Tribunal: TJSP
Processo: 0009688-37.2016.8.26.0127
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO – SUSCITADA PRELIMINAR de NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO REGRAMENTO PREVISTO NO ART. 226, DO CPP – REJEIÇÃO – DISPOSIÇÃO QUE CONSTITUI RECOMENDAÇÃO E NÃO EXIGÊNCIA LEGAL – mérito - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CAUSAS DE AUMENTO MANTIDAS - PRESCINDÍVEL A APREENSÃO DA ARMA DE FOGO –

Ementa:
ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO – SUSCITADA PRELIMINAR de NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO REGRAMENTO PREVISTO NO ART. 226, DO CPP – REJEIÇÃO – DISPOSIÇÃO QUE CONSTITUI RECOMENDAÇÃO E NÃO EXIGÊNCIA LEGAL – mérito - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CAUSAS DE AUMENTO MANTIDAS - PRESCINDÍVEL A APREENSÃO DA ARMA DE FOGO – PENAS E REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE ESTABELECIDO – RECURSOS NÃO PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000738999
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0009688-37.2016.8.26.0127, da Comarca de Carapicuíba, em que são apelantes
ALDECI JOSELINO RODRIGUES JUNIOR e ALEXANDRE DOS SANTOS
SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram a
preliminar, negaram provimento aos recursos, e, de ofício, impuseram a correção
da classificação legal, para considerar os apelantes como incursos no art. 157, § 2o,
II e V, e §2o-A, I (introduzido pela Lei no 13.654/2018), na forma do art. 70, ambos
do Código Penal, mantida, no mais, a r. sentença.V.U, de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
2
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127
Comarca de Carapicuíba 1a Vara Criminal
Apelantes: Aldeci Jocelino Rodrigues Júnior e Alexandre dos
Santos Souza
Apelado: Ministério Público
Voto no 25.649
ROUBO
TRIPLAMENTE
MAJORADO

SUSCITADA PRELIMINAR DE NULIDADE POR
INOBSERVÂNCIA DO REGRAMENTO PREVISTO
NO ART. 226, DO CPP REJEIÇÃO DISPOSIÇÃO
QUE CONSTITUI RECOMENDAÇÃO E NÃO
EXIGÊNCIA LEGAL MÉRITO - PRETENDIDA A
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
NÃO ACOLHIMENTO
MATERIALIDADE E
AUTORIA
COMPROVADAS

CAUSAS
DE
AUMENTO
MANTIDAS
-
PRESCINDÍVEL
A
APREENSÃO DA ARMA DE FOGO
PENAS E
REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE
ESTABELECIDO RECURSOS NÃO PROVIDOS.
Cuida-se de apelação interposta pelos réus
Aldeci Jocelino Rodrigues Júnior e Alexandre dos Santos Souza,
contra a r. sentença de fls. 301/306, que os condenou pela prática do
crime previsto no art. 157, §2o, incisos I, II e V, por três vezes, na
forma do art. 70, caput, ambos do Código Penal, impondo ao
primeiro, a pena privativa de liberdade de 08 anos, 06 meses e 25
dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado,
além do pagamento de 51 dias-multa, com valor unitário mínimo, e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
3
ao segundo, às penas de 10 anos, 03 meses e 12 dias de reclusão, no
regime inicial fechado, mais pagamento de 63 dias-multa, no
mínimo legal.
Inconformados, recorrem (fls. 311/325), arguindo
nulidade por inobservância do rito previsto no art. 226 do Código
de Processo Penal. No mérito, postulam absolvição por fragilidade
probatória. Subsidiariamente, pugnam pela: (i) desclassificação para
receptação culposa; (ii) fixação das penas-base no mínimo legal; (iii)
afastamento das causas de aumento; (iv) redução da fração aplicada
em decorrência das três circunstâncias majorantes, de 3/7 para 1/3; e
(v) estabelecimento de regime inicial diverso do fechado.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
330/341).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
parcial provimento dos recursos (fls. 364/374).
É o relatório.
A preliminar arguida pela defesa não merece
prosperar.
Em
relação
à
alegação
de
nulidade
dos
reconhecimentos dos acusados, por ter eles sido realizados em
desconformidade com o previsto no artigo 226, inciso II, do Código

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
4
de
Processo
Penal, insta destacar que não há qualquer
irregularidade no referido ato processual. Isso porque, a relevância
absoluta das formas já não vige no direito como preceito geral, mas
foi substituída pelo princípio da instrumentalidade.
Nesse sentido:
“As disposições contidas no art. 226 do Código de
Processo Penal se consubstanciam em recomendações
legais, e não em exigências, sendo válido o ato quando
realizado de forma diversa da prevista em lei.”1
"[...] as disposições insculpidas no art. 226 do CPP,
configuram uma recomendação legal, e não uma
exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de
nulidade
quando
praticado
o
ato
processual
(reconhecimento pessoal) de modo diverso"2
Em remate, consigno também que a orientação do
C. Supremo Tribunal Federal é no sentido de que mesmo a nulidade
absoluta não será declarada à míngua de prejuízo efetivamente
demonstrado pas de nullité sans grief.
1 STJ AgRg no HC 394357 Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR julg. 13/12/2018 publ.
04/02/2019
2 STJ AgRg no AREsp 1376249 Rel. Min. LAURITA VAZ julg. 21/02/2019 publ.
12/03/2019

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
5
Confira-se:
“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no
sentido de que o princípio do pas de nullité sans
grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo
concreto
à
parte
que
suscita
o
vício,
independentemente da sanção prevista para o ato,
podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta
quanto à relativa, pois não se decreta nulidade
processual por mera presunção” (RHC 126885,
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma,
julgado em 15/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016).
“A jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se
firmou no sentido de que a declaração de nulidade
exige a comprovação de prejuízo, em consonância com
o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art.
563 do CPP” (STJ, AgRg no RHC 96462/RJ, 5a
Turma, Ministro Felix Fischer, 16/08/2018).
Rejeitada a preliminar, passo, então, à análise do
mérito recursal.
Ao que consta da denúncia, ALDECI JOCELINO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
6
RODRIGUES JÚNIOR e ALEXANDRE DOS SANTOS SOUZA
são acusados de, no dia 16 de abril de 2016, por volta da meia noite,
na Rua Porto Rico, no 954, Chácara São João, nesta cidade e
Comarca de Carapicuíba, previamente ajustados e com identidade
de propósitos com outro indivíduo não identificado e com o
adolescente W.C.S.O., terem subtraído, em proveito de todos,
mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo
contra as vítimas Luciana Fanizzi Cerdeira Berthe, Gabriel Cerdeira
Berthe e André Martins de Freitas, um veículo Ford/Fiesta Flex, placas
ETJ 4284, cartão bancário do Banco Itaú, um micro-ondas marca
Panasonic, uma máquina de costura marca Singer, um Ipod marca
Apple, dois mini system com caixas de som, um DVD player Blue Ray,
uma televisão 42' marca LG, um notebook marca LG, um notebook
marca Aiwa, um notebook, marca HP, um computador Desktop com
webcam, marca HP, um monitor LG, uma torradeira, um óculos,
joias, dois carregadores de celular, um controle de portão, chaves e
um aparelho celular, marca LG, da vítima Luciana; uma guitarra,
marca Samick, dois violões, um tênis, marca Nike, cartão bancário do
Banco Itaú, duas bicicletas, uma estátua de ganecha dourada, um kit
de mergulho, roupas e um aparelho celular MOTO G2, marca
Motorola, da vítima Gabriel; cartão do SUS, um veículo Fiat/Uno

