Tribunal: TJSP
Processo: 0014175-50.2020.8.26.0114
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-09
Data de publicação: 2020-08-09

Ementa:
Agravo em execução. Falta grave. Desobediência e tumulto no interior do presídio. Insurgência defensiva. Decisão de reconhecimento da falta disciplinar, com regressão do sentenciado ao regime prisional fechado. Falta de oitiva judicial do reeducando, medida imprescindível no caso de regressão de regime prisional. Inteligência do art. 118, § 2o, da LEP. Nulidade reconhecida de ofício. Agravo

Ementa:
Agravo em execução. Falta grave. Desobediência e tumulto no interior do presídio. Insurgência defensiva. Decisão de reconhecimento da falta disciplinar, com regressão do sentenciado ao regime prisional fechado. Falta de oitiva judicial do reeducando, medida imprescindível no caso de regressão de regime prisional. Inteligência do art. 118, § 2o, da LEP. Nulidade reconhecida de ofício. Agravo provido para anular a decisão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000623194
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0014175-50.2020.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é agravante GUSTAVO
HENRIQUE BARBOSA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao presente agravo para declarar, de ofício, a nulidade do processo e
da decisão atacada, devendo a falta disciplinar ser excluída do prontuário do
agravante até que outra decisão seja proferida após a prévia oitiva judicial do
reeducando GUSTAVO HENRIQUE BARBOSA em caso de regressão de regime
prisional, nos termos do art. 118, § 2o, da Lei de Execução Penal. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 9 de agosto de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0014175-50.2020.8.26.0114 -Voto no
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Agravo em execução no 0014175-50.2020.8.26.0114
Comarca: Campinas
Agravante: Gustavo Henrique Barbosa
Agravado: Ministério Público
VOTO N.o 23.078
Agravo em execução. Falta grave. Desobediência e tumulto no
interior do presídio. Insurgência defensiva. Decisão de
reconhecimento da falta disciplinar, com regressão do
sentenciado ao regime prisional fechado. Falta de oitiva
judicial do reeducando, medida imprescindível no caso de
regressão de regime prisional. Inteligência do art. 118, § 2o, da
LEP. Nulidade reconhecida de ofício. Agravo provido para
anular a decisão.
Trata-se de agravo em execução interposto
por GUSTAVO HENRIQUE BARBOSA contra a decisão de fls.
54/57, proferida em 18 de junho de 2020 pela MM. Juíza de Direito,
Dra. Erika Christina de Lacerda Brandão Raskin, da 1a Vara das
Execuções Criminais da Comarca de Campinas, que reconheceu a
prática de falta disciplinar grave pelo reeducando, determinou a sua
regressão ao regime prisional fechado e interrompeu o prazo de
contagem para o benefício da progressão de regime prisional, além
de determinar a perda de 1/3 dos dias remidos.
Irresignada, a defesa do agravante interpôs

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recurso de agravo, requerendo a sua absolvição em razão da
suposta insuficiência do conjunto probatório. Subsidiariamente,
pleiteou a desclassificação de sua conduta para a hipótese de falta
disciplinar de natureza média (fls. 1/7).
O recurso, devidamente processado, foi
respondido (fls. 70/75), a decisão foi mantida por suas próprias
razões (fl. 77) e a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
improvimento ao agravo defensivo (fls. 87/93).
É o relatório.
Inicialmente, verifico, de ofício, hipótese de
nulidade processual em razão da ausência de oitiva judicial do
agravante.
No caso em exame, o reeducando, ouvido
apenas em sede administrativa, oportunidade na qual negou a
prática da infração (fl. 33), foi regredido ao regime prisional fechado
por ter cometido falta disciplinar de natureza grave, consistente em
participação em atos de subversão e tumulto no interior da unidade
prisional, onde cumpria a sua pena no regime semiaberto.
Contudo, o art. 118 da Lei de Execução
Penal é categórico ao disciplinar, em seu § 2o, que na regressão
pelo cometimento de falta grave “deverá ser ouvido previamente o
condenado”.
Um dos princípios basilares regentes da
Execução Penal é da jurisdicionalidade, segundo o qual toda e
qualquer decisão é de competência judicial, ficando adstrita à

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apreciação por juiz togado, cabendo à Administração tão somente
sua execução.
Pensar o contrário é admitir verdadeira
inversão de competências, desrespeitando, inclusive, a divisão dos
poderes. Neste sentido, vimos entendendo:
Natureza Jurídica da execução penal: cuida-
se da atividade jurisdicional, voltada a tornar
efetiva a pretensão punitiva do Estado em
associação
à
atividade
administrativa,
fornecedora dos meios materiais para tanto.
O ponto de encontro entre as atividades
judicial e administrativa ocorre porque o
Judiciário é o órgão encarregado de proferir
os comandos pertinentes à execução da
pena, embora o efetivo cumprimento se dê
em estabelecimentos administrativos pelo
Executivo e sob sua responsabilidade.1
Com efeito, sendo o procedimento de cunho
jurisdicional, fundamental pautar-se no contraditório e na ampla
defesa, visto que sua decisão implicará em possível regressão de
regime, restando imprescindível a prévia oitiva do réu, pelo juiz,
respeitadas a autodefesa e a defesa técnica, antes da imposição de
1 NUCCI, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Forense, p .
156.

