Tribunal: TJSP
Processo: 2150434-69.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas e Posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Pretendida a revogação da prisão preventiva do paciente. Impossibilidade. Presentes os requisitos autorizadores do art. 312 do Código de Processo Penal. Paciente que, embora primário, foi preso com razoável quantidade de drogas (133,96g de cocaína e 621,72g de maconha) e, em seu interrogatório policial, admitiu

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas e Posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Pretendida a revogação da prisão preventiva do paciente. Impossibilidade. Presentes os requisitos autorizadores do art. 312 do Código de Processo Penal. Paciente que, embora primário, foi preso com razoável quantidade de drogas (133,96g de cocaína e 621,72g de maconha) e, em seu interrogatório policial, admitiu que era o responsável pela guarda dos entorpecentes, com sua residência funcionando como "garagem do tráfico" e que recebia R$ 100,00 pela função exercida, indicativo de que o paciente possui envolvimento mais profundo no tráfico estruturado, gozando de confiança necessária para ser o responsável pela guarda das drogas, circunstância que afasta, ao menos neste âmbito sumário de convicção, a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06 e fixação de regime mais brando que o fechado, razão pela qual não há que se falar, por ora, em falta de proporcionalidade/homogeneidade entre a prisão preventiva e a eventual pena que resultará de uma possível condenação. Decisão bem fundamentada. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000850482
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2150434-69.2020.8.26.0000, da Comarca de Leme, em que é paciente RAFAEL
INACIO DA SILVA e Impetrante DANILO VOGADO DA ROCHA, é impetrada
MM
JUIZA
DE
DIREITO
DO
PLANTÃO
JUDICIARIO
DE
PIRASSUNUNGA/SP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 16 de outubro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus n° 2150434-69.2020.8.26.0000
Impetrante: Danilo Vogado da Rocha
Impetrado: MM Juíza de Direito Plantonista da 11a CJ Pirassununga-SP
Paciente: Rafael Inacio da Silva
Voto 2429
Habeas Corpus. Tráfico de drogas e Posse irregular de arma
de fogo de uso permitido. Pretendida a revogação da prisão
preventiva do paciente. Impossibilidade. Presentes os
requisitos autorizadores do art. 312 do Código de Processo
Penal. Paciente que, embora primário, foi preso com
razoável quantidade de drogas (133,96g de cocaína e
621,72g de maconha) e, em seu interrogatório policial,
admitiu
que
era
o
responsável
pela
guarda
dos
entorpecentes, com sua residência funcionando como
“garagem do tráfico” e que recebia R$ 100,00 pela função
exercida, indicativo de que o paciente possui envolvimento
mais profundo no tráfico estruturado, gozando de confiança
necessária para ser o responsável pela guarda das drogas,
circunstância que afasta, ao menos neste âmbito sumário de
convicção, a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o, da
Lei 11.343/06 e fixação de regime mais brando que o
fechado, razão pela qual não há que se falar, por ora, em
falta de proporcionalidade/homogeneidade entre a prisão
preventiva e a eventual pena que resultará de uma possível
condenação. Decisão bem fundamentada. Ausência de
constrangimento ilegal. Ordem denegada.
Vistos.
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar,
impetrado pelo advogado Danilo Vogado da Rocha, em favor do paciente Rafael
Inacio da Silva, alegando que ele estaria sofrendo constrangimento ilegal por ato da
MM Juíza de Direito Plantonista da 11a CJ Pirassununga São Paulo.
Sustenta, o impetrante, em apertada síntese, que a
decisão do magistrado a quo que decretou a prisão preventiva do paciente carece de
elementos concretos que a justifiquem, sobretudo por possuir fundamentação
inidônea e basear-se tão somente na gravidade abstrata do delito.
Ademais, argumenta que a decisão da Douta
Magistrada a quo contraria a jurisprudência do STF que decidiu pela
inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória” (RE 1038925/SP)

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previsto no art. 44, da Lei 11.343/06, não havendo mais que se falar em
impossibilidade de concessão de liberdade provisória por expressa previsão legal.
Pretende, portanto, a concessão da ordem para que seja
revogada a prisão preventiva, impondo-se ao paciente, quando muito, medidas
cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal,
postulando já como medida liminar, o imediato alvará de soltura em favor do
paciente.
O pedido liminar foi indeferido às fls. 124/130.
Dispensadas as informações pela apontada autoridade
coatora, o parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça foi pela denegação da
ordem (fls. 134/139).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
Eis o relatório.
Compulsando os autos de origem, observo que, em 27
de junho de 2020, o paciente foi preso em flagrante após ter supostamente cometido
infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e art. 12 da Lei 10.826/06.
De acordo com a tese acusatória (fls. 151/153):
Consta do inquérito policial acima identificado que no
dia 27 de junho de 2020, por volta das 20h30min, na Rua Francisco Santuci, 541,
Jardim Vanessa, no Município de Leme, WILLIAM PEREIRA DE SOUSA,
interrogado e qualificado a fls. 7, possuía um revólver calibre 38 marca Rossi com
numeração suprimida. Consta também que, na mesma data, mais tarde, na Rua
Francisco Travertino, 305, Jardim Quaglia, no Município de Leme, RAFAEL
INÁCIO DA SILVA, interrogado e qualificado a fls. 21, guardava drogas para
entrega a consumo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, conforme laudo de constatação a fls. 64. Consta, por fim, que nas
mesmas condições de tempo e lugar apontadas no parágrafo anterior, RAFAEL
INÁCIO DA SILVA, interrogado e qualificado a fls. 21, possuía, no interior de sua
residência, munições de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.

Apurou-se
que
policiais
militares
receberam
informação de que os indiciados guardavam em suas residências armas de fogo.

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Assim, resolveram averiguar, rumando primeiro para a casa de WILLIAM, sendo
atendidos por seu padrasto, a quem explicaram o motivo de ali estarem. Tiveram
então seu ingresso autorizado para que fizessem busca, a qual resultou na
apreensão, no quarto do indiciado, no interior de uma gaveta e enrolado numa calça
dele, de um revólver marca Rossi calibre 38 com numeração suprimida. Junto de tal
arma havia outros dois, de calibre 32, um da marca INA e o outro sem marca
aparente. Com as três armas havia uma sacola plástica com 13 munições calibre 32
e 11 calibre 38. WILLIAM recebeu voz de prisão em flagrante ao chegar em casa.
Na sequência, os policiais rumaram para o endereço
de RAFAEL, encontrando-o na frente do imóvel. Indagado sobre a denúncia contra
ele, o indiciado negou que tivesse armas, mas afirmou que guardava entorpecentes
para outra pessoa. Ele então indicou um cômodo nos fundos como sendo o
esconderijo das drogas e acompanhou as buscas, que resultaram no encontro e na
apreensão de 26 “kits” contendo cada um 28 pinos de cocaína, além de outros seis,
soltos, e 28 porções de maconha. No mesmo cômodo acharam-se cerca de dois mil
flaconetes plásticos vazios, quatro munições calibre 38, três de calibre 22 e R$
359,00 em espécie, em cédulas diversas.
Preso em flagrante, o paciente teve sua prisão
preventiva decretada, sob o fundamento de resguardo da ordem pública (90/95 dos
autos de origem).
Confira-se: (...) Com relação a RAFAEL, o (a)
autuado (a) já é conhecido dos meios policiais desde a infância por seu
envolvimento com tráfico de drogas. Trata-se de delito equiparado aos hediondos,
por força de dispositivo constitucional. Nesta sede, é impertinente a análise do
conjunto probatório no sentido de se perquirir sobre a posse ou propriedade das
drogas, e mesmo se estas se destinavam apenas ao uso próprio da parte requerente.
Isso será objeto de enfrentamento na ocasião própria, ou seja, na sentença. Isto
posto, existem suficientes indícios de autoria e prova da materialidade do crime.
Trata-se de crime que coloca em risco a garantia da ordem pública, pois
sabidamente é ele a porta de entrada ou a causa de muitos outros delitos graves,
sem falar em sua capacidade de destruir vidas e lares pela proliferação do vício
principalmente nos jovens. A periculosidade dos agentes de tal crime é presumida,

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dada a natureza do mesmo. Por isso, de nada adiantaria a primariedade e bons
antecedentes da parte autuada, já que a prisão se justifica para a garantia da ordem
pública.”
Pois bem.
De proêmio, da análise perfunctória da decisão que
decretou a prisão preventiva do paciente não decorre nenhuma irregularidade formal,
tendo sido apresentadas justificativas concretas para a segregação cautelar, razão pela
qual a reputo como devidamente fundamentada, atendendo ao disposto no art. 93, IX,
da Constituição Federal e art. 315 do Código de Processo Penal.
Outrossim, não se mostra ilegal o fato de a apontada
autoridade coatora converter a prisão em flagrante em preventiva, afinal, trata-se de
autuação por crime de tráfico de drogas, hediondo equiparado e que, até
demonstração em contrário, mostra-se incompatível com a liberdade provisória ainda
que mediante fiança (art. 5o, XLIII, da Constituição Federal). Ademais, o paciente
também foi denunciado por infração ao art. 12 Lei 10.826/06, o que demanda uma
análise pormenorizada acerca da possibilidade de concessão de liberdade provisória.
Em reforço dessa ideia vale destacar que: (1) o art. 323,
II, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei no 12.403, de
04.05.2011, ao vedar a concessão de liberdade provisória com fiança a quem for
preso por tráfico de drogas, reforça a ideia acima exposta, e que tem arrimo, cabe
repetir, no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal; (2) que o artigo 313, I, do Código
de Processo Penal, admite a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos
punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, como a
princípio, é o caso dos autos; (3) e que a mera ausência de violência ou grave ameaça
contra a pessoa não retira do tráfico de drogas a gravidade que lhe é inerente, afinal,
trata-se de conduta que, como já dito, compromete a ordem pública, pois atinge
potencialmente número elevado de pessoas e fomenta a prática de delitos mais
graves, razão pela qual faz vislumbrar, via de regra, a presença dos requisitos da
custódia cautelar ao menos para fazer cessar a atividade, sendo então indiferente,
para tanto, que o réu possua predicados pessoais favoráveis.
Não se desconhece, por outro ângulo, que o Colendo
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos de HC no 104.339, por maioria de

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Votos, manifestou-se pela inconstitucionalidade da parte do art. 44, da Lei no
11.343/06, que proíbe peremptoriamente a concessão de liberdade provisória nos
casos de tráfico de drogas.
Mas mesmo que se entenda que aludida proibição é
inconstitucional, isso não significa que esteja o juiz obrigado a conceder a liberdade
provisória, mormente em se tratando de crime equiparado aos hediondos e
insuscetível de fiança (art. 5o, XLIII, da CF). O que se confere ao juiz é a faculdade
de, em tais casos, observadas circunstâncias excepcionais e particulares do caso em
análise, conceder referida liberdade.
Ou seja, a relativização da norma é em benefício da
discricionariedade judicial, não de sua vinculação ao seu contrário como muitos
costumam advogar.
A relativização da norma é para que a proibição de
liberdade provisória não seja peremptória, impeditiva de avaliação judicial de
aspectos concretos do caso, porém, também não é peremptoriamente impositiva de
liberdade provisória afastando igualmente o juiz da avaliação do caso concreto.
O que se quer é que o juiz, assim como faz quando
aplica e executa a pena, avalie o fato e seu autor, não somente a categoria ou
enquadramento independentemente do fato e seu autor.
O que se privilegia é o tratamento jurídico-pragmático
do caso frente ao discurso meramente ideológico, retórico e abstrato.
Logo, pela natureza da infração e pelo trato
Constitucional/Legal que se lhe é dado, ainda cabe partir do pressuposto de que a
regra é pela não concessão de liberdade provisória a quem é autuado/processado por
tráfico de entorpecentes, já que a premissa é de que a segregação cautelar se faz,
salvo demonstração em contrário, necessária ao resguardo ao menos da ordem
pública.
Afinal, tráfico de drogas é tráfico drogas, que
independentemente de mais circunstâncias, já traz, em si, alguma gravidade
intrínseca e categórica, uma vez que se trata de crime equiparado aos hediondos.
E foi a conduta de tráfico de drogas (equiparada aos
crimes hediondos) e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, como revelada

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no flagrante (ou seja, resultante da leitura do caso concreto), que foi alvo de
apreciação judicial, já que o juízo, como visto, não se limitou a recorrer a
impedimentos legais e categóricos, fazendo análise do caso concreto com suas
particularidades, de modo a, com base em ambas (categoria e particularidades)
invocar como necessária, a prisão preventiva, para resguardo da ordem pública.
No caso dos autos considera-se:
a) autorizada a custódia cautelar, como avaliado pela
autoridade apontada como coatora, pois há prova:
a.1) do aspecto material do crime, conforme se confere
no auto de exibição e apreensão de fls. 52/55 dos autos de origem e auto de
constatação preliminar de substância entorpecente (fls. 64/65 dos autos de primeiro
grau).
a.2) da autoria (vide boletim de ocorrência - fls. 47/51),
depoimentos (fls.03/06) a implicar o paciente na prática da conduta e confissão do
ilícito (fls. 21/22);
b) necessária a custódia cautelar:
b.1) pois o paciente, embora primário (fls. 169/172) foi
preso com razoável quantidade de entorpecentes (734 porções de cocaína, com
massa líquida de 133,96g e 26 porções de maconha, com peso líquido de 621,72g
fls. 154/156), além de quatro munições calibre .38, três de calibre .22, quatro
telefones celulares, R$359,00 em espécie, em cédulas diversas, bem como três
cédulas de R$100,00 aparentemente falsas. Ademais, em seu interrogatório policial
(fls. 21/22), o paciente admitiu que era o responsável pela guarda dos entorpecentes,
com sua residência funcionando como “garagem do tráfico” e que recebia R$ 100,00
pela função exercida, indicativo de que o paciente possui envolvimento mais
profundo no tráfico estruturado, gozando de confiança necessária para ser o
responsável pela guarda das drogas, circunstância que, ao menos neste âmbito
sumário de convicção, afasta a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei
11.343/06 e fixação de regime mais brando que o fechado, razão pela qual não há que
se falar, por ora, em falta de proporcionalidade/homogeneidade entre a prisão
preventiva e a eventual pena que resultará de uma possível condenação.
Inclusive é assim que vem decidindo:

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a) esta colenda 13a Câmara Criminal, como se pode
conferir
do
seguinte
trecho
extraído
do
Habeas
Corpus
no
2081775-08.2020.8.26.0000, j. em 11/06/2020, v. u, de relatoria do eminente Des.
Marcelo Gordo:
[...] Derradeiramente, repise-se, o habeas corpus é
remédio constitucional contra o constrangimento ilegal evidente, claro, indisfarçável
e que, de pronto, se revela ao exame do julgador. Assim, quanto à eventual
aplicação do redutor previsto no § 4o do artigo 33, ou mesmo a fixação de regime
diverso do fechado ou ainda a substituição por penas alternativas, cumpre registrar
que, por aqui, a quantidade e variedade de narcóticos apreendidos não revelam, ao
menos n'uma análise perfunctória, que se esteja em presença de traficante de pouca
representatividade, ou mesmo de atividade no pequeno varejo, de modo que não é
possível antever, nessa seara, a aplicação de quaisquer dessas benesses em caso de
eventual condenação [...];
b) o Colendo STJ:
PROCESSO
PENAL.
RECURSO
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
FUNDAMENTAÇÃO
DA
PRISÃO
PREVENTIVA.
GRAVIDADE
CONCRETA.
REITERAÇÃO
DELITIVA.
PERICULOSIDADE.
MOTIVAÇÃO
IDÔNEA.
OCORRÊNCIA.
RECURSO
DESPROVIDO. 1. Não é ilegal o encarceramento provisório decretado para o
resguardo da ordem pública, em razão da gravidade in concreto dos fatos
delituosos, cifrada na quantidade e variedade da droga apreendida (144 gramas de
maconha, 50 gramas de cocaína e 7,6 gramas de crack). O juízo de primeiro grau
destacou, ainda, que os acusados "possuem registros anteriores por tráfico e atos
infracionais", bem como "o autuado Cléber possui registros anteriores por fatos
graves como roubo", tudo a conferir lastro de legitimidade à medida extrema. 2.
Nesse contexto, indevida a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão,
porque insuficientes para resguardar a ordem pública. 3. "Impossível asseverar
ofensa ao 'princípio da homogeneidade das medidas cautelares' em relação à
possível condenação que o paciente experimentará, findo o processo que a prisão
visa resguardar. Em habeas corpus não há como concluir a quantidade de pena que
eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da

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reprimenda em regime diverso do fechado (RHC 74.203/MG, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe
27/09/2016). 4. Recurso desprovido”. (RHC 91944/MG - Rel. Ministra Maria
Thereza De Assis Moura, Sexta Turma j. 07/12/2017, p. DJe 15/12/2017).
Sendo assim, a revogação da prisão preventiva, neste
momento, caracterizaria mesmo medida temerária, não havendo garantia alguma de
que o paciente, caso solto, não voltará a delinquir ou de que não vá fugir.
Pelo contrário. É bem capaz que, pelo tratamento
benevolente se veja estimulado a prosseguir na senda criminosa, agora tomando mais
cuidado apenas para não ser pego.
E como dito, a existência de predicados pessoais
favoráveis não tem o condão de autorizar convicção diversa.
A propósito:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE AUTORIA. ANÁLISE FÁTICO-
PROBATÓRIA.
INADMISSIBILIDADE
NA
VIA
ELEITA.
FLAGRANTE
CONVERTIDO EM PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 22
KG DE MACONHA. RISCO AO MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA
DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
MEDIDAS
CAUTELARES
ALTERNATIVAS.
INSUFICIÊNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO CONHECIDO
EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...) 4. É entendimento do
Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não
impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5.
Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as
providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem
pública. Recurso ordinário em habeas corpus conhecido em parte e, nesta extensão,
desprovido - (STJ - RHC 98.684/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma,
j. 21/06/2018, p. 29/06/2018, grifos nossos).
Ante o exposto, DENEGO A ORDEM impetrada em
favor do paciente RAFAEL INACIO DA SILVA.

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XISTO RANGEL
RELATOR