Tribunal: TJSP
Processo: 1000044-16.2018.8.26.0246
Classe: Apelação Cível / Aposentadoria
Órgão julgador: Encinas Manfré
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-19

Ementa:
Apelação. Concessão de aposentadoria especial com consequente pagamento de abono de permanência. Servidor público. Possibilidade dessa concessão, desde que observado os artigos 40, parágrafo 4o, III, da Constituição Federal e 57 da Lei 8.213/1991. Não comprovação, porém, a respeito de realização de atividade laboral sob condições insalubres durante todo o período de exercício do cargo. Percepção

Ementa:
Apelação. Concessão de aposentadoria especial com consequente pagamento de abono de permanência. Servidor público. Possibilidade dessa concessão, desde que observado os artigos 40, parágrafo 4o, III, da Constituição Federal e 57 da Lei 8.213/1991. Não comprovação, porém, a respeito de realização de atividade laboral sob condições insalubres durante todo o período de exercício do cargo. Percepção de adicional de insalubridade, por ela, apenas que não autoriza o reconhecimento do exercício de labor sob condições especiais. Sentença de improcedência mantida. Apelação improvida, portanto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000659387
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000044-16.2018.8.26.0246, da Comarca de Ilha Solteira, em que é apelante
RONALDO MASCOLI, é apelado UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA JULIO
DE MESQUITA FILHO - UNESP.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente), ANTONIO CARLOS MALHEIROS E JOSÉ LUIZ
GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
ENCINAS MANFRÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000044-16.2018.8.26.0246 -Voto no 33.199.
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APELAÇÃO 1000044-16.2018.8.26.0246.
COMARCA: ILHA SOLTEIRA.
APELANTE: RONALDO MASCOLI.
APELADA: UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA “JULIO DE
MESQUITA FILHO” - UNESP.
VOTO 33.199.
EMENTA:
Apelação.
Concessão
de
aposentadoria
especial com consequente pagamento de
abono de permanência. Servidor público.
Possibilidade dessa concessão, desde que
observado os artigos 40, parágrafo 4o,
III, da Constituição Federal e 57 da Lei
8.213/1991. Não comprovação, porém, a
respeito
de
realização
de
atividade
laboral sob condições insalubres durante
todo o período de exercício do cargo.
Percepção de adicional de insalubridade,
por ela, apenas que não autoriza o
reconhecimento do exercício de labor sob
condições
especiais.
Sentença
de
improcedência
mantida.
Apelação
improvida, portanto.
Trata-se de apelação interposta por
Ronaldo Mascoli (folhas 206 a 222) à respeitável
sentença (folhas 194 a 203) pela qual, a propósito
de ação com o escopo de reconhecimento de tempo de
serviço
especial
e
concessão
de
abono
de
permanência
contra
a
Universidade
Estadual
Paulista “Júlio de Mesquita Filho” (UNESP), se

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julgou improcedente o pedido desse autor.
Fora,
então,
esse
recorrente
condenado ao pagamento das custas e das despesas
processuais,
além
de
honorários
advocatícios
fixados em dez por cento (10%) do valor atualizado
da causa, nos termos do artigo 85, parágrafo 3o,
do Código de Processo Civil.
Esse apelante, com efeito, alegou, em
suma, o seguinte: a) preliminarmente, objetivar a
concessão de parcelamento para o recolhimento das
custas processuais; b) em relação ao mérito, ter
direito à aposentadoria especial, haja vista
exercer o respectivo labor sob exposição a agentes
insalubres; c) por sinal, estar demonstrado nos
correspondentes
autos
a
percepção
por
ele
(recorrente) de adicional de insalubridade em grau
máximo; d) apontar o perfil profissiográfico
previdenciário que ele, autor, estivera exposto,
durante o período laborado, a ruídos e ação de
agentes químicos (manganês); e) fazer jus ao
recebimento de abono de permanência desde a data
em
que
preenchidos
os
requisitos
para
a
aposentação; f) observância à súmula vinculante 33

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do Supremo Tribunal Federal; g) afronta aos
princípios
da
legalidade,
da
moralidade,
da
finalidade, da isonomia e da proporcionalidade; h)
portanto, requerer o provimento deste recurso a
fim de que julgados procedentes os pedidos.
Sobreveio resposta pela ora apelada
(folhas 226 a 243), a qual, em síntese, argumentou
não proceder o alegado por esse recorrente.
É o relatório, preservado, no mais, o
referente a essa decisão a quo.
Impõe-se o improvimento da apelação.
A
propósito, ora se desacolhe o
alegado por esse recorrente motivo de descrição
resumida no relatório deste voto -, porquanto não
comprovado o direito do autor à aposentadoria
especial.
Com efeito, o artigo 40, parágrafo
4o, III, da Constituição da República assegura ao
servidor público o direito à contagem especial de
tempo de serviço quando o labor se der sob
condições insalubres:

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“Art.
40.
Aos
servidores
titulares
de
cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é
assegurado regime de previdência de caráter contributivo e
solidário,
mediante
contribuição
do
respectivo
ente
público,
dos
servidores
ativos
e
inativos
e
dos
pensionistas,
observados
critérios
que
preservem
o
equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste
artigo.
(...)
§4o: É vedada a adoção de requisitos e
critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria
aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo,
ressalvados, nos termos definidos em lei complementares,
os casos de servidores:
(...)
III cujas atividades sejam exercidas sob
condições
especiais
que
prejudiquem
a
saúde
ou
a
integridade física.”
Outrossim,
é
presente
o
posicionamento do Egrégio Órgão Especial deste
Tribunal,
mediante
o
julgamento
de
hipótese
semelhante (mandado de injunção 168.151-0/5-00), a
respeito
da
aplicação
das
regras
gerais
de

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previdência quando não houver sido editada lei
complementar para regulamentação dessa matéria,
consoante determinado pela Carta Magna.
Por sinal, esse venerando acórdão
está assim ementado:
“MANDADO
DE
INJUNÇÃO

APOSENTADORIA
ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO, QUE TRABALHA EM HOSPITAL DE
UNIVERSIDADE ESTADUAL - AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR
NACIONAL DISCIPLINANDO OS REQUISITOS E CRITÉRIOS PARA SUA
CONCESSÃO, CONFORME O RECLAMADO PELO ARTIGO 40, § 4o, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - LEI COMPLEMENTAR QUE ENCERRA
NORMA GERAL, A EXEMPLO DO QUE SE PASSA COM O CÓDIGO
TRIBUTÁRIO NACIONAL - HIPÓTESE DE COMPETÊNCIA CONCORRENTE,
NOS TERMOS DO ARTIGO 24, XII, DA LEI MAIOR, SENDO ELA
CONFERIDA SUPLETIVAMENTE AOS ESTADOS E AO DISTRITO FEDERAL
QUE, NA FALTA DE NORMA GERAL EDITADA PELO CONGRESSO
NACIONAL, PODEM EXERCER COMPETÊNCIA PLENA PARA FIXAR
NORMAS GERAIS E, EM SEGUIDA, NORMAS ESPECÍFICAS DESTINADAS
A ATENDER SUAS PECULIARIDADES - COMPETÊNCIA DA UNIÃO QUE,
EM
TEMA
DE
DIREITO
PREVIDENCIÁRIO,
SOMENTE
EXSURGE
PRIVATIVA QUANDO SE TRATAR DE REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA
SOCIAL E PREVIDÊNCIA PRIVADA, MAS NÃO DE PREVIDÊNCIA DOS
SERVIDORES - INTERPRETAÇÃO QUE SE EXTRAI DO COTEJO DAS
NORMAS DOS ARTIGOS 22, XXIII E 24, XII, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA - AFASTAMENTO DA ILEGITIMIDADE DO GOVERNADOR DO
ESTADO
PARA
FIGURAR
NO
PÓLO
PASSIVO
DA
PRESENTE
IMPETRAÇÃO. MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA JURÍDICA DE

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AÇÃO MANDAMENTAL, E NÃO DE MERA DECLARAÇÃO DE MORA
LEGISLATIVA - NECESSIDADE DE SE DAR EFETIVIDADE AO TEXTO
CONSTITUCIONAL - JUDICIÁRIO QUE, AO CONCEDER A INJUNÇÃO,
APENAS REMOVE O OBSTÁCULO DECORRENTE DA OMISSÃO, DEFININDO
A NORMA ADEQUADA AO CASO CONCRETO, NÃO SE IMISCUINDO NA
TAREFA DO LEGISLADOR - EXISTÊNCIA DE UM PODER-DEVER DO
JUDICIÁRIO DE FORMULAR, EM CARÁTER SUPLETIVO, A NORMA
FALTANTE - APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, PARA O FIM DE CONTAGEM
DE TEMPO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL, DO QUANTO PREVISTO
NO ARTIGO 57 DA LEI No 8.213/91, QUE DISPÕE SOBRE OS
BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL -
PRECEDENTE, EM CASANÁLOGO, DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL (ML 721 /DF) QUE MODIFICOU, SOBREMANEIRA, O MODO
DE O EXCELSO PRETÓRIO ENXERGAR O ALCANCE DO MANDADO DE
INJUNÇÃO, SUPERANDO A TIMIDEZ INICIAL, COMO REFERIDO PELO
PRÓPRIO
RELATOR,
EMINENTE
MINISTRO
MARCO
AURÉLIO
-
POSSIBILIDADE
DE
CONCESSÃO
DE
EFEITOS
ERGA
OMNES,
CONSOANTE O DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO Ml
708/DF, ATÉ E PORQUE A DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE
MANDADO DE INJUNÇÃO NÃO SE DIFERE DAQUELA PROLATADA NO
EXERCÍCIO DO CONTROLE ABSTRATO DE OMISSÕES LEGISLATIVAS -
NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO DO POSTULADO KELSENIANO SEGUNDO O
QUAL AS CORTES CONSTITUCIONAIS DEVEM ATUAR COMO LEGISLADOR
NEGATIVO - ATIVISMO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA, NO CASO -
INJUNÇÃO CONCEDIDA.”1
A bem ver, ainda, é de relevo estar
esse
entendimento
em
conformidade
à
súmula
1 Relator o desembargador Antonio Carlos Mathias Coltro, julgamento em 1o de abril de 2009.

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vinculante 33 do Supremo Tribunal Federal que
assim dispõe:
“Aplicam-se ao servidor público, no que
couber, as regras do regime geral da previdência social
sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40,
§4o, inciso III da Constituição Federal, até a edição de
lei complementar específica.”
Daí, em razão da omissão legislativa,
ser o caso de aplicação ao caso ora sob foco a Lei
8.213/1991.
A
propósito,
o
artigo
57
desse
diploma estabelece o seguinte:
“Art. 57 A aposentadoria especial será
devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao
segurado
que
tiver
trabalhado
sujeito
a
condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física,
durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco)
anos, conforme dispuser a lei.”
Contudo, no caso sob foco, extrai-se
do
perfil
profissiográfico
previdenciário
inexistir avaliação a respeito dos riscos aos
quais submetidos esse apelante no período entre 8
de abril de 1985 a 13 de abril de 2014 para a

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constatação do respectivo direito à aposentadoria
especial (folhas 70/72).
Também
se
depreende
do
laudo
decorrente
de
perícia
realizada
administrativamente
pela
apelada
que,
embora
houvesse a submissão desse recorrente a exposição
de agente químico (manganês), essa exposição se
dera abaixo do limite de tolerância a afastar,
assim,
a
contagem
desse
período
como
labor
especial (folhas 73/74).
A bem ver, ainda, oportunizado às
partes
especificar
as
provas
que
pretendiam
produzir, esse apelante deixara transcorrer in
albis o prazo (certidão: folhas 193).
Daí
inexistir
comprovação
de
que
laborasse sob condições de risco a justificar
fazer
jus
à
aposentadoria
especial
e,
por
conseguinte, à percepção de abono de permanência.
Registra-se, ainda, que a percepção
de adicional de insalubridade, por ela apenas, não
autoriza o cômputo do tempo correspondente como
labor especial para aposentadoria.

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Por sinal, como bem observado pelo
digno juiz da causa (folhas 198/201), “(...) não é
suficiente
para
caracterizar
o
labor
em
condições
especiais a percepção do adicional de insalubridade, como
se infere do dispositivo legal acima transcrito e do
artigo 2o, da Instrução Normativa no 01, de 22 de julho de
2010, do INSS:
'Art. 2o A caracterização e a comprovação
do tempo de atividade sob condições especiais obedecerão ao
disposto na legislação em vigor na época do exercício das
atribuições do servidor público.
§ 1o O reconhecimento de tempo de serviço
público exercido sob condições especiais prejudiciais à
saúde ou à integridade física pelos regimes próprios
dependerá de comprovação do exercício de atribuições do
cargo público de modo permanente, não ocasional nem
intermitente, nessas condições.
§ 2o Não será admitida a comprovação de
tempo de serviço público sob condições especiais por meio
de prova exclusivamente testemunhal ou com base no mero
recebimento de adicional de insalubridade ou equivalente'.
Negrita-se.
Portanto,
o
simples
recebimento
do
adicional de insalubridade não garante o direito à
averbação do tempo de serviço, sendo necessário que a

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parte satisfaça todos os requisitos exigidos pelo Regime
Geral de Previdência Social. (...)
Dessa forma, o pagamento do adicional de
insalubridade é, apenas, um indício, sendo necessária a
comprovação de que o trabalho foi ou está sendo exercido
sob condições especiais de modo permanente, não ocasional
nem intermitente, por meio do documento denominado Laudo
Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT,
elaborado
por
médico
do
trabalho
ou
engenheiro
de
segurança
do
trabalho,
e,
ainda,
pelo
formulário
denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP.
(...)”
Portanto, de rigor a manutenção da
respeitável sentença pela qual improcedente o
pedido.
Nesse passo, aliás, é de relevo,
mutatis mutandis, acórdão desta Corte cuja ementa
tem a seguinte conformidade:
“SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL
Técnica de
laboratório de Análise Clínica I Aposentadoria Especial
(art. 40, § 4° da Constituição Federal)
Ausência de
norma municipal que regulamente a aposentadoria aos
servidores públicos que exerçam atividades sob condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física

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Entendimento exarado do Mandado de Injunção no 721-7/DF,
relatado pelo Min. Marco Aurélio, em 30 de agosto de 2007,
que reconheceu, por unanimidade, a omissão legislativa em
razão
da
inexistência
de
lei
viabilizadora
de
aposentadoria
em
atividade
realizada
sob
condições
especiais
Aplicação na espécie, uma vez que, pela
existência de lacuna no que tange à legislação municipal,
viabiliza-se a aposentadoria com base na legislação
federal, o que não significa a concessão de benefício -
Súmula Vinculante n° 33 do STF - Ausente comprovação dos
requisitos do art. 57 da Lei no 8.213/91 - Precedentes do
STF
Sentença de improcedência mantida - Fixação dos
honorários sucumbenciais recursais
Majoração da verba
honorária devida pela autora para R$ 1.500,00, com fulcro
no art. 85, §§ 8° e 11, do Novo CPC, por ser o valor da
causa muito baixo, ressalvada a gratuidade concedida.
Recurso desprovido, com observação quanto à majoração da
verba honorária devida pela autora.”2
Destarte, de rigor o desacolhimento
do
sustentado
pelo
apelante
(descrito
resumidamente no relatório deste voto).
Derradeiramente,
mantida
a
respeitável sentença, majora-se em dois por cento
(2%)
os
honorários
advocatícios
fixados
em
2 Apelação 1003697-88.2019.8.26.0602, relator o desembargador Oscild de Lima Júnior, 11a Câmara de
Direito Público, julgamento em 18 de dezembro de 2019.

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primeiro grau de jurisdição3, nos termos do artigo
85, parágrafos 1o, 3o e 11, do Código de Processo
Civil.
Prevenindo-se em relação à eventual
oposição de embargos de declaração com exclusivo
escopo de prequestionamento, e para viabilizar o
acesso às vias extraordinária e especial, ora se o
considera
efetivado
em
relação
às
matérias
infraconstitucional e constitucional formuladas.
À vista do exposto, nega-se provimento
à apelação.
ENCINAS MANFRÉ, relator.
3 Nesse passo, mutatis mutandis: “APELAÇÃO. (...) Honorários advocatícios Diante da manutenção do
julgado, os honorários advocatícios arbitrados na r. sentença ficam majorados em 2% acima do mínimo
legal, resultando em 12% total, em atenção ao art. 85, § 11, do CPC/15, observando-se a Justiça
Gratuita deferida ao recorrente Sentença mantida - Recurso Improvido” (apelação 1015354-
93.2017.8.26.0053, 3a Câmara de Direito Público, relator o desembargador Maurício Fiorito, julgamento
em 6 de fevereiro de 2018).