Tribunal: TJSP
Processo: 1013358-55.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Aroldo Viotti
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-10
Data de publicação: 2020-07-13

Ementa:
Mandado de Segurança. Empresa contribuinte de ICMS, em recuperação judicial. Cancelamento de Protesto. Alegação de ilegalidade e inconstitucionalidade. Sentença denegatória. Recurso da impetrante, buscando a inversão do julgado. Legalidade do protesto reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp no 1.686.659/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema no 777).

Ementa:
Mandado de Segurança. Empresa contribuinte de ICMS, em recuperação judicial. Cancelamento de Protesto. Alegação de ilegalidade e inconstitucionalidade. Sentença denegatória. Recurso da impetrante, buscando a inversão do julgado. Legalidade do protesto reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp no 1.686.659/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema no 777). Circunstância de estar a impetrante sob regime de recuperação judicial que não impede o protesto. Recurso improvido, por maioria de votos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000508010
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1013358-55.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
SUPERMERCADO H. SAITO LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao recurso, vencido o Segundo Juiz. Prosseguindo
no julgamento, nos termos do art. 942, § 1o, do CPC, com a participação dos
desembargadores Oscild de Lima Júnior e Afonso Faro Jr., negaram provimento
ao recurso, vencido o Segundo Juiz, que declarará. De conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente, com declaração de voto), JARBAS GOMES, OSCILD DE LIMA JÚNIOR
E AFONSO FARO JR..
São Paulo, 7 de julho de 2020.
AROLDO VIOTTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 42.875
APELAÇÃO No 1013358-55.2019.8.26.0053, de São Paulo
APELANTE: SUPERMERCADO H. SAITO LTDA.
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADO: PROCURADOR GERAL DO ESTADO
JUÍZA 1a INSTÂNCIA: GILSA ELENA RIOS
Mandado de Segurança. Empresa contribuinte de ICMS, em
recuperação judicial. Cancelamento de Protesto. Alegação de
ilegalidade
e
inconstitucionalidade.
Sentença
denegatória.
Recurso da impetrante, buscando a inversão do julgado.
Legalidade do protesto reconhecida pelo Superior Tribunal de
Justiça no julgamento do REsp no 1.686.659/SP, submetido ao
rito dos recursos repetitivos (Tema no 777). Circunstância de
estar a impetrante sob regime de recuperação judicial que não
impede o protesto. Recurso improvido, por maioria de votos.
I.
Mandado
de
Segurança
impetrado
por
SUPERMERCADO H. SAITO LTDA., empresa em recuperação judicial, contra ato
atribuído ao Sr. PROCURADOR GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando
afastar a lavratura de protesto cambiário da Certidão de Dívida Ativa de no 1.273.807.630,
encaminhada ao 2o Tabelião de Protesto de Letras e Títulos de Franco da Rocha, relativa
a débito de ICMS declarado e não pago. Sustenta que, além de ser meio coercitivo de
cobrança de tributo, compromete seu plano de recuperação judicial e viola os princípios
da preservação da empresa, da isonomia e da menor onerosidade. Afirma, ainda, que o
título padece de nulidade, por terem sido incluídos juros superiores à taxa Selic, com base
na Lei Estadual no 13.918/09, declarada inconstitucional pelo TJSP, assinalando que,
mesmo com o advento da Lei Estadual no 16.497, de 18 de julho de 2017, continua sendo
aplicada taxa de juros superior à Selic. Pede a concessão da segurança, para o fim de
“cancelar o protesto do título de dívida ativa ora apontado perante o 2o Tabelião de
Protestos de Letras e Títulos de Franco da Rocha.” (textual fls. 23).
A liminar foi indeferida (fls. 56/57), e a r. sentença de fls. 88/95, declarada a
fls. 127, de relatório adicionalmente adotado, denegou a segurança.
Sobreveio recurso de apelação da impetrante. Nas razões de 134/153,
argui, preliminarmente, a nulidade da r. sentença, por ausência de motivação, ao não

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enfrentar todos os argumentos por ela deduzidos. Quanto ao mérito, busca a inversão do
julgado, reiterando os termos expostos na inaugural. O recurso foi contrariado a fls.
166/173, subindo os autos. Este, em síntese, o relatório.
II.
Nega-se provimento ao recurso.
Afasta-se, inicialmente, a arguição de nulidade da r. sentença, por alegada
ausência de fundamentação. Como já restou decidido: “(...) PRELIMINAR - Nulidade da r.
sentença por suposta ausência de fundamentação, a malversar a previsão encartada no
artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal Rejeição - Julgado que expõe os fundamentos
que embasam a decisão judicial, não havendo que se falar em nulidade - “Inexiste, também,
violação do artigo 93, IX, da Lei Maior. O Supremo Tribunal Federal entende que o referido
dispositivo constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões do seu
convencimento, dispensado o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes”.
(AgRg no RE 936656/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26.08.16). (....)”(1a
Câmara de Direito Público, Apelação Cível no 1002866-09.2016.8.26.0323, Rel. o Des.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA, j. 28.11.2017).
Empresa em recuperação judicial, contribuinte de ICMS, a impetrante
ajuizou o presente “writ” buscando obstar o protesto cambiário da Certidão de Dívida Ativa
no 1.273.807.630, encaminhada ao 2o Tabelião de Protesto de Letras e Títulos de Franco
da Rocha (fls. 28). Alegou em resumo que o protesto configura violação aos princípios da
preservação da empresa, da isonomia e da menor onerosidade.
Como decidido na sentença, incontroverso na quadra atual ser possível
levar a protesto cambiário Certidão de Dívida Ativa.
O protesto em questão é na atualidade expressamente admitido por lei.
Assim o parágrafo único do artigo 1o da Lei Federal no 9.492/97, acrescentado pela Lei
Federal no 12.767, de 27 de dezembro de 2012.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a ADI 5.135,
que tinha por objeto precisamente o parágrafo único do art. 1o da Lei no 9.492/1997, na
redação dada pela Lei no 12.767, de 27 de dezembro de 2012 (cf. Informativo no 846 do
STF). Em julgamento datado de 09.11.2016, o Plenário do STF, em V. Aresto tomado por

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maioria de votos (vencidos os Ministros Edson Fachin, Marco Aurélio e Ricardo
Lewandowski), relatado pelo Min. Luís Roberto Barroso, fixou a seguinte tese: “O protesto
das Certidões de Dívida Ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo, por não
restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos
contribuintes e, assim, não constituir sanção política" (grifei).
Nos termos do § 2o do artigo 102 da Constituição Federal, “as decisões
definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de
inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia
contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais Órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.
Ademais, também o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, em recente
julgamento, rejeitou arguição de inconstitucionalidade do art. 25 da Lei federal
12.767/2012, em V. Acórdão assim ementado: Arguição de inconstitucionalidade. Lei
12.767/2012, que acrescentou dispositivo à Lei no 9.49297 de modo a admitir extração de
protesto de certidões de dívida ativa. Alegação de falta de pertinência temática entre a
emenda legislativa que acrescentou aquela disposição e o teor da Medida Provisória
submetida a exame. Irrelevância. Pertinência temática que a Constituição da República só
reclama nos casos nela indicados em “numerus clausus”, rol que não compreende o tema em
questão. Sanção presidencial que, ademais, validou o acréscimo feito pelo Legislativo,
perdendo sentido, destarte, discussão sobre a regularidade formal daquela modificação.
Inconstitucionalidade
não
reconhecida.
Arguição
desacolhida.”
(Arguição
de
Inconstitucionalidade no 0007169-19.2015.8.26.0000, j. 29.4.2015, rel. o Des. ARANTES
THEODORO).
Por fim, o Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp no
1.686.659-SP (Primeira Seção, j. 28.11.2018, Dje. 19.03.2019, Rel. o Ministro HERMAN
BENJAMIN), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, recentemente firmou
orientação a respeito da legalidade do protesto de CDA, no regime da Lei 9.492/97.
Reproduz-se parcialmente a ementa do julgado:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 948 E 949
DO CPC/2015. NÃO CONFIGURAÇÃO. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. PROTESTO. ART. 1o,
PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 9.492/1997, COM A REDAÇÃO DA LEI 12.767/2012.
LEGALIDADE. (...) 32. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC, fica assim resolvida a
controvérsia repetitiva: "A Fazenda Pública possui interesse e pode efetivar o protesto da

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CDA, documento de dívida, na forma do art. 1o, parágrafo único, da Lei 9.492/1997, com a
redação dada pela Lei 12.767/2012".”
Por outro lado, não existe nenhuma vedação legal a que seja protestado
título de responsabilidade de empresa em recuperação judicial. O deferimento da
recuperação judicial não afeta o direito material dos credores, como tem assentado
reiteradamente a jurisprudência:
"Como o deferimento do processamento da recuperação judicial não atinge o
direito material dos credores, não há falar em exclusão dos débitos, devendo ser mantidos,
por conseguinte, os registros do nome do devedor nos bancos de dados e cadastros dos
órgãos de proteção ao crédito, assim como nos tabelionatos de protestos." (STJ, 4a Turma,
REsp 1.374.259-MT, j. 02.06.2015, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO).
"O deferimento do processamento da recuperação judicial não tem o efeito de
impedir ou sustar o protesto de títulos de dívida do impetrante. Entre os efeitos deste ato
judicial não listou a lei o de obstar o protesto, porque este não diz respeito somente à
sociedade empresária recuperanda, na condição de devedora principal do título, mas alcança
coobrigados, sendo até mesmo, por força de norma da legislação cambiária, indispensável à
conservação de direitos". (STJ, Decisão monocrática do Min. MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, de 01.06.2020, no REsp 1.865.813-MT).
"Ademais, o fato de a empresa agravante se encontrar em recuperação judicial
não justifica a suspensão dos protestos realizados pela Fazenda, pois o princípio da
preservação da empresa não se traduz na impossibilidade de cobrança de débitos tributários.
As limitações à alienação de bens da empresa recuperanda não se confundem com a
impossibilidade de protesto da CDA." (TJSP, 2a Câmara de Direito Público, Agravo de
Instrumento 2232404-28.2019.8.26.0000, j. 05.12.2019, Rel. Des. LUCIANA BRESCIANI)
E mesmo a se afastar o cálculo juros de mora, introduzido pela Lei estadual
13.918, de 2009, isso não importaria em desconstituição da Certidão de Dívida Ativa
levada a protesto. Se, no bojo de execução fiscal, pacificada orientação da jurisprudência
sinaliza facultar-se à Fazenda, em tal hipótese, apresentar nova CDA expungida do
excesso, não há razão para que se determine o cancelamento da CDA, e, como
decorrência lógica, do protesto, mesmo porque o principal da dívida é confessado e
incontroverso. O Superior Tribunal de Justiça consolidou sua jurisprudência no sentido de
que nulidade parcial de Certidão de Dívida Ativa não impede o prosseguimento da

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execução: “É possível prosseguir a execução da parte válida da CDA se, por meros cálculos
aritméticos, for possível aferir os valores. Entendimento consolidado no REsp 1.115.501/SP,
Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 30/11/2010, acórdão submetido ao regime do art. 543-
C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (STJ, AgRg no REsp 1.216.672-SC, 2a Turma, j.
19.06.2012, Rel. o Min. CASTRO MEIRA). Ou como ponderou o Desembargador
RICARDO DIP em precedente amoldável: “O excesso quantitativo de execução não afeta a
certeza, liquidez e exigibilidade do título, sempre que, tal o caso, os valores cobrados possam
rever-se mediante simples operações aritméticas. Processo é instrumento e não fim. Suas
leis maiores, a realização do direito material e a economia de tempo, de gastos e de esforços.
Sua demarcação, a segurança jurídica. Tanto que não se aflija essa segurança, o mero
recorte de excesso de cobrança, por meio de cálculos aritméticos nos próprios autos, colima
efetivar o direito material de modo processualmente mais econômico.” (TJSP, 11a Câmara
de Direito Público, Apelação no 1028015-56.2017.8.26.0554, j. 03.07.2018, Rel. o Des.
RICARDO DIP).
De resto, não há evidência de que, quanto ao débito em questão, tenha
havido incidência dos juros que eram previstos na Lei estadual 13.918/2009, que foi
revogada pela de no 16.497, de 2017.
III.
Por todo o exposto, por maioria de votos, negam
provimento à apelação.
Eventual inconformismo em relação à presente decisão será objeto de
julgamento virtual, ficando cientes as partes de que discordância quanto a essa modalidade
de julgamento deverá ser manifestada quando da interposição do recurso.
AROLDO VIOTTI

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11a Câmara de Direito Público
Apelação 1013358-55.2020.8.26.0053
Procedência:
São Paulo
Segundo juiz:
Des. Ricardo Dip (Voto 56.413)
Apelante:
Supermercado
H
Saito
Ltda
(em
recuperação judicial)
Apelada:
Fazenda do Estado de São Paulo
VOTO DE DIVERGENTE:
1.
Adoto o relatório lançado no voto do eminente Des.
AROLDO VIOTTI.
2.
No caso dos autos, objetiva a recorrente o
cancelamento
do
protesto
do
título
1.273.807.630,
amparando sua pretensão na tese de nulidade da certidão
de dívida ativa pela adoção de taxa de juros superior à
Selic e na inconstitucionalidade formal do art. 25 da Lei
12.767/2012 (de 27.12), dispositivo este que inseriu as
certidões de dívida ativa no rol de títulos protestáveis.
3.
O reconhecimento da inaplicabilidade da disciplina
da Lei paulista 13.918/2009, não acarreta, com efeito, a
nulidade dos títulos executórios.

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É que o excesso quantitativo de execução não
afeta a certeza e a liquidez do título, sempre que, tal o
caso, os valores cobrados possam rever-se mediante
simples operações aritméticas.
Processo é instrumento e não fim. Suas leis
maiores, a realização do direito material e a economia de
tempo, de gastos e de esforços. Sua demarcação, a
segurança jurídica.
Não se avista, todavia, que sendo de logo possível
a cobrança judicial do débito inscrito em dívida ativa, a
pertinência do protesto para a satisfação do discutido
crédito tributário.
4.
O STJ no julgamento, aos 28 de novembro de
2018, do REsp 1.686.659, analisado sob a égide de
recursos repetitivos, anunciou que “a Fazenda Pública
possui interesse e pode efetivar o protesto da CDA na
forma do art. 1o, parágrafo único, da lei 9.492/97, com a
redação da lei 12.767/12.”
Ainda
que
se
reconheça,
todavia,
a
admissibilidade legal do protesto, há necessidade de
apreciar-lhe a pertinência no quadro da norma posta pelo
art. 805 do Código de processo civil de 2015 (“Quando
por
vários
meios
o
exequente
puder
promover
a
execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos
gravoso para o executado”).
Faltante
interesse
jurídico
legítimo
em
dada

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atuação prejudicial a outrem, tem-se a dissociação entre
o exercício pretendido e a finalidade social para a qual se
destina o direito correspondente.
Com efeito, o disputado protesto, sem implicar
acréscimo algum à exequibilidade do título, acarreta
muito provável prejuízo ao crédito do devedor, desviando-
se dos fins jurídico, econômico e social que justifica a
própria existência dessa prática tabelioa.
Poderá mesmo vislumbrar-se a exageração do
exercício do direito de protesto quando o titular desse
direito venha a exercitá-lo não para caracterizar a mora
temporal ou dar condições de executividade a um
documento, mas, isto sim, para desviar o protesto de seu
objetivo próprio e das razões mesmas que lhe podem
justificar a existência, de maneira tal que o prejuízo do
devedor e o comprometimento de seus direitos põem à
vista a desproporção entre a real utilidade do exercício
do direito de protesto e os detrimentos consequentes.
Desvela-se, neste quadro, a vulneração da regra
do art. 805 do Código de processo civil de 2015, pois
emerge o desequilíbrio entre o exercício do direito de
protesto
é válido em
e o sacrifício
objetivamente excessivo imposto ao devedor. Se havia

meios
flagrantemente
menos
onerosos
para
a
realização do direito, é desproporcional exercitá-lo de
maneira mais gravosa.
POSTO ISSO, meu voto, data venia do respeitável

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entendimento
prevalecente,
acolhia
o
recurso
de
Supermercado H Saito Ltda para cancelar o protesto da
certidão de dívida ativa indicada nos autos.
Des. RICARDO DIP Segundo Juiz

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Eletrônicos
AROLDO MENDES VIOTTI
1148067D
7
10
Declarações de
Votos
RICARDO HENRY MARQUES DIP
115B29F4
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1013358-55.2020.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.