Tribunal: TJSP
Processo: 2265433-69.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073655
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus
Criminal no 2265433-69.2019.8.26.0000, da Comarca de São José do Rio
Preto, em que é impetrante CLAYTON ALVES DE MIRANDA e Paciente
DANIEL DE LIMA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Habeas Corpus Criminal no 2265433-69.2019.8.26.0000 - Voto no 37945 - RS
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.Habeas Corpus no 2265433.69.2019.8.26.0000
Autos de origem n° 1501623-36.2019.8.26.0559
Impetrado: MM. Juízo de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca
de São José do Rio Preto
Impetrante: Clayton Alves de Miranda
Paciente: DANIEL DE LIMA
Voto no 37945
HABEAS CORPUS Tráfico de drogas

Pleito de revogação da prisão
preventiva Impossibilidade Decisão
suficientemente
fundamentada
-
Inteligência dos artigos 312 e 313, I
do CPP - Presentes os requisitos
ensejadores da decretação da medida -
Necessidade de garantia da ordem
pública - Condições pessoais favoráveis
que não inviabilizam o cárcere -
Inaplicabilidade
de
quaisquer
das
medidas cautelares previstas no art.
319, do Código de Processo Penal

Inexistência de constrangimento ilegal
- Ordem denegada.
Cuida-se de Habeas Corpus, com pedido
liminar, impetrado pelo advogado Clayton Alves de Miranda, em
favor
de
DANIEL DE LIMA,
que
estaria
sofrendo
constrangimento ilegal por parte do MM. Juízo de Direito da
3a Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto.
Narra, de início, que o paciente foi preso
em flagrante pela suposta prática do crime de tráfico de
drogas. Relata que policiais militares receberam denúncia de
que o acusado praticava o comércio ilícito em seu endereço
residencial. No local, durante a abordagem, indicou aos agentes
públicos onde guardava as drogas apreendidas. Sendo assim,

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destaca que o paciente colaborou com as investigações, tendo
indicado, inclusive, o nome de seus fornecedores.
Aponta
suas
condições
pessoais
favoráveis, quais sejam, residência fixa, ocupação lícita e
família constituída, que depende de seus cuidados, além do fato
de que a prática do crime teria ocorrido “pelo curto prazo de
tempo, ou seja, por aproximadamente 1 mês”.
Sustenta, em síntese, que seria caso
“somente de armazenamento”, e não de tráfico de drogas,
conforme constou no respectivo boletim de ocorrência. Alega,
ademais, que, tendo em vista que o paciente contribuiu
indicando os indivíduos que lhe venderam os entorpecentes, sua
integridade física encontra-se em risco.
Aduz
que
preenche
os
requisitos
necessários à concessão da liberdade provisória, de modo que a
prisão cautelar não se revela a medida adequada ao caso, bem
como a possibilidade de aplicação, em caso de eventual
condenação, do redutor previsto no §4o, do art. 33, da Lei
11.343/06, de fixação do regime aberto e de substituição da
pena corporal por restritiva de direitos. Além disso, salienta
que a vedação à concessão da liberdade, em casos como o dos
autos, foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal.
Sustenta a inexistência dos requisitos que
autorizam a manutenção da custódia, não havendo indícios de
risco à ordem pública ou econômica, à instrução criminal ou à
aplicação da lei penal, sendo cabível, portanto, a imposição de
medida cautelar alternativa.
Requer, assim, a concessão da liberdade
provisória, expedindo-se o competente alvará de soltura e,

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subsidiariamente,
a
imposição
de
medidas
cautelares
alternativas (fls. 01/18).
A liminar foi indeferida à fls. 127/130.
Foram prestadas as informações de estilo
(fls. 133/134), tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça se
manifestado pela denegação da ordem (fls. 137/140).
Relatei.
O presente habeas corpus deve ser
denegado.
Consta dos autos que, em tese, no dia 06
de novembro de 2019, por volta de 17h30min, na Rua Dois, no
140, Vista Bonita, na cidade e comarca de São José do Rio
Preto, DANIEL DE LIMA possuía, no interior de sua
residência, munição de uso permitido, em desacordo com
determinação legal, consistente em 07 cartuchos calibre .38,
bem como mantinha em depósito, para fins de comercialização a
terceiros, 10 porções de crack (140,4g) e 27 porções de
cocaína (120,5g).
Segundo apurado, após denúncias de que
o acusado promovia o comércio ilícito, policiais foram até o
local e encontraram, sobre uma mesa nos fundos do imóvel e
no interior de uma gaveta, as porções de droga apreendidas,
além de 02 balanças de precisão, 02 aparelhos celulares, uma
agenda, um saco contendo sacos plásticos menores com lacres
e a quantia de R$1.300,00.
Indagado, DANIEL confessou a prática
delitiva,
informando
que
o
dinheiro
encontrado
era
proveniente do comércio ilícito.

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Pois bem.
Primeiramente, confira-se a redação do
art. 33, caput, da Lei 11.343/06:
“Art.
33.
Importar,
exportar,
remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar,
trazer
consigo,
guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e
pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa.”
Nota-se que o mencionado artigo, no qual
o paciente foi denunciado como incurso (fls. 127/129 dos autos
originários), prevê como típica, dentre o mais, a conduta de
“ter em depósito”, sendo certo que a conduta em tese
perpetrada pelo acusado, ao menos à primeira vista, se
enquadra em referido tipo penal. Ademais, irrelevante a
alegação defensiva de que “pelo curto prazo de tempo, ou seja,
por aproximadamente 1 mês”, eis que a configuração do delito
independe do lapso temporal durante o qual fora praticado.
Outrossim, registra-se que não há como se
proceder, nesta estreita via, à análise das alegações relativas
ao mérito da ação penal.
Isso porque a prática do crime pelo qual foi
denunciado só pode ser examinada em sede de cognição
exauriente, uma vez que as alegações atinentes à autoria dos
delitos exigem profunda análise do conjunto fático-probatório,

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o que é incompatível esta estreita via do habeas corpus.
Confira-se:
“Inviável se mostra a análise da tese relativa à
insuficiência de provas para embasar o decreto
condenatório, visto que o habeas corpus, remédio
jurídico-processual, de índole constitucional, que
tem como escopo resguardar a liberdade de
locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder, é
marcado por cognição sumária e rito célere, motivo
pelo qual não comporta o exame de questões que,
para seu deslinde, demandem aprofundado exame
do conjunto fático-probatório dos autos, peculiar
ao
processo
de
conhecimento”
(STF;
HC
71372/MS; Min. Arnaldo Esteves Lima, DJE
21.02.2008).
“Exame de provas em habeas corpus é cabível
desde que simples, não contraditória e que não
deixe alternativa à convicção do julgador” (STF;
HC; rel. Min. Clóvis Ramalhete; DJU 18.9.81,
p. 9.157).
No mais, em atenta análise dos autos,
não se verifica qualquer ilegalidade na decisão combatida, que
se encontra devidamente fundamentada, em observância aos
preceitos legais e às circunstâncias do caso concreto. Nesse
sentido, destacou que: “(...) Os indícios de autoria decorrem das
circunstâncias descritas no auto de prisão em flagrante, que apontam
para o envolvimento do custodiado na atividade de comercialização
dessas substâncias entorpecentes, o que, diga-se, foi por ele confessado.
Consta dos autos que os policiais estavam recebendo há alguns dias
informações no sentido de que estava ocorrendo tráfico de drogas na
residência na casa situada na Rua 02, no 140 no Bairro Boa Vista. Diante
dos fatos, os policiais foram à residência do autuado, onde encontraram
10 pedras de crack tamanho médio, além de 02 balanças, 02 aparelhos de
celular e uma agenda, bem como 27 porções de cocaína. No mais, o
autuado confessou a prática do delito. A quantidade de droga apreendida
é considerável, tratando-se de 27 porções de cocaína, pesando 120,55g e

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10 pedras de crack, pesando 140,48g, não se podendo asseverar neste
momento que tais entorpecentes seriam destinados unicamente ao
consumo pessoal. Verifico, também, que o custodiado é reincidente,
estando preenchido também o requisito previsto no art. 313, II, do CPP.
A prisão cautelar ainda se revela necessária à garantia da ordem pública,
dado que, tendo cumprido recentemente penas que lhe forma impostas
pela prática de outro crime, tornou a delinquir, praticando, agora, crime
grave, que serve para desestabilizar a sociedade, e para cujos autores o
sistema jurídico reserva, em geral, a necessidade de prisão em flagrante,
valendo asseverar, ainda, que não se pode dizer, aqui, ante a reincidência,
da ocorrência do crime em sua forma privilegiada, tratando-se, ao menos
por ora, do meio adequado a impedir a reiteração criminosa (art. 282, §
6o do CPP).” (fls. 70/71).
Não há que se falar, portanto, em ausência de
motivação adequada ou ofensa ao art. 93, inciso IX, da
Constituição Federal.
A propósito:
“A manutenção da custódia pela Magistrada na
Primeira Instância foi devidamente justificada, não
havendo como se cogitar de falta de fundamentação
que pudesse inquinar de nula a respectiva decisão
que abordou com objetividade a ausência dos
requisitos para a obtenção da liberdade” (TJSP,
Habeas Corpus no 1.026.377.3-2, 14a Câmara
Criminal,
Rel. DES. DÉCIO BARRETTI, j.
08/02/2007).
Não se olvida que o art. 313, do Código de
Processo Penal, dispõe que será admitida a prisão preventiva nos
casos em que o crime imputado seja doloso e punível com pena
privativa de liberdade máxima superior a 04 anos.
E, aqui, a lei penal prevê sanção de 05 a 15
anos de reclusão, estando a paciente, portanto, enquadrado na
condição do inciso I, do mencionado artigo do Estatuto

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Processual.
Cabe salientar que o crime de tráfico ilícito de
entorpecentes, ainda que cometido sem violência e grave ameaça,
fomenta, em tese, a prática de outros delitos tão ou mais graves,
o que provoca, com frequência alarmante, intranquilidade para o
seio da comunidade, justificando-se a prisão cautelar, pois
indispensável à garantia da ordem pública.
Note-se, ainda, que tem como principal
engrenagem
motora
a
dependência
química
e
psíquica,
principalmente por parte de jovens de diferentes classes
sociais, o que acaba por resultar no aumento da criminalidade
pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de
tal vício.
Ademais,
conforme
relatado,
foi
encontrada grande quantidade de droga em poder do paciente,
além de objetos comumente utilizados para a prática do delito,
o que reforça os indícios de que as substâncias eram destinadas
ao comércio ilícito.
Isso não bastasse, também foram localizados,
na posse do paciente, 07 cartuchos íntegros, calibre .38, o que
também se revela conduta gravíssima, que traz temor e
intranquilidade ao meio social.
Nessa esteira, vejamos o que preconiza o
art. 282, do Código de Processo Penal:
Art. 282. As medidas cautelares previstas
neste Título [dentre elas, a prisão em flagrante
e a prisão preventiva] deverão ser aplicadas
observando-se a: (Redação dada pela Lei no
12.403, de 2011).
I - necessidade para aplicação da lei penal,

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para a investigação ou a instrução criminal
e, nos casos expressamente previstos, para
evitar
a
prática
de
infrações
penais;
(Incluído pela Lei no 12.403, de 2011).
II - adequação da medida à gravidade do
crime, circunstâncias do fato e condições
pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído
pela Lei no 12.403, de 2011). [g. n.]
Registra-se o entendimento pacífico dos
Tribunais Superiores de que a vedação da concessão da
liberdade provisória em casos de crimes hediondos e a eles
equiparados
decorre
da
previsão
constitucional
da
inafiançabilidade.
Destaca-se a jurisprudência dominante:
"A vedação da concessão de liberdade provisória,
com ou sem fiança, na hipótese de crimes
hediondos, encontra amparo no art. 5o, LXVl, da
CF, que prevê a inafiançabilidade de tais
infrações; assim, a mudança do art. 2o da Lei
8.072/90, operada pela lei 11.464/07, não
viabiliza tal benesse, conforme entendimento
sufragado Pretório Excelso e acompanhado por
esta Corte. Em relação ao crime de tráfico ilícito
de entorpecentes, referido óbice apresenta-se
reforçado pelo disposto no art. 44 da lei n°
11.343/06 (nova Lei de Tóxicos), que a proíbe
expressamente" (STJ, 5a Turma, HC n°
86642/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, DJ 25.02.2008).(g.n)
E mais:
A proibição de liberdade provisória, nos casos de
crimes hediondos e equiparados, decorre da
própria
inafiançabilidade
imposta
pela
Constituição da República à legislação ordinária
(Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII):

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Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei n.
8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao
considerar inafiançáveis os crimes de tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo
e
os
definidos
como
crimes
hediondos. Inconstitucional seria a legislação
ordinária que dispusesse diversamente, tendo
como afiançáveis delitos que a Constituição da
República
determina
sejam
inafiançáveis.
Desnecessidade
de
se
reconhecer
a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao
retirar a expressão "e liberdade provisória" do
art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a
uma alteração textual: a proibição da liberdade
provisória decorre da vedação da fiança, não
da expressão suprimida, a qual, segundo a
jurisprudência
deste
Supremo
Tribunal,
constituía
redundância.
Mera
alteração
textual, sem modificação da norma proibitiva
de concessão da liberdade provisória aos
crimes hediondos e equiparados, que continua
vedada aos presos em flagrante por quaisquer
daqueles delitos. 3. A Lei n. 11.464/07 não
poderia alcançar o delito de tráfico de drogas,
cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n.
11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso
vertente. 4. Irrelevância da existência, ou não,
de fundamentação cautelar para a prisão em
flagrante por crimes hediondos ou equiparados:
Precedentes. 5. Licitude da decisão proferida
com fundamento no art. 5o, inc. XLIII, da
Constituição da República, e no art. 44 da Lei n.
11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo
Tribunal considera suficiente para impedir a
concessão
de
liberdade
provisória.
Ordem
denegada. (STF, HC 93229, Rel. Min. Carmen
Lúcia, 01/04/2008). (g.n.)
Por outro lado, não se descuida ter o
Supremo Tribunal Federal reconhecido, em sede de repercussão
geral, a inconstitucionalidade de parte do artigo 44, da Lei de

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Drogas (RE 1038925/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes,
sessão de 18 de agosto de 2017).
Contudo, além de tal decisão não possuir
efeito vinculante, é sabido que o próprio STF admite a prisão
cautelar em casos de tráfico de drogas, agora com fundamento
no artigo 312 do CPP:
“(...) PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA
INDEFERIDO. ART. 44 DA LEI 11.343/06:
INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA
PELO
PLENÁRIO
DESTA
CORTE
NO
JULGAMENTO
DO
HC
97.256.
SUBSISTÊNCIA,
NO
ENTANTO,
DA
JUSTIFICATIVA DA NECESSIDADE DA
PRISÃO CAUTELAR PARA GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA E POR CONVENIÊNCIA
DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. (...). 1. O artigo
44 da Lei 11.343/06 que veda a concessão
de liberdade provisória ao indivíduo preso em
flagrante pela prática do crime de tráfico de
entorpecentes foi declarado inconstitucional
pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro
Ayres Britto, sessão de 10 de maio de 2012.
Naquela ocasião, o Pleno desta Corte decidiu
que
o
referido
dispositivo
afronta
os
princípios da presunção de não culpabilidade e
da dignidade humana, determinando, todavia,
o retorno dos autos ao juízo de origem para
que fosse apreciada a existência, ou não,
dos requisitos da prisão preventiva, à luz
do artigo 312 do Código de Processo Penal.
2. In casu, contudo, o indeferimento da
liberdade
provisória
não
se
deu
com
respaldo
na
vedação
legal
declarada
inconstitucional por esta Corte, mas, sim,
com fundamento na necessidade da custódia
para a garantia da ordem pública e por
conveniência da instrução criminal. Isso

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porque o magistrado singular concluiu que
há elementos concretos que indicam que,
caso seja posto em liberdade, o paciente
continuará
praticando
a
traficância.
Acrescentou,
ainda,
que
a
custódia
facilitará o reconhecimento do acusado
pelas testemunhas. (HC 119554 AgR / SP -
SÃO PAULO, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em
05/11/2013).
Ressalta-se que a existência de condições
pessoais favoráveis não impede a decretação da custódia e nem
têm força para alcançar a sua revogação, mormente quando
presentes os motivos autorizadores da medida, como no caso em
tela.
Ora, referidas condições não têm o condão
de, por si sós, garantir a concessão de liberdade provisória, se
há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção do
cárcere.
Neste sentido:
"Habeas Corpus - Tráfico de Entorpecentes -
Liberdade Provisória - Impossibilidade de
deferimento - Menores atingidos pela ação do
paciente que promovia evento chamado 'mata
aulas' - Primariedade e bons antecedentes -
Requisitos que não obstam a manutenção do
encarceramento - Artigo 44, da Lei 11.343/06
-
Constitucionalidade
-
Inexistência
de
constrangimento ilegal
Ordem Denegada.”
(TJSP, HC 990.10.049714-6, 2a Câmara,
Rel. Almeida Sampaio, j. 29/03/10).
“A primariedade, os bons antecedentes, além
da residência fixa e do emprego definido, não
impedem a constrição cautelar quando está se
mostrar necessária. Inteligência desta Corte e

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do
Pretório
Excelso.”
(STJ,
HC
no
24.544/MG Rel. Min. Jorge Scartezzini).
Ademais, as medidas cautelares alternativas
ao cárcere, previstas no art. 319, do Código de Processo Penal,
só poderão ser aplicadas quando ausentes os requisitos para a
prisão preventiva, o que não ocorre no caso em comento.
Verifique-se a redação do art. 321, do Código
de Processo Penal:
“Art.
321.
Ausentes
os
requisitos
que
autorizam a decretação da prisão preventiva, o
juiz deverá conceder liberdade provisória,
impondo, se for o caso, as medidas cautelares
previstas
no
art.
319
deste
Código
e
observados os critérios constantes do art. 282
deste Código” (g.n.).
No mais, nesta fase, não há que se prever
eventual aplicação de causa de diminuição, a fixação de regime
inicial diverso do fechado ou a substituição da sanção corporal
por restritiva de direitos.
Desse modo, inviável a alegação de que a
manutenção da custódia implicaria desproporção entre o rigor
da medida constritiva e a provável reprimenda a ser aplicada,
mormente porque tais questões dependerão, de qualquer
maneira, da análise do conjunto probatório e do preenchimento
dos respectivos requisitos legais por ocasião da sentença.
Sendo assim, devem ser apreciadas ao longo
do processo criminal, com exame do conjunto probatório e
análise fática, o que foge da esfera de apreciação nos estreitos
limites desta ordem.
Portanto, temerária a soltura do acusado

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neste momento, pois a sua colocação em liberdade dar-se-ia em
grave prejuízo à sociedade.
Destarte, não se vislumbra a presença de
constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem.
Isto posto, DENEGO a ordem de habeas corpus.
EDISON BRANDÃO
Relator