Tribunal: TJSP
Processo: 0037725-77.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - DOSIMETRIA DA REPRIMENDA – PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DA DROGA – DETERMINAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA QUE FOSSE REFEITA A DOSIMETRIA DA PENA, DIANTE DA ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM – BENESSE DO ARTIGO 33, § 4o DA LEI 11.343/06 ESTABELECIDA NA RAZÃO DE 1/6 – REGIME SEMIABERTO – POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - DOSIMETRIA DA REPRIMENDA – PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DA DROGA – DETERMINAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA QUE FOSSE REFEITA A DOSIMETRIA DA PENA, DIANTE DA ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM – BENESSE DO ARTIGO 33, § 4o DA LEI 11.343/06 ESTABELECIDA NA RAZÃO DE 1/6 – REGIME SEMIABERTO – POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785243
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0037725-77.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PATRICK
TOCHUKWU OKOLO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
deram parcial provimento ao recurso. Vencido, em parte, o Relator, Des. Willian Campos,
que dava parcial provimento, em menor extensão, mantendo o regime inicial fechado.
Acórdão com o Revisor, Des. Ricardo Sale Júnior, de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR, vencedor, WILLIAN CAMPOS, vencido, RICARDO SALE JÚNIOR
(Presidente) e CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0037725-77.2017.8.26.0050 - Voto no 23.104
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 0037725-77.2017.8.26.0050 São Paulo
Apelante: Patrick Tochukwu Okolo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 23.104
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - DOSIMETRIA DA
REPRIMENDA PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO EM
RAZÃO DA QUANTIDADE DA DROGA DETERMINAÇÃO DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA QUE FOSSE
REFEITA A DOSIMETRIA DA PENA, DIANTE DA ALEGAÇÃO
DE BIS IN IDEM BENESSE DO ARTIGO 33, § 4o DA LEI
11.343/06 ESTABELECIDA NA RAZÃO DE 1/6
REGIME
SEMIABERTO POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.
Ficando com a Relatoria Designada para a
lavratura do presente acórdão, em virtude de votação majoritária da
Turma Julgadora no que concerne à admissão do regime inicial
semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda imposta,
preservo e acolho o bem lançado voto do Excelentíssimo Senhor
Desembargador Willian Campos, Relator sorteado, que transcrevo a
seguir:
“Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a sentença de fls. 219/225, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a ação penal promovida pela JUSTIÇA PÚBLICA para
condenar Patrick Rochukwu Okolo a cumprir a pena privativa de
liberdade de 7 anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem
como ao pagamento de 700 dias-multa, no piso mínimo, por

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infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Sustenta, em resumo, o apelante, fragilidade
das provas. Busca a absolvição. Subsidiariamente, requer: a) a
fixação da pena-base no mínimo legal; b) a aplicação do redutor
previsto no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar
máximo; c) o abrandamento do regime prisional; e d) a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls.
174/197).
Apresentadas
as
contrarrazões
pelo
representante do Ministério Público (fls. 209/214), a douta
Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do
recurso (fls. 232/242).
Por acórdão datado de 12 de setembro de 2019,
esta Câmara, por unanimidade, negou provimento ao recurso (fls.
250/255).
Por decisão proferida pelo Superior Tribunal de
Justiça, nos autos do Habeas Corpus no 535629/SP, ficou
determinado que este Tribunal de Justiça procedesse à nova
dosimetria da pena do paciente, utilizando-se a circunstância
relativa à quantidade da droga apreendida em somente uma das
etapas do cálculo de pena, bem como, caso haja a redução na
reprimenda, a reavaliação do regime inicial de cumprimento da
pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos (fls. 268/276).

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É o Relatório.
Trata-se de julgamento virtual.
Consta dos autos que, no dia 8 de maio de
2017, por volta das 6:00 horas, na Rua Antônio Lucas, n° 81,
apartamento 44 A, São Paulo/SP, Patrick Tochukwu Okolo,
guardava e tinha em depósito drogas para entrega e consumo de
terceiros, ou seja, 1.999,25g de cocaína, substância entorpecente
que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Inicialmente, registre-se que, a fixação da pena
acima do mínimo legal com fundamento no artigo 42, da Lei de
Drogas e a não concessão do redutor previsto no § 4o do artigo 33,
do mesmo estatuto repressor, não caracteriza bis in idem:
Nesse sentido:

HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTO
DE
RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
QUANTIDADE
CONSIDERÁVEL DA DROGA. PENA-BASE FIXADA
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E NÃO RECONHECIMENTO
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE BIS IN
IDEM. CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM QUE O
PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
(...) Não há bis in idem quando o Tribunal a quo fixa a
pena-base
acima
do
mínimo
em
razão
das
circunstâncias
do
delito,
inclusive
quanto
à

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quantidade e nocividade da droga apreendida e afasta
o redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em
razão da dedicação do paciente a atividade criminosa,
que restou evidenciada pelas circunstâncias do delito,
como a quantidade e nocividade da droga apreendida
(840g de maconha e 46g de cocaína). (...) (HC
370.160/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe
11/10/2016)

Todavia, em atendimento à decisão proferida
pelo Superior Tribunal de Justiça, faz-se o redimensionamento das
penas.
A pena-base foi acertadamente fixada acima do
mínimo legal, ou seja, 7 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-
multa, no piso mínimo, em razão da expressiva quantidade de
droga apreendida (aproximadamente 2 kg de cocaína), nos termos
do artigo 42 da Lei 11.343/06.
Com efeito, não há que se falar em redução da
basilar ao mínimo legal, visto que plenamente justificável o
recrudescimento, mesmo porque pena-base não é sinônimo de
pena mínima (STF, Habeas Corpus 76.196-GO, 2a Turma, rel.
Ministro Maurício Correa, julgado em 29.09.98).
Além disso, o magistrado a quo justificou o
implemento, que se mostrou adequado, cumprindo observar que a
dosimetria da pena fica a critério do julgador, que analisando o caso
concreto tem liberdade para dentro dos limites estabelecidos pelo

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legislador, optar pelo aumento máximo, intermediário ou mínimo,
diante da gravidade do crime e das circunstâncias, que no caso são
desfavoráveis ao apelante, que tinha em depósito expressiva
quantidade de droga, a justificar o recrudescimento.
Na fase intermediária, ausentes agravantes ou
atenuantes.
Na terceira etapa da individualização, no que
concerne à aplicação do redutor previsto no § 4o do artigo 33, da Lei
de Drogas, muito embora este Relator tenha entendimento diverso,
diante da determinação do Superior Tribunal de Justiça no HC
535.629, e, considerando que o réu foi preso, após informações
extraídas de investigação sobre a prática do crime de organização
criminosa, as quais davam conta da prática da mercancia pelo réu,
o qual homiziava o entorpecente em seu apartamento, razoável a
redução da reprimenda na fração de 1/6, resultando a pena
definitiva de 5 anos, 10 meses de reclusão, além do pagamento de
583 dias-multa, no piso mínimo, cumprindo destacar que:
“(...) Na ausência de indicação pelo legislador das
balizas para o percentual de redução previsto no art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade
de
droga
apreendida,
assim
como
as
demais
circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas
na definição de tal índice ou, até mesmo, no
impedimento da incidência da minorante, quando
evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de
entorpecentes.” (STJ, HC 484.129/SP, Rel. Ministro
FELIX
FISCHER,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
07/02/2019, DJe 14/02/2019).

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Aliás, não poderia ser diferente, pois a
dosimetria da pena fica a critério do julgador, que analisando o caso
concreto tem liberdade para dentro dos limites estabelecidos pelo
legislador, optar por redução mínima, intermediária ou máxima,
diante da gravidade do crime.
Oportuno destacar ainda que, a despeito de
comumente chamar-se a figura prevista no §4o do artigo 33 da Lei
de Drogas de tráfico “privilegiado”, o rigor técnico obriga a
reconhecer que não se trata de tipo penal autônomo menos grave,
mas sim de mera causa de diminuição de pena. E, como é cediço, a
existência de minorante não tem o condão de alterar o próprio tipo
penal, afastando, no caso do gravíssimo crime de tráfico de drogas,
a hediondez do delito.
Ademais, a decisão do Excelso Supremo
Tribunal Federal nos autos do HC 118.533 não é dotada de caráter
vinculante, tendo sido aplicada de forma incidental. Dessa forma,
não pode tal interpretação ser estendida a todos os crimes de
tráfico de drogas no país, já que se trata ainda de crime arrolado
como assemelhado a hediondo, nos termos da legislação vigente,
devendo ser tratado com rigor como estabelece a Constituição
Federal.” (S.I.C. transcrição literal e parcial do voto do E. Relator)
A relatoria designada para o presente caso se
deve ao posicionamento vencedor da I. Turma Julgadora, entendendo
ser possível o deferimento do regime intermediário a agentes que

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atendem os comandos previstos no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas
que deu tratamento diferenciado ao “pequeno” traficante e que não se
enquadra em nenhuma das hipóteses negativas previstas no
ordenamento jurídico que o inviabilize.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que pese a
possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas, ainda hediondo.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas.” (Súmula
512, Terceira Seção, julgado em 11/06/2014).
Ocorre
que,
no
julgamento
do
HC
no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo apresentam

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contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto em debate, tampouco edição de Súmula Vinculante
nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste E. Tribunal
de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu posicionamento
de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes de natureza
hedionda. Aliás esse foi, durante longos anos, o entendimento do
relator signatário, que em centenas de votos, mantinha a natureza de
crime hediondo mesmo ao agente que recebia os beneplácitos do
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
No entanto, o direito, como ciência que é, está
sujeito a alterações de acordo com a realidade e a acomodação
social, possibilitando, sempre, sua interpretação, modificação de
entendimento, no todo, ou em parte. Por tais razões, alterei, nessa
parte, meu posicionamento anterior, depois de muita reflexão e
ponderação, para pensar de maneira diferente o assunto relacionado
ao denominado “tráfico privilegiado”, conferindo benefícios ao agente,
quer no que respeita ao montante da reprimenda, quer em relação ao

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regime inicial para expiação da pena corporal.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o
crime de tráfico de drogas previsto no § 4o
do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto
de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta

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elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente,
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
A persecução penal, fundamentalmente, está
separada em três fases bem distintas, a saber: a investigação, o
processo judicial de conhecimento e a derradeira, sua fase de
execução. Ora, como é possível o legislador não considerar o tráfico
privilegiado perante o Juízo de Execução como crime hediondo,
dizendo com todas as letras tratar-se de crime comum, e, ao revés,
continuar sendo crime hediondo perante o juiz do processo de
conhecimento. O direito é único.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá
ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da

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interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
A opção consagrada pelo signatário, em fixar o
regime semiaberto, funda-se na exegese do artigo 59, caput, e seu
inciso III, do Código Penal, a qual faculta ao magistrado, dentre todas
as peculiaridades do processo, suas consequências, e atendendo aos
outros predicados do citado artigo, estabelecer a pena concreta
dentre aquelas cominadas, bem como o regime inicial de cumprimento
da pena privativa de liberdade.
Há reiteradas decisões do C. Superior Tribunal
de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a admitir regime
inicial menos gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”,
exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo

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crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado

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provimento
ao
recurso”
(TJSP

Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
No
mais,
adota-se
inteiramente
o
posicionamento do D. Relator sorteado, no que diz respeito à
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
pelo que subscrevo e transcrevo suas razões de decidir, fazendo
parte integrante deste voto.
“Por outro lado, não é caso de substituição da
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
É certo que a decisão do colendo Supremo
Tribunal Federal nos autos do HC 97.256/RS, consolidada pela
Resolução no 5 do Senado Federal, reconheceu ser possível a
aplicação do artigo 44 do Código Penal para os delitos previstos na
Lei de Drogas. Contudo, não afastou do julgador natural o poder de
efetuar tal conversão levando em conta as circunstâncias concretas
de cada caso, o que nem se cogita no presente, pois se entende
que a substituição não seria suficiente para a reprovação e
prevenção do crime, podendo incentivar o apelante a permanecer
na senda de crime tão nefasto.
Esse é o entendimento desta colenda Corte de
Justiça:

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“(...) Em suma, não se mostra adequada a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva
de
direito
em
casos
de
tráfico
de
entorpecente, uma vez que tal medida atenta contra a
efetividade do processo penal na aplicação do justo
concreto, atingindo frontalmente o caráter retributivo
da reprimenda e a dimensão material ou substancial
do due process of law. (...) E, na espécie, como foram
apreendidas 16 gramas de cocaína, droga de grande
potencial ofensivo, a aplicação de pena alternativa
encontra óbice na exegese do artigo 44, III do Código
Penal,
sendo
insuficiente
como
resposta
à
culpabilidade
do
agente,
aos
motivos
e
às
consequências do exercício da mercancia” (Habeas
Corpus no 0049710-72.2012.8.26.0000 Ilha Solteira 4a
Câmara Criminal Rel. Des. Euvaldo Chaib).”
Assim sendo, em cumprimento à determinação
do E. Superior Tribunal de Justiça, dá-se parcial provimento ao
recurso para reduzir as penas de PATRICK TOCHUKWU OKOLO
para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, fixados no piso mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput
da Lei no 11.343/06, em sua modalidade privilegiada, mantida, no
mais, a r. sentença de primeiro grau.

Ricardo Sale Júnior
Relator Designado