Tribunal: TJSP
Processo: 0002454-22.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – associação para o tráfico e artigo 34 da Lei no 11.343/06 – delitos não hediondos – fração de um sexto para progressão de regime – livramento condicional – fração de dois terços que se aplica – previsão específica na Lei de Drogas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498892
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002454-22.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante KHELVE
HENRIQUE LEONEL DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para que se retifique o cálculo de penas e se afaste a
hediondez da associação para o tráfico a fim de adequar a fração para progressão de
regime em um sexto, mantendo-se no mais a r. decisão. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0002454-22.2020.8.26.0496 -Voto no 23.866
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Agravante: Khelve Henrique Leonel da Silva
Agravado: Justiça Pública
Origem: DEECRIM UR6
AGRAVO EM EXECUÇÃO associação para o tráfico e artigo
34 da Lei no 11.343/06 delitos não hediondos fração de um
sexto para progressão de regime livramento condicional fração
de dois terços que se aplica previsão específica na Lei de Drogas.

Da decisão1 que homologou o cálculo de
penas, o agravante recorreu2 alegando não ser hediondo o delito de
associação para o tráfico e a figura típica do artigo 34 do mesmo
Diploma Legal, motivo pelo qual deve ser necessária a fração de um
sexto para progressão e um terço para livramento condicional.
Apresentadas contrarrazões3. Mantida a
decisão agravada4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
Com efeito, o crime de tráfico de drogas é
considerado equiparado a hediondo, nos termos do artigo 2o da Lei
8.072/90, a qual, por seu turno, não faz nenhuma menção à natureza
hedionda do crime de associação para o tráfico.
Por sua vez, ao contrário do afirmado na r.
decisão atacada, no tocante ao artigo 44 da Lei no 11.343/06, não há
menção expressa à hediondez do crime do artigo 35 do citado
Diploma Legal. A aplicação de maior elastério ao definido pelo
1 Folhas 11.
2 Folhas 01.
3 Folhas 36.
4 Folhas 46.
5 Folhas 54.

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Agravo de Execução Penal no 0002454-22.2020.8.26.0496 -Voto no 23.866
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legislador é vedada por lei. Assinale-se que o artigo 44 da Lei no
11.343/06 apenas se reporta à vedação à concessão de fiança,
sursis, indulto, anistia e liberdade provisória.
Por serem as normas do artigo 2o da Lei no
8.072/90 e do artigo 44 da Lei no 11.343/06 mais gravosas ao réu,
devem receber interpretação restritiva.
Ademais, a questão ventilada no presente
recurso, já foi alvo de ampla análise pelo C. Superior Tribunal de
Justiça, o qual firmou entendimento pacificado no sentido de que o
delito artigo 35 da Lei no 11.343/06 não é de natureza hedionda e,
portanto, não se sujeita à fração de 2/5, mas, sim, de 1/6, consoante o
disposto no artigo 112 da Lei de Execução Penal, para preenchimento
do requisito objetivo para fins de progressão de regime prisional.

“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
(1)
WRIT
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INVIABILIDADE. VIA
INADEQUADA. (2) ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DELITO NÃO
CONSIDERADO HEDIONDO OU EQUIPARADO. INCIDÊNCIA
DOS LAPSOS DE 1/6 PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME.
(3) WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas
corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional
e em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada
indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário.
2. O crime de associação para o tráfico não integra o rol de crimes
hediondos ou equiparados, previstos na Lei n.o 8.072/90. Assim, a
progressão de regime, em condenações pelo delito do art. 35 da Lei n.o
11.343/06, sujeita-se ao lapso de 1/6, previsto no art. 112 da Lei de
Execução Penal.
3. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para afastar o
caráter hediondo do crime de associação para o tráfico”6
Em caso idêntico ao ora em comento,
inclusive quanto à r. decisão ora impugnada, traz-se à colação o
seguinte julgado.
6 HC 247.012/SP - rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. em 04/02/2014.

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"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. CRIME NÃO INCLUÍDO NO ROL DOS DELITOS
HEDIONDOS OU EQUIPARADOS. PROGRESSÃO DE REGIME.
LAPSO DE 1/6 A SER APLICADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE
EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento do Supremo
Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de
recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da
ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal.
- O Superior Tribunal de Justiça entende que o delito de associação
para o tráfico de drogas não possui natureza hedionda, por não estar
expressamente previsto nos arts. 1o e 2o, da Lei n. 8.072/90.
- Afastada a hediondez do delito descrito no art. 35 da Lei n.
11.343/06, deve ser cumprido o lapso de 1/6 de pena para a progressão
de regime, não se aplicando o disposto no art. 2o, § 2o da Lei n.
8.072/90.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para
determinar que o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto,
avalie a possibilidade de concessão ao paciente da progressão de
regime, afastando-se a condição de hediondo do delito de associação
para o tráfico." (HC 294.935/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Ericson
Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), DJe 26/02/2015,
grifei)
No presente caso, verifica-se que o Juízo da Vara de Execuções
Criminais considerou hediondo delito de associação para o tráfico,
previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06, para efeito de progressão de
regime prisional do paciente, in verbis:
"[...] São hediondos ou a estes equiparados todos os dispositivos
elencados na Lei 11.343/06 (editada com o fim de estabelecer normas
para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de
drogas): a) ilógico admitir que o legislador considere menos grave o
tráfico ilícito de substância entorpecente cometido por duas ou mais
pessoas em relação ao praticado por um único agente; b) ilógico
vislumbrar previsão de tipo penal não-hediondo no bojo de lei que
trata exclusivamente de crimes hediondos e equiparados; e c)

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irrelevante que ao artigo 1o, da Lei 8.072/90, não tenha sido
acrescentada a associação para o tráfico porque esta vem prevista em
lei posterior, de forma clara e específica, como infração de natureza
hedionda. Finalmente, o artigo 44 da Lei 11.343/06 corrobora a
natureza hedionda do artigo 35." (fl. 26, e-STJ)
Desse modo, não conheço do presente habeas corpus. Todavia,
concedo a ordem de ofício, para determinar ao Juízo da Execução que
aprecie o pedido de progressão de regime prisional do paciente,
considerando a exigência do cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena
referente ao crime de associação para o tráfico de drogas”7.
Por tais motivos deve ser cassada a r.
decisão atacada, determinando que novos cálculos sejam realizados
considerando-se os crimes do artio 34 e artigo 35 da Lei de Drogas
como não hediondos, o que repercutirá na fração da progressão de
regime.
De outra banda, a não hediondez é
irrelevante para a fração do livramento condicional, vez que para tal
instituto há previsão específica no artigo 44, parágrafo único da Lei de
Drogas que prevalece, sendo este inclusive o entendimento pacífico
dos Tribunais Superiores:
“A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça reconhece
que o crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da
Lei n. 11.343/2006) não figura no rol de delitos hediondos ou a eles
equiparados, tendo em vista que não se encontra expressamente
previsto no rol taxativo do art. 2o da Lei n. 8.072/1990. 2. Não se
tratando de crime hediondo, não se exige, para fins de concessão do
benefício da progressão de regime, o cumprimento de 2/5 da pena, se
o apenado for primário, e de 3/5, se reincidente para a progressão do
regime prisional, sujeitando-se ele apenas ao lapso de 1/6 para
preenchimento do requisito objetivo. 3. No entanto, a despeito de não
ser considerado hediondo o crime de associação para o tráfico, no
que se refere à concessão do livramento condicional, deve-se, em
razão do princípio da especialidade, observar a regra estabelecida
pelo art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, ou seja, exigir o
cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, vedada a sua concessão
ao reincidente específico”8.
7 HC 310435 rel. Min. Félix Fischer, j. 12.05.2015.
8 STJ HC 429672 / SP Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro Sexta Turma Dje 08/03/2018.

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“Ementa: Execução Penal. Agravo regimental no recurso ordinário
em habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico. Prazo para o
livramento condicional. 1. O requisito objetivo do livramento
condicional (2/3) para o caso de condenação por associação para o
tráfico decorre de previsão expressa do art. 44, parágrafo único, da
Lei no 11.343/2006. Orientação que também foi adotada pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 118.213, Rel. Min.
Gilmar Mendes. 2. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de
poder que justifique o provimento do recurso. 3. Agravo regimental
não provido”9
Portanto, mantém-se o cálculo de penas
quanto a exigência de dois terços para livramento condicional.
Ante
o
exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para que se retifique o cálculo de penas e
se afaste a hediondez da associação para o tráfico a fim de adequar a
fração para progressão de regime em um sexto, mantendo-se no mais
a r. decisão.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
9 STF RHC 133938 AgR/MS Rel. Min. Roberto Barroso Primeira Turma j. 30/06/2017.