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
7
Vivace 1.0, placas EYL 8837, a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais)
em dinheiro, cartões bancários do Banco Bradesco e Caixa Econômica
Federal, um óculos de sol marca Rayban, e um aparelho celular Mini
Duos, marca Samsung, da vítima André.
A materialidade delitiva restou demonstrada
pelo relatório de investigação (fls. 08/10), pelos boletins de
ocorrência no 2177/2016 (fls. 11/15), no 2190/2016 (fls. 16/17), no
3643/2016 (fls.17/18), no 4631/2016 (fls. 19/23), pelos autos de
reconhecimento fotográfico (fls. 28 e 32), pelas fotografias (fls. 33, 34
e 35), pelo auto de entrega (fl. 36), e demais elementos probatórios
constantes nos autos.
A autoria, de igual modo, restou evidenciada.
A r. sentença assim considerou a prova:
A vítima Luciana Fanizzi Cerdeira Berthe
declarou em juízo que “no dia dos fatos estava dormindo quando o filho
chegou em casa. Disse que o filho acionou o portão automático para
adentrar na garagem quando foi surpreendido pelos ladrões, que
ingressaram no imóvel antes do fechamento do portão. Informou ter sido
acordada por um indivíduo que estava armado e com o rosto coberto por
uma máscara de lã. Descreveu que durante a ação, foram vendados e
tiveram as mãos e pés amarrados. Destacou que o filho até perdeu a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
8
sensibilidade das mãos, pois apertaram muito forte seus pulsos quando o
amarraram. Afirmou que os indivíduos ficaram a madrugada inteira no
imóvel (da meia noite até o período da manhã). Observou que eles não
permitiam que olhassem para os rostos deles. Contou que os roubadores
subtraíram quase tudo (televisor, computador, bijuterias e até ração do
cachorro). Depois, colocaram os pertences em seu carro e no do amigo do
filho e se evadiram, levando também os veículos. Que antes de saírem,
ainda os trancaram na residência. Algum tempo depois, o filho conseguiu
se desvencilhar das amarras e pular a janela pedindo ajuda. Posteriormente,
foram chamados na Delegacia e reconheceram alguns pertences (notebook, o
computador do filho e bijuterias). Chegou ainda a reconhecer um dos
indivíduos por fotografia pelas características físicas” (sic, mídia).
A vítima Gabriel Cerdeira Berthe narrou que
“estava chegando em casa com um amigo quando abordados pelos
roubadores. Afirmou que no momento em que adentrava na garagem, os
indivíduos seguraram o portão e ingressaram no imóvel. Que foram
rendidos na garagem e amarrados. Em seguida, os criminosos subiram e
abordaram sua genitora. Destacou que amarram tão forte seus pulsos que
ficou com dores por aproximadamente três meses. Registrou que os
indivíduos estavam com os rostos cobertos por toucas e não permitiam que
olhassem para eles. Acrescentou que, posteriormente a Polícia encontrou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
9
alguns pertences subtraídos (computador; bijuterias de sua genitora)
dentre objetos de outras vítimas. Por fim, informou ter reconhecido um dos
indivíduos por fotografia” (sic, mídia).
Por fim, a vítima André Martins de Freitas
reforçou que “no dia do ocorrido estacionavam o veículo na garagem
quando abordados pelos indivíduos. Que armados, os roubadores lhe
exigiram o celular. Em seguida, foram amarrados e levados para o piso
superior, onde permaneceram juntos à genitora de Gabriel. Descreveu que
os indivíduos estavam de gorro e ordenavam que olhassem para baixo, de
modo que não pode visualizar bem seus rostos. Acrescentou que
permaneceram amarrados por aproximadamente três horas. Por fim,
aduziu que seu veículo foi localizado dois dias depois” (sic, mídia).
As declarações prestadas pelas vítimas são
coerentes, lógicas e precisas. Ademais, foram corroboradas pelos
informes colhidos durante a instrução criminal, razão pela qual se
afirma que o conjunto probatório fornece certeza quanto à autoria e
materialidade delitiva.
E não é demais lembrar que as palavras das
vítimas em casos de crimes patrimoniais revestem-se de irrecusável
valia, mormente porque tais pessoas, por não conhecerem os
criminosos e terem sofrido a ação delituosa, buscam tão-somente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
10
descrever os fatos e apontar os seus verdadeiros protagonistas, não
tendo interesse em acusar falsamente inocentes.
Nesse sentido, o Col. STJ:
“2. Ressalta-se que 'Nos
crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a
palavra da vítima é de extrema relevância,
sobretudo quando reforçada pelas demais provas
dos autos'"3
“3. É possível a utilização de
prova emprestada no processo penal, desde que não seja
o único elemento de convicção, bem como, nos crimes
patrimoniais,
a
palavra
da
vítima
deverá
prevalecer, se em consonância com as demais
provas dos autos, como no caso, não se
verificando flagrante constrangimento ilegal”4
Corroborando as declarações dos ofendidos, o
policial civil Jean Carlo de Lima Godoy narrou que “haviam acabado
de chegar na Delegacia e tiveram a informação de que uma residência havia
sido roubada. Foram até o local e conversaram com a vítima. Tempos depois
os réus foram presos em um outro roubo, no qual foi roubada a arma de
3 STJ. AgRg no AgRg no AREsp 1552187/SP. Ministro Relator JOEL ILAN PACIORNIK. Quinta
Turma. Julgado em 22/10/2019. DJe 25/10/2019.
4 STJ. RCD no HC 496056 / SP. Relator Ministro Nefi Cordeiro. Sexta Turma. Julgado em
02/04/2019. DJe 10/04/2019.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
11
uma Autoridade Policial. Foram encontradas, naquele feito, os pertences
roubados neste caso apurado. A vítima compareceu na Delegacia,
reconheceu os pertences. Em reconhecimento pessoal, se recorda que a
vítima, uma senhora, teria reconhecido a compleição física dos réus. Não
conversou com os réus, nem os conhecia” (sic, mídia).
No mesmo sentido o depoimento do seu colega
de profissão Paulo César Silvestre, informando que “três indivíduos
foram presos, por estarem portando duas armas de fogo (uma de um
funcionário público) e bens provenientes de crime. Tiveram a informação de
que eles poderiam ser os autores de roubos a residências na região dos fatos.
As vítimas foram até a Delegacia e reconheceram sem sombra de dúvida os
objetos. Olharam o acervo fotográfico e reconheceram os dois réus como os
autores do crime praticado. Não conhecia os réus e não conversou com eles.
Não sabe dizer se as vítimas teriam efetuado o reconhecimento da arma
apreendida com eles” (sic, mídia).
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque os policiais e os acusados nada disseram
sobre terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar
de qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a
incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
12
de Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a
ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia
do
contraditório”
(AgRg
no
REsp
1730446/SP.
Ministro
Reynaldo
Soares
da
Fonseca

