Tribunal: TJSP
Processo: 1008270-31.2016.8.26.0197
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. Queda de pedestre da própria altura em calçada. Trauma na tíbia; fratura da extremidade proximal da tbia; deformidade na perna direita e lesão arterial na perna direita. Alegação de má conservação de calçada. Pretensão de indenização por danos morais e materiais.

MÉRITO. Elementos dos autos que não comprovam que a queda do autor se deu na calçada danificada e indicada

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. Queda de pedestre da própria altura em calçada. Trauma na tíbia; fratura da extremidade proximal da tbia; deformidade na perna direita e lesão arterial na perna direita. Alegação de má conservação de calçada. Pretensão de indenização por danos morais e materiais.

MÉRITO. Elementos dos autos que não comprovam que a queda do autor se deu na calçada danificada e indicada nas fotografias juntadas aos autos. Documentos acostados pelo autor; relatórios médicos e perícia médica confeccionada pelo IMESC, bem como o depoimento de informante acerca dos fatos, que não se prestam a demonstrar que a queda tenha se dado na forma apontada pelo autor na inicial.

Manutenção da r. sentença que julgou improcedente o pedido.

Honorários advocatícios. Majoração. Aplicação do art. 85, do CPC/2015, com observação de que o autor beneficiário da gratuidade de justiça.

RECURSO DE APELAÇÃO DO AUTOR DESPROVIDO, COM OBSERVAÇÃO.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000100088
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1008270-31.2016.8.26.0197, da Comarca de Francisco Morato, em que é apelante GEAN
PABLO REIS DA CRUZ, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE FRANCISCO
MORATO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, com observação,
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BORELLI
THOMAZ (Presidente sem voto), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1008270-31.2016.8.26.0197 - Francisco Morato - VOTO No 2/12
VOTO No 16.407 (Processo digital)
APELAÇÃO No 1008270-31.2016.8.26.0197
No ORIGEM: 1008270-31.2016.8.26.0197
COMARCA: FRANCISCO MORATO (2a Vara)
APELANTE: GEAN PABLO REIS DA CRUZ
APELADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE FRANCISCO MORATO
MM. JUIZ DE 1o GRAU: Rodrigo Marcos de Almeida Geraldes
RESPONSABILIDADE CIVIL. Queda de pedestre da própria
altura em calçada. Trauma na tíbia; fratura da extremidade
proximal da tbia; deformidade na perna direita e lesão arterial na
perna direita. Alegação de má conservação de calçada. Pretensão
de indenização por danos morais e materiais.
MÉRITO. Elementos dos autos que não comprovam que a queda
do autor se deu na calçada danificada e indicada nas fotografias
juntadas aos autos. Documentos acostados pelo autor; relatórios
médicos e perícia médica confeccionada pelo IMESC, bem como
o depoimento de informante acerca dos fatos, que não se prestam
a demonstrar que a queda tenha se dado na forma apontada pelo
autor na inicial.
Manutenção da r. sentença que julgou improcedente o pedido.
Honorários advocatícios. Majoração. Aplicação do art. 85, do
CPC/2015, com observação de que o autor beneficiário da
gratuidade de justiça.
RECURSO DE APELAÇÃO DO AUTOR DESPROVIDO, COM
OBSERVAÇÃO.
Vistos.
Trata-se de ação de indenização por danos morais e materiais
ajuizada por GEAN PABLO REIS DA CRUZ em face da PREFEITURA
DO MUNICÍPIO DE FRANCISCO MORATO, alegando, em apertada
síntese, que em 20.06.2015, por volta das 22h50min, o autor caminhava por
uma viela próximo à sua residência, local sem iluminação pública, quando se
acidentou em um buraco, tendo sofrido danos físicos que ensejaram a
realização de intervenção hospitalar. Afirma que o evento ocorreu em via
pública e se deu por culpa da Requerida. Com base nisso, requer a

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condenação desta a arcar com os danos morais, estéticos e materiais, no
importe de R$ 200.000,00, na forma indicada na inicial. Pleiteia a
procedência da ação e o deferimento da gratuidade de justiça.
Justiça gratuita concedida às fls. 31.
Contestação às fls. 34/46. Réplica às fls. 55/58.
O Juízo “a quo” determinou a produção de prova pericial pelo
IMESC e de prova testemunhal, ambas pleiteadas pelo autor (fls. 68 e fls.
92).
Sobreveio aos autos laudo pericial médico confeccionado pelo
IMESC (fls. 82/86) e audiência (fls. 106/107), em que foi colhido
depoimento de Maurício Donizete, na qualidade de informante (fls. 107
mídia digital).
A r. sentença (fls. 118/121 prolatada em 27.09.2019) que
julgou o pedido do autor improcedente, nos seguintes termos:
“Posto isto, JULGO IMPROCEDENTE a presente
ação, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, nos
termos acima pormenorizados. Sem custas em virtude da gratuidade deferida.
Deve, no entanto, o Autor arcar com os honorários advocatícios da Requerida,
que fixo em R$ 800,00, nos termos do art. 85, §8o, do Código de Processo
Civil, respeitados os ditames da Lei 1.060/50.
P.R.I.”. (fls. 120/121)
Apela o autor (fls. 124/131), alegando que: a) a Municipalidade
é responsável por qualquer acidente em via pública quando não oferece as
condições necessárias de infraestrutura; b) o apelante comprovou ter sofrido

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danos estéticos e corporais, conforme fotos e registros médico, o qual
informou a existência de trauma direto na tíbia, fratura da extremidade
proximal da tíbia e deformidade na perna direita. Requer a reforma da r.
sentença para condenar o Município-réu ao pagamento da indenização
pleiteada.
Recurso tempestivo, sem necessidade de preparo tendo em vista
a gratuidade da justiça concedida e acompanhado de contrarrazões da
Municipalidade (fls. 134/141).
É o relatório.
De início, como a r. sentença foi proferida e publicada na
vigência do Código de Processo Civil de 2015, é sob a ótica desse diploma
processual que será analisada sua correção ou não.
Em primeiro lugar, observo que, ao contrário do alegado pelo
autor, a responsabilidade civil do Município é subjetiva, pois em se tratando
de Responsabilidade da Administração, em razão de falha do serviço público,
não é possível o reconhecimento automático da responsabilidade objetiva e
aplicação indiscriminada do disposto no art. 37, §6o da CF/88. Afinal, nesses
casos de falha do serviço, imprescindível a comprovação de que o serviço foi
prestado defeituosamente e ensejou o dano moral descrito pelo postulante.
É o que preleciona Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO.
Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 663:
“Responsabilidade subjetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a
alguém em razão de um procedimento contrário ao direito não é necessária a

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identificação de uma culpa individual para deflagar-se a responsabilidade do
Estado. Esta noção civilista é ultrapassada pela ideia denominada de 'faute du
service' entre os franceses. Ocorre a 'culpa do serviço' ou 'falta do serviço'
quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona
atrasado. Esta é a tríplice modalidade pela qual se apresenta e nela se traduz
um elo entre a responsabilidade tradicional do Direito civil e responsabilidade
objetiva.
É mister acentuar que a responsabilidade pela 'falta de serviço', falha do
serviço ou culpa do serviço ('faute du service' seja qual for a tradução que se
lhe dê) não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao
contrário do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente
suposto. É responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo),
como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Com
efeito, para sua deflagração não basta a mera objetividade de um dano
relacionado com um serviço estatal. Cumpre que exista algo mais, ou seja,
culpa (ou dolo), elemento tipificador da responsabilidade subjetiva.
Há responsabilidade objetiva quando basta para caracterizá-la a simples
relação causal entre um acontecimento e o efeito que produz. Há
responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a
conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento
proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de desempenho, atenção
ou habilidade normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito
em uma ou outra hipótese resulta transgredido. Por isso é sempre
responsabilidade por comportamento ilícito quando o Estado, devendo atuar,
e de acordo em certos padrões, não atua ou atua insuficientemente para deter
o evento lesivo”

Ora, verifica-se que a falta ou falha do serviço não se revela
como modalidade de responsabilidade objetiva, sendo indubitavelmente
subjetiva, porque baseada na culpa ou dolo.
A conduta configuradora da 'faute du service' caracteriza a culpa
administrativa
e
exige
demonstração,
ainda
que
presumida,
de
comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de
empenho, atenção ou habilidades normais (culpa) legalmente exigíveis. O
Estado poderá eximir-se demonstrando a inocorrência de culpa, por ter agido
com cuidado e zelo, ou pela inexistência de falha no serviço. Na culpa
administrativa se enquadra a responsabilidade por omissão, quando
caracterizada. É também conduta ilícita que enseja reparação.

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A respeito do assunto, bem esclarece o doutrinador e jurista Rui
STOCO 1: “Quer parecer, contudo, que o Estado tanto pode responder pelo
dano causado em razão da responsabilidade objetiva consagrada no art. 37,
parágrafo 6o. da Constituição Federal (se a atividade da qual decorrer o
gravame for lícita), como pela teoria subjetiva da culpa (se a atividade foi
ilícita ou em virtude de 'faute du service')”.

Por sua vez, no que tange a acidente e queda de pedestre em
passeio público, responsabilidade da Administração Pública e dever de
indenizar, bem expõe o E. Des. Ricardo Anafe, em precedente jurisprudencial
desta Col. Câmara:
“A hipótese sub examine, de singeleza ímpar, não pode ser cuidada sob a
temática da responsabilidade objetiva (artigo 37, parágrafo sexto, da Sexta
Carta Republicana), dado que não se trata aqui de apreciação de facere
danoso (Cf. Celso Antonio Bandeira de Mello, in Responsabilidade
Extracontratual do Estado por Comportamentos Administrativos, in RT
552/14), mas sim de um non facere de repercussão danosa, caracterizando a
hipótese clássica da faute du service dos franceses, aqui denominada na
doutrina como culpa anônima, ou meramente, por tradução, falta de serviço,
que constitui a responsabilidade do Estado por comportamento ilícito, sob o
perfil do descumprimento de um dever de agir, no qual a omissão é
propositada (dolo) ou gerada por singela incúria, na modalidade de
imprudência, negligência ou imperícia” (Ap. 0011763-42.2006.8.26.0566, Rel.
Des. Ricardo Anafe, 13a Câmara de Direito Público do TJ/SP, j. 11.07.2012).
Ainda sobre responsabilidade civil da Administração Pública,
especialmente responsabilidade subjetiva, o E. Des. Moreira de Carvalho
esclarece:
“APELAÇÃO AÇÃO DE INDENIZAÇAO Dano em veículo após queda em
buraco localizado em via pública Responsabilidade subjetiva do Poder
1 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. 4a ed., São Paulo: RT, 1999, p.
504.

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Público competente Omissão 'Faute du service' Comprovação do dano, culpa
da Administração Pública e nexo causal entre ambos Dever de indenizar Dano
material comprovado mediante a juntada aos autos de orçamento Sentença
mantida Recurso desprovido”.
...
Em se tratando de responsabilidade do Estado, pode este responder
objetivamente ou subjetivamente pelos danos causados. A primeira hipótese
trata da modalidade risco administrativo, que não exige a comprovação de
dolo ou culpa no resultado danoso, nos termos do art. 37, §6o, da Constituição
Federal. Já, a segunda hipótese corresponde à ideia conhecida entre os
franceses como faute du service, quando, o serviço não funciona, funciona mal
ou atrasado.
No presente caso, caracterizada está hipótese de responsabilidade
subjetiva do Estado pela falta do serviço, pois sendo a Municipalidade
responsável pela conservação das vias públicas, deve ser diligente na adoção
de providências que assegurem à população o direito de transitar com
segurança.
Acerca da responsabilidade subjetiva do Estado, nos ensina Celso Antonio
Bandeira de Melo: Ocorre a culpa do serviço ou “falta do serviço” quando
este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado.
Esta é a tríplice modalidade pela qual se apresenta e nela se traduz um elo
entre a responsabilidade tradicional do Direito Civil e a responsabilidade
objetiva.
(...)
Em suma: a ausência do serviço devido ao seu defeituoso funcionamento,
inclusive por demora, basta para configurar a responsabilidade do Estado
pelos danos daí decorrentes em agravo dos administrados.
Assim, configurada a falta do serviço, necessária a demonstração da
ocorrência do dano, nexo de causalidade entre estes, comportamento
omissivo da Administração e a existência de culpa, que, conforme
entendimento do autor supra mencionado, em muitos destes casos,
necessariamente deverá ser admitida a 'presunção de culpa', pena de
inoperância desta modalidade de responsabilização, ante a extrema
dificuldade (às vezes intransponível) de demonstrar-se que o serviço operou
abaixo dos padrões devidos, isto é, com negligência, imperícia ou
imprudência, vale dizer, culposamente.” (Ap. no 0003167-38.2011.8.26.0358,
rel. Moreira de Carvalho, 9a Câmara de Direito Público do TJ/SP, j.
1o.08.2012) - destaquei
Assim, considerando que no caso concreto, examina-se queda do
autor em razão de alegada imperfeição em passeio público, o dever de
indenizar do Município-réu será analisado à luz da responsabilidade subjetiva

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e da eventual falha no serviço.
Nesse contexto, para que o autor faça jus à reparação no caso em
tela, necessária a demonstração do fato narrado, do nexo causal e do dano
experimentado, uma vez que não se alega prática de conduta a ensejar dano,
mas sim um não fazer, omissão que teria acarretado dano moral.
Desta feita, incumbe ao autor comprovar os fatos constitutivos
do seu direito, demonstrando que suposta conduta omissiva do Município
concorreu determinantemente para a ocorrência do infortúnio em questão
(queda no passeio público).
No caso em tela, o autor sustenta em sua petição inicial que
estava andando por uma viela sem iluminação pública próxima de sua
residência, momento em que se acidentou em buraco que havia na via. Alega
que no buraco havia duas pontas de ferro, o que agravou os danos sofridos.
Junta aos autos relatório médico informando que sofreu trauma na tíbia;
fratura da extremidade proximal tíbia; deformidade na perna direita e lesão
arterial na perna direita, o que dificulta o seu movimento (fls. 14/15).
Pleiteou, assim, indenização por danos morais, materiais e estéticos.
Para comprovação do alegado o autor juntou a sua exordial: a)
fotografias da calçada (fls. 24/26) que, segundo ele, comprovam a sua má-
conservação; b) fotografias da lesão que sofreu com o acidente (fls. 27/30); c)
relatórios médicos que demonstram a gravidade das lesões (fls. 14/30); e
pugnou por todos os meios de prova em direito admitidos.

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O Juízo “a quo” deferiu a produção de prova pericial médica,
que constatou a existência da lesão informada, concluindo que o autor
apresenta sequela morfológica e funcional, apresentando incapacidade
laborativa parcial e permanente (fls. 85).
Houve, ainda, o deferimento da produção de prova oral, tendo
sido realizada a oitiva de Maurício Donizete, primo do autor, na qualidade de
informante, que sequer estava presente no momento em que o autor se
lesionou (mídia digital Termo de Audiência de fls. 106/107).
Ora, no presente caso, entendo que toda a prova confeccionada
nos autos corrobora a ocorrência de acidente que ocasionou lesão ao autor
Entretanto, os documentos acostados pelo autor, os relatórios médicos e a
perícia médica confeccionada pelo IMESC, bem como o depoimento de
informante acerca dos fatos, não se prestam a demonstrar que a queda tenha
se dado na forma apontada pelo autor na inicial.
Com efeito, o autor trouxe aos autos fotografias de fls. 24/26,
supostamente do local no qual teria sofrido queda que resultou na fratura de
sua perna.
Em referidas fotografias é possível verificar que a viela, além de
conter desnível, está em péssimo estado de conservação.
Há também nos autos comprovação de que o autor, com 29 anos

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na data do ocorrido (nascido em 30.09.1986) deu entrada no Hospital
Estadual de Francisco Morato, com quadro de traumatismo de estruturas
múltiplas do joelho (fls. 16/20).
Consta, ainda, Laudo médico confeccionado pelo IMESC (fls.
82/86) que reconhece a existência de lesão no joelho do autor.
Contudo, da prova constante dos autos não é possível se extrair
que o infortúnio ocorreu naquela calçada apontada nas fotos de fls. 24/26 e,
quanto a este assunto, como já mencionado neste voto, o autor arrolou
somente o seu primo como testemunha, que sequer estava presente no
momento em que o autor se lesionou.
Em outras palavras, o autor, ao especificar as provas que
pretendia que fossem realizadas, não requereu a oitiva de qualquer outro
transeunte que estivesse na local e na hora do fato, a fim de comprovar que a
queda se deu nos buracos indicados nas fotografias juntadas às fls. 24/26.
Além disso, o autor sustenta que o acidente teria ocorrido em
20.06.2015, por volta das 22h50; no entanto, os documentos médicos
juntados aos autos indicam a realização de exames e atendimento médico
somente em 26.06.2015, o que, s.m.j, indica que o autor não foi conduzido ao
Hospital, como sustenta, na data do alegado infortúnio.
Considerando todo o apresentado, entendo que o autor não
conseguiu comprovar que o trauma na tíbia; fratura da extremidade proximal
da tíbia; deformidade na perna direita e lesão arterial na perna direita foram

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ocasionados pelo buraco constante na calçada indicada por ele nas fotografias
de fls. 24/26.
Tendo em vista todo o analisado, não pode ser acolhida a
pretensão do autor, sendo o caso, efetivamente, de manter a r. sentença
proferida.
Como foi desprovido o recurso do autor, os honorários fixados
na r. sentença devem ser majorados em R$ 100,00 acima do arbitrado (R$
800,00), em atenção ao trabalho adicional realizado em grau recursal pelo
causídico da parte apelada, nos termos do art. 85, §§ 1o e 11, do CPC/2015,
lembrando-se que é beneficiário da justiça gratuita.
Por último, em relação ao prequestionamento, basta que as
questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No
RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo assim,
para que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou por
prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.
Diante do exposto, pelo meu voto NEGO PROVIMENTO ao
recurso de apelação do autor, mantendo-se a r. sentença de improcedência,
por seus próprios fundamentos e pelos aqui acrescidos, com observação
quanto à majoração dos honorários advocatícios e quanto ao benefício da
justiça gratuita concedido ao autor.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA

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