Tribunal: TJSP
Processo: 0003704-90.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Cesar Mecchi Morales
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000631553
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003704-90.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
LEONARDO CARLOS DA CRUZ, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, por maioria de votos. Vencido o 3o Juiz, Des. Luiz Antonio
Cardoso, que declara, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ
ANTONIO CARDOSO.
São Paulo, 11 de agosto de 2020.
CESAR MECCHI MORALES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução no. 0003704-90.2020.8.26.0496
Comarca: Ribeirão Preto
Agravante: Leonardo Carlos da Cruz
Agravado: Ministério Público
VOTO no 14.860
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO

LAPSO
TEMPORAL

EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO
Decisão que
homologou cálculos para benefícios, considerando o crime do
artigo 35 da Lei de Drogas equiparado a hediondo Decisão
mantida.
RECURSO DESPROVIDO.
1. Irresignado com o teor da respeitável decisão de fls. 11/31,
proferida pelo MM. Juiz Hélio Benedini Ravagnani, que homologou o cálculo de penas
para fins de progressão de regime e livramento condicional, equiparando o crime de
associação ao tráfico ilícito de entorpecentes ao crime comum, agrava o Leonardo
Carlos da Cruz.
Sustenta, em síntese, que o crime de associação para tráfico não é
hediondo, nem a ele equiparado, uma vez que não está expressamente previsto no art. 2o
da Lei 8.072/90. Aduz que o requisito objetivo para progressão se submete ao lapso
comum de 1/6 do art. 112 da LEP, requerendo a retificação, apenas, quanto a tal
aspecto.
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta pelo Ministério Público (fls. 36/39).
Mantida a decisão pelo MM. Juízo das Execuções (fls. 40), a
douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 48/54).
É o relatório.

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2. Segundo informações do documento de fls. 7/8, Leonardo
Carlos da Cruz foi condenado, por tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o
mesmo fim, à pena total de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado.
Principiou o cumprimento em 17/01/2019, com término previsto para 16/05/2028. Em
18/05/2020 sobreveio a r. decisão agravada, que homologou cálculo para fins de
progressão de regime e livramento condicional considerando o crime de associação para
o tráfico como crime equiparado a hediondo (fls. 11/31).
3. Conforme já me manifestei em votos anteriores (p. ex.,
Apelações no 0000627-31.2010.8.26.0300, no 0080845-49.2012.8.26.0050 e Agravo no
0064911-36.2014.8.26.0000), considero que o crime de associação para tráfico tem
natureza hedionda, por opção do próprio legislador (art. 44 da Lei de Drogas),
exercendo competência que lhe foi atribuída pela Carta Magna (art. 5o., inciso XLIII).
Aliás, seria ilógico que a lei dispusesse de outra forma, uma vez que a associação visa,
exatamente, o cometimento de outro delito hediondo (tráfico).
Essa posição conta com o respaldo de autorizada doutrina
(Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, Lei de Drogas, Ed.
Método, 3a. ed., 2012, pp. 209-210).
Outrossim, como bem apontou o D. Procurador de Justiça, Dr.
Milton Theodoro Guimarães Filho, “o crime de associação para o tráfico de drogas
deve ser considerado hediondo, diante de sua gravidade e de seu alcance, levando-se
em conta, ainda, que é cometido para a prática do tráfico de drogas” e, ainda, “(...) a
ideia de que o crime de associação para o tráfico de drogas é delito equiparado a
hediondo advém de mera interpretação do artigo 44 da Lei de Drogas, que confere os
mesmos rigores, de forma indiscriminada, aos crimes previstos nos artigos 33, caput e
§1o, e 34 a 37 da mesma lei” (fls. 49/50).
Neste sentido, aliás, veja-se precedente desta C. Câmara:
“Em primeiro lugar, ressalto aqui a mudança de entendimento, no que
se refere a considerar o delito de associação para o tráfico como crime
equiparado a hediondo.
Até bem pouco tempo, este relator entendia que não se poderia estender

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a interpretação do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, em seu §2o, em
prejuízo do sentenciado, por considerava que o rol seria taxativo e não
exemplificativo.
No entanto, pensando melhor na matéria, passo a considerar que o
crime de associação para o tráfico de drogas tem natureza hedionda,
por opção do próprio legislador, conforme dita o art. 44, da Lei n.
11.343/2006, exercendo a competência atribuída pela Constituição
Federal (art. 5o, inciso XLIII), tendo em vista que a associação tem por
objetivo, exatamente o cometimento do delito de tráfico, que é
equiparado a hediondo.
O agravante foi condenado pela prática de tráfico de drogas e
associação para o tráfico.
O art. 2o da Lei de Crimes Hediondos, em seu §2o, reza que os crimes
tortura, tráfico de entorpecentes e drogas afins e terrorismo são
insuscetíveis de anistia, graça e indulto.
Sendo a associação para o tráfico, como acima já dito, crime que se
comete, justamente, para a prática do tráfico de drogas, deve ser o
primeiro também ser considerado como equiparado a hediondo”
(Agravo de Execução Penal no 0000612-07.2020.8.26.0496, rel Des. Ruy
Alberto Leme Cavalheiro, j. 07/05/2020 grifo nosso)
Sendo assim, para receber o benefício da progressão, de fato, o
sentenciado precisa cumprir 2/5 da pena (pela redação então vigente do art. 112 da Lei
de Execução Penal, anteriormente à promulgação da Lei n. 13.964/2019), tendo em
vista sua primariedade.
4. Nos termos expostos, pelo meu voto nega-se provimento ao
recurso.
CESAR MECCHI MORALES
Relator

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VOTO No 42297
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0003704-90.2020.8.26.0496

AGRAVANTE: LEONARDO CARLOS DA CRUZ
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM...: DEECRIM 6a RAJ
COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO
(Juiz de Direito de 1a Instância: doutor HÉLIO BENEDINI RAVAGNANI)
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Ratifico integralmente o relatório elaborado pelo eminente
Desembargador Relator, doutor CÉSAR MECCHI MORALES, pedindo-
lhe vênia, no entanto, para divergir do seu v. Voto.
O v. Voto do eminente Desembargador Relator houve por
bem negar provimento ao recurso, considerando que o crime de
associação para o tráfico seria equiparado a hediondo e, com isso, exigiria
o cumprimento de 2/5 da pena para fins de preenchimento do requisito
objetivo para progressão de regime, no que foi seguido pelo também
eminente Desembargador 2o Juiz, doutor ÁLVARO CASTELLO.
Contudo, com a devida vênia, a associação para o tráfico está
tipificada no art. 35, da Lei no 11.343/06, e trata-se de crime autônomo,
caracterizando-se pelo fato de duas ou mais pessoas estarem associadas,
para o fim de praticar os crimes de tráfico, financiamento e custeio de
drogas.

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E já no regime repressivo anterior (Lei no 6.368/76), tanto a
doutrina quanto a jurisprudência haviam consolidado a posição de que o
crime de associação para o tráfico, até então, descrito no art. 14, da referida
lei, não poderia ser considerado crime hediondo.
Isso porque, o art. 1o, da Lei no 8.072/90, é taxativo ao elencar
os crimes que devem ser considerados hediondos, e da mesma forma, a
orientação constitucional quanto aos crimes que devem ser equiparados a
hediondos (art. 5o, LXIII). Assim, mesmo existindo vínculo entre os dois
crimes (tráfico de drogas e associação para o tráfico), não parece que, para
esse fim específico deva haver equiparação.
Nesse sentido já decidiu o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA:
“'HABEAS
CORPUS'.
EXECUÇÃO
PENAL.
LIVRAMENTO
CONDICIONAL. DEFERIMENTO. AGRAVO EM EXECUÇÃO
INTERPOSTO PELO PARQUET. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. LAPSO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PARA
OBTENÇÃO DA BENESSE. CRIME HEDIONDO. ILEGALIDADE.
NATUREZA
IGNÓBIL
NÃO-CONFIRMADA.
ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. A Corte de origem, atribuindo o caráter hediondo ao crime de
associação para o tráfico, determinou o cumprimento do lapso de 2/3
(dois terços) da reprimenda para a obtenção de liberdade condicional,
nos termos do art. 83, V, do Código Penal.
2. É remansosa a jurisprudência deste Sodalício no sentido de que o
crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 14 da Lei n.
6.368/76) não tem natureza hediondo, situação que impossibilita a
imposição de interstício mais gravoso para o deferimento da liberdade
condicional.(grifei)
3. Ordem concedida em parte para reformar o aresto impugnado no
sentido de afastar o caráter hediondo atribuído ao crime de associação
para o tráfico de entorpecentes e, por conseguinte, revogar as
consequências decorrentes, determinando-se a expedição de alvará de
soltura, se por outro motivo o paciente não estiver custodiado, devendo,
contudo, o Juízo das Execuções Criminais analisar a possibilidade de
extinção da punibilidade nos termos do art. 90 do Código Penal.”
(HC no 99423/RJ Quinta Turma Min. Rel. JORGE MUSSI
j. 26.11.2009 DJe. 01.02.2010).

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“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART.
35, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006. CONFIGURAÇÃO. 'ANIMUS'
ASSOCIATIVO ESTÁVEL E DURADOURO PARA A PRÁTICA
DOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTS. 33 E 34 DA LEI No
11.343/2006. CRIME AUTÔNOMO E QUE PRESCINDE DA
PRÁTICA EFETIVA DOS DELITOS QUE MOTIVARAM A
ASSOCIAÇÃO. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS PARA
A CONDENAÇÃO. INOCORRÊNCIA. NATUREZA DO DELITO
NÃO HEDIONDA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
TOTALMENTE
FAVORÁVEIS.
ABERTO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. ART.
44 DA LEI No 11.343/2006.
I - O tipo previsto no artigo art. 35 da Lei no 11.343/2006 se configura
quando duas ou mais pessoas reunirem-se com a finalidade de praticar
os crimes previstos nos art. 33 e 34 da norma referenciada.
Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o
animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de
cometer os crimes referenciados no tipo.
II - De outro lado, o delito de associação para o tráfico de
entorpecentes é crime autônomo, sendo prescindível para sua
configuração efetiva prática dos crimes previstos nos art. 33 e 34 da
Lei no 11.343/2006.
III - Na espécie, verifica-se que as razões que motivaram a condenação
do recorrente pela prática do delito previsto no art. 35 da Lei no
11.343/2006 restaram esposadas pela e. Corte de origem de forma
satisfatória e suficiente, porquanto levou em consideração, além das
escutas telefônicas, o depoimento colhido em juízo de agente policial
atuante na diligência investigativa para concluir que o acusado
associou-se de forma reiterada e estável à organização criminosa
voltada à prática do tráfico de drogas.
IV - O delito de associação para o tráfico de entorpecentes, como
anteriormente afirmado, é crime autônomo, não sendo equiparado a
crime hediondo (Precedentes).
V - Um vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2o, alínea c,
e § 3o, c/c art. 59 do Código Penal, quais sejam, a ausência de
reincidência, a condenação por um período igual ou inferior a 4
(quatro) anos e a existência de circunstâncias judiciais totalmente
favoráveis, deve o condenado, por crime hediondo ou equiparado,
cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional aberto.
VI - O art. 44 da Lei No 11.343/06 veda, expressamente, a possibilidade
de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
em relação ao crime de associação para o tráfico de entorpecentes
previsto no art. 35 da Lei no 11.343/06 (Precedentes).
Recurso parcialmente provido para fixar o regime inicial aberto para
resgate da reprimenda imposta ao recorrente.”

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(REsp. no 1113728/SC Quinta Turma Min. Rel. FÉLIX FISCHER
j. 29.09.2009 Dje. 19.10.2009).
O Guardião Maior da Carta Constitucional, também já decidiu
no mesmo sentido:
“... EMENTA: HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROGRESSÃO DO REGIME
PRISIONAL. NÃO EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. O
art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90 é explícito ao fixar que somente o tráfico
de entorpecentes (art. 12 da Lei 6.368/76) se assemelha aos crimes
hediondos para o fim de vetar a possibilidade de progressão do regime
prisional. O crime de associação para o tráfico não está previsto na
lista do art. 2o da Lei 8.072/90 e, portanto, a esse tipo não se aplica a
proibição do § 1o do artigo. Habeas corpus deferido em parte ...”(grifei)
(HC no 83656/AC Segunda Turma Min. Rel. NELSON JOBIM j.
20.04.2004 DJ 28.05.2004).
Ademais, deve ser levado em conta para distinção entre esses
crimes, que eles são de gravidade diversa, tanto que para o hediondo (art.
33), a lei comina penas de 05 a 15 anos de reclusão e, 500 a 1.500 dias-
multa, e para o não hediondo (art. 35), penas de 03 a 10 anos de reclusão e,
700 a 1.200 dias-multa, o que evidencia tratar-se, o segundo, crime menos
grave e que merece, portanto, tratamento diverso.
Portanto, a natureza hedionda dos crimes, mesmo que por
equiparação, é determinada pela Lei no 8.072/90, que não inclui o crime de
associação para o tráfico de drogas, e o Parágrafo único do art. 44, da Lei
de Drogas apenas se aplica, como expressamente previsto, apenas ao
livramento condicional.
Logo, deve o Agravado cumprir 1/6 da pena do crime de
associação para o tráfico para fins de progressão de regime.
Ante todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao presente
Agravo em Execução, interposto por LEONARDO CARLOS DA CRUZ,
qualificado nos autos, para reconhecer a exigência do cumprimento de 1/6

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(um sexto) da pena imposta ao crime de associação para o tráfico, para fins
de progressão de regime prisional.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
3o Juiz
(Assinatura Eletrônica)

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0003704-90.2020.8.26.0496 e o código de confirmação da tabela acima.