Tribunal: TJSP
Processo: 1062687-41.2017.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Apelação. ICMS. Substituição tributária para a frente. Restituição do valor pago a maior. Contradição. 1. Ressarcimento do ICMS deverá observar os procedimentos previstos na legislação em vigor, nos termos do art. 66-B, §1o, da Lei Estadual no 6.374/1989, com a redação dada pela Lei no 9.176/1995. 2. Modulação dos efeitos. Aplicação do quanto decidido pelo STF no RE no

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Apelação. ICMS. Substituição tributária para a frente. Restituição do valor pago a maior. Contradição. 1. Ressarcimento do ICMS deverá observar os procedimentos previstos na legislação em vigor, nos termos do art. 66-B, §1o, da Lei Estadual no 6.374/1989, com a redação dada pela Lei no 9.176/1995. 2. Modulação dos efeitos. Aplicação do quanto decidido pelo STF no RE no 593.849/MG. Direito à restituição que abrange as operações ocorridas a partir de 19/10/2016. Contradições sanadas. Acórdão modificado, para julgar a apelação parcialmente procedente. Embargos acolhidos, com efeito integrativo e modificativo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000599580
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1062687-41.2017.8.26.0053/50001, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
ESTADO DE SÃO PAULO, é embargado SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA
DE DERIVADOS DE PETRÓLEO CAMPINAS E REGIÃO - RECAP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram os embargos.
V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1062687-41.2017.8.26.0053/50001 -Voto no 15564
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 1062687-41.2017.8.26.0053/50001
COMARCA: SÃO PAULO
EMBARGANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
EMBARGADO:
SINDICATO
DO
COMÉRCIO
VAREJISTA
DE
DERIVADOS DE PETRÓLEO CAMPINAS E REGIÃO - RECAP
VOTO No 15564
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Apelação. ICMS. Substituição
tributária para a frente. Restituição do valor pago a maior.
Contradição. 1. Ressarcimento do ICMS deverá observar os
procedimentos previstos na legislação em vigor, nos termos do art.
66-B, §1o, da Lei Estadual no 6.374/1989, com a redação dada pela
Lei no 9.176/1995. 2. Modulação dos efeitos. Aplicação do quanto
decidido pelo STF no RE no 593.849/MG. Direito à restituição que
abrange as operações ocorridas a partir de 19/10/2016.
Contradições sanadas. Acórdão modificado, para julgar a apelação
parcialmente procedente. Embargos acolhidos, com efeito
integrativo e modificativo.
Tratam-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda
Pública do Estado de São Paulo a acórdão de Turma Julgadora desta C.
Câmara que, à unanimidade, deu provimento ao recurso de apelação do ora
embargado, para julgar a ação procedente.
Em suas razões recursais (fls. 01/19), a embargante alega,
em síntese: (i) que o acórdão é contraditório quanto à necessidade de prévio
requerimento administrativo para obtenção da restituição pretendida; e (ii)
que o acórdão é omisso quanto à aplicação ao caso da modulação temporal
dos efeitos da decisão, devendo haver especificação se o direito à restituição
abarca os últimos cinco anos ou não.
Recurso conhecido às fls. 21/22.
Intimada a se manifestar, a parte embargada apresentou
resposta aos embargos (fls. 28/43).

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Embargos de Declaração Cível no 1062687-41.2017.8.26.0053/50001 -Voto no 15564
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As partes não manifestaram oposição ao julgamento virtual
(art. 1o da Resolução 549/2011, com redação dada pela Resolução 772/2017,
ambas do Órgão Especial deste E. Tribunal).
É O RELATÓRIO.
Conforme
visto
acima,
requer
a
embargante
a
complementação do acórdão a fim de sanar alegados vícios de contradição e
omissão.
1. Da restituição do ICMS-S retido a maior
Alega a embargante que o acórdão incorreu em contradição,
pois “ou bem se determina que o ressarcimento deve obedecer aos termos da
legislação, inclusive a prévia apresentação de requerimento administrativo e
comprovação do direito à restituição, com destaque para a demonstração de
que os preços praticados foram inferiores à base de cálculo presumida, ou se
admite que o contribuinte possa unilateralmente apropriar créditos de ICMS
correspondentes aos valores que entende devam ser restituídos, relegando-se
à fiscalização apenas a verificação posterior da exatidão das informações e
dos valores lançados” (fls. 03).
O embargado, por sua vez, em resposta aos embargos,
pontuou que “não pretende [...], com esta demanda, se esquivar dos
procedimentos administrativos necessários para garantir seu crédito, mas
sim afastar limitações indevidas, carreadas na legislação estadual, mormente

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em razão do art. 66-B, §3°, da Lei n° 6.374/89, Portaria CAT n° 42/2018 e
Comunicado CAT n° 06/2018” (fls. 34/35)
Pois bem.
Assim ficou consignado no acórdão ora recorrido:
“Do que se depreende, portanto, que estaì demonstrado e
merece proteção jurisdicional o direito das empresas
representadas pelo sindicado apelante, qual seja, o de
proceder administrativamente ao ressarcimento do ICMS-
Substituição retido a maior, observados, para tanto, os
procedimentos previstos na legislação em vigor, e ressalvado o
direito da Fazenda Pública de verificar a exatidão das
informações e valores lançados e creditados.”
Do que se depreende, portanto, que, embora o acórdão
tenha determinado expressamente que o ressarcimento deverá observar os
procedimentos administrativos em vigor como pleiteia a Fazenda Pública,
sem oposição por parte do Sindicato , o trecho final mostra-se contraditório,
pois prevê, ainda que indiretamente, hipótese de creditamento sem controle
prévio do Fisco.
Dessa forma, a fim de sanar a contradição apontada,
complementa-se o v. acórdão, para determinar que o ressarcimento do ICMS-
Subst retido a maior deverá observar os procedimentos administrativos do
Fisco Estadual, em conformidade com o quanto decidido pelo STF, e nos
termos do art. 66-B, §1o, da Lei Estadual no 6.374/1989, com a redação dada
pela Lei no 9.176/1995.

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2. Da modulação dos efeitos do julgado
Entendeu a embargante que o acórdão ora recorrido, ao
fazer menção à modulação dos efeitos do IRDR 0033098-49.2018.8.26.0000,
“rechaçou o pedido do Autor de que, nesta ação, ajuizada em 2017, lhe fosse
reconhecido o direito à restituição nos últimos cinco anos”. No entanto,
haveria contradição, pois a ação teria sido julgada procedente, sem ressalvas
quanto à retração do direito.
Pois bem.
Denota-se dos presentes embargos, bem como dos
embargos
opostos
pela
parte
contrária
(ED
1062687-41.2017.8.26.0053/50000), que houve dúvidas quanto à modulação
dos efeitos do acórdão ora recorrido.
Conforme se observa do acórdão, o provimento do recurso
de apelação deu-se com base no quanto decidido pelo STF, no Recurso
Extraordinário no 593.849/MG, bem como no julgamento do IRDR no
0033098-49.2018.8.26.0000,
que,
como
visto,
reconheceu
a
inconstitucionalidade do art. 66-B, inciso II, § 3o, da Lei Estadual no
6374/1989, na redação dada pela Lei Estadual no 13291/2008.
No que diz respeito à modulação dos efeitos no IRDR no
0033098-49.2018.8.26.0000, determinou-se que esta deve ser feita aÌ
semelhança do quanto estabelecido na Tese de Repercussão Geral no 201 do
C. Supremo Tribunal Federal (RE no 593.849/MG), que assim consta:

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“À luz dessas razões, proponho que o precedente que aqui se
elabora, a partir da reescritura da ADI 1.851, deva orientar
todos litígios judiciais pendentes, por isso submetidos à
sistemática da repercussão geral, e os casos futuros oriundos
de antecipação do pagamento de fato gerador presumido
realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em
conta o necessário realinhamento das Administrações
Fazendárias dos Estados-membros e do sistema judicial como
um todo ao decidido por esta Suprema Corte. Com efeito,
tutelam-se as situações passadas que transitaram em julgado
ou sequer foram judicializadas, com base no precedente ora
parcialmente revogado.
De todo modo, caso a tese jurídica veiculada por este voto
reste irmanada pela parcela majoritária do colegiado, anota-
se importante inovação legislativa no bojo do art. 927, §3o, do
CPC/15, in verbis: 'Na hipótese de alteração de jurisprudência
dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais
superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos
repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no
interesse social e no da segurança jurídica.'
Logo, independentemente do termo inicial da eficácia temporal
do
novo
entendimento
jurisprudencial
consensualmente
adotado por este Tribunal Pleno, deve-se ponderar a aplicação
do dispositivo legal precitado à espécie, tendo em vista o
interesse social e a segurança jurídica.” (destacou-se)
Do que se conclui que tanto o entendimento firmado pelo
STF, quanto aquele adotado pelo C. Órgão Especial deste Tribunal, aplicam-
se ao caso em tela ajuizado em 2017 , razão pela qual se reconheceu, em
sede de apelação, o direito das empresas filiadas ao sindicado autor à
restituição do imposto recolhido a maior.
No entanto, deve-se atentar ao fato de que restou
especificamente consignado pelo STF de que o entendimento em questão
somente tem aplicação para casos futuros, ou seja, relativos a operações
ocorridas a partir da data do julgamento do recurso pelo STF (19/10/2016),

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conforme restou estabelecido em sede de embargos de declaração naquele
julgado:
SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO
SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS
ICMS.
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA
PROGRESSIVA.
SÚMULA DE JULGAMENTO. ATA DE JULGAMENTO.
PREMISSAS FÁTICAS. SUPORTE NORMATIVO. EFEITOS
INFRINGENTES.
IMPOSSIBILIDADE.
CONTRADIÇÃO.
OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. ESCLARECIMENTO.
POSSIBILIDADE. 1. Nos termos do artigo 1.022 do Código de
Processo Civil, os embargos de declaração não constituem
meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente
nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão
impugnada, bem como para corrigir eventual erro material. 2.
Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão do
assentado em paradigma de repercussão geral, com pretensão
de efeitos infringentes, mesmo que a título de reparar
equívocos fáticos e normativos, os quais foram suscitados no
curso do processo e devidamente enfrentados e valorados pela
corrente majoritária do STF. 3. A despeito de veicular
pretensões estranhas às hipóteses legais de cabimento de
embargos de declaração, a jurisprudência do STF admite o
acolhimento de embargos declaratórios tão somente para
prestação de esclarecimento reputado necessário, sem
quaisquer efeitos infringentes. 4. A tese de julgamento que
consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial
possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o
marco temporal de observância da orientação jurisprudencial
para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma
deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula
da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC.
5. Não há omissão na súmula da decisão, por não abarcar os
casos em que a base presumida é menor do que a base real,
porquanto se trata de inovação processual posterior ao
julgamento, não requerida ou aventada no curso do processo.
De todo modo, a atividade da Administração Tributária é
plenamente vinculada ao arcabouço legal, independentemente
de autorização ou explicitação interpretativa do Poder
Judiciário, nos termos do art. 3o do CTN. 6. Não há
contradição na modulação de efeitos da decisão recorrida

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realizada, pois se trata de faculdade processual conferida ao
STF, em caso de alteração da jurisprudência dominante,
condicionada à presença de interesse social e em prol da
segurança jurídica. Não há, então, relação de causalidade
entre a mudança de entendimento jurisprudencial e a adoção
da
técnica
de
superação
prospectiva
de
precedente
(prospective overruling). Art. 927, §3o, do CPC. 7. O comando
dispositivo do acórdão detém densidade suficiente para a
satisfação executiva da pretensão deduzida em juízo, sendo
assim o montante e as parcelas devidas ultrapassam o âmbito
de
cognoscibilidade
do
recurso
extraordinário
e
de
conveniência da sistemática da repercussão geral. RE-QO
593.995, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal
Pleno, DJe 17.06.2014. 8. Embargos declaratórios rejeitados.
(RE 593849 ED-segundos, Rel. Edson Fachin, Tribunal Pleno,
DJe 21/11/2017)
Assim também já decidiu esta C. Câmara e este E. Tribunal:
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Substituição tributária
para frente. Base de cálculo efetiva da operação inferior à
presumida. Restituição. LE no 6.374/89, art. 66-B, § 3o.
Liminar indeferida. 1. Bom direito. O Comunicado CAT no
14/2018 da Procuradoria Geral do Estado, com fundamento no
RE no 593.849/MG e na ADI no 2.777-SP, entendeu que (i) o
art. 66-B, II da LE no 6.374/89 foi julgado constitucional sem
qualquer menção ao seu novo § 3o, que deve ser aplicado pela
Administração; (ii) para o ressarcimento do ICMS pago
antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em
decorrência de hipótese prevista no artigo 66-B, II, da LE no
6.374/89, será admitido pedido referente a período posterior a
19-10-2016, data em que foram tornadas públicas as decisões
do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, sendo admitido
também pedido de ressarcimento referente a casos pretéritos
que já estavam em trâmite judicial na referida data. Assim, ao
menos nessa fase de cognição sumária, não parece haver
dissonância entre o entendimento exposto no Comunicado CAT
no 14/2018 e a decisão proferida no RE no 593.849/MG, que foi
modulado para que efeitos jurídicos decorrentes desse novo
entendimento orientem apenas os litígios judiciais futuros e os
pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.
Ademais, a questão é objeto dos embargos de declaração

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opostos pelo Estado em face da decisão proferida na Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0033098-49.2018.8.26.0000,
16-8-2019, Rel. Xavier de Aquino, que ainda não transitou em
julgado. 2. Perigo da demora. A própria impetrante admite
que a limitação imposta pelo Estado refere-se apenas aos
períodos anteriores a 19-10-2016; tratam-se, portanto, de
valores antigos, sendo razoável a prévia oitiva da parte da
contrária. Não vejo demonstrado o perigo da demora, e o
pedido será apreciado com rapidez, ante a via processual
eleita. Agravo desprovido. (AI 2200702-64.2019.8.26.0000,
10a Câmara de Direito Público, Rel. Torres de Carvalho, j.
07/10/2019)
APELAÇÃO
MANDADO DE SEGURANÇA
ICMS

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
ação declaratória

Pretensão de restituição de valores recolhidos a maior a título
de ICMS, submetido ao regime de substituição tributária, em
que a base de cálculo efetiva foi menor que a base de cálculo
presumida, relativo a tributos do período de 02/2012 a 06/2013
É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no
regime de substituição tributária para frente se a base de
cálculo efetiva da operação for inferior à presumida Tese
firmada no RE no 593.849/MG, Tema no 201 STF, DJe
05.04.2017, pelo STF, que estabelece a possibilidade de
restituição do valor pago a maior Entendimento que, de
acordo com modulação de efeitos realizada pelo STF, somente
tem aplicação para operações ocorridas após a data de
fixação da tese, ou seja, 19/10/2016 Inconstitucionalidade do
§ 3o, inciso II, do artigo 66-B da Lei Estadual no 6.374/89,
reconhecida pelo C. Órgão Especial na Arguição de
Inconstitucionalidade no 0033098-49.2018.8.26.0000, por
afrontar o § 7o do artigo 150 da Carta Magna. Súmula 213 do
C. STJ Repetição que deve observar a modulação dos efeitos
do resultado do julgamento do Tema 201 Entendimetno que
não se aplica ao caso dos autos, por se tratar de operações
realizadas nos anos de 2012 e 2013 Sentença reformada para
denegar a ordem
Recurso da impetrante improvido e
reexame necessário e recurso do Estado providos. (AC
1037752-97.2018.8.26.0053, 3a Câmara de Direito Público,
Rel. Maurício Fiorito, j. 04/06/2020).
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Mandado de segurança
Substituição tributária Restituição devida quando a base de
cálculo efetiva for inferior à presumida, desde que observado o

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procedimento adequado - RE 593.849/MG Modulação não
retroativa dos efeitos Incidência a partir da conclusão do
julgamento - Transferência do crédito para terceiros

Possibilidade - Embargos de declaração acolhidos para sanar
as omissões apontadas, sem alteração do resultado. (ED
1011807-11.2018.8.26.0053/50000, 12a Câmara de Direito
Público, Rel. J. M. Ribeiro de Paula, j. 30/09/2019).
Portanto, conclui-se que as empresas representadas pelo
sindicato embargante têm direito à restituição do imposto recolhido a maior,
referente às operações ocorridas a partir de 19/10/2016, sendo que tal
restituição deverá observar os procedimentos administrativos previstos na
legislação em vigor, nos termos delineados acima (item 1).
A título de esclarecimento, portanto, com efeito integrativo
e modificativo, complementa-se o v. acórdão embargado, para reconhecer o
direito do autor ao ressarcimento do ICMS-Subst retido a maior, referente às
operações ocorridas a partir de 19/10/2016, devendo ser observado o
procedimento administrativo do Fisco Estadual, nos termos do art. Art. 66-B,
§1o, da Lei Estadual no 6.374/1989, com a redação dada pela Lei no
9.176/1995.
Sendo assim, de rigor o acolhimento parcial dos embargos,
alterando-se o resultado do julgamento do recurso de apelação do ora
embargado, que passa a ser parcialmente procedente. Deve a embargante,
porém, arcar com as custas e despesas processuais e com os honorários
advocatícios, ora fixados em 12% sobre o valor atualizado da causa, já
considerados os honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), diante da
sucumbência mínima do embargado.

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Ante o exposto, acolho em parte os embargos, nos termos
supra lançados.
MARCELO SEMER
Relator