Tribunal: TJSP
Processo: 2223937-26.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-04

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Conversão da prisão em flagrante em preventiva – Análise da prisão cautelar sob a ótica das Leis n.o 12403/11 e 13.964/19 – Prisão de Rafael calcada na necessidade de se evitar a recidiva, já que preso em flagrante ostentando condenação definitiva por latrocínio – Jurisprudência do STF e STJ – Ausência de ilegalidade -
Decreto da prisão preventiva de

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Conversão da prisão em flagrante em preventiva – Análise da prisão cautelar sob a ótica das Leis n.o 12403/11 e 13.964/19 – Prisão de Rafael calcada na necessidade de se evitar a recidiva, já que preso em flagrante ostentando condenação definitiva por latrocínio – Jurisprudência do STF e STJ – Ausência de ilegalidade -
Decreto da prisão preventiva de Márcio afrontoso ao art. 312, §2o e art. 315, §2o, inciso I, ambos do CPP – Paciente, primário, preso em 24 pedras de crack (7g) e 89g de cocaína, parte em porções e parte espalhada pela residência - Suficiência da imposição de medidas cautelares diversas da prisão (art. 282, §6o, do CPP) – Liminar parcialmente deferida - Liberdade provisória concedida a Márcio – Ordem parcialmente concedida - (Voto n.o 43215).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000902159
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2223937-26.2020.8.26.0000, da Comarca de Porto Feliz, em que são impetrantes
VIVIAN MARCONI DA SILVA, MARCELA URBANIN AKASAKI e MARCELO
FELLER, Pacientes MARCIO APARECIDO SANTOS e RAFAEL DE JESUS DIAS
LUCIANO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Concederam parcialmente a ordem para
outorgar a liberdade provisória tão somente a Márcio, mediante imposição das medidas
cautelares (art. 319, incisos I e IV, do CPP), mantida a decisão liminar, e a denegaram
em relação a Rafael. V. U.
Presente à sessão de julgamento o ilustre Dr. Marcelo Feller.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E
GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
NEWTON NEVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No..: 43215
H.C. No..: 2223937-26.2020.8.26.0000
COMARCA..: PORTO FELIZ
IMPTES...: MARCELA URBANIN AKASAKI, MARCELO FELLER E VIVIAN
MARCONI DA SILVA
PACIENTES: MÁRCIO APARECIDO SANTOS E RAFAEL DE JESUS DIAS
LUCIANO
HABEAS CORPUS Tráfico de drogas Conversão da prisão
em flagrante em preventiva Análise da prisão cautelar sob a
ótica das Leis n.o 12403/11 e 13.964/19 Prisão de Rafael
calcada na necessidade de se evitar a recidiva, já que preso em
flagrante ostentando condenação definitiva por latrocínio
Jurisprudência do STF e STJ Ausência de ilegalidade -
Decreto da prisão preventiva de Márcio afrontoso ao art. 312,
§2o e art. 315, §2o, inciso I, ambos do CPP Paciente, primário,
preso em 24 pedras de crack (7g) e 89g de cocaína, parte em
porções e parte espalhada pela residência - Suficiência da
imposição de medidas cautelares diversas da prisão (art. 282,
§6o, do CPP) Liminar parcialmente deferida - Liberdade
provisória concedida a Márcio
Ordem parcialmente
concedida - (Voto n.o 43215).
Cuida-se de habeas corpus impetrado em
favor de Márcio Aparecido Santos e Rafael de Jesus
Dias Luciano, alegando os impetrantes, em síntese,
sofrerem os pacientes constrangimento ilegal por
ato do Juízo que manteve a prisão processual.
Sustentam
a
ilegalidade
da
decisão
de
manutenção
da
custódia
cautelar
por
não
se
fundamentar em elementos concretos dos autos, bem
como preencherem os pacientes os pressupostos para
a concessão da liberdade provisória, pois Márcio é
primário e Rafael, apesar de ostentar uma única
condenação, terminou de cumprir sua pena em 2016 e
não há que se falar em habitualidade criminosa,

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além do que a situação dos pacientes se agrava em
razão da pandemia da COVID-19.
Invoca a Recomendação no 62/2020 do CNJ e
pede
a
concessão
da
ordem,
com
antecipação
liminar, para que os pacientes possam responder ao
processo em liberdade.
A liminar foi parcialmente deferida para
que Márcio aguardasse em liberdade o julgamento
deste
writ,
mediante
imposição
das
medidas
cautelares do art. 319, incisos I e IV, do CPP
(fls. 314/318), mantido o indeferimento após
pedido de reconsideração (fls. 359/360).
Os impetrantes se opuseram ao julgamento
virtual (fl.327).
A d. Procuradoria Geral de Justiça propôs a
denegação da ordem (fls. 363/375).
É o relatório.
A ordem deve ser concedida, em parte.
Os pacientes foram presos em flagrante e
denunciados como incursos no art. 33, caput, da
Lei Antidrogas, porque no dia 05/12/20, em horário
incerto, provavelmente por volta das 3h30min, na
Rua Francisco Gomes de Toledo, altura do n.o 138,
comarca de Porto Feliz, agindo em concurso traziam
consigo e tinham em depósito, para fins de
traficância, 24 porções totalizando 07g de crack e

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89g de cocaína, parte dividida em porções, parte
espalhada pela residência situada na Rua Francisco
Gomes de Toledo, no 138, Porto Feliz (do paciente
Márcio).
Narra a inicial que os pacientes estavam na
Rua Francisco Gomes de Toledo, nas proximidades do
numeral 138, para traficar drogas. Rafael trazia
em suas mãos uma sacola contendo 69 porções de
cocaína destinadas à venda, além de R$ 62,00,
produto da venda de drogas. Márcio trazia, no
bolso da bermuda, 24 porções de crack destinadas à
venda, além de R$20,00, produto da venda do
narcótico. Além disso, Márcio tinha em depósito,
na cozinha de sua casa, situada na Rua Francisco
Gomes de Toledo, no 138, alguns pinos vazios, bem
como porções de cocaína espalhadas.
Policiais
Militares
realizavam
patrulhamento
de
rotina,
ocasião
em
que
visualizaram os acusados na mencionada rua, ambos
comportando-se de maneira suspeita. Sucedeu-se
abordagem. Mediante busca pessoal, com Rafael
foram apreendidas as 69 porções de cocaína e
R$62,00. No momento das buscas, Márcio correu e se
refugiou na sua casa, situada na Rua Francisco
Gomes de Toledo, no 138. Márcio foi perseguido e
alcançado dentro de sua casa. Através de busca
pessoal, com ele os policiais apreenderam 24

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porções de crack e R$20,00 em dinheiro. Na casa de
Márcio os policiais encontraram e apreenderam
pinos usualmente usados para acondicionar cocaína
para a venda, que estavam vazios. Ainda, os
policiais localizaram e apreenderam, no recinto,
cocaína
espalhada,
pronta
para
embalagem
em
porções.
Expõe a inicial que somando-se as drogas
apreendidas em via pública com aquelas que eles
tinham em depósito na casa de Márcio, os acusados
estavam na posse de um total de aproximadamente 7g
de cocaína na forma de crack, divididas em
porções, e aproximadamente 89g de cocaína, parte
dividida
em
porções,
parte
espalhada
pela
mencionada residência.
Conclui
a
denúncia
que
“considerando
a
natureza e a quantidade3 de drogas apreendidas, o
local de ação dos agentes, os relatos dos Policiais
Militares ouvidos em solo policial, é certo que as
drogas apreendidas pertenciam a RAFAEL e MÁRCIO e se
destinavam à espúria traficância”.
Em audiência de custódia foi a prisão em
flagrante dos pacientes convertida em preventiva
porque “inviável a aplicação das medidas cautelares
previstas no artigo Assim, os custodiados poderão,
portanto, voltar a delinquir ou mesmo furtar-se a
eventual
reprimenda,
caso
vier
a
ser
posto
em

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liberdade. Logo, a prisão cautelar justifica para
resguardar a ordem pública prevenindo, desse modo, a
reprodução de fatos criminosos pelos custodiados.
Saliente-se que a prisão provisória não ofende a
garantia constitucional da presunção da inocência,
considerando a natureza cautelar da prisão preventiva,
cuja
finalidade
não
é
sancionatória,
mas
sim,
acautelatória. Nesse sentido, a Súmula 9, do C. STJ.
De salientar, por fim, que o custodiado RAFAEL já foi
condenado por infração penal, conforme se verifica da
certidão de distribuição e folha de antecedentes
criminais”.
Por decisões proferidas em 19/03/20 (fls.
217/219 da origem) e 29/06/20 (fls. 248/249 da
origem) mantida foi a prisão preventiva.
Em 1o/09/20 encerrou-se a audiência de
instrução e julgamento e a colheita da prova,
tendo o Juízo aberto vista dos autos às partes
para alegações finais, conforme consulta feita em
07/10/20 aos autos de origem.
Diante desse contexto, deve a ordem ser
parcialmente concedida.
A
Lei
n.o
12.403/11
trouxe
medidas
cautelares que complementam a efetivação da prisão
processual como exceção, em consonância com a
constitucional previsão da presunção de inocência,
complementada e ampliada pela regência da Lei

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13.964/19, sendo exigido, pelo rigor processual,
que “na motivação da decretação da prisão preventiva
ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar
concretamente
a
existência
de
fatos
novos
ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida
adotada”
não
se
mostrando
suficiente
a
fundamentação na gravidade abstrata do delito ou
em motivação genérica, o que se revela como
positivação
da
jurisprudência
dos
Tribunais
Superiores.
Neste quadro, para o decreto da prisão
cautelar, deve o julgador invocar circunstâncias
concretas, relativas à pessoa do réu e extraídas
da
empreitada
criminosa,
que
demonstrem
a
necessidade e adequação da excepcional medida,
estudo este pautado pela sensibilidade do juiz à
reação do meio ambiente à ação criminosa.
No caso dos autos afere-se ter o Juízo
imposto a Márcio a prisão preventiva sem indicar,
com elementos concretos e relativos à sua pessoa,
os motivos pelos quais em liberdade representaria
risco à ordem pública, em afronta ao art. 312,
§2o, do CPP, com redação conferida pela Lei n.o
13.964/19, dispondo que “a decisão que decretar a
prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em
receio de perigo e existência concreta de fatos novos
ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da

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medida adotada”.
Ademais, note-se que a prisão está baseada
em repetição dos termos legais, com considerações
sobre a prisão preventiva, sem a imprescindível
correlação de sua aplicabilidade ao caso dos
autos, especialmente com relação à necessidade e
adequação da excepcional prisão preventiva para a
garantia da ordem pública (art. 315, §2o, inciso
I, do CPP).
Neste quadro, sob a ótica da necessidade da
custódia cautelar e de seu caráter subsidiário
(art. 282, §6o, do CPP), suficiente se mostra a
imposição
de
medidas
cautelares
diversas
da
prisão, consistentes no comparecimento periódico
em Juízo, para justificar suas atividades, e
proibição
de
se
ausentar
da
Comarca
sem
autorização judicial (art. 319, I e IV, do CPP).
A ordem, porém, não deve ser concedida com
relação a Rafael.
Isso porque cuidou o d. Juízo de invocar
que
o
paciente
ostenta
condenação
criminal
definitiva (cumpriu pena por latrocínio fls. 66/68
da origem, transitada em julgado a condenação para a
defesa em 1o/02/16) e, em liberdade, deliberou
persistir na prática criminosa, flagrado que foi
cometendo
o
crime
de
tráfico
de
drogas
em

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05/12/20.
A reiteração de conduta criminosa demonstra
a dificuldade da paciente em aceitar a ordem legal
estabelecida, não hesitando em reiterar a prática
delitiva, colocando em maior risco a ordem social,
razão pela qual merece ser mantida a custódia
cautelar.
Nesse
sentido:
“PRISÃO PREVENTIVA
REINCIDÊNCIA PERICULOSIDADE. Ante a constatação de tratar-
se
de
acusado reincidente, tem-se
como
viável
a
prisão preventiva, considerada a sinalização de periculosidade”
(STF, RHC 144.995/SP, 1a Turma, Rel. Min. Marco
Aurélio, j. 10/12/2019).
Ainda: “Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas e associação
para o tráfico. Condenação em primeiro grau. Negado o direito de
recorrer em liberdade. Réu que permaneceu solto durante parte da
instrução criminal somente em razão de excesso de prazo na
formação da culpa. 3. Alegações: a) ausência dos requisitos
autorizadores da custódia cautelar, previstos no artigo 312 do CPP;
b) desnecessidade da medida extrema, em razão de o acusado ter
respondido em liberdade aos atos do processo, inexistindo fatos
novos a justificar a segregação preventiva. 4. Demonstrada a
necessidade
da
prisão
para
garantia
da
ordem
pública.
Evidenciada a possibilidade concreta de reiteração delitiva, pois o
réu é reincidente, além de responder a outra ação penal em
trâmite. Contumácia na prática delitiva. Justificada, portanto, a
segregação cautelar. Precedentes. 5. Ausência de constrangimento

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ilegal a ser reparado. Ordem denegada” (STF, HC 141.717/SP,
2a Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 27/06/2017).
“Não há constrangimento ilegal quando a custódia
cautelar está devidamente justificada, nos termos do art. 312
do Código de Processo Penal, notadamente para a garantia da
ordem pública, em razão da periculosidade do agente,
evidenciada pelo seu histórico Criminal. 2. O fato de o recorrente
ser reincidente pela prática do delito de furto qualificado revela a
sua periculosidade social, demonstrando a real possibilidade de
que, solto, volte a delinquir. 3. Indevida a aplicação de medidas
cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se
justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio
social
da
reprodução
de
fatos
criminosos”
(STJ, RHC
118.340/MS, 5a Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j.
26/11/2019).
“A decisão que impôs a prisão preventiva destacou que o
paciente é reincidente, evidenciando sua reiterada atividade
delitiva. Assim, faz-se necessária a segregação provisória como
forma de acautelar a ordem pública” (STJ, HC 538.161/SP, 6a
Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j.
04/02/2020).
Mantida
deve
ser,
portanto,
a
prisão
preventiva de Rafael sob o aspecto estritamente
jurídico.
Finalmente, sob a ótica das diretrizes
humanitárias,
anota-se
que
pela
documentação
colacionada não se mostra a custódia cautelar

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afrontosa ao disposto na Recomendação CNJ n.o
62/2020.
Nos
dias
atuais,
estamos
diante
de
comprovada situação de pandemia, em relação ao
novo
coronavírus,
conforme
reconhecido
e
declarado
pela
Organização
Mundial
da
Saúde
(OMS), o que fez com que todos os Tribunais e
magistrados adotassem medidas, no âmbito das
respectivas alçadas, para enfrentamento dessa
situação emergencial no combate à proliferação ou
disseminação desse vírus. Daí porque o Conselho
Nacional de Justiça, também no âmbito de sua
competência, editou a Recomendação n.o 62/2020,
estipulando normas e diretrizes especificadas aos
Tribunais e magistrados para adoção de medidas
preventivas.
A análise do presente writ deve se dar
considerando-se, além da disciplina legal acerca
da matéria, o fato de que o paciente está tolhido
da liberdade de locomoção por decisão judicial em
aparente confronto com o seu direito à proteção
da sua vida, conforme consta nas diretrizes da
Recomendação n.o 62, do CNJ, somando-se, a tudo
isso o dever de ser observado também, nesse
contexto, o direito da coletividade, objetivo
maior das normas legais.
Não
se
vê,
neste
quadro,
e
pela

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documentação colacionada, ser a custódia cautelar
afrontosa ao disposto na Recomendação CNJ n.o
62/2020.
Isso porque o paciente não comprovou que se
enquadra
no
grupo
de
risco,
ou
de
que
o
estabelecimento prisional em que ele se encontra
está com ocupação superior à capacidade, que
possui instalações que favoreçam a propagação do
novo coronavírus ou que não disponha de equipe de
saúde lotada no estabelecimento (art. 4o, I, “a”
e “b”), não constatada, assim, ser a prisão
frontalmente contrária à disciplina legal acerca
das excepcionais hipóteses de prisão cautelar.
Tocante as medidas de cunho geral não se
tem notícias, e nem comprovação nestes autos, de
que as Autoridades Sanitárias que atuam junto ao
Sistema
Prisional,
competentes
que
são
para
medidas de cunho geral para evitar a propagação do
vírus,
tenham
deixado
de
tomar
as
medidas
adequadas para evitar a contaminação dos presos
ali recolhidos, ou que tenham recomendado o
esvaziamento,
ou
interdição
desses
estabelecimentos, de modos a justificar a atuação
substitutiva deste Relator na tomada de medidas
individuais para o paciente sem qualquer subsídio
técnico.
Não se vê, por tudo isso, afronta ou ofensa

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às diretrizes estabelecidas pela Recomendação n.o
62, do CNJ. Portanto, e conclusão lógica, é que
deve
prevalecer
as
normas
legais
tocante
a
manutenção da prisão preventiva do paciente, --
repisa-se, flagrado cometendo o tráfico de drogas,
embora ostentando condenação pela prática do crime de
latrocínio -, de modo que sobressai o direito da
coletividade
na
manutenção
da
ordem
e
sua
proteção, que é o objetivo maior das normas
legais.
Ante todo o exposto, e pelo meu voto,
concedo parcialmente a ordem para outorgar a
liberdade
provisória
tão
somente
a
Márcio,
mediante imposição das medidas cautelares (art.
319, incisos I e IV, do CPP), mantida a decisão
liminar.
Newton Neves
Relator