Tribunal: TJSP
Processo: 1000725-42.2014.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Encinas Manfré
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Apelação. Embargos à execução fiscal. ICMS. Auto de infração e imposição de multa. Creditamento indevido. Contribuinte que, malgrado instada a fazê-lo em plurais oportunidades, não se incumbiu comprovar a legitimidade do creditamento havido. Desacolhimento ao alegado por essa coapelante nesse ponto. Ademais, não acolhimento ao argumentado pelas partes acerca das multas, cujos valores devem

Ementa:
Apelação. Embargos à execução fiscal. ICMS. Auto de infração e imposição de multa. Creditamento indevido. Contribuinte que, malgrado instada a fazê-lo em plurais oportunidades, não se incumbiu comprovar a legitimidade do creditamento havido. Desacolhimento ao alegado por essa coapelante nesse ponto. Ademais, não acolhimento ao argumentado pelas partes acerca das multas, cujos valores devem observar o limite de 100% fixado mediante a sentença atacada. Sem embargo, juros de mora que não podem exceder aos previstos para a cobrança de tributos federais (taxa SELIC). Assim, recurso da Fazenda estadual improvido, por um lado, provido em parte, de outro, o da contribuinte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000566705
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000725-42.2014.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada/apelante COMPANHIA BRASILEIRA DE
DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deferiram em parte o
pedido, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente), ANTONIO CARLOS MALHEIROS E JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
ENCINAS MANFRÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000725-42.2014.8.26.0014 -Voto no 34.089
2
APELAÇÃO 1000725-42.2014.8.26.0014.
COMARCA: SÃO PAULO.
APTEs./APDAs.: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO e
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
VOTO 34.089.

EMENTA:
Apelação. Embargos à execução fiscal.
ICMS. Auto de infração e imposição de
multa.
Creditamento
indevido.
Contribuinte que, malgrado instada a fazê-
lo
em
plurais
oportunidades,
não
se
incumbiu
comprovar
a
legitimidade
do
creditamento havido. Desacolhimento ao
alegado por essa coapelante nesse ponto.
Ademais, não acolhimento ao argumentado
pelas partes acerca das multas, cujos
valores devem observar o limite de 100%
fixado mediante a sentença atacada. Sem
embargo, juros de mora que não podem
exceder aos previstos para a cobrança de
tributos federais (taxa SELIC). Assim,
recurso da Fazenda estadual improvido,
por um lado, provido em parte, de outro,
o da contribuinte.
Apelações
foram
interpostas
(folhas
487/493 e 526/545) pela Fazenda do Estado de São
Paulo e por Companhia Brasileira de Distribuição à
respeitável sentença (folhas 470 a 478) pela qual, a
propósito de embargos à execução fiscal opostos por
esta em relação àquela, se julgara parcialmente
procedente o correspondente pedido.
Por sinal, determinara-se a retificação

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do termo inicial de cômputo dos juros de mora e o
recálculo da multa do item II do AIIM sob exame, a
fim de que reduzida para montante correspondente a
100% sobre o valor do imposto devido.
Pela sucumbência recíproca, condenara-
se cada qual das partes ao pagamento de custas e
honorários advocatícios fixados em dez por cento
(10%) sobre o correspondente proveito econômico (em
favor da embargante) e sobre o valor atualizado da
dívida (em favor da embargada).
A Fazenda do Estado de São Paulo
alegou, com efeito, em suma, o seguinte: a) insurgir-
se em relação à diminuição da multa imposta; b)
inexistência de irregularidade na cobrança havida;
c) ter havido ofensa ao princípio da separação dos
poderes; d) consideração aos arestos colacionados;
e) assim, que se proveja o respectivo apelo.
A Companhia Brasileira de Distribuição,
por sua vez, sustentou, em resumo, na seguinte
conformidade:
1.
preliminarmente,
dever
ser
o
recurso recebido no duplo efeito; 2. ser nula a
sentença em razão da não consideração ao constante
de laudo pela perícia; 3. sobre o mérito, ser de
rigor a reforma dessa decisão atacada a fim de que
extinto o crédito tributário objeto do auto de

