Tribunal: TJSP
Processo: 1500528-45.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação do réu pelo tráfico - Pena reduzida na primeira e na terceira etapas do cálculo dosimétrico -

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação do réu pelo tráfico - Pena reduzida na primeira e na terceira etapas do cálculo dosimétrico - Necessidade - Viável, ainda, na espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa; estabelecido o regime prisional inicial semiaberto para a hipótese de conversão da benesse - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
1
Registro: 2020.0000332485
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500528-45.2019.8.26.0599, da Comarca de São Pedro, em que é
apelante EDSON DE SOUZA ESTEVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram parcial provimento ao recurso a fim de aplicar o privilégio do §
4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06 e diminuir a pena do réu para 02 (dois) anos
de reclusão, mais o pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, no piso legal;
substituir a sua reprimenda corporal por penas alternativas, consistentes em
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena
carcerária aplicada, a ser indicada em sede de execução, mais 10 (dez) dias-
multa, no piso legal, sem prejuízo da multa inicialmente imposta. ; e ainda
estabelecer o regime prisional inicial semiaberto na hipótese de descumprimento
da benesse. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) e CARLOS BUENO.
São Paulo, Data do Julgamento por Extenso Não informado
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação c/Revisão no 1500528-45.2019.8.26.0599
Juízo de origem: 1a Vara Judicial da Comarca de São Pedro - SP
Apelante: Edson de Souza Esteves
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de 1a Instância: Luís Carlos Maeyama Martins
Voto no 12.980
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Autoria e materialidade do delito comprovadas - Depoimentos
dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem
desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da
veracidade de suas palavras - Conjunto probatório suficiente
para manter a condenação do réu pelo tráfico - Pena reduzida
na primeira e na terceira etapas do cálculo dosimétrico -
Necessidade - Viável, ainda, na espécie, a substituição da pena
privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa;
estabelecido o regime prisional inicial semiaberto para a
hipótese de conversão da benesse - Recurso parcialmente
provido.
Cuida-se de recurso de apelação da r. sentença de fls.
102/107, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou
o réu Edson de Souza Esteves como incurso nas penas do artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06, a cumprir, em regime inicial fechado, 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, no piso legal.
Inconformado, o réu apela buscando a absolvição por
insuficiência de provas. De forma subsidiária, requer a redução da pena-base;
bem como a aplicação do privilégio previsto no § 4o, do artigo 33 da Lei
Antidrogas (fls. 122/124).
O recurso foi processado e regularmente contrariado (fls.
129/132).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do recurso (fls. 143/148).

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É o relatório.
O recurso não procede.
Ficou demonstrado nos autos que o apelante Edson de
Souza Esteves, no dia 01 de abril de 2019, por volta de 20h50, na residência
localizada na Rua Luís Carmezini no 651, no Jardim Bom Jesus, na cidade de
Santa Maria da Serra, Comarca de São Pedro/SP, tinha em depósito, para
entrega a consumo de terceiros, 21 (vinte e uma) porções com 2,8 gramas (peso
líquido) de crack, substância esta entorpecente, causadora de dependência física
ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
A materialidade do delito está consubstanciada pelo boletim
de ocorrência de fls. 07/09, apreensão descrita a fls. 10/11, auto de constatação
de fls. 12/13, além do exame químico-toxicológico de fls. 57/59, que forneceu
resultado positivo para cocaína.
A autoria é igualmente incontroversa.
O acusado, na polícia, permaneceu silente (fls. 06).
Em juízo, negou o tráfico. Alegou que não morava na casa
onde a droga foi encontrada, aduzindo que o imóvel estava emprestado para
outra pessoa. Afirmou que não discutiu com o irmão no dia dos fatos. Concluiu,
dizendo que era apenas usuário de drogas (cf. mídia digital que acompanha os
autos).
Sucede, no entanto, que a prova dos autos apurou a
responsabilidade dele pelo crime de tráfico de drogas que lhe é irrogado na
denúncia.

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4/9
Realmente, os policiais Luís Paulo e Douglas Soares, na
esteira do que relataram na fase extrajudicial, contaram em juízo que realizavam
patrulhamento, quando foram acionados para atender uma ocorrência de
desinteligência entre dois irmãos. Ao chegarem até o local dos fatos, se
depararam com o acusado, vulgo "Tiló", saindo da residência e imediatamente o
abordaram, localizando com ele apenas a importância de R$ 5,00 (cinco reais)
em dinheiro. Em seguida, conversaram com Marcos Esteves, irmão do réu, que
foi quem solicitou o atendimento policial, e ele mencionou que havia grande
movimentação de "Noia" na casa do acusado, geminada à dele.
Prosseguem, aduzindo que já tinham outras notícias do
tráfico, que era praticado pelo réu, esclarecendo que o próprio Marcos Esteves,
irmão dele, havia feito outra delação em data anterior aos fatos. Narraram que
então ingressaram na casa e, em buscas, localizaram as porções de crack.
Indagado a respeito, o acusado disse que o entorpecente não lhe pertencia.
Todavia, Marcos afirmou categoricamente que o réu era usuário de drogas e
vendia entorpecentes no local (cf. cf. mídia digital que acompanha os autos).
A testemunha Marcos Esteves, irmão do acusado, na fase
policial, disse que a casa onde mora é geminada à do réu, fruto de herança de
seus pais. Explicou que o acusado é usuário de drogas e de bebida alcóolica,
sendo que a residência do réu era frequentada por diversas pessoas estranhas
para as quais o acusado vendia drogas a fim de manter o próprio vício.
Asseverou, ainda, que não aguentava mais o "entra e sai" de pessoas na casa
durante toda a noite e até de madrugada. Afirmou que, em data anterior aos
fatos, o réu lhe disse que vendia drogas ali. Finalizou, asseverando que os fatos
ocorriam há pelo menos 06 (seis) meses (cf. fls.05).
Já em juízo, retificou suas declarações, afirmando que não
ligou para a polícia, nem disse que o réu era traficante de drogas (cf. mídia digital
que acompanha os autos).

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O auto de fls. 10/11, por sua vez, dá conta que 21 (vinte e
uma) porções de crack, além da quantia de R$ 5,00 (cinco reais) em dinheiro,
realmente foram apreendidas pelos policiais naquele dia, tal como relatado por
eles em juízo.
Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de
maneira segura, que o réu realmente guardava e mantinha em depósito a droga
apreendida, quando foi surpreendido e preso em flagrante pela polícia.
Embora pequena a quantidade de entorpecente apreendido,
a forma como estava acondicionado (2,8 gramas de crack, distribuídos em 21
porções peso líquido, segundo laudo de fls. 57/59), aliada às circunstâncias da
apreensão e à prova oral, não deixam margem a dúvidas acerca da sua
destinação mercantil.
Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos
policiais ouvidos em juízo são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis que eles
não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra o
acusado.
Demais disso, o fato de serem policiais, só por só, igualmente
não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor
e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente, mas
pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as
demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para desprezá-
lo apenas por se tratar de policial.
Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico
de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no

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núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a mercancia
da droga em si para a sua caracterização.
Inviável, portanto, a absolvição pretendida, eis que bem
delineada a responsabilidade criminal do acusado, nos moldes do reconhecido na
r. sentença recorrida.
A pena, no entanto, merece reparos.
A base foi elevada em 1/6 (um sexto), em razão da natureza
da droga apreendida. Todavia, respeitado o entendimento do Juiz sentenciante,
no meu ponto de vista, a base deve retornar ao mínimo legal, tendo em vista que,
apesar da natureza da droga (crack), foi apreendido somente esse entorpecente,
e a quantidade líquida também não foi assim tão expressiva (2,8 gramas).
Na segunda etapa, a pena não sofreu alterações, já que
ausentes circunstâncias agravantes e/ou atenuantes a serem consideradas.
Na derradeira etapa, respeitada a compreensão diversa do
Juiz sentenciante, entendo que o réu faz jus à causa de diminuição do § 4o, do
artigo 33 da Lei Antidrogas, pois é primário, possuidor de bons antecedentes,
contra o qual, nos autos, não há prova que indique, de maneira induvidosa, que
ele se dedicasse a atividades criminosas, tampouco integrasse organização
dessa natureza.
A circunstância de o apelante não ter comprovado que
exercia atividade lícita não demonstra sua dedicação ao tráfico. Não houve
campana, não houve uma investigação duradoura ou mesmo interceptação
telefônica que fizesse tal prova. Ademais, foram apreendidas 21 (vinte e uma)
porções de droga, com peso líquido de 2,8 gramas (cf. laudo de fls. 57/59);
circunstância esta que, no meu ponto de vista, não é apta a impedir a aplicação
do redutor. E mais: o irmão do acusado, Marcos Esteves, não ratificou em solo

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judicial suas declarações dadas na fase inquisitiva, no sentido de indicar a
habitualidade e dedicação do réu na prática do delito, por cerca de 06 (seis)
meses, conforme se viu acima.
Sendo assim, atento ao disposto no artigo 42 da Lei
Antidrogas que, no meu ponto de vista, deve ser interpretado conjuntamente à
referida causa de diminuição de pena , tendo em vista a quantidade líquida de
droga apreendida, bem como sua natureza (2,8 gramas de crack), reduzo a
reprimenda do acusado na fração de 3/5 (três quintos), restando para ele a pena
final de 02 (dois) anos de reclusão, mais o pagamento de 200 (duzentos) dias-
multa, no piso legal, à míngua de outras modificadoras.
Considerando, também, a Resolução no 5 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4o, do artigo 33 da Lei
Antidrogas, e presentes os demais requisitos legais (cf. artigo 44 do Código
Penal), esta 10a Câmara de Direito Criminal, em conformidade com o
posicionamento já consolidado no Col. STF, tem entendido, contudo, em casos
como o aqui tratado, que é cabível a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos (cf. Apelação no 0010101-07.2011.8.26.0198, Rel. Des.
Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0011434-21.2011.8.26.0286, Rel.
Des. Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0010025-83.2010.8.26.0176,
Rel. Des. Nuevo Campos, j. em 02/08/2012), motivo pelo qual, ressalvado meu
entendimento anterior e contrário, substituo a pena corporal do acusado por uma
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas, pelo prazo da pena carcerária aplicada, a ser indicada em
sede de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da multa
inicialmente imposta.
Confira-se, a respeito do tema, o julgado do Col. Supremo
Tribunal Federal: "PENA - TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
PELA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
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INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI No 11.343/2006. A
vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela restritiva
de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada inconstitucional, ante o
princípio da individualização da pena - Habeas Corpus no 97.256, Relator o
ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1o de setembro de 2010 pelo Pleno,
acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro imediato. PENA -
EXECUÇÃO - REGIME DE CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu
reincidente, ficando a reprimenda no patamar de 4 anos e sendo as
circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e
apreciar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos - Artigos 33 e 44 do Código Penal" (STF, HC 125.188/SP, Rel. Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 04/10/2016).
E
mais:
"Habeas
corpus.
2.
Tráfico
de
drogas.
Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa dos
autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de instância.
Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de fundamentação.
Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência do STF consolidou
entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não
obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção
aos
princípios
constitucionais da individualização da pena e da
obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o
regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7.
Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do
cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo
das execuções criminais" (STF, HC 133.617/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes,
Segunda Turma, julgado em 10/05/2016).
O regime prisional também deve ser mitigado, já que a nova

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9/9
redação dada ao artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, pela Lei no 11.464/07, que
estabelecia a obrigatoriedade de cumprimento inicial fechado nos casos de
condenação pelo delito do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi declarada, por maioria
de votos e de forma incidental, inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,
por ocasião do julgamento do HC 111.840, da Relatoria do Exmo. Sr. Ministro
Dias Toffoli, ocorrido em 27/06/2012, por entender-se que o dispositivo contraria a
Constituição Federal, especificamente no ponto que trata do princípio da
individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI), devendo o regime prisional,
então, ser fixado de acordo com o previsto no artigo 33 e seus parágrafos do
Código Penal.
Em razão da gravidade do delito e da natureza do
entorpecente apreendido (crack
de alto poder alucinógeno e viciante), a
despeito da extensão da pena corporal aplicada, fixo o regime inicial semiaberto
na hipótese de descumprimento da benesse, visto que o regime inicial aberto não
se mostra suficiente à prevenção e à repressão da infração penal perpetrada pelo
apelante (cf. artigo 33, § 3o, do Código Penal); sendo ainda insuficiente a
imposição do regime prisional mais brando, até para se garantir o cumprimento
das penas substitutivas ora impostas.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso a fim de
aplicar o privilégio do § 4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06 e diminuir a pena do
réu para 02 (dois) anos de reclusão, mais o pagamento de 200 (duzentos)
dias-multa, no piso legal; substituir a sua reprimenda corporal por penas
alternativas, na forma acima delineada; e ainda estabelecer o regime prisional
inicial semiaberto na hipótese de descumprimento da benesse.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator