Tribunal: TJSP
Processo: 1003709-47.2019.8.26.0297
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Maria Lúcia Pizzotti
Órgão colegiado: 30a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
REPARAÇÃO DE DANOS – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – TELEFONIA MÓVEL – BLOQUEIO DA LINHA – ÔNUS DA PROVA
1 – Cliente que é prestadora de serviços autônoma, realizando serviços de limpeza na casa dos clientes que a contratam, trabalhando como diarista. Nessa qualidade, a essencialidade do serviço de telefonia móvel é flagrante, de modo que o fato de ter sido impossibilitada de receber e

Ementa:
REPARAÇÃO DE DANOS – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – TELEFONIA MÓVEL – BLOQUEIO DA LINHA – ÔNUS DA PROVA
1 – Cliente que é prestadora de serviços autônoma, realizando serviços de limpeza na casa dos clientes que a contratam, trabalhando como diarista. Nessa qualidade, a essencialidade do serviço de telefonia móvel é flagrante, de modo que o fato de ter sido impossibilitada de receber e realizar ligações por meio de seu aparelho trouxe transtornos que superaram o mero dissabor cotidiano;
2 - Além disso, demonstrou ter realizado contatos com a ré, a fim de solucionar o problema, tendo ignoradas suas pretensões, permanecendo cerca de UM MÊS impossibilitada de se utilizar dos serviços contratados, mesmo efetuando o pagamento correspondente, sendo que apenas foi restabelecido por ordem judicial expressa proferida quando da apreciação de liminar nesta demanda. Dano moral corretamente reconhecido e fixado em R$ 5.000,00, quantia que deve ser mantida, na ausência de recurso da parte interessada na majoração;
3 – Na forma da regra geral e estática prevista pelo art. 373, II, do Código de Processo Civil, ao réu cabe o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que já imporia ao fornecedor o ônus de comprovar que os fatos alegados na inicial são inverídicos e que seus serviços foram prestados a contento. Ausência de impugnação específica das alegações da inicial. Código do Consumidor igualmente aplicável ao caso concreto.
RECURSO IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000095590
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003709-47.2019.8.26.0297, da Comarca de Jales, em que é apelante TELEFÔNICA
BRASIL S/A, é apelada SANDRA CRISTINA BEDANA GEROMEL (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em 30a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANDRADE
NETO (Presidente sem voto), LINO MACHADO E CARLOS RUSSO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
MARIA LÚCIA PIZZOTTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Seção de Direito Privado
APELAÇÃO CÍVEL No 1003709-47.2019.8.26.0297
VOTO 27406
APELANTE: TELEFÔNICA BRASIL S.A.
APELADO: SANDRA CRISTINA BEDANA GEROMEL
COMARCA: JALES
MAGISTRADO PROLATOR DA DECISÃO: DR. JOSÉ PEDRO GERALDO NÓBREGA
CURITIBA
(cra)
EMENTA
REPARAÇÃO DE DANOS FALHA NA PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO TELEFONIA MÓVEL BLOQUEIO DA LINHA
ÔNUS DA PROVA
1 Cliente que é prestadora de serviços autônoma, realizando
serviços de limpeza na casa dos clientes que a contratam,
trabalhando como diarista. Nessa qualidade, a essencialidade do
serviço de telefonia móvel é flagrante, de modo que o fato de ter
sido impossibilitada de receber e realizar ligações por meio de seu
aparelho trouxe transtornos que superaram o mero dissabor
cotidiano;
2 - Além disso, demonstrou ter realizado contatos com a ré, a fim
de solucionar o problema, tendo ignoradas suas pretensões,
permanecendo cerca de UM MÊS impossibilitada de se utilizar
dos serviços contratados, mesmo efetuando o pagamento
correspondente, sendo que apenas foi restabelecido por ordem
judicial expressa proferida quando da apreciação de liminar nesta
demanda. Dano moral corretamente reconhecido e fixado em R$
5.000,00, quantia que deve ser mantida, na ausência de recurso da
parte interessada na majoração;
3 Na forma da regra geral e estática prevista pelo art. 373, II, do
Código de Processo Civil, ao réu cabe o ônus da prova do fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que já
imporia ao fornecedor o ônus de comprovar que os fatos alegados
na inicial são inverídicos e que seus serviços foram prestados a
contento. Ausência de impugnação específica das alegações da
inicial. Código do Consumidor igualmente aplicável ao caso
concreto.
RECURSO IMPROVIDO.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. decisão de fls. 95/98,
cujo relatório se adota, que julgou PROCEDENTE EM PARTE o pedido inicial para condenar
a ré ao pagamento de indenização por danos morais em quantia equivalente a R$ 5.000,00,
com juros e correção. Diante da sucumbência, condenou a ré ao pagamento integral das
custas, despesas e honorários advocatícios, arbitrados em 20% do valor da condenação.

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Entendeu, o i. Magistrado a quo, que deveria ser reconhecido o vício na
prestação do serviço e o completo descaso da ré em relação às reclamações da
demandante, que comprovou que seu aparelho não recebia, tampouco realizava ligações
telefônicas, tendo sido bloqueado. Disse que cabia à ré comprovar que prestou o serviço de
forma adequada, mas no caso não se desincumbiu do ônus respectivo, reconhecendo a
ofensa moral, mormente diante do caráter essencial dos serviços de telefonia e internet, que
devem ser prestados de forma contínua.
Irresignado, apelou a ré Telefônica.
Aduziu, em suma, que é inaplicável ao caso a possibilidade de inversão do
ônus da prova na forma do Código de Defesa do Consumidor, instituto excepcional que não
pode ser observado em todos os casos. Disse não constar dos autos qualquer prova de que
o serviço de telefonia tenha sido interrompido ou suspenso na forma descrita na inicial,
sendo que tal prova competia à parte autora e, se não realizada, autoriza a improcedência
de sua pretensão. Insurgiu-se contra o reconhecimento da ofensa moral e a fixação da
indenização respectiva, sustentando que o valor arbitrado a tal título é excessivo.
Argumentou, assim, pela reforma da r. decisão, dando-se provimento ao recurso interposto.
Processado o apelo com o recolhimento do preparo respectivo, restou ele
respondido, sendo os autos posteriormente remetidos a este E. Tribunal.
É a síntese do necessário.
Trata-se de ação por meio da qual pretende a autora ver a ré condenada em
obrigação de fazer bem como ao pagamento de indenização por danos morais em razão de
má prestação de serviços. O pleito foi parcialmente acolhido pelo i. Magistrado a quo,
insurgindo-se a demandada contra tal decisão por meio deste recurso de apelação.
De acordo com a narrativa inicial a autora era titular de uma linha de telefonia
móvel fornecida pela ré mediante o pagamento de quantia mensal. Disse que em
determinado momento, ao tentar realizar e receber ligações, notou que a operação estava
impossibilitada, concluindo que sua linha havia sido bloqueada. Relatou ter contatado a ré
por diversas vezes, até mesmo em um de seus estabelecimentos físicos, mas o problema
não foi solucionado, razão pela qual ajuizou esta demanda.
Sem razão a recorrente.

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Ao contrário do que alegou a apelante, nota-se da petição inicial que a autora
não apenas alegou que sua linha telefônica foi bloqueada, como também informou uma série
de números de protocolos de atendimentos junto à ré (fls. 02), ordem de serviço fornecida
por terceiro, por meio da qual se afirmou que o aparelho estava efetivamente bloqueado
para chamadas (fls. 15), bem como as faturas de consumo correspondentes, que
continuaram a ser normalmente cobradas.
Diante da alegação e de todas as informações e documentos trazidos, cabia a
ré não apenas em decorrência da inversão do ônus da prova previsto pelo CDC mas
conforme previsto na regra estática do art. 373, II, CPC, o ônus de fazer prova do fato
modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor. Mas assim não fez. Limitou a trazer
contestação sustentando a inaplicabilidade da regra da inversão do ônus, negando
genericamente a falha no serviço.
Veja-se que em sua contestação e tampouco em suas razões recursais a
apelante se ocupa de informar o resultado do atendimento dos protocolos trazidos pela
demandante, deixando de impugnar também o conteúdo da ordem de serviço que concluiu
que a linha telefônica estava bloqueada. Sua defesa se mostrou genérica a ponto de
margear a “negativa geral”, não se prestando a tornar controvertidos os fatos descritos na
inicial.
Descumprido, assim, o ônus da prova trazido pelo legislador no próprio Código
de Processo Civil. E ainda que assim não fosse, é evidente a aplicação do Código do
Consumidor ao caso em estudo, já que na exata forma definida pelo legislador, conforme
preceitua o respectivo código em seus arts. 2o e 3o, a fornecedora do serviço de telefonia, na
acepção legislativa da palavra, é fornecedora de serviços, pois presta serviço, exatamente
como preceitua o art. 3o já mencionado, sendo definido como serviço, no §2o do mesmo
artigo “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito”; e, por seu turno, definido como
sendo consumidor, “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço
como destinatário final”, definição na qual se inclui, perfeitamente, a apelada. Por
consequência lógica, reconhecendo-se a condição de consumidor e sua evidente condição
de vulnerável, perfeitamente viável a inversão do ônus da prova.
Assim, não havendo prova de que o serviço foi prestado de forma regular e do
modo contratado, resta analisar a ocorrência ou não da ofensa moral noticiada.

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Deve ser destacado que foi ultrapassado o tempo em que dano moral
equivalia à dor, sofrimento e angústia da vítima em razão da ofensa. Os mais renomados
estudiosos da responsabilidade civil modernamente conceituam o dano moral de maneira
bastante clara e objetiva: trata-se de ofensa aos direitos da personalidade e, em sentido
mais amplo, à própria dignidade da pessoa humana. A consequência, os efeitos de
mencionada ofensa podem, estes sim, ser constituídos pela dor, sofrimento ou vexame
causado.
Não se pode exigir que o dano moral seja provado. O que deve ser provado
são fatos, condutas ou omissões que ocasionem a mencionada ofensa aos direitos da
personalidade e, por consequência, sofrimento e dor ao prejudicado. A avaliação sobre quais
fatos que causam dano moral deve ser feita pelo juiz, segundo a jurisprudência e as regras
da experiência.
Muito se questionou sobre a reparabilidade dos danos morais. Não se ignora
que, inicialmente, havia certa resistência quanto à possibilidade de reparação, mas a
discussão restou superada em face da Constituição Federal de 1.988, que em seu artigo 5o,
incisos V e X, deixou evidente a possibilidade de reparação do dano moral, bem como a sua
cumulatividade com o dano material. Neste sentido inclusive foi editada a Súmula no 37 do
STJ, cujo enunciado destaco: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano
moral oriundos do mesmo fato.". Prevaleceu, portanto, a correta orientação de que os danos
morais devem ser reparados.
Fixados, assim, o conceito do dano moral, a desnecessidade de
comprovação de sua ocorrência e a possibilidade de sua reparação, pertinente se mostra a
análise dos critérios de fixação do valor da indenização correspondente, sendo tal matéria
uma das mais tormentosas na doutrina e jurisprudência.
O dano moral não precisa representar a medida nem o preço da dor, mas
uma compensação pela ofensa injustamente causada a outrem. A indenização econômica
tornou-se o único meio para a reparação do dano moral. Ocorre por mera compensação ou
neutralização e não exatamente por restauração dos bens lesados, o que, à evidência, seria
impossível. Diante de tais situações, a única via pela qual se pode ao menos minorar os
efeitos do dano é por meio da reparação pecuniária.
Assim, para a fixação dos danos morais, além do dano, também se deve
levar em conta a situação econômica das partes, a fim de não dar causa ao enriquecimento

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ilícito, mas gerar um efeito preventivo, com o condão de evitar que novas situações desse
tipo ocorram, e também considerando o porte financeiro daquele que indenizará, não se
podendo fixar o valor de indenização em quantia irrisória, sob pena de não vir a surtir o efeito
repressivo que se pretende, qual seja, fazer com que o agente perceba, eficazmente, as
consequências de seu ato ilícito.
Nesse aspecto, devem ser levadas em consideração as peculiaridades do
caso, as regras de experiência do julgador e os balizamentos doutrinários. Diante de toda a
exposição sobre o tema, entendo ter se configurado ofensa aos direitos da personalidade
apta a autorizar a condenação do ofensor ao pagamento de indenização pelos danos morais
sofridos.
No caso dos autos a autora é prestadora de serviços autônoma, realizando
serviços de limpeza na casa dos clientes que a contratam, trabalhando como diarista. Nessa
qualidade, a essencialidade do serviço de telefonia móvel é flagrante, de modo que o fato de
ter sido impossibilitada de receber e realizar ligações por meio de seu aparelho trouxe
transtornos que superaram o mero dissabor cotidiano.
Além disso, demonstrou na inicial ter realizado contatos com a ré, a fim de
solucionar o problema, tendo ignoradas suas pretensões, permanecendo cerca de UM MÊS
impossibilitada de se utilizar dos serviços contratados, mesmo efetuando o pagamento
correspondente, sendo que apenas foi restabelecido por ordem judicial expressa proferida
quando da apreciação de liminar nesta demanda (fls. 23).
Perfeitamente aplicável a tese do Desvio Produtivo do Consumidor,
desenvolvida por Marcos Dessaune (in Teoria Aprofundada do Desvio Produtivo do
Consumidor. 2. ed. rev. e ampl. Vitória, ES, 2017), que defende, com razão, que o tempo
desperdiçado pelo consumidor para a solução dos problemas gerados pelos maus
fornecedores, constitui dano indenizável, ou seja, a missão subjacente dos fornecedores é -
ou deveria ser - dar ao consumidor, por intermédio de produtos e serviços de qualidade,
condições para que ele possa empregar seu tempo e suas competências nas atividades de
sua preferência.
Especialmente no Brasil é notório que incontáveis profissionais, empresas e o
próprio Estado, em vez de atender ao cidadão-consumidor em observância à sua missão,
acabam fornecendo-lhe cotidianamente produtos e serviços defeituosos, ou exercendo
práticas abusivas no mercado, contrariando a lei. Para evitar maiores prejuízos, o
consumidor se vê então compelido a desperdiçar o seu valioso tempo e a desviar as suas

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custosas competências de atividades como o trabalho, o estudo, o descanso o lazer para
tentar resolver esses problemas de consumo, que o fornecedor tem o dever de não causar.
Diante disso o i. Magistrado fixou indenização em quantia equivalente a R$
5.000,00 que deve ser mantida e não reduzida, pois proporcional aos danos causados e
suficiente para impingir ao fornecedor o dever de aprimorar a prestação de seus serviços,
não havendo recurso da parte interessada na majoração.
Assim, tenho que o I. Magistrado a quo solveu com peculiar clareza e riqueza
de fundamentação a lide exposta em Juízo dando à causa a solução justa e adequada,
conforme amplo precedente jurisprudencial e doutrinário, cuja segura conclusão pronunciada
não merece ser reformada pelas razões do recorrente, verificando-se que nas razões
recursais não há nenhum elemento novo, mas tão-somente a reiteração de questões já
enfrentadas pela decisão de Primeiro Grau.
E outros fundamentos são dispensáveis diante da adoção integral dos que
foram deduzidos na r. decisão, e aqui expressamente adotados para evitar inútil e
desnecessária repetição.
Destarte, pelo meu voto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso.
Inviável a majoração decorrente do art. 85, §11, NCPC, uma vez que os
honorários já foram arbitrados no máximo legal pelo i. Magistrado de Primeira Instância.
Maria Lúcia Pizzotti
Desembargadora