Tribunal: TJSP
Processo: 1500722-13.2018.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otávio de Almeida Toledo
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelação que se limita a questionar a aplicação da causa especial de aumento de pena referente à participação da adolescente. Impossibilidade. Apelante que confessa o tráfico, mas nega conhecer a menor. Fala dos policiais sobre o momento da abordagem que não dá margem para dúvida acerca da atuação conjunta de ambas. Afastamento da majorante referente à

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelação que se limita a questionar a aplicação da causa especial de aumento de pena referente à participação da adolescente. Impossibilidade. Apelante que confessa o tráfico, mas nega conhecer a menor. Fala dos policiais sobre o momento da abordagem que não dá margem para dúvida acerca da atuação conjunta de ambas. Afastamento da majorante referente à proximidade de escolas. Absoluta ausência de demonstração de que visava os frequentadores. Crime praticado em um domingo e em período de férias escolares. Caso de aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Apelante de 19 anos, absolutamente primária, confessa e que tinha pequena quantidade de substâncias proscritas (1,3g de cocaína, 27,3g de maconha e 1,6g de crack). Concurso eventual de adolescente insuficiente para caracterizar participação em grupo criminoso. Penas reduzidas a 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, mais 221 dias-multa. Regime inicial aberto e substituição das carcerárias por restritivas de direitos. Apelo provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035253
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500722-13.2018.8.26.0621, da Comarca de Aparecida, em que é apelante
ROSALINA CRISTINA GERMANO TEIXEIRA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo para afastar a majorante do artigo 40, inciso III, da
Lei de Drogas, desclassificar a infração para sua forma privilegiada e reduzir as
penas impostas a 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto,
mais 221 dias-multa no mínimo legal, deferida a substituição da privativa de
liberdade por alternativas restritivas de direitos, nos termos a serem
especificados pelo Juízo das Execuções, que verificará eventual detração do
período de prisão provisória cumprido. Expeça-se alvará de soltura clausulado.
V. U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente) E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500722-13.2018.8.26.0621 -Voto no 39456
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16a Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500722-13.2018.8.26.0621
Comarca: Aparecida
Apelante: Rosalina Cristina Germano Teixeira
Apelado: Ministério Público
VOTO n° 39456
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelação que
se limita a questionar a aplicação da causa especial de
aumento de pena referente à participação da adolescente.
Impossibilidade. Apelante que confessa o tráfico, mas nega
conhecer a menor. Fala dos policiais sobre o momento da
abordagem que não dá margem para dúvida acerca da
atuação conjunta de ambas. Afastamento da majorante
referente à proximidade de escolas. Absoluta ausência de
demonstração de que visava os frequentadores. Crime
praticado em um domingo e em período de férias escolares.
Caso de aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas. Apelante de 19 anos, absolutamente primária,
confessa e que tinha pequena quantidade de substâncias
proscritas (1,3g de cocaína, 27,3g de maconha e 1,6g de
crack). Concurso eventual de adolescente insuficiente para
caracterizar participação em grupo criminoso. Penas
reduzidas a 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, mais 221
dias-multa. Regime inicial aberto e substituição das
carcerárias por restritivas de direitos. Apelo provido em
parte.
1.
ROSALINA
CRISTINA
GERMANO
TEIXEIRA
foi
denunciada como incursa nas penas do artigo 33, caput, c.c. o artigo 40,
incisos III e VI, todos da Lei no 11.343 de 2006, porque, em 30 de dezembro de
2018, por volta das 17h500, agindo em concurso e com unidade de desígnios
com a adolescente Pâmela E.V.S., teria trazido consigo e guardava, para fins
de mercancia, 3 pinos de cocaína (1,31g), 7 porções de maconha (27,3g), dois
pinos acondicionados com crack, além de 6 pedras da mesma droga (1,67g),
substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, o que
faziam sem autorização e em desacordo com determinação legal ou

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regulamentar. Consta, ainda, que em revista pessoal à apelante fora
encontrada a quantia de R$ 56,00 em espécie, e com a adolescente, mais R$
130,00.
Silente em solo policial, ROSALINA confessou parcialmente em
Juízo, assumindo a traficância, mas negando conhecer a adolescente
apreendida em flagrante na mesma ocasião.
Ainda assim, terminou condenada nos termos da exordial às
penas de 8 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, com 833
dias-multa, fixados no valor mínimo legal (fls. 194/199).
Recorre amparada por sua Advogada buscando exclusivamente
o afastamento da causa especial de aumento de pena referente à participação
da adolescente, pois, insistindo na versão negativa apresentada no
interrogatório judicial, entende que o concurso não ficou comprovado (fls.
222/225).
A Justiça Pública apresentou contrarrazões e a douta
Procuradoria Geral de Justiça ofertou parecer pelo provimento parcial do
apelo, apenas para afastamento da causa especial de aumento de pena
referente à proximidade com estabelecimentos de ensino.
É o relatório.
2. Voto pelo provimento parcial do recurso.
A condenação em si, sequer impugnada pela defesa, deve ser
confirmada. ROSALINA foi presa em flagrante delito de posse de drogas e
dinheiro, enquanto exercia a traficância, o que assumiu.
Os policiais disseram ter recebido a informação de que
mulheres estavam vendendo drogas em um local que já era conhecido como
ponto de vendas. Para lá se dirigiram e surpreenderam a ora apelante e a

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adolescente Pâmela em atitude suspeita: ao perceberem a chegada dos
policiais, Pâmela dispensou uma sacola e ROSALINA tentou disfarçar
entrando em um bar. Ambas trajavam vestes compatíveis com as que foram
descritas pelo informante e estavam juntas, paradas no local. Ambas tinham
consigo dinheiro e drogas das mesmas espécies e embalagens. Relataram que
houve confissão informal de ambas, inclusive quanto à ligação entre elas.
A adolescente prestou declarações apenas em solo policial,
ocasião em que exerceu seu direito de permanecer silente. A própria
apelante, naquela ocasião, também nada declarou sobre os fatos, mas negou
em Juízo que conhecesse a menor. Confessou, contudo, que traficava para
complementar sua renda, pois precisava de mais dinheiro para “ajudar seus
irmãos pequenos”.
Logo se vê, portanto, que a condenação foi justa. A aplicação da
majorante referente à participação de adolescente deve ser confirmada, pois a
prova dos autos é suficiente para a demonstração de que a menor,
apreendida literalmente ao seu lado em um ponto de venda de drogas,
ocultando considerável quantidade de entorpecentes e dinheiro vivo,
participava da atividade.
A singela negativa, isolada nos autos e tardia, não prevalece
quando confrontada com as falas dos policiais, coesas e constantes entre si e
para com suas versões iniciais. Também não há razão para desconsiderar a
afirmação deles de que houve confissão informal do vínculo entre as duas
jovens.
No entanto, a despeito do silêncio da defesa técnica a esse
respeito, é imperativo o afastamento da majorante referente à proximidade
de estabelecimentos de ensino, nos termos do brilhante parecer ministerial.
Apesar da existência de uma forte corrente jurisprudencial em

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sentido contrário, inclusive com precedentes do C. Superior Tribunal de
Justiça, respeitosamente, venho decidindo que tal majorante não pode ser
invocada objetivamente, sob pena de aplicação em virtualmente todas as
sentenças por tráfico praticado em meio urbano, haja vista que poucos
endereços em uma cidade não estarão de algum modo próximos de um dos
dezessete tipos de locais mencionados no inciso III do artigo 40 da Lei de
Drogas.
No caso dos autos, inclusive, as duas escolas retratadas a fls.
172 ficavam a várias quadras de distância do local dos fatos e, naquele
momento, certamente estavam fechadas, pois o crime foi cometido no final
da tarde de 30 de dezembro, pleno domingo do período de férias escolares,
não havendo qualquer exposição a risco dos estudantes.
Por fim, também reputo necessário desclassificar o crime para
sua forma privilegiada. Afinal, ROSALINA era absolutamente primária e não
apresentava antecedentes criminais à época, além de contar com apenas 19
anos de idade e ter confessado a traficância. Tinha consigo pequena
quantidade de drogas, com cerca de 27g de maconha e pouco mais de 1g de
crack e mais 1g de cocaína. A simples comparsaria com a adolescente não
pode ser invocada como indicativo de participação em grupo criminoso, pois
nada nos autos indica com segurança que o concurso não foi eventual.
Assim, as básicas são mantidas no piso legal, assim como as
intermediárias, pois as atenuantes genéricas da confissão espontânea e da
menoridade relativa não têm o condão de reduzi-las para aquém desse
patamar, conforme entendimento sumulado sob o enunciado no 231 do C.
Superior Tribunal de Justiça.
O privilégio pode ser aplicado na maior fração prevista,
considerando todas as circunstâncias favoráveis já mencionadas. Sobre o

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resultado de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, nos termos do
artigo 68, caput, última parte, do Código Penal, aplica-se a majorante do
artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, levando as definitivas a 2 anos, 2 meses
e 20 dias de reclusão, mais 221 dias-multa.
O quantum e a gravidade em concreto do crime comportam
regime inicial aberto, considerando a relativamente curta duração da pena
corporal, e que há muito foi declarada a inconstitucionalidade da fixação de
regime inicial obrigatório fechado para os crimes hediondos, pecha que o
tráfico privilegiado não mais assume.
Cabível também a substituição por penas alternativas da
privativa de liberdade, haja vista que as circunstâncias judiciais são
favoráveis e que os seus requisitos estão cumpridos, sendo elas serviços
comunitários e prestação pecuniária, regidas pelo Juízo das Execuções, ao
qual, eventualmente, caberá detrair das penas alternativas o período de
prisão provisória cumprido.
3. Isto posto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao apelo
para afastar a majorante do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas,
desclassificar a infração para sua forma privilegiada e reduzir as penas
impostas a 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto,
mais 221 dias-multa no mínimo legal, deferida a substituição da privativa de
liberdade por alternativas restritivas de direitos, nos termos a serem
especificados pelo Juízo das Execuções, que verificará eventual detração do
período de prisão provisória cumprido. Expeça-se alvará de soltura
clausulado.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator