Tribunal: TJSP
Processo: 0005659-81.2018.8.26.0576
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: João Morenghi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000503004
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0005659-81.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
STENIO LUÍS BRANDÃO NUNES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Procedida a desclassificação para o art. 33, § 4o, da
Lei de Drogas, converteram o julgamento em diligência para eventual proposta de
acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A, caput, do CPP. V.U. Esteve
presente na sessão de julgamento telepresencial o dr. Renato Vieira da Silva.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 30 de junho de 2020.
JOÃO MORENGHI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
Apelação no 0005659-81.2018.8.26.0576
Comarca de São José do Rio Preto
Apelante: Stenio Luis Brandão Nunes
Apelado: O Ministério Público
Voto no 44.926
Vistos.
I Ao relatório da r. sentença, que se adota, acrescenta-se que Stenio
Luis Brandão Nunes, qualificado nos autos, foi condenado no Juízo de Direito da 4a
Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto às penas de cinco anos de reclusão,
em regime fechado, e 500 dias-multa, no piso, por infração ao artigo 33, caput, da Lei
11.343/06.
Inconformado, recorreu, buscando a desclassificação para o delito
previsto no artigo 28 da Lei Antidrogas ou, alternativamente, a aplicação do redutor de
penas previsto no artigo 33, § 4o da Lei 11.343/06 com a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos.
Bem processado o recurso, nesta instância o parecer da d. Procuradoria
Geral de Justiça é pelo improvimento.
É o relatório.
II A acusação é de que, no dia 23.02.2018, por volta das 23h10m, na
Rua Rio Grande do Sul, altura do no 350, Bairro Ipiranga, em São José do Rio Preto,

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Stenio Luis Brandão Nunes foi surpreendido e preso em flagrante delito quando trazia
consigo duas porções de maconha, individualmente embaladas em invólucros do tipo
filme, bem como guardava e tinha em depósito, no imóvel situado na Avenida Romeu
Strazzi, no 1.492, apto 04, Jardim Valquíria, mais duas porções de maconha, na forma de
tabletes e envoltas em embalagens plásticas tipo filme, além de um saco plástico
transparente contendo uma porção grande fracionada também de maconha, sendo que o
total dos entorpecentes apreendido foi de 185,98g, além de uma faca com resquícios da
droga, um martelo, um rolo tipo filme, sacos plásticos e uma balança digital de precisão
e ainda, a quantia de R$ 245,00 em dinheiro, um aparelho celular marca Samsung.
Segundo a denúncia, policiais militares integrantes da equipe CAEP,
realizavam patrulhamento pelo bairro Ipiranga, local conhecido pela atividade do tráfico
de drogas, ocasião que o apelante foi abordado. Realizada a revista pessoal, os policiais
militares encontraram no bolso das vestes do apelante, duas porções de maconha, bem
como o telefone celular acima mencionado, e a importância de R$ 170,00 em dinheiro.
Ao ser questionado, o apelante admitiu informalmente as policiais
militares que estava realizando a mercancia espúria, inclusive explicando que há havia
vendido duas porções de drogas para usuários, deixando claro que guardava e possuía
mais entorpecentes e petrechos no seu imóvel.
Em diligências no local indicado pelo apelante, os policiais militares
apreenderam, numa estante existente no quarto do apelante, mais duas porções de
maconha, na forma de tabletes, além de rolo tipo filme, saco plástico, um martelo e uma
balança digital de precisão, e a quantia de R$ 75,00 em dinheiro.
Novamente, o apelante acrescentou que estava vendendo cada porção
embalada de maconha pela quantia de R$ 10,00, esclarecendo que o entorpecentes

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acondicionado no saco plástico transparente era oferecido pela quantia de R$ 20,00.
Por fim, por todas as circunstâncias que envolveram a cena, que a drogas
era destina a venda e consumo de terceiros, além da apreensão dos petrechos
comumente utilizados por narcotraficantes.
A solução condenatória adotada pela d. Magistrada sentenciante era
mesmo de rigor, pois as provas realmente comprometem sobremaneira o apelante.
A materialidade do delito restou comprovada pelo auto de exibição e
apreensão de fls.12 e pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls.49.
No tocante à autoria, tem-se que o apelante confirmou a posse da
maconha, embora houvesse afirmado que se destinava ela ao seu próprio consumo.
Entretanto, outras maiores porções da mesma droga foram encontradas
em sua residência, conforme afirmaram os policiais autuantes.
Com efeito, esses policiais militares, quando ouvidos em juízo,
afirmaram que em patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, abordaram o apelante e
em revista pessoal, localizaram no bolso de suas vestes, duas porções de maconha e a
quantia de R$ 170,00. Ao ser inquirido sobre os fatos, o apelante confessou
informalmente aos policiais que estava praticando a mercancia espúria e que possuía
mais entorpecentes no seu imóvel. Em seguida, ao chegarem ao endereço indicado pelo
apelante, lograram encontrar mais duas porções da mesma droga envoltas em
embalagens plásticas, bem como uma faca com resquícios do mesmo entorpecentes, um
martelo, um rolo tipo filme, petrechos e uma balança digital, e a quantia de R$ 75,00 em
dinheiro.
E a quantidade de maconha apreendida na diligência efetuada na morada
do apelante, quase duzentos gramas, evidencia a destinação espúria de tal droga, já que

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tal quantidade não se coaduna com a de mero usuário, devendo ser considerado, ainda,
que foram apreendidos outros objetos relacionados ao narcotráfico no local.
Assim sendo, justa e merecida a condenação, necessário conduto
reconhecer a incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4o da Lei de Tóxicos, uma
vez que o apelante é primário, sem antecedentes, e quantidade de entorpecente, máxime
em se considerando que trata-se de maconha, não é tão expressiva que implique em
negativa para tal benesse.
Destarte, faz-se necessária a conversão do julgamento em diligência.
Isto porque, com o advento da Lei no 13.964/2019, que ficou conhecida
como “Pacote Anticrime”, diversas mudanças foram operadas no ordenamento jurídico
atinentes ao direito penal e processual penal, sendo uma delas a prevista em seu art. 3o,
que acresceu ao Código de Processo Penal o instituto do acordo de não persecução
penal, nos seguintes termos:
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado
confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem
violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos,
o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal,
desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime,
mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na
impossibilidade de fazê-lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo
Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por
período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de
um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na
forma do art. 46 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de setembro de 1940
(Código Penal);
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art.
45 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de setembro de 1940 (Código Penal), a
entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da
execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens
jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo
Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração

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penal imputada.
§ 1o Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se
refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e
diminuição aplicáveis ao caso concreto.
§ 2o O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes
hipóteses:
I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados
Especiais Criminais, nos termos da lei;
II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos
probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou
profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;
III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao
cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação
penal ou suspensão condicional do processo; e
IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou
familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo
feminino, em favor do agressor.
[...]
Salienta-se que, conforme orientação doutrinária, este dispositivo legal
possui natureza mista, uma vez que prevê modificação no processo de conhecimento, de
caráter processual, mas, por outro lado, considerando-se que, se cumpridas pelo acusado
as condições impostas, será declarada a extinção da punibilidade, é possível concluir
que a norma possui também natureza material.
Nesse sentido:
Todas as normas que disciplinam e regulam, ampliando ou
limitando, direitos e garantias pessoais constitucionalmente assegurados,
mesmo sob a forma de leis processuais, não perdem o seu conteúdo
material. São normas processuais de conteúdo material as regras que
estabelecem as hipóteses de cabimento de prisões cautelares, os casos em
que podem ser revogadas, o tempo de duração de tais prisões, a
possibilidade de concessão de liberdade provisória com ou sem fiança,
entre outras. Assim, quanto ao direito processual intertemporal, o
intérprete deve, antes de mais nada, verificar se a norma, ainda que de
natureza processual, exprime garantia ou direito constitucionalmente
assegurado ao suposto infrator da lei penal. Para tais institutos, a regra de
direito intertemporal deverá ser a mesma aplicada a todas as normas
penais de conteúdo material, qual seja a da anterioridade da lei, vedada a
retroatividade da lex gravior. (BADARÓ, Gustavo Henrique Righy
Ivahy. Direito Intertemporal. In MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis
(org). As reformas no Processo Penal. São Paulo: Revista dos

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Tribunais, 2008. p. 22).
Confira-se, ainda:
[...] normas processuais materiais (mistas ou hibridas): são aquelas
que abrigam naturezas diversas, de caráter penal e de caráter processual
penal. Normas penais são aquelas que cuidam do crime, da pena, da
medida de segurança, dos efeitos da condenação e do direito de punir do
estado (v.g., causas extintivas da punibilidade). De sua vez, normas
processuais penais são aquelas que versam sobre o processo desde o seu
início até o final da execução ou extinção da punibilidade. Assim, se um
dispositivo legal, embora inserido em lei processual, versa sobre regra
penal, de direito material, a ele serão aplicáveis os princípios que regem a
lei penal, de ultratividade e retroatividade da lei mais benigna. (LIMA,
Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 4. Ed. Salvador: Editora
JusPodivm, 2016. P. 96).
Nestes termos, por se tratar de novatio legis in mellius, o disposto no art.
28-A do CPP deve ser aplicado retroativamente, alcançando os fatos praticados antes da
vigência da Lei no 13.964/2019, desde que não acobertados pelo manto da coisa julgada.
No caso em apreço, afigura-se, prima facie, e sem qualquer
antecipação de juízo, possível a proposta do acordo de não persecução penal, pois: não
se vislumbra a possibilidade de arquivamento do inquérito nesta fase procedimental; o
fato imputado não se revestiu de violência ou grave ameaça; a pena mínima cominada
ao delito de tráfico privilegiado é inferior a quatro anos; não se trata de infração de
menor potencial ofensivo; o réu é primário; não há registro, nestes autos, que foi
beneficiado, nos cinco anos anteriores à infração, com acordo anterior da mesma
natureza, ou mesmo pela transação penal ou pela suspensão condicional do processo
(arts. 76 e 89, ambos da Lei no 9099/95); o fato não foi praticado em âmbito de
violência doméstica ou familiar, tampouco contra a mulher em razão de gênero.
Desnecessário salientar que os antecedentes criminais do acusado serão
melhor analisados durante o cumprimento da diligência ora determinada, após a juntada

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das certidões e folha de antecedentes atualizadas, se assim for necessário.
Nos termos acima expostos, é de rigor seja o julgamento do presente
apelo em diligência, para que o Ministério Público, se entender cabível, “necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime” (art. 28-A, caput, do CPP), propor o
acordo de não persecução penal, devendo o Juízo a quo observar o quanto previsto no
Provimento no 06/2020, da e. Corregedoria Geral de Justiça, publicado no DJe de 5 de
março de 2020.
Por fim, determina-se que, se cumprido regularmente o acordo, caberá ao
juízo de primeira Instância declarar a extinção da punibilidade, consoante dispõe o art.
28-A, § 13, do CPP, após o que deverá comunicar a esta e. Corte mediante simples
ofício, não sendo, portanto, necessária a devolução dos autos a esta e. Corte.
3. Ante o exposto, procedida a desclassificação para o art. 33, § 4o, da Lei
de Drogas, converte-se o julgamento em diligência para eventual proposta de acordo de
não persecução penal, nos termos do art. 28-A, caput, do CPP.
João Morenghi
Relator