T5

Quinta
Turma.
Julgado
17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que
as declarações dos policiais condutores da prisão
constituem meio idôneo de prova a embasar a
condenação quando corroborada em juízo, e desde que
coerentes entre si e harmônicas com os elementos do
caso concreto, como ocorre na espécie. Precedentes. 3.
Eventuais e pontuais contradições justificam-se pelo
lapso temporal transcorrido entre a data do flagrante e
a data da audiência, sendo irrelevantes para o deslinde
da demanda quando incapazes de infirmar a autoria
delitiva demonstrada pelo conjunto probatório”
(AREsp 1421896. Relator Ministro Antônio

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
13
Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
Na fase inquisitiva, os acusados permaneceram
calados (fls. 41 e 46).
Em juízo, ambos negaram as acusações.
Aldeci Jocelino Rodrigues Júnior, alegou que
“no mencionado dia 16/05/2016 foi preso dentro de sua casa, mas não tinha
nenhum dos pertences da vítima em sua casa. As armas de fogo, de fato,
foram apreendidas em sua residência. O Alexandre era vizinho de fundo de
quintal e foi apreendido na própria residência dele. O Wellinton é seu
cunhado e foi apreendido junto com o réu. Nunca viu os pertences descritos
na denúncia. Os pertences achados na sua casa são de um roubo do qual já
foi condenado. Não conhece os policiais nem as vítimas. Os pertences
encontrados em sua casa eram provenientes de um roubo a residência, mas
não dessa que está sendo acusado. Também não era do roubo que fez contra
um Delegado de Polícia, nem o roubo do policial aposentado. Seu cunhado
tinha 17 anos” (sic, mídia).
Alexandre dos Santos Souza, por sua vez, alegou
que “estava em casa, que é próxima da casa do Aldeci, e os policiais
invadiram sua residência falando que ele estava no roubo de dois policiais.
Não encontraram nada com o réu. Em um barraco ao lado foram
encontrados diversos pertences. Não sabe de quem era esse barraco. Não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
14
conhecia” (sic, mídia).
Destaca-se, neste ponto, que é dever dos
apelantes, quando deduzem versão alegando inocência, produzir
elementos probatórios aptos a demonstrar sua ausência de
responsabilidade, ônus do qual eles não se desincumbiram durante
a instrução processual, não havendo, portanto, que se falar em
incidência de nenhuma das hipóteses previstas no artigo 386 do
Código de Processo Penal.
Assim, a prova é cristalina, posto seguramente
formada pelas palavras seguras e pelos reconhecimento das vítimas,
e pelos depoimentos dos agentes da lei, uma vez que os réus, em
comparsaria, portando armas de fogo, praticaram o crime contra o
patrimônio, subtraindo bens de três vítimas distintas, que ficaram
mantidas sob o domínio dos réus e outros dois comparsas por mais
de três horas, sendo que parte desses bens foram localizados no
interior da residência dos acusados, não merecendo guarida,
portanto, o pleito subsidiário de desclassificação para receptação
culposa.
Em resumo, não há contraprova defensiva.
As
majorantes,
por
seu
turno,
restaram
evidenciadas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
15
O concurso de agentes e o emprego de arma de
fogo comprovou-se através das palavras das vítimas, que narraram
“que o assalto à residência foi perpetrado pelos acusados e mais dois
indivíduos, os quais estavam armados”, bem como a majorante da
restrição de liberdade das vítimas, “isto porque, da prova produzida
verificou-se que as vítimas ficaram por mais de três horas em poder dos
criminosos. Referido tempo, por certo, é suficiente para provocar grande
temor às vítimas, as quais permaneceram subjugadas e sob a mira das
armas de fogo sem saber se iriam sobreviver ou morrer durante esse
período” (sic, fl. 304).
Cabe frisar que, no roubo, o reconhecimento da
causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo prescinde
da apreensão efetiva do referido instrumento e sua submissão a
perícia, notadamente quando tal não decorreu de simples desídia
do Estado. Basta, para tanto, suficiente credibilidade da prova oral
quanto à existência efetiva de uma arma para a rendição das
vítimas (o que ocorre na hipótese), tal como vêm decidindo
unanimemente as duas Turmas criminais do Superior Tribunal de
Justiça (5a T AgRg no AREsp 433.206/SP Rel. Laurita Vaz j.
26.08.2014; 5a T AgRg no AREsp 377.671/DF Rel. Marco Aurélio
Bellizze j. 21.08.2014; 6a T AgRg no AREsp 528.119/RJ Rel.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
16
Maria Thereza de Assis Moura j. 19.08.2014; 6a T AgRg no REsp
1.447.701/MS Rel. Nefi Cordeiro j. 05.08.2014; 3a Seção EREsp
961.863/RS Rel. p/ Acórdão Gilson Dipp j. 13.12.2010 m.v.).
Importa observar que a Lei Processual considera
imprescindível a realização de perícia quando a infração penal
deixar vestígios (Código de Processo Penal, art. 158).
No entanto, o emprego de arma, no crime de
roubo, não consiste em vestígio da infração, mas em meio
intimidativo que torna mais vulnerável a integridade física do
sujeito passivo, e por tal motivo justifica a exasperação da pena.
Em sendo assim, ou seja, tratando-se de
instrumento utilizado para a prática do crime, e não vestígio, essa
realidade pode ser confirmada por qualquer meio de prova, em
especial pelas palavras da vítima.
Nesse sentido:
A Terceira Seção do STJ, no
julgamento do EREsp n. 961.863/RS, pacificou o
entendimento no sentido de que a incidência da
majorante do emprego de arma prescinde de apreensão
e perícia da arma, notadamente quando comprovada
sua utilização por outros meios de prova. No caso em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
17
apreço, as instâncias ordinárias concluíram pela
incidência da majorante em razão da prova oral colhida
nos autos (depoimento das vítimas), que foram
enfáticas e unânimes quanto à utilização de arma de
fogo, o que afasta a necessidade de apreensão e perícia
da arma5.
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível, e deve ser confirmada.
Passo, pois, à dosimetria das penas.
DA FIXAÇÃO DA PENA
1 Aldeci
Na primeira fase, a pena-base foi estabelecida 1⁄2
(metade) acima do mínimo legal, ou seja, 06 anos de reclusão e
pagamento de 15 dias-multa, no piso, sob argumento de que: “(...)
No que se refere à pena base, a culpabilidade foi superior à normal
prevista para o crime de roubo, uma vez que os acusados amarraram e
amordaçaram as vítimas, o que, além de causar grande incômodo físico
resulta em imenso temor. O Réu não ostenta maus antecedentes. Não há
provas a respeito da personalidade do Réu. Entendo que a personalidade,
5 STJ HC 428617 Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. 26/06/2018 publ. 01/08/2018

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
18
por ser circunstância que requer a avaliação de elementos hereditários,
psicológicos, físicos e sociais agente, somente pode ser utilizada contra ele
se devidamente comprovada por laudos periciais, o que não ocorreu na
espécie.
Os motivos do crime são os inerentes ao roubo, ou
seja, a aquisição de patrimônio alheio, sendo essa circunstância judicial
neutra, portanto. As circunstâncias do crime pesam contra o Réu, uma
vez que o crime fora praticado durante o repouso noturno. Não houve
nenhuma consequência especialmente gravosa ou benéfica pela prática
delituosa. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a
prática do crime.
A conduta social deve ser valorada negativamente. O
réu ostenta registro de condenação definitiva pelo mesmo delito praticado
posteriormente aos fatos descritos nestes autos, o que é deveras censurável e
demonstra a inadequação de seu comportamento no meio social (autos no
4712-84.2016, fls. 156/178 e 192/195)” (sic, fls. 304/305).
De fato, a culpabilidade, as circunstâncias e a
conduta social do delito foram bastante além daquilo que é ínsito ao
tipo penal previsto no art. 157 do Cód. Penal, devendo, portanto, ser
mantida.
Destaco, ademais, que a dosimetria da pena não é

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
19
uma operação puramente matemática, conferindo a lei ao juiz certa
margem de discricionariedade, desde que, como ocorre no caso, a
majoração se dê de forma fundamentada e respeite o cânon da
proporcionalidade.
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO.
ROUBO
MAJORADO.
ARMA
DE
FOGO.
CONCURSO DE AGENTES. RECEPTAÇÃO.
DOSIMETRIA.PENA-BASE.
CRITÉRIO
MATEMÁTICO. INVIABILIDADE. SUPOSTO
EXCESSO E DESPROPORCIONALIDADE NO
AUMENTO.
INOCORRÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
REGIME
FECHADO
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS.
CABIMENTO.
RECEPTAÇÃO.
SUPOSTO
EXCESSO E DESPROPORCIONALIDADE NO
AUMENTO.
INOCORRÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
REGIME
SEMIABERTO.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
20
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS.
CABIMENTO.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col.
Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não
admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não
conhecimento
da
impetração,
ressalvados
casos
excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade
apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a
concessão da ordem de ofício.
II - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte
Superior, a definição do quantum de aumento da pena-
base em razão de circunstância judicial desfavorável
deve observar os princípios da proporcionalidade,
razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e
prevenção ao crime, informadores do processo de
aplicação da pena, estando dentro da discricionariedade
juridicamente vinculada do magistrado.
III - Desta forma, não se admite a adoção de um

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
21
critério puramente matemático, baseado apenas na
quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis,
até porque de acordo com as especificidades de cada
delito e também com as condições pessoais do agente,
uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e
deverá possuir maior relevância (valor) do que outra
no momento da fixação da pena-base, em obediência aos
princípios da individualização da pena e da própria
proporcionalidade.
IV - Na hipótese, o v. acórdão evidenciou, com base em
dados
empíricos,
as
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis ao acusado em ambos os crimes, quais
sejam, praticar roubo com veículo receptado, bem como
o valor do objeto alvo de roubo e a fuga, mediante
disparos de arma de fogo, fundamentação que se
encontra dentro da discricionariedade juridicamente
vinculada, inexistindo flagrante desproporcionalidade
ou ilegalidade a justificar a sua redução.
V - No que tange à fixação do regime inicial,
conquanto o paciente seja primário e a pena pelo crime
de roubo tenha sido fixada abaixo de 8 (oito) anos e pelo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
22
crime de receptação abaixo de 4 (quatro) anos, a
existência de circunstância judicial desfavorável,
utilizada para aumentar a pena-base de ambos os
crimes, inviabiliza a fixação do regime semiaberto e
aberto respectivamente.
Habeas corpus não conhecido.
(STJ,
HC
403.823/SP,
Rel.
Ministro
FELIX
FISCHER,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
21/09/2017, DJe 11/10/2017. No mesmo sentido,
AgRg no REsp 1604434/RN, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 01/08/2017 e,
no STF, (HC n. 114.246/SP, Rel. Ministra Rosa
Weber, Primeira Turma do STF, DJe 3/6/2013).
Na segunda fase, em razão da atenuante da
menoridade relativa, mantendo a redução das penas em 1/6,
perfazendo 05 anos e 12 meses de reclusão e 12 dias-multa, no piso
legal.
Na terceira fase, presentes três causas de
aumento, as penas foram majoradas em 3/7, resultando em 07 anos,
01 mês e 21 dias de reclusão, além do pagamento de 17 dias-multa,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
23
com valor unitário mínimo.
Entendo correta essa exasperação das penas na
fração de 3/7, em decorrência da comprovação de três causas de
aumento, porquanto essa solução atende ao princípio da
individualização da pena, não havendo como se sustentar a
incidência do mínimo de 1/3, conforme busca a defesa, estando
presentes duas, três ou mais causas de aumento.
Isso porque, em se tratando de roubo em que se
fazem presentes três causas de aumento, é inadmissível que o juiz
deixe de valorar duas delas, pois lhe é vedado aplicar parcialmente
a Lei. Evidente que a exasperação da pena deve guardar
proporcionalidade com o número de causas de aumento, porquanto
representa
maior
vulnerabilidade
do
patrimônio
e
maior
censurabilidade da conduta, sobretudo tendo em mira a
participação de ao menos quatro agentes no roubo, a utilização de
armamento pesado e a restrição de liberdade das vítimas por longo
período.
Afinal, a ação criminosa foi desencadeada por, ao
menos, dois agentes armados com armas de fogo, e outros dois
indivíduos em reforço, cumprindo plano que denota familiaridade
com o roubo em residências, e prolongaram o sofrimento dos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
24
ofendidos por tempo bastante expressivo.
Ainda
nessa
derradeira
fase,
devidamente
reconhecido o concurso formal de crimes (art. 70, do CP), porque
com a mesma ação foram atingidos bens de três vítimas diversas, a
pena foi majorada em 1/5, resultando a pena final em 08 anos, 06
meses e 25 dias de reclusão, além do pagamento de 51 dias-multa,
no valor unitário mínimo6.
Há evidente concurso formal, ou ideal, de crimes
quando, em um mesmo contexto fático, ocorre o desapossamento de
bens pertencentes a vítimas diversas, o que se verificou no caso
concreto, em especial pelo relato das vítimas.
Nesse sentido:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART.
157, § 2o, INCISO II, C/C OS ARTS. 29, 70 E 61,
INCISOS I E II, ALÍNEA H, TODOS DO CÓDIGO
PENAL. ROUBO CONTRA VÁRIAS VÍTIMAS E
PATRIMÔNIOS
DIVERSOS.
AÇÃO
ÚNICA.
CONCURSO FORMAL.
I - Crime de roubo, praticado no mesmo contexto
fático, contra vítimas diferentes, constitui concurso
6 Art. 72, CP: “No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente”. No
crime em apreço são três vítimas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
25
ideal (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ).
II - Na hipótese, tendo sido o roubo praticado contra
vítimas diferentes, impossível o reconhecimento de que
se trataria de crime único. Writ denegado.7
No mesmo sentido:
O entendimento deste Superior Tribunal é no sentido
de que, sendo subtraídos bens pertencentes a várias
vítimas distintas, nada obstante a ação acontecer no
mesmo contexto fático, caracteriza-se a pluralidade de
delitos, em concurso formal, nos moldes do art. 70 do
Código Penal.8
Confira-se ainda precedentes do Col. STJ:
HC 416405 (Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca
julg. 24/10/2017): A jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não há
falar em crime único quando, em um mesmo contexto
fático, são subtraídos bens pertencentes a vítimas
distintas, circunstância que caracteriza pluralidade de
delitos, em concurso formal, nos moldes do art. 70 do
7 HC 148447 MG 2009/0186385-6 T5 - QUINTA TURMA Rel. Ministro FELIX FISCHER julg. em
2/03/2010
8 STJ AgRg no AREsp 1193257 Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA julg. 20/02/2018
publ. 28/02/2018

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
26
Código Penal. Precedentes.
HC 405122 (Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura julg. 26/09/2017): É assente
neste Tribunal Superior que, praticado o crime de
roubo mediante uma só ação, contra vítimas diferentes,
não há se falar em crime único, mas sim em concurso
formal, visto que violados patrimônios distintos.
Precedentes.
2 - Alexandre
Na primeira fase, a pena-base foi fixada, também,
em 1⁄2 (metade) acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão e
pagamento de 15 dias-multa, no valor unitário mínimo, sob o
seguinte argumento:
“No que se refere à pena base, a culpabilidade foi
superior à normal prevista para o crime de roubo, uma vez que os acusados
amarraram e amordaçaram as vítimas, o que, além de causar grande
incômodo físico resulta em imenso temor. Não há provas a respeito da
personalidade do Réu. Entendo que a personalidade, por ser circunstância
que requer a avaliação de elementos hereditários, psicológicos, físicos e
sociais do agente, somente pode ser utilizada contra ele se devidamente
comprovada por laudos periciais, o que não ocorreu na espécie.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
27
Quanto à conduta social, tenho que os autos não
trouxeram elementos que possam exasperar a pena do Réu. Os motivos do
crime são os inerentes ao roubo, ou seja, a aquisição de patrimônio alheio,
sendo essa circunstância judicial neutra, portanto. As circunstâncias do
crime pesam contra o Réu, uma vez que o crime fora praticado durante o
repouso noturno. Não houve nenhuma consequência especialmente
gravosa ou benéfica pela prática delituosa. O comportamento da vítima em
nada contribuiu para a prática do crime.
O Réu ainda ostenta maus antecedentes, ostentando
condenações pretéritas por furto e roubo (autos no 21176-17.2002 e
48311-04.2002, fls. 192/195)” (sic, fl. 305).
Irretocável o fundamento, que fica, assim,
mantido.
Na
segunda
fase,
ausentes
circunstâncias
atenuantes ou agravantes a serem consideradas.
Na terceira fase, mantenho a exasperação das
penas em 3/7, em razão da presença de três causas de aumento,
perfazendo 08 anos, 06 meses e 25 dias de reclusão e pagamento de
21 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Por
fim,
ainda
nessa
fase,
devidamente
reconhecido o concurso formal de crimes (art. 70, do CP), porque

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
28
com a mesma ação foram atingidos bens de três vítimas diversas, a
pena foi majorada em 1/5, resultando a pena final em 10 anos, 03
meses e 12 dias de reclusão, além do pagamento de 63 dias-multa,
no valor unitário mínimo9.
DO REGIME INICIAL PRISIONAL
Com efeito, o roubo é crime grave, revelando
temibilidade e periculosidade do agente, características de
personalidade que recomendam a imposição de um período de
segregação carcerária mais rigorosa.
Vale dizer, a concessão de regime semiaberto ou
aberto, conforme no caso dos autos, a acusados que atuaram com
emprego de armas de fogo, em comparsaria denotadora de
atividade organizada com outros dois indivíduos, e com restrição
da liberdade das vítimas desvitalizaria a eficácia intimidante da
pena, incentivando a prática de outros delitos semelhantes. Devem
os juízes estar atentos aos anseios da sociedade, que, acuada pelo
desenfreado avanço da criminalidade, clama por medidas enérgicas
por parte do Poder Público.
Ao fixar o regime prisional, não pode o
magistrado se limitar apenas ao quantum da pena aplicada,
9 Art. 72, CP: “No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente”. No
crime em apreço são três vítimas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
29
devendo, pois, considerar ainda a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do agente, assim como as
circunstâncias e consequências do crime.
Esta solução está em consonância com o mais
recente entendimento adotado pelo Col. STJ:
“Os fundamentos utilizados pelo decreto condenatório
não podem ser tidos por genéricos e, portanto,
constituem motivação suficiente para justificar a
imposição de regime prisional mais gravoso que o
estabelecido em lei (art. 33, §§ 2o e 3o, do Código
Penal), não havendo falar em violação da Súmula
440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719
do Supremo Tribunal Federal. 5. Nada obstante o fato
de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o
estabelecimento do regime mais severo do que o
indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na
gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu
modus operandi, pois o agente praticou o crime em
concurso com três menores, tendo havido emprego
de arma de fogo, o que exige resposta estatal
superior, dada a maior reprovabilidade da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
30
conduta, em atendimento ao princípio da
individualização da pena. 6. A aplicação de pena
no patamar mínimo previsto no preceito secundário na
primeira
fase
da
dosimetria
não
conduz,
obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela
quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador
impor regime mais rigoroso do que o indicado pela
regra geral do art. 33, §§ 2o e 3o, do CP, desde que
mediante
fundamentação
idônea.
7.
Writ
não
conhecido.”10
“5. As instâncias de origem apontaram dados fáticos
suficientes a indicar a gravidade concreta do crime
na espécie, eram três agentes, os quais eram
policiais militares, com emprego de armas de
fogo e restrição da liberdade da vítima.
6. Não há ilegalidade na fixação do regime inicial
fechado quando apontado dado fático suficiente a
indicar a gravidade concreta do crime, ainda que o
quantum da pena seja inferior a oito anos (art. 33, § 3o,
do CP).
Respeito às Súmulas n. 440 do STJ e 718 e 719, ambas
10 STF - HC 391146 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 27/04/2017 publ. 04/05/2017

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
31
do STF.”11
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
ROUBO.
REGIME
PRISIONAL.
GRAVIDADE
CONCRETA.
OUSADIA.
PERICULOSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Não obstante a fixação da pena-base no mínimo
legal, o regime inicial fechado restou fixado com base
na gravidade concreta do delito, consistente no fato de
o crime ter sido praticado com ousadia, em via pública,
com emprego de arma de fogo e em concurso de
agentes. Esses elementos, em conjunto, demonstram a
maior gravidade do delito e a elevada periculosidade do
paciente, justificando a aplicação do regime fechado.
Precedentes.”12
Mantenho, assim, a opção pelo inicial fechado.
Necessária, por fim, a correção da classificação
legal, pois entrou em vigor a Lei no 13.654/2018, que introduz novo
inciso para recrudescimento da causa de aumento relativa ao
emprego de arma de fogo, mas sem reflexo na dosimetria, que deve
permanecer como foi agora reajustada.
11 STJ AgRg no HC 492393 Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz julg. 03/09/2019
12 STJ AgRg no HC 546314 Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. 04/02/2020

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009688-37.2016.8.26.0127 -Voto no
32
Isso porque, com a entrada em vigor de Lei nova
que preserva a causa de aumento, mas lhe dá nova definição
jurídica, imperioso que seja corrigido, na parte dispositiva, o artigo
de lei a que corresponda a anterior majorante, mas com a aplicação
das frações anteriormente previstas, por ser inadmissível a
retroação de lei nova que agrava a pena.
Assim, preserva-se a fração de majoração em
5/12, e não incide a nova fração fixa de 2/3 estabelecida pelo
legislador no novo § 2o-A, inc. I, do Código Penal.
Ante o exposto, rejeito a preliminar, nego
provimento aos recursos, e, de ofício, imponho a correção da
classificação legal, para considerar os apelantes como incursos no
art. 157, § 2o, II e V, e §2o-A, I (introduzido pela Lei no 13.654/2018),
na forma do art. 70, ambos do Código Penal, mantida, no mais, a r.
Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator