Tribunal: TJSP
Processo: 0001612-17.2017.8.26.0603
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
Embargos de declaração. Inexistência de omissão. Matéria suficientemente analisada e decidida no V. Acórdão embargado. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000553179
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0001612-17.2017.8.26.0603/50000, da Comarca de Birigüi, em que é embargante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, Interessados JONATHAN
NEVES DA SILVA e ANA KARINE DA SILVA ANDRADE, é embargado COLENDA
2a CAMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Criminal no 0001612-17.2017.8.26.0603/50000 -Voto no 12425
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Voto no 12.425
Embargos de Declaração no 0001612-17.2017.8.26.0603/50000
Comarca: Birigui
Embargante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Embargada: Colenda 2a Câmara de Direito Criminal
Interessada: Ana Karine da Silva Andrade
Embargos de declaração. Inexistência de omissão. Matéria
suficientemente
analisada
e
decidida
no
V.
Acórdão
embargado. Embargos rejeitados.
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público
contra o v. Acórdão de fls. 700/715, desta Colenda 2a Câmara de Direito
Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, por
votação unânime, deu parcial provimento ao recurso interposto por Ana
Karine da Silva Andrade para reduzir-lhe a pena imposta para 03 (três) anos
e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de
333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor mínimo legal, substituída a
pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e pelo
pagamento de 10 (dez) dias-multa, fixados no valor unitário, sem prejuízo da
multa anteriormente imposta.
O embargante alega que o v. aresto contém omissão na análise do
redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, uma vez que
menciona que a acusada Ana Karine foi presa e processada por crime de
tráfico, mas deixa de considerar que nos autos no 0000554-42.2018.8.26.0603
foi ela beneficiada com o redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas.
Ademais, sustenta que o C. Superior Tribunal de Justiça tem decidido que
processos em andamento, apesar de não servirem para caracterizar maus
antecedentes ou reincidência, são aptos a demonstrar a dedicação a atividades

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criminosas do agente e, por consequência, afastar a incidência da causa de
diminuição prevista no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 (fls. 01/09).
É o relatório.
Inicialmente, ressalto que as hipóteses de cabimento dos embargos de
declaração estão delineadas no artigo 619, do Código de Processo Penal:
Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação,
câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração,
no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver
na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.
Dessa forma, eventual discordância com a decisão, como se verifica
no presente caso, no qual o embargante pretende rediscutir a matéria
analisada no v. Acórdão, não se configura hipótese de cabimento de
embargos de declaração.
Para tal finalidade, há a previsão dos recursos especial ou
extraordinário.
Ainda assim, destaco que inexistem omissões, contradições,
obscuridades ou ambiguidade no v. Acordão.
Não obstante os argumentos expostos nestes embargos de declaração,
observo que a r. sentença deixou de aplicar o redutor do artigo 33, §4o, da Lei
Antidrogas, sob os seguintes fundamentos (fl. 546):
“Na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição de
pena a serem aplicadas. Entendo que não incide, aqui, o § 4o do

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artigo 33 da Lei de Drogas, porque a acusada, apesar de ter sido
solta neste processo em 14/03/18, voltou a ser presa em flagrante
pela prática de novo crime de tráfico de drogas em 11/04/18 (o que,
inclusive, ensejou a revogação de sua liberdade na presente ação
penal e determinação de sua prisão preventiva - fls. 225/226), o que
demonstra que a acusada se dedica à atividade criminosa, no caso, a
prática do tráfico de entorpecentes, fazendo dele o seu meio de
vida.”
Esta Colenda 2a Câmara Criminal ao julgar o Recurso de Apelação,
entendeu que era caso de aplicação do aludido redutor, nos seguintes termos
(fl. 709):
“Na terceira e última fase, tendo em vista que fora concedida
liberdade provisória à acusada nestes autos, sendo solta no dia 14
de março de 2018, mas voltou a ser presa em flagrante pela prática
do mesmo delito em 11 de abril de 2018, o que ensejou a revogação
da liberdade provisória e decretação da prisão preventiva, o Juízo
de origem não aplicou o redutor do artigo 33, §4o, da Lei no
11.343/2006 por demonstrar que se dedica à atividade criminosa,
fazendo do tráfico de drogas seu meio de vida e sobrevivência.
Respeitado entendimento do Magistrado de origem, a condenação
por fato posterior não é fundamento idôneo para obstar a aplicação
do referido redutor. Assim, considerando a quantidade e natureza
das drogas apreendidas (28 porções de crack peso líquido de
26,75g e 09 porções de Cannabis sativa peso líquido de 10,91g)
aplico a causa de diminuição na fração de 1/3 (um terço),
resultando em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e
pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no
valor mínimo legal, que torno definitiva porque ausentes outras
causas modificadoras.”
Como se observa, a fundamentação utilizada pelo Magistrado a quo
não se baseou no fato de a acusada já ter sido beneficiada com a causa de
diminuição no processo posterior, mas sim, em razão de ter tornado a
delinquir após sua soltura.
Cabe registar, outrossim, que não há nos autos nenhum documento

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comprovando que a ré foi beneficiada com o redutor nos autos no
0000554-42.2018.8.26.0603. Por outro lado, o Ministério Público não se
manifestou nas alegações finais de fls. 491/504 ou nas contrarrazões de
apelação (fls. 661/664) ou, ainda, no parecer de fls. 691/698, sobre a
inaplicabilidade do redutor com base nesse fundamento. Portanto, não há
qualquer omissão a ser sanada.
Ademais, conquanto o embargante sustente que o Colendo Superior
Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que, embora processos
em andamento não se prestem à caracterização de maus antecedentes ou de
reincidência, são eles aptos a demonstrar a dedicação a atividades criminosas
do agente e, por consequência, afastar a incidência da causa de diminuição
prevista no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006.
Vale ressaltar, contudo, que o fato de a acusada ter sido presa
posteriormente pela prática do mesmo delito é insuficiente para demonstrar a
dedicação a atividades criminosas.
Neste sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS.
APLICAÇÃO
DA
CAUSA
ESPECIAL
DE
DIMINUIÇÃO DE PENA - ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N.
11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. PRESUNÇÃO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. A aplicação do redutor pelo reconhecimento do tráfico
privilegiado foi afastada no acórdão da apelação, com base em
elementos genéricos e em mera presunção, não constituindo
elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação à
atividade criminosa.
2. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a
quantidade e a diversidade de drogas, por si sós, não constituem
fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor
previsto no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. No caso

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concreto, a quantidade de droga apreendida não pode ser
considerada elevada (1,85 g de cocaína).
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, inquéritos
policiais e ações penais em andamento, bem como condenações por
fatos posteriores podem obstar a aplicação do benefício descrito no
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstra a prática
reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em
atividades criminosas. A existência de apenas um fato isolado -
processo em curso por suposto tráfico de drogas - revela-se
insuficiente, por si só, para fins de demonstrar dedicação à
atividade criminosa por parte do agravado, condenado pelo
tráfico de 1,85 g de cocaína.
4. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 534.212/SP, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado
em 26/05/2020, DJe 04/06/2020)
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL
DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL
FECHADO. PACIENTE QUE FAZ JUS À APLICAÇÃO DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006.
REQUISITOS
LEGAIS
DEVIDAMENTE
PREENCHIDOS.
REGIME
PRISIONAL.
PENA
FINAL
INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO
LEGAL.
FIXAÇÃO
DO
REGIME
INICIAL
ABERTO.
POSSIBILIDADE
DE
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a
Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da
utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a
restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de
impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade
de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade.
- Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente
todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do
caso concreto.
- Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o
quantum da redução retromencionada, a natureza e a quantidade de

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droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59
do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até
mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando
evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
- A jurisprudência desta Corte possui entendimento pacífico no
sentido de que a condenação por fato posterior ao descrito na
denúncia não é argumento idôneo à exasperação da pena-base,
seja a título de maus antecedentes, seja para desabonar a
personalidade do agente, tampouco servindo como indicativo
de dedicação a atividades criminosas. Assim, é inadmissível a
utilização desse argumento para, de forma isolada, sem o cotejo
com as circunstâncias em que ocorreu o delito, obstar a
aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006. Precedentes.
- Além disso, é assente neste Tribunal o entendimento de que a
mera condição de desempregado do réu não é argumento idôneo a
afastar a aplicação do redutor, uma vez que não é possível, a partir
desse simples fato, concluir que o agente se dedica a atividades
criminosas.
- Uma vez que o paciente preenche os requisitos para a aplicação da
benesse, pois não ficou evidenciada a sua dedicação a atividades ou
a organizações criminosas, a pena provisória deve ser reduzida na
fração de 2/3. - Para a imposição de regime prisional mais gravoso
do que a pena comporta é necessária fundamentação específica,
baseada nas circunstâncias judiciais desfavoráveis e em elementos
concretos extraídos dos autos. Inteligência dos enunciados 440 da
Súmula do STJ e 718 e 719 da Súmula do STF.
- Na hipótese, tratando-se de condenação que não excede 4 anos de
reclusão, tendo em vista a ausência de circunstância judicial
desfavorável, o paciente faz jus ao regime aberto, na esteira do
disposto no art. 33, § 2o, c, do Código Penal. - Quanto à
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
a Corte Suprema, em 1o/9/2010, no julgamento do HC 97.256/RS,
declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4o do art. 33
e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, na parte relativa à
proibição da conversão da pena privativa de liberdade em
restritivas de direitos aos condenados por tráfico ilícito de
entorpecentes. Assim, afastado o argumento relativo à hediondez
como óbice à concessão do benefício e estando preenchidos os
pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, cabível a
conversão da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de
direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.
- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para
redimensionar as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de
reclusão, em regime inicial aberto, 166 dias-multa, com
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos.” (HC 453.240/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe

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8
28/09/2018)
Destaca-se que a omissão apta a ensejar o manejo de embargos
declaratórios ocorre quando a decisão deixa de se manifestar sobre ponto
controvertido. E, na espécie, a matéria foi apreciada integralmente, mediante
fundamentos adequados e suficientes, o que descaracteriza o vício apontado.
Na realidade, o embargante busca atribuir efeito infringente aos
embargos de declaração.
Dessa forma, não se fazem presentes as hipóteses do artigo 619 do
Código de Processo Penal.
Pelo exposto, rejeito os embargos de declaração.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator