Tribunal: TJSP
Processo: 1056658-04.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Gás
Órgão julgador: José Maria Câmara Junior
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA.

ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. Ofensa ao Princípio da Dialeticidade. Não configuração. Não há mera repetição de fundamento. Razões de recurso apontam o ponto de inconformismo e, com isso, a hipótese de "error in judicando" para postular a reforma da sentença.

MANDADO DE SEGURANÇA. Ato administrativo impugnado. Adoção, na 4a revisão tarifária da

Ementa:
APELAÇÃO. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA.

ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. Ofensa ao Princípio da Dialeticidade. Não configuração. Não há mera repetição de fundamento. Razões de recurso apontam o ponto de inconformismo e, com isso, a hipótese de "error in judicando" para postular a reforma da sentença.

MANDADO DE SEGURANÇA. Ato administrativo impugnado. Adoção, na 4a revisão tarifária da concessionária pública GBD, da metodologia de estrutura de capital atual para o cálculo do WACC. A apuração do custo médio ponderado de capital (WACC) constitui elemento de importante impacto na tarifa de gás natural, e pode se dar por meio de estrutura real (capital próprio) ou ótima (capital de terceiros). Causa de pedir informa que a nota técnica da agência reguladora faz opção pelo método que qualifica a violação do art.2.o da Lei n.o 1.025/07. A justificativa da ARSESP para a eleição da estrutura de capital real decorre de estudos e pesquisas que consideram diversos fatores, e não só o princípio da modicidade tarifária. A agência reguladora defende a escolha da estrutura real porquanto as empresas de menor porte enfrentam dificuldades na captação de recursos de terceiros, o que impede a adoção da estrutura de capital ótima, e a ausência de dados comparáveis com a estrutura de capital da concessionária GBD, dado ao seu pequeno porte frente a outras concessionárias, considerando, inclusive, que não há demonstração de plano da capacidade econômica. A solução do litígio não se resolve apenas com a identificação da modicidade da tarifa, considerando que o parâmetro de cálculo deve considerar outros fatores técnicos. A impetração pressupõe a demonstração 'initio litis' do fato indubitável, comprovado de plano, com a introdução da demanda mandamental. A opção pela via eleita, sem a efetiva demonstração da certeza material, inibe a segurança rogada. Não demonstração de inadequação ou ilegalidade da metodologia. A escolha do capital real encontra respaldo no art. 36, IV, da Lei 1.025/07 por considerar a modicidade tarifária aliada a outros fatores, estudos técnicos, porte econômico da concessionária e necessidade de manutenção do equilíbrio econômico da concessão. Não configuração dos pressupostos da impetração. Inexistência de certeza material quanto ao desvio de finalidade ou abuso de poder. Legitimidade do ato administrativo não abalada. O fato indubitável, demonstrado de plano, constitui pressuposto da impetração. Manutenção da sentença.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001035125
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1056658-04.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ABIVIDRO - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS INDÚSTRIAS DE VIDRO, são
apelados AGÊNCIA REGULADORA DE SANEAMENTO E ENERGIA DO ESTADO
DE SÃO PAULO - ARSESP e GAS BRASILIANO DISTRIBUIDORA S/A.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U. Sustentou oralmente o Ilmo. Dr. Alípio Tadeu Teixeira
Filho.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente), PONTE NETO
E ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1056658-04.2019.8.26.0053 - no 22100
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Voto n. 22100
Apelação no 1056658-04.2019.8.26.0053
Comarca: Capital
Assunto: Atos Administrativos
Apelante: ABIVIDRO - Associação Brasileira das Indústrias de Vidro
Apelado: Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo
ARSESP e Gás Brasiliano Distribuidora S/A
Relator José Maria Câmara Junior
APELAÇÃO.
SENTENÇA
QUE
DENEGOU
A
SEGURANÇA.
ADMISSIBILIDADE
DO
RECURSO.
Ofensa
ao
Princípio da Dialeticidade. Não configuração. Não há
mera repetição de fundamento. Razões de recurso
apontam o ponto de inconformismo e, com isso, a
hipótese de “error in judicando” para postular a
reforma da sentença.
MANDADO DE SEGURANÇA. Ato administrativo
impugnado. Adoção, na 4a revisão tarifária da
concessionária pública GBD, da metodologia de
estrutura de capital atual para o cálculo do WACC. A
apuração do custo médio ponderado de capital (WACC)
constitui elemento de importante impacto na tarifa de
gás natural, e pode se dar por meio de estrutura real
(capital próprio) ou ótima (capital de terceiros). Causa
de pedir informa que a nota técnica da agência
reguladora faz opção pelo método que qualifica a
violação do art.2.o da Lei n.o 1.025/07. A justificativa da
ARSESP para a eleição da estrutura de capital real
decorre de estudos e pesquisas que consideram diversos
fatores, e não só o princípio da modicidade tarifária. A
agência reguladora defende a escolha da estrutura real
porquanto as empresas de menor porte enfrentam
dificuldades na captação de recursos de terceiros, o que
impede a adoção da estrutura de capital ótima, e a
ausência de dados comparáveis com a estrutura de
capital da concessionária GBD, dado ao seu pequeno
porte frente a outras concessionárias, considerando,
inclusive, que não há demonstração de plano da
capacidade econômica. A solução do litígio não se

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resolve apenas com a identificação da modicidade da
tarifa, considerando que o parâmetro de cálculo deve
considerar outros fatores técnicos. A impetração
pressupõe a demonstração 'initio litis' do fato
indubitável, comprovado de plano, com a introdução da
demanda mandamental. A opção pela via eleita, sem a
efetiva demonstração da certeza material, inibe a
segurança rogada. Não demonstração de inadequação
ou ilegalidade da metodologia. A escolha do capital real
encontra respaldo no art. 36, IV, da Lei 1.025/07 por
considerar a modicidade tarifária aliada a outros
fatores,
estudos
técnicos,
porte
econômico
da
concessionária e necessidade de manutenção do
equilíbrio econômico da concessão. Não configuração
dos pressupostos da impetração. Inexistência de certeza
material quanto ao desvio de finalidade ou abuso de
poder. Legitimidade do ato administrativo não abalada.
O fato indubitável, demonstrado de plano, constitui
pressuposto da impetração. Manutenção da sentença.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS INDÚSTRIAS DE VIDRO -
ABIVIDRO, inconformada com a respeitável sentença de fls. 363/367, que
reconheceu a ilegitimidade passiva de Gás Brasiliano Dist. S/A e denegou a
segurança pleiteada em face do Diretor da ARSESP, interpôs recurso de apelação,
sustentando, em síntese: (i) o ato impugnado consiste na aplicação de
metodologia mais gravosa aos consumidores de gás natural para determinação do
componente da tarifa denominado custo médio ponderado de capital (WACC); (ii)
a responsabilidade da agência reguladora pela realização de revisão das tarifas
das concessionárias de gás natural e saneamento básico do Estado; (iii) na 4a
revisão tarifária ordinária da Gás Brasiliano Distribuidora (GBD) a ARSESP optou
pela estrutura atual que determina valores de WACC mais elevados, encarecendo
a tarifa pública; (iv) a prova pré-constituída consiste na Nota Técnica 0044-2019
(fls. 26/42); (v) ao adotar a estrutura de capital atual a ARSESP deveria atribuir
ao cálculo da tarifa uma estrutura de endividamento de 100% de capital próprio;
(vi) o custo de capital de terceiros é mais baixo que o custo de capital próprio e,
portanto, a escolha de uma estrutura de capital ótima culminaria em um WACC

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mais baixo; (vii) o documento revela que a ARSESP escolheu metodologia de
cálculo de um dos componentes da tarifa (WACC) de maneira a privilegiar a
Concessionária GBD em detrimento da proteção da modicidade tarifária; (viii) a
violação ao artigo 2o, IX, da Lei Complementar 1.025/07; (ix) a GBD integra o
grupo econômico da Petrobrás, oitava maior companhia do mundo, de modo que
não é possível que possua condições menos favoráveis; (x) a desnecessidade de
produção de provas acerca da escolha metodológica ilegal por parte da ARSESP;
(xi) a Nota Técnica em questão evidencia que a metodologia contraria a
modicidade tarifária; (xii) o pedido de concessão da segurança para determinar
que a ARSESP proceda revisão do cálculo do WACC adotando a metodologia mais
favorável à modicidade tarifária e à proteção de preços do consumidor; (xiii) o
pedido de convocação, no prazo de 24 horas subsequente à disponibilização da
referida revisão na metodologia, de nova consulta pública para atendimento dos
requisitos da LC 1.025/07.
Nas contrarrazões foi suscitada a insuficiência do preparo,
ofensa ao princípio da dialeticidade (fls. 390/400 e 401/422). O recurso foi
regularmente processado.
A apelante manifestou oposição ao julgamento virtual (fls.
428) e complementou o preparo (fls. 430/432).
É o relatório.
O mandado de segurança impugna o ato administrativo
que, na 4a revisão tarifária da concessionária pública de gás natural GBD, adotou
a metodologia de estrutura de capital atual para o cálculo do WACC, fator que
tem um impacto relevante no valor da tarifa.
A causa de pedir narra que a escolha metodológica da
Agência Reguladora encarece a tarifa pública porquanto majora o WACC. Informa
que a ARSESP, ao adotar a estrutura de capital deveria adotar a estrutura de
capital ótima, no lugar da estrutura de capital atual. Afirma que a GBD integra o
grupo Petrobrás, o que afasta a justificativa de que a empresa de pequeno porte

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não teria condições para se alavancar. Assevera a violação a direito líquido e
certo à modicidade tarifária, estampado na Lei 1.025/07.
A sentença reconheceu a ilegitimidade passiva da GBD e,
no mérito, denegou a segurança.
Inicialmente, não há falar na violação ao princípio da
dialeticidade.
Fredie Didier Junior e Leonardo José Carneiro da Cunha
prelecionam que “a apelação deve conter argumentos que, ao menos, tentam
rechaçar a conclusão a que chegou a sentença atacada” (Curso de Direito
Processual Civil - Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais,
vol. 3, 9a ed., Salvador: JusPodivm, 2011, p. 105).
Sobre o tema anotam Nelson Nery Junior e Rosa Maria
Andrade Nery que “não preenche o pressuposto de admissibilidade da
regularidade formal a apelação cujas razões estão inteiramente dissociadas do
que a sentença decidiu, não podendo ser conhecida (JTJ 165/155)” (Código de
Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, Editora
Revista dos Tribunais, 3a edição, p. 745).
A análise da norma contida no art. 1.010, II, do NCPC,
revela evidente o ônus que toca ao recorrente de impugnar os fundamentos do
ato judicial recorrido, pena de ofensa ao “princípio da dialeticidade” que, nas
palavras de Araken de Assis, compreende “o ônus de o recorrente motivar o
recurso no ato de interposição” (Manual dos Recursos, Editora Revista dos
Tribunais, p. 95). Não é o que ocorre no presente caso.
Como se sabe, “o apelante deve atacar, especificamente,
os fundamentos da sentença que deseja rebater” (STJ, REsp no 359.080, Rel. Min.
José Delgado, j. 11.12.01, DJU 4.3.2002), de modo que a verificação da
regularidade recursal deve ser feita mediante o cotejo entre as razões de decisão
do ato judicial impugnado e os argumentos suscitados pelo recorrente na sua

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insurgência.
Não há mera repetição de argumento. O emprego da
mesma fundamentação por ocasião do recurso, se considerada a causa de pedir
remota na introdução da demanda, associa-se aos motivos da impugnação do ato
decisório. O cotejo dos fundamentos do inconformismo com o teor da sentença
autoriza o julgamento da apelação. Interpreta-se que a apelante atacou,
suficientemente, os fundamentos em que se assenta o decreto de improcedência
do pedido.
Rejeito a objeção processual.
A controvérsia devolvida ao Tribunal gravita em torno da
legalidade da escolha metodológica da estrutura de capital real para o cálculo do
WACC, fator que tem um impacto relevante no valor da tarifa de gás natural, na
4a Revisão Tarifária da concessionária pública GBD.
Nesse contexto, interessa saber se efetivamente a
impetrante reúne os pressupostos para a impetração do mandado de segurança.
E mais. Indispensável identificar a prova pré-constituída
para demonstrar a ilegalidade praticada pela Administração.
Cássio Scarpinella Bueno leciona:
“Por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito
cuja existência e delimitação são claras e passíveis de
demonstração documental.
(...)
Essa interpretação da expressão ' direito líquido e certo'
relaciona-se
intimamente
ao
procedimento
célere,
ágil,
expedito e especial do mandado de segurança, em que, por
inspiração direta do 'habeas corpus', não é admitida qualquer
dilação probatória. É dizer: o impetrante deverá demonstrar, já
com a petição inicial, no que consiste a ilegalidade ou a
abusividade que pretende ver expungida do ordenamento
jurídico, não havendo espaço para que demonstre sua ocorrência
no decorrer do procedimento” (Mandado de segurança, 4a
edição, Editora Saraiva, 2008, p. 15).
Na verdade, o direito líquido e certo se resolve com a

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exata identificação dos pressupostos da certeza material e da certeza jurídica.
Aquela envolve o suporte fático indubitável, demonstrado de plano, enquanto
esta diz respeito ao apoio em norma legal ou nas garantias constitucionais (Milton
Flaks, Mandado de Segurança
Pressupostos da Impetração, ed. Forense, pág. 34,
1980).
O pressuposto relativo à certeza material resulta de fato
certo, ou seja, aquele capaz de ser comprovado de plano (RSTJ 4/1477, 27/140,
147/386), por intermédio de documento inequívoco (RTJ 83/130, 85/355, RSTJ
27/169, 55/325, 129/72) e independentemente de exame técnico (RTFR 160/329).
Existem duas opções metodológicas para a apuração do WACC
(custo médio ponderado de capital), elemento de importante impacto na tarifa de gás
natural, quais sejam, estrutura de capital real e estrutura de capital ótima.
Sobre o tema, a Nota Técnica NTF 44-2019 explicita os motivos
da adoção da estrutura de capital real para o cálculo do WACC:

(fls. 31)
A ARSESP justifica que a eleição da estrutura de capital
real decorre de estudos e pesquisas que consideram diversos fatores, e não só o
princípio da modicidade tarifária. Houve ponderação em relação ao equilíbrio
econômico financeiro da concessão, técnica adotada e dados comparativos frente
à outras concessionárias.

