Tribunal: TJSP
Processo: 0000134-15.2018.8.26.0578
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-25
Data de publicação: 2020-04-25

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovada. Desclassificação. Impossibilidade. Pena mantida em relação ao acusado Durval. Quantidade expressiva de Cannabis sativa utilizada para afastar o redutor. Exasperação na primeira fase por conta da quantidade. Impossibilidade. Pena exasperada quanto ao acusado Marco Antônio. Reincidência específica. Maior

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovada. Desclassificação. Impossibilidade. Pena mantida em relação ao acusado Durval. Quantidade expressiva de Cannabis sativa utilizada para afastar o redutor. Exasperação na primeira fase por conta da quantidade. Impossibilidade. Pena exasperada quanto ao acusado Marco Antônio. Reincidência específica. Maior fração de exasperação. Possibilidade. Regimes mantidos. Recursos defensivos improvidos e recurso ministerial provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000286316
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000134-15.2018.8.26.0578, da Comarca de Ourinhos, em que são apelantes/apelados
DURVAL DA SILVA FERREIRA e MARCO ANTONIO CARDOSO JUNIOR, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO AOS RECURSOS defensivos e DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO ministerial para aumentar a pena imposta ao acusado Marco Antônio Cardoso
Júnior para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco)
dias-multa, de valor unitário mínimo. Mantida, no mais, a r. Sentença. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 25 de abril de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000134-15.2018.8.26.0578 -Voto no 10155
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Voto no 10.155
Apelação no 0000134-15.2018.8.26.0578
Comarca: Ourinhos
Apelantes: Durval da Silva Ferreira e Marco Antônio Cardoso Júnior
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência.
Materialidade
e
autoria
comprovada.
Desclassificação.
Impossibilidade. Pena mantida em relação ao acusado Durval.
Quantidade expressiva de Cannabis sativa utilizada para
afastar o redutor. Exasperação na primeira fase por conta da
quantidade. Impossibilidade. Pena exasperada quanto ao
acusado Marco Antônio. Reincidência específica. Maior fração
de exasperação. Possibilidade. Regimes mantidos. Recursos
defensivos improvidos e recurso ministerial provido em parte.
Ao relatório da r. sentença de fls. 322/327 acrescenta-se que Durval
da Silva Ferreira foi condenado às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, de
valor unitário mínimo; e Marco Antônio Cardoso Júnior, foi condenado às
penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, de
valor unitário mínimo porque incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006. Aos réus não foi deferido o apelo em liberdade.
Os réus ainda foram absolvidos da imputação do artigo 35 da Lei
Antidrogas, com fundamento no artigo 35 da Lei Antidrogas.
Inconformados, apelam os réus (fl. 334) e o Ministério Público (fl.
382).
Marco Antônio busca a desclassificação da conduta para a figura

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tipificada no artigo 33, §3o, da Lei Antidrogas. Subsidiariamente, pleiteia a
redução da pena, com aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas; fixação do regime inicial mais brando e
redução da pena de multa (fls. 351/355).
O corréu, por sua vez, busca a absolvição com fundamento na
insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação da
conduta para o delito tipificado no artigo 28 da Lei Antidrogas; aplicação do
redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006; redução da pena-se
multa e fixação de regime inicial semiaberto (fls. 357/365).
O representante do Ministério Público busca apenas a exasperação da
pena-base aplicada ao réu Durval e a aplicação da fração de aumento de 1/3
em razão da reincidência específica de Marco Antônio (fls. 383/389).
Contra-arrazoados os apelos (fl. 376/379, 398/401 e 404/406),
manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça (fls. 278/284) pelo
improvimento dos recursos defensivos e parcial provimento do apelo
ministerial, apenas para aplicar maior fração à reincidência específica de
Marco Antônio.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos
interpostos.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à análise
dos méritos.

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Segundo a denúncia:
“Consta também dos autos de inquérito policial que, no dia 02 de
junho de 2018, por volta de 17h40, na Rua Mario Furini, no 90,
Jardim Josefina, nesta cidade e comarca de Ourinhos, DURVAL
DA SILVA FERREIRA, qualificado a fls. 08, sem autorização,
para fins de tráfico, guardava uma porção de Cannabis sativa L,
popularmente conhecida como maconha, com massa líquida de
8,85 gramas, e um tijolo da mesma droga com massa líquida de
706,53 gramas, ainda, vendeu dois tabletes também da mesma
droga perfazendo a massa líquida de 45,6 gramas, substância que
determina dependência física e psíquica, de uso proscrito no Brasil,
listada na Portaria SVS/MS no 344/1998 (auto de exibição e
apreensão a fls. 21/23 e laudos de constatação provisória a fls.
33/34 e 35/36)..”
“Consta ainda que, no dia 02 de junho de 2018, por volta de 18h00,
na Rua Duque de Caxias, n° 1767, Loteamento Angelina Marcante,
nesta cidade e comarca de Ourinhos, MARCO ANTONIO
CARDOSO JUNIOR, vulgo “Juninho” ou “Juninho Vesgo” ,
qualificado a fls. 07, sem autorização, para fins de tráfico, trazia
consigo um tablete de Cannabis sativa L, popularmente conhecida
como maconha, com massa líquida de 22,78 gramas, ainda, vendeu
um tablete da mesma droga com peso líquido de 22,82 gramas,
substância que determina dependência física e psíquica, de uso
proscrito no Brasil, listada na Portaria SVS/MS no 344/1998 (auto
de exibição e apreensão a fls. 22/23 e laudos de constatação
provisória a fls. 29/30).” (fls. 169/170).
A materialidade delitiva do tráfico de drogas restou cabalmente
comprovada pelo auto de prisão em flagrante; boletim de ocorrência (fls.
19/22); auto de exibição e apreensão da droga (fls. 118/119); e pelos laudos
de constatação e de exame químico toxicológico (fls. 37/44 e 217/228).
O peso líquido da substância apreendida foi indicada no laudo de
exame de constatação: com peso total de 715,38 gramas.
A autoria é certa.

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A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Interrogado em juízo, DURVAL negou o tráfico e a associação.
Afirmou que foi detido e que sequer sabia a razão. Confirmou a
posse da porção de maconha guardada dentro de seu guarda-
roupas, mas negou a posse do tablete localizado no quintal de sua
casa”. (fl. 323).
“Por sua vez, MARCO ANTÔNIO afirmou que havia comprado a
maconha de outra pessoa que não DURVAL.” (fls. 323).
Os réus acabaram incriminados pela testemunha Edeilton, usuário
de drogas, e pelos policiais responsáveis pela prisão.
“A testemunha Edeilton afirmou que ouviu de amigos que
MARCO ANTÔNIO tinha maconha para vender, razão pela qual
o procurou. Disse que MARCO ANTÔNIO lhe disse que não
tinha, mas que DURVAL tinha. Narrou que permaneceu na
esquina e que MARCO
ANTÔNIO foi à casa de DURVAL e manteve contato com ele, e
que na sequência lhe trouxe a maconha. Narrou que na
sequência foram abordados e a porção de maconha foi localizada
consigo, bem como que contou aos policiais militares onde a
maconha havia sido comprada” (fl. 323).
“O policial militar João Paulo André afirmou que, em
patrulhamento de rotina, avistaram o réu MARCO ANTÔNIO e
Edeilton em uma motocicleta, sendo que ambos aparentaram
nervosismo, razão pela qual resolveram abordá-los. Disse que
cada um tinha consigo um tablete de maconha, sendo que
MARCO ANTÔNIO afirmou que havia comprado a maconha de
DURVAL e que Edeilton afirmou que havia comprado a
maconha de MARCO ANTÔNIO, que a havia pego com
DURVAL.” (fls. 323/324).
“Por sua vez, o policial militar Valdinei Abílio da Silva afirmou
que participou da diligência em apoio à equipe do policial
militar João Paulo. Disse que não manteve contato com a
testemunha Edeilton e tampouco com o réu MARCO
ANTÔNIO, mas sim que foi à residência do réu DURVAL,
onde foram localizadas a porção e o tijolo de maconha. Narrou
que DURVAL assumiu a propriedade da porção de maconha
apreendida dentro do seu guarda-roupas, mas que negou a
propriedade do tijolo de maconha apreendido no quintal da
casa.” (fl. 324).

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Segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o
testemunho de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas
municipais), além de gozarem de fé pública, devem ser valorados como
qualquer outro depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente
apreciação de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios
inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea, como a de
qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita,
notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do contraditório,
aliados ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório
dos autos (HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta
Turma, julgado em 05/11/2009, DJe 23/11/2009). (...). (RHC
88.976/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que tinham
a intenção de prejudicar os acusados, imputando-os crimes por eles não
cometidos.
A leitura da prova coletada autoriza concluir que a existência material
do crime de tráfico de drogas imputado na inicial acusatória, bem como as
responsabilidades penais decorrentes de sua prática, foram suficientemente
demonstradas.
Destaca-se que repousa sobre as reproduções da prova inseridas na r.
sentença a presunção de legalidade e boa-fé.
Diante desse conjunto probatório, no qual as versões apresentadas
pelos acusados restaram isoladas do conjunto probatório, a condenação pelo
crime descrito na inicial acusatória era de rigor. Observa-se que a testemunha

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Edeilton confirmou que procurou Marco Antônio para adquirir Cannabis
sativa e esse acusado, por sua vez, obteve a droga após comprá-la do corréu
Durval, narrativa confirmada pelo policial militar João Paulo André, que
surpreendeu o réu Marco Antonio e a testemunha em uma motocicleta e na
posse de porções da droga, e por seu colega de farda Valdinei, responsável
pela apreensão de um tijolo da substância na residência de Durval, elementos
que indicam o acerto da decisão recorrida.
O tráfico de drogas, nas modalidades “trazer consigo” e “guardar”,
prescindem da prova da mercancia, bastando a demonstração de tal
finalidade, a qual restou cabalmente comprovada nos autos pelos testemunhos
já mencionados, assim como pela quantidade de drogas apreendidas com o
apelante Durval; e a forma de acondicionamento das substâncias, que se
encontravam divididas em porções individuais menores e um tijolo, de modo
a facilitar a entrega a terceiros.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA
LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1.
Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de
tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Neste contexto, descabida qualquer pretensão de desclassificação da

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conduta. Não é demasiado lembrar que “... a mera condição de usuário ou
dependente, por si só, não possui o condão de excluir a culpabilidade pelo
narcotráfico, porquanto, em muitos dos casos, os usuários se valem dessa
mercancia ilícita para provar o sustento do próprio vício, de tal forma, que
uma conduta nem sempre pode excluir a outra. (TJSP, AC no
0000318-44.2016.8.26.0544, Rel. Des. França Carvalho, j. 05/04/2018).
Destaco, ainda, que não é a hipótese de desclassificação da conduta de
Marco Antônio para o delito tipificado no artigo 33, §3o, da Lei Antidrogas,
uma vez que a testemunha Edeilton confirmou que o procurou justamente
para adquirir Cannabis sativa para o seu uso pessoal, de sorte que não restou
demonstrado que o acusado apenas ofereceu a substância para pessoa de seu
relacionamento.
Passa-se, então, à análise das sanções:
a) Durval da Silva Ferreira
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da Lei no
11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, verifica-se que a pena foi
estabelecida no mínimo legal.
Respeitado o entendimento diverso, observo que a expressiva
quantidade da droga apreendida na residência do acusado (cerca de 715
gramas de Cannabis sativa) foi utilizada para afastar a aplicação do redutor,
de sorte que sua utilização para fundamentar a exasperação da pena-base
implicaria em bis in idem, motivo pelo qual a reprimenda fica mantida no

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mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na segunda etapa, a pena permanece inalterada diante da inexistência
de circunstâncias atenuantes e agravantes.
Na terceira etapa, conforme indicado acima, correto o afastamento da
causa de diminuição do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, diante da
grande quantidade de droga apreendida, que constitui indicativo da dedicação
do acusado a atividades criminosas. Nesse sentido:
(...). 1. A quantidade de drogas apreendidas (298,52g de
maconha) constitui elemento idôneo para justificar a
dedicação do agravante a atividades criminosas, vedando a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do
art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como para justificar a
imposição do regime inicial fechado, de acordo com o disposto
no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, § 3o, do Código Penal e
em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça. (...). (AgRg no HC 378.844/SP, Rel. Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017,
DJe 17/02/2017).
b) Marco Antônio Cardoso Júnior:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da Lei no
11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, verifica-se que a pena foi
estabelecida no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na segunda etapa, a pena foi corretamente exasperada por conta da
reincidência específica, bem caracterizada pela certidão de fl. 215. Entretanto,
observo que assiste razão ao Ministério Público, uma vez que a prática de
delito da mesma espécie indica maior reprovabilidade da conduta, de sorte

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que é suficiente a exasperação de 1/4, perfazendo 06 anos e 03 meses de
reclusão e 625 dias-multa, de valor unitário mínimo.
Correto o afastamento da causa de aumento do § 4o do artigo 33 da Lei
no 11.343/2006, em razão da reincidência do apelante, sendo irrelevante ser
esta agravante específica ou não, não havendo que se falar, também, em
desproporcionalidade ou bis in idem.
Nesse sentido:
(...). 4. Outrossim, a reincidência, seja ela específica ou não,
constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o do art.
33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para
a incidência do benefício é que o paciente seja primário. 5. Dessa
forma, a reincidência pode ensejar o agravamento da pena, na
segunda fase da dosimetria, bem como impedir a aplicação do
redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida
em que a primariedade é requisito para a incidência desse
benefício. Ressalta-se que, por não ser a reincidência elemento
constitutivo ou que qualifica o crime de tráfico de drogas, mas
apenas um dos elementos que obstam determinado benefício
penal, não há falar em bis in idem. Precedentes. 6. Habeas
corpus não conhecido. (HC 393.862/DF, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017) .
No mais, considerando o quantum da pena imposta e o disposto no
artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, observa-se que os acusados
permaneceram 188 dias custodiados cautelarmente, conforme consta nas
Guias de Recolhimento Provisórias (fls. 340/343), lapso temporal
compreendido entre a prisão em flagrante, ocorrida em 02/06/2018, e a
publicação da r. sentença (10/12/2018). Decotado esse tempo da pena
imposta, o saldo que lhe resta a cumprir autorizaria, na apreciação exclusiva
do § 2.o do art. 33 do Código Penal, a fixação de regime mais brando.

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Todavia, as circunstâncias judiciais desfavoráveis já ressaltadas nesta decisão,
tais como a quantidade expressiva de droga apreendida com o réu Durval e a
reincidência específica do acusado Marco Antônio, impedem, nos termos do
§ 3.o do art. 33, combinado com o art. 59, ambos do Código Penal, a alteração
do regime fixado na r. sentença.
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO
DA
VIA
ELEITA.
NÃO
CONHECIMENTO. ROUBOS DUPLAMENTE MAJORADOS
EM CONCURSO FORMAL (SETE VEZES). DOSIMETRIA.
EXASPERAÇÃO
DA
PENA-BASE.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
MODUS
OPERANDI.
TERCEIRA
FASE.
CONCURSO
FORMAL
PRÓPRIO
RECONHECIDO
NA
ORIGEM. FRAÇÃO DE AUMENTO EM RAZÃO DO
CONCURSO FORMAL. NÚMERO DE DELITOS COMETIDOS.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DETRAÇÃO.
AINDA
QUE
APLICADA,
NÃO
ALTERARIA
A
MODALIDADE
FIXADA
PARA
O
INÍCIO
DO
CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME MAIS GRAVOSO
APLICADO COM BASE NA REINCIDÊNCIA E EM
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL
DESFAVORÁVEL.
IRRELEVÂNCIA DO EVENTUAL APROVEITAMENTO
DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO.
- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a
Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da
utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a
restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de
impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade
de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade.
- O julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-
base, devendo observar o critério trifásico (art. 68, do Código
Penal), e as circunstâncias delimitadoras do art. 59, do Código
Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente.
Assim, a revisão desse processo de dosimetria da pena somente
pode ser feita, por esta Corte, mormente no âmbito do habeas
corpus, em situações excepcionais.
- A análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal,

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não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar
uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas
cominadas ao delito. Assim, é possível que o magistrado fixe a
pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente
uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e
bastante para tanto (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel. Min.
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe
6/5/2015).
- Na hipótese, as penas-bases dos delitos de roubo foram
exasperadas, na fração de 1/6 sobre o mínimo legal, notadamente
em função do modus operandi dos delitos, tendo o agente
subjugado as vítimas e as mantido amarradas por considerável
período de tempo, não tendo essa circunstância fática sido
considerada para elevar a pena, na terceira fase da dosimetria, em
patamar superior a 1/3.
- Em relação à fração adotada para aumentar a pena em razão do
reconhecimento do concurso formal, nos termos da jurisprudência
deste Tribunal Superior, esse aumento tem como parâmetro o
número de delitos perpetrados, no intervalo legal entre as frações
de 1/6 e 1/2.
- No presente caso, tratando-se de sete infrações, a escolha da
fração de 1/2 foi correta, não havendo ilegalidade a ser sanada.
- A aplicação do comando previsto no § 2o, do art. 387, do Código
de Processo Penal, refere-se, simplesmente, ao cômputo da prisão
provisória para efeito de fixar o regime inicial, o que demanda
análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar
mais brando, dentre as balizas previstas no § 2o, do art. 33, do
Código Penal.
- Contudo, na hipótese, mantida a reprimenda definitiva no
patamar em que aplicada na origem, e considerando a
reincidência do paciente e a presença de circunstância judicial
desfavorável, impõe-se a fixação do regime inicialmente
fechado, que permaneceria sendo o adequado ainda que se
procedesse à detração do tempo de prisão cautelar cumprido
pelo paciente. Assim, é irrelevante a concessão da ordem, de
ofício, para determinar que a instância a quo considere o
cômputo da detração.
- Habeas corpus não conhecido.
(HC 475.974/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe
19/02/2019 adicionados destaques ao texto)
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE IRREGULAR
DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. REGIME INICIAL
SEMIABERTO.
DETRAÇÃO
PENAL.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL
DE
ORIGEM.
AD
ARGUMENTANDUM,
PLEITO
DE

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APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO DO ART. 387, § 2o DO CPP
PARA PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE.
REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO IMPOSTO EM
RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado
pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-
conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em
que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento
ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - Não analisada pelo eg. Tribunal a quo a questão atinente à
detração penal, sua análise diretamente por esta Corte fica
impossibilitada, sob pena de indevida supressão de instância.
Precedentes.
III - Ademais, ad argumentandum tantum, ressalte-se que dispõe o
§ 2o do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei
n. 12.736/2012, que o tempo de prisão cautelar deve ser
considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento
de pena. Ou seja, a detração do período de segregação cautelar
relativa ao delito em julgamento deve influenciar já no
estabelecimento do regime inicial pela decisão condenatória.
Destarte, forçoso reconhecer que o § 2o do art. 387 do Código de
Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional,
instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da
possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo,
descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do
acusado.
IV - Na hipótese, o regime prisional semiaberto foi imposto ao
paciente, condenado à reprimenda corporal de 1 (um) ano, em
razão da reincidência, e não em decorrência do quantum da
pena aplicada, o que impõe reconhecer que a detração penal
não importaria em nenhum benefício para o paciente.
Habeas corpus não conhecido. (HC 474.866/SC, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019,
DJe 19/03/2019 - adicionados destaques ao texto)
Por fim, deixo de substituir as penas privativas de liberdade por
restritivas de direitos e de conceder a suspensão condicional da execução da
pena por expressa vedação legal (artigo 44, inciso I, e artigo 77, caput, ambos
do Código Penal).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000134-15.2018.8.26.0578 -Voto no 10155
14
Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AOS RECURSOS
defensivos e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
ministerial para aumentar a pena imposta ao acusado Marco Antônio
Cardoso Júnior para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625
(seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, de valor unitário mínimo. Mantida, no
mais, a r. Sentença.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator