Tribunal: TJSP
Processo: 4010337-16.2013.8.26.0554
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Alexandre Marcondes
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
Compra e venda. Incorporação imobiliária. Ação de rescisão contratual c.c. indenização.

Agravo retido. Julgamento antecipado. Desnecessidade de prova oral. Prova documental produzida pelas partes suficiente para o julgamento do mérito. Agravo retido desprovido.

Apelação. Negócio imobiliário celebrado por empresas atuantes no ramo das incorporações imobiliárias. Incorporadoras apelantes

Ementa:

Compra e venda. Incorporação imobiliária. Ação de rescisão contratual c.c. indenização.

Agravo retido. Julgamento antecipado. Desnecessidade de prova oral. Prova documental produzida pelas partes suficiente para o julgamento do mérito. Agravo retido desprovido.

Apelação. Negócio imobiliário celebrado por empresas atuantes no ramo das incorporações imobiliárias. Incorporadoras apelantes que não lançaram qualquer empreendimento sobre os imóveis dos proprietários apelados, passados cerca de quatro anos da assinatura do "contrato particular de promessa de permuta com torna e outros pactos". Inexistência de prova documental de que tenha havido qualquer providência a fim de viabilizar a implantação dos diversos empreendimentos prometidos aos proprietários. Culpa das incorporadoras pelo desfazimento do negócio. Violação à boa-fé objetiva configurada. Partes que devem ser restituídas ao estado anterior. Danos materiais. Perdimento do sinal pago aos proprietários (art. 418 do CC), conforme expressa previsão contratual. Indenização prefixada, sendo indevido o pagamento de quantia relativa ao acréscimo de passivo tributário. Incorporadoras que não chegaram a ser imitidas na posse dos imóveis. Posterior venda dos imóveis a outra empresa, por valor superior, incluído todo o passivo tributário. Condenação imposta às apelantes que implica em enriquecimento sem causa dos apelados. Dano moral não caracterizado. Indenização afastada. Apelação parcialmente provida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000084931
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
4010337-16.2013.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que são apelantes
CONSTRUTORA TENDA S/A e GAFISA S/A, são apelados GIULIO LUIGI
SOFIO, FEDERICO SOFIO, JORGE SOFIO, SERENELLA FRANÇOISE
BRIGATTI SOFIO, JESSICA LUISA WOOLCOTT DE SOFIO e GUNNEL
ELISABET SOFIO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
JOÃO PAZINE NETO (Presidente sem voto), DONEGÁ MORANDINI E
VIVIANI NICOLAU.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
ALEXANDRE MARCONDES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL No 4010337-16.2013.8.26.0554 SANTO ANDRÉ VOTO No 17586 - 2/15
3a Câmara de Direito Privado
Apelação no 4010337-16.2013.8.26.0554
Comarca: Santo André
Apelantes: Construtora Tenda S/A e Gafisa S/A
Apelados: Giulio Luigi Sofio, Federico Sofio, Jorge Sofio, Serenella
Françoise Brigatti Sofio, Jessica Luisa Woolcott de Sofio e Gunnel
Elisabet Sofio
Juíza sentenciante: Bianca Ruffolo Chojniak
Voto no 17.586
Compra e venda. Incorporação imobiliária. Ação de
rescisão contratual c.c. indenização.
Agravo retido. Julgamento antecipado. Desnecessidade de
prova oral. Prova documental produzida pelas partes
suficiente para o julgamento do mérito. Agravo retido
desprovido.
Apelação. Negócio imobiliário celebrado por empresas
atuantes no ramo das incorporações imobiliárias.
Incorporadoras apelantes que não lançaram qualquer
empreendimento sobre os imóveis dos proprietários
apelados, passados cerca de quatro anos da assinatura do
“contrato particular de promessa de permuta com torna e
outros pactos”. Inexistência de prova documental de que
tenha havido qualquer providência a fim de viabilizar a
implantação dos diversos empreendimentos prometidos
aos proprietários. Culpa das incorporadoras pelo
desfazimento do negócio. Violação à boa-fé objetiva
configurada. Partes que devem ser restituídas ao estado
anterior. Danos materiais. Perdimento do sinal pago aos
proprietários (art. 418 do CC), conforme expressa
previsão
contratual.
Indenização
prefixada,
sendo
indevido o pagamento de quantia relativa ao acréscimo de
passivo tributário. Incorporadoras que não chegaram a
ser imitidas na posse dos imóveis. Posterior venda dos
imóveis a outra empresa, por valor superior, incluído todo
o passivo tributário. Condenação imposta às apelantes
que implica em enriquecimento sem causa dos apelados.
Dano moral não caracterizado. Indenização afastada.

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APELAÇÃO CÍVEL No 4010337-16.2013.8.26.0554 SANTO ANDRÉ VOTO No 17586 - 3/15
Apelação parcialmente provida.

A r. sentença de fls. 537/541, de relatório
adotado, julgou improcedente ação movida por Construtora Tenda
S/A e Gafisa S/A em face de Giulio Luigi Sofio, Federico Sofio,
Jorge Sofio, Serenella Françoise Brigatti Sofio, Jessica Luisa
Woolcott de Sofio e Gunnel Elisabet Sofio, condenando as rés ao
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios
de R$ 8.000,00 e julgou parcialmente procedente ação movida por
Giulio Luigi Sofio, Federico Sofio, Jorge Sofio, Serenella Françoise
Brigatti Sofio, Jessica Luisa Woolcott de Sofio e Gunnel Elisabet
Sofio em face de Construtora Tenda S/A e Gafisa S/A, declarando a
rescisão dos contratos celebrados pelas partes, condenando as rés à
perda do sinal pago, determinando o cancelamento das prenotações
realizadas nas matrículas dos imóveis litigiosos, condenando as rés ao
pagamento da quantia de R$ 12.888.059,93 pela majoração da dívida
fiscal, com correção monetária e juros de mora, e R$ 10.000,00 para
cada proprietário do terreno a título de indenização por danos morais,
com correção monetária e juros de mora, arcando as rés com as custas,
despesas processuais e honorários advocatícios de R$ 8.000,00.
Recorrem as incorporadoras, reiterando as
razões do agravo retido de fls. 444/449 a fim de que seja produzida
prova oral. No mérito, sustentam que a culpa pelo insucesso do negócio
jurídico é dos proprietários dos imóveis, pois os alienaram a terceiros e
revogaram procuração que viabilizaria a execução do contrato. Alegam

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que as partes consensualmente prorrogaram o prazo de verificação das
condições e pressupostos do negócio por mais seis meses e que de boa-
fé efetuaram o pagamento de R$ 1.657.126,28 a título de sinal.
Ressaltam que o prazo para a conclusão das obras expiraria apenas em
fevereiro de 2015 e que estavam em mora há apenas três dias quando
foi realizada reunião em 03/02/2012, na qual as partes concluíram que
talvez fosse conveniente a rescisão do contrato. Negam que tenha
havido a rescisão extrajudicial do negócio. Salientam que o negócio
firmado com terceiros foi mais vantajoso para os proprietários. Pedem a
repetição dobrada do sinal pago. Insurgem-se contra a condenação ao
pagamento do IPTU, pois já pendia dívida tributária sobre os imóveis
antes da celebração do contrato de permuta, não foram imitidas na posse
dos terrenos, o pagamento de parte do passivo tributário estava
condicionado ao aperfeiçoamento do negócio, a majoração da dívida de
IPTU advém da omissão dos proprietários e não estavam obrigadas a
aderir a programa de refinanciamento de débitos tributários. Alegam
inexistir prova de que o débito tributário seja de R$ 12.888.059,93,
ressalvando que eventual condenação jamais poderia superar o valor do
tributo (IPTU) incidente sobre os imóveis no período compreendido
entre a celebração do contrato de permuta e o contrato celebrado pelos
autores com a empresa MZM. Contestam a existência de dano moral,
pleiteando subsidiariamente a redução da indenização (fls. 561/608).
Contrarrazões a fls. 614/663.
Há oposição das partes ao julgamento virtual
(fls. 675 e 676).

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É o RELATÓRIO.
De saída, nega-se provimento ao agravo retido.
As apelantes alegam no agravo retido de fls.
444/449 que o julgamento do mérito dependeria da apresentação do
contrato firmado pelos apelados em 07/02/2013 com outra empresa,
sendo necessária ainda a produção de prova oral.
O contrato firmado pelos apelados com a
empresa Beta 49 Incorporação Ltda. (MZM Construtora) já está nos
autos (fls. 491/522).
Além disso, a prova documental produzida
pelas partes bastava para julgamento da lide, desnecessária a prova oral.
Aplica-se o Enunciado no 09 desta C. 3a
Câmara de Direito Privado, de acordo com o qual “Pacificado que,
sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir
sobre a necessidade ou não de sua realização. Havendo nos autos
elementos de prova documental suficientes para formar o
convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se
julgada antecipadamente a lide. Aplicação da Teoria da Causa
Madura”
(Precedentes:
RT
305/121;
Apelação
Cível
no.
215.713-4/1-00, Rel. Des. Egidio Giacoia; Apelação Cível no.
568.994-4/2-00, Rel. Des. Egidio Giacoia; Apelação Cível no.
407.946.4/9-00, Rel. Des. Donegá Morandini).

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Já a apelação comporta parcial provimento.
Os apelados são proprietários dos imóveis
matriculados sob nos. 8.890 e 8.892 no 2o Cartório de Registro de
Imóveis da Comarca de Santo André, com metragem total de 195.000
m2.
Em
21/07/2008
os
apelados
firmaram
“MEMORANDO DE ENTEDIMENTOS” com a ré Gafisa S/A, do qual
constou que “a COMPRADORA [Gafisa] pretende desenvolver nos
Imóveis um empreendimento imobiliário (...) a ser realizado por
etapas (doravante “Empreendimento”), com o primeiro lançamento
previsto para setembro de 2009 e o último lançamento previsto
para em até 60 (sessenta) meses contados do primeiro lançamento”
(fls. 269/271).
Constou também do referido memorando que
“em até 60 (sessenta) dias contados da assinatura desse documento,
as partes firmarão o instrumento particular de compromisso de
permuta com torna”, prazo este prorrogado por mais 60 dias por
intermédio de aditamento firmado em 25/09/2008 (fl. 272).
Em 31/10/2008 foi firmado (fls. 16/50) o
“CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE PERMUTA COM
TORNA E OUTROS PACTOS”, no qual se acordou que “O
lançamento da primeira fase do Empreendimento está programado
para setembro de 2009, e a previsão de lançamento da última fase é

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de até 60 (sessenta) meses contados da superação do prazo de
carência do lançamento da primeira fase, cabendo a GAFISA, em
razão de sua expertise, avaliar o melhor e mais rápido momento de
lançamento dos Empreendimentos em razão das condições do
mercado consumidor” (cf. cláusula no 9.2.4 fl. 32).
Em
29/07/2010
as
partes
firmaram
“CONTRATO
PARTICULAR
DE
CESSÃO,
ADITAMENTO
E
RATIFICAÇÃO DE PROMESSA DE PERMUTA COM TORNA E
OUTROS PACTOS”, com a substituição da apelante Gafisa S/A pela
apelante Tenda S/A, consoante cláusula no 14.2 da permuta, acordando-
se ainda que “O prazo previsto para o lançamento do primeiro
Empreendimento anteriormente fixado na cláusula 9.2.4. do
instrumento principal, passa a ser janeiro de 2012”, e que “Caso o
lançamento do primeiro empreendimento não ocorra até janeiro de
2012, observadas as hipóteses abaixo assinadas e as de caso fortuito
e/ou força maior, os PROPRIETÁRIOS poderão solicitar à TENDA
o pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais) mensais, a título de
adiantamento do valor objeto da permuta, até um mês antes do
efetivo lançamento do primeiro Empreendimento, sendo que a
totalidade do valor pago a título de adiantamento será descontado
das unidades a que os PROPRIETÁRIOS têm direito no primeiro
Empreendimento na ordem de R$ 140.000,00 para cada 100.000,00
adiantados” (cláusulas 3.1 e 3.3, respectivamente fls. 70/71).
Em e-mail remetido aos proprietários em
30/10/2012 (fls. 319/320), foi enviada a minuta de distrato de fls.

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321/323, não assinada pelas partes.
Poucos
meses
depois
os
apelados
renegociaram os imóveis com a empresa Beta 49 Incorporação Ltda. em
07/02/2013 (fls. 491/522).
Neste contexto, tanto os proprietários como as
incorporadoras ajuizaram ações visando à rescisão do contrato, estando
a divergência centrada na culpa pelo insucesso do negócio jurídico.
Pois bem.
É notória a complexidade do processo de
incorporação imobiliária, que demanda tempo considerável, recursos
vultosos e providências administrativas das mais diversas naturezas por
parte do incorporador, a serem tomadas antes, durante e depois da
construção de cada um dos empreendimentos que seriam lançados sobre
os terrenos dos apelados, citando-se apenas a título de exemplo as várias
condições listadas na cláusula no 13 do contrato (fls. 46/48).
Tais
circunstâncias
obviamente
são
de
conhecimento das apelantes, empresas de grande porte e com larga
atuação no ramo das incorporações imobiliárias.
Entretanto, inexiste prova documental de que
tenha havido qualquer providência a fim de viabilizar a implantação dos
diversos empreendimentos prometidos aos proprietários dos terrenos.

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Pior ainda, os proprietários foram levados a
crer em 31/10/2008 que o primeiro empreendimento imobiliário seria
lançado em setembro de 2009, data prorrogada em 29/07/2010 para
janeiro de 2012, o que simplesmente não ocorreu.
Note-se
a
boa-fé
dos
proprietários
ao
concordar sucessivas vezes com a prorrogação deste e outros prazos que
deveriam ser respeitados pelas apelantes, mesmo após largo decurso de
tempo. Mesmo assim, transcorridos praticamente quatro anos entre a
celebração do primeiro memorando de entendimentos e o envio do e-
mail com a minuta do distrato, as incorporadoras recorrentes seguiram
totalmente inertes.
Portanto, a conduta das apelantes sem sombra
de dúvida atesta que não haveria o lançamento de qualquer
empreendimento imobiliário no local depois de anos de espera. Desse
modo, as incorporadoras são inequivocamente culpadas pela rescisão do
negócio e frustraram a confiança nelas depositada pelos proprietários,
infringindo o dever de boa-fé objetiva que delas se esperava e com o
qual expressamente se comprometeram na cláusula 12.12 do contrato
(fl. 45).
Esta conclusão não se altera com a tese
recursal de que “... como alternativa, as empresas se propuseram a
auxiliar os Apelados na busca de possíveis interessados na aquisição
dos imóveis”. Afinal, as apelantes celebraram os contratos como
incorporadoras e não como meras corretoras de imóveis.

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Diga-se o mesmo sobre a revogação da
procuração de fls. 62/63, ocorrida apenas em 30/04/2014 (fls. 83), bem
como sobre a insinuação de que a cláusula no cláusula no 3.3 do
aditamento de 29/07/2010 viabilizaria a continuidade do negócio: os R$
100.000,00 são módicos se considerado o valor histórico do negócio,
correspondendo a apenas 0,2% dos R$ 50.000.000,00, além do que
implicariam no abatimento de R$ 140.000,00.
Igualmente, a invocação de necessidade de
pronunciamento judicial para resolução do contrato em nada altera o
destino da ação, dado o patente desinteresse das incorporadoras
apelantes em dar cabo à execução do negócio e a vontade de todas as
partes envolvidas em rescindi-lo.
Da
mesma
forma,
irrelevante
que
os
proprietários supostamente tenham demonstrado interesse em rescindir
o contrato graciosamente.
E
a
alienação
dos
imóveis
a
outra
incorporadora ocorreu somente após indubitável manifestação de
desinteresse das apelantes pela conclusão do negócio, ou seja, é mero
reflexo da inércia das incorporadoras e de forma alguma transfere aos
proprietários a culpa pelo insucesso do negócio jurídico.
Firmada a culpa exclusiva das apelantes pela
rescisão do contrato, passa-se ao exame das consequências advindas
deste fato.

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De rigor o perdimento do sinal pago aos
proprietários.
O contrato é claro ao dispor que “... caso
ocorra a inexecução do presente contrato por parte da GAFISA
será aplicado no presente caso o disposto na parte inicial do artigo
418 do CC, ou seja, será perderá a mesma em prol dos
PROPRIETÁRIOS o valor dado a título de arras” (cláusula no
2.3.2.1 fl. 21).
Entretanto, é indevida a condenação das
apelantes ao pagamento de indenização correspondente à majoração da
dívida tributária (IPTU). E por vários motivos.
Primeiro porque com a rescisão do contrato, as
partes devem ser restituídas ao estado anterior, de modo que a obrigação
que as apelantes assumiram na cláusula 8.3 (fl. 31) de pagamento da
dívida tributária até o valor de R$ 10.000.000,00 é incompatível com o
desfazimento do negócio.
Em segundo lugar, as apelantes somente
teriam a obrigação de pagamento dos tributos a partir do recebimento da
posse do primeiro lote (cláusula 5.3 fl. 24), o que nunca ocorreu.
Terceiro, a perda das arras ou sinal prevista na
já mencionada cláusula 3.2.2.1 atua como prefixação de perdas e danos.

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Neste sentido, a calhar precedente do E.
Superior Tribunal de Justiça no qual se decidiu que “De acordo com o
art. 418 do CC/02, mesmo que as arras tenham sido entregues
com vistas a reforçar o vínculo contratual, tornando-o irretratável,
elas atuarão como indenização prefixada em favor da parte
"inocente" pelo inadimplemento, a qual poderá reter a quantia
ou bem, se os tiver recebido, ou, se for quem os deu, poderá
exigir a respectiva devolução, mais o equivalente. 6. Uma vez
pactuadas as arras, segundo a autonomia negocial das partes, o
efeito indenizatório decorrente do inadimplemento se opera ipso
facto, ou seja, independentemente de previsão contratual que
estipule a perda das arras se houver descumprimento do ajuste”
(STJ, REsp 1669002/RJ, 3a Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j.
21/09/2017).
E por último, em fevereiro de 2013 os
proprietários venderam os imóveis para a empresa Beta 49 Incorporação
Ltda. por preço R$ 81.537.340,00 substancialmente superior ao do
negócio celebrado com as apelantes, do qual a quantia de R$
24.054.052,00 era representada pelo débito de IPTU existente até a data
da celebração do contrato, assumido pela compradora, de modo que a
condenação das apelantes ao pagamento do passivo tributário implicaria
em enriquecimento sem causa dos apelados.
Assim, a condenação das apelantes ao
pagamento do débito tributário ou do “acréscimo” do débito tributário
não pode subsistir.

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Por derradeiro, também não é caso de
indenização por dano moral.
Respeitado o entendimento da MM. Juíza de
Direito a quo, o insucesso do negócio decorrente do inadimplemento
contratual das apelantes não ofendeu direitos da personalidade dos
apelados.
Não se trata, na espécie, de transação
imobiliária destinada à aquisição de moradia própria frustrada pelo
atraso na conclusão de um empreendimento. O vulto do negócio
frustrado, a idade dos apelados e os “anos transcorridos sem que nada
fosse finalizado” não caracterizam por si só dano moral, tampouco
justificam a imposição de indenização.
Oportuno lembrar, nesta quadra, o entendimento
de Antonio Jeová Santos acerca da matéria: “Como asseveram Gabriel
Stiglitz e Carlos Echevesti (Responsabilidad Civil, p. 243), 'diferente
do que ocorre com o dano material a alteração desvaliosa do bem-
estar psicofísico do indivíduo deve apresentar certa magnitude para
ser reconhecida como prejuízo moral. Um mal-estar trivial, de escassa
importância, próprio do risco cotidiano da convivência ou da
atividade que o indivíduo desenvolva, nunca o configurarão'. O que se
quer afirmar é que existe um mínimo de incômodos, inconvenientes
ou desgostos que, pelo dever de convivência social, sobretudo nas
grandes cidades, em que os problemas fazem com que todos estejam
mal-humorados, há um dever geral de suportá-los. O mero incômodo,

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o desconforto, o enfado decorrentes de alguma circunstância, como
exemplificados aqui, e que o homem médio tem de suportar em razão
mesmo do viver em sociedade, não servem para que sejam concedidas
indenizações. O dano moral somente ingressará no mundo jurídico,
com a subsequente obrigação de indenizar, em havendo alguma
grandeza no ato considerado ofensivo a direito personalíssimo. Se o
ato tido como gerador do dano extrapatrimonial não possui
virtualidade para lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento
íntimo, não existiu o dano moral passível de ressarcimento. Para
evitar a abundância de ações que tratam de danos morais presentes
no foro, havendo uma autêntica confusão do que seja lesão que atinge
a pessoa do que é mero desconforto, convém repetir que não é
qualquer
sensação
de
desagrado,
de
molestamento
ou
de
contrariedade que merecerá indenização. O reconhecimento do dano
moral exige determinada envergadura. Necessário, também, que o
dano se prolongue durante algum tempo e que seja a justa medida do
ultraje às afeições sentimentais. As sensações desagradáveis, por si sós,
que não trazem em seu bojo lesividade a algum direito personalíssimo,
não merecerão ser indenizadas. Existe um piso de inconvenientes que
o ser humano tem de tolerar, sem que exista o autêntico dano moral”
(Dano Moral Indenizável, Ed. JusPodium, 5a ed., 2015, pp. 80-81).
A propósito precedente do E. Superior Tribunal
de Justiça em que se afirmou que “O simples descumprimento
contratual, por si só, não é capaz de gerar danos morais, sendo
necessária a existência de uma consequência fática capaz de acarretar
dor e sofrimento indenizável pela sua gravidade” (AgRg no REsp no

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1.408.540/MA, 4a Turma, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, DJe
19/02/2015).
Concluindo, a apelação é provida em parte
para afastar a condenação das recorrentes ao pagamento da quantia
correspondente ao acréscimo da dívida tributária e à indenização por
danos morais. Em consequência, a sucumbência passa a ser igualitária,
de modo que na ação proposta pelos apelados cada parte suportará as
custas e despesas processuais incorridas, bem como os honorários de
seus advogados, observando-se que a r. sentença foi proferida antes da
vigência do CPC/2015.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
agravo retido e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação.
ALEXANDRE MARCONDES
Relator