Tribunal: TJSP
Processo: 1500262-07.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995514
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500262-07.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado WILLIAM
OLIVEIRA FREITAS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: atendendo
à determinação proferida no bojo do Habeas Corpus sob o no. 596.603/SP,
propuseram seja MANTIDA a decisão desta Colenda Câmara, com a remessa
dos autos à Egrégia Presidência da Seção de Direito Criminal para ulterior
processamento do agravo interposto pela Defesa.V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500262-07.2019.8.26.0228 -Voto no 17.924
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VOTO no. 17.924
APELAÇÃO CRIMINAL no. 1500262-07.2019.8.26.0228 (autos digitais)
COMARCA: SÃO PAULO 9a VARA CRIMINAL CENTRAL
APELANTE: JUSTIÇA PÚBLICA
APELADA: WILLIAM OLIVEIRA FREITAS
Apelação Criminal. Tráfico de entorpecentes. Processo
“devolvido” a esta Colenda Câmara para cumprimento
da ordem de Habeas Corpus coletiva concedida pelo
Superior Tribunal de Justiça, nos autos de no.
596.603/SP. Hipótese que não se amolda ao caso
definido como “paradigma”, uma vez reconhecidas
como desfavoráveis as circunstâncias judiciais, a par
de
sopesada
causa
de
aumento
atinente
ao
envolvimento de menor infrator. Situação peculiar que
autoriza a manutenção do regime mais gravoso,
consoante
fundamentação
expendida
por
este
Colegiado em pronunciamento pretérito, sem embargo
da imposição de “castigo” em patamar inferior a
quatro anos de reclusão. Manutenção do aresto
vergastado, confirmando-se o v. Acórdão guerreado.
VOTO DO RELATOR
Através do V. Acórdão observado a fls. 220/230,
proveu-se o apelo interposto pela Justiça Pública, impondo-se o retiro
pleno para início do cumprimento da corporal imposta a WILLIAM
OLIVEIRA FREITAS, qualificado nos autos, mantida, no mais, a
sentença de fls. 153/157, através da qual aquele acabou condenado
a cumprir pena de dois (2) anos e onze (11) meses de reclusão, com
multa no importe de duzentas e noventa e uma (291) diárias, unidade
no piso, como incurso no artigo 33, “caput” e §4o, da Lei no.
11.343/2.006.
Inconformada, a Defesa lançou mão de embargos

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declaratórios (fls. 242/264) no caso rejeitados por este Colegiado
(fls. 435/443) , bem como de Recurso Especial (fls. 306/348) e, por
fim, de agravo contra a decisão denegatória de seguimento do
inconformismo dirigido à Instância Superior (fls. 463/523).
Durante o processamento do último recurso, o
Exmo. Sr. Desembargador Presidente da Seção Criminal determinou
o retorno dos autos a esta Turma Julgadora para análise “do
constante no item 4”, da parte dispositiva do v. Acórdão proferido no
HC no 596.603/SP, no caso emanado do Superior Tribunal de
Justiça e que concedeu ordem de Habeas Corpus coletiva em favor de
indivíduos condenados por tráfico na forma “privilegiada” (fls.
665/669).
É o relatório.
Inicialmente, anota-se ser desnecessária a reiteração
dos fundamentos lançados no V. Acórdão para justificar a
manutenção da solução condenatória, isso porque já esgotadas as
vias recursais ordinárias, sem possibilidade de revolvimento do
conjunto fático-probatório, estando o pronunciamento desta Turma
Julgadora limitado à adaptação do regime prisional, em cumprimento
à ordem de Habeas Corpus coletiva concedida pelo Superior Tribunal
de Justiça.
Pontue-se,
outrossim,
que
os
autos
foram
“devolvidos” a este Colegiado porque conferido ao acusado o direito de
aguardar o julgamento dos recursos em liberdade, sem se verificar,
pois, a expedição de guia de recolhimento (ainda que provisória), que
atribuiria ao juízo das execuções competência para adequação do
tratamento carcerário.
Feitas as ressalvas, importante ponderar que a
decisão emanada da Corte Superior, no caso impondo a este Tribunal
de Justiça a imediata mitigação do tratamento carcerário fixado aos
condenados por tráfico na forma privilegiada (HC no. 596.603/SP),

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deve ser interpretada a partir do caso paradigma, no qual verificada a
imposição de reprimenda de um (1) ano e oito (8) meses de reclusão,
a par de reconhecidas como favoráveis as circunstâncias judiciais a
ensejar segundo entendimento externado no julgamento do “writ”
automática aplicação do regime inicial aberto.
Diante das demais hipóteses, nas quais verificadas a
imposição de reprimendas inferiores a quatro (4) anos de reclusão
as quais também comportariam a aplicação do regime aberto para
início do cumprimento da corporal entende-se que o abrandamento
do regime prisional deverá ser avaliado “caso a caso”.
Interpretação em sentido contrário tornaria até
mesmo inútil e desnecessário novo pronunciamento dos juízos com
relação ao tratamento carcerário, bastando a imediata colocação de
todos os sentenciados por tráfico privilegiado em meio aberto,
situação
que,
obviamente,
excluiria
por
completo
qualquer
possibilidade de individualização das reprimendas, em face de
eventuais circunstâncias desfavoráveis ou causas de aumento de
pena, o que certamente não poderia ser admitido.
A propósito, extrai-se do voto condutor da lavra do
Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ: “Essas são, portanto, as
diretrizes que devem ser seguidas por juízes e tribunais de todo o país
- e prevalentemente o são - por decorrerem de precedentes qualificados
das Cortes Superiores (súmulas de jurisprudência, julgamentos pelo
Tribunal Pleno do STF, recursos especiais julgados sob o rito dos
recursos repetitivos do STJ, e extraordinários, em repercussão geral,
pelo STF), sobre questões jurídicas assentadas a partir da mesma
situação
fática,
sempre
ressalvada,
naturalmente,
a
eventual
indicação de peculiaridades do caso examinado, a permitir, mediante
idônea e responsável motivação, distinguir a hipótese em julgamento
da que fora decidida nos referidos precedentes”.
Na hipótese sob análise, houve dois vetores
negativos que afastaram a aplicação do “castigo” do patamar

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“mínimo” aplicável ao pequeno traficante no importe de um ano
e oito meses de reclusão -, uma vez reconhecidas como
desfavoráveis as circunstâncias judiciais, com lastro nas balizas
preponderantes estabelecidas no artigo 42 da Lei de Tóxicos, diante
da diversidade de tóxicos e de sua natureza altamente nociva à saúde
(WILLIAM transportava 102 pedras de “crack” e 138 porções de
cocaína), a par de aplicada a causa de aumento atrelada à
participação de menor infrator (circunstância contemplada em
atenção ao comando constitucional que define como especial e
prioritária a proteção do Estado aos adolescentes)
Diante do quadro adverso reconhecido, acolheu-se o
pedido da Justiça Pública pelo recrudescimento do regime inicial
estabelecido na decisão condenatória, salientando-se, inclusive, que a
situação, a rigor, não se compatibilizaria com o redutor previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxicos, já que o acusado não comprovou
exercer
ocupação
lícita
de
forma
satisfatória
e,
ainda,
foi
surpreendido na posse de R$249,00 provenientes de vendas
anteriores, tudo a corroborar a conclusão sobre a atuação habitual
do agente na vil mercancia, no caso também extraída do considerável
volume de tóxicos encontrados na posse dele.
De toda forma, ainda que se ignore a convicção
formada por este Colegiado sobre a inadequação do “privilégio”, com
acréscimo de fundamentos a embasar a conclusão sobre a
impossibilidade de aplicação do regime aberto para cumprimento do
“castigo”, convém notar que as demais peculiaridades consideradas
na dosimetria não se compatibilizam com o meio mais brando de
cumprimento de pena.
Destarte, conquanto instada a manifestação deste
Colegiado a respeito do “item 4” da decisão impugnada, segundo o
qual “Aos condenados que atualmente cumprem pena e aos que vierem
a ser sancionados por prática do crime de tráfico privilegiado,
determinar que não se imponha devendo haver pronta correção aos

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já sentenciados o regime inicial fechado de cumprimento da pena”,
cabe realizar leitura da decisão concessiva de Habeas Corpus como
um todo, de modo a se observar que o aresto diferencia as situações
envolvendo aplicação de pena “mínima” (correspondente a um ano e
oito meses de reclusão) das demais hipóteses nas quais verificada a
aplicação de “castigo” inferior a quatro (4) anos de reclusão, com
remissão, em ambos os casos, ao julgado paradigma através do qual
reconhecidas como favoráveis as circunstâncias judiciais.
Nesse tom, determinou-se que, “2. Em relação aos
presos que se encontrem em situação igual (condenados, por
delito de tráfico privilegiado, a 1 ano e 8 meses de reclusão, em
regime
fechado),
conforme
informação
da
Secretaria
de
Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, determinar aos
respectivos juízes das Varas de Execução Penal competentes e
responsáveis pela execução das sanções dos internos que procedam à
mudança do regime de pena para o aberto. 3. Em relação aos presos
condenados, por delito de tráfico privilegiado, a penas menores que 4
anos de reclusão
salvo os casos do item anterior
determinar
que os respectivos juízes das Varas de Execução Penal competentes e
responsáveis pela execução das sanções dos internos reavaliem, com
a máxima urgência, a situação de cada um, de modo a verificar a
possibilidade de mudança do regime inicial em face de eventual
detração penal decorrente do período em que tenham permanecido
presos cautelarmente”.
E,
no
caso,
uma
vez
não
verificado
o
recrudescimento do “castigo” com lastro apenas em considerações
sobre a gravidade do delito em abstrato, conclui-se que a situação
real tratada nos autos NÃO se enquadra na determinação emanada
da Corte Superior, mais uma vez enfatizada a presença de
circunstâncias desfavoráveis que justificaram a imposição da basilar
além do piso (inobstante verificada a “compensação” do aumento
diante das atenuantes reconhecidas), bem como a presença de causa

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de aumento atinente ao envolvimento de menor infrator (a conferir
maior reprovabilidade à conduta), peculiaridades que, somadas,
corroboram a necessidade de aplicação de regime mais gravoso que
aquele definido pelo “quantum” da pena.
À vista do exposto, pelo meu voto, atendendo à
determinação proferida no bojo do Habeas Corpus sob o no.
596.603/SP, proponho seja MANTIDA a decisão desta Colenda
Câmara, com a remessa dos autos à Egrégia Presidência da Seção de
Direito Criminal para ulterior processamento do agravo interposto
pela Defesa.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(assinatura eletrônica)