Tribunal: TJSP
Processo: 0009592-29.2019.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-07
Data de publicação: 2020-04-08

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Homologação cálculo progressão regime aberto – Termo inicial data da sentença que concedeu progressão ao semiaberto - Retificação do cálculo - Necessidade – AGRAVO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000239441
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0009592-29.2019.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante
ALESSANDRO DOS SANTOS ROCHA JÚNIOR, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PROVIMENTO ao recurso, para o fim de retificação de cálculo, nos
termos especificados, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES, vencedor, ALCIDES MALOSSI
JUNIOR, vencido e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 4 de abril de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução Penal no 0009592-29.2019.8.26.0996
Voto no
15.234
Agravante: Reginaldo Damião da Silva
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
VOTO RELATOR DESIGNADO
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Homologação
cálculo progressão regime aberto Termo inicial data da
sentença que concedeu progressão ao semiaberto -
Retificação
do
cálculo
-
Necessidade

AGRAVO
PROVIDO.
1. Trata-se de agravo em execução penal
interposto pelo sentenciado Alessandro dos Santos Rocha contra a r.
decisão de fls. 09/10 que indeferiu pedido de retificação de cálculo de
pena.
Inconformado, o agravante pleiteia a reforma
do decisum, para o fim de ser determinada a retificação do cálculo
elaborado para que nele seja considerada como termo inicial para
progressão ao regime aberto, a data na qual a agravante preencheu o
requisito temporal para progressão ao regime semiaberto (fls. 02/05).
Ofertada contraminuta (fls. 16/20), o MM. Juiz
a quo manteve a decisão recorrida (fls. 21) e a d. Procuradoria Geral de

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Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls. 34/35).
É o relatório.
2. O recurso comporta provimento.
Com efeito, em recente julgado do Supremo
Tribunal Federal, o qual entendeu que para estabelecer, como marco para a
subsequente progressão, a data em que o apenado preencheu os requisitos
legais do art. 112 da LEP e não aquela em que o Juízo das Execuções, em
decisão declaratória, deferiu o benefício ou aquela em que o reeducando,
efetivamente, foi inserido no atual regime.
Confira-se, a propósito, o recente julgado do C.
STJ:
“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
PROGRESSÃO DE REGIME. MARCO INICIAL. DATA
DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART.
112 DA LEP. PRECEDENTE DO STF. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior
passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal
Federal, externado no julgamento do HC 115.254 (Rel.
Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em
15/12/2015), para estabelecer, como marco para a
subsequente progressão, a data em que o apenado
preencheu os requisitos legais do art. 112 da LEP e não
aquela em que o Juízo das Execuções, em decisão
declaratória, deferiu o benefício ou aquela em que o
reeducando, efetivamente, foi inserido no atual regime.
2. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de
ofício, para cassar o acórdão impugnado e restabelecer
a decisão proferida pelo Juízo da execução penal” (HC
357.480/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, C. 5a Turma j.

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09/05/2017).
Sendo assim, conclui-se que o tempo de
contagem da fração para progressão ao regime aberto deve levar em conta,
como termo inicial, a data em que a agravante cumpriu o requisito objetivo
para progredir ao semiaberto.
Destarte, deve ser provido o presente agravo,
para que seja retificado o cálculo elaborado, considerando como termo
inicial para progressão ao regime aberto a data na qual o sentenciado
preencheu o requisito temporal para progressão ao regime semiaberto.
3. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao
recurso, para o fim de retificação de cálculo, nos termos especificados.
SILMAR FERNANDES
Relator Designado

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AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0009592-29.2019.8.26.0996.
Agravante: ALESSANDRO DOS SANTOS ROCHA JÚNIOR
(Defensor Público, Dr. Flávio de Almeida Pontinha).
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Decisão: Juiz de Direito Dr. Gabriel Medeiros.
Execução: Presidente Prudente.
Voto no 17.592.
-DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO-
Respeitado o entendimento da douta
maioria, ouso dela divergir.
Cuida-se de recurso de AGRAVO EM
EXECUÇÃO
PENAL
(fls.
02/05),
ora
interposto
com
fundamento no artigo 197 da Lei de Execuções Penais (Lei no
7.210/84), por ALESSANDRO DOS SANTOS ROCHA
JÚNIOR, contra r. decisão interlocutória proferida no curso
da execução de sua pena (fls. 09/10, proferida na data de 06 de julho
de 2019), que houve por bem indeferir pleito defensivo por
novos cálculos, tendo homologado os produzidos, fixando a
data da decisão judicial concessiva ao regime semiaberto
como termo inicial para sequencial promoção ao aberto.
Busca o agravante, nesta instância, a

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reforma da r. decisão, a fim de se retificarem os cálculos,
para se fixar o termo “a quo” à sequencial promoção com
base no “efetivo” adimplemento do lapso temporal (alcançado
em 23 de maio de 2019, cf. cálculo de pena de fls. 06/08, homologado na
supracitada decisão), reconhecendo-se, por fim, como tendo
natureza meramente declaratória a decisão judicial de
correspondente deferimento.
Contraminuta ministerial às fls. 16/20 pelo
não provimento do recurso. A r. decisão foi mantida pelo
Juízo “a quo”, inexistindo retratação(fls. 21).
A D. Procuradoria Geral de Justiça alvitrou o
não provimento do recurso (fls. 34/35).
É o relatório.
O agravo não comporta provimento.
De acordo com os autos, o agravante,
tecnicamente primário, expia penas privativas de liberdade
estipuladas em 09 (nove) anos, 01 (um)mês e 02 (dois) dias de
reclusão e em 03 (três) meses de detenção, relativos àssuas
condenações por crimes de roubo majoradoe lesão

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corporal no âmbito da violência familiar e doméstica
contra a mulher(cf. Cálculo de Penas
fls. 06/08), a primeira em
sede de execução provisória. No expediente sobreveio a
homologação de cálculos, conforme decisão judicial de 06
de julho de 2019(fls. 09/10), com data-base fixada a partir da
data da própria decisão de inserção no intermediário, e,
ainda, previsão, em princípio, para atingimento do lapso
temporal mínimo para progressão ao regime aberto em 25
de agosto de 2020(fls. 08), haja vista o fato de que a decisão
citada se reveste de natureza constitutiva, o que perfaz a
única interpretação condizente com a “mens legis” do artigo
112 da Lei n° 7.210/1984. Como se lê em excerto da decisão
arrostada (fls. 09/10): “Por fim, adotado o entendimento de que a
situação a ser analisada é aexistente na data em que auferido o lapso para
progressão, dado a sentença naturezaeminentemente declaratória, me
parece haver risco de desrespeito às demais normas quevedam a
progressão,
sobretudo, diante da dificuldade de compatibilizar o
entendimento danatureza declaratória desta em relação ao lapso, nas
hipóteses de prática de falta grave após este e antes da prolação da
sentença.Assim, entendo que atingido o lapso, o sentenciado passa a ter
uma expectativa de direito à progressão de regime, ela poderá ou não
ocorrer, conforme a análiseconjunta do requisito subjetivo à concessão da
benesse.Nesse passo, não há que se falar em fixação de termo retroativo
para asprogressões de regime e nem que esta possui natureza
exclusivamente declaratória.”.

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Andou bem o Juízo monocrático.
O nó górdio que fomenta a irresignação
defensiva, contudo, é outro, e, aqui, não merece ser
acolhido. Ao contrário do sustentado no recurso, a decisão
judicial que defere o benefício da progressão de regime
ostenta natureza constitutiva, em que pesem possíveis
entendimentos pretorianos em sentido diverso, e não
meramente declaratória.
Com efeito, nos precisos termos do artigo
112, da Lei de Execução, a execução progressiva da pena,
com a transferência pra regime menos rigoroso, dar-se-á, no
caso de crimes comuns, “quando o preso tiver cumprido ao
menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar
bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor
do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a
progressão”. Da redação do mencionado dispositivo,
aplicada a melhor interpretação, facilmente se extrai que (i)
existe um lapso mínimo que deve ser superado pelo
penitente
e;
(ii)
a
progressão
não
depende
exclusivamente do resgate de certa fração de pena, mas
sim, também, de bom comportamento carcerário (por

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interpretação extensiva, aplica-se artigo 2°, § 2°, da Lei n° 8.072/1990, no caso
de crimes hediondos e equiparados).
Tanto não foi modificado pela posterior Lei n°
13.964/2019, que, em caráter de “lexgravior” posterior em
seus incisos (de um modo geral, sem repercussão direta ao caso em
testilha), apenas redefiniu novos parâmetros temporais
mínimos à progressão, aqui não aplicados, eis que
consolidada a homologação dos cálculos, à falta de
impugnação
ministerial,
e,
ainda,
por
conta
da
irretroatividade de lei penal mais gravosa (artigo 5°, LX, da Carta
Magna de 1988, c/c artigo 2°, parágrafo único, do Código Penal).
Via de conclusão: somente é aferida a
pertinência do benefício por ocasião da apreciação judicial
do pedido, quando se veem conjuntamente sopesados os
requisitos legais.
Equivocado, desta feita, “permissa venia”,
entendimento judicial, ora profligado, de que a decisão que
defere progressão de regime é meramente declaratória. Não
se pode olvidar, que, no extremo, ao se deixar de
reconhecer a decisão concessiva da progressão como
constitutiva, tal linha argumentativa implicaria progressão

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por salto, do fechado diretamente para o aberto, vedada pela
Súmula de no491, do C. Superior Tribunal de Justiça, daí
porque adequada a fixação da data de prolação da
decisão de deferimento como termo inicial termo “a
quo” para sequencial promoção.
Na realidade, ideal seria se o lapso
começasse a correr do efetivo ingresso no regime
semiaberto, contudo, podendo aí sair prejudicado o próprio
sentenciado, em razão do inegável e lamentável descaso
do Poder Público, no tocante à administração dos
estabelecimentos penais, pouco estruturados e com vagas
insuficientes à população carcerária existente. Mais justo,
portanto, para a Sociedade e para o próprio sentenciado, o
proceder adotado pelo piso.
Interessante, sobre a matéria, os seguintes
precedentes:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO Pena
Cálculo -
Retificação - Impossibilidade - Termo inicial para
progressão ao regime aberto Data em que foi
concedido o regime semiaberto Agravo não
provido.” (TJ-SP Agravo em Execução Penal no
0006918-83.2016.8.26.0026, 14a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Miguel Marques e Silva, j.
16/02/2017, v.u.);

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“Agravo em Execução - Recurso interposto contra
decisão que determinou início da contagem do
lapso temporal para a concessão de progressão de
regime prisional o dia em que o sentenciado atingiu
o direito de progredir - Fixação da data-base para a
concessão de progressão. Lapso temporal deve ser
contado a partir do efetivo ingresso no regime
prisional intermediário. Decisão cassada. Agravo
provido.” (TJ-SP Agravo em Execução Penal no
0000661-14.2017.8.26.0509, 7a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Freitas Filho, j. 31/05/2017, v.u.);
“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL

PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA DECISÃO QUE
CONCEDEU
CONCOMITANTEMENTE
DUAS
PROGRESSÕES DE REGIME SUCESSIVAS

PROGRESSÃO PER SALTUM
VIOLAÇÃO AO
VERBETE
SUMULAR
No
491,
DO
COL.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA O TERMO
A QUO PARA OBTENÇÃO DA PROGRESSÃO DE
REGIME É A DATA DO EFETIVO INGRESSO DO
APENADO
AO
REGIME
ANTERIOR

PRECEDENTES DO COL. SUPERIOR TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA

DECISÃO
PARCIALMENTE
REFORMADA RECURSO PROVIDO.” (TJ-SP
Agravo
em
Execução
Penal
no
0011444-23.2016.8.26.0502, 9a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Amaro Thomé, j. 02/02/2017,
v.u.);

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“EMENTA: "Habeas Corpus". Pretendida fixação de
termo inicial para contagem do lapso temporal
necessário à progressão ao regime aberto. Nova
data-base, para fins de progressão de regime, que
não corresponde à data do preenchimento do
requisito objetivo, mas sim à do efetivo ingresso do
apenado no novo regime, conforme se extrai do
disposto no artigo 112, da LEP. Inviabilidade de
exame da pretensão em via estreita de "Habeas
Corpus", que não permite abordamento meritório e
exame aprofundado de provas. Ausência de
interesse processual. Impossibilidade de concessão
do pleito. Ordem denegada.” (TJ-SP
“Habeas
Corpus” no 0205716-73.2013.8.26.0000, 4a Câmara
de Direito Criminal, rel. Des. Luís Soares de Mello, j.
27/05/2014, v.u.).
Em
suma,
deve
ser
integralmente
confirmada a decisão monocrática, eis que insuscetível de
reforma, à luz do arrazoado defensivo.
Do
exposto,
pelo
meu
voto,
ORA
VENCIDO, NEGO PROVIMENTO ao recurso, preservada,
na íntegra, a r. decisão por seus jurídicos fundamentos.
Alcides Malossi Junior
RELATOR SORTEADO

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ALCIDES MALOSSI JUNIOR
103EECD4
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0009592-29.2019.8.26.0996 e o código de confirmação da tabela acima.