Tribunal: TJSP
Processo: 0002277-43.2017.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002010
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002277-43.2017.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante/apelado
RAILAN DIAS DO NASCIMENTO, são apelados ANDERSON ALVES DO
NASCIMENTO e WELLINGTON SOUZA FERNANDES e Apelado/Apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa e PROVERAM O
APELO da Justiça Pública, de modo a CONDENAR os réus RAILAN DIAS DO
NASCIMENTO, ANDERSON ALVES DO NASCIMENTO e WELLINGTON
SOUZA FERNANDES a cumprir, também, a pena de três (3) anos de reclusão,
com multa de setecentas diárias, chegando-se, agora, à sanção de oito (8) anos
de reclusão, mais mil e duzentos (1.200) dias-multa, unidade no piso, diante de
cada um deles, como incursos nos artigos 33, caput e 35, ambos da Lei no.
11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal, mantida, no mais, a sentença
impugnada, v.u., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002277-43.2017.8.26.0535 -Voto no 17.936
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VOTO no. 17.936
APELAÇÃO CRIMINAL no. 0002277-43.2017.8.26.0535 (processo digital)
COMARCA: GUARULHOS 5a VARA CRIMINAL
APELANTES: JUSTIÇA PÚBLICA e RAILAN DIAS DO NASCIMENTO
APELADAS: As mesmas partes, ANDERSON ALVES DO NASCIMENTO e
WELLINGTON SOUZA FERNANDES
APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS
e
ASSOCIAÇÃO VOLTADA À VIL MERCANCIA. Absolvição
em
primeiro
grau
quanto
ao
último
delito.
Preliminar.
Direito
de
apelar
em
liberdade.
Descabimento. Réu que permaneceu preso durante
toda a instrução processual, não sendo lógico colocá-
lo em liberdade após a prolação da sentença
condenatória. Necessidade de manutenção da ordem
pública, a par de imprescindível a prisão também
para assegurar a aplicação da lei penal. Rejeição.
Mérito. Materialidade e autoria comprovadas diante
de ambas as infrações penais. Relatos seguros e
coesos dos policiais militares, que apreenderam
palpável quantidade de maconha e cocaína em local
conhecido
como
ponto
de
tráfico,
quadro
incompatível com a conduta prevista no artigo 28
da Lei de Tóxico. Desclassificação prejudicada.
Condenação também diante da associação proscrita.
Vínculo
associativo
evidenciado
pelo
acervo
probatório.
Penas-base
no
piso,
inobstante
circunstância
desfavorável
representada
pela
razoável quantidade e natureza acentuadamente
lesiva de parte dos entorpecentes apreendidos
(artigo 42 da Lei no. 11.343/06). Afastamento do
“privilégio” previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de
Tóxico ante o quadro negativo, a par da dedicação a
atividade criminosa ínsita à associação ilícita
agora reconhecida. Precedentes. Regime fechado
único adequado ao crime de natureza hedionda,
além do quadro negativo observado do mesmo modo
colidente
com
retiro
menos
severo.
Apelo
da
acusação provido, anotada a improcedência do
inconformismo defensivo.

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VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 302/311,
complementada a fls. 323/324, cujo relatório se adota, RAILAN DIAS
DO
NASCIMENTO,
ANDERSON
ALVES
DO
NASCIMENTO
e
WELLINGTON SOUZA FERNANDES, qualificados nos autos, foram
condenados a cumprir, cada um deles, pena de um (1) ano e oito (8)
meses de reclusão em regime inicial fechado, bem como a proceder ao
pagamento de multa no importe de cento e sessenta e seis (166)
diárias, unidade no piso, como incursos no artigo 33, caput e § 4o,
da Lei no. 11.343/06, vedada a interposição de recurso em liberdade,
com a absolvição deles quanto ao crime previsto no artigo 35 da
mesma Lei Extravagante, na forma do artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal.
Inconformados, apelam a acusação (fls. 332) e a
Defesa do corréu RAILAN (fls. 353), vindo as razões dos recursos a
fls. 333/343 e 354/368. Almeja a Justiça Pública a condenação
também pela associação espúria, com o correlato afastamento da
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06 ou sua aplicação em menor percentual. Já a Defesa de
RAILAN, preliminarmente, busca a concessão do direito de recorrer
em liberdade. No mérito, postula a absolvição por fragilidade do
quadro probatório. Subsidiariamente, requer a desclassificação do
tráfico para a conduta prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, a
imposição de regime prisional menos severo, observada a detração,
bem como a redução da pena de multa.
Regularmente
processados
os
recursos,
apresentaram-se as contrarrazões a fls. 380/389, 397/409 e
440/451, tendo a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça se
manifestado a fls. 457/464, no caso, pelo provimento somente do
reclamo da acusação.

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É o relatório.
Inicialmente, observe-se estar prejudicada a análise
da questão atinente ao cabimento do apelo em liberdade diante do
julgamento agora levado a efeito, a par de justificada a restrição ao se
prolatar a sentença (fls. 310).
Nesse tom, tem-se que o denunciado permaneceu no
cárcere durante toda a instrução processual, não sendo lógico que,
depois de condenado, seja colocado em liberdade.
Não é demais lembrar que “A proibição ao direito de o
paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada.
Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso
durante toda a instrução criminal” (STF, 2a T., HC 100.595/SP, rela.
Mina. Ellen Gracie), havendo outros julgados da Suprema Corte sobre
a impossibilidade da interposição do apelo fora do cárcere (STF, 1a T.,
HC 103.945/SP, rel. Min. Dias Toffoli, DJe-107 de 06/06/11 e STF,
1a T., HC 97.883/MG, rela. Mina. Carmen Lúcia, DJe-152 de
14/08/09 in Lex STF, 368/481).
Sem dissenção, anota GUILHERME DE SOUZA
NUCCI que, “Havendo motivo justo, deve o réu ser recolhido ao cárcere
antes do trânsito em julgado da sentença condenatória... Tudo
depende do caso concreto” (“Código de Processo Penal Comentado”,
10a ed., RT, 2011, art. 387, no 58-A, pág. 737).
“6. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no
sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de
recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução
criminal, se persistentes os motivos para a preventiva” (STJ, HC
449692/CE, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 23-8-2018).
Importante
acrescentar
que,
ao
reverso
do
sustentado pela Defesa, a fundamentação pode ser sucinta e simples,
bastando a indicação de elemento constante dos autos apto a
justificar a impossibilidade de se aguardar a solução do recurso em

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liberdade, algo bem delineado na hipótese, considerada a gravidade
concreta dos fatos imputados ao recorrente a evidenciar a
necessidade da manutenção da prisão antes do trânsito em julgado
em prol da ordem pública.
Superada a questão, tem-se que apenas o recurso da
Justiça Pública deve vingar.
Na hipótese, RAILAN, na Delegacia, permaneceu em
silêncio (fls. 08) para, em pretório, negar a acusação, alegando que
trabalhou numa madeireira e recebeu dinheiro, então foi ao local dos
fatos, por indicação de um amigo, com o intuito de adquirir maconha
do corréu WELLINGTON, a quem não conhecia anteriormente, mas
ficaram conversando sobre emprego até a abordagem policial. Trazia
consigo aproximadamente R$ 150,00 e pagou R$ 10,00 pelas porções
de maconha. Afirmou que a bolsa com entorpecentes foi encontrada
com WELLINGTON. Foram levados a uma avenida, chegando outros
policiais na sequência com ANDERSON, a quem também não
conhecia. Por fim, disse que faltava um mês para ser registrado (fls.
304 e mídia SAJ).
De seu turno, o corréu ANDERSON, na fase
extrajudicial, permaneceu em silêncio (fls. 07) para, em pretório,
negar a acusação, alegando que passava por uma fase ruim e havia
se separado da mulher, daí porque estava morando na rua e fumava
crack. Dormia e foi acordado aos chutes por policiais, estando os
demais réus já detidos. Trazia um cachimbo e os policiais coagiram
WELLINGTON a dizer que seria olheiro do tráfico. Passou a ser
acusado de “campana”, mencionando, por fim, registrar passagem
por uso de drogas durante a adolescência, além de já responder por
tráfico (fls. 304 e mídia SAJ).
Todavia, as versões, a par de inverossímeis,
acabaram isolada.
Com efeito, na Delegacia, o coacusado WELLINGTON
permaneceu em silêncio (fls. 09). Em pretório, admitiu parcialmente a

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acusação, alegando que devia dinheiro do aluguel e ia entregar
currículo, quando um desconhecido o chamou para comprar pão e
refrigerante, ganhando R$ 5,00 ao retornar, vindo a pedir para
trabalhar na “biqueira”. No primeiro dia, apenas ficou olhando e,
depois, atuou como encarregado da venda de entorpecentes,
ganhando duas porções a cada dez vendidas. Na ocasião, RAILAN
adquiriu duas porções de maconha e ficaram conversando até a
abordagem policial. Possuía cocaína, maconha e a quantia de R$
200,00 proveniente do tráfico, mas nada foi encontrado com o corréu
RAILAN, sem saber onde estava a outra sacola com drogas. Na
ocasião, o coacusado ANDERSON, a quem não conhecia, apareceu
algemado, vindo ele a admitir ser olheiro diante da pressão dos
policiais. Mencionou ter respondido por uso de drogas (fls. 304/305 e
mídia SAJ).
Observe-se, por oportuno, o inegável peso da
confissão judicial, mesmo a parcial, que, por se presumir livre dos
vícios de inteligência e vontade, assume valor absoluto, servindo
como
base
condenatória
inclusive
quando
único
elemento
incriminador, exceto se desmentida pelas provas restantes (TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0000700-33.2009.8.26.0366,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO), algo não verificado na
hipótese.
Corroborando a acusação, na Delegacia, narrou o
policial militar Francisco Barreto Neto realizar patrulhamento, quando
avistou indivíduo entrando numa viela conhecida como ponto de
venda de drogas. Tentou abordar o indivíduo, mas não o alcançou,
enquanto, logo à frente, deparou-se com RAILAN e WELLINGTON
sentados no meio de um matagal. Ao abordá-los, encontrou uma
sacola com 155 eppendorfs de cocaína em poder de WELLINGTON,
além de uma pochete com 81 invólucros da substância, 11 porções
de maconha e R$ 201,10 na posse de RAILAN. Alguns metros à
frente, localizou ANDERSON, com quem nada de ilícito encontrou,

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mas ele admitiu atuar como “olheiro” de WELLINGTON, em troca de
quatro porções de cocaína. Indagados a respeito, os corréus
admitiram a traficância e confirmaram ser ANDERSON o “olheiro”
(fls. 04). Sob o contraditório, manteve os informes, afirmando não ter
presenciado o comércio de drogas, nem se se recordar se foi
localizada sacola com entorpecentes, já efetuando diversas prisões no
local, ponto estratégico do tráfico onde usuários não ficam. Salientou
que a pochete com entorpecentes foi encontrada em poder de
WELLINGTON (fls. 305 e mídia SAJ).
Em igual sentir, o testemunho do também policial
militar Antônio Eduardo Lopes Vieira, observando o depoente que já
sabiam sobre o modo de atuação dos traficantes, que costumavam
ficar em três indivíduos, um aos fundos, perto de um córrego e uma
mata como “olheiros”, além de dois à frente, um com as drogas,
enquanto o outro observava a movimentação. Confirmou que os
acusados admitiram a traficância (fls. 06, 305/306 e mídia SAJ).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se
mostram harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada
havendo capaz de demonstrar animosidade ou intenção deliberada de
prejudicar os réus, além do que a lei não faz ressalva alguma relativa
ao valor de versão trazida por policial.
Aliás,
esta
Colenda
Corte
Estadual
tem
seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha
agente de segurança pública não afeta o valor probante de sua
palavra
(TJESP,
Apelações
Criminais
nos.
0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN SARTORI,
julgado
15-12-2015,
0450599-29.2010.8.26.0000,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-5-2011, este com
citação de vasta doutrina e decisões a respeito), mostrando-se
tranquila a jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP,
Relator Ministro CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação
Criminal no. 993.08.018758-4).

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Plenamente justificáveis eventuais divergências entre
detalhes ou “esquecimentos” relativos à diligência policial, ainda mais
porque as testemunhas, diariamente, participam de ocorrências
semelhantes, interessando, na hipótese, a essência dos depoimentos
colhidos sob o crivo do contraditório.
Importa que os policiais militares não teriam motivo
para incriminar os denunciados falsamente ou atribuir-lhes a posse
de entorpecente em quantidade superior àquela efetivamente
encontrada,
não
se
mostrando
contraditórios
os
respectivos
depoimentos, cuja essência delineia o tráfico descrito na denúncia de
forma clara e indiscutível.
Nítido, portanto, o vínculo entre os entorpecentes e
os réus diante dos testemunhos firmes e coesos dos policiais, ficando
clara a autoria do tráfico, consoante quadro probatório que, pois,
afigura-se robusto.
Pontue-se que a razoável quantidade, variedade e
forma de acondicionamento das drogas apreendidas (226 porções
com 36,3g de cocaína e 24g de maconha acondicionados em 11
porções), acompanhadas de dinheiro de origem não elucidada,
reforçam o tráfico praticado pelos acusados, bem como a associação
ilícita, ainda mais diante da confissão informal deles noticiada pelos
policiais.
Nesta esteira, consoante a literatura médica e a
jurisprudência, a quantidade da cocaína apreendida representa, pelo
menos, 1.815 porções “insuportáveis”, ensejando quadro de overdose
(Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5a
edição, Editora Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg. 636; Guilherme
Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia Forense”, 1a edição,
1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF, DJe 26-3-2013; TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176,
Relator
Desembargador
PENTEADO
NAVARRO),
peculiaridade
apta
a
evidenciar a infração penal descrita no artigo 33, caput, da Lei no.

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11.343/06.
Do mesmo modo, conforme decisão publicada na RT
546/327, para se fazer um cigarro de “maconha” tipo fininho ou
bagana, basta 0,33g da referida droga, representando a quantidade
de Cannabis sativa L apreendida, no mínimo, 72 “cigarros” do tóxico,
não havendo, pois, cogitar-se de posse para consumo próprio, ainda
mais porque, já o uso de ínfima parte da substância, seria suficiente
para ocasionar acentuada diminuição do rendimento psicomotor e
depressão grave (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de
Medicina Legal”, 5a edição, Saraiva, pg. 636; TJESP, Apelação
Criminal no. 0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador
PENTEADO NAVARRO), tudo confirmando a infração penal descrita
na denúncia, prejudicada a desclassificação pretendida.
Importa lembrar que “Não é indispensável a prova
efetiva do tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal
convencimento pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo
conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente envolvido”
(RT 729/542).
Igualmente, RT's 714/357 e 776/663, bem como
Apelação Criminal também apreciada por este Tribunal de Justiça
sob o no. 993.08.018758-4, sendo certo que a alegação de usuário ou
“de viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante,
mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam no mesmo
agente, preponderando a última, de maior gravidade” (RJTJESP
101/498).
Cite-se, aqui, lição de FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO segundo a qual, “em sede de tráfico de substância
entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e vil comércio,
exemplificativamente, a quantidade apreendida de estupefacientes,
denotando sua incompatibilidade com a destinação para o próprio uso;
a forma de fragmentação e acondicionamento do tóxico, confeccionado
em diversas embalagens ou unidades distintas e individuais,

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indicando o propósito de venda a varejo” (“Prova Penal”, 2a ed., RT,
2004, item 5, pág. 96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e
direta de qualquer ato de comércio clandestino de droga,
bastando o conjunto de indícios e presunções que, saliente-se, são
claros e convergem contra os acusados, não podendo o juiz desprezar
as regras de experiência comum (praesumptiones hominis) ou seja, a
ordem normal das coisas, representando aquelas o conhecimento
adquirido pela prática e observação do cotidiano, conforme
preceituam a doutrina e a jurisprudência (JOSÉ FREDERICO
MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed., Bookseller,
1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; GUILHERME DE
SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed., 2011,
art. 239, item 4, págs. 544-5; STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min.
PAULO
BROSSARD,
RTJ,
149/521;
RT,
673/357,
711/378,
728/543, 744/602, 748/599, 758/583, 769/602 e 854/654:
RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133, 25/324 e 28/209).
“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é
apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole
condenatória, quando não contrariados por contraindícios ou por prova
direta. Doutrina: MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das
provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda
Editora, 2009, p. 236; LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale
Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p.
161-162; PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-
91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno,
julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator: Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062, Relator: Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF, HC
97.781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, redator do Acórdão

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Ministro LUIZ FUX, julgado 26-11-2013).
Ainda diante do quadro em realce, respeitado o
entendimento do julgador singular, indubitável a associação entre os
réus, no caso nitidamente envolvidos em atividade criminosa,
mormente porque somente pessoa profundamente enfronhada no
“mundo do crime” pode obter tamanho volume de tóxicos, situação
do mesmo modo incondizente com o privilégio previsto no artigo 33, §
4o, da Lei no. 11.343/06, a par de tal circunstância desnudar dolo
exacerbado (STF, RHC 94.806/PR; STJ, HC 105.216/SP e HC
141.921/SP;
TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO).
Registre-se, ainda, que os réus não comprovaram
exercer função lícita ou contínua de forma satisfatória
apenas
RAILAN afirmou trabalhar numa madeireira e juntou declaração da
empresa a fls. 170 , circunstância apta a corroborar o crime sob
análise, chegando-se à segura conclusão de que todos obtinham o
sustento através da dedicação à “traficância”.
Ainda a respeito, tem-se que o tipo penal previsto no
artigo 35, caput, da Lei no. 11.343/06 pressupõe a reunião de
propósitos voltada ao tráfico, não sendo a estabilidade elemento de
sua qualificação, porquanto, expressamente, fala-se em prática
reiterada ou não dos crimes ali reportados, fazendo-se tal observação
apenas a título ilustrativo, já que a narrativa dos policiais deixa
nítida a habitualidade do tráfico pelos réus (os policiais relataram que
o ponto de venda de drogas onde os acusados foram detidos era
abastecido com frequência e estratégico aos traficantes, funcionando
em trocas de turnos, sempre com a participação simultânea de três
indivíduos em divisão de tarefas), ao reverso do que tentam fazer crer
as Defesas via contrarrazões.
Aqui, diga-se que os réus atuavam de forma
concatenada e com desenvoltura propiciada por logística singular

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voltada à venda e distribuição de tóxicos, situação ínsita à perene
traficância a respaldar o delito previsto no artigo 35 da Lei de Drogas.
Nesse tom, a simples associação isolada com união
de forças já bastaria para delinear o crime em foco, porquanto “O art.
35 da atual lei reproduz integralmente a conduta que era prevista no
art. 14 da lei antiga, que continuou sendo chamada de associação ao
tráfico, exigindo inclusive que a conduta tenha o fim de reiteradamente
ou não praticar os crimes definidos no art. 33, caput e § 1o, tendo
apenas alterado a pena de multa, que foi aumentada, acrescentando o
parágrafo único” (VICENTE GRECO FILHO e JOÃO DANIEL ROSSI,
“Lei de Drogas Anotada”, 1a ed., Saraiva, 2007, art. 35, pág. 119,
grifei).
“Pouco importa, dessa forma, se os agentes desejam
ou não a prática reiterada do crime de tráfico, bastando a associação
para a prática de um único crime” (ROBERTO MENDES DE FREITAS
JÚNIOR, Drogas, 1a ed., J. Oliveira, 2006, item 6, pág. 74).
Conclui-se, então, de forma clara, que os acusados
estavam “ligados” entre si por um animus associativo (ou ajuste
prévio) objetivando a prática, reiterada ou não, do crime de tráfico de
drogas, tudo desvendando as infrações penais descritas na denúncia.
A
espontaneidade,
orquestração
e
sintonia
observadas entre os denunciados denotam desempenho próprio de
pessoas há muito atuando em conjunto na proscrita mercancia, tudo
a corroborar a associação ilícita.
Mencione-se a autonomia entre os crimes, no caso
decorrentes de desígnios autônomos a indicar o concurso material de
delitos (RJTJSP 93/400, 104/414 e 105/444; STJ, HC 336949/SP,
Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 17-12-2015, HC
150736/MS, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA;
STF, HC 88968/SP e HC 73878/SP).
Assim, demonstrada a materialidade através do auto
de prisão em flagrante delito (fls. 02/03), boletim de ocorrência (fls.

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13
11/14), auto de exibição/apreensão (fls. 15), laudos de constatação
provisória (fls. 39/41) e de exame químico toxicológico (fls. 117/119),
a par de apurada a autoria dos crimes à exaustão, a condenação é a
providência que se impõe, tendo a julgadora singular fixado a pena-
base atinente ao tráfico no mínimo legal para cada acusado, vale
dizer, cinco (5) anos de reclusão, mais multa de quinhentas (500)
diárias.
A solução beneficiou os réus, isso porque o razoável
volume de tóxicos variados, parte dotada de proeminente lesividade
(cocaína, de inegável poder viciante) desnuda dolo exacerbado e, por
isso, exigia majoração da pena básica, nos termos do artigo 42 da Lei
no. 11.343/06, possibilitando a circunstância aos agentes atingirem
maior número de usuários, de modo a contribuir sobremaneira com a
disseminação do vício e correlata destruição de lares ou famílias,
vedada a revisão ante a inércia da Justiça Pública neste ponto.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06
impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art.
59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na
fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei
de Tóxicos. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a
natureza da substância entorpecente apreendida 13 (treze) pedras
de 'crack' justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo,
qual seja: 2/3” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra
LAURITA VAZ, Dje de 05-6-12).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de
Drogas, na fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do
agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg
no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 19-12-2014,

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14
grifei).
“Há que se reconhecer a maior nocividade da cocaína
em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os
efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência
psicológica e física, por vezes imediata, por eles provocada, bem como
as consequências sociais nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico
de tais entorpecentes” (STJ, HC 187330/MG, Relator Ministro
GILSON DIPP, grifei).
“1. A natureza da droga apreendida - cocaína, dotada
de alto poder viciante - constitui fundamento idôneo a ensejar a
exasperação da pena-base, à luz do disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/2006” (STJ, HC 338379/SP, Relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, julgado 06-12-2016, sem grifo no original).
O quadro negativo em foco não só exigia o acréscimo
da pena básica como, também, denota dedicação a atividade
criminosa e integração a organização espúria, tal como há pouco
observou o Superior Tribunal de Justiça, litteris: “HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA
UTILIZAÇÃO
DO
REMÉDIO
HEROICO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
PENA-BASE
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DE
DROGAS
APREENDIDAS.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA
PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA”
(STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA
PALHEIRO, julgado 06-12-2016, grifei), posicionamento repetido em
variados julgados do mesmo Sodalício (STJ, HC 324729/SP, Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA).
Pronunciamentos da Suprema Corte reforçam a
sensatez do raciocínio, realçando-se que, “1. Consoante a inteligência
do art. 42 da Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga
apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da
pena” (STF, HC 127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado

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15
04-8-2015, grifei).
Mais ainda, “a quantidade e a natureza da droga
apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base
acima do mínimo legal” (STF, RHC 122.598, Relator Ministro TEORI
ZAVASCKI, julgado 14-10-2014, sem grifo no original), enquanto o
“próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a
pena, considerará a natureza e a quantidade da substância ou do
produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base
em razão da natureza da droga” (STF, RHC 117.489/MS, Relatora
Ministra ROSA WEBER, grifou-se).
Em verdade, não se pode equiparar a situação dos
acusados à do traficante pilhado na posse de única espécie de droga
em quantidade mais módica e dotada de menor potencial lesivo
(como, v.g., a maconha), num claro desprezo aos princípios
constitucionais
da
razoabilidade,
proporcionalidade
e
individualização do “castigo”.
Quanto ao delito agora reconhecido, seguindo-se o
mesmo critério de individualização, fixa-se a pena-base também no
piso de três (3) anos de reclusão, mais setecentos (700) dias-multa.
Já na segunda etapa da individualização, ausentes
atenuantes e agravantes com relação a ANDERSON, enquanto
reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea diante de
WELLINGTON e da menoridade relativa quanto ao corréu RAILAN,
anotada a impossibilidade de mitigação das reprimendas aquém do
mínimo legal, consoante Súmula 231 do Superior Tribunal de
Justiça.
Por fim, na terceira etapa do cálculo, afasta-se o
“privilégio” despropositadamente reconhecido em primeiro grau,
cabendo ponderar que a benesse se afigura incompatível com a
associação espúria agora realçada, na hipótese denotando dedicação
a atividade criminosa e integração a organização de tal natureza.
Aliás,
importa
repetir
que
os
codenunciados

