Tribunal: TJSP
Processo: 2254971-53.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução fiscal – Indeferimento da nomeação de bens à penhora feita pela executada – Insurgência – Descabimento – Inteligência do art. 11 da Lei no 6.830/80 e do art. 835, I, do CPC – Execução que, embora tenha de ocorrer de modo menos gravoso ao devedor, deve se dar em favor do credor – Precedentes – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000045683
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2254971-53.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante PLASTPEL
EMBALAGENS EIRELI, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALIENDE
RIBEIRO (Presidente) e VICENTE DE ABREU AMADEI.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento no 2254971-53.2019.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 10666 2/6
VOTO No 10666
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2254971-53.2019.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
AGRAVANTE: PLASTPEL EMBALAGENS EIRELI
AGRAVADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Julgador de Primeiro Grau: Daniel Ovalle da Silva Souza
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Execução fiscal

Indeferimento da nomeação de bens à penhora feita pela
executada Insurgência Descabimento Inteligência do art.
11 da Lei no 6.830/80 e do art. 835, I, do CPC Execução que,
embora tenha de ocorrer de modo menos gravoso ao devedor,
deve se dar em favor do credor Precedentes DECISÃO
MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão
que, no bojo da execução fiscal no 1500485-20.2019.8.26.0014, indeferiu a nomeação de
bens à penhora feita pela executada.
Narra a agravante, em síntese, que se trata de execução fiscal
em que a exequente busca a satisfação de débito de ICMS, que totaliza o montante de R$
43.012.846,59. Revela que, devidamente citada, ofereceu maquinários à penhora, em valor
suficiente a garantir o débito fiscal, o que não foi aceito pela exequente. Aduz que o feito
executivo deve nortear-se pelo princípio da menor onerosidade do devedor, com o
abrandamento da ordem de preferência do artigo 11 da Lei no 6.830/80. Alega que o artigo
8o da Lei no 6.830/80 faculta ao executado a oferta de bens à penhora, de modo que a
recusa por parte da exequente vai de encontro ao princípio do justo processo, que garante o
equilíbrio entre as partes em litígio.
Requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso,
impedindo-se a constrição de bens da agravante, confirmando-se ao final, com o
provimento do recurso e a reforma da decisão recorrida, a fim de que seja aceito o bem
ofertado na origem.
Efeito suspensivo indeferido (fls. 129/133).
Contraminuta às fls. 136/235.
Houve oposição por parte da agravante ao julgamento virtual
(fl. 237).
É o relatório.
A r. decisão deve ser mantida.
Com efeito, o artigo 11 da Lei no 6.830/80 e o artigo 835, I,
do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à hipótese, estabelecem que:
“Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à
seguinte ordem:

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Agravo de Instrumento no 2254971-53.2019.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 10666 3/6
I - dinheiro;
II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que
tenham cotação em bolsa;
III - pedras e metais preciosos;
IV - imóveis;
V - navios e aeronaves;
VI - veículos;
VII - móveis ou semoventes; e
VIII - direitos e ações.
§ 1o - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre
estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como
em plantações ou edifícios em construção.
§ 2o - A penhora efetuada em dinheiro será convertida no
depósito de que trata o inciso I do artigo 9o.
§ 3o - O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para
depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública
exequente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do
processo.” (negritei)
“Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a
seguinte ordem:
I dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em
instituição financeira;” (negritei)
Isto é, nos termos da legislação de regência, o dinheiro
prefere a qualquer outro bem a ser penhorado, de modo que a Fazenda Estadual pode
recusar a oferta de bens que não obedeçam à ordem de preferência ali estabelecida,
lembrando que a alteração da ordem de preferência somente se opera mediante a evidência
de circunstância excepcional, cabendo ao executado o ônus de demonstrar a necessidade de
afastá-la. Desta forma, não há violação ao princípio levantado pela agravante na exordial.
Nesta linha, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no
REsp no 1.337.790/PR, submetido à sistemática dos recursos repetitivos:
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO
DE BENS À PENHORA. PRECATÓRIO. DIREITO DE
RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA. ORDEM LEGAL.
SÚMULA
406/STJ.
ADOÇÃO
DOS
MESMOS
FUNDAMENTOS DO RESP 1.090.898/SP (REPETITIVO),
NO QUAL SE DISCUTIU A QUESTÃO DA SUBSTITUIÇÃO
DE BENS PENHORADOS. PRECEDENTES DO STJ. 1.
Cinge-se a controvérsia principal a definir se a parte
executada, ainda que não apresente elementos concretos que
justifiquem a incidência do princípio da menor onerosidade
(art. 620 do CPC), possui direito subjetivo à aceitação do
bem por ela nomeado à penhora em Execução Fiscal, em
desacordo com a ordem estabelecida nos arts. 11 da Lei
6.830/1980 e 655 do CPC. 2. Não se configura a ofensa ao

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art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o
Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou
a divergência, tal como lhe foi apresentada. 3. Merece
acolhida o pleito pelo afastamento da multa nos termos do
art. 538, parágrafo único, do CPC, uma vez que, na
interposição dos Embargos de Declaração, a parte
manifestou a finalidade de provocar o prequestionamento.
Assim, aplica-se o disposto na Súmula 98/STJ: "Embargos
de declaração manifestados com notório propósito de
prequestionamento não têm caráter protelatório". 4. A
Primeira Seção do STJ, em julgamento de recurso
repetitivo, concluiu pela possibilidade de a Fazenda Pública
recusar a substituição do bem penhorado por precatório
(REsp 1.090.898/SP, Rel. Ministro Castro Meira, DJe
31.8.2009). No mencionado precedente, encontra-se como
fundamento decisório a necessidade de preservar a ordem
legal conforme instituído nos arts. 11 da Lei 6.830/1980 e
655 do CPC. 5. A mesma ratio decidendi tem lugar in casu,
em que se discute a preservação da ordem legal no instante
da nomeação à penhora. 6. Na esteira da Súmula 406/STJ
("A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem
penhorado por precatório"), a Fazenda Pública pode
apresentar recusa ao oferecimento de precatório à penhora,
além de afirmar a inexistência de preponderância, em
abstrato, do princípio da menor onerosidade para o devedor
sobre o da efetividade da tutela executiva. Exige-se, para a
superação da ordem legal prevista no art. 655 do CPC, firme
argumentação baseada em elementos do caso concreto.
Precedentes do STJ. 7. Em suma: em princípio, nos termos
do art. 9°, III, da Lei 6.830/1980, cumpre ao executado
nomear bens à penhora, observada a ordem legal. É dele o
ônus de comprovar a imperiosa necessidade de afastá-la, e,
para que essa providência seja adotada, mostra-se
insuficiente a mera invocação genérica do art. 620 do CPC.
8. Diante dessa orientação, e partindo da premissa fática
delineada pelo Tribunal a quo, que atestou a "ausência de
motivos para que (...) se inobservasse a ordem de preferência
dos artigos 11 da LEF e 655 do CPC, notadamente por nem
mesmo haver sido alegado pela executada impossibilidade
de penhorar outros bens (...)" - fl. 149, não se pode acolher a
pretensão recursal. 9. Recurso Especial parcialmente
provido apenas para afastar a multa do art. 538, parágrafo
único, do CPC. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C
do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.” (REsp no
1.337.790/PR, j. 12.6.13) (negritei)
No mesmo sentido, o ensinamento de Humberto Theodoro
Júnior a respeito do tema:

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“A Fazenda, portanto, pode recusar a nomeação feita pelo
executado, com inobservância da ordem legal. (...)
O STJ, nessa esteira, entende ser legítima a recusa de bem
nomeado à penhora, caso não seja observada a gradação
legal, sem que isso importe em violação do princípio da
menor onerosidade (STJ, 2a T., AgRg no REsp 1.204.604/SC,
Rel. Min. Castro Meira, ac. 19-6-2012, DJe 3-8-2012.
Caberá, entretanto, ao executado comprovar que a
constrição dos bens compromete o prosseguimento de sua
atividade econômica:
I. A ordem preferencial de bens penhoráveis, estabelecida
no art. 11 da LEF e no art. 655 do CPC, não pode ser, em
princípio, quebrada, salvo haja concordância da Fazenda
exequente,
ou,
efetuada
a
constrição,
revelar-se
seriamente comprometida a continuidade da atividade
econômica da executada. Precedentes do STJ. II. O ônus
da prova de que, com a constrição de bens, o
prosseguimento da atividade econômica estará seriamente
comprometido, é da executada. Precedentes. III. Com
efeito, "a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp
1.337.790/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, consolidou
entendimento segundo o qual é legítima a recusa da
Fazenda Pública de bem oferecido à penhora quando não
observada a ordem prevista nos arts.655 do CPC e 11 da
Lei n. 6.830/80. O princípio da menor onerosidade do
devedor, insculpido no art. 620 do CPC, tem de estar em
equilíbrio com a satisfação do credor, sendo indevida sua
aplicação de forma abstrata e presumida, cabendo ao
executado fazer prova do efetivo prejuízo" (STJ, AgRg no
REsp 1.469.455/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, DJe de 09/02/2015)” STJ, 2a t., Ag Rg
no AREsp 626.462/MG, Rel. Min. Assussete Magalhães, ac.
16-4-2015, DJe 24-4-2015)”. (in “Lei de Execução Fiscal”,
13a edição, Ed. Saraiva, pág.178)
Por outro lado, ainda que a execução deva ser realizada de
modo menos gravoso para o devedor, consoante o que prevê o artigo 805 do CPC/2015,
remanesce a obrigação de que a execução se dê em favor do credor.
No sentido da presente decisão, julgado desta Colenda
Primeira Câmara de Direito Público, aplicável à hipótese vertente:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL -
Indicação de bens (precatório alimentar) a penhora
indeferida e determinada a penhora on line sobre os ativos
da devedora - Irresignação - Descabimento - Não tem a
executada a prerrogativa de oferta de bem à penhora, sendo

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pertinente a recusa por parte da exeqüente, que tem
justificativa para tanto, em especial por se tratar de
precatório de terceiro, decorrente de cessão de crédito, o que
infringe a ordem legal - Demanda que já se arrasta por mais
de 2 anos - Atitude procrastinatória da devedora -
Inteligência do art. 655-A c.c. o art. 5o, LXXVIII da CF -
Decisão mantida - Recurso desprovido.” (Agravo de
Instrumento no 2031101-02.2015.8.26.0000, Rel. Des. Danilo
Panizza, j. 24.3.15, v.u.) (negritei).
Assim, a r. decisão deve ser mantida.
Para
facultar
eventual
acesso
às
vias
especial
e
extraordinária,
considero
prequestionada
toda
a
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando a sedimentada orientação do Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida1.
Ante o exposto, voto pelo NÃO PROVIMENTO do recurso.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
1 EDROMS 18205/SP, Ministro Felix Fischer, DJ. 08.05.2006, P. 240.