Tribunal: TJSP
Processo: 0000497-04.2018.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000945693
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000497-04.2018.8.26.0545, da Comarca de Atibaia, em que são apelantes
FERNANDO DA SILVA PRADO, RAFAELA SOARES DA SILVA e IVAN
CARLOS VICENTE CAMARGO SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
prejudicado o inconformismo quanto ao pedido de prisão domiciliar de
RAFAELA, NEGARAM PROVIMENTO AO SEU RECURSO e ao de
FERNANDO, PROVENDO PARCIALMENTE O APELO de IVAN, de modo a
apenas desclassificar a conduta prevista no artigo 16, caput, da Lei no. 10.826/03
para aquela prevista no artigo 14 da mesma Lei Extravagante, com o
reconhecimento de crime único e correlato redimensionamento da reprimenda
inerente ao delito em pauta, agora estipulada em dois (2) anos de reclusão, mais
dez (10) dias-multa, sem prejuízo da sanção correspondente ao tráfico de
drogas, mantida, no mais a sentença impugnada.V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000497-04.2018.8.26.0545 -Voto no 17.695
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VOTO no. 17.695
APELAÇÃO CRIMINAL no. 0000497-04.2018.8.26.0545 (processo digital)
COMARCA: ATIBAIA 3a VARA CRIMINAL
APELANTES: FERNANDO DA SILVA PRADO, RAFAELA SOARES DA SILVA e IVAN CARLOS
VICENTE CAMARGO SILVA
APELADA: JUSTIÇA PUBLICA
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS e PORTE ILEGAL
DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E MUNIÇÔES
DE
USO
RESTRITO.
Materialidade
e
autoria
comprovadas.
Versões
contraditórias
dos
réus.
Relatos seguros e coesos dos policiais militares.
Laudo pericial atestando a potencialidade lesiva da
pistola e cartuchos. Desclassificação da conduta
atinente ao porte de munições de uso restrito para
aquela prevista no artigo 14 da Lei no. 10.826/03,
conforme Decreto no. 9.847/19 e Portaria no. 1.222,
com o reconhecimento de crime único. Condenação
mantida. Tráfico de drogas. Penas-base acima do
piso
em
face
de
circunstância
desfavorável
representada
pela
expressiva
quantidade
e
acentuada lesividade do entorpecente apreendido à
saúde pública, consoante balizas do artigo 42 da Lei
no. 11.343/06. Apenamento benevolente diante da
reincidência
específica
(IVAN
e
RAFAELA).
Despropositada
compensação
entre
a
recidiva
específica de FERNANDO e a confissão, desprezando-
se jurisprudência atual e pacífica da SUPREMA
CORTE em contrário. Inércia da acusação a impedir
a revisão do julgado diante de tais tópicos. Quadro
adverso inconciliável com o privilégio descrito no
artigo 33, § 4o, daquela mesma Lei Extravagante.
Porte ilegal de arma de fogo e munições de uso
permitido.
Errática
compensação
entre
a
reincidência de IVAN e a confissão espontânea,
lamentada, vez mais, a resignação da Justiça

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Apelação Criminal no 0000497-04.2018.8.26.0545 -Voto no 17.695
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Pública. Regime prisional fechado único adequado
ao
crime
de
natureza
hedionda,
a
par
da
circunstância
adversa
e
recidivas
igualmente
colidentes com retiro menos severo. Recurso da
Defesa de IVAN provido parcialmente, anotada a
improcedência do inconformismo de FERNANDO e
RAFAELA.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 495/516, cujo
relatório se adota, IVAN CARLOS VICENTE CAMARGO SILVA,
FERNANDO DA SILVA PRADO e RAFAELA SOARES DA SILVA,
qualificados nos autos, foram condenados a cumprir, o primeiro,
pena de dez (10) anos e seis (6) meses de reclusão, bem como a
proceder ao pagamento de multa no importe de setecentas e vinte
(720) diárias, como incurso nos artigos 33, caput, da Lei no.
11.343/06 e 14 e 16, ambos da Lei no. 10.826/03, estes na forma do
artigo 70, caput, primeira parte, do Código Penal, todos na forma do
artigo 69 do mesmo Estatuto Repressor, o segundo, de seis (6) anos
de reclusão, mais seiscentos (600) dias-multa, enquanto, a terceira,
de sete (7) anos de reclusão, mais setecentos (700) dias-multa, ambos
como incursos no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, estipulado o
regime inicial fechado diante das corporais, unidade das pecuniárias
no piso, vedada a interposição de recurso em liberdade.
Inconformadas, apelam as Defesas (fls. 544 e 551),
vindo as razões dos recursos a fls. 580/592 e 604/610. Postula o
Defensor do corréu IVAN a absorção do crime previsto no artigo 14 da
Lei no. 10.826/03 pelo delito do artigo 16 da mesma Lei
Extravagante, bem como a absolvição por fragilidade probatória com
relação ao tráfico de drogas. Já a Defesa dos demais coacusados
busca, com relação a RAFAELA, a absolvição por falta de provas e a

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concessão de prisão domiciliar e, quanto a FERNANDO, a mitigação
da reprimenda pela atenuante da confissão espontânea.
Regularmente
processados
os
recursos,
apresentaram-se as contrarrazões a fls. 612/621, tendo a ilustrada
Procuradoria Geral de Justiça se manifestado a fls. 670/676, no
caso, pelo improvimento dos apelos.
É o relatório.
O apelo de RAFAELA encontra-se prejudicado no
que tange ao pedido de prisão domiciliar, diante da posterior decisão
de primeiro grau conferindo-lhe a liberdade provisória (fls. 630/632).
Feita tal consideração, tem-se que apenas o recurso
de IVAN deve vingar parcialmente.
Observe-se
que
o
coacusado
FERNANDO,
na
Delegacia,
optou
pelo
silêncio
(fls.
05).
Em
juízo,
admitiu
parcialmente a acusação, afirmando que alugou a casa onde
praticava o vil comércio havia dois meses. Na data dos fatos, recebeu
um “carregamento” de tóxico e, para não ficar sozinho, ligou para a
“zona” e pediu uma “garota de programa”. Em seguida, RAFAELA
chegou ao imóvel e, quinze minutos depois, apareceu IVAN, a quem
não conhecia anteriormente, querendo uma ou duas porções de
entorpecente. Na ocasião, pediu ao corréu que esperasse o término da
embalagem da substância, daí porque IVAN entrou na residência. Na
sequência, os policiais chegaram ao local, sendo apreendidas as
porções de cocaína, mais de R$ 3.000,00 em dinheiro e caderno com
anotações da “contabilidade” do tráfico (arquivo SAJ).
Por sua vez, a codenunciada RAFAELA, na fase
extrajudicial, permaneceu calada (fls. 07). Em pretório, negou o
tráfico, alegando que encontrou FERNANDO, a quem não conhecia
antes dos fatos, na via pública e ele a convidou para “fazer
programa”. Em seguida, dirigiram-se à residência dele, onde não
notou a existência de tóxico. Disse que chegou ao imóvel meio-dia,

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ocorrendo a ação policial por volta das 16h00, 17h00. Na ocasião, os
militares encontraram uma arma de fogo na cintura de IVAN, a quem
também não conhecia, sendo certo que ninguém se identificou como
proprietário da droga. No mais, informou que cumpria pena em
regime aberto por tráfico de entorpecentes e se prostituía de forma
autônoma, sem vínculo com “casa de prostituição” (arquivo SAJ).
De seu turno, o corréu IVAN, nas duas fases da
persecução penal, admitiu o porte de arma de fogo e munições,
negando o tráfico de drogas. Em juízo, aduziu haver comprado a
pistola porque estava sendo ameaçado. Disse, ainda, que foi ao local
com o intuito de adquirir 1g de cocaína para o próprio consumo. Na
sequência, os policiais, a quem não conhecia, chegaram ao imóvel,
oportunidade em que disse ser usuário de droga. Pontuou, ainda, que
já havia comprado entorpecente de FERNANDO anteriormente. No
mais, alegou que trabalhava na empresa do pai (fls. 06 e arquivo
SAJ).
Todavia, as versões, a par de inverossímeis e
contraditórias, acabaram isoladas.
Com
efeito,
narrou
o
policial
militar
Márcio
Aparecido Cintra ter recebido “denúncia anônima” dando conta de
que grande quantidade de tóxico havia chegado a um cortiço. No
imóvel indicado, bateu na porta e, assim que alguém abriu, pôde
visualizar
muito
dinheiro,
cerca
de
R$
3.500,00,
mais
aproximadamente 1.500 papelotes de cocaína sobre a cama. Anotou
que os três apelantes estavam dentro da casa, composta por apenas
um cômodo. Diante da situação, revistou os agentes, de modo a
encontrar uma pistola municiada na cintura de IVAN. Afirmou,
ainda, que IVAN admitiu ser proprietário da droga, dizendo que
FERNANDO e RAFAELA eram seus funcionários. Por fim, mencionou
que conhecia RAFAELA e FERNANDO de outras abordagens (fls. 03 e
arquivo SAJ).
Em igual sentir, o testemunho do também policial

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militar Luiz Antônio Rodrigues Oliveira, realçando o depoente que
IVAN disse ser o “gerente” do tráfico e que os outros dois
denunciados trabalhavam para ele no fracionamento e distribuição
do entorpecente. Acrescentou que não conhecia os recorrentes até a
ocorrência (fls. 04 e arquivo SAJ).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se
mostram harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada
indicando animosidade ou intenção deliberada de prejudicar os réus,
além do que a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor de
informes trazidos por policiais.
Aliás,
este
Egrégio
Tribunal
de
Justiça
tem
seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha
agente de segurança pública não afeta o valor probante de sua
palavra
(TJESP,
Apelações
Criminais
nos.
0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN SARTORI,
julgado
15-12-2015,
0450599-29.2010.8.26.0000,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-05-2011, este
com citação de vasta doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila
a jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator
Ministro CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal
no. 993.08.018758-4).
Vale realçar que os policiais militares não conheciam
IVAN e não teriam motivo para incriminar os acusados falsamente,
não se mostrando contraditórios os respectivos depoimentos, cuja
essência delineia o tráfico de droga e o porte ilegal de arma de fogo e
munições descritos na denúncia de forma clara e indiscutível.
Neste passo, a versão de FERNANDO, na tentativa
de eximir os demais agentes de responsabilidade, acabou isolada.
Ao contrário do sustentado pela Defesa de IVAN, a
declaração por escrito da proprietária do imóvel palco dos fatos (“...
moro na mesma residência, porém, na parte da frente; que nunca
aluguei a casa para o Sr. Ivan Carlos Vicente Camargo Silva (na foto

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abaixo), bem como nunca o vi em meu imóvel; que apenas o vi no dia
em que a polícia o prendeu” - fls. 375/376) mostra-se insuficiente
para infirmar a acusação, mormente porque sequer se coaduna com
a afirmação do próprio denunciado de que esteve no local para
comprar droga em duas oportunidades anteriores.
Além disso, como salientou o magistrado, “... Ivan
não comprovou ocupação lícita, na medida em que não arrolou o seu
genitor como testemunha para confirmação da alegação de que
desempenhava atividade comercial juntamente com este. Neste
particular, saliento que o documento de fls. 385 (declaração) não
apresenta
qualquer
informação
referente
ao
seu
subscritor
(declarante/suposto proprietário do estabelecimento)” (fls. 503/504).
Não bastasse, os apelantes apresentaram versões
contraditórias: FERNANDO alegou não conhecer IVAN, mas este disse
que havia adquirido entorpecente daquele duas vezes antes dos fatos;
FERNANDO aduziu que RAFAELA chegou ao imóvel, quinze minutos
depois apareceu IVAN e, na sequência, houve a ação policial, porém,
a mulher afirmou que chegou à casa ao meio dia e, cerca de 4h00
depois, os policiais entraram no imóvel; FERNANDO disse que ligou
para o prostíbulo com o intuito de pedir uma “garota de programa”,
enquanto RAFAELA informou ter encontrado FERNANDO na via
pública, tudo a indicar a mendacidade das versões exculpatórias.
Inegável, portanto, o vínculo entre o tóxico e os
recorrentes e entre a arma de fogo e munições e IVAN, ficando clara a
autoria dos crimes, consoante quadro probatório que, ao contrário do
sustentado pelas Defesas, mostra-se robusto.
Acresça-se que a expressiva quantidade e a forma de
acondicionamento do entorpecente (1.284,1g de cocaína distribuídos
em 1.512 porções) e a apreensão de caderno com anotações (fls.
256/258) reforçam o tráfico praticado por IVAN, FERNANDO e
RAFAELA.
A propósito, pontue-se que, consoante a literatura

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médica e a jurisprudência, a quantidade da cocaína apreendida
representa, pelo menos, 64.205 porções “insuportáveis”, ensejando
quadro de overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de
Medicina Legal”, 5a edição, Editora Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg.
636; Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia
Forense”, 1a edição, 1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF,
DJe
26-3-2013;
TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO), peculiaridade apta a corroborar o espúrio comércio.
Outrossim, “Não é indispensável a prova efetiva do
tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento
pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstância que cercam o agente envolvido” (RT 729/542).
Cite-se, aqui, lição de FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO, no caso dando conta de que, “em sede de tráfico de
substância entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e
vil comércio, exemplificativamente, a quantidade apreendida de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a destinação
para o próprio uso; a forma de fragmentação e acondicionamento do
tóxico, confeccionado em diversas embalagens ou unidades distintas e
individuais, indicando o propósito de venda a varejo” (cf. “Prova
Penal”, 2a ed., RT, 2004, item 5, pág. 96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e
direta de qualquer ato de comércio clandestino de droga, bastando o
conjunto de indícios e presunções que, saliente-se, são claros e
convergem contra os réus, não podendo o juiz desprezar as regras de
experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem
normal das coisas, representando aquelas o conhecimento adquirido
pela prática e observação do cotidiano, conforme preceituam a
doutrina e a jurisprudência (cf. JOSÉ FREDERICO MARQUES,
Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol.
II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; GUILHERME DE SOUZA NUCCI,

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Código de Processo Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4,
págs. 544-5; STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. PAULO BROSSARD,
RTJ, 149/521; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599,
758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105,
16/133, 25/324 e 28/209).
“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é
apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole
condenatória, quando não contrariados por contraindícios ou por prova
direta. Doutrina: MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das
provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda
Editora, 2009, p. 236; LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale
Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p.
161-162; PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-
91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno,
julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator: Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062, Relator: Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF, HC
97781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Redator do Acórdão
Ministro LUIZ FUX).
Com relação ao codenunciado IVAN, patente o porte
dos 17 cartuchos íntegros marca “CBC” calibre 9mm e da pistola
marca “Glock”, numeração BEGL837, calibre .380, apurando-se,
através dos exames periciais noticiados a fls. 250/251 e 260/262, a
eficácia dos artefatos, daí a materialidade das infrações penais
previstas nos artigos 14 e 16, ambos da Lei no. 10.826/03 (conforme
emendatio libelli em primeiro grau fls. 507/508).
Todavia, com o advento do Decreto no. 9.847/19 e
da Portaria no. 1.222, as munições passaram a ser classificadas como
de uso permitido, daí a desclassificação da conduta correspondente
para aquela prevista no artigo 14 da Lei Extravagante a denotar,

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agora, crime único diante do porte de arma de fogo.
Moderno julgado desta Colenda Câmara Criminal
voga nas mesmas águas, litteris: “Observo que a munição é de calibre
9mm, que com o advento da Portaria 1.222/19 foi tratada como de uso
permitido. Portanto, houve aqui novatio legis in mellius, que retroage e,
portanto, se aplica. Destarte, a conduta atualmente se subsume ao
artigo 14 do Estatuto do Desarmamento” (TJESP, Apelação no.
3000869-13.2013.8.26.0597, Relator Desembargador LAURO MENS
DE MELLO, julgado 17-06-2020).
Trata-se de crime de perigo presumido ou de mera
conduta (RT 822/427 e 837/645), pouco importando apurar a
respeito da probabilidade de dano, sendo suficiente “a ação ou
omissão do agente e a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico” para
se verificar a consumação do delito (Júlio Fabbrini Mirabete, “Código
Penal Interpretado”, 3a ed. 2003, Atlas, pág. 142).
Assim, demonstrada a materialidade através do auto
de prisão em flagrante (fls. 02/07), boletins de ocorrência (fls. 09/12
e 13/15), auto de exibição/apreensão (fls. 16), laudos periciais da
arma de fogo e munições (fls. 250/251 e 260/262) e laudos de
constatação (fls. 17) e de exame químico toxicológico (fls. 247/248), a
par de apurada a autoria dos delitos à exaustão, a condenação é a
providência que se impõe, tendo o julgador singular fixado as penas-
base atinentes ao tráfico um quinto (1/5) acima do mínimo legal, vale
dizer, seis (6) anos de reclusão, mais seiscentos (600) dias-multa para
cada réu em face de circunstância desfavorável representada pela
considerável quantidade e natureza acentuadamente lesiva da droga
apreendida, peculiaridade apta a permitir aos agentes atingir maior
número de usuários, de modo a contribuir sobremaneira com a
disseminação do vício e correlata destruição de lares ou famílias.
O quadro adverso, como decorre claro, desnuda dolo
exacerbado ou intensa culpabilidade a exigir, nos termos do artigo 42
da Lei no. 11.343/06, incremento das basilares como forma de se

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conferir adequada reprovação à conduta, desestimulando o espúrio
comércio.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06
impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art.
59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na
fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei
de Tóxicos. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a
natureza da substância entorpecente apreendida 13 (treze) pedras
de 'crack' justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo,
qual seja: 2/3” (STJ, HC 225575/ES, Relatora Ministra LAURITA
VAZ).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de
Drogas, na fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do
agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg
no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 19-12-2014,
grifei).
Também “Há que se reconhecer a maior nocividade
da cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em
conta os efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a
dependência psicológica e física, por vezes imediata, por eles
provocada, bem como as consequências sociais nefastas acarretadas
pelo consumo e tráfico de tais entorpecentes” (STJ, HC 187330/MG,
Relator Ministro GILSON DIPP, grifou-se).
Como se assentou recentemente, “1. A natureza da
droga apreendida - cocaína, dotada de alto poder viciante - constitui
fundamento idôneo a ensejar a exasperação da pena-base, à luz do
disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (STJ, HC 338379/SP,
Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado 06-12-2016,

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sem grifo no original).
A circunstância negativa em pauta não só exigia o
acréscimo das penas básicas como, também, denota dedicação a
atividade criminosa e integração a organização espúria, havendo
pronunciamento em tal sentir há pouco externado pelo Superior
Tribunal de Justiça, in verbis: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO
HEROICO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS
APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE
CRIMINOSA” (STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO
SALDANHA PALHEIRO, julgado 06-12-2016, grifou-se).
Jurisprudência da Suprema Corte reforça a óbvia
situação, consignando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42
da Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida,
entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF,
HC 127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-08-2015,
grifo aposto na transcrição do aresto).
Ressaltou
o
Excelso
Pretório,
ainda,
que
“a
quantidade
e
a
natureza
da
droga
apreendida
constituem
fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal”
(RHC
122598,
Relator
Ministro
TEORI
ZAVASCKI,
julgado
14-10-2014, sem grifo no original), enquanto o “próprio artigo 42 da
lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a
natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável,
portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da
natureza da droga” (STF, RHC 117489/MS, Relatora Ministra ROSA
WEBER, grifei).
Já na segunda fase da dosimetria, exasperaram-se
as reprimendas de IVAN e RAFAELA de um sexto (1/6) em razão da
reincidência (condenação anterior e definitiva pela prática de delito

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idêntico
fls. 336/341 e 331/333), resultando sete (7) anos de
reclusão, mais setecentos (700) dias-multa para cada apelante.
Anote-se que a reincidência específica evidencia a
necessidade de exasperação mais severa do “castigo” como forma de
desestimular a recalcitrância à emenda ou a persistência na senda do
crime, indicando a agravante não haver IVAN e RAFAELA notado as
consequências de seus atos, tanto que voltaram a delinquir de
maneira idêntica, cabendo apenas lamentar a inércia da acusação a
impedir a revisão do julgado.
Aqui, diga-se que “A reincidência específica é
agravante que sempre determina a exacerbação da pena, inclusive em
maior grau do que a recidiva genérica, por evidenciar que o réu
persiste na senda do crime” (STF, HC 101918/MS, Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI, grifei).
Com
relação
a
FERNANDO,
operou-se
a
compensação entre a reincidência específica (condenação pretérita e
imutável pelo cometimento de delito idêntico fls. 441) e a confissão
espontânea, solução nitidamente colidente com texto legal expresso
(artigo 67 do Código Penal) a indicar a prevalência da agravante,
ainda mais porque decorrente a circunstância do cometimento de
infração penal idêntica, consoante remansosa jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal (HC 108391/MG; RHC 110727/DF; RHC
115994/DF; RHC 120677/SP; HC 105543/MS; HC 125361/MG; RE
942066/GO;
HC
133577/DF
e
RE
970231/SP),
a
par
da
incompatibilidade entre a atenuante prevista no artigo 65, inciso III,
“d”, do Código Penal e a prisão em flagrante (STF, HC 101861/MS;
HC 108148/MS; HC 102002/RS; Recurso Ordinário em HC
133276/SP), cabendo apenas lamentar, vez mais, a resignação da
Justiça Pública, a par de despropositado o pedido de aplicação da
confissão espontânea formulado pela Defesa.
Na derradeira etapa do artigo 68 do Código Penal,
descabida a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o,

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da Lei no. 11.343/06.
Num primeiro ponto, observa-se que os recorrentes
não demonstraram exercer função lícita de forma satisfatória, detalhe
apto a indicar ser a mercancia espúria a “profissão” ou meio de vida
deles, daí a dedicação a atividade criminosa incondizente com a
minorante em pauta.
“Como não tem outra atividade, a única conclusão a
que se pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade
criminosa de comércio de entorpecentes; e, como não tem renda
proveniente de origem diversa, somente se pode concluir pertencer a
organização criminosa que a abastece com a droga a ser
comercializada”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY).
Sob outro plano, como realçou o Superior Tribunal
de Justiça em várias oportunidades, a quantidade e a nocividade das
drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem do
agente, por si sós, indicam a maior periculosidade social da ação,
outro obstáculo à incidência da causa de redução de pena (STJ, HC
182.359/RJ),
conforme
reiterado
posicionamento
das
Cortes
Superiores (STJ, HC 350122/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
DJe
28-04-2016;
AgRg
no
REsp
1578930/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe
02-05-2016; HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 28-06-2016; HC 321613/SP, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS,
DJe 10-06-2016;
HC 362619/SP, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 15-09-2016; HC
362266/RS, idêntico Relator).
Discussão aprofundada da matéria, aliás, afigura-se
sem sentido, mormente porque se depara com agentes reincidentes
específicos, delineando a situação expresso impedimento ao privilégio
(artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxico), algo não prejudicado pelo fato de se
sopesar
as
condenações
pretéritas
na
segunda
fase
da

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individualização, repercutindo a circunstância em momentos e para
fins distintos, por força de dispositivos legais expressos (artigos 68 do
Código Penal e 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06), nada violando o
princípio ne bis in idem.
“6. Não há bis in idem na consideração da
reincidência para agravar a pena e para impedir a diminuição
específica do art. 33, §4o da Lei no 11.343/2006, pois, aplicada em
fases distintas da dosimetria, gera efeitos diversos, em decorrência de
exigência legal, não ocorrendo, pois, dupla valoração da mesma
circunstância para idêntica finalidade” (STJ, HC 144834/SP, Relator
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 18-10-2016).
Precedente do Supremo Tribunal Federal não destoa:
“Reincidência. Reconhecimento como agravante e para o afastamento
da incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso
não provido” (STF, RE com Agravo 929416/SC, Relator Ministro
MARCO AURÉLIO, julgado 18-11-2015, sem grifo no original).
Nesse passo, concretizaram-se as sanções nos
patamares antes especificados, à míngua de outras causas
modificadoras, unidade das pecuniárias no piso.
Com relação ao crime de porte ilegal de arma de fogo
e munições de uso permitido praticado por IVAN, fixa-se a pena-base
no piso, isto é, dois (2) anos de reclusão, mais dez (10) dias-multa.
Já na segunda etapa do cálculo, mantém-se a
despropositada compensação da reincidência com a confissão
espontânea operada em primeiro grau, porquanto sem impugnação
do Ministério Público.
Diante do concurso material de delitos, somam-se as
penas, de modo a perfazer o patamar definitivo de nove (9) anos de
reclusão, mais setecentos e dez (710) dias-multa, unidade no piso, no
que tange a tal apelante.
Inconcebíveis, ainda, a substituição das privativas

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de liberdade por restritivas de direitos e a concessão de sursis,
providências claramente inadequadas à repressão e prevenção do
delito de natureza hedionda, representando qualquer delas incentivo
à criminalidade, além do que o montante das corporais impostas
(superiores a quatro anos de reclusão), a circunstância judicial
adversa e a reincidência específica também obstaculizam as benesses
(artigos 44, incisos I, II e III, § 3o, segunda parte, e 77, caput, incisos I
e II, ambos do Código Penal).
De
resto,
o
regime
fechado
para
início
de
cumprimento das carcerárias é o único adequado ao tráfico, sendo
certo que o quadro negativo alhures reportado e o montante da
sanção de IVAN também não se conciliam com retiro menos severo
(artigo 33, § 2o, “a” e § 3o, do Código Penal).
Solução mais branda ensejaria sentimento de
impunidade e incentivaria a prática de delito que há muito atormenta
a população, decorrendo o retiro pleno, ainda, da maior severidade
decorrente de dispositivo constitucional (artigo 5o, XLIII).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim,
de fato concreto facilmente constatado através de circunstância
desfavorável (posse de expressiva quantidade de droga altamente
nociva à higidez física ou psíquica da população, a par do alto poder
viciante), além da reincidência e do cometimento de infração penal de
indiscutíveis gravidade e repercussão.
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas:
“1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal
seja na redação original, seja na redação atual -, já que as penas
privativas de liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes
hediondos ou equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas
em regime inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos
princípios de dignidade da pessoa humana, individualização da pena
e proporcionalidade, como pretende o impetrante” (cf. STF, HC

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103011/RN, 2a T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF
382/450).
Confira-se, ainda, STF, HC 103141/PR, Relator
Ministro Joaquim Barbosa, cabendo colacionar precedente do
Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a imposição do regime
inicial fechado e a negativa de substituição da privativa de liberdade
por restritivas de direitos diante da “natureza altamente nociva de
parte das substâncias entorpecentes negociadas - cocaína,
substância causadora de efeitos extremamente deletérios (art.
42 da Lei no 11.343/06)” (HC 335839/SP, Relatora Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 02-02-2016, grifei e destaquei)
não denotam constrangimento ilegal.
“6. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a
quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem
fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo,
inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Precedentes” (STJ, HC
352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-06-2016,
grifei).
De igual forma, “É possível a fixação de regime
prisional mais gravoso em razão da natureza e da quantidade de
entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV
Recurso desprovido”
(STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
julgado 27-09-2016, grifou-se).
Outrossim, “tratando-se de condenado reincidente,
qualquer que seja a pena de reclusão aplicada, ele deve iniciá-la em
regime fechado, nos termos do art. 33, § 2o, alínea 'c', do Código Penal”
(TJESP, Apelação Criminal no. 0000466-79.2011.8.26.0625, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, com farta citação de julgados
e doutrina).
“5. Não se infere qualquer desproporcionalidade na
imposição do meio inicialmente fechado para o desconto da
reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 08 (oito) anos de

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reclusão, a reincidência do réu justifica o estabelecimento do meio
prisional mais severo, conforme a dicção do art. 33, §§ 2o e 3o, do
Estatuto Repressor. Precedentes” (STJ, 361766/SP, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgado 20-10-2016, grifei).
Remansosa jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal corrobora a racional solução, destacando-se que “I
As
alíneas b e c do § 2o do art. 33 do Código Penal dispõem,
expressamente, como pressuposto para a fixação dos regimes
prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto) a não reincidência
do condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na
condenação” (STF, HC 113736/SP, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, grifei).
Lição de JULIO FABBRINI MIRABETE não dissente:
“Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no início do
cumprimento da pena, os condenados à reclusão, reincidentes ou cuja
pena seja superior a oito anos” (“Manual de Direito Penal”, 1o volume,
6a edição, 1.991, Atlas, pg. 245), doutrina sufragada por ensinamento
de DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS (“Direito Penal”, 1o volume,
Saraiva, 12a edição, pg. 460).
“De outra parte, consoante jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo legal,
porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis
previstas no art. 59 do Código Penal, é cabível a imposição de regime
prisional mais gravoso ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3o, do
mesmo diploma legal” (STJ, HC 117812/MG, grifei).
Inúmeros pronunciamentos das Cortes Superiores
não deixam dúvida sobre a sensatez do raciocínio (STJ, HC
367048/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 18-10-2016;
AgRg no HC 325536/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgado
06-10-2016; HC 360552/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI,
julgado
22-11-2016;
HC
373853/SP,
Relator
Ministro
NEFI
CORDEIRO, julgado 22-11-2016), especialmente do Excelso Pretório

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19
(STF, HC 130375 AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado
13-09-2016; HC 136361/DF, julgado 26-10-2016; RHC 122870/AL,
Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 25-10-2016; HC 138186
AgR/MS, Relator Ministro EDSON FACHIN, julgado 06-12-2016).
À vista do exposto, pelo meu voto, prejudicado o
inconformismo quanto ao pedido de prisão domiciliar de RAFAELA,
NEGO PROVIMENTO AO SEU RECURSO e ao de FERNANDO,
PROVENDO PARCIALMENTE O APELO de IVAN, de modo a apenas
desclassificar a conduta prevista no artigo 16, caput, da Lei no.
10.826/03 para aquela prevista no artigo 14 da mesma Lei
Extravagante, com o reconhecimento de crime único e correlato
redimensionamento da reprimenda inerente ao delito em pauta, agora
estipulada em dois (2) anos de reclusão, mais dez (10) dias-multa,
sem prejuízo da sanção correspondente ao tráfico de drogas,
mantida, no mais a sentença impugnada.
Comunique-se, expedindo-se o mandado de prisão
em desfavor da corré RAFAELA oportunamente.
FARTO SALLES
Relator
(assinatura eletrônica)