Tribunal: TJSP
Processo: 0003949-26.2020.8.26.0521
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Miguel Marques e Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal; Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705395
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003949-26.2020.8.26.0521, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante ADILSON
PEREIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES
E
SILVA
(Presidente),
FERNANDO
TORRES
GARCIA
E
HERMANN
HERSCHANDER.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0003949-26.2020.8.26.0521 -Voto no
2
VOTO No: 42.042
AGRAVO No: 0003949-26.2020.8.26.0521 Sorocaba
AGRTE.: ADILSON PEREIRA
AGRDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO
AGRAVO EM EXECUÇÃO
Retificação do
cálculo de penas - Aplicação de lei mais benéfica -
Admissibilidade - Paciente reincidente por crime
não hediondo - Inteligência do art. 112, V, da
LEP - Vedada analogia in malam partem

Precedentes do STJ - Agravo provido.
Trata-se de agravo tirado por ADILSON PEREIRA
nos autos de execução que se processam perante o MM. Juízo de Direito da Unidade
Regional de Departamento de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ da
Comarca de Sorocaba, porque entende injusta a r. decisão de fls. 20/21, que
indeferiu seu pedido de retificação de cálculo de penas (fls. 01/06).
Processado o recurso, contrariado (fls. 25/28), mantida a
orientação traçada (fls. 29), opinou a douta Procuradoria de Justiça pelo
desprovimento do agravo (fls. 42/47).
É o breve registro.
Postula o agravante, em síntese, a reforma da decisão, a
fim de que seja considerado o lapso de 40% (quarenta por cento) para fins de
progressão de regime, uma vez que, não sendo reincidente específico em crime
hediondo, não pode incidir a regra prevista no art. 112, inciso VII, da Lei de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0003949-26.2020.8.26.0521 -Voto no
3
Execução Penal.
O recurso comporta provimento.
No caso dos autos, o sentenciado foi condenado pela
prática de tráfico ilícito de entorpecentes à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão.
Por ser reincidente, o cálculo de penas foi elaborado
tomando por base a fração de 3/5 (três quintos) para fins de progressão de regime
(fls. 14).
No entanto, conquanto o sentenciado seja reincidente,
sua recidiva não é específica em crime de natureza hedionda (fls. 07/11).
Com efeito, registra-se que, na execução da pena
imposta a sentenciado condenado por crime hediondo ou equiparado, após o advento
da Lei n. 13.964/19, a natureza do delito anterior, cuja condenação irrecorrível
ensejou a reincidência, ganhou contornos de suma importância, pois é a natureza da
recidiva que norteará a escolha da fração mínima de cumprimento de pena para fins
de progressão de regime.
De fato, antes da promulgação do chamado pacote
anticrime, a progressão de pena nos crimes de natureza hedionda se dava de acordo
com as regras do artigo 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90, assim redigido:
“(...) “§ 2o. A progressão de regime, no caso dos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0003949-26.2020.8.26.0521 -Voto no
4
condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5
(dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se
reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11
de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)”.
Essa era a norma regente e o entendimento prevalente na
jurisprudência era no sentido de que a progressão de regime do sentenciado
reincidente, independentemente da natureza do crime precedente, dava-se após o
cumprimento de 3/5 da pena imposta.
Ocorre que o artigo 2o § 2o da Lei dos Crimes Hediondos
foi expressamente revogado pela Lei no 13.964/19, e esta última norma, dentre
muitas outras modificações introduzidas na legislação pátria, deu nova redação ao
artigo 112 da Lei de Execução Penal, destacando-se, para o presente caso, as
seguintes previsões:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
“(...) V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário;(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0003949-26.2020.8.26.0521 -Voto no
5
Assim, pela modificação legislativa, exceção feita às
regras específicas contidas nos incisos VI e VIII do artigo em comento, se primário
o condenado pela prática de crime de natureza hedionda, a progressão se dará com o
cumprimento mínimo de 40% da pena; se reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado, com a expiação mínima de 60% da pena.
No caso em análise, se por um lado o sentenciado não é
primário, o que afastaria, a princípio, a aplicação da fração de 40% para a
progressão, por outro lado, ele não é reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado, de modo que também não se lhe aplica a fração de 60% para a
concessão do benefício.
De ver-se que a expressão “reincidência” prevista na
norma (art. 112, inciso VII, da LEP) precede à conjunção subordinativa “na prática
de”, de modo que a recidiva ali prevista não é gerada pela condenação irrecorrível
de qualquer crime precedente, senão pela “prática de crime hediondo ou
equiparado”.
Trata-se, portanto, de reincidência específica e somente
diante dela haverá a incidência da norma em questão.
Logo, já que a situação do réu reincidente por crimes
comuns foi ignorada pela nova redação do artigo 112 da LEP, não se pode,
simplesmente, continuar aplicando o § 2o, do artigo 2o da Lei dos Crimes Hediondos.
Primeiro, porque ele foi revogado expressamente pelo Pacote Anticrime; e, em
segundo lugar, porque, sem dúvida, ele é prejudicial ao agravante, já que, pela nova
redação do artigo 112, inciso VII, da LEP, o percentual mais rigoroso de 60% (ou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0003949-26.2020.8.26.0521 -Voto no
6
fração de 3/5) para progressão, se aplica aos réus reincidentes por crimes hediondos
ou equiparados (específicos, portanto), o que não é o caso dos autos.
Dessa forma, a solução mais adequada, realmente, é a
mais benéfica ao condenado, que, mesmo reincidente por crime comum, faz jus ao
percentual de 40% (ou fração de 2/5) para progressão de regime, diante da falta de
outra previsão legal.
Nesse sentido, aliás, é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça: "(...) Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a
devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de
dirigir, gerando perigo de dano: Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou
multa. Ocorre que esse crime não é hediondo, porque não está previsto no rol da
Lei de Crimes Hediondos, nem em qualquer outra lei, sendo considerado, inclusive,
crime de pequeno potencial ofensivo, com pena apenas de detenção. Como bem
argumenta o Ministério Público Federal, trata-se de uma infração administrativa
alçada à condição de ilícito penal (e-STJ fl. 189): No caso concreto, dirigir sem
habilitação (artigo 309 do Código Brasileiro de Trânsito), irregularidade
administrativa indevidamente alçada à condição de ilícito penal, nada diz sobre a
personalidade e periculosidade do paciente, trata-se de uma reincidência vazia,
meramente formal, que merece ser afastada. Assim, como não é crime hediondo,
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido
pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
(reincidência em crime hediondo) (...) Para a progressão de regime, então, em
razão do crime de tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de
Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada,
porque embora revogada pela nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0003949-26.2020.8.26.0521 -Voto no
7
percentual (40%), previsto na Lei de Execuções Penais, introduzido pela nova lei
citada. (...) Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Contudo,
concedo a ordem de ofício para cassar o acórdão coator, determinando, em
consequência, que o Juízo das execuções afaste, para fins de progressão, a alegada
reincidência formal do crime previsto no art. 309, do CTB, aplicando, assim, o
percentual de progressão de regime previsto no art. 112, V, da Lei de Execuções
Penais, ou a fração de 2/5 previsto no revogado art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes
Hediondos (já que são equivalentes). Comunique-se a presente decisão, com
urgência. Intime-se." (HC 533.016/MG, Relator Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, Quinta Turma, j. em 13/02/2020, DJe de 31/03/2020).
Isto posto, dá-se provimento ao agravo, para determinar-
se a retificação do cálculo de penas, nos termos acima explicitados.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator