Tribunal: TJSP
Processo: 1002968-93.2016.8.26.0270
Classe: Apelação Cível / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. COBRANÇA E DANOS MORAIS – Pretensão ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, horas extras e indenização por danos morais – Adicional de insalubridade – Ausência de norma regulamentadora – Impossibilidade de pagamento – Horas extras – Não restou comprovado que seu pagamento não fora realizado de forma correta – Pedido de indenização por danos

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. COBRANÇA E DANOS MORAIS – Pretensão ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, horas extras e indenização por danos morais – Adicional de insalubridade – Ausência de norma regulamentadora – Impossibilidade de pagamento – Horas extras – Não restou comprovado que seu pagamento não fora realizado de forma correta – Pedido de indenização por danos morais prejudicado – Sentença mantida – Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000067003
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1002968-
93.2016.8.26.0270, da Comarca de Itapeva, em que é apelante JOSÉ PEREIRA
SALES, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE NOVA CAMPINA.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E
BANDEIRA LINS.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002968-93.2016.8.26.0270 - Comarca de Itapeva - Voto no 33.484 - aba
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Voto no 33.484
Apelação Cível no 1002968-93.2016.8.26.0270
Comarca: Itapeva
Apelante: JOSÉ PEREIRA SALES
Apelada: PREFEITURA MUNICIPAL DE NOVA CAMPINA
JUIZ: Wilson Federici Junior
AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. COBRANÇA E DANOS
MORAIS
Pretensão ao recebimento do adicional de
insalubridade em grau máximo, horas extras e indenização
por danos morais Adicional de insalubridade Ausência
de norma regulamentadora Impossibilidade de pagamento
Horas extras
Não restou comprovado que seu
pagamento não fora realizado de forma correta Pedido de
indenização por danos morais prejudicado
Sentença
mantida Apelo desprovido.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
tempestivamente
interposto, às fls. 590/ 596 por José Pereira Sales, contra a r. sentença de
fls. 580/587, cujo relatório se adota, que julgou improcedente a ação
declaratória cumulada com cobrança e danos morais ajuizada em face
da Prefeitura de Nova Campina. Sucumbente, condenou a parte autora
ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários
advocatícios, os quais fixou em 10% do valor atualizado da causa, com
fulcro no art. 85, §2o, do Código de Processo Civil, observados os
benefícios da justiça gratuita (art. 98, §3o, do CPC).
Em apelação o autor sustenta que o direito adicional de
insalubridade é constitucional, está regulamentado em Lei Federal,
Estadual e em Normas Internacionais ratificadas pelo Brasil, e,
especialmente pelas NRs e Anexos do Ministério do Trabalho, de forma

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que não pode ficar a mercê de uma Prefeitura que expõe sua saúde a
risco, e não paga o referido adicional prejudicando demasiadamente
todos os seus servidores.
Salienta
que
a
manobra
judicial
de
pedir
a
inconstitucionalidade da Lei não pode prejudicar o já sofrido servidor
de Nova Campina, que tem sua saúde deteriorada todo dia, e favorecer
um município de teve 20 (vinte) anos para regulamentar a Lei e
somente o fez após serem encaminhados os pedidos para a apreciação
do Judiciário. Ademais, explicita que a própria apelada contratou
engenheiro do trabalho em 2015 para confeccionar o LTCAT e PPRA,
o que já se trata de regulamentação das funções que tem direito ao
adicional.
Alega que as horas extras trabalhadas superam em muitas
aquelas pagas pelo Município, pois começa trabalhar de madrugada e
vai até tarde da noite, fato comprovado por meio das testemunhas.
Ressalta ter requerido que a apelada apresentasse o controle de viagens
dos veículos por ele dirigidos, pois assim comprovaria que a jornada
excessiva, que daria direito ao recebimento das horas extras e
comprovaria o dano moral.
Recurso tempestivo, recebidos em seus regulares (art.
1.012, caput, do N/CPC). Não foram presentadas contrarrazões.
É o relatório.

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Trata-se de ação declaratória cumulada com cobrança e
danos morais, na qual o autor alega ser funcionário público do
Município de Nova Campina, empossado no cargo de Motorista I "6A",
por meio de concurso público, para cumprir jornada de trabalho das
07:00 às 17:00 horas com intervalo de 02(duas) horas para refeição.
Argumenta trabalhar das 00:00 da manhã de um dia até
quase 19:00h de outro dia, laborando 20 horas direto, bem como ficar
exposto a riscos de contaminação transmitido por microrganismos
presentes no ambiente de trabalho(carro). Por tais motivos pleiteia a
condenação da requerida ao pagamento de adicional de insalubridade
em seu grau máximo, danos morais em valor não inferior a 100 salários-
mínimos, e pagamento das horas extras. O artigo 130 da Lei Municipal
no 211/99 dispõe que:
O prefeito baixará portaria concedendo os adicionais de que trata
esta seção, bem como enumerando os seus serviços e perspectivos percentuais, de
acordo com o laudo pericial.
A fim de regulamentar a supra transcrita disposição foi
editada a Lei Municipal 895/15. Ocorre que este diploma foi declarado
inconstitucional por meio da ADI no 2219935-86.2015.8.26.0000, assim
ementada:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
-
LEI
MUNICIPAL No 895/2015 DE NOVA CAMPINA QUE, POR INICIATIVA
PÁRLAMENTAR, DISPÔS SOBRE A CONCESSÃO DE ADICIONAIS DE
INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE AOS SERVIDORES MUNICIPAIS -
USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO LOCAL QUE
DETÉM A DISCRICIONARIEDADE DA INICIATIVA - AFRONTA AOS ARTIGOS
25 E 144 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - AÇÃO PROCEDENTE.” (Ação

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Direta de Inconstitucionalidade no. 2219935-86.2015.8.26.0000, Rel. Des. Ferraz de
Arruda, j. em 17.02.2016).
O artigo 7o, inciso XXIII, da Constituição Federal
assegurou o recebimento de adicional para aqueles que exercem
atividades insalubres ou perigosas, com a menção de que estes
adicionais serão pagos na forma da lei.
Ocorre que, o artigo 29 da Constituição Federal dá
autonomia aos Municípios para disciplinarem o direito ao recebimento
da referida vantagem.
Assim, na ausência de lei regulamentadora, não há que se
falar em pagamento de adicional de insalubridade, mesmo diante de
laudo pericial que a ateste. Consta da Súmula 339 do C. STF:
“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa,
aumentar vencimentos de servidores sob o fundamento da isonomia.”
No que tange ao pagamento de horas extras, melhor sorte
não assiste ao apelante. A apelada não nega que o requerente realizasse
trabalho extraordinário. Entretanto, o holerite trazido aos autos pelo
próprio autor às fls. 16 demonstra que as horas extras trabalhadas foram
devidamente pagas. As testemunhas ouvidas, como bem asseverado
pelo I. Magistrado sentenciante, trabalharam com o requerente há anos,
de modo que não estão aptas a comprovar de forma segura a realização
de trabalho extraordinário em período superior ao pago. Prejudicado,
assim, o pedido de indenização por danos morais. Logo, deve subsistir
a r. sentença tal qual lançada, rejeitando-se o pleito recursal.

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Pelo exposto, voto por se negar provimento ao recurso
(sem majoração de honorários [art. 85, § 11, CPC], por não ter
havido trabalho recursal que a justifique, pois não foram
apresentadas contrarrazões).

JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)