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Observo que na resposta às indagações da ABIVIDRO a
agência reguladora salientou que, “para o momento, optou por priorizar a
coerência regulatória com a metodologia adotada para a Sabesp e para Comgás
nos últimos processos tarifários, adotando a estrutura de capital real. No caso de
alteração significativa da estrutura de capital no decorrer do ciclo tarifário ou de
qualquer outro componente de cálculo, a Agência poderá realizar uma Revisão
Tarifária Extraordinária, conforme explicitado na Nota Técnica Preliminar” (fls.
46/47).
A agência reguladora justifica a escolha da estrutura real
porquanto as empresas de menor porte enfrentam dificuldades na captação de
recursos de terceiros, o que acaba dificultando a adoção da estrutura de capital
ótima. Considera, também, a ausência de dados comparáveis com a estrutura de
capital da concessionária GBD, dado ao seu pequeno porte para ser comparada a
outras concessionárias.
Interessa saber se a adoção da estrutura de capital real
viola o princípio da modicidade das tarifas.
A Lei Complementar no 1.025/2007 disciplina os serviços de
saneamento básico e de gás canalizado no Estado, cujas tarifas são controladas pela
Agência Reguladora de Saneamento e Energia ARSESP, nos seguintes termos:
“Artigo 2o - A ARSESP, no desempenho de suas atividades, obedecerá
aos
princípios
da
legalidade,
proporcionalidade,
razoabilidade,
celeridade,
impessoalidade,
igualdade,
devido
processo
legal,
descentralização, publicidade, moralidade, boa-fé e eficiência,
observando-se os seguintes critérios e diretrizes:
I - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a
promoção pessoal de agentes e autoridades;
II - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses
de sigilo previstas em lei;
III - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações,
restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente
necessárias ao atendimento do interesse público;
IV - mínima intervenção na atividade privada, admitidas apenas as
proibições, restrições e interferências imprescindíveis ao alcance dos
objetivos da regulação específica;
V - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinem as
suas decisões;
VI - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos
administrados;
VII - coibição da ocorrência de discriminação no uso e acesso à energia;
VIII - proteção ao consumidor no que respeita a preços,

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continuidade e qualidade do fornecimento de energia;
IX - aplicação de metodologias que proporcionem a modicidade das
tarifas;
X - asseguramento à sociedade de amplo acesso a informações sobre a
prestação dos serviços públicos de energia e as atividades desta
Agência, assim como a publicidade das informações quanto à situação
do serviço e aos critérios de determinação das tarifas.
[...]
Artigo 36 - Na prestação dos serviços de gás canalizado serão
observados os seguintes princípios, além daqueles dispostos na
legislação federal de concessões:
I - serviço adequado;
II - incentivo à competitividade em todas as atividades do setor;
III - tratamento não discriminatório entre usuários dos serviços de gás
canalizado, inclusive os potenciais, quando se encontrem em situações
similares;
IV - modicidade das tarifas e garantia do equilíbrio econômico-
financeiro das concessões, consideradas taxas de remuneração
compatíveis com as praticadas no mercado para atividades
assemelhadas.
§ 1o - Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade,
continuidade,
qualidade,
eficiência,
segurança,
atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”.
Como se vê, a disciplina legal estabelece o princípio da
modicidade das tarifas. Contudo, sua aplicação não deve determinar a
aniquilação do equilíbrio econômico financeiro da concessão. As tarifas devem ser
compatíveis com as praticadas no mercado para atividade assemelhadas.
A prova documental carreada aos autos não tem o condão
de demonstrar a ilegalidade por abuso de poder ou desvio de finalidade do ato
administrativo que adotou a metodologia de estrutura real para determinação do
WACC.
Não ficou demonstrada a inadequação ou ilegalidade da
metodologia. A escolha do capital real considera outros fatores além da
modicidade tarifária, pois se encontra fundada em estudos técnicos, porte
econômico da concessionária e necessidade de manutenção do equilíbrio
econômico da concessão.
Nesse cenário, o impetrante não se desincumbiu do ônus
probatório a que estava adstrito para comprovar a alegação de direito
modicidade das tarifas.
Tratando-se de mandado de segurança, onde a prova é

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necessariamente documental e pré-constituída, não foram apresentados
elementos probatórios aptos a demonstrar o abuso de poder ou desvio de
finalidade na escolha metodológica.
Nesse cenário, prevalece a presunção de legitimidade do
ato administrativo de que gozam os atos administrativos, a bem revelar a
ausência dos pressupostos da impetração.
Nesse sentido o entendimento deste Tribunal de Justiça:
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator