Tribunal: TJSP
Processo: 0005867-43.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Amable Lopez Soto
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-27
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000966983
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005867-43.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
CARLOS CESAR MACHADO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PROVIMENTO ao agravo para, reformando a decisão recorrida,
determinar a aplicação da fração de 2/5 (40%) para a progressão de regime do
agravante, vencido o relator sorteado, que negava provimento, nos termos de sua
declaração. Acórdão com o segundo juiz, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores AMABLE LOPEZ
SOTO, vencedor, PAULO ROSSI (Presidente), vencido, PAULO ROSSI (Presidente) E
VICO MAÑAS.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução: Autos no 0005867-43.2020.8.26.0496
Comarca: Ribeirão Preto
Unidade Regional de Departamento
Estadual de Execução Criminal DEECRIM UR6
Agravante: Carlos Cesar Machado
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
VOTO No 21156
Peço licença ao eminente Relator para,
divergindo, dar provimento ao agravo e reformar a decisão recorrida.
Carlos foi condenado pela prática do crime
de tráfico de drogas, na condição de reincidente simples, uma vez que
registrava condenação anterior por crime de espécie diferente.
O juízo a quo indeferiu o pedido de
retificação do cálculo para que fosse aplicada a fração de 2/5 (40%),
determinando a aplicação da fração de 3/5 para a progressão de regime.
Visto
isto,
respeitado
entendimento
contrário, merece provimento o recurso. Senão vejamos.
A Lei 13.964/2019 alterou sensivelmente o
artigo 112 da Lei de Execuções Penais e os respectivos prazos para a
progressão de regime. Transcrevo a seguir os dois incisos que interessam
ao tema dos autos:
“A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
..................................................................................
......
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, se for primário;
..................................................................................
....
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
hediondo ou equiparado”. (g.n.)
Como se pode observar, o legislador tratou
apenas dos réus primários, no inciso V, e dos reincidentes na prática de
crime hediondo ou equiparado, no inciso VII.
Veja-se que o dispositivo em comento, em
momento algum, fez menção aos reincidentes simples. Nesse caso, a única
interpretação cabível é aquela favorável ao reincidente em crime que não
seja hediondo ou equiparado, ao qual se aplica, portanto, a fração menos
gravosa.
Entendimento
contrário
resultaria
em
analogia in malam partem, absolutamente vedada por nosso ordenamento
jurídico.
Não sendo o agravante reincidente em
crime hediondo ou equiparado, deve cumprir 40% de sua pena para que
seja possível a progressão de regime, nos termos do artigo 112, V, da Lei
de Execuções Penais.
Levado o feito a julgamento virtual,
sobreveio o resultado a seguir apresentado.

Por
maioria
de
votos,
DERAM
PROVIMENTO ao agravo para, reformando a decisão recorrida,
determinar a aplicação da fração de 2/5 (40%) para a progressão de regime
do agravante, vencido o relator sorteado, que negava provimento, nos
termos de sua declaração. Acórdão com o segundo juiz.
Amable Lopez Soto
relator designado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução no 0005867-43.2020.8.26.0496 – Comarca de
Ribeirão Preto – Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal – DEECRIM 6a RAJ
Agravante: Carlos Cesar Machado
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 37.987
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Vistos.
Não obstante as ponderações da douta maioria, pelo meu
voto entendo que:
Trata-se de Agravo de Execução interposto pela
Defensoria Pública em benefício de Carlos Cesar Machado, contra a
decisão de fls. 34/38 que, nos autos da execução digital no
0008686-84.2019.8.26.0496, indeferiu pedido de retificação do cálculo de
penas, para constar o lapso de 40% (ou 2/5) para fins de progressão de
regime prisional, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da
Lei de Execução Penal, dada pela Lei 13.964/2019.
Assevera a Defesa que foi reconhecida na sentença
condenatória a reincidência do agravante e a hediondez do crime de tráfico

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de drogas. Observa que o cálculo de penas para progressão levou em
consideração o lapso qualificado de 3/5 da pena, ou seja, 60%. Aduz que,
com o advento da Lei no 13.964/19, que alterou substancialmente o artigo
112 da Lei de Execução Penal e, por entender que o agravante não é
reincidente na prática de crime hediondo, ou seja, reincidente específico
neste tipo de crime, a defesa impugnou o cálculo, requerendo a aplicação
da lei penal mais favorável ao réu, postulando a utilização, para a pena
equiparada hedionda, do cumprimento de 40% (ou 2/5) da sanção privativa
de liberdade, contudo, o pedido foi indeferido. Argumenta que, de acordo
com a nova redação do artigo 112, inciso VII, da LEP, dada pela Lei
13.964/2019 (nominada Pacote Anticrime), a exigência do cálculo
correspondente a 60% (3/5) da pena para progressão de regime somente se
aplica ao reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, ou seja,
ao reincidente específico e, embora o agravante seja reincidente, não é o
específico, asseverando que o lapso aplicável ao caso do sentenciado é de
2/5 para progressão de regime, com amparo no inciso V daquele
dispositivo, o qual determina o cumprimento de 40% da pena àquele
agente condenado por crime hediondo, sendo ele primário, afirmando ser o
caso dos autos, devendo-se ressaltar que a primeira condenação pelo delito
previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas teve o seu trânsito em julgado
em 11/05/2020, sendo que o cometimento do segundo crime de tráfico se
deu em 09/07/2019, não havendo que se falar em reincidência específica e,
dessa forma, a primariedade focada diz respeito tão somente a crime
hediondo, e não a comum. Sustenta que deve ser aplicada a interpretação
mais favorável ao acusado. Requer seja dado provimento ao agravo,
reformando-se a decisão recorrida, para que seja aplicada a lei penal mais
benéfica, retificando-se o cálculo de penas para constar o lapso de 40%

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(2/5) para fins de progressão de regime prisional, nos termos da nova
redação do art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal (fls. 02/10).
Processado e contraminutado o agravo (fls. 44/63) e,
mantida a r. decisão recorrida (fls. 64), manifestou-se a Douta Procuradoria
Geral de Justiça, em r. parecer da lavra do Dr. Enio de Toledo Piza
Tebecherani, pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 72/76).
É o relatório.
Segundo consta dos autos, o agravante, cumpre pena
privativa de liberdade, vez que condenado em sentença de 16/10/2018 nos
autos
da
ação
penal
no
0000494-47.2017.8.26.0557
(PEC
0008686-84.2019.8.26.0496), da 3a Vara da Comarca de Bebedouro, como
incurso no art. 33, caput, cc o art. 40, VI, da Lei 11.343/06, à pena de 06
anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 680 dias-
multa, no piso, bem como incurso no art. 180, caput, do Código Penal, à
pena de 01 ano de reclusão, e 10 dias-multa, no mínimo legal, sendo a
sentença confirmada por V. Acórdão de 24/04/2019, transitada em julgado
para a defesa em 19/06/2019 (sentença às fls. 31/37 e cálculo de penas às
fls. 44/45).
Também se verifica, mediante acesso ao sítio eletrônico
deste E. Tribunal de Justiça, que o sentenciado sofreu condenação anterior
na ação penal no 0006076-67.2013.8.26.0072, da 2a Vara da Comarca de
Bebedouro, como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, fato
ocorrido em 20/06/2013, por sentença de 12/09/2014, reformada por V.
Acórdão de 10/04/2015, à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
regime inicial fechado, e 166 dias-multa, no piso, transitada em julgado
para o Ministério Público em 29/05/2015 e para a defesa em 29/06/2015.
Cálculo
de
liquidação
de
penas
elaborado
em
12/08/2020, constando a fixação da fração de 3/5 (três quintos) para a
progressão de regime em relação ao crime hediondo (fls. 22/24).
