Tribunal: TJSP
Processo: 1000568-33.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Beretta da Silveira
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Seguro saúde. Ação de obrigação de fazer associada da pretensão de dano material. Autora portadora de neoplasia maligna da mama direita e estenose de esôfago. Orientação médica de tratamento mediante a utilização do medicamento Verzenios (abemaciclibe) 150mg. Recusa indevida. Regência do CDC (Colendo Superior Tribunal de Justiça, Súmula 608). Abusividade da cláusula restritiva

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Seguro saúde. Ação de obrigação de fazer associada da pretensão de dano material. Autora portadora de neoplasia maligna da mama direita e estenose de esôfago. Orientação médica de tratamento mediante a utilização do medicamento Verzenios (abemaciclibe) 150mg. Recusa indevida. Regência do CDC (Colendo Superior Tribunal de Justiça, Súmula 608). Abusividade da cláusula restritiva capaz de colocar em risco o objeto do contrato (CDC, art. 51, inc. IV). Irrelevância de não estar o medicamento previsto no rol da ANS. Incidência das Súmulas 95 e 102 desta Egrégia Corte. Atenuação do pacta sunt servanda em prol de valores que permeiam a dignidade da pessoa humana. Importância do remédio constatada pelos elementos constantes dos autos. Cobertura devida na forma da direção profissional. Doutrina e antecedentes. Dano material. Presença. Negativa que obrigou os autores, mercê da gravidade da moléstia, a adquirirem os medicamentos. Inexistência, outrossim, de oposição aos valores despendidos. Sentença confirmada. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0001030362
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1000568-33.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A, são apelados
MARCELO SOUZA LEITE e REGINA APARECIDA DE OLIVEIRA
PONTES LEITE.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
JOÃO PAZINE NETO (Presidente sem voto), VIVIANI NICOLAU E
CARLOS ALBERTO DE SALLES.
São Paulo, 15 de dezembro de 2020.
BERETTA DA SILVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000568-33.2019.8.26.0228
Voto no 45849
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VOTO No: 45849
APELAÇÃO CÍVEL No 1000568-33.2019.8.26.0228
COMARCA:São Paulo
Apelante: Amil Assistência Médica Internacional S/A
Apelados: Marcelo Souza Leite e Regina Aparecida de Oliveira Pontes Leite
APELAÇÃO CÍVEL. Seguro saúde. Ação de obrigação de
fazer associada da pretensão de dano material. Autora
portadora de neoplasia maligna da mama direita e estenose
de esôfago. Orientação médica de tratamento mediante a
utilização do medicamento Verzenios (abemaciclibe) 150mg.
Recusa indevida. Regência do CDC (Colendo Superior
Tribunal de Justiça, Súmula 608). Abusividade da cláusula
restritiva capaz de colocar em risco o objeto do contrato
(CDC, art. 51, inc. IV). Irrelevância de não estar o
medicamento previsto no rol da ANS. Incidência das
Súmulas 95 e 102 desta Egrégia Corte. Atenuação do pacta
sunt servanda em prol de valores que permeiam a dignidade
da pessoa humana. Importância do remédio constatada pelos
elementos constantes dos autos. Cobertura devida na forma
da direção profissional. Doutrina e antecedentes. Dano
material. Presença. Negativa que obrigou os autores, mercê
da gravidade da moléstia, a adquirirem os medicamentos.
Inexistência, outrossim, de oposição aos valores despendidos.
Sentença confirmada. RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER, combinada de pedido de indenização por prejuízo material,
julgada procedente pela r. sentença da lavra da ilustre Magistrada Adriana
Marilda Negrão, de relatório adotado.

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Apela a ré aos mesmos argumentos de sua peça
de bloqueio, entendendo que os pleitos concedidos pelo juízo singular
devem ser rejeitados, seja porque há válida regra contratual disciplinando a
medicação a ser excluída, seja porque a mesma está fora do rol
estabelecido pela ANS, notadamente as chamadas Diretrizes de Utilização
(DUT), seja porque há de observar na espécie o confronto entre os
princípios da contratualidade e da universalidade, seja porque o Colendo
Superior Tribunal de Justiça já definiu a taxatividade da relação produzida
pela ANVISA , indo a medicação solicitada, seja porque agiram no
exercício regular de seu direito, seja porque, enfim, não deram causa a
qualquer perda financeira aos apelados (fls. 412/430).
Contrarrazões às fls. 486/501.
Oposição ao julgamento virtual (folha 505).
É O RELATÓRIO.
Cuida-se de ação cominatória adicionada do
pleito de ressarcimento por prejuízo material.
Os autores ajuizaram este embate para compelir a
ré a fornecer o remédio Verzenios. Disseram que a autora foi
diagnosticada com neoplasia maligna da mama direita e estenose de
esôfago. Em razão da gravidade de seu estado de saúde a médica que a

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assiste prescreveu o ciclo de tratamento contínuo com o medicamento
Verzenios (Abemaciclibe 150mg) em associação com Letrozol (2,5 mg),
tendo a ré recusado a fornecer o primeiro deles sob alegação genérica de
não inclusão no rol da ANS. Havendo urgência no início da terapia, o
autor adquiriu os medicamentos necessários (R$ 21.998,43), cujo valor,
sem prejuízo da ordem de entregar os remédios, lhes deve ser reembolsado
(fls. 1/17).
Concedida a antecipação de tutela (folha 78) os
autores promoveram a emenda da inicial (fls. 113/117).
Citada, a ré se defendeu. Afirmou a legalidade de
sua conduta, cuja negativa de cobertura do tratamento decorre de exclusão
de cobertura contratual (eis que o medicamento não se encontra no rol da
ANS), sustentando a inexistência de danos materiais, pois não foi ela que
causou o dano alegado na peça de abertura. Requereu, ao final, a
revogação da liminar e a improcedência dos pedidos (fls. 212/228).
Réplica a fls. 315/325.
A ilustre Sentenciadora de solo confirmou a
liminar outorgada e julgou procedentes os pedidos, porquanto (1) as
restrições contratuais (e bem assim as provenientes da ANS) são contrárias
aos princípios regedores da relação mantida entre os autores e a ré,
evidenciado verbete da Súmula 102 desta Grave Corte, e (2) a recusa

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obrigou-os a comprar a droga, o que implica no dever de proceder ao
correspondente ressarcimento (fls. 406/410).
A insurgência não medra.
Insta destacar, de prima, que a relação jurídica
estabelecida entre as partes é regida pela legislação consumerista,
merecendo destaque o enunciado da Súmula 608 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça (Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de
plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão), que impõe a
obrigatoriedade de a relação entre o consumidor e a operadora atender as
disposições de referida legislação.
Posto isso, o contrato de seguro saúde tem por
objetivo a cobertura de custos e despesas correspondentes à assistência
médico-hospitalar prestada por empresa especializada no ramo.
Em virtude da finalidade negocial, incorre em
ofensa ao ordenamento jurídico a conduta que contrariando expressa
indicação médica
nega tratamento essencial à integridade física do
segurado, violando princípios inerentes à natureza da própria atividade que
a seguradora desenvolve no mercado de consumo.
São abusivas e, consequentemente, nulas as
cláusulas contratuais que colocam em risco o objeto do contrato, conforme

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dispõe o artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor. Neste
caso, afasta-se o princípio da autonomia da vontade e do pacta sunt
servanda em homenagem à função social do contrato e à boa-fé objetiva.
Vai daí que a restrição estabelecida pela ré
configura típica situação de abuso do direito de contratar, tornando letra
morta o princípio da autonomia da vontade em face da inegável situação
de prevalência da parte contratada ante as deficiências das instituições de
saúde pública.
Muito menos vale argumentar que houve a livre
contratação entre as partes, desde que, para o reconhecimento da
existência de cláusulas abusivas, pouco importaria cogitar do acordo de
vontades. Nulidade
de pleno direito
devem ser pronunciadas pelo
julgador, até de ofício. É que “o direito cominou-lhes o grau mais elevado de
invalidade, porque a tutela legal do consumidor opera apesar dele. O interesse lesado
não pertence individualmente ao consumidor contratante, mas a toda a comunidade
potencialmente prejudicada” (Paulo Luiz Neto Lôbo, Contratos no Código
do Consumidor Pressupostos Gerais, in RT, vol. 705/748).
Ofendendo a ordem pública e o interesse social, a
nulidade de pleno direito das cláusulas abusivas nos contratos de consumo
pode ser alegada a qualquer tempo ou grau de jurisdição, cabendo ao Juiz
o dever de pronunciá-las de ofício (Nelson Nery Júnior, Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do

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Anteprojeto, Editora Forense Universitária, 4a ed., páginas 341/343).
Calha sobrelevar, nessa vereda, que esta Emérita
Casa já fincou posicionamento definitivo acerca do tema, consoante se
pode constatar pela leitura das seguintes súmulas de sua jurisprudência:
Súmula 95: Havendo expressa indicação médica, não prevalece a
negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos
associados a tratamento quimioterápico.
Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a
negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua
natureza experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS.
Tais entendimentos, impende alinhar, não se viu
alterado, com caráter cogente, por julgamento de Instância Superior, que,
ao
contrário,
ainda
mantém
entendimentos
alinhados
a
este
pronunciamento.
Ressalte-se que não cabe ao Judiciário extrair a
força vinculante de contratos celebrados na forma da lei ou atenuar o
caráter normativo de resoluções concernentes ao âmbito executivo, mas é
função típica deste Poder compatibilizá-los com o sistema de proteção à
dignidade da pessoa humana assegurado pela Constituição Federal,

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mediante ponderação de princípios igualmente válidos perante o
ordenamento.
Neste particular, o relatório médico de folha 40 é
extremamente claro e aprofundado na explicação do mal que acomete a
autora (inclusive com relação à medicação indispensável), de modo que
cabe à ré suportar os respectivos custos.
Descabe ao plano de saúde questionar qual o
melhor tratamento destinado ao paciente ou impor o atendimento da
doença exclusivamente pelo método que entende pertinente, pois a decisão
sobre a melhor maneira de tratar a enfermidade que aflige o indivíduo é de
competência única do(s) profissional(is) médico(s) que o acompanha(m).
De mais a mais, quadra realçar que o apego da ré
ao rol da ANS ou às suas doutas Diretrizes de Utilização (DUT) normas
de cunho administrativo não pode prevalecer sobre a lei e bem assim aos
direitos essenciais à preservação da saúde e da integridade física e
psicológica do segurado.
Nesse caminhar, óbvio registrar que a medicação
deve ser providenciada da maneira que foi determinada pelo profissional
de saúde que a assiste, sendo vedado à ré impor qualquer limitação, pois
tal prática viola a deliberação médica e insere a autora em situação de
risco, já que não seguir o tratamento da maneira recomendada pode gerar

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um tratamento ineficiente para a enfermidade diagnosticada e reduzir sua
eficácia, ferindo o próprio objeto do contrato.
Daí
se
pode
mencionar,
sem
qualquer
possibilidade de erro, que cláusulas limitadoras da cobertura são abusivas
e, por consequência, nulas de pleno direito.
Nesse sentido, em adição ao julgado mencionado
pela ilustre Decididora de primeiro grau, tem-se, dentre vários, os
seguintes prévios deste Seleto Tribunal de Justiça, a saber:
PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer.
Sentença de procedência. Insurgência da ré. Negativa de
cobertura
de
tratamento
médico
quimioterápico.
Alegação de que o medicamento prescrito não se
encontra no rol da ANS. Autora acometida de metástase
na pleura, pulmão e ossos. Necessidade de tratamento
com o medicamento Verzenios (Abemaciclibe). Aplicação
das Súmulas 95 e 102 deste E. Tribunal. Sentença
mantida. Recurso desprovido. (7a Câmara de Direito
Privado,
Apelação
Cível
no
1008004-51.2020.8.26.0602, Rel. Des. Maria de
Lourdes Lopes Gil, j. 23.09.2020).
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA.
CÂNCER
DE
MAMA.
MEDICAMENTO

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“ABEMACICLIBE”. Impossibilidade de escolha pelo
plano do método de tratamento de doença coberta.
Direito do consumidor ao tratamento mais avançado,
prescrito pelo médico, com melhor eficácia à doença que
o acomete. Irrelevância da alegação que se trata
medicamento de uso experimental, “off-label”, ou que
não está previsto no rol da ANS. Aplicação das Súmulas
nos 95 e 102, TJSP. Medicamento registrado pela
ANVISA. Precedentes. Cobertura devida. Declaração
genérica de nulidade de cláusulas contratuais extrapola o
pedido e não é questão prejudicial na forma do art. 503,
§ 1o, do CPC. Recurso parcialmente provido. (7a
Câmara de Direito Privado, Apelação Cível no
1025171-38.2020.8.26.0002, Rel. Des. Mary
Grün, j. 04.11.2020).
PLANO DE SAÚDE - Negativa de custeio dos
medicamentos Verzenios 150mg e Femara 2,5mg - Pleito
cumulado com indenização por danos materiais e morais
-
Procedência
parcial
decretada
-
Abusividade
reconhecida - Alegação de que o tratamento não se
enquadra nas diretrizes de utilização da ANS, nem consta
do
rol
de
procedimentos
obrigatórios
desta
-
Inadmissibilidade - Empresa prestadora de serviços de
assistência médica que não pode interferir na indicação
feita pelo médico - Aplicação de novas técnicas que
decorrem da evolução da medicina, sendo exigível, para
defesa do consumidor a especificação de não cobertura

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nos contratos - Pedido médico que justifica a necessidade
de utilização dos medicamentos - Dano moral -
Cabimento - Recusa baseada em cláusula contratual que,
ao tempo da propositura da ação, já era reconhecida
como nula pelo entendimento pretoriano - Conduta que,
assim, passou a gerar dano moral pelos dissabores e
dificuldades trazidos ao consumidor prejudicado -
Fixação da verba reparatória em R$ 10.000,00 que se
mostra razoável para compensar o sofrimento moral -
Recurso desprovido. (9a Câmara de Direito Privado,
Apelação Cível no 1013643-20.2020.8.26.0224,
Rel.
Des.
Galdino
Toledo
Júnior,
j.
23.11.2020).
Assim, nesse ponto, a defesa da ré é inaceitável.
No que tange ao dano material, a posição postada
pela ilustre Sentenciadora singular também não comporta revisão.
Muito embora o discurso da apelante seja alheio
às circunstâncias fáticas, parece haver confusão entre o mal acometido à
autora e os dispêndios efetivados pelos recorridos.
Não se está a dizer que a ré tenha dado origem à
doença da autora, o que seria de uma falta de lógica absoluta.

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O que se está a dizer é que a desídia da ré em
fornecer o remédio com presteza obrigou os autores a desembolsarem
quantias significativas
sequer impugnadas pela ré
para adquiri-lo,
situação que, com a devida vênia, impõe o competente reembolso, pena de
perpetuar o dano sofrido.
É nesse ponto, compreendido o natural desprazer
da apelante, que a lesão existiu e precisa ser reparada.
Estas, pois, as fundações que impõem a
manutenção da r. sentença guerreada por seus próprios e bem lançados
fundamentos.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos
recursos. Nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil e
atendidas as regras do § 2o do mesmo dispositivo, elevam-se os honorários
advocatícios do ilustre procurador da autora para 12% (doze por cento)
sobre o valor da condenação.
BERETTA DA SILVEIRA
Relator