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eventual gravame. Aqui, novamente, temos entendido:
Ampla defesa: quando praticar fato definido
como crime doloso ou quando deixar de
cumprir as condições impostas pelo juiz,
bem como deixar de pagar a multa, antes de
haver a regressão, o condenado precisa ser
ouvido pelo magistrado. Cremos que o
exercício da ampla defesa é fundamental,
tanto da autodefesa quanto a defesa técnica.
Pode ele apresentar justificativa razoável
para o evento. E se o fizer, o juiz pode mantê-
lo no regime aberto, embora advertido a não
repetir o equívoco.2
Na mesma esteira, oportuno colacionar
decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, amoldável ao
presente caso apenas para demonstrar a relevância da ampla
defesa na apuração de falta grave. In verbis:
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS.
FALTA
GRAVE.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR.
AUSÊNCIA. REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA
2 NUCCI, Guilherme de Souza, obra citada, p . 302.

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DE
JUSTIFICAÇÃO
COM
A
DEFESA
TÉCNICA.
INSUFICIÊNCIA.
NULIDADE.
OCORRÊNCIA.
HABEAS
CORPUS
CONCEDIDO.
1. A prática da falta disciplinar pelo apenado
clama pela instauração do procedimento
administrativo disciplinar, visto que a mens
legis da norma de execuções penais foi
justamente
possibilitar
o
devido
esclarecimento sobre o evento durante o
procedimento, em perfeita concretização do
princípio do devido processo legal, sendo
que a sua exigência não apregoa um culto
exagerado
à
forma,
mas
sim
uma
formalidade legal que deve ser seguida, pois,
do contrário, o legislador não a teria
normatizado.
2. Incabível a aplicação in casu do princípio
da
instrumentalidade
das
formas
para
embasar
a
ausência
do
procedimento
próprio, ao argumento de que se atinge a
finalidade do ato somente com a audiência
de justificação, realizada com a presença da
defesa técnica, assegurados o contraditório
e a ampla defesa; pois, no afã por resultados

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e
efetividade,
poder-se-ia
ignorar
a
segurança
jurídica,
de
modo
que
a
previsibilidade dos atos processuais pela
sociedade seria, na melhor das hipóteses,
mitigada.
4. A obrigatória oitiva prévia do apenado em
caso de regressão definitiva do regime
prisional (artigo 118, § 2.o, da LEP) não
basta por si só para a escorreita apuração da
falta
disciplinar,
eis
que
o
processo
administrativo disciplinar, em sendo mais
abrangente, não se esgota na prática
somente desse ato.
5. Diante da necessidade sistêmica de
preservação das conquistas democráticas da
judicialização
da
execução
penal,
é
inconcebível
o
afastamento
do
devido
processo legal, o que acarretaria um revés
do
significativo
avanço
humanitário
anteriormente alcançado.
6. Habeas corpus concedido para, cassando
o acórdão atacado, declarar nula a decisão
que reconheceu a prática de falta grave
cometida pelo paciente, em tese, na data de
09.03.2010, bem como todos os efeitos dela

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decorrentes.
(STJ, HC 185.271/RS, Rel. Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, 6a Turma, j.
30/04/2012).
De tal sorte, verifica-se que a decisão
agravada está em desacordo com preceituado pelo art. 118, § 2o,
da Lei de Execução Penal, porquanto determinou a regressão do
sentenciado ao regime prisional fechado sem, antes, realizar a
oitiva de justificação do agravante no âmbito judicial.
Em suma, o agravante jamais teve a
oportunidade de prestar esclarecimentos em juízo, ou seja, a
magistrada a quo reconheceu a prática de falta grave, decretou a
perda dos dias remidos e regrediu o sentenciado, sem nunca o ter
ouvido, ensejando a nulidade absoluta da decisão proferida.
Desse modo, por tais motivos, outra solução
não resta senão a declaração de nulidade da decisão guerreada.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou
provimento ao presente agravo para declarar, de ofício, a nulidade
do processo e da decisão atacada, devendo a falta disciplinar ser
excluída do prontuário do agravante até que outra decisão seja
proferida após a prévia oitiva judicial do reeducando GUSTAVO
HENRIQUE BARBOSA em caso de regressão de regime prisional,
nos termos do art. 118, § 2o, da Lei de Execução Penal.

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Relator