Alega a defesa que o agravante não é reincidente
específico na prática de crime hediondo. Aduz que a nova redação do
artigo 112, inciso VII, da LEP exige o resgate de 60% da pena somente
para o reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, ou seja, o
reincidente específico, sendo que o agravante não se encaixa nesta
hipótese, de modo que deve ser exigido o preenchimento lapso de 40%,
previsto no art. 112, inc. V, do mesmo diploma legal, que embora se refira
aos apenados primários, aludida lacuna legislativa deve ser interpretada em
favor do réu.
O recurso não comporta provimento.
Verte da decisão agravada, proferida em 24/08/2020, in
verbis:
“O cálculo de pena elaborado encontra-se correto, pois
em conformidade com os acontecimentos processuais e com as normas de
regência.
Não procede, portanto, o inconformismo apresentado.
Com efeito, além de comprovado nos autos, resultou
incontroverso que o condenado é reincidente.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Assim, não pode ser considerado primário, já que tais
circunstâncias pessoais são diversas e inconfundíveis, com aptidão para
produzir efeitos jurídicos igualmente diferentes.
Logo, não se lhe aplica, para o fim de progressão de
regime prisional, o lapso previsto no artigo 112, inciso V, da Lei de
Execução Penal, incluído pela Lei n. 13.964/2019.
Além disso, é do domínio público que a denominada Lei
Anticrime teve por escopo dispensar tratamento um pouco mais rigoroso
aos condenados em geral, conferindo-se, por conseguinte, maior proteção
à coletividade, às pessoas de bem, que não suportam mais essa
criminalidade avassaladora que assola o nosso país.
Não faz o menor sentido, portanto, exigir-se agora,
exatamente com fundamento nessa nova Lei, que os condenados
reincidentes que tenham cometido delito hediondo, em razão da prática de
infração penal antes ou depois dela, obtenham progressão de regime
prisional com o mero cumprimento de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta
por cento) da pena privativa de liberdade em execução, e não mais de 3/5
(três quintos) ou 60% (sessenta por cento) da reprimenda aplicada, como
anteriormente previsto.
Interpretação nesse sentido, com todo o respeito que
possa merecer, afronta a lógica do razoável. Em outros termos, mais
simples e diretos: interpretação lógica e sistemática impõe, no particular,
que tudo continue como antes!
Ou seja, basta que o condenado seja reincidente, não se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
exigindo, pois, reincidência específica no cometimento de crime hediondo,
para que tenha de cumprir 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento)
da sanção privativa de liberdade em execução, a fim de satisfazer o
requisito objetivo necessário para obtenção de progressão de regime
prisional.
(...)
Em resumo, repita-se: o cálculo de pena elaborado
encontra-se correto, pois de acordo com os acontecimentos processuais e
com as normas de regência.
Posto isso, HOMOLOGO o cálculo de pena elaborado.
A Direção da unidade prisional, acessando os autos,
deverá entregar cópia do cálculo de penas ao sentenciado CARLOS
CESAR MACHADO, MTR: 736855-8, RG: 45028573, RGC: 61.915.194,
RJI: 192983233-03, CDP de Pontal, providenciando o arquivamento de
via no prontuário respectivo.” (fls. 34/38).
De proêmio, deve ser repelida a tese defensiva de que o
agravante não é reincidente específico. A reincidência do acusado foi
reconhecida
na
sentença
condenatória
da
ação
penal
0000494-47.2017.8.26.0557 (PEC 0008686-84.2019.8.26.0496), assim
como em acórdão, diante de apelação interposta, vez que condenado no
processo 0006076-67.2013.8.26.0072, como incurso no artigo 33, caput,
da Lei 11.343/06, situação que também se verifica em sua folha de
antecedentes, juntada às fls. 14.
Dessa forma, embora respeitando os
argumentos da nobre defesa, como visto, o agravante é reincidente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
específico na prática de tráfico ilícito de drogas, crime equiparado ao
hediondo.
Ainda que assim não fosse, o cálculo de liquidação de
penas se encontra escorreito, sendo exigível na hipótese o cumprimento do
lapso de 3/5 ou 60% da pena privativa de liberdade para fins de progressão
de regime prisional.
É cediço que a Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime)
alterou os lapsos da progressão de regime previstos no artigo 112 da LEP,
in verbis:
"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído
pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte,
vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
- grifos nossos.
Com efeito, certo é que o agravante trata-se de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
reincidente, independentemente da natureza do crime anterior praticado
por ele, afastando, portanto, a aplicabilidade do inciso V, do artigo já
mencionado, expressamente reservado aos sentenciados primários.
No ponto, peço vênia para trazer à colação a bem lançada
manifestação do Douto Promotor de Justiça oficiante em 1o Grau, da
Comarca de São José dos Campos, Dr. Luiz Marcelo Negrini de Oliveira
Mattos, em outra oportunidade, em sua contraminuta, à qual adoto também
como razão de decidir, in verbis:
“(...) o artigo 112 da Lei de Execução Penal

decorrente da nova redação dada pela Lei no. 13.964/19 não utiliza o
termo "reincidente específico", a aplicação das frações previstas nos
incisos IV, VII e VIII se baseia na recidiva, independente da natureza do
crime anterior.
"O referido Diploma Legal, no artigo 112, inciso VII, ao
mencionar o termo reincidente, na prática de crime hediondo ou
equiparado, não tratou dos reincidentes específicos. Na realidade, a lei
afirmou que se a reincidência se deu em razão da prática de crime
hediondo ou equiparado é indiferente a natureza da condenação anterior
ostentada pelo apenado.
"Esse raciocínio se extrai porque todas as vezes que a lei
trata do reincidente específico, usa essa expressão, e no caso em tela,
apenas mencionou reincidente na prática de crime hediondo.
"Ademais, não haveria lógica a lei deixar de prever o
lapso para o reincidente comum, justamente quando o legislador cuidou de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
tratar de forma diferente o condenado primário do reincidente na
progressão de regime.
"Não obstante, observa-se ser incabível a aplicação da
fração prevista no art. 112, inciso V da Lei de Execução Penal, haja vista
que o legislador deixou claro que a tal fração é para os apenados
condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário,
restando, pois, a premissa que não deve ser aplicado a reincidentes.
"A utilização da conjunção subordinativa condicional
"se" pelo legislador estabelece de forma límpida uma relação de condição,
na qual a fração de cumprimento de 40% da pena, como exposto alhures,
somente deve ser aplicada para os sentenciados primários, que praticaram
crimes hediondos ou equiparados, restando excluídos desse enquadramento
todos os outros apenados, pois que a lei não traz palavras inúteis”.
Assim, os dispositivos mencionados cuidam exatamente
do caso em testilha, no qual o reeducando, tendo sido condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado e, não sendo primário, não poderá
fazer jus ao percentual de 40% de resgate mínimo da reprimenda para
futuros pleitos de progressão de regime.
Com efeito, em que pese o esforço desenvolvido pela
combativa Defensoria Pública, o que se verifica é que a respeitável decisão
agravada não merece reparo.
Ante ao exposto, com a devida vênia à douta maioria,
pelo meu voto, nega-se provimento ao Agravo de Execução, mantendo-se
a r. decisão monocrática por seus próprios e jurídicos fundamentos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PAULO ANTONIO ROSSI
Desembargador

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas
digitais:
Pg.
inicial
Pg.
final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
3
Acórdãos
Eletrônicos
AMABLE LOPEZ SOTO
135B61A5
4
14
Declarações
de Votos
PAULO ANTONIO ROSSI
13601E05
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0005867-43.2020.8.26.0496 e o código de confirmação da tabela acima.