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16
ANDERSON e WELLINGTON não demonstraram exercer função lícita
de forma satisfatória, detalhe apto a indicar ser a mercancia espúria
a “profissão” ou meio de vida deles, daí a dedicação a atividade
criminosa incondizente com a minorante, lembrando que somente
pessoa galgada a degrau de destaque em organização criminosa pode
obter tamanha quantidade de tóxicos.
“Como não tem outra atividade, a única conclusão a
que se pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade
criminosa de comércio de entorpecentes; e, como não tem renda
proveniente de origem diversa, somente se pode concluir pertencer a
organização criminosa que a abastece com a droga a ser
comercializada”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY).
Ademais, como realçou o Superior Tribunal de
Justiça em várias oportunidades, a quantidade e a nocividade das
drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem do
agente, por si sós, indicam a maior periculosidade social da ação e
dedicação à atividade criminosa, obstáculos igualmente inconciliáveis
com a causa de redução de pena sob discussão (HC no 182.359/RJ),
ainda mais diante da apreensão de 226 porções de cocaína a
evidenciar o “profissionalismo” espúrio.
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de
aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art.33
da Lei 11.343/2006 quando a quantidade e a natureza das
substâncias apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a
atividade
criminosa”
(STJ,
HC
350122/SP,
Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 28-4-2016, grifei).
“5. É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de
que a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não
aplicação da minorante prevista no art. 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006,
quando
evidenciarem
a
dedicação
à
atividade

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criminosa” (STJ, HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 28-6-2016, grifei).
“2. A aplicação da causa de diminuição prevista no
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do
Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se
dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. In
casu, o entendimento registrado pela origem está em consonância com
a jurisprudência deste Tribunal Superior, firmada no sentido de que a
quantidade, a variedade e a natureza da droga apreendida,
pressupõem a dedicação à atividade criminosa, revelando-se suficiente
afastar a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06, em sua maior fração” (STJ, HC 370081/SP, Relator
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado 17-11-2016, sem grifo no
original).
Variados
precedentes
denotam
a
tranquila
e
moderna jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no
REsp 1578930/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
DJe 02-05-2016; HC 321613/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS,
DJe 10-6-2016; HC 362619/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, julgado 15-9-2016; HC 362266/RS, idêntico
Relator), expressando a Suprema Corte idêntica e lógica percepção.
“EMENTA
HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por
Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico
expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da
Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em
caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em
manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é

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matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a
aplicação da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da
conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa,
incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus
antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo
destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de
drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata
disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o
tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4o do art. 33
da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus
extinto sem resolução de mérito” (STF, HC 122594/SP, Relatora
Ministra ROSA WEBER, julgado 23-09-2014, sem grifo e destaque no
original).
Pondo pá de cal sobre a questão, tem-se que a
associação espúria, mesmo quando considerada isoladamente, já
evidencia dedicação a atividade criminosa e inegável integração a
organização voltada à vil mercancia, outros óbices à benesse em
pauta.
“6. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de
Justiça possui o entendimento no sentido de que é inviável a aplicação
da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4o do artigo 33
da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática
do crime previsto no artigo 35 da mesma lei, por restar evidenciada a
sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em
organização criminosa, no caso especialmente voltada para o
cometimento do narcotráfico” (STJ, 232948/TO, Relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ).
“Não se aplica a causa especial de diminuição de
pena do § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06 ao réu também
condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado
no art. 35 da mesma lei. Precedentes” (STJ, HC 287706/SC, Relatora

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Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, grifei).
“2. É inviável a aplicação da causa especial de
diminuição da pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas
quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto
no art. 35 do mesmo diploma legal, por estar evidenciada a sua
dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em
organização criminosa, especialmente voltada, no caso, para o
cometimento do narcotráfico” (STJ, AgRg no HC 338964/MG, Relator
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado 24-5-2016, grifei e
destaquei).
“6. A condenação por associação para o tráfico tem o
condão de inviabilizar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei Antidrogas, pois essa circunstância impede que o agente
preencha os requisitos legais para a aplicação da minorante.
Entretanto, não obstante tal entendimento, não é possível o
afastamento da benesse nesse momento, restando mais que suficiente
o abrandamento aplicado” (STJ, HC 360878/SP, Relator RIBEIRO
DANTAS, julgado 16-8-2016).
“2. Não se aplica a causa especial de diminuição da
pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao réu
condenado também pelo crime de associação para o tráfico de drogas.
Precedentes. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-
se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da
causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006 quando as circunstâncias do delito permitem aferir que o
agente se dedica às atividades criminosas” (STJ, HC 312499/SP,
Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado
23-8-2016, grifei).
“3. Não é possível a incidência da causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06,
haja vista que a referida benesse não é aplicável ao réu também

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condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado
no artigo 35 da mesma lei. Precedentes” (STJ, HC 360868/SC,
Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado
23-8-2016, sem grifo no original).
“5. Como cediço, a condenação por associação para o
tráfico tem o condão de inviabilizar a aplicação do redutor previsto no
art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas, pois essa circunstância impede que o
agente preencha os requisitos legais para a aplicação da minorante”
(STJ, HC 358404/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 15-
9-2016).
“2. A condenação pelo crime de associação para o
tráfico de entorpecentes demonstra a dedicação do acusado a
atividades ilícitas e a participação em associação criminosa,
autorizando a conclusão pelo não preenchimento dos requisitos
legalmente exigidos para a concessão da benesse” (STJ, AgRG no
AREsp
643303/RS,
relator
Ministro
JORGE
MUSSI,
julgado
25-10-2016, grifei).
Também há pouco, anotou o Superior Tribunal de
Justiça que “6. A condenação por associação para o tráfico de drogas
obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo
estável e permanente entre os agentes no cometimento do delito,
evidenciando,
assim,
a
habitualidade
criminosa
da
paciente.
Precedentes” (STJ, HC 392818/SP, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, julgado 16-5-2017, grifo aposto quando da transcrição do
aresto).
Em face do concurso material de crimes (os
apelantes, mediante condutas diversas e autônomas, praticaram
delitos distintos ou independentes
artigo 69 do Código Penal),
somam-se as sanções, chegando-se, pois, a oito (8) anos de reclusão
e multa de mil e duzentas (1.200) diárias, unidade no piso, à
míngua de outras causas modificadoras.

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21
Incogitáveis
a
substituição
das
corporais
por
restritivas de direitos e a concessão de sursis, providências no caso
evidentemente insuficientes à repressão e prevenção do delito de
natureza hedionda, representando qualquer delas incentivo à
criminalidade, além do que as circunstâncias adversas alhures
reportadas e o montante das penas (superiores a quatro anos de
reclusão) tornam despropositada discussão a respeito (artigos 44,
incisos I e III e 77, caput, inciso II, ambos do Código Penal).
De
resto,
o
regime
fechado
para
início
de
cumprimento das corporais é o único adequado aos crimes
cometidos, sendo certo que as circunstâncias adversas alhures
reportadas e o montante das sanções impostas (superiores a oito
anos) também se mostram inconciliáveis com retiro menos severo
(artigo 33, § 2o, “a” e § 3o, do Código Penal).
Solução mais branda ensejaria sentimento de
impunidade, com odioso incentivo à prática de crimes que há muito
atormentam a população, decorrendo o regime fechado do maior rigor
conferido pela própria Constituição Federal diante de delitos
hediondos ou a estes equiparados (artigo 5o, XLIII, da Constituição
Federal).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim,
de fato concreto facilmente constatado através de circunstância
desfavorável (posse de palpável quantidade de drogas), a par do
cometimento de infrações penais de indiscutíveis gravidade e
repercussão.
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas:
“1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal
seja na redação original, seja na redação atual -, já que as penas
privativas de liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes
hediondos ou equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas
em regime inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos

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22
princípios de dignidade da pessoa humana, individualização da pena
e
proporcionalidade,
como
pretende
o
impetrante” (STF,
HC
103.011/RN, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).
Confira-se,
igualmente,
STF,
HC
103.141/PR,
Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA, sendo certo que, “6. Nos
termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e
a variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a
justificar a imposição do regime mais severo, inexistindo, portanto,
ilegalidade a ser sanada. Precedentes” (STJ, HC 352811/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-6-2016, grifei).
“3. A valoração negativa da quantidade e natureza
de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais
gravoso. (Precedentes)” (STJ, RHC 63129/SP, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA).
Como há pouco consignou a mais Alta Corte, “É
possível a fixação de regime prisional mais gravoso em razão da
natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes.
IV
Recurso desprovido” (STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro
RICARDO
LEWANDOWSKI,
julgado
27-9-2016,
grifei),
posicionamento
repetido
em
várias
oportunidades
(STF,
HC
123430/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 14-10-2014; RHC
135368
AgR/SP,
Relator
Ministro
DIAS
TOFFOLI,
julgado
14-10-2016).
“3. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça a
respeito da fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de
pena e da impossibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade não afronta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
preconizada no sentido de ser 'possível que o juiz fixe o regime inicial
fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do
entorpecente apreendido (HC no 125.077MS-AgR, Primeira Turma,

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23
Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 4/3/15)'. 4. Ordem
denegada” (HC 128.754, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, DJe
11-5-2016, grifo inexistente no texto original).
“De outra parte, consoante jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo legal,
porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis
previstas no art. 59 do Código Penal, é cabível a imposição de regime
prisional mais gravoso ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3o, do
mesmo diploma legal” (STJ, HC 117.812/MG, grifei).
“3. Desfavoráveis as circunstâncias judiciais, não há
ilegalidade na fixação de regime mais gravoso, como reiteradamente
tem decidido esta Corte. 4. A substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não se mostra adequada, quando
não atendidos os requisitos subjetivos do inciso III do art. 44 do Código
Penal. 5. Precedentes do STJ. 6. Ordem denegada, em consonância
com o parecer ministerial” (STJ, HC 91.822/SP, Relator Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, sem grifo no texto original).
Inúmeros pronunciamentos das Cortes Superiores
não deixam dúvida sobre a sensatez do raciocínio (STJ, AgInt no
TEsp 1590865/RJ, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
julgado 16-8-2016; HC 362598/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, julgado 15-9-2016; HC 367048/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 18-10-2016; AgRg no HC
325536/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgado 06-10-2016;
HC
360552/RS,
Relator
Ministro
JORGE
MUSSI,
julgado
22-11-2016; HC 373853/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 22-11-2016), especialmente do Excelso Pretório (STF, HC
130375 AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 13-9-2016; HC
136361/DF, julgado 26-10-2016; RHC 122870/AL, Relator Ministro
DIAS TOFFOLI, julgado 25-10-2016; HC 138186 AgR/MS, Relator
Ministro EDSON FACHIN, julgado 06-12-2016).
Tampouco há se cogitar de mitigação do tratamento

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24
penitenciário com fulcro no artigo 387, § 2o, do Código de Processo
Penal, mormente porque a matéria atinente à detração não comporta
discussão aprofundada no processo de conhecimento, devendo a
questão ser analisada quando da execução do julgado, consoante se
infere do artigo 66, inciso III, alínea “c”, da Lei de Execuções Penais,
regra não contrariada pela alteração legislativa promovida pela Lei no.
12.736/12.
Mencione-se, ainda, que, para a progressão de
regime, faz-se necessária a presença, concomitantemente, do
requisito subjetivo, cuja apreciação deve ocorrer no momento
executório, sendo a matéria relativa ao merecimento do preso
nitidamente estranha à fase cognitiva.
Ademais, observa-se não ter a magistrada imposto o
regime mais severo tão-só com lastro no montante da privativa de
liberdade, decorrendo o retiro pleno, também, de circunstâncias
adversas aferidas do caso concreto, o que também impede a detração
quando da prolação da sentença (TJESP, Apelação Criminal
0011735-73.2013.8.26.0196,
Relator
RENÊ
RICUPERO,
grifei),
entendimento compartilhado pela doutrina (GUILHERME DE SOUZA
NUCCI “Código de Processo Penal Comentado”, 13a edição, páginas
805/8065).
Importa acrescer que, entre a data da prisão e a
prolação da sentença, sequer se verifica o requisito objetivo,
consideradas as carcerárias agora estipuladas.
Para concluir, inviável o afastamento ou mitigação
da pena de multa, decorrendo sua aplicação, inexoravelmente, da
incidência de preceito secundário do tipo incriminador. Eventual
impossibilidade de arcar com a pecuniária, por isso, deve ser arguida
perante o juízo das execuções fiscais, por se tratar de dívida de valor,
executada pela Fazenda Pública (artigo 51 do Código Penal).
A desgastada tese sustentada pela Defesa, além de
jamais ter encontrado eco na jurisprudência, desmerece acolhimento,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002277-43.2017.8.26.0535 -Voto no 17.936
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mormente porque “A pena de multa, após o trânsito em julgado da
sentença condenatória, a par de possuir natureza penal, constitui
dívida de valor, sendo que em caso de inadimplemento a legitimidade
para sua execução passa a ser da Fazenda Pública e não do Juízo das
Execuções Penais” (STJ, AgRg no REsp 1248189/PR, Relator Ministro
JORGE MUSSI).
Exatamente em razão da gravidade do tráfico,
destacada até mesmo na Constituição Federal, perfeitamente possível
a cominação da multa no patamar estipulado pelo legislador
ordinário, solução que decorre do princípio da razoabilidade ante a
necessidade da perfeita individualização da pena (Vicente Greco Filho
e João Daniel Rassi, Lei de Drogas Anotada, 1a ed., Saraiva, 2007,
art. 33, item 9, pág. 90; Renato Marcão, Tóxicos, 4a ed., Saraiva,
2007, págs. 136-7).
Ressalte-se que o legislador quis atingir mais
seriamente o patrimônio do traficante, cuja atividade movimenta
muito dinheiro, vestindo como luva julgado deste Egrégio Tribunal de
Justiça segundo o qual “A aplicação da pena pecuniária decorre do
preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/06, incidindo,
cumulativamente,
com
a
pena
privativa
de
liberdade,
independentemente da situação financeira do réu. Ao contrário do
sustentado pela Defesa, tal penalidade não é inconstitucional e,
tampouco ofende os princípios da proporcionalidade das penas e da
isonomia. A severidade da pena de multa visa à repressão e prevenção
do crime nefasto que é o tráfico de entorpecentes” (TJSP, 6a Câmara
Criminal,
Apelação
no.
0035794-54.2010.8.26.0577,
Relator
Desembargador MACHADO DE ANDRADE), existindo INÚMEROS
Acórdãos em idêntico teor (TJESP, Apelações Criminais nos.
990.10.084921-2 e 0020351-05.2010.8.26.0564).
À
vista
do
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa e PROVEJO O APELO da
Justiça Pública, de modo a CONDENAR os réus RAILAN DIAS DO

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NASCIMENTO,
ANDERSON
ALVES
DO
NASCIMENTO
e
WELLINGTON SOUZA FERNANDES a cumprir, também, a pena de
três (3) anos de reclusão, com multa de setecentas diárias, chegando-
se, agora, à sanção de oito (8) anos de reclusão, mais mil e
duzentos (1.200) dias-multa, unidade no piso, diante de cada um
deles, como incursos nos artigos 33, caput e 35, ambos da Lei no.
11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal, mantida, no mais,
a sentença impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)