Tribunal: TJSP
Processo: 1500036-59.2020.8.26.0618
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-24
Data de publicação: 2020-12-24

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001049400
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500036-59.2020.8.26.0618, da Comarca de Taubaté, em que é apelante LUÍZ
FELIPE DE OLIVEIRA SOUSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 24 de dezembro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500036-59.2020.8.26.0618 - Voto no 38.823.
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Apelação Criminal no 1500036-59.2020.8.26.0618.
Comarca de Taubaté.
Apelante: Luiz Felipe de Oliveira Sousa.
Apelado: Ministério Público.
Voto no 38.823.
1. Por decisão da MMa Juíza de Direito da
2a Vara Criminal da Comarca de Taubaté, o réu Luiz Felipe de
Oliveira Sousa foi condenado como incurso no artigo 33, “caput”,
da Lei no 11.343/2006, a cinco anos de reclusão, em regime
prisional inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa, no piso
mínimo, porque no dia 8 de janeiro de 2020, por volta das 16h00,
na Rua Jayme Domingues da Silva, no 230, Conjunto Residencial
Milton Alvarenga Peixoto, Bairro Estiva, naquela cidade, guardava
e mantinha em depósito, para tráfico, sem autorização e em
desacordo com disposição legal ou regulamentar, cento e vinte
dois invólucros de cocaína, pesando aproximadamente 88,51g e
uma porção a granel da mesma droga, pesando cerca de 528,82g,
substância essa entorpecente causadora de dependência física ou
psíquica.
Inconformado,
o
réu
apelou
arguindo
preliminar de nulidade do processo por ter sido a acusação
sustentada em prova material obtida por meio ilícito, consistente
em invasão de domicílio, no mérito buscando a absolvição por
insuficiência de provas, a aplicação do maior redutor previsto no §
4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas e a mitigação do regime de
prisão.
Regularmente processado o recurso, pelo
desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.

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É a síntese do necessário.
2. Desde logo cabe observar que, muito
embora a Constituição Federal em seu artigo 5o, XI, diga ser o lar
asilo inviolável, essa norma traz exceções, como na hipótese de
prisão em flagrante delito.
Como
é
sabido,
o
crime
de
guardar
entorpecente para tráfico, em desacordo com disposição legal ou
regulamentar, é de natureza permanente e por isso mesmo era
lícito aos policiais, independentemente de possuírem ou não
mandado judicial e amparados em fundadas razões decorrentes da
atitude suspeita do acusado ao avistá-los, bem como pela posterior
confissão informal dele, que admitiu praticar o tráfico de
entorpecentes no “Bairro do Mourisco”, ingressar na residência
onde foram localizadas as drogas, como bem revelou a prova
produzida, pouco importando tivesse sido ou não franqueada a
eles a entrada na moradia.
Sobre
a
matéria
o
colendo
Superior
Tribunal de Justiça já decidiu que “1. A busca e apreensão realizada
por agentes policiais, diante da existência de fundadas suspeitas da
prática de crime permanente, prescinde da autorização judicial,
porquanto se está diante da hipótese de flagrante que autoriza o agente
do estado a adentrar o domicílio e outros estabelecimentos com o
objetivo de cessar a conduta delituosa, apreender os instrumentos do
crime e prender os seus supostos autores. 2. Por outro lado, conforme
enfatizado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso
Extraordinário 603.616/RO, não há de se exigir uma certeza acerca da
prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, sendo bastante a
demonstração, compatível com a fase de obtenção de provas, de que a
medida foi adotada mediante justa causa, com amparo em elementos

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que indiquem a suspeita da ocorrência de situação autorizadora do
ingresso forçado na casa. 3. Na espécie, tendo restado incontroverso
nos autos que os policiais teriam recebido diversas delações anônimas,
inclusive com descrição física dos autuados e, ao averiguarem tais
informações, confirmaram as suspeitas com a apreensão da droga, de
modo que havia a presença de elementos fundados da possível prática
de crime, a permitir a quebra da garantia da inviolabilidade de
domicílio.(...)” (HC 445411/SP, 6a Turma, Relatora Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, julgado em 21/06/2018, DJE de 01/08/2018;
no mesmo sentido: HC 452725/MG, 5a Turma, Relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018, DJe de
15/10/2018).
Independentemente disso, sabe-se a partir
dos relatos dos policiais inquiridos que a genitora do réu autorizou
o
ingresso
deles
no
imóvel
onde
foram
encontrados
os
entorpecentes,
o
que
foi
reforçado
pelas
declarações
da
testemunha Maria do Carmo, que afirmou em Juízo ter visto os
agentes conversando com Marli antes de entrarem na residência.
Rejeita-se, assim, a preliminar arguida, por
inocorrência da nulidade apontada, cumprindo, agora, o exame do
mérito do recurso.
A materialidade delitiva está provada pelos
autos de exibição e apreensão e pelos laudos de constatação e de
exame toxicológico, atestando que o material apreendido era
cocaína, substância entorpecente causadora de dependência física
e psíquica (fls. 14, 16/18 e 152/154).
A autoria da infração penal também não
comporta dúvida, em face do que se apurou na instrução do
processo.

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Silente no auto de prisão em flagrante, em
Juízo o réu negou a traficância, relatando que “Já foi usuário de
drogas, mas não é mais. Foi apreendido várias vezes quando menor,
mas nunca foi para a Fundação. Mora com sua mãe, padrasto e irmão.
Estava indo cortar o cabelo, porque dia 10 voltaria a trabalhar na
oficina. Estava descendo o morro, viu a viatura revistando dois rapazes,
passou normal. Pararam-no, disse que estava respondendo por
homicídio quando perguntaram, que tinha passagem quando menor de
idade. Perguntaram se era traficante e disse que não. Explicou que
errou bastante, mas agora tem filho pra criar. Pediram uma arma. Deu
seus documentos, mas insistira em arma e drogas. Pediram dinheiro.
Foram para sua casa, um pouco antes perguntaram se tinha negócio,
disse que não tinha nada. Falaram “agora vai ter”. Bateram no portão,
sua mãe saiu. Ficou do lado da sua mãe. Perguntaram se tinha alguém
na casa, puseram seu irmão pra fora. O polícia entrou com ele. O outro
foi direto para seu quarto. O outro saiu com ele. O que desceu com ele
já desceu com uma mochila na mão. Voltou mostrando “esse meio quilo
de pó é seu”. Disse que se não falasse que era dele, prenderia sua mãe.
Mas em nenhum momento assumiu a droga. No caminho para viatura
perguntaram novamente se teria negócio. Já conhecia esses policiais.
Já tinha sido abordado por eles, pediram dinheiro, revólver, droga. Essa
foi a terceira vez. A mochila não era sua. Nunca tinha visto aquela
mochila. Viu a mochila no portão da sua casa, quando o policial a tirou
de trás do banco. Quando foi abordado estava de carro. O veículo ficou
no portão da sua casa, para onde foi levado por um policial. É um pálio.
Sua mãe abriu o portão e seu irmão estava dormindo. Quando os
policiais entraram na residência, ficou no corredor e sua mãe e seu
irmão na frente da casa. O policial foi sozinho no seu quarto. Não
permitiu a entrada dos policiais na sua residência. Estava com seu RG e
o documento do carro. Jamais levaria os policiais a sua residência.
Disseram que iam levá-lo em casa, falou “então vamos lá”. Foi
mostrando o caminho. Achou que o deixariam lá. Na audiência de
custódia disse que foi forjado” (fls. 4, 390/391 e mídia digital).

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De sua parte, a genitora do acusado, Marli,
disse que “os policiais chegaram com uma mochila nas mãos e
invadiram
sua
casa”.
Reviraram
o
imóvel e depois saíram
carregando a mesma bolsa, afirmando terem encontrado drogas na
residência (fl. 392 e mídia digital).
A testemunha de defesa Jenifer formulou
declaração afirmando que “no dia 08 de janeiro de 2020 por volta das
16h00, estava na Rua Jayme Domingues da Silva no Conjunto
Habitacional Milton Alvarenga Peixoto, bairro do Barranco, quando
chegou uma viatura da Polícia Militar com Luiz Felipe de Oliveira Sousa,
desceram ele da viatura e já entraram na residência com Luiz Felipe,
com uma mochila na mão, passou alguns minutos já saíram com o Luiz
Felipe na viatura com a mesma mochila, levaram ele para a Delegacia.
Depois ficamos sabendo pela mãe Dona Marli que seu filho havia ficado
preso” (fl. 115).
Por sua vez, a testemunha de defesa Maria
do Carmo disse que “estava na rua quando chegou uma viatura com o
Luís Felipe dentro, já desceram com ele e com uma mochila na mão.
Entraram e saíram da casa com ele e com a mesma mochila na mão.
Foram com ele para a delegacia. Souberam pela mãe dele que ele ficou
preso. Os vizinhos ficaram indignados, porque ele trabalha, é mecânico
de moto e fazia entrega de pizza, nunca deu trabalho para a mãe.
Jenifer é sua cunhada e foi chamá-la no exato momento em que a
viatura chegou. Disse que ela mora a 2 ou 3 casas para frente da casa
do réu. Falou que quando foi chamar Jenifer a viatura já estava lá na
frente. Disse que estava virando a esquina e a viatura já estava lá na
frente, o Luís Felipe dentro, desceram com o réu e já entraram na
residência. Puseram a mãe do réu e os outros filhos para fora. Pelo que
sabe ela não autorizou a entrada na residência. Nunca soube de
nenhum problema do réu com a polícia. Eles perguntaram para a mãe
do réu se tinha mais gente na casa, mandaram chamar e sair da casa.
Primeiro eles conversaram com ela. Eles bateram no portão e chamaram

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dona Marli. Os policiais entraram na casa com o Luiz Felipe e a mochila.
A mãe do réu ficou do lado de fora. Fazia uma meia hora que estava ali
na rua com Jenifer quando a polícia chegou (fl. 393 e mídia digital).
Nos aspectos relevantes os policiais Carlos
e Diego relataram no inquérito que “estavam em patrulhamento de
rotina pela Rua Maria Aparecida Alves de Souza, no bairro Vila Bela,
quando avistaram um indivíduo em atitude suspeita e realizaram a sua
abordagem; que durante a abordagem o indivíduo foi identificado como
sendo o indiciado LUIZ e em revista pessoal não foi localizado nada
com ele neste primeiro momento, apenas um telefone celular que
informou ser dele. Esclareceram que durante a abordagem o indiciado
LUIZ confessou que realiza o tráfico no bairro do Mourisco e foi
constatado que ele possuía antecedentes criminais por tráfico, roubo e
homicídio, bem como ele não conseguiu passar com precisão os seus
dados pessoais e informou que o documento dele estaria na sua casa
onde mora com sua genitora, na Rua Jayme Domingues da Silva,
numeral 230, Conjunto Milton Alvarenga Peixoto; que foram até a
residência do indiciado LUIZ, onde lá entraram em contato com a
genitora dele, a senhora MARLY, e a informaram que precisavam do
documento dele, e assim tanto a genitora do indiciado LUIZ quanto ele
próprio, autorizaram esta equipe policial a ingressarem na casa e a
vistoriarem o quarto do indiciado LUIZ, onde, na presença da genitora
MARLY, em cima do guarda-roupas localizaram uma mochila com 122
(cento e vinte e dois) pinos de cocaína e uma porção com 500 gramas
de cocaína a granel; diante dos fatos deram voz de prisão ao indiciado
LUIZ e o conduziram para a delegacia de polícia especializada para que
sejam tomadas as medidas de polícia judiciária cabíveis” (fls. 2/3).
Em Juízo, os agentes públicos confirmaram
a versão apresentada no inquérito, acrescentando o policial Diego
ter o réu admitido informalmente vender “drogas no Mourisco, em
dias alternados, por cem reais para fazer a venda”. Esclareceu tê-
lo abordado porque ele tentou sair de perto de alguns amigos no

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momento em que avistou a viatura, apresentando atitude suspeita.
Negaram conhecer o réu (fls. 391/392 e mídia digital).
No caso vertente, inexiste motivo para se
repudiar a firme e segura palavra dos policiais inquiridos, pois
nada
de
concreto
se
demonstrou
que
pudesse
tisnar
de
parcialidade o depoimento deles, prestado sob o compromisso
legal, não sendo crível que fossem levianamente imputar um crime
de tal gravidade a pessoa inocente, ainda mais se valendo
desnecessariamente
de
tão
expressiva
quantidade
de
entorpecente, pois nenhum proveito isso lhes traria.
A propósito, cabe lembrar prevalecer a
presunção de que os agentes públicos agem no cumprimento do
dever e nos limites da legalidade, merecendo prestígio a palavra
deles quando em Juízo dão conta de suas atividades no combate e
repressão à criminalidade.
O colendo Supremo Tribunal Federal já
decidiu que “o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
- especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular
na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos.” (HC 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello,
julgado em 18.02.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
De outra parte, as declarações da genitora

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do réu e das testemunhas de defesa devem ser vistas com
reservas, por se fazer presente o natural interesse delas em
beneficiar o recorrente pelos laços de parentesco e afetividade
existentes entre eles, não podendo prevalecer sobre as demais
evidências reunidas nos autos que se revelaram isentas de
parcialidade e comprovaram a ocorrência dos fatos descritos na
denúncia.
Ademais, como bem ponderou a douta
magistrada na sentença, se o intuito dos policiais fosse o de forjar
um flagrante contra o acusado, como alegado por ele e pelas
testemunhas de defesa, a droga teria sido apresentada somente na
delegacia, não sendo crível que os agentes carregassem uma
mochila com entorpecentes e a levassem para o interior da
residência do réu, na presença de testemunhas, para depois
retornarem com as mesmas substâncias para a viatura. Evidente,
pois, a mendacidade da versão tentando inocentar o réu, indivíduo
que de há muito se dedica à criminalidade.
As circunstâncias da prisão, a elevada
quantidade e forma de acondicionamento da droga apreendida, em
porções individuais e a granel, não deixaram dúvida quanto a se
destinarem ao insidioso comércio, a isso acrescendo a confissão
informal do acusado feita aos agentes públicos no calor dos
acontecimentos.
De mais a mais, como destacado na
sentença, reforça a prova o conteúdo extraído do celular do
recorrente, com fotos exibindo expressiva quantidade de drogas
“fls. 428 item 530; fls. 459 item 843; fls. 460, item 854; fls. 593 item
2186; fls. 604 item 2295; fls. 627 item 2520; fls. 631 item 2563; fls. 635
item 2602; fls. 785 item 4101; fls. 861 item 4865 (parecem se quatro

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tijolos de maconha); fls. 899 item 5241 (parece ser uma sacola com
droga e dinheiro do tráfico); fls. 947 item 5720; fls. 1008 item 6338; fls.
1048 e 1209 item 6735 e 8352; fls. 1051 item 6764/6766; fls. 1082 item
7072; fls. 1171 item 7959. Fotos de plantas de maconha: fls. 461 item
861/864; fls. 601 item 2266; fls. 926 item 5517; fls. 944 item 5690; fls.
945 item 5707; fls. 1005 item 6305; fls. 1009 item 6345; fls. 1079 item
7047; fls. 1085 item 7104; fls. 1095 item 7204; fls. 1172 item 7965; fls.
1242 item 8695. Fotos de pedaços maiores de maconha: fls. 466 item
917/918; fls. 467 item 1919/1920; fls. 639 item 2640; fls. 643 item 2683;
fls. 693 item 3183; fls. 759 item 3847; fls. 760 item 3853”, e fotos
exibindo grande quantidade de dinheiro “fls. 859 item 4843 e 4848;
fls. 966 item 5910; fls. 1077 item 7028; fls. 1099 item 7239; fls. 1108
item 7329; fls. 1243 item 8710; fls. 1152 item 7767; fls. 1153 item 7773
e fotos de símbolo usados pelo PCC: fls. 615 item 2406; fls. 616 item
2414; fls. 681 item 3066 e 3067; fls. 818 item 4437; fls. 1149 item 7729;
fls. 1516 item 11082” (fls. 398/399 - link de fl. 338).
Cabe ponderar, ainda, que o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes é de natureza permanente, que se
consuma com a simples posse da droga pelo agente para fim de
comércio a terceiro sendo, portanto, desnecessário que seja ele
flagrado vendendo o tóxico. A propósito, sobre o tema este
Tribunal já decidiu que “Para que haja tráfico, não é mister seja o
infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria proibida. O
próprio
artigo
37
da
Lei
Antitóxicos
dá
as
coordenadas
da
caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância apreendida,
o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente” (RT 584/347. Nesse mesmo sentido: RT 714/357, RJTJSP
63/316, 70/371 e 97/512).
Condenação justíssima, portanto, em face
de tudo que se apurou no processo, sendo impossível a almejada

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absolvição.
Quanto à dosimetria, a pena-base foi fixada
adequadamente um sexto acima do menor patamar, diante da
elevada quantidade de droga apreendida, -617,33g de cocaína-”, o
que está correto e tem amparo no artigo 42 da Lei Antitóxicos.
Nesse sentido o colendo Pretório Excelso já se decidiu que “(...) 4.
O STF tem entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade
da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar
acima do mínimo legal (HC 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 122.299,
Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki). 5. Agravo
regimental desprovido” (RHC 170551 AgR / SC, 1a Turma, Relator
Ministro Roberto Barroso, julgado em 18.10.2019) e na mesma trilha
é a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça (Ag Rg
no HC 557946/SP, 5a Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, julgado em 03.03.2020, DJe de 09.03.2020).
Na
segunda
etapa
do
cálculo,
esse
acréscimo foi corretamente compensado com a redução pela
atenuante da menoridade relativa, de tal forma que as penas
permaneceram no menor patamar, de cinco anos de reclusão e
quinhentos dias-multa, no piso mínimo.
Por outro lado, em que pese a primariedade
do apelante, é bem de ver que a significativa quantidade de
entorpecente apreendido, que permitiria a distribuição desse tóxico
a elevado número de consumidores, revela maior temibilidade dele
e uma estreita vinculação com o narcotráfico organizado, o que
afasta a aplicação do benefício em questão, reservado somente
para as hipóteses de pequeno traficante, surpreendido com
quantidade pouco expressiva de drogas, que muitas vezes disso se
vale para manter o próprio vício, situação na qual o réu certamente
não se enquadra, pois surpreendido com mais de seiscentos

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12
gramas de cocaína, o que, convenha-se, indica conduta altamente
censurável, que deve receber reprovação severa, até mesmo para
se desestimular comportamento dessa natureza.
Oportuno observar que, nos termos do
entendimento que prevalece no colendo Superior Tribunal de
Justiça, “a utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para
elevar a pena-base (primeira fase) e para afastar a incidência da
minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase),
por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou
integra organização criminosa, não configura bis in idem” (AgRg no
REsp 1779825, 5a Turma, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik,
julgado em 16.05.2019, DJe de 23.05.2019).
Ademais, como anotou a julgadora, o réu
ostenta nove passagens pelo Juízo da Infância e Juventude, sendo
uma delas pela prática de atos infracionais equiparados ao delito
de
tráfico
de
drogas
(fl.
32

processo
no
0013574-68.2017.8.26.0625), o que se presta a demonstrar que se
dedica a atividades criminosas e ao comércio de tóxicos de longa
data e é indicativo da estreita vinculação dele com essa nefasta
atividade.
Nesse sentido tem decidido o egrégio
Superior Tribunal de Justiça, ao deixar assente que: “o registro de
atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico
privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas
criminosas. Precedentes” (HC no 447045, 5a Turma, Relator Ministro
Ribeiro Dantas, julgado em 07.08.2018, DJe 15.08.2018). No mesmo
sentido: AgInt no HC no 467947, 6a Turma, Relator Ministro Nefi
Cordeiro, julgado em 04.12.2018, DJe 1o.02.2019.
O regime prisional inicial semiaberto foi o

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mais brando possível, consideradas as circunstâncias judiciais
favoráveis admitidas na sentença e o montante da sanção
carcerária imposta, que por sua vez, impede a sua substituição por
sanção restritiva de direitos.
Portanto,
como
nada
cabe
alterar
na
sentença apelada, é de rigor o desprovimento do recurso.
3.
Destarte,
pelo
meu
voto,
nega-se
provimento ao recurso.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -