Tribunal: TJSP
Processo: 2045643-83.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: J. M. Ribeiro de Paula
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS sobre tarifa de transmissão e distribuição de energia elétrica – TUST e TUSD não compõem a base de Cálculo do ICMS – A hipótese de incidência de ICMS envolve apenas situações de efetiva circulação jurídica de mercadorias (S. 166/STJ) – Precedentes – Decisão reformada – Recurso de agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
12a Câmara Seção de Direito Público
Registro: 2020.0000086443
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2045643-83.2019.8.26.0000, da Comarca de Itapecerica da Serra, em que é
agravante MULTITEINER COMERCIO E LOCAÇÃO DE CONTÊINERES LT-
DA, são agravados COORDENADOR DA COORDENADORIA DA ADMINIS-
TRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO e DIRETOR EXECU-
TIVO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO -
DEAT.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDSON FERREIRA (Presidente) e SOUZA MEIRELLES.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
J. M. RIBEIRO DE PAULA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
12a Câmara Seção de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2045643-83.2019.8.26.0000 - Itapecerica da Serra
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AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2045643-83.2019.8.26.0000
Comarca de Itapecerica da Serra 4a Vara Juiz Luiz Gustavo de O. M. Pereira.
Agravante: MULTITEINER COMÉRCIO E LOCAÇÃO DE CONTÊINERES LTDA.
Agravado: COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
VOTO No 29.044.2-6
AGRAVO DE INSTRUMENTO ICMS sobre tarifa de trans-
missão e distribuição de energia elétrica TUST e TUSD não
compõem a base de Cálculo do ICMS A hipótese de incidên-
cia de ICMS envolve apenas situações de efetiva circulação
jurídica de mercadorias (S. 166/STJ) Precedentes Decisão
reformada Recurso de agravo provido.
Agravo de instrumento tirado de r. decisão, 1 proferida nos
autos do mandado de segurança preventivo, 2 que indeferiu pedido de liminar
para determinar que a FESP se abstenha de cobrar ICMS sobre valores devidos a
título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição
(TUSD) de energia elétrica.
Sustenta que o tributo de ICMS não está sendo cobrado
somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas também sobre as
tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica pro-
veniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD), fato não
permitido pela legislação regente. Requer seja concedida a liminar negada em
primeira instância.
Recurso recebido com antecipação da tutela recursal; infor-
1 Fls. 292/293 dos autos principais.
2 Feito no 1005661-85.2018.8.26.0268.

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mações dispensadas. 3
Fundamentação
Cumpre salientar que no presente recurso cabe apenas e tão
somente a análise dos requisitos da medida liminar, estando vedado, em sede
de agravo de instrumento, adentrar no mérito da ação principal.
O E. Superior Tribunal de Justiça tem decidido que as referi-
das taxas (TUST e TUSD) não fazem parte da base de cálculo de ICMS:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE
ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. TRANSMISSÃO E
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o
contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de
energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Dis-
tribuição de Energia Elétrica). 2. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Jus-
tiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a
legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Prece-
dentes. 3. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o
simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a
TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD
(Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Agravo
regimental improvido (AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.359.399 - MG
(2012/0269472-0), Relator Ministro. Humberto Martins, Segunda Turma, Julgado
em 11/06/2013, DJe 19/06/2013).

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁL-
CULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA E-
LÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSI-
BILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no
3 Despacho, fls. 79/80.

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sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de e-
nergia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no
momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, cir-
cunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula
166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido.( AgRg no
RECURSO ESPECIAL No 1.075.223 - MG (2008/0161184-5), Relatora Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013)
Portanto, com fundamento na Súmula 166, o STJ entende
que a hipótese de incidência do ICMS envolve somente situações em que há e-
fetiva circulação jurídica de mercadorias; não constitui fato gerador o simples
deslocamento de mercadoria, como no caso das operações de distrituição e
transmissão de energia elétrica.
Também este E. Tribunal de Justiça tem se posicionado pela
não incidência de ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição e
transmissão:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.1. Tutela declaratória cumulada com pedido restituitó-
rio Pedido antecipatório de exclusão de tarifas de uso de rede de transmissão e distri-
buição (TUST e TUSD) da base de cálculo de ICMS incidente nas operações com ener-
gia elétrica Cabimento Posição sedimentada em jurisprudência firmada no âmbito
do E. STJ Precedentes - Decisão reformada. 2. Recurso provido. (Agravo de Instru-
mento no 2246390-88.2015.8.26.0000 - Relator: Osvaldo de Oliveira; Comarca: São
Paulo; 12a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 13/05/2016).
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ICMS sobre a TUST (Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica). Afastamento da incidência e repetição do indébito tributário. Legiti-
midade ativa do consumidor e não incidência de ICMS sobre as referidas taxas segundo
precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Medida concedida para afastar a cobrança
de ICMS sobre as referidas taxas nas faturas de energia elétrica. Cabimento mesmo sem
o depósito do montante. Código Tributário Nacional, artigo 151, V. Medida que não é
irreversível, pois o valor poderá depois ser cobrado do contribuinte em caso de insuces-
so da ação judicial. Recurso não provido. (Agravo de Instrumento no 2005636-54.
2016.8.26.0000 - Relator: Edson Ferreira; Comarca: São Paulo; 12a Câmara de
Direito Público; Data do julgamento: 02/05/2016).

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Agravo de Instrumento AÇÃO DECLARATÓRIA CC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO
TRIBUTÁRIO TUTELA PROVISÓRIA INCIDENTAL Pretensão antecipatória da
contribuinte-agravante, voltada à suspensão da exigibilidade de créditos tributários con-
sistentes em ICMS exigido pelo Fisco Estadual sobre as chamadas Tarifas de Uso do
Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) admissibilidade, em tese a
hipótese de incidência do ICMS, no que diz respeito à circulação de energia elétrica, a-
penas se mostra legítima para as situações que impliquem a efetiva circulação jurídica
da mercadoria (art. 155, II, da CF/88 cc. art. 12, I, da LC no 87/96), não abrangendo as
operações anteriores de transmissão e distribuição do produto para o consumo en-
tendimento consolidado no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça no caso sub e-
xamine, respeitado o momento de cognição exauriente da causa, os elementos de infor-
mação colacionados pela agravante sugerem que o ICMS tem sido exigido sobre a
TUSD, não havendo notícia, contudo, da integração em sua base de cálculo do valor re-
lativo à TUST nesta linha, comprovados os requisitos necessários para o deferimento
da medida antecipatória, ainda que sob o enfoque das tutelas de urgência (art. 300, do
CPC/2015), devem as corrés/agravadas serem compelidas a não integrarem na base de
cálculo do ICMS quaisquer valores que não correspondam ao custo da energia elétrica
efetivamente consumida pela contribuinte pedido antecipatório deduzido sob o enfo-
que da tutela da evidência (art. 311, do CPC/2015), que não inibe o magistrado de veri-
ficar a possibilidade de aplicação das demais ferramentas próprias das tutelas provisóri-
as, em prestígio à eficiência do processo (art. 4o, do CPC/2015) - decisão reformada.
Recurso provido em parte. (Agravo de Instrumento no 2117686-23.2016.8.26.0000 -
Relator: Paulo Barcellos Gatti; Comarca: Praia Grande; 4a Câmara de Direito
Público; Data do julgamento: 04/07/2016).
Ante o exposto, diante da necessidade de tutela provisória,
por motivos de urgência e evidência, dou provimento ao agravo de instrumen-
to, para que a FESP se abstenha de cobrar o ICMS sobre as tarifas de uso do
sistema de transmissão de energia elétrica e de uso do sistema de distribuição
de energia elétrica (TUST e TUSD). É como voto.
RECURSO DE AGRAVO PROVIDO.
Desembargador RIBEIRO DE PAULA, Relator