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infração sob exame e, consequentemente, a execução
fiscal embargada; 4. houvera regular creditamento de
ICMS; 5. sobrelevar que o artigo 150, § 7o, da
Constituição Federal somente autoriza a restituição
do tributo; 6. inconstitucionalidade da cobrança de
imposto a título de complemento; 7. descabimento de
autuação por presunção; 8. ilegalidade da multa
aplicada; 9. ofensa ao princípio do não confisco;
10. dever ser observado o disposto no artigo 96 da
Lei 13.918/2009 no tocante aos juros incidentes
sobre a multa; 11. abusividade dos juros fixados nos
termos desse último diploma; 12. observância à taxa
SELIC; 13. logo, que se anule a decisão atacada ou,
ao menos, que se proveja o correspondente apelo no
tocante à matéria de fundo.
Houve
recíprocas
respostas
(folhas
551/576 e 579/586).
É o relatório, preservado, no mais, o
referente a essa decisão a quo.
Impõe-se
dar
parcial
provimento
ao
recurso da Companhia Brasileira de Distribuição, por
um lado, e, de outro, se o negar ao apelo da Fazenda
estadual.
Antes
da
exposição
das
razões
relativas ao deslinde, registra-se que a preliminar

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de nulidade arguida se confunde com o mérito e, por
isso, adiante será analisada em conjunto.
No mais, considera-se prejudicado o
pedido de atribuição de efeito suspensivo ao apelo
da embargante, ora correcorrente, haja vista a
iminência da Sessão de Julgamento referente a estas
insurgências.
A propósito da matéria de fundo, trata-
se de oposição de embargos à execução fiscal com o
escopo de anulação de débito consubstanciado no auto
de infração e imposição de multa 3.146.602 (folhas
95/96), lavrado em decorrência de suposta indicação
em GIA própria de valores a título de ressarcimento
relativos a imposto retido por sujeição passiva por
substituição, quando não ocorrido ressarcimento, mas
complementação do tributo, cujo montante não foi
pago (folhas 127/128).
A
fim
de
dirimir
a
controvérsia
relativa a regularidade, ou não, do creditamento de
ICMS efetuado pela embargante, ora coapelante, e em
garantia à ampla defesa, procedeu-se à realização de
prova pericial contábil.
Por sinal, do laudo decorrente dessa
perícia constou, entre o mais, o seguinte (folhas
328 a 402):
“Assim, o lançamento do crédito do ICMS,

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tido como indevido pelo fisco nas GIA's, tem respaldo
tão somente no corpo documental disponibilizado pela
CBD, qual seja, seu controle extrafiscal denominado
“HISTÓRICO DA UTILIZAÇÃO DA CAT 17/99”, GIA's e Arquivos
Magnéticos.
(...) Isto posto, a única alternativa da
perícia foi aferir os créditos passíveis de lançamento
pela CBD unicamente através da análise dos documentos
por ela apresentados, não logrando atender o Ponto
Controvertido na forma determinada (...)”.
Diante da prestação de informações
incompletas e da insuficiente apresentação dos
expedientes
próprios
à
análise
pericial
pela
contribuinte, como se vê, prejudicado ficou esse
estudo técnico.
Logo, conforme bem decidido pela digna
juíza da causa (folhas 471 a 474), “Foi a embargante
quem deixou de observar a forma e o método de apuração
do
imposto
estabelecido
nas
normas
de
regência,
ensejando as divergências encontradas entre os valores
constantes de tais arquivos e das GIAs, sem observar ao
que preceitua o art. 59 do RICMS/00 e as demais
disposições da Portaria CAT 17/99 (fls. 127).
(...) Em verdade, o que se depreende é
que (...) a embargante intenta impor ao Estado a sua
forma de escrituração, compensação e creditamento de
ICMS, ao seu modo de arquivar e organizar eletrônica ou
magneticamente essas informações, o que, à evidência,

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não se sustenta. É o contribuinte que tem de se adaptar
à legislação tributária, e não o contrário, ainda que
tal lhe exija esforço financeiro e administrativo acima
do normal.
(...) a não apresentação dos documentos
nos termos da legislação tributária equivale à sua não
apresentação, legitimando a autuação procedida.
(...) instada pelo 'expert' a apresentar
os documentos que afirmou ter à comprovação de seu
direito, quedou-se inerte, prejudicando qualquer análise
da tese que sustentou. Isto é, a prova 'precluiu' à
parte que a requereu, por sua própria desídia”.
Destarte,
não
se
incumbiu
essa
embargante de ônus que lhe era próprio, haja vista
que as informações prestadas pela Fazenda gozam de
presunção de legitimidade e veracidade.
Outrossim,
consoante
aresto
desta
Corte relativo a caso análogo, também a envolver as
partes ora litigantes, “Por se tratar de hipótese de
ausência de comprovação da origem dos créditos lançados
nas GIAS a título de “ressarcimento de substituição
tributária”, incumbia à Embargante apresentar a prova da
idoneidade das operações, o que não fez.
De
fato,
não
tendo
a
Embargante
apresentado os documentos nos termos da legislação
tributária, prevalece a presunção de regularidade e
legitimidade do ato administrativo, da autuação. Em

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consequência,
ausente
prova
idônea
do
direito
ao
creditamento,
não
há
que
se
falar
em
qualquer
irregularidade na autuação sob discussão.
Dessa forma, a Embargante não cumpriu o
ônus que lhe atribui o art. 373, I, do NCPC, o que
implica a insubsistência da alegação de que a autuação
teria ocorrido com base em presunção, permanecendo
hígida a presunção de legalidade e veracidade que recai
sobre a autuação e, consequentemente, sobre a CDA”1.
Ademais, desacolhe-se alegação dessa
embargante relativa a eventual caráter confiscatório
da multa punitiva aplicada (item I do AIIM sob
apreço).
É que se trata de multa imposta no
percentual de 100%, aliás, em conformidade ao
disposto no artigo 527, II, j, e § 10, do RICMS. Daí
não
se
reconhecer
violação
aos
princípios
de
razoabilidade e proporcionalidade.
Somente percentuais superiores a 100%
do valor do tributo poderiam representar ofensa a
vedação
ao
confisco,
como,
por
sinal,
bem
reconhecido pela digna juíza a quo em relação à
multa referente ao item II da autuação sob análise.
Nesse sentido, aliás, é de registro,
mutatis mutandis, acórdão deste Tribunal assim
1 Apelação 1002330-23.2014.8.26.0014, 2a Câmara de Direito Público, relator o desembargador Claudio
Augusto Pedrassi, julgamento em 3 de setembro de 2019.

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ementado:
“TRIBUTÁRIO ICMS MULTA SUPERIOR A TRÊS
VEZES AO VALOR DO TRIBUTO INDEVIDAMENTE CREDITADO

EFEITO CONFISCATÓRIO CARACTERIZADO
AÇÃO ANULATÓRIA
PARCIALMENTE PROCEDENTE
RECURSO DA FAZENDA DO ESTADO
PROVIDO EM PARTE, SOMENTE PARA ESTABELECER A MULTA EM
CEM
POR
CENTO
DO
VALOR DO TRIBUTO INDEVIDAMENTE
CREDITADO”2.
Por
conseguinte,
não
se
acolhe
alegação da Fazenda estadual com o escopo de se
manter a multa à ordem de 150% fixada em relação ao
item II do AIIM em foco.
Ainda
para
desacolhimento
ao
sustentado pelas recorrentes a esse respeito é de
consideração,
mutatis
mutandis,
aresto
deste
Tribunal cuja ementa segue transcrita:
“APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - ERRO NO FORMATO
DE
APRESENTAÇÃO
DA
GIA
-
CREDITAMENTO
INDEVIDO.
Preliminares
afastadas
-
Pretensão
inicial
da
contribuinte voltada à anulação do AIIM no 3.151.399-2
lavrado em razão do creditamento do ICMS/Substituição
Tributária sem a devida comprovação das operações que
lhe garantiriam o referido crédito. Inadmissibilidade -
Formato
dos
arquivos
magnéticos
apresentados
em
2 Apelação 1021247-19.2015.8.26.0576, relator o desembargador Ricardo Feitosa, 4a Câmara de Direito
Público, julgamento em 8 de outubro de 2018.

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desconformidade com o disposto na Portaria CAT no
17/1999, com redação dada pela Portaria CAT no 99/2005,
de modo que incompatíveis com o software utilizado pela
Fazenda Pública para apuração dos valores devidos - Erro
no formato que impossibilita afirmar como devidos os
supostos créditos provenientes do ressarcimento por
substituição tributária de ICMS, que, inclusive, não
puderam ser atestados pelo confronto de provas - Perícia
judicial que efetuou a análise da documentação contábil
e, ante a ausência de documentação suficiente por
inércia da embargante, não pode concluir de forma
diversa da do Fisco. MULTA SANCIONATÓRIA - SUPOSTO
EFEITO DE CONFISCO
Compatibilidade constitucional da
multa sancionatória aplicada em desfavor da empresa-
contribuinte, no percentual de 100% sobre o valor do
crédito indevidamente escriturado, nos termos do art.
527, II, alínea 'j' c.c. §§ 1o, 9o e 10, do Decreto n°
45.490/00. Ausência de demonstração do real impacto
financeiro gerado pela sanção pecuniária
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS - Arbitramento em acordo com o disposto no
art. 85, §§ 3o e 5o, do CPC/2015 - Sentença de parcial
procedência mantida - Honorários recursais arbitrados,
nos termos do art. 85, § 11, do CPC
Recurso não
provido”3.
Ademais, com relação ao termo inicial
dos juros de mora, correta a respeitável sentença,
pela qual determinada incidência própria a partir do
3 Apelação 8000901-33.2013.8.26.0014, 8a Câmara de Direito Público, relator o desembargador Ponte Neto,
julgamento em 21 de agosto de 2019.

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dia 21 do mês subsequente ao da apuração de cada
fato gerador (folhas 477).
Sem embargo, no que concerne à Lei
Estadual 13.918/2009, e por isso se dá parcial
provimento ao apelo da embargante, se impõe a não
aplicabilidade.
É que a fixação de juros moratórios
calculados em escala muito elevada, exorbitante à
denominada taxa SELIC, está em desconformidade ao
acórdão do colendo Órgão Especial deste Tribunal
referente
à
Arguição
de
Inconstitucionalidade
0170909-61.2012.8.26.0000,
pelo
qual
conferida
interpretação conforme a Constituição da República
aos artigos 85 e 96 da Lei Estadual 6.374/1989,
redação da Lei 13.918/2009. Assim, estabelecera a
Corte que a taxa de juros incidente sobre o valor do
imposto ou da multa não possa exceder a prevista para
recomposição de débitos tributários da União.
Por sinal, constou desse aresto, dentre
o mais, o seguinte:
“(...)
a
sistemática
de
atualização
monetária e composição dos juros da mora, até então
equiparada à Taxa Selic, sofreu alteração com a edição
da
citada
Lei
n°
13.918/2009;
estabeleceu-se,
em
substituição, elevadíssima taxa de juros, com absorção
pela mesma da correção monetária, facultada a redução da

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fixação originária, de 0,13% ao dia, por ato do
Secretário da Fazenda.
Nesse contexto, o padrão da taxa Selic,
que vem sendo utilizado para recomposição dos débitos
tributários da União a partir da edição da Lei n° 9.250,
de 1995, foi extrapolado, o que efetivamente contrasta
com
o
ordenamento
constitucional
vigente,
desconsiderando
ainda
o
legislador
estadual
a
razoabilidade e a proporcionalidade.
(...) Em suma, pela razão formal, é
manifesta a invalidade de taxas superiores à Selic
definidas na lei estadual vigente.”4
Ainda é de relevo estar esse julgado em
conformidade a aresto do Supremo Tribunal Federal
cuja ementa tem seguinte teor:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
ARTIGO 113 DA LEI N. 6.374, DE 1o DE MARÇO DE 1.989, DO
ESTADO DE SÃO PAULO. CRIAÇÃO DA UNIDADE FISCAL DO ESTADO
DE SÃO PAULO - UFESP. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PELO ÍNDICE
DE PREÇO AO CONSUMIDOR - IPC. UNIDADE FISCAL DO ESTADO
DE SÃO PAULO COMO FATOR DE ATUZALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS
TRIBUTÁRIOS. ARTIGO 24, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL.
INCONSTITUCIONALIDADE
PARCIAL.
INTERPRETAÇÃO
CONFORME À CONSTITUIÇÃO. 1. Esta Corte, em oportunidades
anteriores, firmou o entendimento de que, embora os
Estados-membros sejam incompetentes para fixar índices
de correção monetária superiores aos fixados pela União
4 Arguição de Inconstitucionalidade 0170909- 61.2012.8.26.0000, relator o desembargador Paulo Dimas
Mascaretti, julgamento em 27 de fevereiro de 2013. Não constam esses grifos do texto copiado.

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13
para
o
mesmo
fim,
podem defini-los em patamares
inferiores
-
incentivo
fiscal.
Precedentes.
2.
A
competência dos Estados-membros para fixar índices de
correção monetária de créditos fiscais é tema que também
foi examinado por este Tribunal. A União e Estados-
membros detêm competência legislativa concorrente para
dispor sobre matéria financeira, nos termos do disposto
no artigo 24, inciso I, da CB/88. 3. A legislação
paulista é compatível com a Constituição de 1988, desde
que o fator de correção adotado pelo Estado-membro seja
igual ou inferior ao utilizado pela União. 4. Pedido
julgado
parcialmente
procedente
para
conferir
interpretação conforme ao artigo 113 da Lei n. 6.374/89
do Estado de São Paulo, de modo que o valor da UFESP não
exceda o valor do índice de correção dos tributos
federais.”5
Dado haver competência concorrente da
União e dos Estados-membros para legislar sobre a
matéria (artigo 24, inciso I, da Constituição da
República), aplicam-se aos entes da Federação os
parâmetros estabelecidos pela Lei Federal 9.250/1995.
Portanto, a taxa de juros aplicável ao
montante do imposto não pode exceder a essa incidente
na cobrança de tributos federais, no caso, a Taxa
Selic.
5 Ação Direta de Inconstitucionalidade 442, relator o ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, julgamento em 14
de abril de 2010. Esses grifos e destaques não constam do texto original.

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Assim, de rigor o recálculo da dívida,
observado esse limite de teto.
Aliás, os juros incidentes sobre o
débito devem observar a taxa Selic, como supradito,
certo que os referentes à multa incidirão “somente a
partir do segundo mês subsequente ao da lavratura do
auto de infração”6, conforme, ainda, a respeitável
sentença (folhas 477).
Exceção a essa realidade, mantém-se
essa decisão atacada, por sinal, também, pelos
respectivos fundamentos.
Derradeiramente, porque em consonância
ao artigo 85 do Código de Processo Civil, mantém-se
a verba honorária imposta em primeira instância, sem
prejuízo da majoração própria nesta feita (grau
recursal) à ordem de 2% (dois por cento) sobre os
montantes constantes desse decisum atacado, nos
termos do parágrafo 11 desse dispositivo legal.
Prevenindo-se em relação à eventual
oposição de embargos de declaração com exclusivo
escopo de prequestionamento, e para viabilizar-se o
acesso às vias extraordinária e especial, ora se o
considera
havido
acerca
das
matérias
6 Apelação 1001013-19.2016.8.26.0014, 7a Câmara de Direito Público deste Tribunal, relator o
desembargador Luiz Sérgio Fernandes de Souza, julgamento em 2 de dezembro de 2019.

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infraconstitucional e constitucional formuladas.
À vista do exposto, nega-se provimento
à apelação da Fazenda estadual, por um lado, e, de
outro, se o dá, em parte, ao da Companhia Brasileira
de Distribuição.
ENCINAS MANFRÉ, relator.