Tribunal: TJSP
Processo: 0007249-90.2014.8.26.0590
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Geraldo Wohlers
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001035421
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0007249-90.2014.8.26.0590, da Comarca São Vicente,
em que é apelante/apelado ERIK PIRES DE ABREU SOUZA E
SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "I)
negaram provimento ao apelo defensivo; II) acolheram parcialmente
o recurso manejado pela Justiça Pública, quanto ao delito de tráfico,
a fim de: II.1) estipular o regime fechado para o desconto da
corporal; II.2) cassar a benesse prevista nos artigos 43 e 44 do
estatuto repressivo. V. U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores TRISTÃO RIBEIRO (Presidente sem voto),
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI E DAMIÃO COGAN.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
GERALDO WOHLERS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0007249-90.2014.8.26.0590 - Voto no 35.777 – Comarca de São Vicente
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Voto no 35.777
Relator: Desembargador Geraldo Wohlers
Apelação Criminal no 0007249-90.2014.8.26.0590, Comarca de
São Vicente
Apelantes e reciprocamente apelados: Justiça Pública e Erik Pires
de Abreu Souza e Silva
Vistos, etc...
1. Ao relatório inserido na r. sentença de fls.
129/38, da lavra do Exmo. Juiz de Direito Dr. Luís Guilherme Vaz de
Lima Cardinale e que se adota, acrescenta-se que Erik Pires de
Abreu Souza e Silva, por incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, e aplicado o § 4o do mesmo dispositivo, foi condenado
às penas reclusiva de 1 (um) ano e 8 (oito) meses, no regime aberto

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- substituída por prestação de serviços à comunidade e multa -, e
financeira de 166 (cento e sessenta e seis) unidades rasas de
cálculo. Outrossim, foi absolvido da prática da conduta tipificada no
artigo 16, caput, da Lei no 10.826/03, com fulcro no artigo 386,
inciso III, do Código de Processo Penal.
Inconformada com o que ficou decidido,
apelou tempestivamente a Justiça Pública (fls. 140), almejando: a) a
condenação do sentenciado também pela prática do delito previsto
no Estatuto do Desarmamento, “fixando-se a pena no patamar mínimo
legal e não substituindo-se a pena privativa de liberdade por penas restritivas
de direitos”; b) o afastamento da causa de diminuição prevista no § 4o
do artigo 33 da Lei de Drogas; c) a fixação do regime prisional
fechado; d) a cassação das penas alternativas (razões a fls.
141/50).
Também em tempo recorreu Erik (fls. 159).
Através da d. Defensoria Pública, postula desate absolutório, seja
por insuficiência probante, seja porque “não foi comprovada a
materialidade do fato imputado”. Argumenta que “há contradição (...) entre o
laudo de constatação preliminar e o laudo definitivo de drogas”, pois a “fl. 13
consta que teria sido apreendida 1 porção de substância que aparentava ser
maconha e que pesou 1,1 grama (...). Aportou aos autos o laudo definitivo de
fl. 54 que menciona ter sido periciada uma porção de maconha com peso
líquido
de
2,3
gramas”.
Em caráter alternativo, reclama a
desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas (razões a fls.
161/9).
Apelos respondidos a fls. 171/4 (autora) e

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176/80vo (réu). Parecer a fls. 194/216.
É o relatório.
2. Da leitura do arrazoado recursal de Erik
depreende-se que os pontos controvertidos restaram cabalmente
analisados pelo E. Juízo a quo, inexistindo na argumentação
proficientemente expendida pela douta recorrente matéria de direito
ou alegações não abrangidas pelo édito hostilizado.
Diante disso, preservo por seus próprios
sustentáculos a r. decisão guerreada, ficando adotados, ratificados
e expressamente incorporados, como fundamento deste acórdão,
os motivos nela bem deduzidos.
Na fase inquisitiva o acusado quedou silente
(fls. 07) - atitude esta, frise-se, incompatível com a de um inocente,
que, sofrendo injustiça, tende a bradar a plenos pulmões seu não
envolvimento.
Já na instrução contraditória da causa Erik
assegurou que se dirigiu ao sítio dos acontecimentos para adquirir
drogas para consumo próprio. Disse que seu conhecido Nelson
Moreira Couto, também usuário de narcóticos, pedira para que ele
comprasse cocaína, com o que anuiu. Ocorre que Nelson demorou
“para aparecer, eu com medo de ficar com flagrante em cima, coloquei (Obs. do
Relator: a cocaína) entre um veículo, esse veículo prata e uma coisa branca,
que parecia um transformador, não sei se era um trailer, coloquei embaixo de
um papelão”, desconhecendo que ali havia mais substância ilícita.
Passado algum tempo Nelson chegou ao local; Erik lhe entregou

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referido estupefaciente; na sequência os dois foram a um bar a fim
de trocar dinheiro, mas acabaram abordados por servidores
públicos, que rumaram ao imóvel do réu “para
pegar
sua
documentação”. Asseverou ainda que a maconha encontrada em sua
casa lhe pertencia, já que “costuma usar para poder cortar um pouco o
efeito e tirar a vontade de consumir cocaína”. Por fim, aduziu “desconhecer
as munições” (mídia digital).
A escusa apresentada em audiência pelo
increpado deve ser recebida com cautela, porquanto a prova
angariada aos autos possui robustez suficiente para infirmá-la.
Com efeito, a realidade da vil mercancia
resulta de prova firme e harmônica, consistente sobretudo no Auto
de Exibição e Apreensão (fls. 14/6), nos laudos de constatação (fls.
13) e de exame químico-toxicológico (fls. 54: atestando que as
substâncias ilícitas apreendidas consistiam em 2,3g de maconha e 5,6g de
cocaína), bem como nos depoimentos dos Investigadores de Polícia
Paulo Sergio Pereira de Menezes e Osvaldir Vasques (fls. 03, 05 e
mídia digital).
Na fase extrajudicial o agente público Paulo
Sergio rememorou que “diligenciavam em viatura descaracterizada no local
dos fatos, que é conhecido como local de venda de drogas, momento em que
avistaram o indiciado em atitude suspeita e passaram a 'campaná-lo'. Em
determinado momento o indiciado foi procurado por Nelson e este entregou-lhe
dinheiro”. Ato contínuo, os dois “caminharam pela via pública, quando o
indiciado entrou entre um baú de caminhão e um carro abandonado e foi
possível ver que o indiciado mexeu na altura do escapamento deste carro

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abandonado, retirando 'algo'. Em seguida foi até Nelson e lhe entregou o que
tinha acabado de pegar”. Na sequência o increpado e Nelson “foram
caminhando até um bar nas proximidades, momento em que o depoente
resolveu abordá-los, descendo a pé da viatura”. No bolso da calça de Erik
foram encontrados “3 frasconetes contendo cocaína e R$ 5,00 trocados
(...). Com Nelson foi localizado 01 frasconete que acabara de receber do
indiciado. Em seguida foram até aquele veículo onde o indiciado mexera na
altura do escapamento e exatamente no cano de saída do escapamento foram
localizados 14 frasconetes plásticos contendo cocaína”. Indagados, Erik
“assumiu a droga encontrada, a mercancia e que tinha acabado de vender
para (...) Nelson”; este, por sua vez, “respondeu que é viciado há muitos
anos e que realmente comprara aquele frasconete do indiciado pagando R$
5,00 pela droga”. Logo após “os policiais foram até a residência do indiciado,
que é próxima, e lá se encontrava o genitor do indiciado, foi esclarecido a ele
os fatos e este franqueou a entrada no imóvel”, sendo certo que “em revista
na moradia do indiciado foi localizado dentro de um pote de fermento um
tablete de maconha envolto em plástico transparente. Em cima de uma
pequena estante havia duas munições, sendo uma deflagrada de calibre 50 e
uma munição intacta de calibre 7.62 (munição esta geralmente usada para
lançar
morteiro
pelas
forças
armadas)”.
O
depoente
concluiu
mencionando que “a respeito das munições o indiciado disse que as
encontrou nas proximidades do Segundo Batalhão de Infantaria de São
Vicente” (fls. 03). Sob o pálio do contraditório o testificante ratificou o
depoimento precedentemente ofertado, informando que a maconha
e a munição foram achadas “num frasco de fermento da cômoda” do
quarto em que o réu “dormia” (mídia digital).
Fazem eco a seu testemunho os de Osvaldir,

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o outro policial civil que acompanhou a diligência (fls. 05 e mídia
digital).
Saliente-se - é bem sabido, já se o disse
muitas vezes - que não furta a lei validade ao depoimento do
policial, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos,
não o dispensa do compromisso de dizer apenas a verdade, nem o
poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso
venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.
Ao
julgador
cumpre
conferir,
a
tais
declarações, o justo e merecido valor, cotejando-as e confrontando-
as com os demais elementos de convicção, atribuindo-lhes, ou não,
segundo seu livre convencimento, o merecido poder de persuasão.
Não se compreende, na verdade, seja a
atividade policial desprovida de um mínimo de eficiência, de ética e
de veracidade, a ponto de se arvorar em incriminadora insensata de
inocentes. Até porque nem teria sentido conferir a lei determinada
tarefa ao agente da Segurança, para, ao depois, quando fosse ele
convocado a prestar contas da sua atuação, negar valor ao que diz,
pela preconceituosa admissão de que não fala a verdade.
“(...)
os
depoimentos
dos
policiais devem ser vistos como de qualquer outra
testemunha, levando a que a impugnação contra eles
dirigida seja específica e não genérica pela
origem.
Ademais,
além
de
assumirem
o

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compromisso
legal
e
responderem
pelo
falso
testemunho, se comprovado, os policiais podem ter
problemas funcionais intransponíveis, levando ao
maior cuidado em seus depoimentos.
Nesse sentido:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório
reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado,
por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com
as demais testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (HC no 74.608-0-SP
Rel. Min
Celso
de
Mello)-
Apelação
Criminal
no
0004381-68.2011.8.26.0292, Comarca de Jacareí, E. Terceira
Câmara Criminal, Rel. o eminente Des. Ruy Alberto Leme
Cavalheiro, julgada em 25 de março de 2014.
Cumpre consignar que na etapa inquisitiva,
única oportunidade em que ouvido, Nelson Moreira Couto, com 60
anos de idade, disse ser “viciado desde os doze anos de idade e
primeiramente usava maconha e atualmente usa cocaína; (...) hoje foi a
primeira vez que adquiriu cocaína do indiciado e pagou cinco reais em notas
de dois reais; (...) viu quando o indiciado foi mexer num carro velho e pegar o

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frasconete de cocaína e entregar para o declarante” (fls. 06).
Anote-se ainda que, embora o laudo de
constatação provisória acostado a fls. 17 tenha apontado “peso
aferido aprox. 1,1 grama” de maconha, e o laudo de exame químico-
toxicológico juntado a fls. 54 tenha registrado “peso líquido de 2,3 g” de
referida droga, tal divergência não prejudica a comprovação da
materialidade delitiva, uma vez que o narcótico analisado pelo
Instituto de Criminalística é o mesmo apreendido por ocasião do
flagrante. Ademais, cumpre trazer à baila a seguinte observação
feita pela Sra. Sheila Márcia Franco, Perita Criminal responsável
pela elaboração do laudo definitivo:
“Em atenção ao questionamento do DD. Defensor
Público, venho por meio deste esclarecer que a diferença no peso da droga
apreendida pode ter ocorrido em virtude do tipo da balança utilizada na sua
pesagem, bem como de sua aferição, cumprindo salientar que as balanças
utilizadas no laboratório de toxicologia são de precisão” (vide fls. 111).
Destarte, o arcabouço probatório apresenta-
se sólido e faz emergir a conduta ilícita perpetrada pelo sentenciado
- a prova possui mesmo vocação condenatória, e nos termos da
capitulação adotada.
3. De outro giro, no tocante aos pleitos da
Justiça Pública:
3.1. A materialidade relativa ao crime contra
a incolumidade pública promana do Auto de Exibição e Apreensão

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(fls. 14/6), bem como do exame de peças [“um cartucho íntegro
(em bom estado geral de conservação) de munição de festim da
marca CBC do calibre '762', próprio para armas de fogo portáteis”;
e “um estojo vazio (com o espoletamento já deflagrado e com
manchas de sujidades na superfície externa) de munição da marca
CBC do calibre '50', próprio para armas de fogo portáteis”, fls.
32/4].
A seu turno, a autoria atribuída ao acusado
decorre dos seguros relatos ofertados pelos servidores públicos
Paulo Sergio Pereira de Menezes e Osvaldir Vasques, os quais,
como visto, confirmaram a apreensão de munição de uso restrito no
quarto de Erik.
Sabe-se que a apreensão de munição,
mesmo que desacompanhada do armamento correlato, não afasta
a tipicidade da conduta, porquanto as infrações referidas na Lei no
10.826/03 se classificam como crimes de mera conduta e se
caracterizam com a simples realização da ação descrita no tipo
penal, não exigindo o legislador nenhum outro requisito, portanto,
para tutelar a incolumidade pública.
No entanto, o preclaro sentenciante agiu com
acerto ao absolver o increpado sob o seguinte fundamento: “há de
ser reconhecida a atipicidade da conduta prevista no artigo 16 da
Lei 10.826/03, em razão do princípio da insignificância. Foram
apreendidos um cartucho do calibre 762 e um estojo vazio do
calibre 50, munições de uso restrito, sem autorização e em

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desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que
caracteriza a tipicidade formal da conduta. Entretanto, não
caracteriza a tipicidade material” (fls. 136).
Ora, no caso em tela o réu mantinha sob sua
guarda apenas um projétil íntegro, desacompanhado de arma de
fogo, já que o outro consistia em estojo deflagrado, consoante se
infere do retrocitado laudo pericial. A conduta do irrogado, embora
proibida pela lei em vigor, não torna patente o perigo causado ao
bem jurídico tutelado pela norma penal, qual seja, a incolumidade e
a segurança pública.
Sobre o tema, assim já se pronunciou o
Pretório Excelso:
“Habeas corpus. Penal. Posse ilegal de
munição de uso restrito. Artigo 16 da Lei no 10.826/03.
Condenação transitada em julgado. Impetração utilizada como
sucedâneo de revisão criminal. Possibilidade em hipóteses
excepcionais, quando líquidos e incontroversos os fatos
postos à apreciação da Corte. Precedente da Segunda Turma.
Cognoscibilidade do habeas corpus. Pretendido reconhecimento
do princípio da insignificância. Possibilidade, à luz do
caso concreto. Paciente que guardava em sua residência uma
única munição de fuzil (calibre 762). Ação que não tem o
condão de gerar perigo para a sociedade, de modo a
contundir o bem jurídico tutelado pela norma penal
incriminadora. Precedentes. Atipicidade material da conduta
reconhecida. Ordem concedida. 1. A decisão que se pretende
desconstituir transitou em julgado, sendo o writ, portanto,
manejado como sucedâneo de revisão criminal (v.g. RHC no

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110.513/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim
Barbosa, DJe de 18/6/12). 2. Todavia, a Segunda Turma (RHC
no 146.327/RS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, julgado em
27/2/18) assentou, expressamente, a cognoscibilidade de
habeas corpus manejado em face de decisão já transitada em
julgado em hipóteses excepcionais, desde que líquidos e
incontroversos os fatos postos à apreciação do Supremo
Tribunal Federal. 3. O conhecimento da impetração bem se
amolda ao julgado paradigma. 4. O paciente foi condenado
pelo delito de posse de munição de uso restrito (art. 16 da
Lei no 10.826/03), sendo apenado em 3 (três) anos e 6
(seis) meses de reclusão em regime fechado e ao pagamento
de 11 dias-multa. 5. Na linha de precedentes, o porte
ilegal de arma ou munições é crime de perigo abstrato, cuja
consumação
independente
de
demonstração
de
sua
potencialidade lesiva. 6. A hipótese retratada autoriza a
mitigação do referido entendimento, uma vez que a conduta
do paciente de manter em sua posse uma única munição de
fuzil (calibre 762), recebida, segundo a sentença, de
amigos que trabalharam no Exército, não tem o condão de
gerar perigo para a sociedade, de modo a contundir o bem
jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. 7. É
certo que a sentença condenatória reconheceu a reincidência
do paciente. Porém, bem apontou a Procuradoria-Geral da
República que a questão 'está pendente de análise em sede
de revisão criminal, porque, ao que parece, a condenação
que gerou a reincidência refere-se ao homônimo José Luiz da
Silva Gonçalves'. 8. Não há, portanto, óbice à aplicação do
princípio da insignificância na espécie, sendo de rigor seu
reconhecimento. 9. Ordem concedida para, em razão do

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princípio da insignificância, reconhecer a atipicidade
material da conduta imputada ao paciente” (Habeas Corpus
no 154.390/SC, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. em
17.04.2018).
Nesse mesmo sentido verte a jurisprudência
do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ART. 12 DA LEI N.
10.826/2003.
CRIME
DE
PERIGO ABSTRATO.
APLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
POSSIBILIDADE.
PEQUENA
QUANTIDADE DE MUNIÇÃO. AUSÊNCIA DE ARMA CAPAZ DE DISPARAR
OS PROJÉTEIS. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. ENTENDIMENTO QUE
NÃO PODE LEVAR À PROTEÇÃO DEFICIENTE. NECESSIDADE DE
ANÁLISE DO CASO CONCRETO. POSSE DE QUATRO MUNIÇÕES.
DESACOMPANHADAS DE ARMA. INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De fato, o delito sob análise é
considerado crime de perigo abstrato, prescindindo da
análise relativa à lesividade concreta da conduta, haja
vista serem a segurança pública, a paz social e a
incolumidade
pública
os
objetos
jurídicos
tutelados.
Portanto, o porte de munição, mesmo que desacompanhada de
arma de fogo ou da comprovação pericial do potencial
ofensivo do artefato, é suficiente para ocasionar lesão aos
referidos bens. 2. Passou-se a admitir, no entanto, a
incidência do princípio da insignificância quando se tratar
de posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada
de armamento capaz de deflagrá-la, uma vez que ambas as
circunstâncias conjugadas denotam a inexpressividade da
lesão jurídica provocada. Precedentes do STF e do STJ. 3. A

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situação apresentada apresenta a nota de excepcionalidade
que autoriza a incidência do referido princípio, porquanto
apreendidas três munições de uso permitido, desacompanhadas
de arma de fogo, dentro de uma residência. 4. Agravo
regimental desprovido” (AgRg no HC no 547.213/MS, Rel. Min.
REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, j. em
05.12.2019).
Destarte, mantém-se a absolvição do réu no
tocante ao delito previsto no artigo 16, caput, do Estatuto do
Desarmamento.
3.2.
Relativamente
aos
pedidos
remanescentes, é de se atender parcialmente à pretensão
ministerial (crime de tráfico):
3.2.1. As basais foram fixadas no piso da
cominação.
Ausentes
circunstâncias
agravantes
ou
atenuantes.
A seguir, a detida análise dos autos não
permite repudiar o redutor:- efetivamente estavam presentes seus
pressupostos. Com efeito, cuida-se de réu primário, muito jovem
(fls. 09 e 21) e portador de bons antecedentes, não havendo
elementos indicativos de que se dedicasse a atividades criminosas
(incluída aí a mercancia ilícita que ora se debate).
Conserva-se, pois, a benesse aplicada na

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fração de 2/3 (dois terços).
3.2.2. Não obstante editada, pelo Senado
Federal,
a
Resolução
no
05/2012,
norma
de
natureza
infraconstitucional que suspendeu a vigência da última parte do § 4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06, continua sendo inviável, venia
concessa, a substituição da sanção corporal por restritivas de
direitos, “não só pela própria hediondez do crime, que
recomenda maior rigor no escarmento, mas também
porque a Lei no 11.343/06 expressamente veda a
benesse aos traficantes, nos precisos termos do
que dispõe o seu artigo 44, caput.” (Apelação no
0025232-75.2010.8.26.0224, Comarca de Guarulhos, Colenda
Nona Câmara de Direito Criminal, j. em 02 de junho de 2011, Rel.
DES. SOUZA NERY). E, note-se bem, a Resolução senatorial não
abrange o artigo 44 da Lei de Drogas, o que, como é cediço, não
pode ser atribuído a “esquecimento” do legislador. Como
consignado
categoricamente
na
Apelação
no
0004659-14.2009.8.26.0624 (Comarca de Tatuí, Colenda Quarta
Câmara Criminal, j. em 23 de agosto de 2011, Rel. DES. LUIS
SOARES
DE
MELLO),
“nem
se
avente
inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas.
Esta C. Câmara Criminal não tem
entendido, por unanimidade, até, inconstitucional
o dispositivo - ou qualquer outro da Lei de Drogas -

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, porque tem reconhecido a legitimidade integral
da referida lei, em todos os seus quadrantes e
aplicabilidades”.
Então,
persiste
válido
o
entendimento
exarado pela E. Terceira Câmara Criminal ao ensejo do julgamento
das Apelações nos 990.09.197905-8 (Comarca de Guarulhos, j. em
15 de março de 2011) e 990.10.357269-6 (Comarca da Capital, j.
em 26 de julho de 2011), no sentido de que é “inconcebível a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, porquanto o legislador
confere
tratamento
diferenciado
às
infrações
hediondas e equiparadas, não contempladas, por
certo, medidas quase que despenalizantes, como a
almejada - e proibida pelo artigo 44 da Lei de
Tóxicos, consoante deliberado por esta Colenda
Câmara nas Apelações Criminais nos 990.10.312284-4
e 990.09.296809-2 (ambas de Relatoria do preclaro
Des. TOLOZA NETO, Comarcas de São Paulo e São José
do Rio Preto, julgadas à unanimidade em 09/11/2010
e 10/08/2010, respectivamente)”.
Faz sentido, porquanto a benesse em apreço
foi inserida no ordenamento jurídico pátrio com o intuito de oferecer
a melhor das alternativas de ressocialização para aqueles
indivíduos de periculosidade inexpressiva, que praticaram delitos de
diminuto grau de lesividade social, o que não se coaduna com a

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natureza do delito em questão, equiparado a hediondo.
A esse respeito, aliás, insta salientar que, a
despeito de recente decisão do Pretório Excelso ter, por maioria de
votos,
afastado
a
hediondez
do
tráfico
privilegiado
(HC
118.533/MS), a Relatoria esposa o entendimento no sentido de que
o crime do artigo 33, caput, da Lei de Drogas, ainda que aplicado o
§ 4o do mesmo dispositivo, é mesmo equiparado a hediondo.
Aliás, como reconhece o próprio Pretório
Excelso, suas decisões em processos de natureza subjetiva não
têm eficácia vinculante e não se impõem, por isso mesmo, “à
compulsória observância dos juízes e Tribunais em geral”,
considerado o disposto nos arts. 102, § 2o e 103-A, caput, da
Constituição Federal (MC no HC n. 135.100-MG, j. 1.7.2016, Min.
Celso de Mello).
Sem contar o fato de a Constituição Federal,
em seu artigo 5o, inciso XLIII, ter expressamente considerado o
tráfico ilícito de entorpecentes figura equiparada aos delitos
hediondos, tem-se que:
a) a decisão do Colendo Supremo Tribunal
Federal foi proferida em sede de Habeas Corpus, ou seja, não
produz efeitos erga omnes, sendo destituída, vale frisar, de caráter
vinculante;
b) o entendimento exarado pela Suprema
Corte não foi unânime, tendo os Excelentíssimos Ministros Luiz
Fux, Dias Toffoli e Marco Aurélio proferido votos dissonantes;

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c) o legislador ordinário, ao prever a causa
de diminuição do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, pretendeu tão
somente
beneficiar
o
agente
primário,
portador
de
bons
antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas nem
integre organização criminosa, jamais afastar a hediondez do crime
instituído no caput daquele dispositivo ou criar figura típica
autônoma;
d) O E. Superior Tribunal de Justiça, outrora,
editou Súmula (no 512 - “A aplicação da causa de diminuição de
pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006 não
afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”) a respeito da
matéria.
Em suma, a mera aplicação, pelo julgador,
da causa de diminuição de pena do referido § 4o, não tem o condão
de decompor a natureza do delito.
A alteração procedida no artigo 112, § 5o, da
LEP, por força da Lei no 13.964/19, não tem o condão de invalidar o
raciocínio, porque derrogou o caráter hediondo da infração “para os
fins deste artigo” - que, como se sabe, cuida tão-só de progressão
prisional.
Sendo assim, não há como lobrigar a lógica
que deve estar presente a todo sistema em solução discrepante do
que ora se sustenta, até mesmo porque “o regime inicial
fechado decorre do teor da Lei no 11.464/2007, o
que
inviabiliza
a
concessão
de
quaisquer

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benefícios, inclusive a substituição da pena por
restritiva de direitos (...)” (Apelação no 0005576-
92.2008.8.26.0066, Comarca de Barretos, j. em 05 de maio de
2011, Rel. DES. JOSÉ DAMIÃO PINHEIRO MACHADO COGAN).
Eis
aí:
se
“o regime fechado é
obrigatório:- artigo 2o, parágrafo 1o, Lei no
8.072/90”, vê-se ser intolerável a substituição de que se trata,
como assinalou a já referida Terceira Câmara ao julgar, em 26 de
julho de 2011, as Apelações nos 990.10.423857-9 (Comarca de
Praia Grande) e 990.09.361989-0 (Comarca da Capital), ambas de
Relatoria do subscritor.
De qualquer sorte o traficante, seja de
grande, médio ou pequeno porte, não tem perfil para inicialmente
cumprir a pena de outra forma que não encarcerado. Não é
razoável:- imagine-se-o condenado a arcar com prestação
pecuniária: de onde viria o numerário a ser utilizado para cumprir a
pena? E no caso de prestação de serviços à comunidade ou a
entidade pública? Onde teria de comparecer o disseminador do
vício? A creches? A uma escola? A um hospital? A um orfanato?
Ora, não se diga que o dito “pequeno traficante” seja merecedor de
uma resposta penal pusilânime comparativamente ao “grande
traficante”. Com a devida vênia, esse raciocínio é equivocado;
afinal, basta que a venda de entorpecentes seja efetuada uma única
vez para que se desencadeie uma série de desordens
transcendentes à pessoa do consumidor, vindo a repercutir em toda

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coletividade.
Uma das exigências do artigo 44, inciso III,
do Código Penal, para viabilizar sua incidência, é a de que as
circunstâncias do delito indiquem que a substituição seja suficiente
para a sua repressão requisito esse que, como se viu, não se
harmoniza com as consequências perniciosas intrinsecamente
relacionadas ao mercadejo de entorpecente, independentemente da
“representatividade” do traficante. A substituição atenta contra a
efetividade do processo penal na aplicação do justo concreto,
atingindo frontalmente o caráter retributivo da reprimenda; mostra-
se insuficiente como resposta à culpabilidade do agente, que
perpetra o delito por cobiça, que patrocina interesses de
organizações criminosas.
É de sabença trivial que os malefícios
decorrentes da traficância não se resumem à célere deterioração da
saúde física e mental do usuário, mas alcançam todo o corpo
social:- ruptura do pacto familiar, fomento a crimes de gravidade
ímpar (homicídios, latrocínios, extorsões, etc.), tudo em prol da
subsistência do vício. Isso sem mencionar o abalo gerado pelas
investidas de bandos criminosos que controlam a mercancia ilícita
(a cujo serviço todo traficante atua direta ou indiretamente).
Arrematando, para que os interessados
compreendam as razões para assim deliberarmos: o tráfico, se não
combatido com destemor, incute sentimento de insegurança e
descrédito. De que vale o trabalho honesto e, não raro, remunerado

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de maneira indigna, se o traficante condenado recebe punição
branda? Isso repugna, sem dúvida, o senso médio do cidadão.
3.2.3. Como gizamos no subitem precedente,
o regime prisional fechado aflora como obrigatório (inteligência do
artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, com redação dada pela Lei no
11.464/07).
4. Em decorrência, meu voto:
I) nega provimento ao apelo defensivo;
II) acolhe parcialmente o recurso manejado
pela Justiça Pública, quanto ao delito de tráfico, a fim de: II.1)
estipular o regime fechado para o desconto da corporal; II.2) cassar
a benesse prevista nos artigos 43 e 44 do estatuto repressivo.
Intime-se. Comunique-se.
Geraldo Wohlers
Relator