Tribunal: TJSP
Processo: 1014837-12.2015.8.26.0004
Classe: Embargos de Declaração Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: João Carlos Saletti
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-22
Data de publicação: 2020-12-22

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissão – Inexistência – Questões expressamente enfrentadas no aresto – Pretensão recursal de revisão do que ficou decidido, para o que não se prestam os embargos, ainda que com intuito de prequestionamento – Pleito que caracteriza mero inconformismo, a ser dirigido a outra esfera de jurisdição, se o caso.

Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001048871
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1014837-12.2015.8.26.0004/50000, da Comarca de São Paulo, em que são
embargantes PARK YOU EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA. e
TIBÉRIO CONSULTORIA E COMÉRCIO DE IMÓVEIS LTDA, é embargada
FÁTIMA DE QUEIROZ MACHADO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram
os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOÃO CARLOS
SALETTI (Presidente), ELCIO TRUJILLO E COELHO MENDES.
São Paulo, 22 de dezembro de 2020.
JOÃO CARLOS SALETTI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1014837-12.2015.8.26.0004/50000 -mbc-jcs
2
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no 1014837-12.2015.8.26.0004/50000
COMARCA -
SÃO PAULO FORO REGIONAL LAPA
3o Ofício, Processo no 1014837-12.2015
EMBARGANTES - PARK YOOU EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO
LTDA. e OUTRA
EMBARGADA - FÁTIMA DE QUEIRÓZ MACHADO
V O T O No 32.462
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Omissão Inexistência
Questões expressamente enfrentadas no aresto

Pretensão recursal de revisão do que ficou decidido, para o
que não se prestam os embargos, ainda que com intuito de
prequestionamento

Pleito
que
caracteriza
mero
inconformismo, a ser dirigido a outra esfera de jurisdição,
se o caso.

Embargos rejeitados.
A r. sentença de fls. 206/210 julgou procedente a ação para: a)
condenar as rés à restituírem ao autor 80% da quantia paga pelo imóvel (R$
179.897,50 - fls. 179), com a dedução do valor de R$ 108.000,00 já restituído por
ocasião da assinatura do termo de distrato, acrescido de correção monetária pela
tabela do TJ/SP desde o ajuizamento, e juros de 1% ao mês desde a citação; b)
condenar as rés na restituição dos valores pagos pela autora a título de taxa de
assessoria técnico-imobiliária, acrescidos de correção monetária pela Tabela Prática
do TJ/SP desde o desembolso, e juros de 1% ao mês desde a citação.
Apelaram as corrés (fls. 212/239) e o acórdão de fls. 270/275 deu
parcial provimento ao recurso.
Opõem as apelantes embargos de declaração. Sustentam padecer o
acórdão de omissão. Não houve pronunciamento expresso acerca dos artigos 67-A,
inciso II, § 5o, da Lei 4.591/64 e 421 e 422 do Código Civil. O acórdão foi proferido
na vigência da Lei no 13.786/18 (Lei do Distrato), que entrou em vigor na data da sua
publicação. A legislação permite a possibilidade de retenção de até 50% dos valores
pagos pelos adquirentes do imóvel, em caso de inadimplemento absoluto do
comprador, se a incorporação imobiliária estiver submetida ao patrimônio de
afetação, como é o caso dos autos. De toda forma, ainda que se entenda pela não
aplicação do valor retido, é certo que a retenção de 25% dos valores pagos, permitida
na atual redação da norma do artigo 67-A, inciso II, da Lei no 4.591/64, também não
foi observada, razão porque o acórdão embargado restou omisso. O contrato previu a
aplicação de uma retenção de 10% sobre os valores pagos e de 10% sobre o valor do
contrato. A rescisão contratual operou-se por culpa e iniciativa exclusiva da
embargada que, por dificuldades financeiras, deixou de cumprir com suas obrigações
contratuais. Não é admissível qualquer alegação de desequilíbrio contratual ou
abusividade, com a alteração do percentual de retenção definido em instrumento
particular de promessa de venda e compra. Foram impedidas de aplicar as cláusulas
contratuais, livremente pactuadas entre as partes. Os dispositivos legais restaram

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1014837-12.2015.8.26.0004/50000 -mbc-jcs
3
violados.
É o relatório.
1. Pretexta a embargante a ocorrência de omissão no aresto.
Omissão acontece quando a decisão deixa de examinar ponto a
respeito do qual devera a Turma Julgadora manifestar-se.
E isso não se vê no acórdão.
A Turma Julgadora, ao manter a r. sentença no tocante ao percentual
de retenção de valores para o ressarcimento da vendedora pelas despesas
operacionais do negócio, asseverou que:
“2. A rescisão do contrato foi objeto de instrumento
particular de distrato firmado em 19.08.2015, o que se deu por motivo de
impossibilidade da compradora de continuar suportando os encargos
assumidos no contrato, quer dizer, sem mora imputável à vendedora. Não
obstante, tem a consumidora o direito de reaver as quantias pagas, ainda que
não integralmente.
Certo é que, no caso concreto, a autora foi levada ao distrato,
em que procedida retenção de 40% dos valores pagos, do que ela reclama.
Nesse sentido a Súmula no 1 do TJSP: “O Compromissário
comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do
contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos
próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário
vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação
do bem”.
Em situações como a dos autos, a jurisprudência deste
Tribunal e do C. Superior Tribunal de Justiça tem admitido a retenção em
favor da vendedora em percentual que varia de 10% a 25% dos valores
pagos:
“AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO CIVIL.
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE
IMÓVEL. RESOLUÇÃO. RETENÇÃO DE PARTE DO VALOR
PAGO. POSSIBILIDADE. PERCENTUAL. 10% A 25% SOBRE AS
PARCELAS APORTADAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7.
AGRAVO QUE NÃO IMPUGNA O FUNDAMENTO CENTRAL
DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.
182/STJ. (...) 2. Esta Corte Superior, à luz de precedentes firmados
pela Segunda Seção, entende que "o compromissário comprador que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1014837-12.2015.8.26.0004/50000 -mbc-jcs
4
deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação
assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição
das importâncias pagas" (EREsp 59870/SP, Rel. Ministro BARROS
MONTEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/04/2002, DJ
09/12/2002 p. 281). 3. Porém, o percentual a ser retido pelo vendedor,
bem como o valor da indenização a ser paga como contraprestação
pelo uso do imóvel, são fixados à luz das particularidades do caso
concreto, razão pela qual se mostra inviável a via do recurso especial
ao desiderato de rever o quantum fixado nas instâncias inaugurais de
jurisdição (Súmula 07). 4. Tendo em vista que o valor de retenção
determinado pelo Tribunal a quo (10% das parcelas pagas) não se
distancia do fixado em diversas ocasiões por esta Corte Superior (que
entende possível o valor retido flutuar entre 10% a 25%), o recurso
especial não prospera. 5. Recurso não provido.” (STJ - AgRg no REsp
1.110.810/DF, Rel. Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO, QUARTA
TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 06/09/2013).
A retenção de valores visa a ressarcir a vendedora pelas
despesas que realizou com a promoção do negócio, a intermediação da
venda, a preparação de documentos, assinatura de contratos, etc., quer dizer,
despesas operacionais para a concretização da venda. Se não for ressarcida,
a vendedora arcará sozinha com o prejuízo decorrente do desfazimento do
ajuste, somente não concluído de todo por motivo próprio do adquirente.
Há, de fato, previsão contratual de retenção de no mínimo
20% sobre o valor pago (cláusula VIII, § 2o), dos quais, 10% a título de
multa compensatória, mais 10% do mesmo valor “a título de indenização
pelos custos administrativos”, além de impostos, taxas, e outras despesas
(cf. fls. 32).
O Juízo, de sua vez, fixou retenção justamente de 20% dos
valores pagos, além de determinar a devolução do que foi pago a título de
taxa de assessoria técnico-imobiliária, parte da sentença, esta última, de que
as corrés não recorreram.
Assim, a pretensão de retenção de 30% para fazer frente a
todas as despesas é percentual demasiadamente alto. Desviam de sua função
corretiva e compensatória, implicando enriquecimento sem causa por parte
da vendedora.
Considerado o preço ajustado (R$ 337.061,40) e deduzidas as
despesas de taxa de assessoria, como se verá a seguir, a retenção de 20% dos
valores pagos (R$ 179.897,00), corresponde a pouco mais de 10% do
contratado.
A retenção parece pequena, mas resulta razoável e justa para
a
hipótese
vertente,
visto
assegurar
recomposição
de
despesas
hodiernamente compreendidas e realizadas em negócios que tais, a despeito

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1014837-12.2015.8.26.0004/50000 -mbc-jcs
5
de não comprovadas as efetivamente realizadas.
Bem por isso, decidiu pelo Juízo que,
“Não obstante, a quantia restituída em favor do autor
em razão da celebração do instrumento de distrato (R$ 108.000,00
fls. 267) não correspondeu sequer a 65% de todos os valores pagos
pelo autor pelo imóvel em questão, fato que, por si, evidencia a
abusividade
do
quanto
pactuado,
sendo
nulas
tais
cláusulas/disposições tanto do compromisso de compra e venda
quanto do termo de distrato -, por força do art. 51, IV, do Código de
Defesa do Consumidor.
“Diante disto e a fim de se evitar o enriquecimento
ilícito de qualquer das partes, considerando os gastos dispendidos
pela ré com os procedimentos administrativos para a formalização do
contrato, considero devida a retenção de 20% do valor efetivamente
pago pelos autores.
É bem de ver que o voto condutor do aresto se debruçou sobre o tema
suscitado pelos apelantes.
Se o aresto enfrentou todos os aspectos que devera enfrentar para
decidir as questões de fato e de direito propostas, não houve omissão e, por isso, não
há o que suprir, mesmo porque não está o Tribunal obrigado a examinar todos e cada
qual dos argumentos desenvolvidos pelas partes. O que é preciso, e foi atendido, é
que o tema jurídico em discussão seja enfrentado de forma direta, precisa e
fundamentadamente.
Assim está o acórdão.
Agora, inovam os embargantes alegando deva ser aplicada a Lei no
13.786/18, que alterou a Lei n. 4.591/64 e, por consequência, determinada a retenção
de 50% a título de ressarcimento, ademais de reclamarem da não observância do
artigo 67-A, inciso II, da Lei no 4.591/64.
Essa pretensão, contudo, não pode ser acolhida, dado que a rescisão do
contrato foi pleiteada à luz do direito em vigor ao tempo do contrato e na data da
propositura da ação, e assim dirimida a causa pela r. sentença.
Em verdade, os embargantes, a pretexto de sanar vício de omissão,
buscam mesmo é o reexame da matéria com a atribuição de efeitos infringentes ao
recurso, inapropriado na espécie. Inconformismo, por erronia ou injustiça da decisão,
deve ser objeto de recurso outro, se for o caso, não de embargos de declaração.

Enfim, tendo sido o tema questionado enfrentado e resolvido, razão
não há para prequestionamento da matéria ou de dispositivos legais. Consoante
decidiu esta Câmara nos autos dos Embargos de Declaração no 261.401.4/1-01,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1014837-12.2015.8.26.0004/50000 -mbc-jcs
6
relatado pelo Desembargador MAURÍCIO VIDIGAL (j. 02.09.2003),
“Não há a obrigação de mencionar expressamente as
disposições legais referidas pelas partes. Como já afirmou o Ministro Marco
Aurélio, em julgamento transcrito em RT, 703/226, “não há necessidade de
constar, do acórdão, os números dos artigos, dos incisos, dos parágrafos
relativos à matéria examinada. Basta que o tema tenha sido decidido...”. No
mesmo sentido, há decisões do Superior Tribunal de Justiça, relator
Ministro Adhemar Maciel (RSTJ, 102/170) e relator Ministro Antonio de
Pádua Ribeiro (RSTJ, 148/247), referidas nesta última várias outras decisões
do mesmo tribunal no mesmo sentido. Finalmente, em acórdão constante de
RSTJ, 157/31, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça repetiu essa
tese, sustentando que basta o debate pelo tribunal de origem sobre a questão
federal controvertida, não se exigindo menção expressa aos dispositivos cuja
violação é alegada no recurso especial. No início do terceiro milênio e
quando há consenso sobre a necessidade de modernizar os procedimentos
judiciais, não é razoável o entendimento contrário, de caráter formalista e
retrógrado, segundo o qual há a obrigação de o juiz mencionar
expressamente disposições legais em decisões que as apreciem”.
Por isso que, aqui e agora, não se procede a exame de pretensa
violação dos preceitos legais referidos no apelo. Se os recorrentes entendem que
assim aconteceu, hão de manejar recurso outro, dirigido a outra esfera de jurisdição.

A propósito, já afirmou o C. Superior Tribunal de Justiça,
“1. Decididas as questões suscitadas, não há falar em
violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, à ausência de omissão,
contradição ou obscuridade a ser suprida ou dirimida, eis que os embargos
de declaração não se destinam ao prequestionamento explícito ou à revisão
do julgado sob outros fundamentos.
Precedentes.
(...)
5. Agravo
regimental
improvido"
(AgRg
no
REsp
1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Primeira
Turma, julgado em 05/05/2011, DJe 12/5/2011).
Não há, pois, porque acolher os embargos.
2. Ante o exposto, rejeito os embargos.
É meu voto.
JOÃO CARLOS SALETTI
Relator
assinado digitalmente