Tribunal: TJSP
Processo: 1500137-25.2017.8.26.0223
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amable Lopez Soto
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Tráfico privilegiado – apelação da Acusação e da Defesa – Materialidade e autoria bem delineadas, com depoimentos dos policiais harmônicos e coesos - Manutenção das penas básicas, frente à pouca quantidade de drogas apreendidas – 63g (sessenta e três) gramas de crack, 76,8g (setenta e seis gramas e oito decigramas) de cocaína e 159,2g (cento e cinquenta e nove gramas) de maconha - Redução, nos

Ementa:
Tráfico privilegiado – apelação da Acusação e da Defesa – Materialidade e autoria bem delineadas, com depoimentos dos policiais harmônicos e coesos - Manutenção das penas básicas, frente à pouca quantidade de drogas apreendidas – 63g (sessenta e três) gramas de crack, 76,8g (setenta e seis gramas e oito decigramas) de cocaína e 159,2g (cento e cinquenta e nove gramas) de maconha - Redução, nos termos do artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, na proporção máxima, em razão da pouca quantidade de substâncias narcóticas, ausência de demonstração de especial nocividade, bem como diante da ausência de motivação na escolha do direito na proporção menor que a máxima permitida em lei – manutenção do regime prisional aberto – Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Apelo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000179921
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500137-25.2017.8.26.0223, da Comarca de Guarujá, em que são apelantes/apelados
HENRIQUE ANDRADE VIEIRA, APARECIDO EDUARDO ALVES e MARCOS
MAXSUEL SIRIACO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao recurso da
Acusação e DERAM PARCIAL PROVIMENTO aos apelos, para conceder o redutor
legal previsto no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, na proporção de 2/3 (dois terços),
restando a pena fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, bem como
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, na diária mínima legal, bem
como substituir a pena privativa de liberdade por uma multa e uma de prestação de
serviços à comunidade. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), VICO MAÑAS E JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 11 de março de 2020.
AMABLE LOPEZ SOTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação: Autos n. 1500137-25.2017.8.26.0223
Comarca: Guarujá 3a Vara Criminal
Apelantes/apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo,
Henrique Andrade Vieira, Aparecido Eduardo Alves e Marcos
Maxsuel Siriaco
Voto no 15818
Tráfico privilegiado apelação da Acusação e da
Defesa Materialidade e autoria bem delineadas,
com depoimentos dos policiais harmônicos e coesos
- Manutenção das penas básicas, frente à pouca
quantidade de drogas apreendidas 63g (sessenta e
três) gramas de crack, 76,8g (setenta e seis gramas e
oito decigramas) de cocaína e 159,2g (cento e
cinquenta e nove gramas) de maconha - Redução,
nos termos do artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, na
proporção máxima, em razão da pouca quantidade
de substâncias narcóticas, ausência de demonstração
de especial nocividade, bem como diante da
ausência de motivação na escolha do direito na
proporção menor que a máxima permitida em lei
manutenção
do
regime
prisional
aberto

Substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos - Apelo provido.
HENRIQUE
ANDRADE
VIEIRA,
APARECIDO EDUARDO ALVES e MARCOS MAXSUEL
SIVIACO foram condenados pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara
Criminal da comarca de Guarujá, às penas de 02 (dois) anos de reclusão,
no regime prisional inicial aberto, bem como ao pagamento de 200
(duzentos) dias-multa, no mínimo legal, por infração ao artigo 33, §4o,
da Lei no 11.343/06 (fls. 241/248).
O Ministério Público se insurgiu contra
a r. sentença, reclamando a fixação da pena básica em patamar acima do
piso, em razão da quantidade e nocividade da substância crack, bem

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como afastamento da redução da pena, nos termos do artigo 33, §4o, da
lei de drogas, registrando que diante da quantidade, diversidade e
natureza das drogas, os réus-condenados não fazem jus ao direito. Por
fim, reclamou a fixação do regime prisional fechado (fls. 259/268).
A Defesa apresentou inconformismo,
pugnando pela absolvição dos réus, nos termos do artigo 386, inciso VII,
do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requereram a redução
das penas, nos termos do artigo 33, §4o, da lei de drogas, na proporção
máxima, em razão da ausência de motivação na escolha do patamar
intermediário para a aplicação do direito, bem como substituição da pena
reclusiva por restritiva de direitos (fls. 313/318).
Oferecidas as contrarrazões (fls. 288/298
e 335/337), a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo improvimento do
recurso apresentado pelas Defesas e atendimento ao apelo da Acusação
(fls. 344/352).
É o relatório.
Os
réus
foram
condenados
como
incursos no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06 porque, no dia 22 de
janeiro de 2.017, por volta das 09h30min, na Rua Conceição Vendramin
Bernardino, no 01, Vila Júlia, comarca de Guarujá, traziam consigo,
transportavam e guardavam, para o fim de entrega ao consumo de
terceiros, 200 (duzentas) pedras de crack, que pesava 63g (sessenta e
três gramas), 132 (cento e trinta e duas) porções de cocaína, cujo peso se
somou 76,8g (setenta e seis gramas e oito decigramas), além de 51
(cinquenta e um) papelotes de maconha, totalizando 159,2g (cento e
cinquenta e nove gramas e dois decigramas), substâncias entorpecentes e
causadoras de dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade restou demonstrada por
intermédio do boletim de ocorrência (fls. 32/35), do auto de exibição e
apreensão (fls. 04/05 e 10), bem como pelo auto de constatação (fls.
08/09), e laudo de exame químico-toxicológico (fls. 151/153).
E a autoria é induvidosa.
Os policiais militares Elthon Tavares de

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Oliveira e Eder Santos Silva, sempre que ouvidos, relataram que na data
dos fatos estavam em operação no local dos fatos, visto que tinham
recebido uma denúncia, por meio do Comando Força. Disseram que
durante o patrulhamento visualizaram os três acusados em uma viela, os
quais buscaram evadir-se para não serem abordados. Consignaram que
Henrique caiu em uma escadaria existente nas proximidades, enquanto
Marcos e Aparecido jogaram-se em um barranco, contudo, foram
perseguidos e detidos pela equipe. Registraram que na posse de Marcos
localizaram um aparelho de comunicação, do tipo HT, com Henrique
apreenderam uma pequena bolsa contendo certo valor em dinheiro, 200
(duzentas) pedras de crack e 132 (cento e trinta e dois) pinos de cocaína
e, durante revista pessoal em Aparecido, encontraram uma sacola preta
contendo 51 (cinquenta e uma) porções de maconha, além de certa
quantia em dinheiro e um celular. Ressaltaram que ao serem
questionados, os réus acabaram por confessar a prática do tráfico de
drogas (fls. 06 e 07, bem como mídia audiovisual).
Ao serem interrogados na delegacia de
polícia, Henrique, Marcos e Aparecido permaneceram silentes (fls. 11,
12 e 13).
Sob o contraditório, ao ser interrogado,
Marcos negou a prática do comércio ilícito de substâncias
entorpecentes. Disse que estava no local tão somente para fazer uso de
crack. Negou a função de olheiro para o tráfico (mídia audiovisual).
Henrique, ao ser interrogado em Juízo,
também negou a prática ilícita. Afirmou que pretendia adquirir maconha
no local dos fatos e, quando os policiais militares se aproximaram,
decidiu correr, contudo, caiu e bateu a cabeça, então os policiais o
levaram de volta até o ponto onde estava anteriormente, observando que
as drogas já estavam ali (mídia audiovisual).
Por fim, sob o contraditório, durante seu
interrogatório, Aparecido consignou que estava no local dos fatos
aguardando sua namorada. Negou a prática do tráfico, bem como negou
ser usuário de drogas. Relatou que “Neguinho” lhe pediu que vigiasse
uma bolsa enquanto ele fazia “as necessidades”, no exato momento em
que os milicianos chegaram (mídia audiovisual).
Essas foram as provas produzidas.

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É
de
rigor
a
manutenção
das
condenações dos três acusados pelo crime de tráfico. É que as
circunstâncias em que foram surpreendidos todos juntos , aliado aos
firmes e coesos testemunhos dos policiais responsáveis por suas prisões,
no sentido de que Henrique e Aparecido traziam consigo substâncias
narcóticas, enquanto Marcos possuía um rádio do tipo HT, provam a
contento a autoria delitiva.
Ressalte-se que embora não tenha sido
apreendia qualquer substância entorpecente na posse de Marcos, restou
evidente que agia conjuntamente com Henrique e Aparecido, eis que
estavam todos juntos. Acrescente-se que o uso de rádio do tipo HT é
comumente apreendido na posse daquele que possui a função de alertar
os comparsas sobre a aproximação de agentes da segurança pública.
A autoria e a materialidade estão bem
demonstradas, não havendo que se falar em absolvição de nenhum dos
acusados.
Passo à análise da dosimetria penal
aplicada.
As
básicas
foram
aplicadas
acertadamente no piso legal. Neste ponto, a Acusação reclamou sua
majoração apontando a quantidade e nocividade da substância crack.
Ocorre que a quantidade de substância narcótica apreendida não se
mostrou elevada a ponto de justificar aumento das penas. Ademais, é
certo que eventual majoração da reprimenda em razão da nocividade da
droga depende de laudo técnico nesse sentido. Feitas essas
considerações, dou por suficiente as penas no piso legal.
Não
se
verificaram
agravantes
ou
atenuantes, de forma que as penas permaneceram inalteradas na segunda
etapa do cálculo.
Na
derradeira
fase,
sem
qualquer
motivação, aplicou-se a redução da pena prevista no artigo 33, §4o, da
Lei 11.343/06, em apenas 3/5 (três quintos). Isto, em clara ofensa ao
artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal e, também, ao princípio da
individualização das penas.

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O Juiz, bom lembrar, decide à luz do
princípio do livre convencimento motivado. A fundamentação de suas
decisões é imprescindível para o pleno exercício da defesa e do
contraditório, corolários do devido processo legal, que cumpre observar.
Ocorre que neste ponto, a Acusação
pugnou
pelo
afastamento
do
direito,
registrando
a
natureza
especialmente nociva da substância crack, bem como a diversidade e
quantidade de drogas apreendidas. Como já avaliado, entendo que a
quantidade se apresentou dentro daquela comumente apreendida na
posse de pequenos traficantes, para quem o direito é dirigido e, especial
nocividade da substância deve estar devidamente registrada no laudo
toxicológico. Por fim, não há que se falar em diversidade de narcóticos,
eis que foram apreendidos apenas três tipos distintos de droga.
Pois
bem!
Afastadas
as
razões
apresentadas pela Acusação para a negativa do direito à redução e
ausente a necessária exposição dos motivos por parte do Magistrado
sentenciante, nasce para o réu o direito à redução da pena em seu grau
máximo, restando finalmente fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, somado ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, na diária mínima.
O Ministério Público reclamou, ainda, o
agravamento do regime prisional. Todavia, considerando a primariedade
e demais circunstâncias pessoais favoráveis e a forma privilegiada do
crime de tráfico de drogas, é de rigor manter-se o aberto, tendo-se em
vista a declaração de inconstitucionalidade da obrigatoriedade do regime
inicial fechado aos crimes hediondos e equiparados. O quantum de pena
aplicada e a ausência de fatores ligados ao art. 59, do Código penal,
permitem o regime mais brando.
Cabível ainda a substituição de pena, por
duas restritivas de direito, consistentes na prestação de serviços à
comunidade e multa, no valor de 10 (dez) diárias.
Sendo assim, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso da Acusação e DOU PARCIAL
PROVIMENTO aos apelos, para conceder o redutor legal previsto no
art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, na proporção de 2/3 (dois terços),

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restando a pena fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
bem como pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, na
diária mínima legal, bem como substituir a pena privativa de liberdade
por uma multa e uma de prestação de serviços à comunidade.
Amable Lopez Soto
relator