Tribunal: TJSP
Processo: 1500392-50.2018.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000162141
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500392-50.2018.8.26.0545, da Comarca de Bragança Paulista, em que é apelante
MATHEUS DA SILVEIRA ANDRADE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se a r. sentença por seus próprios
fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do processo e inalterada a situação
processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os
pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de
prisão, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500392-50.2018.8.26.0545
Apelante: Matheus da Silveira Andrade
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Bragança Paulista
Voto no 25.024
Tráfico de drogas – Recurso defensivo buscando a
absolvição
por
insuficiência
probatória
e,
subsidiariamente, a desclassificação da conduta
para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06,
a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o da
Lei n. 11.343/06, a isenção da pena de multa, a
substituição da pena privativa de liberdade e a
fixação do regime prisional mais brando - Provas
francamente incriminadoras – Condição de usuário
de drogas que não elide a concomitante atividade de
traficância - Crime de perigo abstrato, não se
exigindo que o infrator seja flagrado no próprio ato
de venda da mercadoria proibida – Configuração do
crime de
tráfico
de drogas que afasta a
desclassificação - Pena que não comporta reparo –
Pena fixada no mínimo legal - Atenuante da
menoridade relativa e agravante da reincidência
bem reconhecidas – Réu beneficiado com o
aumento de 1/6 da pena – Reincidência específica -
Inaplicabilidade do redutor – Incidência que não
pode ser regra, independentemente de ser o agente
primário e de bons antecedentes - Réu que fazia do
comércio ilícito de entorpecentes seu meio de vida,
não
se
tratando
de
traficante
ocasional
-
Inviabilidade da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos – Crime nefasto,
sendo preciso maior reprovabilidade àquele que
envereda para a prática de tal conduta ilícita, de
modo a prevalecer o parâmetro da suficiência e
proporcionalidade na fixação da pena - Necessidade
de imposição de tratamento mais rigoroso ao
traficante - Impossibilidade de isenção da pena de

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multa – Tese não facultada pela lei - Regime
prisional fixado com critério - Personalidade
deturpada, causadora de risco à ordem pública, de
quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade
–
Necessidade
de
maior
reprovabilidade de modo a prevalecer o parâmetro
da suficiência - Negado provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 171/178,
acrescenta-se que o réu MATHEUS DA SILVEIRA ANDRADE
condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena
de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
no mínimo legal, não tendo sido concedido o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformado, apela o réu, buscando a absolvição por
insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação para o
delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, a aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o da Lei no 11.343/06, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, a fixação do regime
prisional mais brando e a isenção da pena de multa (fls. 201/225).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento
do apelo (fls. 239/258).
É o relatório.

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A r. sentença recorrida bem apreciou as provas dos
autos, à luz do melhor direito, dando acertada solução no desfecho da
ação penal, sendo de rigor a condenação do recorrente.
A materialidade está comprovada pelo boletim de
ocorrência de fls. 08/10, pelo auto de exibição e apreensão de fls. 11,
pelo auto de constatação de substância entorpecente de fls. 134 e pelo
laudo de exame químico toxicológico de fls. 69/70.
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso
em flagrante delito, porque trazia consigo e guardava, para consumo de
terceiros, 53 papelotes de cocaína, pesando 53g, existindo a certeza
visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório (mídia audiovisual) é isenta e incriminadora, emergindo
absoluta certeza da prática do delito, exatamente como narrado na peça
incoativa.
Com efeito, o policial militar Stefhani confirmou os
fatos narrados na denúncia. Relatou que no dia dos fatos estava em
patrulhamento pelo local dos fatos, conhecido como ponto de tráfico de
drogas na cidade, quando avistou três pessoas em atitude suspeita, que
ao notarem a presença policial, tentaram fugir em direção a um matagal.
Um deles carregava uma sacola verde. Foi ao encalço. Durante a fuga,

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viu o momento em que o réu dispensou a referida sacola no chão. Os
dois rapazes conseguiram fugir ao pular um alambrado, mas o réu se
enroscou na cerca e foi detido. Antes, ele tentou resistir à prisão,
desferindo socos e chutes, sendo necessário o uso de força física
moderada para sua contenção. No interior da sacola dispensada pelo
réu, encontrada a cerca de 10 metros da detenção, foram localizadas
porções de cocaína. Indagado, o réu confessou informalmente a prática
do tráfico de drogas e não forneceu nomes dos outros rapazes que o
acompanhavam. Não conhecia o acusado.
No mesmo sentido, o depoimento do seu colega de
farda, o policial Valdir, que apesar de não recordar dos fatos, lembrou-
se do réu. Acrescentou que várias são as denúncias anônimas de tráfico
de drogas no local dos fatos.
Importante frisar que eles exercem função pública
relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para
desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque coesos e harmônicos,
na mesma linha do que disseram na fase inquisitiva.

A propósito, assim já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de

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agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre
com as demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”.
(H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
Ao contrário do que argumenta a douta defesa,
irrelevante que o policial Valdir não tenha se recordado da ocorrência,
haja vista a sua atuação em inúmeros casos semelhantes.
O importante é que o seu colega de farda, ouvido sob o
crivo do contraditório, prestou relato seguro, quanto às circunstâncias
decisivas dos fatos, corroborando os depoimentos prestados por eles na
fase inquisitiva, inclusive com a apreensão de drogas encontradas
dentro de sacola carregada pelo réu que foi por ele dispensada ao solo
quando fugia.
Também não se pode desconsiderar a prova apenas
porque os policiais deixaram de arrolar testemunhas civis. Sabe-se que
nos delitos de tráfico dificilmente as testemunhas são diferentes
daquelas dos quadros policiais, certamente por medo de represálias por
parte de quem pratica tal conduta, o que denota a personalidade e
prática delitiva de alta periculosidade.

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De outra banda, a versão apresentada pelo réu de que
estava no local para comprar maconha e havia entregue a quantia de R$
10,00 ao traficante, quando viu a viatura policial chegar e com medo,
correu com os rapazes porque já tem passagem pelo crime de tráfico de
drogas; de que foi atribuída a responsabilidade pela sacola com drogas,
localizada em um matagal próximo; de que foi agredido durante a
abordagem policial; além de isolada nos autos, não convenceu.
O réu não se desincumbiu do ônus de comprovar o que
alegou, apresentando em sua defesa versão pouco crível e desprovida de
amparo probatório. Além disso, não há provas nos autos a demonstrar
injusta prisão ou perseguição policial. Nítida a intenção do réu de tentar
desqualificar a atuação dos policiais para se eximir da responsabilidade
que lhe é atribuída, mesmo porque não consta dos autos qualquer
notícia de reclamação efetuada por ele, por via própria, da conduta dos
policiais.
Em nada favorece ainda o resultado do laudo de exame
de corpo de delito de fls. 41, que atestou “escoriações em perna direita
e em região lombar”, concluindo pela presença de lesão corporal de
natureza leve. Primeiro, porque o réu nada mencionou sobre eventual
agressão sofrida na primeira oportunidade, quando ouvido na fase
policial. Segundo, porque as lesões corporais sofridas são compatíveis
com o relato do policial Stephani, que recebeu socos e chutes do réu
quando ele resistiu à prisão. Terceiro, porque como já dito, não consta
dos autos qualquer notícia de reclamação efetuada por ele, por via

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própria, da conduta dos policiais, e nem há provas a demonstrar injusta
prisão ou perseguição policial.
Registre-se, por oportuno, que o fato de o réu ser
eventualmente usuário de drogas, como alegou em juízo, não elide a
concomitante atividade de traficância, muitas vezes praticada para
manter o próprio vício.
Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura
do traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).

Saliente-se, ademais, que o tráfico de entorpecentes
não pode ser descaracterizado porque não presenciado o momento da
comercialização da droga, segundo a melhor jurisprudência.
O crime de tráfico é de perigo abstrato, punindo-se a
conduta pelo risco que ela representa para a saúde pública, de modo que
não há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que
o agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em
depósito substância entorpecente com finalidade de venda.
Nesse sentido:

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“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação
criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo
Gomes RT 584/347) grifo nosso
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação
mantida
Recurso não provido. (Apelação Criminal no
212.768-3 Araçatuba 1a Câmara Criminal Relator: David
Haddad 11.08.97 V.U.) grifo nosso
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
apelante, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-
se em consideração a quantidade e forma de acondicionamento das
drogas, embaladas individualmente, prontas para o consumo; a não
apreensão de qualquer apetrecho indicando o uso das drogas; a ausência
de comprovação de ocupação lícita, não restando demonstrado que ele
tinha condições financeiras para a aquisição dos entorpecentes, bem
como as circunstâncias que levaram à sua prisão em flagrante. O crime
de tráfico de drogas restou bem tipificado e comprovado, não havendo
se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n.
11.343/06.

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A pena não comporta reparo.
A pena foi mantida no patamar mínimo e, na segunda
fase, presentes a agravante da reincidência e a atenuante da menoridade
relativa, houve o aumento de 1/6 (um sexto) da pena. Frise-se, que o
réu foi beneficiado com a fixação deste patamar, pois se adota o
entendimento de que, em se tratando de reincidência específica
(certidão de fls. 65), o acréscimo deveria ser de 1/5 (um quinto). Nesse
aspecto, entretanto, não houve recurso ministerial.
Na terceira fase, não era mesmo caso de aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Sabe-se que o
redutor não pode incidir como regra, bastando seja o agente primário e
de bons antecedentes, mas, sim, excepcionalmente, ao traficante
eventual, como por exemplo: viciado que fornece parte de sua droga
para outro usuário, porque em falta o entorpecente nos pontos de venda
ilícita. E essa não é a situação dos autos. Com efeito, a apreensão de
razoável quantidade de entorpecentes, em local conhecido como ponto
de tráfico e a não comprovação de ocupação lícita, evidenciando não se
tratar o réu de traficante ocasional, inviabiliza a aplicação do redutor da
pena, assim como a comprovada reincidência.
Não há se falar em isenção da pena de multa, como
pretende a douta defesa.

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É que a pena privativa de liberdade e a pena de multa
são impostas cumulativamente no preceito secundário da normal penal
incriminadora violada pelo réu e sua situação financeira influi somente
na fixação do valor unitário do dia-multa, dentro dos parâmetros
legalmente previstos. Trata-se, pois, de tese não facultada pela lei.
Sem razão a douta defesa, ainda, ao pretender a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos. O crime de
tráfico de drogas é nefasto, causador de grande desassossego social,
pelo que é preciso maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a
prática de tal conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da
suficiência e proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de
todo inviável qualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade,
na contramão do anseio social voltado para a melhoria da segurança
pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E,
é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
O regime inicial fechado para o cumprimento da pena
foi corretamente fixado, não comportando abrandamento. A gravidade
do crime assim o recomenda, sendo comparado a crime hediondo, o que
enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando

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à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão
plenária, a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no
8.072/90. A pena por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90 será cumprida em regime fechado” (STF H.C. no
72.567-8/RS Rel: Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie,
também se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no
11.464/07), por duas razões principais: a uma, porque o regime
fechado foi determinado de forma precisa e correta, nos termos
do artigo 33, § 3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de
tráfico de entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a
regime mais brando, pois, como público e notório, provoca o
recrudescimento da violência e da intranquilidade social, além
da desagregação da instituição familiar” (TJSP
AP. no
990.09.042255-6 Rel: Des. Paulo Rossi).
Destarte, a r. decisão monocrática merece subsistir por
seus próprios e jurídicos fundamentos.

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Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se a r. sentença por seus
próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do processo e
inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a
prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de
Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator