Tribunal: TJSP
Processo: 1019656-63.2020.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Octavio Machado de Barros
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Inconstitucionalidade do Decreto no 46.228/05 e dos arts. 7o-A, 7o-B e 12, da Lei 11.154/91, declarada pelo Órgão Especial do TJSP – O valor venal base de cálculo do IPTU ou o da transação, o que for maior, é que deve servir como base de cálculo do ITBI – Tese fixada no IRDR no 2243516-62.2017.8.26.0000 pelo 7o Grupo de Câmaras

Ementa:
APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Inconstitucionalidade do Decreto no 46.228/05 e dos arts. 7o-A, 7o-B e 12, da Lei 11.154/91, declarada pelo Órgão Especial do TJSP – O valor venal base de cálculo do IPTU ou o da transação, o que for maior, é que deve servir como base de cálculo do ITBI – Tese fixada no IRDR no 2243516-62.2017.8.26.0000 pelo 7o Grupo de Câmaras de Direito Público – Precedentes do STJ e TJSP – Decisão mantida – Recurso voluntário do impetrante, da Municipalidade e reexame necessário desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000761540
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1019656-63.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado/apelante ANTONIO CARLOS OSORIO FILHO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
reexame necessário e aos recursos voluntários da Municipalidade e do impetrante.
V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO MACHADO
DE BARROS (Presidente), MÔNICA SERRANO E KLEBER LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1019656-63.2020.8.26.0053 -Voto no 22971- RTM
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Voto 22.971.
Apelação no 1019656-63.2020.8.26.0053.
Apelantes:
Antonio Carlos Osorio Filho, Prefeitura Municipal de
São Paulo, Juízo Ex Officio.
Apelados:
Os mesmos.
APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE
SEGURANÇA
ITBI
Inconstitucionalidade do Decreto no
46.228/05 e dos arts. 7o-A, 7o-B e 12, da Lei 11.154/91, declarada
pelo Órgão Especial do TJSP O valor venal base de cálculo do
IPTU ou o da transação, o que for maior, é que deve servir como
base de cálculo do ITBI
Tese fixada no IRDR no
2243516-62.2017.8.26.0000 pelo 7o Grupo de Câmaras de Direito
Público Precedentes do STJ e TJSP Decisão mantida Recurso
voluntário do impetrante, da Municipalidade e reexame
necessário desprovidos.
Apelações e Reexame Necessário contra sentença que
concedeu em parte a segurança1 para garantir o recolhimento do ITBI com
base no valor venal para fins de IPTU, pois maior que o valor da
transação. Inconformada, a Municipalidade sustenta, em preliminar,
inadequação da via eleita porque a matéria deduzida demandaria
produção de provas e que o apelado poderia ter solicitado avaliação
especial do imóvel antes de ingressar em juízo. No mérito, defende, em
síntese, a legalidade do valor venal de referência adotado como base de
cálculo para o ITBI pelo Município de São Paulo, daí propugnando pela
reforma da sentença e, eventualmente, o recolhimento com base no valor
entre o da transação e o do IPTU. O impetrante, por sua vez, aduz que o
recolhimento do ITBI com base no valor venal do IPTU viola a
sistemática dos impostos sujeitos a lançamento por homologação, sendo a
base de cálculo do ITBI o valor venal pelo qual o imóvel seria vendido em
1 Valor da Causa em abril de 2020: R$ 1.000,00.

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condições normais de mercado, até porque tratam-se de impostos com
natureza distinta. Por fim, pugna pelo recolhimento do imposto com base
nos valores declarados nas transações, sem prejuízo da possibilidade do
Fisco Municipal obter a majoração via processo administrativo regular,
respeitado o contraditório, nos termos do CTN, artigos 148 e 150.
Recursos recebidos e processados sem resposta.
Relatado.
Os recursos não comportam provimento.
As questões prejudiciais de inadequação da via eleita e de
falta de interesse de agir ficam rejeitadas, pois os documentos constantes dos
autos se mostram suficientes para bem compreender a questão e conferir
solução adequada ao litígio, dispensando a produção de outras provas e o
esgotamento prévio da via administrativa antes da tutela jurisdicional (art. 5o,
XXXV, da CF).
No mérito, tanto o artigo 38, do Código Tributário
Nacional, como o artigo 7o, da Lei no 11.154/91, estabelecem que a base de
cálculo do ITBI deve corresponder ao valor venal dos bens ou direitos
transmitidos por ato oneroso. No caso, contudo, o Órgão Especial do Tribunal
de Justiça de São Paulo reconheceu a inconstitucionalidade do Decreto
Municipal no 46.228/05, no Incidente de Inconstitucionalidade no
009998335-50.2006.8.26.0000, julgado em 16/06/2010, em que foi Relator o
Desembargador Renê Ricupero, com a seguinte ementa:
Arguição de Inconstitucionalidade Município de São
Paulo Decreto Municipal 46.228/2005 ITBI - Imposto sobre
transmissão de bens imóveis “inter vivos” - Aumento na base de
cálculo Art. 150 da Constituição Federal Inconstitucionalidade
reconhecida. Na veiculação de temas de direito tributário que
concernem às relações entre o Estado e o contribuinte, sujeita-se o
Poder Público ao princípio constitucional da reserva de Lei,
disposto no artigo 150 da Constituição Federal, que veda à União,
Estados ou Municípios a exigência ou aumento de tributo sem lei

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que o estabeleça. Tendo em vista que, a teor do art. 38, do CTN, a
base de cálculo para o lançamento tributário é o valor venal dos
bens e títulos transmitidos, para se atribuir outro valor ao imóvel,
que não o decorrente do anterior, mister a existência de uma lei
que o autorize, não bastando para isso, simples decreto.

E mesmo com as alterações introduzidas pelas Leis
Municipais
nos
14.125/05
e
14.256/06,
ainda
remanesce
a
inconstitucionalidade dos arts. 7o-A, 7o-B e 12, da Lei 11.154/91, como já se
pronunciou o mesmo Col. Colegiado, no Incidente de Inconstitucionalidade
no 0056693-19.2014.8.26.0000:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Artigo 7o
da Lei no 11.154, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada
pelas Leis nos 14.125, de 29 de dezembro de 2005, e 14.256, de 29
de dezembro de 2006, todas do Município de São Paulo, que
estabelece o valor pelo qual o bem ou direito é negociado à vista,
em condições normais de mercado, como a base de cálculo do
Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) Acórdão que, a
despeito de não manifestar de forma expressa, implicitamente
também questionou as disposições dos artigos 7o-A, 7o-B e 12 da
mesma legislação municipal Valor venal atribuído ao imóvel para
apuração do ITBI que não se confunde necessariamente com
aquele utilizado para lançamento do IPTU Precedentes do STJ
Previsão contida no aludido artigo 7o que, nessa linha, não
representa afronta ao princípio da legalidade, haja vista que, como
regra, a apuração do imposto deve ser feita com base no valor do
negócio jurídico realizado, tendo em consideração as declarações
prestadas pelo próprio contribuinte, o que, em princípio,
espelharia o "real valor de mercado do imóvel" "Valor venal de
referência", todavia, que deve servir ao Município apenas como
parâmetro de verificação da compatibilidade do preço declarado
de venda, não podendo se prestar para a prévia fixação da base de
cálculo do ITBI Impossibilidade, outrossim, de se impor ao sujeito
passivo do imposto, desde logo, a adoção da tabela realizada pelo
Município Imposto municipal em causa que está sujeito ao
lançamento por homologação, cabendo ao próprio contribuinte
antecipar o recolhimento Arbitramento administrativo que é
providência excepcional, da qual o Município somente pode lançar
mão na hipótese de ser constatada a incorreção ou falsidade na
documentação comprobatória do negócio jurídico tributável
Providência que, de toda sorte, depende sempre da prévia
instauração do pertinente procedimento administrativo, na forma
do artigo 148 do Código Tributário Nacional, sob pena de restar
caracterizado o lançamento de ofício da exação, ao qual o ITBI

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não se submete Artigos 7o-A e 7o-B que, nesse passo, subvertem o
procedimento estabelecido na legislação complementar tributária,
em afronta ao princípio da legalidade estrita, inserido no artigo
150, inciso I, da Constituição Federal Inadmissibilidade, ainda, de
se exigir o recolhimento antecipado do tributo, nos moldes
estabelecidos no artigo 12 da Lei Municipal no 11.154/91, por
representar violação ao preceito do artigo 156, inciso II, da
Constituição Federal Registro imobiliário que é constitutivo da
propriedade, não tendo efeito meramente regularizador e
publicitário, razão pela qual deve ser tomado como fato gerador
do ITBI Regime constitucional da substituição tributária, previsto
no artigo 150, § 7o, da Constituição Federal, que nem tem lugar na
espécie, haja vista que não se cuida de norma que autoriza a
antecipação da exigibilidade do imposto de forma irrestrita
Arguição
acolhida
para
o
fim
de
pronunciar
a
inconstitucionalidade dos artigos 7o-A, 7o-B e 12, da Lei no
11.154/91, do Município de São Paulo. (Relator(a): Paulo Dimas
Mascaretti; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: Órgão Especial;
Data do julgamento: 25/03/2015; Data de registro: 23/04/2015).
A propósito, o ITBI “deve ser calculado sobre o valor do
negócio jurídico realizado ou sobre o valor venal do imóvel para fins de
IPTU, aquele que for maior, afastando o 'valor de referência'”, conforme
definido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no
2243516-62.2017.8.26.0000:
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS
REPETITIVAS ITBI BASE DE CÁLCULO - Deve ser calculado
sobre o valor do negócio jurídico realizado ou sobre o valor venal
do imóvel para fins de IPTU, aquele que for maior, afastando o
"valor de referência" - Ilegalidade da apuração do valor venal
previsto em desacordo com o CTN - Ofensa ao principio da
legalidade tributária, artigo 150, inciso I da CF Precedentes
IRDR PROVIDO PARA FIXAR A TESE JURÍDICA DA BASE DE
CÁLCULO DO ITBI, DEVENDO CORRESPONDER AO VALOR
VENAL DO IMÓVEL OU AO VALOR DA TRANSAÇÃO,
PREVALECENDO O QUE FOR MAIOR
(TJSP; Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
2243516-62.2017.8.26.0000; Relator BURZA NETO; 7o Grupo de
Direito Público; Julgamento: 23/05/2019).
Ora, a fonte primeira do Direito Tributário não é o

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decreto, a lei municipal nem o ato administrativo, mas a Constituição da
República, a Lei Complementar e a Lei Ordinária, como preceitua o artigo 5o,
II, da Constituição Federal: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedada à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios I. Exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Aí
repousa a tipicidade tributária ou princípio da estrita legalidade.
No caso, a Lei Municipal no 14.256/06 ratificou o aludido
Decreto para modificar a base de cálculo do ITBI, prevista no artigo 7o, da
Lei Municipal no 11.154/91 e no art. 38, do CTN, porém, desconsiderando o
valor venal do imóvel para prevalecer o valor de mercado, de maneira que a
Municipalidade passou a fixar a base de cálculo do ITBI de acordo com o
preço do negócio, por mero ato administrativo, o que não se coaduna com o
princípio da legalidade, como adverte HUGO DE BRITO MACHADO: ... a
diferença entre preço e valor é relevante. O preço é fixado pelas partes, que
em princípio são livres para contratar. O valor dos bens é determinado pelas
condições do mercado, pela oferta e procura dos bens. O preço funciona, no
caso, como uma declaração de valor, que pode ser aceita, ou não, pelo fisco,
aplicando-se, na hipótese de divergência, a disposição do art. 148 do CTN
(“Curso de Direito Tributário”, Ed. Malheiros/SP, 2001, p. 189).
Em suma, ao instituir base de cálculo para o ITBI, diversa
do valor venal, o Decreto Municipal no 46.228/2005 contrariou o critério
normatizado no art. 38, do CTN e, no art. 7o, da Lei no 11.154/91, ofendendo
o princípio da estrita legalidade, e comprometendo a exata fixação do
quantum debeatur.
Por fim, consta dos autos que entre o valor das transações
e o valor venal dos imóveis para fins de IPTU, este último é o maior, de modo
que a sentença solucionou corretamente a lide, daí porque, nega-se

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7
provimento ao reexame necessário e aos recursos voluntários da
Municipalidade e do impetrante.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
Relator