Tribunal: TJSP
Processo: 1501113-56.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas majorado. Art. 33, caput, c.c. art. 40, III, da Lei Antidrogas. Autoria bem comprovada por meio da confissão e da palavra dos agentes penitenciários responsáveis pelo flagrante. Ponderação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência que ensejam o aumento da pena em 1/12, e não 1/6. Consideração da reincidência para agravar a pena e também como fundamento

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas majorado. Art. 33, caput, c.c. art. 40, III, da Lei Antidrogas. Autoria bem comprovada por meio da confissão e da palavra dos agentes penitenciários responsáveis pelo flagrante. Ponderação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência que ensejam o aumento da pena em 1/12, e não 1/6. Consideração da reincidência para agravar a pena e também como fundamento para não aplicar a redutora do §4o, do art. 33, da Lei Antidrogas, não revela bis in idem. Majorante referente à proximidade com estabelecimento penal mantida. Natureza objetiva. Pena final reduzida. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000094756
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501113-56.2019.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante
CHESLLAN MOREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial à apelação, a fim
de reduzir a pena imposta a CHESLLAN MOREIRA para 06 (seis) anos, 03 (três)
meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 631
(seiscentos e trinta e um) dias-multa, mantido seu valor unitário no piso e a r.
sentença no todo o mais. Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a
guia de recolhimento definitiva.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1501113-56.2019.8.26.0548 -Voto no 12737
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Apelação Criminal no 1501113-56.2019.8.26.0548
Apelante: CHESLLAN MOREIRA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Campinas
Voto no 12737
Apelação. Tráfico de drogas majorado. Art. 33, caput, c.c.
art. 40, III, da Lei Antidrogas. Autoria bem comprovada
por meio da confissão e da palavra dos agentes
penitenciários responsáveis pelo flagrante. Ponderação da
atenuante da confissão com a agravante da reincidência que
ensejam o aumento da pena em 1/12, e não 1/6.
Consideração da reincidência para agravar a pena e
também como fundamento para não aplicar a redutora do
§4o, do art. 33, da Lei Antidrogas, não revela bis in idem.
Majorante referente à proximidade com estabelecimento
penal mantida. Natureza objetiva. Pena final reduzida.
Recurso provido em parte.
Trata-se
de
apelação
interposta
por
CHESLLAN
MOREIRA (fls. 186/201) em face da r. sentença de fls. 133/143, que o condenou
pela prática do crime de tráfico de drogas majorado (art. 33, caput, c.c. art. 40,
inciso III, da Lei Antidrogas), impondo-lhe a pena de 06 (seis) anos, 09 (nove)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento
de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, fixado seu valor unitário no piso legal.
A denúncia foi oferecida (fls. 01/03), o réu foi devidamente
notificado (fls. 96) e apresentou defesa prévia (fls. 102/103), e a denúncia foi
recebida (fls. 108). Foi realizada audiência de instrução e julgamento e sobreveio
sentença, contra a qual o réu se insurge.
Aduz o apelante que de rigor sua absolvição por falta de
provas, questionando a validade da palavra dos agentes penitenciários ouvidos como
testemunha e salientando que sua confissão não é prova absoluta.

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Subsidiariamente, requer a compensação da agravante da
reincidência com a confissão, a aplicação da redutora do §4o, do art. 33, da Lei
Antidrogas e o afastamento da causa de aumento do inciso III, do art. 40 da mesma
Lei, sob o fundamento de que não restou comprovado que pretendia negociar drogas
dentro do presídio.
Em contrarrazões o parquet pugnou pelo não provimento do
apelo (fls. 204/213).
O parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça foi pelo não
provimento do recurso (fls. 225/235), e os autos vieram conclusos para julgamento.
É o relatório.
Consta da inicial acusatória que em 17 de abril de 2019, na
Comarca de Campinas, CHESLLAN MOREIRA retornou ao Estabelecimento
Prisional C.P.P. Professor Ataliba Nogueira, onde cumpria pena em regime
semiaberto, na posse de 58 (cinquenta e oito) porções de maconha (201,54g).
Afirma-se que o sistema de “raio-x” detectou as drogas
quando da entrada de CHESLLAN no Estabelecimento penal, e este, quando
indagado, confessou a posse das drogas e as expeliu, vomitando.
Ante tal quadro fático foi imputada a CHESLLAN a prática
do delito de tráfico majorado em razão do cometimento do crime dentro de
estabelecimento penal, sendo certo que ao cabo de regular instrução processual
penal foi condenado, razão pela qual se insurge.
E com parcial razão em seu inconformismo.

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De início, atento que a materialidade delitiva restou
comprovada por meio do laudo de fls. 33/35, e a autoria foi cabalmente comprovada
após a colheita da prova oral.
Com efeito, o apelante confessou o crime. Disse que tentou
entrar com drogas no Estabelecimento Penal a fim de pagar uma dívida que havia
contraído com um dos detentos (v. mídia de fls. 127).
Atento que o argumento que apresentou justificando o crime
não restou comprovado e, mesmo que assim não fosse, não seria o caso de
reconhecimento de causa excludente de culpabilidade, posto que o correto a ser feito
seria a comunicação do fato à Diretoria do Estabelecimento Penal, solicitando
providências.
Ademais, a confissão não restou isolada nos autos.
O agente penitenciário DANIEL VIEIRA RODRIGUES
relatou que após o apelante retornar do trabalho externo, passou pelo scanner e
foram detectados objetos estranhos em seu estômago. Conversou com CHESLLAN
e ele admitiu ter engolido as drogas, porque precisava pagar uma dívida (v. mídia de
fls. 127).
O agente BRIVALDO DE MELO SILVA confirmou o
relato de seu colega, integralmente (v. mídia de fls. 127).
Observo, neste ponto, que inexistem razões para afastar as
palavras dos agentes penitenciários, as quais são acobertadas pela fé-pública e estão
em total compasso com a versão dada pelo próprio réu.
E considerando que o crime foi cometido dentro de
penitenciária, quando da entrada de CHESLLAN, não haveria mesmo como se

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exigir a apresentação de testemunhas civis.
Sendo assim, conclui-se que era mesmo o caso de
condenação.
Quanto à dosimetria de pena, há que se realizar pontual
reparo.
No tocante à pena-base, fixada no piso legal deve assim ser
mantida.
Na segunda fase, bem ponderada a agravante da reincidência
e a atenuante da confissão, mas o aumento da pena em 1/6 (um sexto) não se revela
proporcional.
De rigor o refazimento, majorando-se, nesta fase, a pena na
fração de 1/12 (um doze avos), tendo em vista que a reincidência é circunstância
preponderante (art. 67 do CP), mas não deve se sobrepor por completo à confissão,
sob pena de torna-la indiferente e, por conseguinte, ferir a individualização de pena.
Nesse sentido, confira-se entendimento recente do C. STJ:
“Deveras,
conforme
o
entendimento
consolidado desta Corte, a atenuante da menoridade é
sempre considerada preponderante em relação a uma
única agravante de reincidência. Essa conclusão decorre
da interpretação acerca do art. 67 do Código Penal, que
estabelece
a
escala
de
preponderância
entre
as
circunstâncias a serem valoradas na segunda etapa do
modelo trifásico. Dentro dessa sistemática, a menoridade
relativa, assim como a senilidade, possuem maior grau de

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preponderância em relação àquelas decorrentes dos
motivos determinantes do crime e reincidência.
A aplicação de circunstâncias atenuantes ou
agravantes, isoladamente, enseja a incidência da fração
paradigma de 1/6 (um sexto) para o devido ajuste da pena
na segunda fase. Entrementes, no concurso entre
atenuantes
e
agravantes,
observada
a
escala
e
preponderância (CP, art. 67), aquela que estiver melhor
graduada sobressair-se-á, contudo, com força de atuação
reduzida, haja vista a inevitável força de resistência
oriunda da circunstância em sentido contrário. Portanto,
mostra-se proporcional, nesses casos, o patamar ideal de
1/12 (um doze avos) para valoração da atenuante ou
agravante
preponderante,
ressalvada
sempre
a
possibilidade de adequação ao caso concreto nessa
estipulação” (HC no 347.799/SP, C. 5a Turma, Rel. Min.
Ribeiro Dantas, j. 19/05/2016).
No mesmo sentido, confira-se entendimento desde E.
Tribunal:
“Embora a reincidência seja circunstância
preponderante, ex vi do artigo 67 do Código Penal,
preponderar não significa anular, o que justifica a redução
da pena, ainda que em menor fração, face à confissão”
(Apelação no 0006443-62.2011.8.26.0072, C. 3a Câmara
Criminal Extraordinária, Rel. Des. Silmar Fernandes, j.
21/08/2015).
Chega-se, assim, a uma pena intermediária de 05 (cinco)
anos, 05 (cinco) meses e 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa.

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Na terceira fase, a reincidência impede a aplicação do
benefício do §4o do art. 33, da Lei Antidrogas, não sendo o caso de bis in idem,
posto que não se está novamente valorando a reincidência em prejuízo do réu, mas
sim indeferindo a incidência da benesse em razão do não cumprimento dos
requisitos legais, os quais são razoáveis e proporcionais, sendo certo que aquele que
volta a delinquir revela personalidade e reprovabilidade comportamental
incompatíveis com o benefício em questão, destinado a criminosos de primeira
viagem, que usualmente vendem drogas apenas para sustentar o próprio vício.
Ressalte-se que tal tese há muito é afastada pelos Tribunais
Superiores. Confira-se:
"Não há que se falar em 'bis in idem' mas sim
em cumprimento dos efeitos lógicos, legalmente previstos,
decorrentes de um mesmo instituto jurídico - a
reincidência - quando foi agravada a sanção do paciente
na segunda etapa da dosimetria, dado o reconhecimento da
agravante do art. 61 do CP, e deixou-se de fazer incidir a
causa especial de diminuição da pena inseria no § 4o do
art. 33 da Lei 11.343/2006, em razão da não primariedade
do paciente" (STJ, HC no 118.403, C. 5a Turma, Rel. Min.
Jorge Mussi, j. 19.5.2009).
Quanto à majorante do art. 40, inciso III, da Lei Antidrogas,
“tem natureza objetiva, não sendo necessária a efetiva comprovação de mercancia
na respectiva entidade” (REsp 1719792/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 26/03/2018), e
mesmo que assim não fosse não há como supor que o apelante negociaria drogas
com terceiros alheios ao cárcere, de dentro da prisão, de modo que de rigor o
aumento da pena em 1/6 (um sexto), chegando-se a uma pena final de 06 (seis) anos,
03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, além de 631 (seiscentos e trinta
e um) dias-multa.

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Por fim, a reincidência atrelada à quantidade de pena, bem
como a natureza do delito, indicam que o único regime inicial de cumprimento
adequado é de fato o fechado.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO à
apelação, a fim de reduzir a pena imposta a CHESLLAN MOREIRA para 06 (seis)
anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, além de 631 (seiscentos e trinta e um) dias-multa, mantido seu valor
unitário no piso e a r. sentença no todo o mais.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator