Tribunal: TJSP
Processo: 1500645-51.2019.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenação mantida.
2. Penas – Básicas inalteradas na sentença – Privilégio – Cabimento – Redução de 1/3, sopesadas a quantidade da maconha e o menor potencial lesivo da droga.
3. Acordo de não persecução penal – Aplicação retroativa do art. 28-A do CPP – Norma penal posterior mais benéfica – Necessidade de nova oportunidade para o réu, se quiser,

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenação mantida.
2. Penas – Básicas inalteradas na sentença – Privilégio – Cabimento – Redução de 1/3, sopesadas a quantidade da maconha e o menor potencial lesivo da droga.
3. Acordo de não persecução penal – Aplicação retroativa do art. 28-A do CPP – Norma penal posterior mais benéfica – Necessidade de nova oportunidade para o réu, se quiser, confessar – Demais questões do processo já decididas caso não concretizado ou descumprido o acordo.
4. Regime aberto e substituição da sanção corporal – Possibilidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294788
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500645-51.2019.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que é apelante LUCAS
GUSTAVO RIBEIRO AVANTE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram parcial
provimento ao recurso de Lucas Gustavo Ribeiro Avante para, identificando a forma
privilegiada do tráfico, reduzir suas penas a 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de
reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor mínimo unitário. Em
resultado, converteram o julgamento em diligência para aplicação do disposto no art.
28-A do Código de Processo Penal. Não se concretizando ou sendo descumprido o
acordo de não persecução penal, rejeitado o apelo ministerial, fixaram o regime
aberto e substituiram a sanção corporal por prestação de serviços à comunidade e
outra multa de 10 (dez) diárias, no piso, sem prejuízo da cumulativamente aplicada.
Expeça-se, desde já, alvará de soltura clausulado em favor do recorrente. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
VICO MAÑAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500645-51.2019.8.26.0594 -Voto no 40.723
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APELAÇÃO No 1500645-51.2019.8.26.0594
COMARCA: BAURU
VOTO No 40.723
1. Tráfico Suficiência de provas Condenação mantida.
2. Penas
Básicas inalteradas na sentença
Privilégio

Cabimento Redução de 1/3, sopesadas a quantidade da maconha
e o menor potencial lesivo da droga.
3. Acordo de não persecução penal Aplicação retroativa do art.
28-A do CPP
Norma penal posterior mais benéfica

Necessidade de nova oportunidade para o réu, se quiser, confessar
Demais questões do processo já decididas caso não concretizado
ou descumprido o acordo.
4. Regime aberto e substituição da sanção corporal Possibilidade.
Lucas Gustavo Ribeiro Avante foi condenado pelo MM. Juiz
de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de Bauru a 05 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, no valor mínimo unitário, como incurso no art. 33, “caput”, da Lei
11.343/06.
Parcialmente
inconformado,
pede
desclassificação
da
conduta para a figura do art. 28 do estatuto antitóxicos ou reconhecimento da
forma privilegiada do tráfico, com substituição da pena corporal por restritivas de
direitos.
O Ministério Público, por sua vez, pleiteia a fixação do
equipamento fechado para início de resgate da reprimenda.
Oferecidas as contrarrazões (fls. 233/236 e 246/247), a D.
Procuradoria de Justiça opina pelo não provimento do recurso defensivo e pelo
acolhimento do ministerial.
É o relatório.
Segundo a denúncia, Lucas guardava drogas em seu

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apartamento, para fins de comércio. Observado em campana para averiguação
de notícia sobre tráfico, por dois dias o réu deixou seu condomínio, dirigiu-se a
posto de combustível defronte e ali efetuou rápida troca com mototaxista.
Frustrada no primeiro dia, por falta de efetivo, a abordagem foi efetuada no
segundo último dia. O motociclista, ao notar os investigadores, evadiu-se e largou
pacote no qual encontrada maconha em várias frações. Na residência do
acusado, diligenciada na sequência, apreenderam-se outra porção de maconha,
totalizando 337,72 g com as anteriores, e balança digital.
Interrogado, Lucas disse que comprava maconha do
mototaxista e foi por este procurado para quitação de dívida. Como não tinha
dinheiro, concordou em guardar entorpecente, entregue à noite. No dia seguinte,
quando preso, apenas devolveu o pacote. A porção do apartamento se destinava
a consumo pessoal. Não possuía balança.
O investigador Leonardo Almas de Abreu relatou que
recebera informação de tráfico exercido por pessoa chamada Lucas, no
condomínio onde morava o réu. No primeiro dia do monitoramento, viu-o se dirigir
a mototaxista, entregar-lhe sacola e dele receber algo. Repetida a cena no dia
seguinte, logrou-se abordar o acusado. O condutor da moto escapou, mas antes
dispensou saco no qual encontrada maconha. No apartamento de Lucas,
apreenderam-se porção maior da erva e balança de precisão.
Na mesma linha a narrativa do policial Décios Hojas Lofrano.
Arrolados pela defesa, Edervam Martins Santana, Fábio
Aparecido Correia Andrade e Guilherme Dezembro Cardoso abonaram a conduta
social do denunciado.
A maconha foi periciada (fls. 82/85).
Diante de tal quadro, correta a condenação por tráfico.

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Os investigadores atestaram que, observado por conta de
denúncia de tráfico, Lucas por duas vezes praticou atos típicos da mercancia
ilícita. Confirmaram ainda a apreensão da maconha em pacote largado pela
pessoa com a qual o réu interagira e, em quantidade maior, dentro do seu
apartamento.
Note-se que não há motivo para reservas em relação à
palavra dos policiais. Além de firmes e coerentes, nada nos autos indica que
tivessem interesse em prejudicar desconhecido inocente.
De todo modo, ainda que verdadeira a versão do apelante, o
fato é que equivalente a confissão. Admitiu que, consoante expressamente
imputado na exordial, guardava significativa quantidade de tóxico para entrega a
terceiro.
No tocante às penas, cumpre reconhecer a forma privilegiada
do delito.
Conforme exigido no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, cuida-se
de réu primário e sem antecedentes, nada se tendo apurado no sentido de
dedicação a outras atividades delituosas ou participação em organização
criminosa.
Incabível negar-se o privilégio com base tão-somente na
quantidade do entorpecente apreendido. Ao invés de obstar o benefício, a
circunstância deve repercutir na escolha do redutor, ao lado da natureza do
tóxico, conforme estabelecido no art. 42 da Lei de Drogas.
Na hipótese dos autos, sopesados o total de maconha e o
menor potencial lesivo da substância, aplicável o desconto de 1/3.

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Em resultado, tendo em vista que as básicas permaneceram
nos pisos legais e não foram impugnadas pelo órgão ministerial, as sanções de
Lucas ficam definidas em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e multa
de 333 (trezentas e trinta e três) diárias.
Ante a solução ora adotada, de rigor a conversão do
julgamento em diligência para os fins do art. 28-A do Código de Processo Penal,
introduzido pela Lei 13.964/19.
Estabelece o “caput” do referido dispositivo que, “não sendo
caso
de
arquivamento
e
tendo
o
investigado
confessado
formal
e
circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e
com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor
acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime”, mediante as condições arroladas nos incisos.
E, conforme previsto no art. 28-A, § 13, “cumprido integralmente o acordo de não
persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade”.
Observe-se que, conquanto alterado o estatuto processual, a
inovação também possui natureza de direito material e beneficia o réu. Logo,
deve retroagir, nos termos do art. 5o, XL, da Constituição Federal.
No caso, nada impede a medida.
Além de ausentes os óbices do art. 28-A, § 2o, do CPP, trata-
se de crime praticado sem violência ou grave ameaça, com imposição de
reprimenda inferior ao limite legal, e tudo indica que necessário e suficiente o
acordo para reprovação e prevenção da conduta, já que favoráveis as
circunstâncias judiciais, o apelante tinha menos de 21 anos à época dos fatos e
identificado o privilégio.
Importante também ressaltar que a suspensão da Lei

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13.964/19, determinada cautelarmente na ação direta de inconstitucionalidade no
6.298, não atinge o art. 28-A do CPP.
Quanto à confissão, pressuposto do acordo, deve-se garantir
ao réu a oportunidade de agora oferecê-la, intimando-o especificamente para
tanto. A mera consideração da postura já adotada, quando a rendição não tinha
os atuais efeitos, representa negativa à retroação da norma penal mais benéfica.
Vale lembrar que, quando entraram em vigor, os institutos
despenalizadores da Lei 9.099/95 foram aplicados aos processos em andamento.
Nenhum motivo para se proceder de maneira diferente no presente contexto.
Pois bem, caso o acordo não se concretize ou seja
descumprido, ficam desde já decididas as demais questões do processo.
Cabível a alteração do equipamento prisional, mas não na
forma pretendida pela acusação.
De fato, não incide no caso o disposto no art. 2o, § 1o, da Lei
8.072/90, na redação dada pela Lei 11.464/07, que estabelece como regra o
equipamento fechado para o início do cumprimento da reprimenda.
Em 23.06.2016, ao julgar o “Habeas Corpus” no 118.533/MS,
de Relatoria da Ministra Carmen Lúcia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal
afastou a natureza hedionda do tráfico privilegiado de entorpecentes. Na ocasião,
o Ministro Edson Fachin salientou que, para se qualificar delito como hediondo e
equiparado, é indispensável que haja previsão legal e estrita. “Como
desdobramento do princípio da legalidade, de intensa aplicação na seara penal,
considera-se que o rol dos crimes elencados na lei 8.072/90 é de caráter estrito,
ou seja, não admite ampliação mediante analogia”.
E ainda que assim não fosse, como bem lembrado na

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sentença, o mesmo órgão já declarou, de forma incidental, a inconstitucionalidade
do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, autorizando o condenado por tráfico iniciar o
cumprimento da pena em regime menos gravoso que o fechado, conforme as
disposições do art. 33 do Código Penal (HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j.
27.06.2012).
A mera natureza do delito tampouco pode ser considerada
para escolha do regime, uma vez que o legislador já a ponderou na escolha do
piso e do teto da pena privativa de liberdade.
Nessa linha, a Súmula 718 do Supremo Tribunal Federal
estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime
não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada”.
Ademais, como as penas-base se mantiveram nos mínimos
legais, conformando-se o MP com a medida, a presente decisão traduziria
manifesta incoerência caso preservasse o equipamento semiaberto ou, pior
ainda, adotasse o fechado. Consoante o art. 59 do Código Penal, são os critérios
ali arrolados que devem ser levados em conta pelo Juiz na seleção da qualidade
e quantidade da pena a ser imposta, bem como do regime para seu cumprimento.
Ilógico que as mesmas circunstâncias justifiquem, de um lado, a reprimenda
mínima e, de outro, equipamento mais rigoroso do que o autorizado pela sanção
privativa de liberdade.
Esse, aliás, o teor da Súmula 440 do Superior Tribunal de
Justiça.
Logo, possível a fixação do equipamento aberto. Além de
compatível com a pena imposta, suficiente a medida para a reprovação e
prevenção da conduta, mormente se considerada a menoridade relativa do
sentenciado.

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Mas não é só.
Reconhecido o tráfico privilegiado e aplicada pena reclusiva
não superior a quatro anos, cabível a substituição da reprimenda por prestação
de serviços à comunidade e multa de 10 (dez) diárias, no piso, nos termos do art.
44 do Código Penal.
Ressalte-se que a Resolução 05/2012 do Senado Federal
suspendeu a vedação de conversão em penas restritivas de direitos prevista no
art. 44 da Lei de Drogas, declarado inconstitucional por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.
Frente ao exposto, dá-se parcial provimento ao recurso de
Lucas Gustavo Ribeiro Avante para, identificando a forma privilegiada do tráfico,
reduzir suas penas a 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333
(trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor mínimo unitário. Em resultado,
converte-se o julgamento em diligência para aplicação do disposto no art. 28-A do
Código de Processo Penal. Não se concretizando ou sendo descumprido o
acordo de não persecução penal, rejeitado o apelo ministerial, fixa-se o regime
aberto e substitui-se a sanção corporal por prestação de serviços à comunidade e
outra multa de 10 (dez) diárias, no piso, sem prejuízo da cumulativamente
aplicada. Expeça-se, desde já, alvará de soltura clausulado em favor do
recorrente.
VICO MAÑAS
Relator