Tribunal: TJSP
Processo: 2120566-46.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal – IPTU – Rejeição de Exceção de Pré-executividade - Ilegitimidade passiva do credor fiduciário - Contrato de alienação fiduciária levado a registro - Transferência de propriedade sob condição resolúvel - Responsabilidade tributária que deve recair sobre o devedor fiduciante, possuidor direto do bem - Posse indireta do credor fiduciário que tem por

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal – IPTU – Rejeição de Exceção de Pré-executividade - Ilegitimidade passiva do credor fiduciário - Contrato de alienação fiduciária levado a registro - Transferência de propriedade sob condição resolúvel - Responsabilidade tributária que deve recair sobre o devedor fiduciante, possuidor direto do bem - Posse indireta do credor fiduciário que tem por objetivo garantir o recebimento do valor financiado, e não a aquisição da propriedade - Ausência de 'animus domini' – Jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça e desta Corte - Decisão reformada - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000734579
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2120566-46.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ITAÚ
UNIBANCO S/A, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram provimento ao recurso, vencido o 2o Desembargador que fará
declaração de voto., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER DE AQUINO E
GERALDO XAVIER.
São Paulo, 10 de setembro de 2020.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2120566-46.2020.8.26.0000
Agravante: Itaú Unibanco SA
Agravada: Municipalidade de São Paulo
Comarca: São Paulo
Juiz de origem: Felipe de Melo Franco
VOTO No 9328
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal IPTU
Rejeição de Exceção de Pré-executividade - Ilegitimidade
passiva do credor fiduciário - Contrato de alienação fiduciária
levado a registro - Transferência de propriedade sob condição
resolúvel - Responsabilidade tributária que deve recair sobre o
devedor fiduciante, possuidor direto do bem - Posse indireta do
credor fiduciário que tem por objetivo garantir o recebimento
do valor financiado, e não a aquisição da propriedade -
Ausência de 'animus domini' Jurisprudência do E. Superior
Tribunal de Justiça e desta Corte - Decisão reformada -
Recurso provido.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
Itaú Unibanco SA, nos autos da Execução Fiscal contra ele ajuizada pela
Municipalidade de São Paulo, em face da r. decisão de fls. 56/61 dos autos de
origem, por meio da qual o D. Juízo a quo rejeitou sua Exceção de Pré-
executividade, ao fundamento de que o agravante, credor fiduciário, qualifica-se
como proprietário do bem, e, portanto, contribuinte do imposto, nos termos do art.
34 do Código Tributário Nacional.
Sustenta o agravante sua ilegitimidade para
responder pelo apontado débito, ao argumento de que a alienação fiduciária transfere

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ao credor apenas a propriedade resolúvel do imóvel, não lhe sendo possível usar e
gozar do bem, poderes inerentes à propriedade, enquanto o contrato do negócio
fiduciário estiver sendo corretamente adimplido.
Requer, nesse passo, a antecipação da tutela
recursal para que se suspenda de imediato a tramitação da Execução Fiscal, e, ao
final, o provimento do recurso, com o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva.
O
recurso,
tempestivo,
foi
recebido
e
processado, com a concessão do efeito almejado (fls. 17/188), e, dispensadas as
informações do D. Juízo a quo, a agravada ofertou a contraminuta a fls. 23/30.
É O RELATÓRIO.
O recurso comporta provimento.
A controvérsia trazida neste recurso cinge-se à
ilegitimidade passiva do banco agravante para responder por débito de IPTU
incidente sobre imóvel alienado fiduciariamente.
Sendo assim, impende observar que, nos termos
da certidão imobiliária de fls. 31/34 dos autos de origem, o imóvel sub judice foi
transmitido, por força de escritura pública de compra e venda, para Cleia Neres
Estevam e Anderson Estevam, que, por sua vez, alienaram fiduciariamente o bem
em garantia ao banco recorrente, mediante instrumento particular levado a
registro em 23/09/2011.
Com a transação levada a registro no cartório
competente, passou o agravante a deter o domínio resolúvel do imóvel,
consolidando-se a propriedade a ele apenas em caso de inadimplemento dos
devedores fiduciantes.
Como já decidido pelo E. Superior Tribunal de

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Justiça:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO
-
EXECUÇÃO FISCAL - DÍVIDA ORIUNDA DE
ESTADIA DE VEÍCULO OBJETO DE CONTRATO
DE COMPRA E VENDA COM RESERVA DE
DOMÍNIO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO
BANCO FIDUCIÁRIO - PRECEDENTES. 1. O
credor fiduciário (banco), que possui apenas o
domínio resolúvel da coisa alienada, não pode ser
responsabilizado pelas despesas de remoção e
estadia de veículo apreendido em razão de
cometimento, pelo condutor do veículo, de infração
administrativa. Precedentes. 2. Agravo regimental
não provido.” (AgRg no Ag 1.192.657/SP, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, j. em
02.02.2010, DJe 10/02/2010).
Dessa maneira, em se tratando de imóvel objeto
de contrato de alienação fiduciária em garantia devidamente registrado no
respectivo Cartório de Registro de Imóveis, somente a propriedade resolúvel é
conferida ao credor fiduciário, o que afasta sua condição de contribuinte, nos
termos do art. 34 do Código Tributário Nacional, e, consequentemente, a
responsabilidade tributária, respondendo o devedor fiduciante pelo crédito
tributário cobrado.
Nesse sentido, também, os julgados desta E.
Corte, conforme ementas, entre diversas outras, assim lavradas:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal -
Exceção de pré-executividade - IPTU do exercício
de 2014 - Ilegitimidade da construtora do imóvel,
não integrante da relação processual, para
apresentação de exceção de pré-executividade -
Alegação de ilegitimidade passiva da executada -
Contrato de alienação fiduciária levado a registro -
Transferência
de
propriedade
sob
condição
resolúvel - Responsabilidade tributária que deve
recair sobre o devedor fiduciante, possuidor direto
do bem - Precedentes do STJ e desta Corte -
Acolhimento da exceção de pré-executividade com
extinção da execução fiscal em relação à agravante

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- Condenação do Município ao pagamento das
verbas sucumbenciais e honorários advocatícios -
Decisão afastada - Recurso provido.” (AI no
2168079-15.2017.8.26.0000, Rel. Des. Raul de
Felice, j. em 5/10/2017).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO
FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE -
IPTU - Exercícios de 2013 e 2014 - Insurgência em
face da decisão que rejeitou a exceção de pré-
executividade,
afastando
a
alegação
de
ilegitimidade passiva do credor fiduciário -
Hipótese em que não ostenta a condição de
proprietário - Responsabilidade exclusiva do
devedor fiduciante - Inteligência do art. 27, § 8o, da
Lei 9514/97 - Recurso provido, com acolhimento da
exceção de pré-executividade e extinção da
execução
fiscal.”
(AI
no
2026688-72.2017.8.26.0000, Rel. Des. Rezende
Silveira, j. em 03.05.2017).
De rigor, desse modo, a reforma da decisão
recorrida para reconhecer a ilegitimidade do excipiente, ora agravante, com a
consequente extinção da demanda executiva.
Tratando-se, outrossim, de acolhimento de
exceção de pré-executividade, afigura-se devida, com a extinção do executivo
fiscal, a condenação da Municipalidade nos honorários advocatícios, em razão do
princípio da causalidade.
À vista, portanto, da extinção do executivo fiscal
em face do banco agravante, condeno a Municipalidade de São Paulo ao
pagamento de honorários advocatícios de 11% (dez por cento) sobre o valor
da causa atualizado, em consonância com o art. 85, § 3o, I, do CPC, valor este já
majorado nos moldes do § 11, do mesmo artigo.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso.

Silvana M. Mollo

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Relatora

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Voto no 10129
Agravo de Instrumento no 2120566-46.2020.8.26.0000
Agravante: ITAÚ UNIBANCO S/A
Agravado: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
Interessada: CLEIA NERES ESTEVAM
Vara das Execuções Fiscais Municipais da Comarca de São Paulo
Magistrado: Dr. Felipe de Melo Franco
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
IPTU

Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pelo
agravante Pleito de reforma da decisão Não cabimento Agravante
que detém a propriedade resolúvel sobre o bem, situação que o
caracteriza como sujeito passivo da relação jurídico-tributária, nos
termos do art. 34 do CTN (Lei Fed. no 5.172, de 25/10/1.966) Exceção
de pré-executividade que merece, de fato, ser rejeitada
Decisão
mantida AGRAVO DE INSTRUMENTO não provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Itaú
Unibanco S/A contra a r. decisão (fls. 57/61 dos autos principais), proferida
nos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL, ajuizada pelo Município de São
Paulo em face de Cleia Neres Estevam e do agravante, que rejeitou a
exceção de pré-executividade apresentada por este.
Alega o agravante no presente recurso (fls. 01/10), em
síntese, que sua exceção de pré-executividade deveria ter sido acolhida, diante
da sua ilegitimidade de parte passiva para figurar na ação de execução fiscal,
uma vez que o imóvel foi alienado fiduciariamente pela interessada, sendo
apenas ela a responsável pelo pagamento do tributo (IPTU), o qual, inclusive,
tem natureza “propter rem”. Sustenta que como credor fiduciário só pode ser

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responsabilizado pelo pagamento do tributo quando ocorrer a retomada do bem
em razão de inadimplemento. Aponta que não figura como proprietário do bem,
nem exerce posse direta sobre ele, existindo apenas uma garantia. Pondera
que nunca será proprietário do imóvel, pois diante do inadimplemento terá que
alienar o bem para satisfazer seu crédito. Aduz a ausência de posse com
“animus domini”. Defende que a responsabilidade tributária não lhe pode ser
atribuída, pois não está vinculado ao fato gerador do tributo. Afirma que detém
mero direito real sobre o bem.
Com tais argumentos pediu a concessão de antecipação
da tutela recursal para que seja suspensa a execução, para que, ao final, seja
dado provimento ao presente agravo de instrumento para a reforma da decisão
atacada (fls. 09/10).
O efeito suspensivo foi deferido em segunda instância,
pela Ilustre Relatora Dra. Silvana Malandrino Mollo (fls. 17/18).
Em contraminuta (fls. 23/30), alega o agravado, em
síntese, que o agravante mantém sua propriedade sobre o bem, embora
resolúvel, por ser credor fiduciário. Sustenta que o agravante detém a posse
indireta do bem, o que o torna responsável pelo pagamento do IPTU. Aponta
que a legislação pátria não faz distinção entre propriedade plena e resolúvel ou
entre posse direta e indireta quando define o contribuinte do IPTU.
O recurso é tempestivo.
Relatado de forma sintética, passo a fundamentar
e decidir.
Cabível o presente recurso, por se enquadrar na hipótese
do artigo 1.015, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

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Foram atendidos os requisitos do artigo 1.016, estando
dispensada a juntada das peças obrigatórias, nos termos do disposto no artigo
1.017, parágrafo 5o, ambos artigos do referido código.
Não sendo o caso de aplicação do artigo 932, incisos III e
IV, do Código de Processo Civil, passo a apreciar o presente agravo de
instrumento.
Trata-se de ação de execução fiscal ajuizada pelo
agravado, por meio da qual exige o pagamento de IPTU do exercício de
2.018, referente ao imóvel localizado na Rua Matias Roxo, 300, apto 151, Vila
Leopoldina, São Paulo/SP, no valor de R$ 5.564,72 (cinco mil, quinhentos e
sessenta e quatro reais e setenta e dois centavos), relativamente à Certidão de
Dívida Ativa no 601.098-9/2019-1 (fls. 02/03 dos autos principais).
Extrai-se
dos
autos
que
a
interessada
alienou
fiduciariamente o imóvel ao agravante, de maneira que este detém a
propriedade resolúvel do bem, cuja posse está desdobrada entre aqueles, na
condição de devedores fiduciantes e possuidores diretos, e o agravante, na
condição de credora fiduciária e possuidora indireta do bem.
Assim, detendo o agravante a propriedade resolúvel do
imóvel, isto já é o bastante para inferir que esta é contribuinte do imposto, nos
termos do artigo 34 da Código Tributário Nacional (Lei Federal no 5.172, de
25/10/1.966)1.
Ademais, em que pese a disposição do artigo 27,
1 Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a
qualquer título. (negritei)

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parágrafo 8o, da Lei Federal no 9.514, de 20/11/1.9972, entendo que a referida
lei ordinária não poderia ter contrariado o artigo 34 do Código Tributário
Nacional (Lei Federal no 5.172, de 25/10/1.966), recebido como lei
complementar pelo ordenamento constitucional vigente, sob pena de incorrer
em ilegalidade.
Além dissp, cabe à lei complementar dispor a respeito de
fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos, conforme
previsão no artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal3, de
maneira que a legislação ordinária supracitada não poderia dispor a respeito do
sujeito passivo do IPTU nos contratos de alienação fiduciária.
Nesse sentido, é o entendimento desta C. 14a Câmara de
Direito Público:
EXECUÇÃO FISCAL IPTU ILEGITIMIDADE PASSIVA EM RAZÃO DA CONDIÇÃO
DE CREDOR FIDUCIÁRIO DO IMÓVEL DESCABIMENTO Entidade bancária que
detém a propriedade resolúvel do bem e se insere no conceito de contribuinte do
imposto Inteligência dos arts. 22 e 23 da Lei 9.514/97, e do art. 34 do CTN Art.
27, par. 8o, da Lei 9.514/97 que não tem o condão de se sobrepor ao CTN em
matéria de competência tributária por força do art. 146, inc. III, alínea "a", da
CF/88
Precedentes
Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível no
1000598-11.2019.8.26.0053; Rel. Des. Mônica Serrano; Comarca: São
Paulo; Órgão Julgador: 14a Câm. de Direito Público; Data do Julgamento:
07/11/2.019; Data de Registro: 22/01/2.020)
2 Art. 27. (...)
§8o.Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros
encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, nos
termos deste artigo, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse.
3 Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III. estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a. definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a
dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (negritei)

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Portanto, não há que se falar em ilegitimidade de parte
passiva do agravante.
Desta forma, deve ser mantida a r. decisão de 1a
instância agravada.
Ante o exposto, pelo meu voto vencido, NEGO
PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento, para manter a r.
decisão questionada, por seus próprios fundamentos, acrescidos dos aqui
expostos.
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR
(Assinatura Eletrônica)

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2120566-46.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.