Tribunal: TJSP
Processo: 1502265-96.2019.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas e associação para o tráfico - Autoria e materialidade delitiva comprovadas apenas em relação ao tráfico de drogas admitido na espécie na modalidade privilegiada - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação - Associação para o tráfico não configurada - Absolvição que se faz necessária - Penas e regime readequados diante do tráfico privilegiado admitido

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas e associação para o tráfico - Autoria e materialidade delitiva comprovadas apenas em relação ao tráfico de drogas admitido na espécie na modalidade privilegiada - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação - Associação para o tráfico não configurada - Absolvição que se faz necessária - Penas e regime readequados diante do tráfico privilegiado admitido - Impossibilidade da substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000360771
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502265-96.2019.8.26.0530, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é
apelante MURILO DA SILVA BATISTA FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Por maioria de votos, deram parcial provimento ao recurso.
Vencida a 3a Juíza, Desa. Gilda Alves Barbosa Diodatti, que dava
parcial provimento, em menor extensão, para manter o regime
fechado, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 22 de maio de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502265-96.2019.8.26.0530 - Voto no 21.340
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1502265-96.2019.8.26.0530 Ribeirão Preto
Apelante: Murilo da Silva Batista Ferreira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
voto no 21.340
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas e associação para o
tráfico - Autoria e materialidade delitiva comprovadas apenas em
relação ao tráfico de drogas admitido na espécie na modalidade
privilegiada - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação -
Associação para o tráfico não configurada - Absolvição que se faz
necessária - Penas e regime readequados diante do tráfico
privilegiado admitido - Impossibilidade da substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos - Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 206/218, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a denúncia para condenar MURILO DA SILVA BATISTA
FERREIRA, devidamente qualificado nos autos do processo, como
incurso nas sanções do artigo 33, caput, e artigo 35, caput, ambos c.c.
o artigo 40, inciso VI, todos da Lei n° 11.343/06, c.c. artigo 69, caput,
do Código Penal, ao cumprimento de 09 (nove) anos e 04 (quatro)
meses de reclusão e ao pagamento de 1.399 (mil, trezentos e noventa
e nove) dias-multa, no valor mínimo legal.
Pretende, com o presente apelo (fls. 229/242),
a reforma da r. sentença recorrida para que seja absolvido das

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imputações que lhe foi feita, em relação ao crime de associação ao
tráfico de drogas, e insuficiência probatória para o delito inserto no
artigo 33, da Lei no 11.343/06. Subsidiariamente, pleiteia afastamento
do artigo 40 da Lei de Drogas e a aplicação do redutor previsto no
tráfico privilegiado, admitido, ainda a circunstância da atenuante da
menoridade, e a fixação de regime inicial mais brando, além da
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento das contrarrazões a fls. 254/261, vieram os autos
a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinado
pelo não provimento do apelo (fls. 272/280).
É o relatório.
O recurso merece parcial provimento.
O apelante foi condenado como incursos nas
sanções no artigo 33, caput, e artigo 35, caput, ambos c.c. o artigo 40,
inciso VI, todos da Lei n° 11.343/06, c.c. artigo 69, caput, do Código
Penal, pois, nas circunstâncias narradas na denúncia, no dia 06 de
setembro de 2019, por volta das 11:00 horas, defronte à sua
residência situada na Rua Itapicuru, n° 1425, bairro Presidente Dutra,
na cidade de Ribeirão Preto, ainda com vinte (20) anos de idade, e o
adolescente Lincon Eduardo Ferreira Rosa, ainda com dezessete (17)
anos de idade, foram surpreendidos por policiais militares, quando,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou

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regulamentar, ali vendiam drogas, ao tempo em que o adolescente
trazia consigo cerca de 3,110g (três gramas e cento e dez
miligramas), da substância entorpecente conhecida por “cocaína”,
acondicionados em oito (08) microtubos, tipo “eppendorfs”, prontos
para venda e consumo.
Referida droga foi apreendida, fotografada e
submetida a exame de constatação, com resultado positivo, sendo,
portanto, apta a produzir dependências física e ou psíquica, conforme
demonstra o laudo de exame químico toxicológico.
Consta que os policiais em patrulhamento de
rotina, perceberam o indiciado Murilo e o adolescente Lincon, parados
defronte à residência acima, como a esperar por pessoas. Como se
trata de local conhecido como de compra e venda de drogas,
resolveram abordá-los. Imediatamente o adolescente dispensou ao
solo, próximo aos pés, a droga acima apontada, a qual foi
rapidamente apreendida. Com o referido menor foi encontrada a
importância de R$ 60,00 (sessenta reais) em dinheiro de contado, que
esclareceu ser produto de venda de drogas.
Já no interior da residência, onde mora o
indiciado Murilo, e por indicações do mesmo, os policiais lograram
encontrar um caderno com manuscritos típicos de “contabilidade” de
venda de drogas, e a importância de R$ 330,00 (trezentos e trinta
reais) em moeda corrente nacional. Esclareceu Murilo, informalmente
aos policiais, que referido dinheiro é oriundo do tráfico de drogas.

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Esclareceu ainda, formalmente, que têm dois “moleques” que
trabalham para si, vendendo drogas, e que, de fato, os manuscritos se
referem à “contabilidade” de venda de drogas.
Essas circunstâncias, aliadas aos parcos
rendimentos do referido indiciado e do adolescente (nenhum -
desempregados - fls. 07 e 08), bem fazem concluir que a droga acima
apontada a eles pertencia e que era mesmo destinada ao tráfico
ilícito, mormente junto a usuários, atividade para a qual estavam
associados entre si, e que a estavam exercendo naquela
oportunidade, sob o comando do primeiro.
No tocante ao delito de tráfico de drogas, tem-
se que a r. sentença recorrida, suficientemente motivada no que diz
respeito ao decreto condenatório e em nada abalada pelas razões de
recurso oferecidas pela defesa, merece ser mantida por seus próprios
e jurídicos fundamentos, com pequena alteração no tocante às
reprimendas
do
recorrente,
consoante
será
oportunamente
demonstrado.
Com efeito, os depoimentos prestados pelas
testemunhas, tanto perante a autoridade policial como em Juízo (fls.
03/04, 05/06, 07 e cf. mídia anexada digitalmente aos autos à fl.199),
foram suficientes para atestar a prática do crime de tráfico ilícito de
drogas, quanto a sua autoria. Além disso, a materialidade do crime
previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, restou comprovada
nos autos pelo boletim de ocorrência de fls. 09/12, auto de exibição e

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apreensão de fls. 17/19, auto de constatação de fl. 39, e pelo laudo
positivo do exame químico-toxicológico de fl. 107.
O recorrente, ao ser interrogado em Juízo,
admitiu que Lincon, seu primo, vendia droga para “Claudio” e que,
também, guardava os papéis e o dinheiro para “Claudio”(cf. mídia
digital de fl. 199).
O policial militar que efetuaram a prisão do
apelante, em depoimentos sólidos, coesos e harmônicos entre si,
relataram como ocorreu a prisão do recorrente e do menor que ali
estava em comparsaria, e como constou na r. sentença,
“Isso porque os policiais militares foram uníssonos em
confirmar que réu e adolescente foram abordados,
juntos, em atitude suspeita, na frente da residência de
Murilo, conhecido ponto de tráfico de drogas. Com o
adolescente havia oito eppendorfs de cocaína, além de
R$ 60,00 em dinheiro. Na residência de Murilo foi
localizado R$ 330,00 em dinheiro, além anotações
referentes ao tráfico de drogas.
O policial Dener relatou, ainda, que o adolescente, em
conversa informal, disse que vendia drogas para Murilo
e que este era seu chefe, além destacar que já
abordou o réu anteriormente em pontos de tráfico,
porém nada de ilícito com ele foi encontrado.
O réu, em juízo, negou qualquer envolvimento com a
droga localizada com adolescente que é seu primo,
porém, disse que era pago por uma pessoa
denominada "Cláudio" para guardar dinheiro e papéis
provenientes do tráfico. Na delegacia, entretanto, o réu
nada mencionou acerca da pessoa de "Cláudio".
Mesmo negando a propriedade da droga encontrada
com o adolescente, o réu confirmou que preencheu as
anotações encontradas em sua residência, sendo elas
de referência ao tráfico, pois dois "moleques" são
responsáveis por distribuir a droga do acusado
(depoimento de fls. 08).

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A versão apresentada pelo réu quanto a droga
localizada com o adolescente encontra-se dissociadas
do restante do conjunto probatório, em especial pela
segura prova testemunhal, evidenciando-se que falta
com a verdade em seu depoimento e tenta se esquivar
do concurso existente entre ele e o adolescente e da
ligação de ambos com a traficância no momento do
flagrante.
As narrativas dos policiais militares são firmes
elementos de prova, absolutamente aptos a dar
sustentação à condenação dos acusados. Os dois
policiais
apresentaram
depoimentos
harmônicos,
detalhados e coesos, inclusive, com aqueles prestados
perante a autoridade policial por ocasião da prisão em
flagrante dos réus.
Com relação ao depoimento prestado por agentes
policiais, entendo que não merece amparo qualquer
tentativa de desqualificação, pois os testemunhos
apresentados em juízo por tais pessoas, assim como
qualquer outro, merece credibilidade, especialmente se
o processo se desenvolver em obediência aos ditames
do contraditório e da ampla defesa, sendo exatamente
este o caso dos autos. A este respeito, colaciono o
seguinte julgado:
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTOS
DE
POLICIAIS.
CREDIBILIDADE. COERÊNCIA COM O CONJUNTO
PROBATÓRIO.
REEXAME
DE
PROVA.
IMPOSSIBILIDADE. (...). 2. Orienta-se a jurisprudência
no sentido de que os depoimentos dos agentes
policiais merecem credibilidade como elementos de
convicção, máxime quando corroborados com outras
provas produzidas nos autos, situação da espécie,
constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as
condenações.
(...).”(STJ
-
HC:
206282
SP
2011/0105418-9, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO,
Data de Julgamento: 12/05/2015, T6 - SEXTA TURMA,
Data de Publicação: DJe 26/05/2015) (g.n.)
Observa-se, também, que seus depoimentos só não
teriam valor probatório se restasse evidenciado um
interesse particular na persecução criminal, ou então,
se a versão dada não tivesse encontrado suporte nos
demais elementos de prova, ou se tivessem agido
facciosamente, o que não foi demostrado pelas

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defesas.
E, ainda, não há nos autos nenhuma evidência para se
desconsiderar o depoimento dos policiais, que,
inclusive, possui fé pública. Ademais, os acusados
sequer mencionaram se possuem algo contra eles, a
indicar que estivessem faltando com a verdade em
seus relatos. Nesse sentido, o entendimento do
Tribunal de Justiça de São Paulo:
“Não se pode presumir em policiais ouvidos como
testemunhas a intenção de incriminar falsamente o
acusado da prática de crime contra a saúde pública na
modalidade
de
tráfico
de
entorpecentes
por
asseverarem que a substância tóxica foi encontrada
em poder daquele. A presunção, ao contrário, é de
idoneidade dessas testemunhas, ainda mais quando
seus depoimentos são seguros, precisos e uniformes
desde a fase inquisitorial e não há qualquer razão
concreta de suspeição”(RT 614/2756).
Verifica-se, portanto, que acusado e adolescente
traziam consigo, para entrega a consumo de terceiros,
oito eppendorfs de cocaína, com peso total aproximado
de 3,110g (três gramas e cento e dez miligramas).
A ligação entre réu e adolescente e o envolvimento de
ambos na prática do tráfico se evidencia pelas
circunstâncias que envolveram a prisão em flagrante,
ou seja, estarem juntos em local conhecido como ponto
de venda de entorpecentes, a apreensão de dinheiro
com o adolescente e na residência de Murilo, bem
como a apreensão de manuscritos referente ao
comércio de drogas na casa do acusado, além dos
seguros depoimentos dos policiais militares ouvidos em
juízo.
O fato de não terem os policiais visto acusado e
adolescente negociando o entorpecente não tem o
condão de afastar a responsabilidade criminal do
mesmo, uma vez que, para fins de caracterização de
tráfico, não é indispensável que o agente seja
surpreendido vendendo a droga.”(fls.209/211).
As declarações dos agentes estatais que
atenderam à ocorrência têm valor relevante e merecem total

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credibilidade, uma vez que se tratam de agentes do Estado no
exercício de função pública, razão pela qual há que se presumir
legítimos os relatos por eles ofertado, mormente quando em
consonância com as demais provas colhidas nos autos. A propósito:
“É mais do que remansosa a jurisprudência no
sentido de que agentes públicos, tais como
policiais militares, civis e agentes penitenciários
não são apenas pela função que ocupam suspeitos
como testemunhas em processo criminal. Pelo
contrário, por serem agentes públicos investidos
em cargos cujas atribuições se ligam umbilical e
essencialmente à segurança pública, não têm
qualquer
interesse
em
prejudicar
inocentes,
principalmente quando os relatos apresentados são
coerentes e seguros, de maneira que, não havendo
absolutamente nada no conjunto probatório que
desabone seus testemunhos, a estes deve ser
conferida relevante força probante.” (TJSP

Apelação
no
0014391-63.2013.8.26.0176,
4a
Câmara Criminal, Rel. Camilo Léllis).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente quando submetidos ao necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte”(STJ, AgRg no Ag no 158921/SP Relatora
Ministra Maria Thereza de Assis Moura Sexta
Turma j. 10-5-2011).
Ora, pela observância da prova colhida, pela
forma e circunstâncias em que foi realizada a abordagem do apelante
e do jovem infante e pelo entorpecente apreendido e as anotações do

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tráfico e do dinheiro, bem como a forma como estavam
acondicionadas, era evidente a destinação para entrega a consumo
de terceiros.
Assim, a conduta do insurgente se amoldou
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto alternativo,
que abrange, entre outras, as condutas de “trazer consigo” e “guardar”
substância entorpecente, “sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar”.
Dessa forma, não há que se falar, na espécie,
na desclassificação do crime, sendo irrelevante o fato de o recorrente
ser usuário de droga, condição que não é incompatível com a
traficância, a qual é, inclusive, muitas vezes utilizada como meio de
manutenção
do
alegado
vício
(TJSP,
Apelação
no
01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j. 15.08.2013).
De outro giro, em relação ao delito inserto no
artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, entende-se que não restou
seguramente demonstrada a associação do apelante e de seu primo
Licon, nada se apurando ao referido “Claudio” para a prática
criminosa. Em que pese tenham sido presos juntos, na mesma
ocasião,
local
e
circunstâncias,
não
restou
suficientemente
comprovado que estivessem efetivamente associados para praticar,
“reiteradamente ou não”, o delito de tráfico de drogas e mesmo os
papéis que ali estavam não significam que estivessem organizados.

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Na ilustre lição de Renato Marcão, para a
configuração do tipo penal em apreço, “Não basta, não é suficiente
(...) a existência do simples dolo de agir conjuntamente, em concurso,
na prática de um ou mais crimes. É imprescindível a verificação de
dolo distinto, específico: o dolo de associar-se de forma estável”. É,
ainda, “necessário que se identifique, na societas criminis, o caráter
permanente, que não se confunde com a mera coautoria” (“TÓXICOS
Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, Lei de drogas”, anotada e
interpretada, 9a edição, São Paulo, ed. Saraiva, 2014, p. 172).
Assim, à míngua de elementos suficientes a
demonstrar tal animus associativo, é de rigor a absolvição dos
insurgentes em relação ao delito previsto no artigo 35, caput, da Lei
de Drogas, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal.
Feitas essas considerações, e mantida a
condenação do apelante pelo delito inserto no artigo 33, caput, c.c. o
artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06, absolvendo-o,
apenas, da imputação contida no artigo 35, caput, do mesmo diploma
legal, passa-se à dosimetria das penas do réu.
Na primeira fase, mantém-se a pena-base no
patamar mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) ano de reclusão e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, nos termos do artigo 42
da Lei no 11.343/06, c.c. o artigo 59 do Código Penal (cf. fl. 214).
Ademais, a quantidade de drogas não se

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mostrou deveras exacerbada a ponto de exigir uma resposta penal
mais enérgica, bem como o fato da substância apreendida ser nociva
à saúde, por si só, não se revela motivo suficiente para o aumento das
reprimendas.
Na segunda fase, presente a atenuante da
menoridade relativa, contudo, impossível a reprimenda ficar aquém do
mínimo legal nesta etapa, a teor da Súmula no 231 do STJ, tal como já
também constou na r. sentença (cf. fls. 214/215).
Na derradeira etapa, correto o aumento
adotado pelo Julgador a quo pois “o crime foi praticado com
envolvimento de adolescente, presente está a causa de aumento de
pena prevista no artigo 40, VI, da Lei no 11.343/06, razão pela qual
majoro a pena em 1/6, totalizando a pena em 05 (cinco) em 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa.”
Porém, em que pese a argumentação adotada
pelo D. Sentenciante, merece pequeno reparo a r. sentença, visto
que, no caso em tela, está presente a causa de diminuição da pena
descrita no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, tendo em vista a
primariedade do apelante, bem como a ausência de indícios
concretos de que integre organização criminosa ou se dedique a
atividades ilícitas.
O mero envolvimento do réu com o “submundo

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do narcotráfico”(fl. 215, sic) não ficou demonstrado na prova colhida,
pois sequer apuraram quem seria o denominado “Claudio”, e mesmo
os papéis ali localizados não são suficientes para indicar esse vínculo
associativo, sem contar que o fato de ser ele “desempregado” e de
estar em sua residência ponto de tráfico no meio da semana, também,
não o coloca em envolvimento direto com o crime organizado.
Depois, considerando, ainda, a quantidade de
drogas apreendidas - 3,110g (três gramas e cento e dez miligramas),
da substância entorpecente conhecida por “cocaína” -, ainda, em
poder do menor quando detido, somado às demais circunstâncias do
caso concreto, de rigor a aplicação ao réu do redutor no patamar
máximo de 2/3 (dois terços), totalizando uma pena de 01 (um) ano, 11
(onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais o pagamento de 194
(cento e noventa e quatro) dias-multa, no mínimo valor legal, a qual
torno definitiva antes a ausência de outras causas modificadoras.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
nesta parte, também, merece ser adequada a r. sentença, pois
mesmo não se desconhecendo que boa parte da jurisprudência
entende que a causa especial de diminuição de pena em nada altera
a tipificação contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em
que se pese a possibilidade de se aplicar um abrandamento na
reprimenda do agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser
considerada tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula no 512 do Superior Tribunal de Justiça:

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“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas.”(cf. STJ,
Súmula
no
512,
Terceira
Seção,
julgado
em
11.06.2014).
Ocorre que, no julgamento do Habeas Corpus
no 118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente, porque os delitos desse tipo apresentam
contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula no 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes

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de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”,
em conformidade com a nova redação conferida a “Lei de Execuções
Penais”:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela
Lei no 13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou equiparado,
para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343,
de 23 de agosto de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa

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excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente e
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo que
a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter
a conclusões inconsistentes ou impossíveis”(cf. Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
Depois,
diante
das
particularidades
encontradas nos autos, considerando não só a quantidade da pena
aplicada, mas, também, as demais características que envolvem a
conduta social do autor do crime em apreço traficante mesmo que
em pequena monta , não se mostra adequado fixar o regime aberto
na espécie como almejado no recurso, ex vi o teor do artigo 33, § 3o e
o artigo 59, ambos do Código Penal.

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Na jurisprudência pátria, e a própria doutrina, já
se invoca o excepcional precedente do Supremo Tribunal Federal,
que aponta ser “A quantidade de pena não é o único critério a ser
considerado para fixação do regime inicial de cumprimento de pena,
estando diretamente relacionada Às circunstâncias judiciais do art. 59
do Código Penal, conforme dicção do art. 33, § 3 do Código Penal. 5.
Agravo regimental conhecido e não provido”(RHC 127.819 AgR, 1a T.,
rel. Rosa Weber, 24.11.2015, processo eletrônico DJe-250, divul.
11.12.2015, public 14.12.2015).”(in Nucci, Código penal comentado,
19a ed, Rio de Janeiro, Forense, 2019, pág. 358).
Há reiteradas decisões do Colendo Superior
Tribunal de Justiça nesse sentido, bem como desta própria Corte de
Justiça que passaram a admitir, recentemente, o regime inicial menos
gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”.
Nesse sentido, exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as

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demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta
Turma,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12.02.2020); e
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”(TJSP,
Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228, Rel. Des. Leme Garcia,
16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, julgado em 09.03.2020).
Finalmente, acerca da substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o
teor da Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução
da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do
§ 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006,
declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal

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Federal nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.
Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse (cf.
artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena
privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente
apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na
medida em que repreende agente que cometeu grave crime de tráfico
de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando socialmente
recomendável, portanto, a referida substituição.
Assim sendo, dá-se parcial provimento ao
recurso defensivo para absolver o apelante do delito previsto no artigo
35, caput, da Lei 11.434/06, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal, readequando-se as penas e o regime
prisional do insurgente quanto ao delito remanescente admitindo-o
como tráfico privilegiado, mantendo-se, no mais, a r. sentença de
primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator