Tribunal: TJSP
Processo: 1504923-02.2016.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-19
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL – Sentença de extinção com fundamento em suposto pagamento noticiado pela exequente – Ausência do aventado pagamento, senão de um mero pedido de citação – Error in procedendo – Flagrante nulidade da sentença que, nada obstante, deixou de ser apreciada na oportunidade de embargos de declaração – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000734892
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1504923-02.2016.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS, é apelado FABRICIO BELLO DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Nos termos
do art. 942 do Código de Processo Civil, em julgamento prolongado, por maioria, deram
provimento ao recurso. Vencido o relator sorteado, que declara, e o 2o juiz. Acórdão
com a 4a juíza, des. Mônica Serrano." , de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÔNICA SERRANO,
vencedor, GERALDO XAVIER, vencido, OCTAVIO MACHADO DE BARROS
(Presidente), JOÃO ALBERTO PEZARINI E KLEBER LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 10 de setembro de 2020.
MÔNICA SERRANO
RELATORA DESIGNADA
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL no 1504923-02.2016.8.26.0562
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS
APELADO: FABRICIO BELLO DA SILVA
COMARCA: SANTOS
VOTO No 17854
EXECUÇÃO FISCAL – Sentença de extinção com fundamento
em suposto pagamento noticiado pela exequente – Ausência do
aventado pagamento, senão de um mero pedido de citação –
Error in procedendo – Flagrante nulidade da sentença que,
nada obstante, deixou de ser apreciada na oportunidade de
embargos de declaração – Recurso provido.
Trata-se de apelação interposta contra sentença que, em
execução fiscal, extinguiu-a com fundamento no art. 924, inc. II, do CPC, ante o
pagamento noticiado pela exequente. Nada obstante os embargos de declaração opostos
pela Fazenda Pública, dando conta de que não houve pagamento noticiado nos autos,
senão um pedido de citação, foi a sentença mantida sob o fundamento de que não foram
constatadas omissões e contradições, bem como que a embargante pretendia apenas a
inversão e modificação do julgado por via inadequada.
Em síntese, sustenta a apelante que não há qualquer
notícia de pagamento nos autos, restando patente o erro contido na sentença, de modo a
ser reconhecida a sua nulidade.
Recurso tempestivo e isento de preparo.
É o relatório.
A insurgência merece guarida.
Cuida-se de execução fiscal ajuizada em 03/05/2016 para
cobrança de IPTU e Taxa de Lixo do exercício de 2015. Frustrada a citação do réu no
endereço inicialmente apontado (fls. 06), requereu a exequente fosse tentada a citação
em outro endereço (fls. 10/13). Contudo, o feito foi extinto, por sentença, em razão de
suposto pagamento noticiado pela exequente.

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Com efeito, verifica-se dos autos que o juízo a quo
incorreu em flagrante error in procedendo ao extinguir o feito com fundamento em
pagamento inexistente, eis que a única manifestação da exequente nos autos, após o
ingresso da demanda e antes da sentença, se resumiu a um mero pedido de citação.
Muito embora o evidente vício de fundamentação e o caráter ultra petita do ato
decisório, cuja ocorrência é perfeitamente normal, causa surpresa a resistência à
pretensão saneadora da exequente, em evidente afronta ao art. 1.022, inc. I ou III do
CPC, caso se entenda por obscuridade ou erro material.
Na hipótese, mesmo a decisão que rejeitou os embargos de
declaração carrega vício de fundamentação, eis que a embargante sequer aventou a
existência de omissão ou contradição na sentença, mas sim de erro, afora o fato de que,
naturalmente, são os embargos de declaração o remédio adequado para tal situação.
Infeliz, portanto, a conduta que obrigou a parte a se socorrer deste Tribunal, mediante o
presente apelo, para a solução de tão singela questão.
Do exposto, dá-se provimento ao recurso para que a
sentença seja anulada e se prossiga com a exação.
MÔNICA SERRANO
Relatora Designada

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Voto no 46.208
Apelação Cível no 1504923-02.2016.8.26.0562
Comarca: Santos
Apelante: Prefeitura Municipal de Santos
Apelado: Fabricio Bello da Silva
DECLARAÇÃO DE VOTO
Apelação. Execução fiscal. Imposto predial e territorial urbano.
Taxa de remoção de lixo domiciliar. Exercício de 2015.
Reconhecimento de pagamento. Inadmissibilidade. Error in
procedendo. Inexistência de informação de quitação do débito.
Incorreta extinção do processo. Recurso provido.
Taxa de remoção de lixo domiciliar. Exercício de 2015. Rateio
do custo do serviço de acordo com a área do imóvel. Base de
cálculo sem relação com o custo da atividade estatal.
Inobservância do princípio da isonomia. Inteligência do artigo
150,
II,
da
Constituição
Federal.
Possibilidade
de
reconhecimento da inconstitucionalidade “ex officio”. Matéria
de ordem pública. Não caracterização de “reformatio in pejus”.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
Peço licença à ínclita maioria para dela dissentir.
Cuida-se de execução fiscal promovida pelo Município de
Santos em face de Fabrício Bello da Silva, com vistas à cobrança de imposto predial
e territorial urbano (IPTU), bem como de taxa de remoção de lixo domiciliar do
exercício de 2015.
Reconhecido, de ofício, pagamento, pôs-se termo à exação

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(folhas 22). Daí por que apela tempestivamente o ente político: pondera não
configurada a mencionada causa de extinção do crédito tributário; requer
prosseguimento da cobrança.
Recebido e processado o recurso, deixou-se de intimar o
executado a ofertar contrarrazões, pois não houve citação.
Eis o sucinto relatório.
O apelo merece provido.
Com efeito.
A sentença indica como fundamento da extinção do processo
o pagamento do débito. Todavia, não há nos autos notícia de quitação e a petição do
município apresentada antes da sentença requer nova tentativa de citação do devedor
(folhas 10 a 13).
A sentença incidiu em evidente “error in procedendo”, uma
vez que não existiu pagamento. Assim, mister anular o decisório.
Sem embargo do suso aduzido, há intransponível óbice ao
prosseguimento de parte da execução, conforme a seguir se explicita.
Rezam os artigos 96, 97 e 98 da Lei Municipal 3.750/71:
“Artigo 96 - A taxa de remoção de lixo domiciliar tem como
fato gerador a utilização, efetiva ou potencial, aos serviços de remoção de lixo
domiciliar.
“Artigo 97 Contribuinte da taxa é o proprietário, o titular do
domínio útil ou o possuidor de imóvel construído ou de terreno vago, situado em
vias ou logradouros públicos em que haja serviço de remoção de lixo domiciliar.
“Artigo 98 Calcula-se a taxa anual em função do terreno
vago e da área construída do imóvel, da seguinte forma:
“1- IMÓVEIS CONSTRUÍDOS:
“ÁREA R$/M2
“a) até 80m2 0,61
“b) de mais de 80 m2 até 150m2 1,03
“c) de mais de 150m2
1,18

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“2- TERRENOS VAGOS:
“ÁREA R$/M2
“a) até 300m2 29,30
“b) de mais de 300m2 até 600m2 59,37
“c) de mais de 600m2 159,69”
Da análise do artigo 98 acima transcrito verifica-se que a taxa
de remoção de lixo domiciliar é calculada segundo a área do imóvel. Tal critério não
guarda relação com o efetivo custo da atividade estatal correspondente. Por isso que
ilegítima a exação: constitui flagrante desrespeito ao princípio da igualdade perante
a lei cobrar o tributo sem levar em conta o custo do serviço público realizado ou
oferecido ao contribuinte.
Embora as Súmulas Vinculantes 19 e 29 do Supremo
Tribunal Federal prescrevam que “a taxa cobrada exclusivamente em razão dos
serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos
provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal” e que
“é constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da
base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral
identidade entre uma base e outra”, inexiste óbice a que se reconheça ilegítima a
exação por desrespeito ao artigo 150, II, do mesmo diploma.
Frise-se que taxa é tributo vinculado; sua base de cálculo deve
corresponder ao custo do serviço público prestado ao contribuinte ou posto à sua
disposição. E no tocante à taxa de remoção de lixo domiciliar não se pode afirmar
que imóveis de maior área necessariamente produzam mais lixo que outros de menor
área. Cuida-se de parâmetro que, à evidência, não guarda relação com o custo da
atividade estatal.
Leciona Geraldo Ataliba:
“59.3 A hipótese de incidência da taxa é uma atuação estatal
diretamente (imediatamente) referida ao obrigado (pessoa que vai ser posta como
sujeito passivo da relação obrigacional que tem a taxa por objeto).
...........................................................................

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“60.2 Efetivamente, se a h.i. da taxa é uma atuação estatal,
referida a alguém, sua base imponível é uma dimensão qualquer da própria atividade
do estado: custo, valor ou outra grandeza qualquer (da própria atividade).
...........................................................................
“60.9 A base imponível (ou base de cálculo) da taxa é,
geralmente, o custo do serviço. Por isso, por exigência do princípio da isonomia
básico de toda a Constituição e fundamental em matéria tributária esse custo deve
ser repartido entre todos os usuários. Daí que cada qual deva pagar sua parte, na
proporção da intensidade do uso.
...........................................................................
“60.13 Sendo base de cálculo da taxa o custo do serviço,
impõe-se sua divisão pelos usuários. Daí a necessidade de um adequado critério de
repartição desse custo, respeitosa do princípio da isonomia. (...)” ('in' “Hipótese de
Incidência Tributária”, 6a Edição, Malheiros Editores, São Paulo, página 147, 150 e
152).
No caso em foco não se vislumbra relação entre o custo do
serviço prestado diretamente ao contribuinte e o cálculo do município de Santos para
cobrar a taxa de remoção de lixo domiciliar. E isso implica desrespeito ao princípio
da isonomia, conforme abaixo se esclarece.
Suponham-se dois imóveis com a mesma produção de lixo:
um com área de 80 metros quadrados e outro com 150 metros quadrados. O dono
deste, de acordo com o critério de cobrança do município, pagará quase o dobro do
dono daquele, embora ambos devessem pagar igual quantia, porquanto produzem,
por hipótese, o mesmo lixo. Claríssima, como se percebe, a violação ao artigo 150,
II, da Magna Carta.
Ressalte-se, ainda: inexiste empeço a que se proclame a
ilegitimidade da cobrança. Afinal, cuida-se de ofensa à própria isonomia, pilar do
ordenamento jurídico pátrio. O tema é de ordem pública, cognoscível “ex officio”, a
qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. Vejam-se, a respeito, os seguintes
julgados do Superior Tribunal de Justiça:

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“DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. LOCAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. OFENSA AO ART. 535, I
E II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.
SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
SÚMULA 284/STF. INCONSTITUCIONALIDADE. RECONHECIMENTO DE
OFÍCIO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE
ORDEM
PÚBLICA.
PRECEDENTE
DO
STJ.
COISA
JULGADA
INCONSTITUCIONAL.
EXAME
DE
MATÉRIA
CONSTITUCIONAL.
IMPOSSIBILIDADE.
DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL
PREJUDICADO.
RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Os embargos de
declaração têm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradição ou omissão
existentes na decisão recorrida. Não há falar em afronta ao art. 535, I e II, do CPC,
quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão
posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão,
como ocorrido na espécie. 2. Para abertura da via especial, requer-se o
prequestionamento, ainda que implícito, da matéria infraconstitucional. Hipótese em
que o Tribunal 'a quo' não emitiu nenhum juízo de valor acerca dos arts. 505, 512,
513 e 514 do CPC, restando ausente seu necessário prequestionamento. Incidência
das Súmulas 282/STF e 211/STJ. 3. Importa em deficiência de fundamentação a
indicação genérica de afronta aos arts. 505, 512, 513 e 514 do CPC, sem
particularizar em que consistiria o alegado malferimento, a teor do disposto na
Súmula 284/STF. 4. Por se tratar de matéria de ordem pública, pode o Tribunal de
origem
conhecer
de
ofício
de
questão
envolvendo
a
existência
de
inconstitucionalidade de decisão judicial anteriormente proferida no curso do
processo. Precedente do STJ. 5. Tendo o Tribunal 'a quo' firmado a compreensão no
sentido de que a decisão judicial anteriormente proferida em sede de embargos do
devedor seria inconstitucional, por se chocar com o princípio da razoabilidade por
sua falta, e com o da proporcionalidade por sua inobservância, torna-se inviável o
exame dessa matéria em sede de recurso especial, voltado apenas para
uniformização da interpretação de matéria federal infraconstitucional. 6. Dissídio

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jurisprudencial prejudicado. 7. Recurso especial conhecido e improvido.” (recurso
especial 875.653/PR, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima);
“PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
IPTU.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TRIBUTO INVOCADA
ORIGINARIAMENTE NA APELAÇÃO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE
OFÍCIO. 1. Embargos de divergência manejados com o escopo de dirimir dissenso
jurisprudencial acerca da não ocorrência de preclusão para se argüir
inconstitucionalidade de tributo em sede de apelação ainda que tal matéria não tenha
sido ventilada no processamento dos embargos à execução. 2. As matérias de ordem
pública não estão sujeitas à preclusão, motivo pelo qual podem ser originariamente
argüidas e apreciadas em sede de apelação. 3. A inconstitucionalidade de tributo
inscrito na Dívida Ativa fulmina pressuposto de validade da correspondente
execução fiscal e deve ser conhecida de ofício, nos termos do art. 267, § 3o, do CPC.
4. Se é possível apreciar inconstitucionalidade de tributo em sede de exceção de pré-
executividade (AgRg no Ag 1.086.746/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
Primeira Turma, DJe 19/3/2009; AgRg no Ag 1.051.126/RJ, Rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/2/2009; AgRg no Ag 888.176/RJ, Rel. Min. Luiz
Fux, Primeira Turma, DJe 18/6/2008; AgRg no REsp 600.986/RJ, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/3/2008), não há razão para obstar o
conhecimento dessa mesma matéria, de ofício, pelo Tribunal de apelação. 5.
Embargos de divergência providos.” (embargos de divergência 724.888/MG, relator
Ministro Benedito Gonçalves).
Em suma: inevitável proclamar a inconstitucionalidade da
cobrança da taxa de remoção de lixo domiciliar. Esta efetivamente não é devida, nos
termos em que a instituiu o exequente.
Posto isso, pelo meu voto dar-se-ia provimento ao apelo e
anular-se-ia a sentença. Outrossim, de ofício, proclamar-se-ia ilegítima a cobrança
da taxa de remoção de lixo domiciliar e determinar-se-ia o prosseguimento da
exação apenas no que toca ao imposto.

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Geraldo Xavier
Relator Sorteado

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1504923-02.2016.8.26.0562 e o código de confirmação da tabela acima.