Tribunal: TJSP
Processo: 0002845-18.2019.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Indulto
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal; São Paulo/DEECRIM UR1 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1a RAJ;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Agravo em execução penal. Indulto de penas. Decreto Presidencial no 9.370/2018. Inconformismo do Ministério Público. Cassação do benefício em desfavor da sentenciada. Impossibilidade. Pacificação, no âmbito dos Tribunais Superiores, da tese no sentido da não hediondez do tráfico de drogas, se privilegiado nos moldes do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Consequente possibilidade de indulto ou

Ementa:
Agravo em execução penal. Indulto de penas. Decreto Presidencial no 9.370/2018. Inconformismo do Ministério Público. Cassação do benefício em desfavor da sentenciada. Impossibilidade. Pacificação, no âmbito dos Tribunais Superiores, da tese no sentido da não hediondez do tráfico de drogas, se privilegiado nos moldes do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Consequente possibilidade de indulto ou comutação de penas, desde que preenchidos os requisitos do Decreto Presidencial pertinente, como ocorre na espécie. Desprovimento do recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000280541
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002845-18.2019.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravada BOMKAZI YOYO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente) e PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
DINIZ FERNANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0002845-18.2019.8.26.0041 -Voto no 11.620
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A g r a v o
e m
e x e c u ç ã o
p e n a l
n o
0 0 0 2 8 4 5 - 1 8 . 2 0 1 9 . 8 . 2 6 . 0 0 4 1
A g r a v a n t e : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
A g r a v a d a : B o m k a z i Y o y o
O r i g e m : S ã o P a u l o
D E E C R I M U R 1
VOTO No 11.620
Agravo em execução penal. Indulto de penas. Decreto
Presidencial no 9.370/2018. Inconformismo do Ministério
Público. Cassação do benefício em desfavor da sentenciada.
Impossibilidade.
Pacificação,
no
âmbito
dos
Tribunais
Superiores, da tese no sentido da não hediondez do tráfico de
drogas, se privilegiado nos moldes do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06.
Consequente
possibilidade
de
indulto
ou
comutação de penas, desde que preenchidos os requisitos do
Decreto Presidencial pertinente, como ocorre na espécie.
Desprovimento do recurso.
1) O MINISTÉRIO PÚBLICO, por seu representante, interpõe
agravo em execução penal em face da r. decisão de fls. 22, proferida em
14/01/2019 pelo MM. Juiz de Direito do DEECRIM da 1a RAJ (São Paulo), o
qual deferiu o indulto pleno em favor da agravada BOMKAZI YOYO,
extinguindo sua punibilidade com fulcro no Decreto Presidencial no
9.370/2018, no que se refere às penas decorrentes de sua condenação pelo
crime de tráfico de drogas privilegiado.
Inconformado, o agravante argumenta, em resumo, que em
razão de proibição constitucional e legal não se admite a concessão de
indulto àquelas que, tal como BOMKAZI, foram condenadas por tráfico de
drogas, ainda que privilegiado. Pugna, assim, pela reversão da r. decisão de
Primeiro Grau (fls. 1/5).
Processado e respondido o recurso (fls. 27/38), a r. decisão
hostilizada foi ratificada por seus próprios fundamentos (fls. 39). Por fim, a d.

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Procuradoria
Geral
de
Justiça,
em
parecer,
manifestou-se
pelo
desprovimento do recurso (fls. 80/83).
É o relatório.
2) Nego provimento ao agravo ministerial.
A agravada foi condenada por tráfico de drogas na forma do
art.
33,
§
4o,
da
Lei
no
11.343/06
(fls.
33/35
do
PEC
no
0017895-55.2017.8.26.0041).
Obteve o indulto pleno com base no Decreto Presidencial no
9.370/2018, quanto às penas decorrentes da condenação por tráfico de
drogas, o que despertou o inconformismo ministerial.
A concessão do benefício não deve ser revertida.
Ressalvada minha convicção pessoal, é necessário levar em
consideração que, no âmbito dos Tribunais Superiores, em relação ao
tráfico privilegiado, a Jurisprudência se consolidou para diferenciá-lo do
tráfico em sua forma fundamental, tratando-o como delito não
assemelhado a hediondo, sempre que preenchidos os requisitos do art. 33,
§ 4o, da Lei no 11.343/06.
Nessa ordem de ideias, o Plenário do E. STF, ao julgar o HC
no 118.533/MS, em 23/06/2016, da Relatoria da Exma. Ministra Carmen
Lúcia, decidiu que: “O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n.
11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes
definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos”.
São elucidativas, sobre o alcance desta r. decisão na
execução penal, as palavras do Exmo. Ministro Gilmar Mendes: “acompanho
a Relatora, para conceder a ordem, assentando que aos incursos no art. 33, § 4o, da
Lei 11.343/06 não se aplicam os regimes mais severos previstos no art. 5o, XLIII,
da CF (equiparação a crime hediondo), no art. 44, parágrafo único, da Lei
11.343/06 (livramento condicional) e no art. 2o, § 2o, da Lei 8.072/90 (progressão de
regime)”.
Em vista deste precedente, a 3a Seção do C. STJ, sob a
sistemática dos recursos repetitivos, por unanimidade acolheu a tese

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vitoriosa no STF, revisando o entendimento até então firmado com o
enunciado de no 512 daquela Corte, atualmente cancelado (Pet no
11.796/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção,
julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016).
Afastada pelas Cortes Suprema e Superiora a equiparação do
tráfico, se privilegiado, aos crimes assemelhados aos hediondos, não entra
em cena, in casu, a vedação à “graça” constante do art. 5o, XLIII, da CF.
De forma idêntica, não incidem as proibições ao indulto ou comutação,
proclamadas no art. 44, caput, da Lei no 11.343/06, e no art. 2o, I, da Lei no
8.072/90, haja vista que tais óbices atingem somente o tráfico no
formato do art. 33, caput e § 1o, da Lei no 11.343/06.
Nesta linha: “Acompanhando o entendimento firmado pelo
Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus 118.533/MS, a
Quinta e a Sexta Turmas deste Superior Tribunal de Justiça, revendo posição
anterior, passaram a adotar orientação no sentido de que o crime de tráfico
privilegiado de drogas não tem natureza hedionda. Desse modo, a execução penal do
paciente deve tomar o crime praticado como crime comum, e não como crime de
natureza hedionda, para fins de análise de possíveis benefícios. E, com fulcro nesse
novo paradigma, não mais subsiste o óbice à concessão do indulto ou da
comutação aos condenados por tráfico privilegiado” (STJ, HC 426.566/SP, Rel.
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06/02/2018, DJe
16/02/2018).
No mais, verifica-se que o Decreto Presidencial no
9.370/2018, alinhado à evolução jurisprudencial, em seu art. 1o, II, “g”,
contempla expressamente a possibilidade de concessão de indulto
pleno às condenadas (mulheres) por tráfico de drogas privilegiado,
desde que saldado 1/6 da pena, quando a sanção não é superior a 8 anos.
À luz da exposição acima, ficam, assim, afastados os óbices
vislumbrados pelo Ministério Público para o reconhecimento do benefício.
De mais a mais, corretos os fundamentos da r. decisão
atacada, os quais são suficientes para demonstrar que a agravada atendeu
aos requisitos objetivos e subjetivos que lhe foram exigidos pela

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Presidência da República, no texto do Decreto em enfoque, necessários à
obtenção do indulto pleno:
“A sentenciada, condenada por tráfico privilegiado à pena não
superior a oito anos, atendeu ao requisito objetivo, ao cumprir um sexto de sua pena.
Além disso, o requisito subjetivo restou igualmente presente, pois não foi punida pela
prática de falta disciplinar grave nos doze meses anteriores à publicação do Decreto
de Indulto”.
Não
existiu
impugnação
pelo
Ministério
Público
ao
preenchimento dos requisitos aplicáveis ao benefício, dentro dos exatos
contornos conferidos pela Presidência ao Decreto; logo, adotada a
exposição acima e evitando a desnecessária repetição, mantenho a
concessão do indulto, em respeito ao posicionamento da Corte Suprema
que afirmou sua compatibilidade com o tráfico de drogas na modalidade
privilegiada.
Nada a alterar, em suma, na r. decisão hostilizada.
3) Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator