Tribunal: TJSP
Processo: 2108825-09.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Antonio Celso Aguilar Cortez
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
Execução fiscal. ICMS. Alegação de ilegitimidade passiva ad causam. Insurgência contra despacho que que não conheceu da exceção de pré-executividade. Decisão mantida. Existência de matéria de fato a exigir apreciação em sede de embargos. Impossibilidade de dilação probatória no rito da exceção de pré-executividade. Súmula 393 do STJ. Agravo de instrumento não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000967929
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2108825-09.2020.8.26.0000, da Comarca de São João da Boa Vista, em que é
agravante BOA VISTA TELECOMUNICAÇÕES LTDA EPP, é agravado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
v.u. (Sustentou oralmente a Dra Marcela Gitirana Fujihara, OAB/SP 427.207)", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO E TERESA
RAMOS MARQUES.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2108825-09.2020.8.26.0000 -Voto no 6088/20
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Agravo de Instrumento no 2108825-09.2020.8.26.0000
Agravante: Boa Vista Telecomunicações Ltda Epp
Agravado: Estado de São Paulo
Comarca: São João da Boa Vista
VOTO N. 6088/20
Execução fiscal. ICMS. Alegação de ilegitimidade passiva
ad causam. Insurgência contra despacho que que não
conheceu da exceção de pré-executividade. Decisão
mantida. Existência de matéria de fato a exigir apreciação
em sede de embargos. Impossibilidade de dilação
probatória no rito da exceção de pré-executividade. Súmula
393 do STJ. Agravo de instrumento não provido.
V I S T O S.
Contra decisão que não conheceu de exceção de
pré-executividade relativa à execução fiscal de débitos de AIIM, sob o fundamento
de intempestividade e inadequação da via eleita (p. 936/937), opôs a
executada/excipiente agravo de instrumento defendendo o cabimento da aludida
exceção; alegou que a matéria apresentada no recurso diz respeito a ilegitimidade
passiva, haja vista que não é contribuinte de ICMS, nos moldes da Súmula 334 do
STJ, que não é relevante a questão temporal por se tratar de matéria de ordem
pública conhecível de ofício em qualquer tempo, com base no art. 485, inciso VI e
§ 3o do CPC e na Súmula n. 393 do STJ, e que houve cerceamento ao
contraditório e à ampla defesa; disse que exerce prestação de serviço de
provedora de internet e tem relação com operadoras de telecomunicações, “de
acordo com o entendimento da Anatel” (sic. p. 12), que seu objeto social é o
serviço de “Provedor de acesso à internet e Serviços de Valores Adicionados
(SVA), conforme cláusula 2o do seu contrato social (Doc.07), e que existe outro
serviço, de “Comunicação e Multimídia (SCM)”, também conhecido como
Operador de internet, responsável pelo fornecimento do “ambiente de
comunicação”; acrescentou que os provedores de internet prestam serviços
suplementares ao de comunicação prestado pelas Operadoras, de modo que não
se confundem (Lei n. 9.472/97, arts. 60 e 61); ressaltou que sua atividade social

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prestada aos clientes diz respeito ao serviço de provimento à internet, por meio de
TV a cabo, ou seja, apenas oferece um meio pelo qual seus clientes acessarão a
devida comunicação (internet) e não a comunicação em si, prestando-lhes apenas
suporte; esclareceu que iniciou suas atividades com o objetivo social de prestar
serviços de TV a cabo, o qual não é objeto da presente demanda, que foi
necessário criar uma rede de cabos de telecomunicações para viabilizar a
prestação do serviço de TV a cabo, e que, posteriormente, decidiu por incluir os
serviços de provimento de acesso à internet, utilizando rede de telecomunicação
preexistente para conectar seus clientes até a sua sede e, em seguida, realizando
a conexão deles com a internet por meio de links fornecidos pelas empresas de
telefonia; anotou que as grandes operadoras e detentoras da comunicação
utilizam a infraestrutura dos provedores de internet locais para atingir as regiões
mais distantes; concluiu que o enquadramento da fiscalização foi errôneo, que não
tem legitimidade para figurar no polo passivo da execução, que o serviço fornecido
pelos provedores nada mais é do que um acréscimo ao serviço de
telecomunicações, consistindo em serviço de valor adicionado, e que tal serviço
não necessita de autorização, permissão ou concessão da União tampouco
oferece prestações onerosas de serviços de comunicação, como estabelece o art.
2o, III, da LC n.87/96, de forma a fazer incidir o ICMS; colacionou jurisprudência
sobre o tema e pugnou pela extinção da execução, nos moldes dos arts. 60 e 61
da Lei n.9.472/97, art. 21, XI, da CF e Súmula 334 do STJ.
É o relatório.
Tratando-se de tutela de urgência, decidida
inaudita altera parte, sua reapreciação em grau de recurso também pode ser feita
de imediato. Ante a desnecessidade da resposta do agravado e em observância
aos princípios da celeridade e economia processual, passa-se à apreciação do
recurso pelo mérito.
Nos termos do artigo 300 do CPC, a tutela de
urgência será deferida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade
do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
No caso em apreço, em que pese a narrativa da
agravante, não estão presentes nenhum desses elementos.
Em tese, a pretensão da executada agravante,
apresentada por meio de exceção de pré-executividade é possível, uma vez que a

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jurisprudência tem admitido tal exceção quando há prova inequívoca do
descabimento da execução fiscal, sem necessidade de dilação probatória, em
questões de ordem pública e outras relativas a pressupostos específicos
identificáveis de plano (Ag. 1999.01.00.117000-2002.01.00.040774-8/MG, TRF
1a Região, 3a Turma, rel. Juiz Cândido Ribeiro, 25.04.03, RT 817/385).
A exceção de pré-executividade, como diz o
próprio nome, deve ser oferecida antes da penhora com o objetivo de impedir o
desenvolvimento da execução desde logo, nos casos em que não exista título
executivo com as características necessárias para tanto, ou em que este título
esteja pago, ou fulminado por prescrição, ou em outro caso que possibilite a
pronta declaração judicial com economia processual sem prejuízo para o devido
processo legal.
No caso, concreto, a agravante argumenta com o
alegado vício de ilegalidade da multa que lhe foi imposta em razão de sua
ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, com argumentos que
afetam o próprio mérito da lide, e que, indubitavelmente, constitui matéria afeta
aos embargos à execução, após a garantia do juízo, respeitado o contraditório,
uma vez que o reconhecimento de ilegitimidade passiva da ora agravante depende
de verificação de provas concernentes a inexistência de responsabilidade, pois
não é possível identificar, de plano, se as autuações limitam-se à prestação de
serviço de provedor de internet, apesar do que consta no documento de p. 36 da
execução. Realizar a análise desta questão, como pretendido pela agravante,
representaria instaurar no processo de execução um incidente de conhecimento,
sem apresentação de garantia e sem a interposição de embargos, subvertendo
completamente o ordenamento processual.
De todo modo, é inadmissível a dilação probatória
a fim de verificar o acerto da penalidade em sede de exceção de pré-
executividade, conforme entendimento sumulado pelo STJ, confira-se:
SÚMULA N. 393, STJ, DJe 07.10.2009:
“A exceção de pré-executividade é admissível na
execução
fiscal
relativamente
às
matérias
conhecíveis de ofício que não demandem dilação
probatória.”
Não bastasse, em caso similar o Des. SÉRGIO

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PITOMBO, Relator nos Embargos de Declaração n. 026.048.5/9-01, assim se
pronunciou: “A dispensa da garantia do juízo, para apresentação de defesa em
execução, é, portanto, excepcional; admitindo-se, tão só, nos casos em que a
demonstração da incabência do referido processo é cabal, ostensiva e absoluta. É
a hipótese, por exemplo, da alegação, e comprovação de plano, de inexistência de
título. 'Se é nula a execução sem título, não se poderia impor ao devedor o ônus
de assegurar o juízo para poder denunciar que o credor é carecedor da execução,
fato aliás, que pode ser reconhecido de ofício. Essa possibilidade, aceita
jurisprudencial e doutrinariamente, é denominada exceção de pré-executoriedade'.
(Vicente Greco Filho, 'Direito Processual Civil Brasileiro', 3o vol., 11a ed., São
Paulo, Saraiva, 1996, p. 108).
De outro lado, importa destacar o que foi dito nos
Embargos de Declaração 2260088-30.2016.8.26.0000/50000, j. em 29.05.2017(
rejeitados), opostos pela ora agravante em face do acórdão que deu parcial
provimento a agravo de instrumento:
“(...). Em relação ao pretenso 'fato novo' noticiado,
os documentos de p. 09/24 indicam que a outorga para a embargante explorar o
serviço de TV a cabo (TVC) extinguiu-se por decurso de prazo (termo final
ocorrido em 17.03.2015, cf. item 2.1), sendo certo que o Conselho Diretor da
ANATEL manifestou-se favoravelmente à adaptação da outorga ao regime
regulatório do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), condicionada à
apresentação de todas as certidões comprobatórias de regularidade fiscal.
A embargante alega que a “única certidão faltante
no processo de adaptação de sua concessão ao SeAC” (p. 07, primeiro parágrafo)
seria a de competência da SEFAZ, mas não há um só indício nos autos de que tal
afirmação corresponda à verdade.”
Como se vê, a excipiente está tentando forçar uma
decisão em sede de exceção de pré-executividade sem garantir a execução e sem
provar que a autuação se enquadra perfeitamente à Súmula 334 do STJ, tendo em
vista o objeto social (v. Cláusula 2a, p. 98).
Portanto, não podem ser acolhidas, desde já, com
os elementos de convicção trazidos, as alegações de flagrante ilegitimidade
passiva, que abrangem o mérito da lide.
As alegações da ora agravante devem ser feitas

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em embargos e submetidas ao contraditório, no que couberem, não havendo
desde logo possibilidade de afirmação de inexigibilidade do título exequendo
contra ela.
A fim de disponibilizar as vias especial e
extraordinária, consideram-se expressamente pré-questionados os dispositivos
constitucionais e legais invocados, aos quais não se contrariou nem se negou
vigência.
Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo de
instrumento.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
RELATOR