Tribunal: TJSP
Processo: 0101056-40.2010.8.26.0515
Classe: Embargos de Declaração Cível / Violação aos Princípios Administrativos
Órgão julgador: Edson Ferreira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Improbidade administrativa. Condenação restrita a ressarcimento ao erário, imprescritível, reconhecida a prescrição em relação a outras sanções. Falta de entrega de materiais de construção comprados e pagos pela Prefeitura. Empresas fornecedoras não estabelecidas nos endereços indicados. Reexame do quadro probatório. Setores específicos podiam solicitar entrega de

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Improbidade administrativa. Condenação restrita a ressarcimento ao erário, imprescritível, reconhecida a prescrição em relação a outras sanções. Falta de entrega de materiais de construção comprados e pagos pela Prefeitura. Empresas fornecedoras não estabelecidas nos endereços indicados. Reexame do quadro probatório. Setores específicos podiam solicitar entrega de materiais para manutenção. Falta da assinatura da diretora de obras não significa necessariamente fraude na entrega. Indicação de regularidade das entregas em relação a quatro das oito empresas envolvidas, dada a especificidade das notas fiscais, os valores variáveis e a correspondência dos produtos com serviços de manutenção regular. Imposição de ressarcimento que cumpre afastar em relação a tais compras. Outras quatro empresas não funcionavam nos endereços indicados, onde havia residências ou lojas diversas, notas fiscais com indicações mais genéricas e quantidade maior de materiais semelhantes, em números altos e redondos. Assinatura de recebimento das mercadorias que não significava efetivo recebimento, já que o próprio diretor administrativo afirmou que assinou apenas por questão formal, sob orientação do Prefeito. Condenação não lastreada no depoimento de um único funcionário, mas em todo o conjunto probatório. Oitiva de pessoa diversa, de nome parecido, que não infirma o conjunto probatório, sendo inverossímil o depoimento pessoa correta em confronto com as demais provas. Falta de prova da entrega das compras das últimas quatro empresas, às quais fica restringida a imposição de ressarcimento ao erário municipal. Embargos acolhidos, com efeito modificativo, para reduzir o valor da condenação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001015329
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 0101056-40.2010.8.26.0515/50000, da Comarca de Rosana, em que é
embargante JOSÉ AUGUSTO CAVALHEIRO JUNIOR, é embargado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Indeferido pedido de sustentação oral, que
não cabe em embargos de declaração, acolheram os embargos com efeito
modificativo, v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente), SOUZA MEIRELLES E SOUZA NERY.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
EDSON FERREIRA
PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 35845
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 0101056-40.2010.8.26.0515/50000 (autos físicos)
COMARCA: ROSANA
EMBARGANTE: JOSÉ AUGUSTO CAVALHEIRO JÚNIOR
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Improbidade
administrativa. Condenação restrita a ressarcimento ao
erário, imprescritível, reconhecida a prescrição em
relação a outras sanções. Falta de entrega de materiais
de construção comprados e pagos pela Prefeitura.
Empresas
fornecedoras
não
estabelecidas
nos
endereços indicados. Reexame do quadro probatório.
Setores específicos podiam solicitar entrega de materiais
para manutenção. Falta da assinatura da diretora de
obras não significa necessariamente fraude na entrega.
Indicação de regularidade das entregas em relação a
quatro
das
oito
empresas
envolvidas,
dada
a
especificidade das notas fiscais, os valores variáveis e a
correspondência
dos
produtos
com
serviços
de
manutenção regular. Imposição de ressarcimento que
cumpre afastar em relação a tais compras. Outras quatro
empresas não funcionavam nos endereços indicados,
onde havia residências ou lojas diversas, notas fiscais
com indicações mais genéricas e quantidade maior de
materiais semelhantes, em números altos e redondos.
Assinatura de recebimento das mercadorias que não
significava efetivo recebimento, já que o próprio diretor
administrativo afirmou que assinou apenas por questão
formal, sob orientação do Prefeito. Condenação não
lastreada no depoimento de um único funcionário, mas
em todo o conjunto probatório. Oitiva de pessoa diversa,
de nome parecido, que não infirma o conjunto probatório,
sendo inverossímil o depoimento pessoa correta em
confronto com as demais provas. Falta de prova da
entrega das compras das últimas quatro empresas, às
quais fica restringida a imposição de ressarcimento ao
erário municipal. Embargos acolhidos, com efeito
modificativo, para reduzir o valor da condenação.

