Tribunal: TJSP
Processo: 1000916-23.2019.8.26.0302
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Silvério da Silva
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-19
Data de publicação: 2020-03-19

Ementa:
PLANO DE SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – NEGATIVA DE COBERTURA DE EXAME ONCOTYPE DX NO MATERIAL DA BIÓPSIA – AUTORA PORTADORA CÂNCER DE MAMA - EXPRESSA PRESCRIÇÃO MÉDICA - RECUSA SOB A ALEGAÇÃO DE O PROCEDIMENTO NÃO CONSTAR NO ROL DA ANS – SÚMULA 102 DESTE TRIBUNAL – INDICAÇÃO MÉDICA – COBERTURA OBRIGATÓRIA – PRECEDENTES DESTA CORTE - INTELIGÊNCIA DO ART.

Ementa:

PLANO DE SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – NEGATIVA DE COBERTURA DE EXAME ONCOTYPE DX NO MATERIAL DA BIÓPSIA – AUTORA PORTADORA CÂNCER DE MAMA - EXPRESSA PRESCRIÇÃO MÉDICA - RECUSA SOB A ALEGAÇÃO DE O PROCEDIMENTO NÃO CONSTAR NO ROL DA ANS – SÚMULA 102 DESTE TRIBUNAL – INDICAÇÃO MÉDICA – COBERTURA OBRIGATÓRIA – PRECEDENTES DESTA CORTE - INTELIGÊNCIA DO ART. 35-F DA LEI 9.656/98 – REEMBOLSO INTEGRAL - DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – MERO ABORRECIMENTO – CONDENAÇÃO AFASTADA - SENTENÇA PROCEDENTE – DADO PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000203812
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000916-23.2019.8.26.0302, da Comarca de Jaú, em que é apelante UNIMED
REGIONAL JAÚ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, é apelada MARIA
TERESA FRARI DOS SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEDRO DE
ALCÂNTARA DA SILVA LEME FILHO (Presidente sem voto), THEODURETO
CAMARGO E ALEXANDRE COELHO.
São Paulo, 19 de março de 2020.
SILVÉRIO DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000916-23.2019.8.26.0302 -Voto no 21149 - SLB
2
VOTO No: 21149
APELAÇÃO No.: 1000916-23.2019.8.26.0302
COMARCA: JAÚ
APTE: UNIMED REGIONAL JAÚ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
APDO: MARIA TERESA FRARI DOS SANTOS
JUIZ DE 1o GRAU: DRA. PAULA MARIA CASTRO RIBEIRO BRESSAN
SLB
PLANO DE SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
NEGATIVA DE
COBERTURA DE EXAME ONCOTYPE DX NO MATERIAL
DA BIÓPSIA AUTORA PORTADORA CÂNCER DE MAMA
- EXPRESSA PRESCRIÇÃO MÉDICA - RECUSA SOB A
ALEGAÇÃO DE O PROCEDIMENTO NÃO CONSTAR NO
ROL DA ANS
SÚMULA 102 DESTE TRIBUNAL

INDICAÇÃO MÉDICA
COBERTURA OBRIGATÓRIA

PRECEDENTES DESTA CORTE - INTELIGÊNCIA DO ART.
35-F DA LEI 9.656/98 REEMBOLSO INTEGRAL - DANO
MORAL

INOCORRÊNCIA

DESCUMPRIMENTO
CONTRATUAL

MERO
ABORRECIMENTO

CONDENAÇÃO AFASTADA - SENTENÇA PROCEDENTE
DADO PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PARA
AFASTAR
A
CONDENAÇÃO
AO
PAGAMENTO
DE
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

A sentença a fls. 151/156 julgou procedente o
pedido para condenar a ré a reembolsar o valor pago pelo exame Oncotype no
valor de R$ 13.500,00, atualizado desde desembolso, com juros a partir da
citação, bem como condená-la ao pagamento de indenização por dano moral,
arbitrado em R$ 15.000,00.
Apela o plano de saúde, a fls. 163/178, alegando que
o exame não possui cobertura contratual, e nem está inserido no rol da ANS,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000916-23.2019.8.26.0302 -Voto no 21149 - SLB
3
de modo que a negativa seria lícita.
Afirma que a judicialização da saúde tem causado
prejuízo às operadoras, sendo que as mensalidades do plano de saúde são
calculadas estritamente em razão dos procedimentos autorizados por lei.
Questiona o dano moral e, alternativamente, pede a
redução do valor arbitrado.
Prequestiona os artigos 93, IX e 196 da Constituição
Federal, arts. 122, 186, 421, 422, 594, 601 e 884 do Código de Processo
Civil, artigo 10 da Lei no 9.656/98, art. 47, 54, § 3o e 4o da Lei no 8.078/90.
Em contrarrazões a fls. 185/193, a parte apelada
sustenta a lisura da sentença.
É o relatório.
A autora é portadora de portadora de carcinoma
lobular invasivo na mama esquerda. Há expressa indicação médica a fls. 28,
no sentido de realização do exame Oncotype DX no material de biópsia.
A negativa está fundamentada na ausência de
cobertura contratual e por não constar do rol da ANS, conforme documento a
fls. 29.
Além disso, o Código de Defesa do Consumidor, em
seu artigo 47, dispõe que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de
maneira mais favorável ao consumidor”. A interpretação é assim feita devido
ao fato de haver cobertura para o tratamento.
Disso
resulta
que
ainda
que
exista
cláusula
contratual com previsão de exclusão de cobertura para certos procedimentos,
esta deve ser interpretada. Se dúbia, deve ser interpretada em favor do
hipossuficiente; se abusiva, considerada nula.
A indicação terapêutica do profissional que atua no
caso, acompanhando pessoalmente o enfermo, deve prevalecer sobre
qualquer listagem proferida por agências reguladoras, uma vez que ele analisa
as especificidades do caso. Portanto, não cabe ao plano de saúde contestar a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000916-23.2019.8.26.0302 -Voto no 21149 - SLB
4
necessidade do tratamento proposto pelo médico.
Aplica-se ao caso a Súmula 102 deste Tribunal:
“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de
cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da
ANS”.
Ainda:
“Súmula
96
desta
Corte:
“Havendo
expressa indicação médica de exames associados a enfermidade
coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do
procedimento” e Súmula 95 deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo: “Havendo expressa indicação médica, não prevalece a
negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos
associados a tratamento quimioterápico”.
Vale lembrar que as Súmulas, ao ser editadas,
apenas cristalizam a opinião pacífica do Tribunal.
Diante do quadro de saúde da autora e havendo
indicação médica para realização do tratamento, a negativa do plano se
mostra indevida.
Conforme preceitua o artigo 35-F, da lei n. 9.656/98,
“a assistência a que alude o artigo 1o desta lei, compreende todas as ações
necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e
reabilitação da saúde, observados os termos desta lei e do contrato firmado
entre as partes”.
E não há que se falar que resoluções normativas
possam se sobrepor à letra da lei, quando há evidente prejuízo ao consumidor.
Deve, portanto, o plano de saúde ressarcir as
despesas com o pagamento do exame.
Os danos morais são incabíveis no caso, até mesmo
porque não houve prova de dano de tamanha extensão a justificar
indenização.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000916-23.2019.8.26.0302 -Voto no 21149 - SLB
5
Neste sentido e direção, julgado da 3a Câmara de
Direito Privado (Apelação Cível n. 292.875-4/3-00, Rel. EGÍDIO GIACOIA, v.
12.08.2008, v.u.), que trata de atraso na entrega de obras, aplicando-se por
analogia, afastando indenização por danos morais.
Confira-se:
"APELAÇÃO Compra e venda de bem imóvel Atraso na
entrega das obras Pedido de danos materiais e morais,
ambos indeferidos pelo d. Juízo de primeiro grau

Inconformismo
Danos morais
Em princípio,
incabíveis quando se trata de mero inadimplemento
contratual, ressalvadas situações excepcionais, o
que não é o caso dos autos
Danos materiais

Cabimento ... Recurso parcialmente provido." (grifei)
Referido aresto cita julgado publicado na JTJ-LEX
262/306, que aqui também merece transcrição, a saber:
"Ninguém
pode
negar
que
a
discussão
sobre
interpretação de cláusulas de um contrato é direito
inafastável de cada uma das partes contratantes, de tal
modo que baseada nessa interpretação legítima se
mostra, em princípio, a recusa de atendimento, ainda
que, posteriormente, outra seja a solução para a disputa.
Lembra-se, bem a propósito, acórdão do Superior Tribunal
de Justiça (RT 798/212, em REsp. 202.564-RJ, relator
Min.
SÁLVIO
DE
FIGUEIREDO
TEIXEIRA),
o
'inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar
danos materiais e indenização por perdas e danos, mas,
em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe
ofensa anormal à personalidade. Embora a inobservância
das cláusulas contratuais por uma das partes possa trazer
desconforto ao outro contratante e normalmente o traz

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000916-23.2019.8.26.0302 -Voto no 21149 - SLB
6
, trata-se, em princípio, do desconforto a que todos
podem estar sujeitos, pela própria vida em sociedade.
Com efeito, a dificuldade financeira ou a quebra da
expectativa de receber valores contratados não tomam a
dimensão de constranger a honra ou a intimidade,
ressalvadas situações excepcionais'." (grifei)
Assim, a mera discussão quanto à interpretação de
cláusulas contratuais de prestação de serviços de assistência à saúde não gera
dano moral sujeito à indenização. Estaria caracterizado apenas um
aborrecimento não suscetível de acarretar condenação ao pagamento de
indenização por danos morais.
Assim, não cabe a aplicação dos artigos 186 e 927
do CC ao caso.
O dano moral é conceituado por SAVATIER como
todo o sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária,
conforme acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, relator Des. Carlos
Alberto Menezes Direito in “Responsabilidade Civil e sua Interpretação
Jurisprudencial”, 1a ed., pág. 395, de Rui Stoco.
Na mesma obra, vem anotado acórdão do Tribunal
de Justiça de São Paulo, relatado pelo Desembargador BENINI CABRAL, onde
diz:
"No
plano
moral
não
basta
o
fator
em
si
do
acontecimento, mas, sim, a prova de sua repercussão,
prejudicialmente moral".
A situação desagradável passada pela autora, no
presente caso, não pode fazer jus a uma indenização desse teor.
Aliás, SÉRGIO CAVALIERI FILHO em seu livro
“Responsabilidade Civil”, 2a ed., Malheiros Editores, 1998, p. 78, após citar a
lição de ANTUNES VARELA, diz:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000916-23.2019.8.26.0302 -Voto no 21149 - SLB
7
"Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como
dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação
que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no
comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe
aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero
dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade
exacerbada
estão
fora da órbita do dano moral,
porquanto, além de fazerem parte da normalidade do
nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e
até no ambiente familiar, tais situações não são intensas
e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico
do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por
banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em
busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos".
"Nem todo mal-estar configura dano moral", como
assinala o Juiz ANTONIO JEOVÁ SANTOS, em sua obra "Dano Moral
Indenizável", 3a ed., Método, p. 119 e mais adiante, na p. 122, prossegue:
"O que se quer afirmar é que existe um mínimo de
incômodos, inconvenientes ou desgostos que, pelo dever
de convivência social, sobretudo nas grandes cidades em
que os problemas fazem com que todos estejam mal-
humorados há um dever geral de suportá-los.
O mero incômodo, o desconforto, o enfado, decorrentes
de algumas circunstâncias, como exemplificados aqui, e
que o homem médio tem de suportar em razão mesmo do
viver em sociedade, não servem para que sejam
concedidas indenizações".
Quanto ao prequestionamento, o juiz não precisa
acompanhar pontualmente toda a argumentação das partes, principalmente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000916-23.2019.8.26.0302 -Voto no 21149 - SLB
8
quando exista questão lógica fundamental suficiente para apagar outros
aspectos da controvérsia. Ressalte-se que não houve infringência a
dispositivos legais, o que fica expressamente declarado, para fins do
prequestionamento da matéria.
Assim, a sentença deve ser parcialmente reformada,
para excluir a condenação ao pagamento de indenização por dano moral.
Nos termos do artigo 86, caput, do CPC, cada
litigante arcará com as custas e despesas, as quais devem ser recíproca e
proporcionalmente distribuídas e compensadas, meio a meio. Condeno cada
litigante ao pagamento de honorários advocatícios da parte adversa, que ora
arbitro, em 10% do valor da causa atualizado, já considerados os honorários
recursais, observada a gratuidade concedida à autora.
Ante o exposto, dou provimento parcial ao
recurso, para afastar a condenação ao pagamento de indenização por dano
moral.
SILVÉRIO DA SILVA
Relator