tem antecedentes criminais
e os elementos dos autos não comprovam, a contento, que o mesmo se dedica a atividades
criminosas ou integre organizações criminosas.
Entretanto, ainda que se admita que o recorrente possa fazer jus à redução, a
situação evidenciada nos autos não é condizente com a sua mensuração no patamar máximo.
Como se viu, a quantidade de drogas apreendidas - entre elas, "crack", de natureza altamente
deletéria – não é desprezível, conduta que, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, deve ser
coibida com maior rigor. (HC 498685/SP - T5 - Quinta Turma do STJ - Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik - J. 28.5.2019 - Dje 7.6.2019). Ainda: HC 493263/SP - T5 - Quinta Turma - Rel.
Min. Joel Ilan Paciornik - J. 7.5.2019 - Dje 20.5.2019 e HC 489860/RJ - T5 - Quinta Turma -
Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 23.4.2019 - DJe 30.4.2019). Diante disso, opta-se pela redução de
1/2, fração adequada e condizente ao caso concreto, tendo-se dois (2) anos e seis (6) meses de
reclusão e duzentos e cinquenta (250) dias-multa, pena final pois nada mais a altera.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta
de informações acerca da condição financeira do apelante.

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No que concerne ao regime, mantém-se o semiaberto como estabelecido na
origem, por força do art. 33, § 3o, e 59, inc. III, do Código Penal, satisfazendo-se, assim, o
binômio necessidade/suficiência.
Com a nova sistemática promovida pela Lei no 13.964/2019, há de se
reconhecer que o tráfico privilegiado deixou de ser considerado hediondo, a corroborar o
entendimento já pacificado pela Jurisprudência dos Tribunais Superiores (Pet 11796/DF S3
Terceira Seção Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura J. 23.11.2016 – DJe
29.11.2016, que se reporta ao HC 118.533/MS do Supremo Tribunal Federal, acrescente-se que
julgamento foi em 27.6.2012 Tribunal Pleno Rel. Min. Dias Toffoli). No mesmo sentido:
HC 522614/BA T5 Quinta Turma Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca J. 10.12.2019
DJe 19.12.2019 e HC 497365/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J.
11.4.2019 DJe 29.4.2019, para exemplificar.
Ora, não adiantaria nada ser maleável quanto ao "quantum" da pena se não se
fosse com relação ao regime, por isso mesmo pode haver uma gradação entre "fechado",
"semiaberto" e "aberto".
Assim, no caso presente, considerando a primariedade do apelante e a concessão
da benesse prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, mas em atenção à quantidade, à
variedade e à natureza das drogas apreendidas, afigura-se razoável a fixação do regime
intermediário para o início da expiação, o qual se mostra adequado à prevenção e à repreensão
da ousada conduta praticada pelo apelante.
No regime escolhido ele fica sujeito a trabalho em comum durante o período
diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 35, parágrafo 1o, do
Código Penal). O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos
profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (art. 35, parágrafo 2o, do mesmo
diploma legal).
Em regime inicial intermediário, ainda, poderá refletir sobre a erronia de sua

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conduta, ao mesmo tempo, é repreendido do ato que realizou, previne-se que não o faça mais e
outros delitos, por fim, efetiva-se sua integração social.
Noutro vértice, em que pese o "quantum", não se pode substituir a pena corporal
por restritiva de direitos, porque essa operação, no caso presente, não é suficiente para
individualizar a pena e cumprir as funções da sanção penal, notadamente, vale repisar, pela
considerável quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, panorama que indica que a
medida seria, de fato, inócua para a recuperação social do recorrente.
O art. 44 do Código Penal é aplicado em situações que as penas restritivas de
direitos são suficientes e eficazes para punir e conscientizar quem comete uma infração penal,
que não é o caso.
A prática foi de tráfico, não se pode olvidar, é delito concretamente grave,
combatido em vários lugares, pelas danosas consequências que traz. Causa intranquilidade e
insegurança à população, principalmente às famílias. Torna seres humanos, usuários e viciados,
muitas vezes, aviltados em sua dignidade, desesperados com sua condição e perturbados com o
consumo, além de fomentar o cometimento de vários outros crimes.
Por fim, deixa-se de aplicar a regra da detração, prevista no art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, pois inexistem, neste momento, elementos bastantes para a
avaliação dos requisitos necessários para eventual progressão de regime. Ademais, compete ao
Juízo das Execuções a análise da questão, por força do art. 66, da Lei de Execuções Penais
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p..385).
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento parcial do recurso para reduzir a pena a
dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão e duzentos e cinquenta (250) dias-multa, em
regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da r. Sentença.

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O apelado está preso (fl. 101). A prisão deve persistir, pois, agora, existe uma
condenação por r. sentença, com regime inicial semiaberto, tendo-se a necessidade do
encarceramento para a manutenção da ordem pública e da aplicação a lei penal. Seria ilógico,
aliás, manter a pessoa presa durante a tramitação processual e, no momento da convicção de
sua responsabilização, deixá-la solta.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.