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Embargos de declaração de acórdão que manteve
condenação dos réus ao ressarcimento dos prejuízos ao erário, imprescritível, por
falta de comprovação da entrega de materiais adquiridos pela Prefeitura, reconhecida
a prescrição para outras sanções por ato de improbidade administrativa, fls. 822/830.
Postula a parte embargante pronunciamento sobre
possibilidade de cada setor de obra pedir diretamente os materiais; acusado o
recebimento dos materiais nas próprias notas fiscais; exame dos agentes restrito aos
respectivos requisitos formais; falta de credibilidade do depoimento exclusivo de uma
só pessoa para a condenação; oitiva de um homônimo em lugar da testemunha
relativa a uma das empresas; e sobre os artigos 373, I, do Código de Processo Civil,
12, II, da Lei 8429/1992 e 59, parágrafo único, da Lei 8666/1993.
Houve resposta, fls. 860/862.
Acórdão embargado com a seguinte ementa:
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
Simulações
de
compras de materiais para construção. Agravo retido. Constando que o réu Álvaro
Augusto Rodrigues assumiu o cargo de Prefeito Municipal de Rosana em 1o de janeiro
de 2001, encerrou o seu mandado em 31 de dezembro de 2004, de modo que a ação
de improbidade poderia ter sido proposta até 31 de dezembro de 2009, até cinco anos
após o término do exercício do mandado, do cargo em comissão ou função de
confiança, segundo o disposto no artigo 23, I, da Lei 8429/1992. Como foi proposta
somente em 23 de abril de 2010, a prescrição afeta todas as correspondentes
penalidades, à exceção somente do ressarcimento ao erário, que é imprescritível,
segundo o disposto no artigo 37, § 5o, parte final, da Constituição Federal e a
orientação que o Supremo Tribunal Federal fixou a esse respeito, RE 852.475.Com tal
alcance, acolhe-se o agravo retido. Compras de materiais de construção, com
empresas que não funcionavam nos locais indicados nas notas fiscais, recebimentos
não confirmados pelos funcionários que lançaram as suas assinaturas e declaram tê-
lo feito como mera formalidade.

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Réus que não comprovaram o emprego desses materiais
de construção em obras da Prefeitura. Pequeno município, sendo inconcebível que o
prefeito, ordenador de todas as despesas, estivesse alheio a esse descalabro,
tampouco o corréu, que tinha cargo de confiança de chefe do setor de compras e
licitações. Se a nenhum dos dois se pudesse cobrar responsabilidade pelo controle
dos gastos públicos municipais e dos seus desvios, o município não precisaria nem de
prefeito nem de um responsável pelas compras e licitações. A absolvição na esfera
criminal, por insuficiência de provas, não exclui a responsabilidade na esfera cível,
inclusive porque as provas podem não ser as mesmas. Patenteada a responsabilidade
de ambos os réus, em caráter solidário, ressarcirão ao erário todos os valores
relacionados na petição inicial, afastada a multa civil imposta pela sentença porque
atingida pela prescrição, resultado extensivo ao corréu que não apelou, Código de
Processo Civil, artigo 1005. Parcialmente provido o agravo retido e não provida a
apelação.
Revendo os depoimentos colhidos, inclusive do diretor do
departamento jurídico e da própria diretora de obras, verifica-se que setores
específicos podiam solicitar a entrega de materiais para manutenção, de modo que a
falta de assinatura da diretora de obras e de conhecimento dela sobre o emprego dos
materiais não significa necessariamente fraude na entrega, fls. 461/463.
Analisando as notas ficais apresentadas, também os
depoimentos de dois dos comerciantes, verifica-se que, para as quatro primeiras
empresas, Rogério Herreira Bonatti - EPP, Edna Terezinha Pelegrim Martinelli - ME,
Cofenorte Ltda. e Delemar Ltda, há indicação de regularidade do fornecimento dos
materiais, dada a especificidade da discriminação de cada produto, os valores muito
variáveis das notas e a correspondência com serviços regulares de manutenção,
autos principais, fls. 465 e 543; inquérito civil, fls. 29/246.

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Simples falta de carimbo do posto fiscal de ICMS do
Estado do Paraná parece não significar que as mercadorias não tenham sido
entregues, eis que retiradas pela própria Prefeitura Municipal, constando que os
funcionários sequer sabiam dessa exigência, trazendo os produtos nos porta-malas,
posto fiscal que depois deixou de existir.
Portanto, em relação às referidas quatro empresas, ante
as indicações de efetiva entrega das mercadorias, cumpre excluir a imposição de
ressarcimento ao erário.
Quanto às outras quatro empresas, Osvaldo da Silva
Presidente Prudente - ME, JFA Comércio de Materiais de Construção Ltda, Fernanda
Giselle Ferreira - ME e Anadir Aparecida Ralo Alves - ME, as irregularidades são mais
evidentes. Não funcionavam nos endereços indicados nos cadastros oficiais, onde
havia residências ou empresas diversas. Não houve depoimento de representantes
confirmando a existência das empresas e a entrega das mercadorias. As notas ficais
são mais genéricas, com maior quantidade de materiais semelhantes, sem tanta
especificação, em números altos e redondos.
Assinatura nas notas fiscais de recebimento dos
materiais não significa efetivo recebimento, pois o diretor administrativo que assinava
afirma que se tratava de ato meramente formal, realizado por determinação do
Prefeito, inquérito civil, fls. 523/524.
Inverossímil eventual falta de conhecimento do diretor de
compras e do prefeito, pelo vulto e natureza das mercadorias, com grande
quantidade, por exemplo, de latas de tinta, tubos e hastes de ferro, sobretudo pelo alto
valor envolvido.

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Como afirmado, “Pequeno município, sendo inconcebível
que o prefeito, ordenador de todas as despesas, estivesse alheio a esse descalabro,
tampouco o corréu, que tinha cargo de confiança de chefe do setor de compras e
licitações. Se a nenhum dos dois se pudesse cobrar responsabilidade pelo controle
dos gastos públicos municipais e dos seus desvios, o município não precisaria nem de
prefeito nem de um responsável pelas compras e licitações”.
Condenação que não é lastreada em depoimento de
única testemunha, mas na inexistência das empresas nos endereços declinados,
dúvida pelo tipo e quantidade das compras, falta de conferência real e de indicação de
onde foram usados os produtos.
Embora tenha sido ouvido Osvaldo Pereira da Silva,
titular de empresa sem relação com os fatos, a versão do embargante, fls. 603, do
depoimento de Osvaldo da Silva, suposto titular da quinta empresa, não se apresenta
verossímil, já que se trataria de firma do ramo de brinquedos e papelaria, vendendo
muitas unidades de latas de tinta e barras de ferro à Prefeitura, havendo apenas
residências nos dois endereços declinados, incluindo o indicado por ele como de
depósito de materiais de construção.
Admitida, pois, a entrega dos produtos quanto às quatro
primeiras empresas, mas não quanto às quatro últimas, com indicações substanciais
da fraude, a imposição de ressarcimento fica restrita a estas outras, valor histórico de
R$ 242.779,13, do ano de 2004.
Disposições legais invocadas que não determinam
resultado diverso.
Destarte, são acolhidos os embargos, com efeito
modificativo, para reduzir o valor da condenação.
EDSON FERREIRA DA SILVA
Relator