Tribunal: TJSP
Processo: 1004552-27.2016.8.26.0229
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Mônica de Carvalho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-14
Data de publicação: 2020-11-14

Ementa:
IMÓVEL – Compromisso de compra e venda – Obras paralisadas – Rescisão do contrato com devolução das parcelas pagas e condenação em lucros cessantes – Credora fiduciária Brazilian Mortgages – Alegação de que se limitou a conceder crédito para o empreendimento – Apelante que atuou como parceira da construtora, recebendo valores referentes à aquisição, emitindo boletos para os adquirentes em

Ementa:
IMÓVEL – Compromisso de compra e venda – Obras paralisadas – Rescisão do contrato com devolução das parcelas pagas e condenação em lucros cessantes – Credora fiduciária Brazilian Mortgages – Alegação de que se limitou a conceder crédito para o empreendimento – Apelante que atuou como parceira da construtora, recebendo valores referentes à aquisição, emitindo boletos para os adquirentes em seu próprio nome – Solidariedade constatada - Lucros cessantes - Impossibilidade de cumulação da condenação de devolução integral dos valores pagos com imposição de lucros cessantes – Devolução determinada em razão da necessidade de retorno das partes ao status quo ante - Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000931547
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004552-27.2016.8.26.0229, da Comarca de Hortolândia, em que é apelante
BANCO PAN S/A (SUCESSOR POR INCORPORAÇÃO DA BRAZILIAN
MORTGAGES COMPANHIA HIPOTECÁRIA), é apelado OLGA CERQUEIRA
LEITE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores THEODURETO
CAMARGO (Presidente sem voto), ALEXANDRE COELHO E CLARA MARIA
ARAÚJO XAVIER.
São Paulo, 14 de novembro de 2020.
MÔNICA DE CARVALHO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004552-27.2016.8.26.0229 -Voto no 5084
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2a Vara de Hortolândia
Apelação n. 1004552-27.2016.8.26.0229
Apelante: BANCO PAN S/A (sucessor de Brazilian Mortgages Companhia
Hipotecária)
Apelada: OLGA CERQUEIRA LEITE
Interessados: PARQUE GABRIEL RESIDENCIALLE INCORPORAÇÕES
IMOBILIÁRIAS
SPE
LTDA.
e
TOYA
MARTINS
PLANEJAMENTO E
CONSULTORIA IMOBILIÁRIA LTDA.
Juiz prolator: André Carlos de Oliveira
Voto n. 5084
IMÓVEL
Compromisso de compra e venda
Obras
paralisadas
Rescisão do contrato com devolução das
parcelas pagas e condenação em lucros cessantes Credora
fiduciária Brazilian Mortgages Alegação de que se limitou
a conceder crédito para o empreendimento Apelante que
atuou como parceira da construtora, recebendo valores
referentes à aquisição, emitindo boletos para os adquirentes
em seu próprio nome Solidariedade constatada - Lucros
cessantes - Impossibilidade de cumulação da condenação de
devolução integral dos valores pagos com imposição de
lucros cessantes
Devolução determinada em razão da
necessidade de retorno das partes ao status quo ante -
Recurso provido em parte.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto para
impugnar a sentença de fls. 200/205, cujo relatório adoto, que julgou
procedente em parte o pedido inicial, para declarar rescindido o contrato, e
condenar solidariamente os réus na restituição integral dos valores pagos, e
para indenizar pelos lucros cessantes no importe de 0,5% ao mês sobre o
valor do contrato, no período de atraso.
Segundo a apelante-ré Banco Pan, a sentença
merece ser reformada, em síntese, alegando que as partes firmaram
contrato com garantia de alienação fiduciária, e que somente lhe foram
cedidos os direitos creditórios, pelo que fica caracterizada a ilegitimidade de
parte passiva e a nulidade da sentença, já que o caso deve se submeter à
Lei 4591/64, e não ao CDC. Aponta que a construtora é a única a ser
responsabilizada pelo descumprimento das obrigações contratuais, pelo
que deve ser afastada contra ela a imposição de lucros cessantes e de
devolução de valores que não lhe foram pagos (fls. 207/235).
Recurso
tempestivo,
preparado
e
com
apresentação de contrarrazões pela apelada (fls. 253/277).

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Apelação Cível no 1004552-27.2016.8.26.0229 -Voto no 5084
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Não houve oposição ao julgamento virtual
(Resolução n. 772/2017).
Esse é o relatório.
Passo ao voto.
O recurso merece ser provido em parte.
Primeiro, faço constar que a autora chegou a
pedir a desistência da ação contra o Banco Pan (fls. 109/110 e 111/112), o
que foi homologado (fl. 116), mas a apelante se apresenta como sucessora
da ré Brazilian Mortgages, tendo apresentado defesa nessa posição, o que
aponta seu interesse recursal.
No caso concreto, a autora firmou contrato
particular, em 15.02.2013, com a ré Parque Gabriel Residencialle, prevista,
conforme fl. 41, a entrega da obra para 31.12.2015, com tolerância de 180
dias (fls. 39/51). Considerando que, em junho/2016, a obra não havia sido
entregue, a autora se desinteressou da manutenção do contrato.
A apelante afirma que apenas lhe foram cedidos
os direitos creditórios do contrato, e que ela não pode ser responsabilizada
pela devolução dos valores pagos, que não foram por ela recebidos, e nem
pelos lucros cessantes, que decorreriam da culposa atuação da
construtora.
A questão relativa à ilegitimidade de parte
passiva e consequente anulabilidade da sentença referem-se, na verdade,
ao mérito, porque ensejam a análise da posição da apelante na relação
contratual.
A apelante alega que apenas concedeu crédito
para a realização do empreendimento que estava a cargo da outra corré,
não podendo ser responsabilizada solidariamente pelos prejuízos causados
pela construtora diante da demora na conclusão da obra.
Em relação à questão da ilegitimidade de parte
passiva ad causam, não restam dúvidas de que a atuação das rés se deu de
forma coligada, caracterizando o patente liame entre as empresas, como se
vê dos documentos acostados aos autos. A apelante recebia as
mensalidades. Atuavam, portanto, em conjunto.
Deste modo, basta considerar que uma empresa
tira proveito da atividade da outra para fomentar a sua própria para se
concluir pela nítida existência daquilo que a doutrina denomina como
conexidade contratual, com a consequente solidariedade existente entre as
fornecedoras (neste sentido: MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código
de Defesa do Consumidor. 5 ed. rev. e ampl., incluindo mais de 1.000
decisões jurisprudenciais. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, pp.
407 e 409).
Destarte, "(...) a solução da controvérsia deve
partir da principiologia do Código de Defesa do Consumidor fundada na

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solidariedade de todos aqueles que participam da cadeia de produção ou da
prestação de serviços. Para a responsabilização de todos os integrantes da
cadeia de consumo, apura-se a responsabilidade de um deles, objetiva ou
decorrente de culpa, caso se verifiquem as hipóteses autorizadoras previstas
no CDC. A responsabilidade dos demais integrantes da cadeia de consumo,
todavia, não decorre de seu agir culposo ou de fato próprio, mas de uma
imputação legal de responsabilidade que é servil ao propósito protetivo do
sistema" (STJ 4a T. REsp 997.993/MG Rel. Min. Luis Felipe Salomão
j. 21.06.2012 DJe 06.08.2012).
Trata-se de evidente relação de consumo travada
entre as partes. Destarte, as partes se enquadram perfeitamente nos
conceitos de consumidores e fornecedores estatuídos pelo Código de Defesa
do Consumidor (artigos 2o e 3o da Lei 8.078/90).
A apelante não atuou como mera credora
fiduciária, pelo que não cabe sua invocação dos termos do crédito
concedido conforme a Lei n. 4591/64. Ao perceber que havia atraso na
obra, em fevereiro/2014, ela passou a receber diretamente as mensalidades
dos adquirentes, tendo inclusive emitido boletos para tanto em seu próprio
nome.
A
jurisprudência
desta
Corte,
nesse
caso
específico, reconhece a solidariedade passiva e a legitimidade de parte da
apelante. Nesse sentido:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO
NA ENTREGA. RESCISÃO POR CULPA DA VENDEDORA E DANOS
MATERIAIS. Sentença de parcial procedência. Apelo da corré BRAZILIAN
MORTGAGES COMPANHIA HIPOTECÁRIA. Instituição financeira que celebrou
contrato de financiamento com garantia hipotecária e cessão de créditos com
a construtora. Instituição financeira que era cessionária fiduciária dos
créditos devidos à construtora e foi diretamente beneficiada pelos
pagamentos feitos pelo adquirente. Emissão de boletos em nome da própria
instituição financeira, e não mais da construtora. Instituição financeira que
deve responder solidariamente pela restituição dos valores pagos pelo
adquirente. Art. 7o, parágrafo único, do CDC. Recurso desprovido” (Apelação
Cível/Promessa de Compra e Venda 1002593-21.2016.8.26.0229 -
Relator(a): Mary Grün - Comarca: Hortolândia - Órgão julgador: 7a Câmara
de Direito Privado - Data do julgamento: 28/08/2019).
“COMPRA E VENDA
Rescisão do contrato por
atraso na entrega da obra. Apelo da corré Brazilian Mortgages Companhia
Hipotecária

Ilegitimidade
passiva
da
empresa
financiadora
não
configurada. Legitimidade da apelante porquanto participou da cadeia de
fornecimento de produtos e serviços ao consumidor - Inteligência do
parágrafo único do art. 7o, do CDC. Sentença mantida
RECURSO
IMPROVIDO”
(Apelação
Cível/Promessa
de
Compra
e
Venda
1003249-75.2016.8.26.0229 - Relator(a): Fábio Podestá - Comarca:
Hortolândia - Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Privado - Data do
julgamento: 29/05/2019).
Assim, bem aplicada a solidariedade entre as

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empresas, que não merece qualquer correção.
Contudo, entendo que não cabe a imposição da
obrigação de pagar lucros cessantes, diante da rescisão do contrato.
A se admitir os lucros cessantes e a rescisão do
contrato, temos que a autora estaria numa posição ainda mais vantajosa do
que quando aderiu à relação contratual, porque usufruiu do valor sobre
bem que não mais será seu.
A jurisprudência entende que a imposição de
lucros cessantes, no caso de rescisão, com devolução integral dos valores
pagos, constitui bis in idem.
Nesse sentido:
“RESCISÃO
CONTRATUAL

ATRASO
NA
ENTREGA DO IMÓVEL
Teoria da exceção do contrato não cumprido
inaplicável ao caso PENALIDADE CONTRATUAL No caso de rescisão do
contrato por culpa da vendedora é prevista multa de dez por cento sobre os
valores pagos
Prefixação das perdas e danos - LUCROS CESSANTES -
Indevida a indenização pelos lucros cessantes, sob pena de configurar "bis in
idem" - A adquirente não entrou na posse do imóvel e, agora, com a rescisão
do contrato, jamais será imitida na posse do bem, de modo que não que há
indenização pela não fruição do imóvel - DANO MORAL - A compra do imóvel
gera expectativas, frustradas pelo atraso na entrega do imóvel - Dano moral
configurado
Verba indenizatória mantida
RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO” (Apelação/Taxa de Serviços de Assessoria Técnico Jurídico
Imobiliária
SATI 1038779-29.2014.8.26.0224 - Relator(a): J.B. Paula
Lima - Comarca: Guarulhos - Órgão julgador: 10a Câmara de Direito
Privado - Data do julgamento: 15/08/2017).
Assim, por incompatíveis, não vejo que a autora
faça jus à indenização dos lucros cessantes e à reposição ao estado anterior
ao contrato, o que constitui inequívoco bis in idem.
Considerando que a sentença foi proferida já sob
a atual legislação, mas considerando o acolhimento parcial do recurso,
mantenho a sucumbência fixada em primeiro grau de jurisdição,
proporcional ao valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2o., do
CPC.
Posto isso, dou parcial provimento ao recurso,
para excluir da condenação os lucros cessantes, mantidos os demais
termos da sentença proferida.
MÔNICA DE CARVALHO
Relatora