Tribunal: TJSP
Processo: 1057621-17.2016.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
Ação ordinária – Candidato reprovado no exame médico admissional após êxito em concurso para o provimento do cargo de "Professor Educação Básica II"– Inadmissibilidade – Obesidade mórbida que não implica, na espécie, em impeditivo ao exercício da função – Precedentes - Sentença de procedência da ação – Desprovimento dos recursos para manter a r. sentença recorrida, também por seus próprios e

Ementa:
Ação ordinária – Candidato reprovado no exame médico admissional após êxito em concurso para o provimento do cargo de "Professor Educação Básica II"– Inadmissibilidade – Obesidade mórbida que não implica, na espécie, em impeditivo ao exercício da função – Precedentes - Sentença de procedência da ação – Desprovimento dos recursos para manter a r. sentença recorrida, também por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno desta Corte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000115125
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1057621-17.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado FÁBIO APARECIDO JESUS DA SILVA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.
considerado interposto o oficial", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA LIARTE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
OSVALDO MAGALHÃES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1057621-17.2016.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 27.376/20 2/6
VOTO No 27.376/20
APELAÇÃO No 1057621-17.2016.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: FÁBIO APARECIDO JESUS DA SILVA
Ementa: Ação ordinária Candidato reprovado no exame médico
admissional após êxito em concurso para o provimento do cargo
de “Professor Educação Básica II” Inadmissibilidade

Obesidade mórbida que não implica, na espécie, em impeditivo ao
exercício da função Precedentes - Sentença de procedência da
ação Desprovimento dos recursos para manter a r. sentença
recorrida, também por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos
termos do artigo 252 do Regimento Interno desta Corte.
I Trata-se de ação ordinária ajuizada por candidato aprovado em
concurso promovido pela Secretaria Estadual de Ensino, para o provimento do
cargo de “Professor Educação Básica II”, inconformado com sua eliminação no
exame médico admissional, uma vez entender que a obesidade não configura
obstáculo para o bom exercício da função. Requer assim a nomeação para o
referido cargo.
A r. sentença de fls. 161/165, cujo relatório se adota, julgou a ação
procedente.
Recorre a Fazenda do Estado pugnando pela inversão do julgado.
Recurso regularmente processado e respondido.
É o relatório.
II Considera-se interposto o reexame necessário, em razão de
condenação da Fazenda Estadual em primeira instância sem anotação da remessa
oficial.
Feito tal registro, os recursos, “data venia”, não comportam
provimento.
Segundo estabelece o artigo 252 do Regimento Interno desta Corte,

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o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida,
quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la.
Outra não é a situação que se verifica dos autos, uma vez que a r.
sentença recorrida, no essencial, bem estabeleceu a procedência da ação,
destacando-se do decidido:
“(...) Trata-se de ação ordinária que visa à anulação do ato administrativo
que considerou o autor inapto por obesidade, bem como a determinação de posse no
cargo de Professor da Educação Básica II.
Verifica-se nos autos que o autor já esteve em situação análoga em outro
concurso que prestou, sendo que teve o recurso provido para garantir à parte autora a
posse e o exercício no cargo para o qual foi aprovado (fls. 85/89).
Extrai-se da documentação carreada que as perícias médicas realizadas
pelo DPME, que resultaram na inaptidão do autor, trazem como óbice apenas a obesidade
mórbida, nada apontando em relação à hipertensão arterial e osteoartrose, as quais, em
caso positivo, não necessariamente levariam à inaptidão, porquanto seria imprescindível
a prova da incapacidade laborativa resultante.
No mais, acima da questão de quanto a situação da obesidade pode
futuramente aumentar o risco de um número maior de licenças ou uma aposentadoria
precoce, todavia, está algo mais profundo, que é o alcance da expressão "interesse
público" e o quanto se pode discriminar pessoas sustentando-se meramente em números
estatísticos que indiquem alguma probabilidade de perda do Estado, por uma situação
futura e absolutamente incerta de desenvolvimento de morbidades.
Com esse fundamento, o Estado poderia afastar dos concursos não apenas
o obeso, mas o tabagista, aquele que tenha riscos genéticos, os portadores de doenças
crônicas, como a diabetes e o portador do HIV.
Aliás, vale dizer que o diabetes tipo 1 pode diminuir a expectativa de vida
da
pessoa,
em
média,
em
15
anos
(http://www.saude.ba.gov.Br/hs/index.php?option=com_content&view=article&id=318:di
abetes&catid=17:educacaosaude&Itemid=145, acesso em 9/2/2015), mas há lei no
Estado de São Paulo proibindo a discriminação no acesso a concurso público
(11.370/2003).

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Assim, é uma discriminação insustentável a que se faz com as pessoas
obesas, totalmente contrária aos movimentos atuais de inclusão de pessoas com
deficiência.
O preceito de igualdade sem distinção de qualquer natureza entre os
cidadãos, assegurado pelo artigo 5o da Constituição Federal tem de ser aplicado de forma
ampla e a sua restrição às minorias bem representadas seria absolutamente contraditória
com o objetivo do constituinte.
A jurisprudência não é pacífica sobre o assunto, mas são muitos os
precedentes do E. Tribunal de Justiça de São Paulo que atestam a ilegalidade do ato
impugnado: (...) Agravo de Instrumento no 2180966-36.2014.8.26.0000, 9a Câmara de
Direito Público, Des. Rel. Oswaldo Luiz Palu, j. 17/12/2014; (...) Apelação no
0028786-46.2010.8.26.0053, 7a Câmara de Direito Público, Des. Rel. Moacir Peres, j.
24/11/2014; (...) Apelação no 1029511-76.2014.8.26.0053, 8a Câmara de Direito Público,
Des. Rel. Ponte Neto, j. 10/12/2014; (...) Apelação no 0006133-45.2013.8.26.0053, 13a
Câmara de Direito Público, Des. Rel. Djalma Lofrano Filho, j. 22/10/2014.
Por fim, interessa colacionar o entendimento do Des. Rel. Coimbra
Schmidt, adotado no julgamento do Agravo de Instrumento no 2072780-16.2014.8.26.000:
' No mais, é de Hely Lopes Meirelles clássica lição segundo a qual a (...) Administração
[é] livre para estabelecer as bases do concurso e os critérios de julgamento, desde que o
faça com igualdade para todos os candidatos(...). 2. Ninguém está livre de ser acometido
por doenças futuras. Contudo, restou demonstrado, ao menos prima facie, estar a
agravante apta para o exercício das atividades do cargo para o qual foi aprovada, motivo
pelo qual a discriminação efetivada pelo ato combatido não se justifica. E será o estágio
probatório a dizer se sua saúde a recomenda ou não a tal. Dentre as opções possíveis, a
quem menor atende ao interesse público, data venia, é a reserva da vaga porque, caso
vitoriosa a final, em tese fará jus às vantagens do cargo não exercido. Que o assuma de
pronto, pois, ainda que de forma precária'.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação, com fundamento no art.
487, I, do Novo Código de Processo Civil, para determinar a anulação do ato
administrativo que considerou autor inapto por obesidade, bem como a determinação de
posse no cargo de Professor da Educação Básica II”.

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Logo, no caso em exame, incorporados os fundamentos
supracitados, tem-se que o caso era mesmo de procedência da ação.
Em reforço, confiram-se os precedentes desta Colenda Quarta
Câmara de Direito Público:
“Mandado de Segurança Concurso Público para provimento de cargo de
Professor de Educação Básica I - Candidata excluída do certame em decorrência do
resultado do exame médico (que a considerou inapta em decorrência de sua obesidade) -
Ausência de razoabilidade - Impetrante que já exerce cargo de professora no Estado -
Incapacidade não demonstrada - Ordem denegada - Recurso provido” (Apelação Cível no
1045613-37.2018.8.26.0053, Rel. Des. Ferreira Rodrigues, j. 22.04.2019);
“APELAÇÃO CONCURSO PÚBLICO PROFESSOR DE EDUCAÇÃO
BÁSICA II CANDIDATA PORTADORA DE OBESIDADE GRAU III (Mórbida) PERIDO
MÉDICO DO ESTADO CONCLUIU PELA INAPTIDÃO MANDADO DE SEGURANÇA -
Pretensão inicial voltada à posse da impetrante no cargo de Professor de Educação
Básica II (Arte), sob o fundamento de que nulo o ato administrativo que a considerou
inapta sentença que concedeu a ordem de segurança para fins de anular o ato que
considerou inapta a impetrante para exercer o cargo de Professora, por entender que o
ato administrativo foi arbitrário e extrapolou os itens do edital ausência de razoabilidade
e proporcionalidade no ato praticado pela Administração Estadual, tendo em vista que a
impetrante exerce o cargo de agente de organização escolar desde 2008, também
vinculado ao Estado, sem registrar afastamentos por motivo de saúde doença que, no caso
concreto, não demonstrou ser incompatível com o cargo sentença concessiva da ordem
mantida. Recursos, oficial e voluntário da FESP, improvidos” (Apelação no
1007244-59.2014.8.26.0361, Rel. Des. Paulo Barcellos Gatti, j. 23.02.2015);
“Servidor público. Exame admissional. Diagnóstico de obesidade mórbida
nos termos do CID-10. Inexistência de prova de incapacitação sob o prisma funcional nos
termos do CIF. Autora que exerce outro cargo público sem registro de afastamentos por
motivo de saúde. Insubsistência do laudo médico. Autora ora declarada apta ao exercício
do cargo de professor. Recurso provido” (Apelação no 0518611- 95.2010.8.26.0000, Rel.
Des. Luís Fernando Camargo de Barros Vidal, j. 30.06.2014).
Em virtude da sucumbência recursal, impõe-se a majoração da

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verba honorária devida pela Fazenda do Estado em 2% sobre o montante
arbitrado pelo juízo de origem, com base no artigo 85, parágrafo 11, do Código
de Processo Civil.
III Ante o exposto, pelo meu voto nego provimento aos recursos
para manter a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos,
nos termos do artigo 252 do Regimento Interno desta Corte.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator