Tribunal: TJSP
Processo: 1523107-33.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo, para fins de tráfico 326 papelotes de cocaína, pesando 270,3 gramas e 18 de porções de cocaína, sob a forma de "crack", com peso de 2,9 gramas – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo, para fins de tráfico 326 papelotes de cocaína, pesando 270,3 gramas e 18 de porções de cocaína, sob a forma de "crack", com peso de 2,9 gramas – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo".
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Cálculo da Pena – Condenações anteriores consideradas uma a título de maus antecedentes e outra para reconhecimento da reincidência – Admissibilidade – Exacerbação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do entorpecente apreendido – Ausência de apelo por parte do Ministério Público
Desde que ambas as condenações se refiram a ações penais diversas, é perfeitamente possível seja uma das condenações considerada a título de "maus antecedentes" na primeira fase do cálculo de pena, elaborada com base nos elementos previstos no art. 59 do CP, e a outra delas levada em conta já na segunda fase, referente às agravantes e atenuantes. Ocorrerá o alegado bis in idem apenas na hipótese de uma mesma condenação computada duas vezes para finalidades distintas.
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06) é, ainda, perfeitamente admissível a elevação ainda maior da pena-base com base na variedade e variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos. A ausência de apelo por parte do Ministério Público infelizmente não permite, contudo, correção de sentença na qual o Magistrado assim não tenha procedido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278264
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1523107-33.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante WANDERLEI
DE JESUS SILVERIO SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1523107-33.2019.8.26.0228 -Voto no
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Voto 23074
Apelação n.1523107.33.2019 São Paulo
Apelante: WANDERLEI DE JESUS SILVÉRIO SOUZA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Agente que traz consigo, para fins de
tráfico 326 papelotes de cocaína, pesando 270,3 gramas e 18 de
porções de cocaína, sob a forma de “crack”, com peso de 2,9
gramas
Desnecessidade de flagrância na prática de oferta
gratuita ou de venda Caracterização Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é
harmônico com o conjunto probatório Validade
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer
ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aquele de “trazer consigo”.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Cálculo da Pena Condenações anteriores consideradas uma a
título de maus antecedentes e outra para reconhecimento da
reincidência
Admissibilidade
Exacerbação da pena-base
seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei n.
11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do entorpecente
apreendido Ausência de apelo por parte do Ministério Público
Desde que ambas as condenações se refiram a ações penais
diversas, é perfeitamente possível seja uma das condenações
considerada a título de “maus antecedentes” na primeira fase do
cálculo de pena, elaborada com base nos elementos previstos no
art. 59 do CP, e a outra delas levada em conta já na segunda fase,
referente às agravantes e atenuantes. Ocorrerá o alegado bis in
idem apenas na hipótese de uma mesma condenação computada
duas vezes para finalidades distintas.
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06)
é, ainda, perfeitamente admissível a elevação ainda maior da pena-
base com base na variedade e variedade mais nociva do tóxico
apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos. A ausência
de apelo por parte do Ministério Público infelizmente não permite,
contudo, correção de sentença na qual o Magistrado assim não
tenha procedido.

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Vistos,
Pela r. sentença de fls. 131/135, prolatada pela MMa.
Juíza Cecília Pinheiro da Fonseca, cujo relatório ora se adota, WANDERLEI
DE JESUS SILVÉRIO SOUZA foi condenado como incurso no art. 33,
caput, c.c. o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06, às penas de 07 anos, 11
meses e 08 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e de 793 dias-
multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos.
Ao acusado foi indeferido o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformado, apelou o réu em busca de sua
absolvição, nos termos do art. 386, VII, do CPP. Subsidiariamente, requer a
redução de suas penas-base, eis que ausente de fundamentação.
Menciona ser portador de duas condenações definitivas (fls. 55/57), sendo
birreincidente, inexistindo maus antecedentes. Inviável seria a exacerbação
das sanções, sob pena de configuração de bis in idem. Sustenta ainda (fls.
154/155)
Nem se diga que a ilustre magistrada utilizou uma condenação
como maus antecedentes e outra como reincidência até porque
não fundamentou nesse sentido, não sendo possível a
convalidação da motivação por este e. Tribunal.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.

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A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante.
Segundo restou comprovado, no dia 23 de setembro de
2019, o ora apelante teria sido surpreendido juntamente com a menor
“R.P.L.”, trazendo consigo 273,2 gramas de substâncias estupefacientes,
para fins de tráfico: a) 326 papelotes de cocaína, pesando 270,3 gramas de
cocaína, e; b) 18 de porções de cocaína, sob a forma de “crack”, com peso
de 2,9 gramas.
Policiais Militares estariam realizando patrulhamento de
rotina, ocasião em que teriam visualizado o acusado e a menor “R.” em
atitude suspeita, apresentando nervosismo. Abordados e realizada busca
pessoal, com o acusado teria sido encontrada a quantidade de 100 porções
de cocaína e 18 invólucros de cocaína, sob a forma de “crack” e com a
adolescente 226 papelotes de cocaína, ambos em sacolas.
Foi então denunciado como incurso no art. 33, c.c. o art.
40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, e no art. 244-B do ECA. Foi então
aditada a denúncia para constar que o recorrente foi denunciado com o
incurso no art. 33, c.c. o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, sendo
recebido (fls. 119).
Restou devidamente comprovada a materialidade
delitiva pelo “auto” de fls. 15, pelo de constatação preliminar de fls. 18/20 e
pelo laudo pericial químico toxicológico de fls. 75/78.
Mostrou-se, com efeito, a prova oral (arquivos digitais
depoimentos dos Policiais Militares), colhida na instrução criminal,
conquanto em Juízo o apelante tenha negado os fatos, apta a vinculá-lo à
autoria delitiva.
Pondere-se que, para a realização do tipo penal previsto
no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática
de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância

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entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados
aquele de “trazer consigo”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública
Tráfico de entorpecente

Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo certa
quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade ainda maior
apreendida em sua residência
Confissão de a ter trazido
dos Estados Unidos
Condenação
Voto vencido

Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei 6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da
Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, 'contrario
sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes
do agente.1
A atual legislação de entorpecentes determina, com
efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange indistintamente
condutas hipotéticas, que são regidas por uma série de núcleos verbais
diversos entre si. Estes vem relacionados, por sua vez, no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer substâncias
estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de substância
estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo penal referente ao
tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que a título de cessão
1 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante: Justiça
Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator: Desembargador
Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26 de agosto de 1985.
Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

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gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente, tampouco escapa ao
sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma vez não ser imprescindível a
presença do escopo de lucro à configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação, o
fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da substância a
terceiros.
A participação do apelante com o envolvimento da
adolescente é realmente corroborada pelas circunstâncias que cercaram
tanto sua prisão em razão dos fatos ora analisados, como a apreensão do
entorpecente, e que restaram pormenorizadas na prova oral.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer no
que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Em Juízo, sob o crivo do contraditório, negou a prática
delitiva (arquivo digital).
As declarações dos Policiais Militares Luís Fernando e
Guilherme, dando conta das circunstâncias que cercaram a prisão (arquivos
digitais), compõem, ainda, o quadro harmônico que corrobora a versão
descrita pelo Ministério Público na exordial acusatória.
Os
agentes
públicos
relataram,
de
forma
pormenorizada, como se deu a abordagem do réu na companhia da menor
“R.” e o encontro dos entorpecentes com ambos. Por uma simples leitura
dos autos, verifica-se que os Policiais Militares apresentaram versões
coesas e convincentes, o que não foi possível perceber no interrogatório do
acusado.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
por policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A simples condição de policial não torna a testemunha

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impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que
efetuaram a prisão do recorrente são válidas e têm o mesmo valor relativo
que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé
pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o
contrário.
No que tange à alegação da combativa Defesa no
sentido de que, dado o tempo decorrido entre a prisão e a audiência seria
estranho os depoimentos serem coincidentes (fls. 151), razão não lhe
assiste. Entre a data da prisão do recorrente 23 de setembro de 2019 e a
realização das audiências de instrução decorreram-se cerca de 02 meses
(primeira audiência 25/11/2019) e quase 04 meses (segunda audiência
13/01/2020) para a oitiva das testemunhas policiais. Assim, não é de se
estranhar tenham os Policiais se lembrado com exatidão dos fatos, ainda
mais, envolvendo uma menor, eis que os atos processuais foram realizados
em curto lapso tempo.
Pondere-se,
ainda,
e isso apenas a título de
observação, que a própria Defesa poderia ter perfeitamente pugnado pela
produção de vasta prova testemunhal em Juízo, o que, todavia, não se
sucedeu. Limitou-se ela, contudo, a arrolar as mesmas testemunhas do rol
acusatório (fls. 108).
A tentativa da Defesa em desqualificar o testemunho
dos Policiais Militares visa apenas a afastar a responsabilidade criminal do
acusado simplesmente e não se sustenta, mesmo porque nada existe de
concreto nos autos contra os Policiais em questão. Tanto é assim que o
recorrente em seu interrogatório em Juízo afirma desconhecer os agentes
públicos que efetuaram sua prisão (fls. 132 da r. sentença).
A Jurisprudência tem se inclinado no sentido de que,
não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de

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presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral, tendo especial importância, tanto para confirmar
os fatos, quanto sua autoria e dolo, referentes a abordagem que resultou
em prisão do agente por tráfico de entorpecentes com o envolvimento de
adolescente que seria sua namorada, à época dos fatos, com 17 anos de
idade (fls. 08).
Restou bem comprovado, ademais, que o tráfico de
entorpecentes foi realizado envolvendo adolescente, de tal sorte a ser
imperioso o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art.
40, VI, da Lei n. 11.343/06.
Bem demonstrado, neste prisma, o delito descrito na exordial
acusatória, era mesmo de rigor a condenação.
As penas dosadas e fundamentadas em perfeita
consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena, não comportam,
com efeito, qualquer reparo.
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do
CP, as penas-base foram fixadas corretamente em 05 anos e 10 meses de
reclusão e de 583 dias-multa, estando plenamente justificado esse
quantum, em razão dos maus antecedentes ostentados pelo ora apelante
(Processos no 1501052,25,2019,8,26,0540 da Comarca de Santo André
roubo majorado, com trânsito em julgado para a Defesa fls. 27).
Diferentemente do quanto aduzido pela Defesa, é
perfeitamente possível e admissível sejam condenações anteriores
consideradas uma a título de maus antecedentes e outra para
reconhecimento da reincidência, desde que ambas as condenações se
refiram a ações penais diversas, é perfeitamente possível seja uma das
condenações considerada a título de “maus antecedentes” na primeira fase
do cálculo de pena, elaborada com base nos elementos previstos no art. 59
do CP, e a outra delas levada em conta já na segunda fase, referente às

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agravantes e atenuantes. Somente ocorrerá o alegado bis in idem apenas
na hipótese de uma mesma condenação computada duas vezes para
finalidades distintas.
Não bastasse isso, está demonstrado que o agente
ostenta personalidade voltada à prática de crimes, nos termos do art. 59 do
CP.
Caberia certamente nesta fase, ademais, ante a
constatação de ser a quantidade de entorpecente apreendido também
relativamente expressiva (270,3 gramas de cocaína e 2,9 gramas de
“crack”) e o fato de versar variedade mais viciante e nociva, que a fixação
das reprimendas tivesse ocorrido em patamar ainda maior, equivalente ao
mínimo acrescido de 1/3. A ausência de apelo por parte do Ministério
Público infelizmente não permite, contudo, a correção.
b) na segunda fase, foram elas majoradas de tão
somente 1/6, eis que presente a agravante da reincidência específica
(Processo n. 0096732.97.2017.8.26.0050 tráfico de entorpecentes com
envolvimento de menor fls. 26/27), perfazendo 06 anos, 09 meses e 20
dias de reclusão e 680 dias-multa.
Respeitado o entendimento da nobre Magistrada
sentenciante, seria caso de aplicação, também aqui, da fração de 1/3 para a
exacerbação das reprimendas, eis que se trata de reincidência efetivamente
específica. Conformando-se, contudo, o Ministério Público, mantém-se
novamente o critério adotado na r. sentença.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, foram
elevados de 1/6 os subtotais obtidos na fase anterior, ante a presença da
causa de aumento relativa a envolvimento de menor, perfazendo 07 anos,
11 meses e 08 dias de reclusão e 793 dias-multa.
Ainda na mesma fase, corretamente não se aplicou a
causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob a

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adequada fundamentação (fls. 134)
[...] deixo de aplicar o redutor previsto no §4o, do artigo 33, da Lei
de Drogas, por entender não estarem preenchidos seus
requisitos, já que o acusado é reincidente específico e tem maus
antecedentes,
demonstrando
sua
personalidade
distorcida,
voltada para a prática do nefasto comércio.
As sanções restaram finalizadas em 07 anos, 11 meses
e 08 dias de reclusão e de 793 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário
mínimo vigente à época dos fatos, que foi tornado definitivo, na ausência de
circunstâncias modificadoras outras.
O regime prisional para início do cumprimento de pena,
embora não questionado, deve ser, de fato, estabelecido no sistema
fechado, em razão de ser este o mais adequado ao caso concreto.
Ante o exposto, dada a ausência de irresignação
Ministerial, apenas se nega provimento ao recurso interposto pela Defesa
em favor de WANDERLEI DE JESUS SILVÉRIO SOUZA, restando mantida
a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator