Tribunal: TJSP
Processo: 0007109-76.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação mantida. Comprovação do tráfico interestadual. Dosimetria. Impossibilidade de redução das penas a teor do disposto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Natureza da droga que demonstra acentuada nocividade. Quantidade expressiva. Transporte de drogas de Minas Gerais para o Estado de São Paulo. Circunstâncias que

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação mantida. Comprovação do tráfico interestadual. Dosimetria. Impossibilidade de redução das penas a teor do disposto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Natureza da droga que demonstra acentuada nocividade. Quantidade expressiva. Transporte de drogas de Minas Gerais para o Estado de São Paulo. Circunstâncias que autorizam concluir o envolvimento com organização criminosa e dedicação a atividades criminosas. Regime inicial fechado fixado em razão da gravidade concreta. Impossibilidade da substituição da reclusiva por restritivas de direitos e de concessão do 'sursis'. Afastamento. Redução da pena pecuniária. Inviabilidade. Recurso ministerial parcialmente provido. Recurso defensivo improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000042273
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0007109-76.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado JOÃO
HARLEY SANTOS MAGALHÃES, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO
DEFENSIVO e DERAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL para: a)
aumentar a pena imposta a João Harley Santos Magalhães para 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, de valor
unitário mínimo; b) fixar o regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda
imposta; e c) afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
V.U. Comunique-se, imediatamente, a Vara de Execuções Criminais dos termos da
presente decisão (Portaria no 05/2016 da Egrégia Presidência da Seção de Direito
Criminal).", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0007109-76.2018.8.26.0635 - São Paulo - VOTO No 2/13
Voto no 9.122
Apelação no 0007109-76.2018.8.26.0635
Comarca: São Paulo
Apelantes/apelados:
João Harley Santos Magalhães
Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Materialidade e autoria
comprovadas. Condenação mantida. Comprovação do tráfico
interestadual. Dosimetria. Impossibilidade de redução das
penas a teor do disposto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006. Natureza da droga que demonstra acentuada
nocividade. Quantidade expressiva. Transporte de drogas de
Minas Gerais para o Estado de São Paulo. Circunstâncias que
autorizam concluir o envolvimento com organização criminosa
e dedicação a atividades criminosas. Regime inicial fechado
fixado em razão da gravidade concreta. Impossibilidade da
substituição da reclusiva por restritivas de direitos e de
concessão do 'sursis'. Afastamento. Redução da pena
pecuniária. Inviabilidade. Recurso ministerial parcialmente
provido. Recurso defensivo improvido.

Ao relatório da r. sentença de fls. 154/168 acrescenta-se
que João Harley Santos Magalhães foi condenado às penas de
03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 388 (trezentos e
oitenta e oito) dias-multa, de valor unitário mínimo, substituída
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade ou
entidades públicas, pelo mesmo período, em local a ser
indicado na fase de execução, e prestação pecuniária no valor
de 01 (um) salário mínimo vigente à época do fato, que deverá
ser revertida na entrega de cestas básicas à entidade privada
com destinação social, também a ser indicada pelo Juízo das

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Execuções, porque incurso no artigo 33, caput , c.c. artigo 40,
inciso V, ambos da Lei no 11.343/2006, sendo-lhe deferido o
direito de recorrer em liberdade.
Inconformados, apelam o Ministério Público (fl. 172) e o
réu (fl. 185).
Nas razões de apelação (fls. 173/178), o Ministério
Público busca: a) a exasperação da pena-base; b) a não
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33,
§4o, da Lei no 11.343/2006; c) a fixação do regime inicial
fechado para cumprimento da pena imposta ao réu; d) o
afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.
O acusado, por sua vez, requer: a) a aplicação da causa
de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei no
11.343/2006 em seu grau máximo (2/3); b) a redução da pena
de multa ao valor mínimo legal; c) a manutenção da
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos; d) a fixação do regime inicial aberto (fls. 222/225).
Contra-arrazoados os apelos (fls. 202/209 e 232/233),
manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça (fls.
242/245) pelo improvimento do recurso defensivo e provimento
do recurso do Ministério Público.

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É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
dos recursos interpostos.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-
se à análise do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta que, em 24/08/2018, por volta das 16 horas, na Estrada
Velha de Itapecerica e nas suas imediações, nesta Capital de São
Paulo, JOÃO HARLEY SANTOS MAGALHÃES trazia consigo, para
fins de tráfico, 560 comprimidos contendo um total de 254,8
gramas
da
droga
conhecida
como
ecstasy
(METILENODIOXIMETANFETAMINA), substância entorpecente esta
identificada no auto de fls. 23 e no laudo de fls. 24-26 a qual foi
trazida pelo acusado do Estado de Minas Gerais para o Estado de
São Paulo e que determina dependência física e psíquica, tudo
sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão
em flagrante, pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e
apreensão, pelo laudo de constatação provisória (fls. 26/28);
pelo laudo do exame químico-toxicológico (fls. 126/128); pelo
laudo pericial de objeto (fls. 129/131); e pela prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado
no laudo do exame químico-toxicológico: 254,8 gramas de
ecstasy .

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A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Na oportunidade da lavratura do auto de prisão em flagrante, o
acusado João Harley Santos Magalhães admitiu a traficância, ao
confessar que foi procurado por dois advogados em Minas Gerais,
que conhece pelos prenomes Sr. Ivo e Dr. Igor, quem lhes pediram
que transportasse alguns comprimidos até São Paulo e,
posteriormente, os entregasse a terceiro, cujo nome não soube
declinar, na região da Barra Funda (fls. 05). Contudo, ao ser
interrogado em Juízo nesta data, por sua vez, o acusado João
Harley alterou a versão antes apresentada para os fatos e passou
a negar a autoria no crime de tráfico de drogas, ao alegar que
trabalha para Dr. Igor e Dr. Ivo em Minas Gerais e fazia muita
correria para eles na rua. Pretendeu vir para São Paulo, com o
objetivo de procurar emprego e os referidos advogados pediram
ao acusado que trouxesse a mochila e entregasse para uma
pessoa, recebendo, para tanto, a importância de R$ 500,00
(quinhentos Reais). Quando o acusado estava em São Paulo, os
referidos advogados passaram a informação de que a mochila
deveria ser entregue a uma pessoa no
Supermercado Dia, passando, também, as características e o
número de celular dessa pessoa, momento em que foi abordado
pelos policiais e ficou surpreso ao saber que no inteiro da mochila
havia droga, especificamente comprimidos de ecstasy. Conforme
informações dos advogados, o envelope continha documentos de
um terreno (conforme mídia acostada aos autos).”
“No entanto, a versão apresentada pelo acusado João se revelou
frágil, inconsistente e pueril, porquanto o remanescente da prova
demonstra exatamente o contrário do afirmado por ele. Isto
porque, os firmes relatos dos policiais civis que efetuaram a
diligência
se
revelaram
diametralmente
opostos
àquelas
afirmações feitas pelo acusado em Juízo. Com efeito, o
depoimento judicial do policial civil Antonio Américo Castilho
Niccolini, nesta data, revelou-se bastante esclarecedor sobre o
ocorrido na ocasião, ao narrar ter recebido uma notícia anônima
de que um indivíduo com características físicas e vestimentas,
vindo do estado de Minas Gerais teria transportado comprimidos
de ecstasy até São Paulo, a fim de entregá-lo a terceiro para
posterior distribuição na casa noturna The Edge. Em face da

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notícia, o policial relatou que se dirigiu ao endereço defronte ao
mercado Dia e, assim, rumaram para o novo logradouro, no qual
observaram a movimentação e notaram a presença do acusado
João Harley, aqui presente, portando uma mochila nas costas,
aproximando-se de outro indivíduo, motivo pelo qual procederam
a
abordagem no acusado pelo fato de estar com a mochila. Durante
a revista pessoal, o depoente afirmou ter localizado um telefone
celular e expressivo montante de comprimidos, que aparentavam
ser ecstasy, com a inscrição que não se recorda, no interior da
mochila carregada pelo acusado, circunstâncias em que ele
acabou por admitir informalmente que pretendia levar as
referidas
drogas
para
outro
indivíduo
desconhecido.
A
testemunha acrescentou, ainda, a informação que lhe fora
passada pelo acusado no dia da abordagem, ao afirmar que as
drogas apreendidas seriam de propriedade de dois advogados de
Minas Gerais, informando os primeiros nomes Dr. Ivo e Dr. Igor,
quem mantiveram contato com ele a todo o tempo durante o
trajeto, via aplicativo Whatsapp (conforme mídia acostada aos
autos).”
“No mesmo sentido, seguiu o depoimento do policial civil Marcos
Aurélio Scheffer, também ouvido em Juízo, nesta data,
oportunidade em que relatou ter recebido uma comunicação por
intermédio do policial Antonio, no sentido de que um indivíduo
transportaria comprimidos de ecstazy de Minas Gerais a São
Paulo, motivo pelo qual se dirigiram, de fronte ao supermercado
Dia, onde observaram a movimentação de transeuntes, até que
notaram a presença do acusado João Harley, aqui presente, com
uma mochila nas costas e resolveram abordá-lo no instante em
que outra pessoa aproximava do referido acusado. O policial
destacou que, durante a revista pessoal, foram encontrados
diversos comprimidos, semelhantes a ecstazy, no interior da
referida mochila que o acusado trazia consigo, momento em que
ele admitiu ter trazido as drogas apreendidas do estado de Minas
Gerais, a pedido de um advogado conhecido em Minas Gerais
(conforme mídia acostada aos autos).”
“Note-se que os dois policiais civis ouvidos em Juízo foram
uníssonos em destacar as circunstâncias nas quais se deu a
abordagem, fundamentada pelo recebimento de uma denúncia
anônima que relatava o transporte de diversos comprimidos de
ecstazy de Minas Gerais a São Paulo para posterior distribuição
em casa noturna, por um indivíduo de cor de pele branca,
justamente no local em que o acusado João Harley fora

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surpreendido pelos policiais civis em posse das drogas.”
A leitura da prova coletada autoriza concluir que a
existência material do crime imputado na inicial acusatória,
bem como a responsabilidade penal decorrente de sua prática,
foram
suficientemente
demonstradas,
destacando-se
que
repousa sobre as reproduções da prova inseridas na r.
sentença a presunção de legalidade e boa-fé.
Observa-se que da prova dos autos emerge o seguro
depoimento dos policiais civis, evidenciando a responsabilidade
do réu no crime de tráfico de drogas. A partir de notícia
anônima dando conta de que um indivíduo transportaria
drogas de Minas Gerais para São Paulo, os policiais dirigiram-
se até o local informado, onde observaram o acusado próximo
de outra pessoa, na posse de uma mochila. Ao ser abordado, no
interior da mochila foram encontrados e apreendidos 560
comprimidos de ecstasy, com peso líquido total de 254,8
gramas . O réu afirmou, segundo os policiais, que recebera a
quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) de dois advogados de
Minas Gerais denominados “Dr. Ivo” e “Dr. Igor” para o
transporte da droga. Ademais, esclareceu aos policiais civis que
manteve contato com os advogados durante todo o percurso. A
alegação do recorrente, em juízo, de que este não possuía
ciência da droga no interior da mochila é pouco crível, haja
vista a excessiva quantidade de comprimidos destinada a
centenas de usuários na cidade de São Paulo. Não bastasse, é

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difícil acreditar na boa-fé do réu, pois o recebimento de R$
500,00 (quinhentos reais) para transportar uma mochila revela,
por si só, que nela havia algo ilícito. Se quisesse conferir o
conteúdo bastaria abri-la. Tudo isso leva a inferir que sabia o
que estava fazendo e o fazia sob as ordens e acompanhamento
de outros criminosos.
Segundo
posicionamento
firmado
nos
Tribunais
Superiores, o testemunho de agentes públicos (policiais civis,
militares e guardas municipais), além de gozarem de fé pública,
deve ser valorado como qualquer outro depoimento, estando
sua admissão condicionada à prudente apreciação de seu
conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios
inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea,
como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida
ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o
crivo do contraditório, aliados ao fato de estarem em
consonância com o conjunto probatório dos autos (HC
98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado
em 05/11/2009, DJe 23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido
de que tinham a intenção de prejudicar o acusado, imputando-
lhe crime por ele não cometido.
Diante desse conjunto probatório, há de prevalecer o

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depoimento dos policiais que confirmaram, sob o crivo do
contraditório, a existência da infração penal e sua respectiva
autoria. Como consequência, a condenação pelo crime descrito
na inicial acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, na modalidade trazer consigo,
prescinde da prova da mercancia, bastando a demonstração de
tal finalidade, a qual restou cabalmente comprovada nos autos
pelos
testemunhos
já
mencionados,
assim
como
pela
quantidade
de
drogas
apreendidas;
a
forma
de
acondicionamento das substâncias, que se encontravam
divididas em comprimidos, de modo a facilitar a entrega a
terceiros.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI N.
11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de
tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA,
Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Neste
contexto,
descabida
qualquer
pretensão
de

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desclassificação da conduta. Não é demasiado lembrar que “...
a mera condição de usuário ou dependente,
por si só, não
possui o condão de excluir a culpabilidade
pelo narcotráfico,

porquanto,
em muitos dos casos, os usuários se valem dessa
mercancia
ilícita para provar o sustento do próprio vício, de tal
forma, que uma conduta nem sempre pode excluir a outra .
(TJSP, AC no 0000318-44.2016.8.26.0544, Rel. Des. França
Carvalho, j. 05/04/2018).
A prova oral produzida também comprova a causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei no 11.343/06,
pois o acusado transportou droga entre os Estados de Minas
Gerais e São Paulo.
Assim, o conjunto probatório é robusto e não deixa
dúvida quanto à materialidade e à autoria do crime imputado
ao réu nos termos da denúncia.
Passa-se à analise das sanções:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao disposto
no artigo 42 da Lei no 11.343/2006 e artigo 59 do Código Penal,
as penas-base foram estabelecidas no mínimo legal, perfazendo
05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Na
fase
intermediária,
a
confissão,
devidamente
reconhecida, não tem a aptidão de levar as reprimendas aquém

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dos mínimos (Súmula 231 do C. STJ).
Na derradeira etapa, as sanções foram exasperadas de
1/6 (um sexto), em razão da causa de aumento de pena
prevista no artigo 40, inciso V (interestadualidade do delito), da
Lei no 11.343/06, perfazendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa , no valor unitário mínimo.
Além disso, o MM. Juiz sentenciante, considerando a
primariedade e a ausência de antecedentes e de indicação que
o réu integra organização criminosa ou se dedique a atividades
criminosas, aplicou o redutor do artigo 33, §4o, da Lei no
11.343/2006 na fração de 1/3 (um terço).
Respeitado o entendimento lançado na r. sentença,
inaplicável a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4o, da
Lei no 11.343/2006, isso porque embora o recorrente seja
primário,
a
quantidade
(254,8
gramas) ,
a
forma
de
acondicionamento (560 comprimidos) , bem como natureza de
droga apreendida (ecstasy ), que denota acentuada nocividade,
demonstram sua dedicação à atividade criminosa do tráfico. No
mais, importante ressaltar que a conduta do acusado,
consistente em transportar a droga de Minas Gerais para São
Paulo, com a finalidade de distribuir a diversos usuários neste
Estado, indica seu envolvimento com uma rede criminosa.
Nesse sentido:

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(...). 1. A quantidade de drogas apreendidas (298,52g de
maconha) constitui elemento idôneo para justificar a
dedicação do agravante a atividades criminosas, vedando a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do
art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como para justificar a
imposição do regime inicial fechado, de acordo com o disposto
no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, § 3o, do Código Penal e
em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça. (...). (AgRg no HC 378.844/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe
17/02/2017).
Considerando os mesmos motivos, a fixação do regime
fechado mostra-se imprescindível à adequada repressão ao
comportamento
criminoso
e,
notadamente,
para
a
concretização da prevenção geral e especial.
Afasto a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, bem como deixo de conceder a
suspensão condicional da execução da pena por expressa
vedação legal (artigo 44, inciso I, e artigo 77, caput , ambos do
Código Penal).
Por fim, inviável a isenção ou diminuição do pagamento
da pena pecuniária, pois eventual afastamento da multa ou
maior
redução
implicariam
violação
aos
princípios
da
legalidade e da individualização da pena. O valor unitário
estabelecido foi o mínimo e seu parcelamento poderá ser
requerido no processo de execução com base na alegada
impossibilidade econômica.

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Os critérios adotados pelo legislador na fixação do
preceito secundário do crime de tráfico de drogas levaram em
conta o aspecto econômico, relacionado à possibilidade de
ganhos ilícitos de grande monta em curto espaço de tempo, o
que impulsiona o agente a praticá-lo.
Diante
do
exposto,
NEGA-SE
PROVIMENTO
AO
RECURSO DEFENSIVO e DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO
MINISTERIAL para: a) aumentar a pena imposta a João Harley
Santos Magalhães para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa , de valor unitário mínimo; b) fixar o regime inicial
fechado para cumprimento da reprimenda imposta; e c) afastar
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos.

Comunique-se, imediatamente , a Vara de Execuções
Criminais dos termos da presente decisão (Portaria no 05/2016
da Egrégia Presidência da Seção de Direito Criminal).
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator