Tribunal: TJSP
Processo: 1027946-54.2015.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Nogueira Diefenthaler
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
r n.o 87/1996 e artigos 22-A e 36, § 1o da Lei n.o 6.374/89.
5. Empresa que adquiriu bens de empresa posteriormente declarada inidônea pelo Fisco. Presunção de boa-fé. Documentação que indica a boa-fé da adquirente e a veracidade das operações. Não caracterização da responsabilidade objetiva prevista no art. 136 do CTN. A inidoneidade fiscal declarada após a operação mercantil não justifica a imposição de responsabilidade tributária ao adquirente. Inteligência da Súmula 509 do Superior Tribunal de Justiça e Tema 272 em recurso especial repetitivo.
Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1027946-54.2015.8.26.0114; Relator (a): Nogueira Diefenthaler; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - SEF - Setor de Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 23/04/2020; Data de Registro: 23/04/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Nogueira Diefenthaler

Comarca:

Campinas

Órgão julgador:

5a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

23/04/2020

Data de publicação:

23/04/2020

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – OPERAÇÃO MERCANTIL COM EMPRESA POSTERIORMENTE DECLARADA INIDÔNEA – PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ – OCORRÊNCIA DA OPERAÇÃO COMERCIAL.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, nos autos dos Embargos à Execução, no qual a DD. Magistrada a quo julgou os pedidos procedentes e extinguiu a execução

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – OPERAÇÃO MERCANTIL COM EMPRESA POSTERIORMENTE DECLARADA INIDÔNEA – PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ – OCORRÊNCIA DA OPERAÇÃO COMERCIAL.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, nos autos dos Embargos à Execução, no qual a DD. Magistrada a quo julgou os pedidos procedentes e extinguiu a execução fiscal.
2. Alegações de cerceamento de defesa, não demonstração da compra e venda, existência de pagamentos para pessoa jurídica diversa da mencionada na relação de mercancia, inabilidade das notas fiscais e presunção absoluta de má-fé.
3. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Prova pericial que não teria relevância para o convencimento do juízo sentenciante. Elementos de convicção constante nos autos que se mostram suficientes para a formulação do juízo acerca do caso concreto.
4. Competência para instituição do ICMS disposta no art. 155, inciso II e §2o, inciso I, da Constituição Federal. Art. 23 da Lei Complementar n.o 87/1996 e artigos 22-A e 36, § 1o da Lei n.o 6.374/89.
5. Empresa que adquiriu bens de empresa posteriormente declarada inidônea pelo Fisco. Presunção de boa-fé. Documentação que indica a boa-fé da adquirente e a veracidade das operações. Não caracterização da responsabilidade objetiva prevista no art. 136 do CTN. A inidoneidade fiscal declarada após a operação mercantil não justifica a imposição de responsabilidade tributária ao adquirente. Inteligência da Súmula 509 do Superior Tribunal de Justiça e Tema 272 em recurso especial repetitivo.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000281611
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1027946-54.2015.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado ROSSET COMERCIO DE MAQUINAS GRAFICAS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
NOGUEIRA DIEFENTHALER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1027946-54.2015.8.26.0114 -Voto no
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Voto n. o 37678
Processo: 1027946-54.2015.8.26.0114
Apelante: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Apelado: Rosset Comercio de Maquinas Gráficas Ltda.
Comarca: Campinas
Juiz Prolator: Fernanda Silva Gonçalves
5a Câmara de Direito Público
RECURSO DE APELAÇÃO
EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL
OPERAÇÃO MERCANTIL COM EMPRESA
POSTERIORMENTE
DECLARADA
INIDÔNEA

PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ OCORRÊNCIA DA OPERAÇÃO
COMERCIAL.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto pela Fazenda Pública
do Estado de São Paulo, nos autos dos Embargos à Execução, no
qual a DD. Magistrada a quo julgou os pedidos procedentes e
extinguiu a execução fiscal.
2. Alegações de cerceamento de defesa, não demonstração da
compra e venda, existência de pagamentos para pessoa jurídica
diversa da mencionada na relação de mercancia, inabilidade das
notas fiscais e presunção absoluta de má-fé.
3. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Prova pericial que não
teria relevância para o convencimento do juízo sentenciante.
Elementos de convicção constante nos autos que se mostram
suficientes para a formulação do juízo acerca do caso concreto.
4. Competência para instituição do ICMS disposta no art. 155,
inciso II e §2o, inciso I, da Constituição Federal. Art. 23 da Lei
Complementar n.o 87/1996 e artigos 22-A e 36, § 1o da Lei n.o
6.374/89.
5. Empresa que adquiriu bens de empresa posteriormente
declarada
inidônea
pelo
Fisco.
Presunção
de
boa-fé.
Documentação que indica a boa-fé da adquirente e a veracidade
das operações. Não caracterização da responsabilidade objetiva
prevista no art. 136 do CTN. A inidoneidade fiscal declarada após
a operação mercantil não justifica a imposição de responsabilidade
tributária ao adquirente. Inteligência da Súmula 509 do Superior
Tribunal de Justiça e Tema 272 em recurso especial repetitivo.
Recurso desprovido.

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Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto pela
ré, FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em face da r.
sentença de fls. 914/918, nos autos dos Embargos à Execução
Fiscal ajuizados por ROSSET COMÉRCIO DE MÁQUINAS GRÁFICAS
LTDA, na qual a DD. Magistrada de primeiro grau uma vez
reconhecida a boa-fé da empresa embargante, a ocorrência das
operações na forma e de acordo com os valores escriturados e a
comprovação do recebimento das mercadorias pela apelada,
julgou os embargos à execução procedentes para extinguir a ação
de execução fiscal, com fulcro no artigo 487, I1, do Código de
Processo Civil, tornando insubsistente a penhora realizada (fls.
768), bem como, em virtude da sucumbência, determinou que a
embargada arque com as custas, despesas processuais e verbas
honorárias fixadas em 8% do valor atualizado da causa, nos
termos do art. 85, § 3o, II e § 4o, III, do CPC2.
Inconformada, a Fazenda Pública do Estado de
São Paulo apelou a fls. 921/956.
1 Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:
I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção;
2 Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios
estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:
[...] II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico
obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
[...] § 4o Em qualquer das hipóteses do § 3o :
[...]III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a
condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;

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Aduziu, preliminarmente, cerceamento de defesa,
uma vez que ambas as partes se manifestaram no sentido da
produção de provas e, não obstante isso, o D. Juízo a quo
entendeu pelo julgamento antecipado do feito, ensejando a
necessidade de nulidade da r. sentença e a abertura da fase
probatória.
No
mérito,
sustentou,
em
síntese,
a
não
demonstração da compra e venda mencionada, pois, inexistentes
documentos aptos a comprovar a veracidade da operação, ao
passo em que não há sequer um documento que demonstre a
ocorrência do negócio jurídico entre as empresas, o que, inclusive,
aponta a ocorrência de presunção de pagamento pela r. sentença,
visto que o D. juízo a quo, fundamentou pela comprovação dos
pagamentos das operações.
Aduz
que
os
comprovantes
dos
supostos
pagamentos são destinados à pessoa jurídica diversa da que
verdadeiramente faz parte da relação de mercancia, de modo que
não servem para amparar a alegação de que as operações
ocorreram, reforçando, em verdade, os indícios de que as
mercadorias
eram
compradas
sem
nota
fiscal
e
sem
o
recolhimento do imposto devido.

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Afirma que em casos como este, em que o
contribuinte não demonstra a iniciativa de realizar operações
regulares, não se preocupa em averiguar com quem está
negociando e, por fim, não comprova que o pagamento foi
efetivamente realizado pelas vias normais, há de se concluir que o
fisco está com a razão, gerando, inclusive, indícios de um esquema
para sonegar impostos, bem como creditar-se de imposto que não
foi recolhido.
E que era obrigação da apelada se certificar de
que a empresa estava efetivamente estabelecida no endereço
declarado à fiscalização ou se de fato existia e, não o fazendo e,
ao contrário, optando por adquirir mercadorias de origem
desconhecida e certamente obter vantagem de preço ou condição
de pagamento, gerando, assim, documentos falsos exclusivamente
com a finalidade de gerar falso crédito do imposto, evidencia-se o
intuito de fraude e a clara má-fé da empresa embargante.
Argui que o creditamento realizado pela apelada
não pode subsistir, uma vez que há inabilidade das notas fiscais e
os documentos lançados no livro “registro de entradas” não
espelham qualquer espécie de ato jurídico válido e eficaz e não
podem gerar direito a crédito.
Ademais, que o fato das notas fiscais serem
declaradas inidôneas posteriormente à operação não eximem a

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apelada de sua responsabilidade pelo creditamento indevido, vez
que o ato declaratório de inidoneidade é documento interno da
administração tributária, que verifica a existência de irregularidade
em determinada empresa e em determinados documentos fiscais
e, tratando-se de ato declaratório, revela situação pretérita (vício
anterior
em
determinada
documentação
fiscal)
e,
por
consequência, a partir de tal data, forma-se uma presunção
absoluta
de
irregularidade
referente
à
operação
praticada
utilizando tal documento fiscal declarado inidôneo, ensejando que
as operações anteriores à declaração estejam sujeitas à verificação
de sua regularidade, tal qual a declarada inidônea e como ocorreu
no presente caso.
Sustenta que a prática da infração, não tendo
conteúdo jurídico próprio e nem sendo suscetível de efeito prático
outro além do descumprimento da obrigação tributária, justifica a
presunção absoluta de que a motivação do agente tenha sido o
próprio descumprimento, daí pela qual a responsabilização pela
infração da legislação tributária independe da intenção do agente
ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos
efeitos do ato, nos termos do art. 136 do CTN3.
Defende
que
a
multa
aplicada
está
em
conformidade com a legislação vigente e guarda proporcionalidade
com os danos causados ao Estado pelo descumprimento da
3 Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária
independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do
ato.

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obrigação tributária, uma vez que no caso dos autos, a infração é
tida como uma das mais graves, pois mediante forma ardilosa
procurou fugir à tributação do ICMS, não devendo se alegar a
ocorrência de multa confiscatória, uma vez que a dosimetria foi
fixada pelo legislador. Tratando-se de penalidade por infração à
legislação tributária e não tributo devido e, portanto, multa
punitiva de caráter sancionatório, exatamente visando penalizar o
infrator por haver se portado fora das normais legais.
Ademais, que a incidência de juros moratórios
sobre a multa punitiva encontra previsão legal no artigo 96 da Lei
6.374/894, existindo, inclusive, presunção de legitimidade do auto
de infração e imposição e multa, nos termos do artigo 37 da
Constituição Federal5 e artigo 374, IV6 do CPC.
Por derradeiro, que os honorários advocatícios
fixados no patamar de 8% sobre o valor atualizado causa são
descabidos, vez que deveriam ter sido fixados de forma equitativa,
nos termos do artigo 85, § 8o7, do CPC.
4 Artigo 96 - O montante do imposto ou da multa, aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, fica sujeito a
juros de mora [...]
5 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
6 Art. 374. Não dependem de prova os fatos:
[...] IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
7 Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
[...] § 8o Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da
causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto
nos incisos do § 2o.

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Requer, assim, a anulação da r. sentença ou, no
mérito, a reforma do decisum a quo, a fim de julgar
improcedentes os Embargos à Execução Fiscal e subsidiariamente,
a redução dos honorários de sucumbência.
As razões adversas foram oferecidas a fls.
995/1.026. Sustenta, em síntese, a ausência de regularidade
formal do recurso de apelação, inovação da defesa em sede
recursal e inocorrência de cerceamento de defesa, tendo em vista
que a preliminar suscitada pela apelante se funda no simples
inconformismo com a procedência dos embargos à execução fiscal.
Aduz
a
comprovação
da
regularidade
das
operações e inequívoca boa-fé do apelado, bem como, a
aplicabilidade do art. 932, IV, alínea “a” e “b” do CPC8, uma vez
que a sentença foi proferida em consonância com decisão proferida
pelo C. Superior Tribunal de Justiça no REsp n.o 1.148.444/MG,
julgado sob o rito dos recursos repetitivos e com a Súmula n.o 509
do C. STJ.
Alega que a multa imposta é superior a 03 (três)
vezes o valor do imposto, evidenciando tratar-se de multa
confiscatória, sendo, ainda, ilegítima a incidência de juros
8 Art. 932. Incumbe ao relator:
[...] IV - negar provimento a recurso que for contrário a:
a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de
recursos repetitivos;

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moratórios sobre a multa e, por derradeiro, a impossibilidade de
diminuição dos honorários advocatícios, uma vez que fixados nos
exatos termos em que determina a lei.
Acha-se o recurso em ordem e devidamente
processado.
É o relatório. Passo ao Voto.
O recurso de apelação comporta juízo de
admissibilidade positivo, uma vez que presentes os requisitos
legais de recorribilidade.
Inicialmente, cabe destacar que não há de ser
acolhida a matéria preliminar suscitada, uma vez que não se
cogita a nulidade da sentença por suposto cerceamento de defesa.
Com efeito, a prova pericial não teria relevância
para o convencimento do juízo sentenciante, pois, denota-se que
os elementos de convicção constantes nos autos mostram-se
suficientes para a formulação do juízo acerca do caso concreto, de
modo que não se vislumbra a necessidade de produzir mais
provas, tampouco a possibilidade de novas diligências alterarem,
em seu favor, a decisão prolatada em primeiro grau de jurisdição.
A competência para a instituição do ICMS e os
lineamentos básicos do princípio da não-cumulatividade se
encontram respectivamente previstos no artigo 155, inciso II, e §
2o, inciso I, da Constituição Federal:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir

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impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no
3, de 1993)
[...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e
sobre prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda
Constitucional no 3, de 1993)
[...] § 2.o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993)
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em
cada operação relativa à circulação de mercadorias ou
prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores
pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
[...] XII - cabe à lei complementar:
[...] c) disciplinar o regime de compensação do imposto.
Assim, nos termos do artigo 155, inciso XII,
alínea “c” da Carta Magna, cabe à lei complementar disciplinar o
regime de compensação do ICMS, operacionalizando a forma de
implementação do princípio da não-cumulatividade do tributo,
através da fixação de procedimento de constituição, registro e
utilização dos créditos.
O artigo 23 da Lei Complementar n.o 87 de 1996,
ao estabelecer as exigências formais que condicionam a fruição do
direito à utilização dos créditos de ICMS, dispõe que:
Art. 23. O direito de crédito, para efeito de compensação com
débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha
recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados
os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação
e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições
estabelecidos na legislação.
Parágrafo único. O direito de utilizar o crédito extingue-se
depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão
do documento.
A idoneidade da documentação, no Estado de

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São Paulo, está explicitada no artigo 36, § 1o, itens 3 e 4, da Lei
n.o 6.374/89:
Artigo 36 - O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação
de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação é não-
cumulativo, compensando-se o imposto que seja devido em
cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por
este, outro Estado ou pelo Distrito Federal, relativamente a
mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida,
acompanhada
de
documento
fiscal
hábil,
emitido
por
contribuinte em situação regular perante o fisco.
§ 1o - Para os efeitos deste artigo, considera-se:
[...] 3 - documento fiscal hábil, o que atenda a todas as
exigências
da
legislação
pertinente,
seja
emitido
por
contribuinte em situação regular perante o fisco e esteja
acompanhado,
quando
exigido,
de
comprovante
do
recolhimento do imposto;
4 - situação regular perante o fisco, a do contribuinte que, à
data da operação ou prestação, esteja inscrito no cadastro de
contribuintes, se encontre em atividade no local indicado,
possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados
cadastrais apontados ao fisco e não esteja enquadrado nas
hipóteses previstas nos artigos 20 e 21. (NR) - Item 4 com
redação dada pela Lei no 12.294, de 06/03/2006.
O direito à compensação do ICMS, portanto, está
condicionado
à
idoneidade
da
documentação
fiscal,
cujo
pressuposto é a regularidade da empresa emitente perante o fisco
no momento da realização da operação, a ser comprovada pelo
contribuinte, nos termos do artigo 22-A da Lei n.o 6.374/89:
Artigo 22-A - Sempre que um contribuinte, por si ou seus
prepostos, ajustar a realização de operação ou prestação com
outro
contribuinte,
fica
obrigado
a
comprovar
a
sua
regularidade perante o fisco, de acordo com o item 4, do § 1o,
do artigo 36, e também a exigir o mesmo procedimento da
outra parte, quer esta figure como remetente da mercadoria ou
prestador do serviço, quer como destinatário ou tomador,
respectivamente. (NR) redação dada pela Lei no 12.294, de
06/03/2006.
Parágrafo único - A obrigação instituída neste artigo também

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se aplica à pessoa que promover intermediação comercial, que
deverá comprovar a regularidade fiscal das pessoas jurídicas
que forem parte do negócio por ela intermediado. (NR)
acrescentado pela Lei no 13.918, de 22/12/2009.
Pois bem.
A autora foi autuada pelo AIIM 4.004.267-4, por
ter se creditado indevidamente de ICMS no valor de R$ 35.898,60
(trinta e cinco mil e oitocentos e noventa e oito reais e sessenta
centavos), relativamente às operações mercantis celebradas com a
empresa Maxfly Comercial Ltda., sobre a qual recaiu a mácula de
inidoneidade em 17 de outubro de 2011 e cujos efeitos
retroagiram a 14 de outubro de 2010 e englobaram as notas
fiscais eletrônicas emitidas entre julho a outubro de 2010
pertinentes às operações mercantis entre a empresa autora e a
empresa declarada inidônea (fls. 86, 164, 200/211 e 216).
A questão é saber se a noticiada operação
comercial efetivamente se deu, pois, como cediço, o comerciante
de boa-fé que adquire mercadoria de empresa que, depois, venha
a ser declarada inidônea pode engendrar o aproveitamento do
crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez
demonstrada a veracidade da operação mercantil, porquanto o ato
declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir da
sua publicação.
Deve
vigorar
em
favor
do
contribuinte
a
presunção de boa-fé com relação às operações mercantis
realizadas com empresas apenas posteriormente declaradas

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inidôneas e, com efeito, restou ausente a comprovação de má-fé
da embargante, que demonstrou cabalmente a veracidade da
compra e venda realizada, máxime pelas notas fiscais emitidas
(fls. 169/182); livros de registro de entradas (fls. 188/199);
comprovantes de pagamento das compras das mercadorias via
depósito bancário (fls. 230/359); a revenda dos produtos
adquiridos (fls. 93/163 e 169/186) e registro de devolução de
mercadoria danificada (fls. 360).
Nada sugere que a situação de irregularidade da
empresa que negociou com a apelada fosse por esta conhecida ou,
ao menos, cognoscível, se à época em que foram realizadas as
operações comerciais questionadas nos autos a situação cadastral
da empresa Maxfly Comercial Ltda. era regular. Não seria lógico e
muito menos razoável imputar algum tipo de responsabilidade
solidária à apelada, mormente tendo em vista que o dever de
fiscalização é privativo dos agentes fiscais de rendas.
A doutrina define:
A glosa dos créditos é injustificável nos casos em que ocorre
inidoneidade do emitente das notas fiscais, ao qual os
adquirentes dos bens/serviços são totalmente estranhos,
especialmente porque não lhes cabe o poder de polícia de
cunho fiscalizatório (MELO, José Eduardo Soares de. Curso de
Direito Tributário. 5. ed. São Paulo: Dialética, p. 371)
Considerando que a verificação de eventual
inidoneidade incumbe ao Fisco, também não há como incidir na
espécie a responsabilidade objetiva prevista no artigo 136 do
Código Tributário Nacional, como pretende a apelante.

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Ora, se a má-fé das empresas inidôneas não
pode ser presumida pelo Fisco antes de finalizado o pertinente
processo administrativo, não há de se fazer esse tipo de presunção
acerca da autora, mesmo porque a regra do supracitado artigo
136 do CTN, à luz da orientação jurisprudencial, comporta certo
temperamento.
Nesta
senda,
deveria
a
Fazenda
Pública
demonstrar a irregularidade das operações mencionadas, todavia,
esta limitou-se a ilações genéricas e desprovidas de embasamento
fático.
O teor da Súmula 509 do Superior Tribunal de
Justiça ratifica o entendimento exarado:
É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de
ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada
inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e
venda.
Ainda, o mesmo C. STJ apreciou a tese em
recurso
especial
repetitivo
(Tema
272),
vinculando
o
posicionamento tanto dos demais órgãos do Poder Judiciário
quanto da administração pública, cujo julgamento restou assim
ementado:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA
NÃOCUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE
DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. 1. O
comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal
(emitida
pela
empresa
vendedora)
posteriormente
seja
declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do
crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez
demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada,

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porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz
efeitos a partir de sua publicação (Precedentes das Turmas de
Direito Público: EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel.
Ministra
Denise
Arruda,
Primeira
Turma,
julgado
em
11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ
23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda,
Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp
246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda
Turma,
julgado
em
06.12.2005,
DJ
13.03.2006;
REsp
556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG,
Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro
Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em
16.11.1999, DJ 17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel. Ministro
Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 04.03.1999, DJ
03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler,
Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ 06.04.1998). 2. A
responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência,
no
momento
da
celebração
do
negócio
jurídico,
da
documentação pertinente à assunção da regularidade do
alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco,
razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN,
segundo o qual "salvo disposição de lei em contrário, a
responsabilidade
por
infrações
da
legislação
tributária
independe da intenção do agente ou do responsável e da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma
aplicável, in casu, ao alienante). 3. In casu, o Tribunal de
origem consignou que: "(...)os demais atos de declaração de
inidoneidade foram publicados após a realização das operações
(f. 272/282), sendo que as notas fiscais declaradas inidôneas
têm aparência de regularidade, havendo o destaque do ICMS
devido, tendo sido escrituradas no livro de registro de entradas
(f. 35/162). No que toca à prova do pagamento, há, nos autos,
comprovantes de pagamento às empresas cujas notas fiscais
foram declaradas inidôneas (f. 163, 182, 183, 191, 204),
sendo a matéria incontroversa, como admite o fisco e entende
o Conselho de Contribuintes." 4. A boafé do adquirente em
relação às notas fiscais declaradas inidôneas após a celebração
do negócio jurídico (o qual fora efetivamente realizado), uma
vez caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos de
ICMS. 5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma
vez que a insurgência especial fazendária reside na tese de que
o reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidade
das notas fiscais opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé
do terceiro adquirente, máxime tendo em vista o teor do artigo
136, do CTN. 6. Recurso especial desprovido. Acórdão
submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução
STJ 08/2008. (REsp 1148444/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX,

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PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 27/04/2010)
Outrossim, nesse mesmo sentido, caminha a
Jurisprudência desta E. Corte de Justiça Estadual:
EMBARGOS À EXECUÇÃO - Creditamento de ICMS considerado
indevido pelo Fisco - Empresa considerada inidônea -
Irrelevância para realização do direito ao creditamento do
ICMS, pelo contribuinte - Boa-fé verificada - Precedentes
jurisprudenciais - Súmula 509 do Superior Tribunal de Justiça -
Apelação
provida.
(autos
de
processo
n.
0001489-20.2012.8.26.0142; julgado pela 5a Câmara de
Direito púlbico do TJ/SP, no dia 17.12.2015, por v.u.; Des. Rel.
Fermino Magnani Filho)
“Anulatória de débito fiscal Autuação ilegal, em razão de
suposto creditamento indevido de imposto, em virtude de
compra de empresa inidônea Declaração de inidoneidade que
ocorreu praticamente três anos depois do negócio firmado
entre as empresas Ausência de provas de que a empresa tenha
agido de má-fé, em conluio com a empresa compradora
Autuação indevida Precedentes Recurso improvido.” (Autos de
processo n. 0008172-49.2012.8.26.0344, Rel. Des. José Luiz
Gavião de Almeida, J. em 05/08/2014; 3a Câmara Direito
Público TJ/SP)
AGRAVO DE INSTRUMENTO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
CREDITAMENTO DE ICMS Declaração de inidoneidade de
empresa fornecedora, posteriormente à operação mercantil,
que não pode retroagir para alcançar fatos anteriores
Presunção de boa fé do adquirente Precedentes. Decisão
reformada.
Recurso
provido
(Ap.
n.
2204870-85.2014.8.26.0000 Rel. Des. Camargo Ferreira)
Cabe anotar que muito embora figure pessoa
jurídica diversa como destinatária do pagamento, tal fato, por si
só, não caracteriza fraude ou simulação do negócio realizado,
especialmente por coincidirem dados relativos ao valor das
operações e os respectivos vencimentos. Saliente-se, que não há
qualquer impedimento legal para a prática da aludida transação,
ademais, está comprovada a operação bancária, com o efetivo

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desembolso, a presumir que houve o pagamento, sendo ônus do
Fisco comprovar que tal transação resta viciada.
Vale registrar, ainda, que a questão relevante
nestes autos é a identificação do efetivo desembolso de valores
por parte da autora na aquisição das mercadorias compradas da
empresa que posteriormente foi declarada inidônea, a demonstrar
a veracidade das operações escrituradas, como já abordado.
A propósito, precedentes deste E. Tribunal de
Justiça em casos análogos:
ICMS Pretensão de anulação de auto de infração e imposição
de multa Sentença de procedência da demanda Julgamento
antecipado da lide Preliminar de cerceamento de defesa
afastada Prova documental suficiente para deslinde da causa
Empresa fornecedora declarada inidônea Declaração efetivada
após a realização das operações negociais
Entrada de
mercadorias registradas Pagamentos realizados Cessões de
créditos que, por si só, não configuram fraude Inexistência de
impedimento legal para a aludida transação Boa-fé da apelada
configurada Súmula 509 do STJ - Ausência de suporte para
validação da autuação fiscal Sentença reformada Recurso
provido.
[...] A apelante comprovou o registro de entrada das
mercadorias
no
seu
estabelecimento,
realizando
os
pagamentos devidos e procedendo a escrituração fiscal. Note-
se que o fato de o pagamento ter sido feito à empresa TBLV
Com. Imp. Exp. de Papéis Ltda., devido à cessão de crédito
mediante endosso em preto realizado pela fornecedora, (fls.
275/387), não pode, por si só, caracterizar fraude ou
simulação do negócio realizado. Saliente-se que não há
qualquer impedimento legal para a prática da aludida
transação. Ademais, está comprovada a operação bancária,
com o efetivo desembolso, a presumir que se houve
pagamento,
a
mercadoria
foi
entregue
e
entrou
no
estabelecimento
da
apelante.
(TJSP,
Apl.
0000083-46.2013.8.26.0653, 8a Câmara de Direito Público,
Rel. Manoel Ribeiro, dj. 29.10.2014)
Ação anulatória de débito fiscal. ICMS e multa lançados em

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auto de infração, em razão de apontado creditamento indevido
do imposto quando da aquisição de mercadorias de empresa
declarada inidônea. Ação improcedente. Recurso da Autora
buscando a inversão do julgado. Admissibilidade. Hipótese em
que a declaração de inidoneidade foi posterior à venda das
mercadorias, presumindo-se a boa-fé da autora, sendo
irrelevantes os efeitos “ex tunc” conferidos à referida
declaração. Autora que comprova o regular pagamento das
mercadorias adquiridas. Inteligência da Súmula no 509, do
STJ. Recurso provido.
[...] Por derradeiro, cabe anotar que no caso vertente as
aquisições de mercadorias foram lançadas regularmente na
contabilidade da autora. Mais do que isso: ao contrário do que
constou da r. sentença, há comprovação de que a autora
efetuou o pagamento das mencionadas transações mercantis
(fls. 343/418). Muito embora em vários casos figure pessoa
jurídica diversa como cedente e destinatária do pagamento, a
empresa depois declarada inidônea (União Com. de Papéis)
figura como sacadora e avalista em todos os boletos bancários,
além de coincidirem dados relativos ao valor das operações e
vencimento
respectivo.
(TJSP,
Apl.
0009228-83.2013.8.26.0053, 11a Câmara de Direito Público,
Rel. Aroldo Viotti, dj. 03.03.2015)
APELAÇÃO Ação anulatória de débito fiscal, com pedido de
repetição de indébito - ICMS Autuação fiscal decorrente de
recebimento
de
mercadorias
desacompanhadas
de
documentação fiscal hábil, emitida por empresa que teve
cancelada
inscrição
por
simulação
de
existência
de
estabelecimento Sentença de improcedência Pretensão de
reforma Possibilidade Declaração de inidoneidade que não tem
efeito retroativo Prova suficiente da real ocorrência das
operações
comerciais
Comprovantes
de
pagamento
das
mercadorias adquiridas da empresa declarada inidônea Boafé
evidenciada Cabimento da restituição dos valores exigidos por
intermédio da autuação Pedido procedente Inversão das
disposições sucumbenciais Precedentes Provimento do recurso.
[...]É bem verdade que, numa primeira análise, causa certa
estranheza o fato de que muitos comprovantes de pagamento
têm como beneficiária uma terceira empresa, a “TBLV COM IM
E EXPO DE PAP LTDA”, que não tem qualquer relação com a
compra e venda supostamente formalizada pela autora e a
empresa “União Comércio de Papeis e Editora Ltda”. Mas, essa
situação já foi analisada anteriormente por esta Eg. Corte, em
outros processos pelos quais se discutia questão idêntica, e
verificou-se que a empresa “União Comércio de Papeis e
Editora Ltda” tinha o costume de ceder seus créditos à
empresa “TBLV COM IM E EXPO DE PAP LTDA” e de incluir esta
como
beneficiária
nos
boletos
de
cobrança
de
suas

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mercadorias. Apurou-se que, nesses casos, as empresas
adquirentes realizavam pagamentos regularmente, de títulos
emitidos pela “União Comércio de Papeis e Editora Ltda”. E,
realmente, pela análise dos títulos que instrumentalizam a
cobrança das mercadorias nestes autos, verifica-se que a
empresa alienante “União Comércio de Papeis e Editora Ltda”
figura como emitente do título (“sacador/avalista”), a autora
consta como devedora das importâncias (“sacado”) e a
empresa “TBLV COM IM E EXPO DE PAP LTDA”, como
“cedente”.
Além
disso,
os
valores
constantes
dos
demonstrativos de pagamento coincidem com os preços das
mercadorias constantes nas notas fiscais emitidas pela
empresa alienante (fls. 41/92), a confirmar as escriturações
contábeis apresentadas pela autora. A esse respeito, vale
registrar que a questão relevante nestes autos não é a
regularidade da cessão de crédito mencionada e sim identificar
o efetivo desembolso de valores por parte da autora na
aquisição das mercadorias contratadas da empresa que
posteriormente foi declarada inidônea, a demonstrar a
veracidade das operações escrituradas, o que se pode concluir
pelos
elementos
de
prova.
(TJSP,
Apl.
1014674-45.2016.8.26.0053, 6a Câmara de Direito Público,
Rel. Maria Olívia Alves, dj. 19.02.2018)
Assim, a embargante logrou comprovar que não
houve fraude, simulação ou qualquer tipo de expediente
empregado para prejudicar o fisco, uma vez que a empresa agiu
nos exatos temos da legislação tributária, se mostrando injurídica
a autuação.
Assim, é o caso de anular o AIIM 4.004.267-4,
no que fica prejudicado o recurso de apelação interposto pela
Fazenda Pública do Estado de São Paulo quanto à multa e os juros
incidentes sobre esta.
Por
derradeiro,
quanto
aos
honorários
advocatícios, vislumbro que não há razão para alterações, isto
porque o Juiz a quo arbitrou corretamente a verba honorária, nos

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moldes previstos pela legislação vigente.
O artigo 85, § 3o, do Código de Processo Civil
dispõe acerca dos honorários advocatícios nos processos em que a
Fazenda Pública é parte e apresenta percentuais que devem ser
seguidos observando-se o valor da condenação ou proveito
econômico obtido, sobejando a fixação por equidade apenas para
casos excepcionais, quando o proveito econômico for inestimável
ou irrisório ou, ainda, o valor da causa for muito baixo, nos termos
do artigo 85, § 8o, do CPC.
Nesta senda, no caso dos autos, o valor atribuído
à causa é de R$ 251.255,13 (duzentos e cinquenta e um mil e
duzentos e cinquenta e cinco reais e treze centavos) e, portanto, a
fixação dos honorários em 8% do valor atualizado da causa não
reflete valor excessivo e desproporcional, especialmente pelo
patrono da parte autora ter despendido dos melhores esforços e
meios para proteger seus interesses, tal qual disposto no art. 85,
§ 2o, do CPC.
Ante o exposto, voto pelo desprovimento do
recurso de apelação, mantendo-se incólume a r. sentença por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
NOGUEIRA DIEFENTHÄLER
RELATOR