Tribunal: TJSP
Processo: 0002810-80.2017.8.26.0606
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000145428
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002810-80.2017.8.26.0606, da Comarca de Suzano, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada DENISE
APARECIDA DA CONCEIÇÃO ROSA.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram provimento ao recurso para
reconhecer a qualificadora do emprego de arma de fogo e elevar as penas da ré a
cinco anos e oito meses de reclusão e quatorze dias-multa, no piso mínimo,
mantida, no mais, a sentença. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no0002810-80.2017.8.26.0606 Comarca de Suzano.
Apelação Criminal no 0002810-80.2017.8.26.0606
1a Vara
Criminal de Suzano.
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Denise Aparecida da Conceição Rosa
Voto no 34.615
1. Perante o Juízo de Direito da 1a Vara
Criminal da Comarca de Suzano, a ré Denise Aparecida da
Conceição Rosa foi denunciada como incursa no artigo 157, §
2o, I, II e V, do Código Penal, porque no dia 15 de março de
2017, em horário incerto, na Rua Tokio, no 115, bairro Cidade
Edson, naquela cidade, agindo em concurso com Leonardo E.
de Oliveira, em relação a quem os autos foram desmembrados
- fl. 257, e uma mulher não identificada, subtraíram em proveito
comum, mediante grave ameaça exercida com emprego de
arma de fogo e restrição de liberdade do entregador Claudinei
Urano,
um
ventilador,
quatro
pneus,
quatro
caixas
de
utensílios, uma lareira, três caixas de sapatos, duas caixas de
termostato, além de dois aparelhos de telefonia móvel, que
estavam na posse da vítima.
Ao término da instrução, a ação penal
foi julgada parcialmente procedente e a ré condenada como
incursa no artigo 157, § 2o, II e V, do Código Penal, a cinco
anos e três meses de reclusão, em regime prisional inicial
fechado, e treze dias-multa, no piso mínimo.
Inconformado,
o
Ministério
Público
apela pleiteando o reconhecimento da majorante do emprego
de arma de fogo.

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Regularmente processado o recurso,
pelo provimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. A condenação da ré foi mesmo
correta, porquanto ao cabo da instrução ficaram provadas
autoria e materialidade dos fatos, bem como o dolo com que
ela agiu, notadamente em face da confissão judicial, que
encontrou eco nas harmônicas declarações prestadas pela
vítima e pelos policiais militares inquiridos (fls. 18, 19 e mídia
digital), tudo a bem conduzir à certeza de que ela praticou
mesmo o delito de roubo descrito na denúncia.
Aliás, tanto foi justa a condenação que
ré se conformou com o julgado, circunstância indicativa da
justiça da decisão. Recorre apenas o Ministério Público em
busca do reconhecimento da majorante que a sentença
afastou.
Na análise do inconformismo verifica-se
assistir razão do órgão ministerial.
Com efeito, a exemplo das demais
qualificadoras, que ficaram bem demonstradas pela prova oral,
aquela relacionada ao emprego de arma de fogo também deve
ser reconhecida.
Realmente, se a ofendida afirma terem

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os agentes se valido de arma de fogo para a prática da grave
ameaça no delito de roubo, é de rigor se admitir como provado
o fato e, assim, a capacidade ofensiva do objeto utilizado para
a intimidação, pois isto é o que, de regra, ocorre em crimes
dessa espécie, em que se utilizam armas verdadeiras e
operantes, capazes de matar e ferir. Nesses casos, essa é a
prova possível de ser produzida, razão pela qual deve ser
admitida a potencialidade ofensiva do instrumento vulnerante
se ele não é apreendido.
No exame dessa circunstância, o juiz ao
proferir a sentença decide formando sua convicção pela livre
apreciação da prova, podendo de valer de testemunhos e do
relato da vítima para concluir pela tipificação da qualificadora
do emprego de arma de fogo e como no caso houve afirmação
nesse sentido, era caso do reconhecimento dessa causa de
aumento de pena.
Demais disso, se a arma era inoperante
ou seria mero simulacro e os agentes fazem essa alegação,
cabe a eles produzir prova nesse sentido, apresentando-a para
perícia, do que aqui não se cuidou, de modo que, na ausência
dela, prevalece a presunção da eficácia lesiva do objeto
empregue na intimidação.
A jurisprudência do colendo Superior
Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, é firme no sentido
da desnecessidade da perícia em casos como o dos autos,
como se colhe dos julgados em que se decidiu: “1. Consoante
entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal Superior,

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para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no
inciso I do § 2o do art. 157 do Código Penal, mostra-se dispensável
a apreensão do objeto e a realização de exame pericial para atestar
a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos
probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva
(EResp 961.863/RS). 2. O poder vulnerante integra a própria
natureza do artefato, sendo ônus da defesa, caso alegue o
contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156 do CPP. (...)”
(AgRg no AREsp no 1076476, 5a Turma, Relator Ministro Jorge
Mussi, julgado em 04.10.2018, DJe 10.10.2018; em igual sentido:
AgRg no REsp no 1773075, 5a Turma, Relator Ministro Felix
Fischer, julgado em 26.02.2019, DJe 07.03.2019 e “(...) 4. No que
tange à causa de aumento do delito de roubo prevista no art. 157, §
2o, inciso I, do Código Penal, a Terceira Seção deste Tribunal
Superior decidiu ser desnecessária a apreensão da arma utilizada
no crime e a realização de exame pericial para atestar a sua
potencialidade
lesiva,
quando
presentes
outros
elementos
probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva
(EREsp n. 961.863/RS, Ministro Celso Limongi
Desembargador
Convocado do TJ/SP), relator para acórdão, Ministro Gilson Dipp,
Terceira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 6/4/2011). 5. Agravo
regimental improvido.” (AgRg no AREsp no 1095239, 6a Turma,
Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 26.09.2017,
DJe 09.10.2017; na mesma trilha: HC no 199776, 6a Turma,
Relator Ministro Ericson Maranho, desembargador convocado
do TJSP, julgado em 20.08.2015, DJe 10.09.2015).
Nesse sentido também o entendimento
do Pretório Excelso, por ambas as suas Turmas, como se colhe
de julgados em que ficou assente: “(...) ROUBO
ARMA DE
FOGO
APREENSÃO E PERÍCIA. A caracterização do crime de

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roubo prescinde da apreensão e perícia da arma de fogo utilizada e,
portanto, da definição da potencialidade lesiva desta última.” (HC no
112654, 1a Turma, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em
03.04.2018, DJe 17.04.2018; de igual teor: HC no 103910, 1a
Turma, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 08.11.2011, DJe
05.12.2011) e “(...) Para o reconhecimento da causa de aumento de
pena do art. 157, § 2o, I, do Código Penal, é desnecessária a
apreensão da arma de fogo e sua submissão a perícia, sendo
suficiente a demonstração do seu emprego por outro meio de prova.
Precedentes.” (HC no 125769, 2a Turma, Relator Ministro Dias
Toffoli, julgado em 24.03.2015, DJe 28.04.2015).
Diante disso, cabe prover o recurso
ministerial para reconhecer a qualificadora do emprego de
arma de fogo.
Quanto à dosimetria, a pena-base foi
fixada com critério e moderação, situando-se no menor
patamar para a espécie, o que impediu pudesse a atenuante da
confissão da ré influir no cálculo, pois impossível reduzi-la
aquém do mínimo, tal como constou da douta sentença, na
esteira da Súmula no 231 do colendo Superior Tribunal de
Justiça, que dispõe: “A incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Na etapa seguinte, reconhecida agora a
qualificadora do emprego de arma de fogo, que se soma à do
concurso de agentes e à de restrição da liberdade da vítima,
para a adequada reprovação da conduta, impõe-se aplicar o
aumento de cinco doze anos (5/12), de tal forma a se atingir

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cinco anos e oito meses de reclusão e quatorze dias-multa, no
piso mínimo.
O regime prisional inicial fechado fica
mantido, pois era mesmo o adequado à hipótese em função do
elevado grau de censurabilidade do comportamento delituoso,
que versou prática de roubo triplamente qualificado.
Portanto, de rigor o provimento do apelo
ministerial, como melhor medida.
3. Destarte, pelo meu voto, dá-se
provimento ao recurso para reconhecer a qualificadora do
emprego de arma de fogo e elevar as penas da ré a cinco
anos e oito meses de reclusão e quatorze dias-multa, no
piso mínimo, mantida, no mais, a sentença.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -