Tribunal: TJSP
Processo: 1000148-29.2020.8.26.0281
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: José Joaquim dos Santos
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Rescisão contratual. Sentença de parcial procedência do pleito inicial. Autor que, neste recurso, pretende a redução do percentual de retenção dos valores pagos, bem como afastamento da sua condenação ao pagamento de valor mensal a título de fruição do lote. Parcial acolhimento. Retenção, pela requerida, de 25% do valor adimplido pelo apelante que se mostra adequada ao contexto

Ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. Rescisão contratual. Sentença de parcial procedência do pleito inicial. Autor que, neste recurso, pretende a redução do percentual de retenção dos valores pagos, bem como afastamento da sua condenação ao pagamento de valor mensal a título de fruição do lote. Parcial acolhimento. Retenção, pela requerida, de 25% do valor adimplido pelo apelante que se mostra adequada ao contexto fático e jurídico destes autos. Taxa de fruição que, neste caso, não se mostra viável. Embora o adquirente estivesse na posse precária do lote, não há provas de seu uso efetivo ou de seu proveito econômico, bem como que, ao que tudo indica, o apelante estava em dia com as suas obrigações, sendo a suspensão das parcelas determinada em sede de tutela antecipada nestes autos. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000710001
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000148-29.2020.8.26.0281, da Comarca de Itatiba, em que é apelante REINALDO
DONADELLI
NETO,
é
apelado
INCORPLAN
INCORPORAÇÃO
E
PLANAJAMENTO IMOBILIARIO LTDA.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
JOAQUIM DOS SANTOS (Presidente), ALVARO PASSOS E GIFFONI FERREIRA.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000148-29.2020.8.26.0281
2
Voto no 36.450.
Apelação Cível no 1000148-29.2020.8.26.0281.
Apelante/Autor: Reinaldo Donadelli Neto.
Apelada/Ré: Incorplan Incorporação e Planejamento Imobiliário Ltda.
Origem: 1a Vara Cível do Foro de Itatiba.
Juíza Dra. Renata Heloisa da Silva Salles.
APELAÇÃO CÍVEL. Rescisão contratual. Sentença de parcial
procedência do pleito inicial. Autor que, neste recurso,
pretende a redução do percentual de retenção dos valores
pagos, bem como afastamento da sua condenação ao
pagamento de valor mensal a título de fruição do lote. Parcial
acolhimento. Retenção, pela requerida, de 25% do valor
adimplido pelo apelante que se mostra adequada ao contexto
fático e jurídico destes autos. Taxa de fruição que, neste caso,
não se mostra viável. Embora o adquirente estivesse na posse
precária do lote, não há provas de seu uso efetivo ou de seu
proveito econômico, bem como que, ao que tudo indica, o
apelante estava em dia com as suas obrigações, sendo a
suspensão das parcelas determinada em sede de tutela
antecipada nestes autos. Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a
r. sentença de fls. 139/148 que, na ação de rescisão contratual, assim dispôs:
“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o
pedido formulado por REINALDO DONADELLI NETO em face de INCORPLAN
INCORPORAÇÃO E PLANEJAMENTO IMOBILIÁRIO LTDA e, por conseguinte: Declaro a
nulidade das cláusulas 14a e 16a do contrato celebrado (fls. 28/30). Declaro a rescisão do
negócio jurídico celebrado. Condeno a parte requerida à devolução de 75% da quantia
recebida (fls. 36/60), corrigida monetariamente a partir dos desembolsos (enunciado n.o
43 da súmula de jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça) e acrescida
de juros de 1% ao mês, desde a citação (art. 405, do Código Civil). Salienta-se que a
devolução da quantia deve se dar de uma só vez (enunciado n.o 02 da súmula de
jurisprudência consolidada do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo). Confirmo a
tutela de urgência concedida a fls. 61/63. Ante a sucumbência mínima do autor, arcará o réu
com as custas, despesas e honorários sucumbenciais, que fixo em 10% sobre o valor da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000148-29.2020.8.26.0281
3
condenação, nos termos dos artigos 85, §2o e art. 86, parágrafo único, ambos do Código
de Processo Civil. Ato contínuo, no tocante à reconvenção, JULGO PROCEDENTE o pedido
formulado por INCORPLAN INCORPORAÇÃO E PLANEJAMENTO IMOBILIÁRIO LTDA em
face de REINALDO DONADELLI NETO e, por conseguinte: Condeno o reconvindo ao
pagamento de indenização a título de aluguéis desde 24/02/18 até a data da presente
sentença. Os valores a título de aluguel serão apurados em sede de liquidação de
sentença. Referidas quantias serão corrigidas monetariamente a partir da presente
sentença e acrescido de juros de mora de 1% ao mês desde a intimação para
manifestação sobre a reconvenção (fl. 95). Face a sucumbência da parte reconvinda,
arcará com as custas, despesas e honorários sucumbenciais, que fixo em 10% sobre o
valor da condenação, nos termos do art. 85, §2o, do Código de Processo Civil. Por
consequência, resolvo o processo, com apreciação de mérito, nos termos do inciso I do artigo
487 do Código de Processo Civil ("Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: I -
acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção”)”.
Opostos embargos de declaração (fls. 150/153 e fls.
155/160), acolhendo-se aqueles opostos pela requerida e rejeitando-se os do
autor, nos seguintes termos (fls. 165/168):
“[...] Fls. 150/153: Recebo os embargos de declaração, eis que
tempestivos. No mérito, dou provimento aos embargos. No caso, a parte embargante
apontou que deveria ser aplicada a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp
1740911/DF (Tema 1002) [...] Com razão o embargante, de modo que passo a aplicar a tese.
Posto isso, DOU PROVIMENTO aos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por REINALDO
DONADELLI NETO ou INCORPLAN INCORPORAÇÃO E PLANAJAMENTO IMOBILIARIO
LTDA, retificando o dispositivo da sentença de fls. 139/148, para que passe a constar da
seguinte forma: '[...] Condeno a parte requerida à devolução de 75% da quantia recebida (fls.
36/60), corrigida monetariamente a partir dos desembolsos (enunciado n.o 43 da súmula de
jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça) e acrescida de juros de 1% ao
mês, a partir do trânsito em julgado. Salienta-se que a devolução da quantia deve se dar de
uma só vez (enunciado n.o 02 da súmula de jurisprudência consolidada do Egrégio Tribunal de
Justiça de São Paulo). [...]'. No mais, mantenho a decisão nos termos prolatados, por seus
próprios fundamentos. [...] Fls. 155/160: Recebo os embargos de declaração, eis que
tempestivos. No mérito, nego provimento aos embargos. Com efeito, não há erro material e a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000148-29.2020.8.26.0281
4
decisão não foi omissa e tampouco obscura ou contraditória. Do mesmo modo, não há outro
vício a macular o decisum. Destarte, a parte embargante apenas intenta a reconsideração do já
decidido, sendo a insurgência descabida. Ressalta-se que são incabíveis os embargos
declaratórios, quando a parte recorrente, a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de
erro material, obscuridade, omissão ou contradição, vem a utilizá-los, com o objetivo de infringir
o julgado e de tentar viabilizar um indevido reexame da causa. O seu inconformismo ou
indignação com a solução do litígio deve ser manifestado na instância recursal própria. [...]
Posto isso, NEGO PROVIMENTO aos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO apresentados por
REINALDO DONADELLI NETO, mantendo a decisão nos termos prolatados, por seus
próprios fundamentos. Intime-se”.
Insurge-se o autor (cf. fls. 171/181), pleiteando, em
síntese, (i) o reconhecimento da relação de consumo, de modo
incontroverso, devendo ser aplicada a inversão do ônus da prova; (ii) a
majoração de 75% (setenta e cinco por cento) para 80% (oitenta por cento),
no que diz respeito ao ressarcimento das parcelas desembolsadas pelo
apelante e; (iii) a anulação do capítulo da sentença no que diz respeito a
indenização pela fruição do bem.
Para tanto, indica que necessária a inversão do
ônus da prova, nos termos do artigo 6o, VIII do Código de Defesa do
Consumidor, de forma que a apelada não pretendeu a produção de qualquer
prova e não juntou aos autos qualquer documento que demonstrasse a
exploração econômica do terreno, sem nenhuma edificação ou benfeitoria, em
questão, de sorte que não há mesmo substrato para deferimento da
indenização que fora determinada. Indica que, por ser tratar de área de
loteamento, cabia à apelada comprovar que o autor efetivamente utilizou o
lote adquirido, demonstrando a realização de construções, benfeitorias ou
qualquer outro tipo de atividade que pudessem indicar a exploração econômica
do bem, o que não ocorreu. Aduz que, no caso em análise, o objeto do
contrato é um lote de terreno urbano, sem acessões, cuja posse não trouxe
benefícios ou prejuízos diretos à apelada. No tocante ao quantum a ser

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000148-29.2020.8.26.0281
5
restituído, pretende sua majoração para 80% dos valores até então pagos
pelo autor.
Requer o provimento do recurso para, in verbis:
“(a) anular à R. Sentença apelada; (b) reconhecer a relação de
consumo estabelecida entre as partes, tendo em vista a inaplicabilidade, in casu, da inversão
do ônus da prova; (c) majorar o ressarcimento das parcelas já desembolsadas para 80%
(oitenta por cento), com a retenção, no limite máximo, de 20% (vinte por cento), à Requerida, e,
ainda, (d) reformar quanto ao arbitramento de indenização a título de taxa ocupação ou fruição
do bem, eis que indevida”.
Sem contrarrazões (fls. 184).
É o relatório.
De início, não se olvida que o contrato firmado entre
as partes se subordina às disposições do Código de Defesa do Consumidor,
uma vez que presentes a figura do fornecedor ou prestador de serviços na
cadeia produtiva, bem assim do destinatário final que é adquirente da
unidade imobiliária (arts. 2o e 3o do CDC), sendo, de rigor, a sua interpretação
de modo mais favorável ao consumidor, nos termos do que estabelece o art.
47, sendo possível, ainda, a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6o,
VIII, do CDC, quando for verossímil a alegação ou quando for o autor
hipossuficiente.
Ainda, cumpre esclarecer que esta Câmara entende
pela aplicação da recente Lei n. 13.786/2018 denominada Lei do Distrato -
apenas aos contratos celebrados após sua vigência, de forma que se afasta,
pois, a sua aplicação no caso sub judice. Tal posicionamento é adotado por
este
E.
Tribunal
(Ap.
1012300-33.2017.8.26.0114;

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000148-29.2020.8.26.0281
6
1020951-54.2017.8.26.0114; 1006133-29.2015.8.26.0127) e fora pacificado
pelo Col. STJ como questão de ordem quando do julgamento dos temas 970 e
971.
No mérito, o recurso comporta parcial provimento.
Em relação à retenção de parte dos valores
pagos pela ré, razão não assiste à parte apelante.
Tem-se que adequada a conclusão da r. sentença,
no sentido de que a rescisão contratual se deu por iniciativa do adquirente,
sendo viável a retenção, pela vendedora, de parte dos valores pagos,
conforme Súmula 01 deste Egrégio Tribunal:
“O
compromissário
comprador
de
imóvel,
mesmo inadimplente, pode pedir rescisão do contrato e reaver as
quantias
pagas,
admitida
compensação
com
gastos
próprios
de
administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como
com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”.
Nesse sentido, Súmula n. 543 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de
compra e venda e imóvel submetido ao Código de Defesa do
Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo
promitente comprador integralmente em caso de culpa exclusiva do
promitente vendedor construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o
comprador quem deu causa ao desfazimento”.
Admissível, pois, a rescisão do contrato por iniciativa
da parte adquirente, desde que respeitados os dispositivos legais atinentes à
espécie e retenção de porcentagem dos valores pagos para amenizar gastos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000148-29.2020.8.26.0281
7
administrativos da promitente vendedora.
Cumpre ressaltar que o Colendo STJ decidiu que “é
abusiva a cláusula que fixa a multa pelo descumprimento do contrato com
base não no valor das prestações pagas, mas, no valor do imóvel, onerando
demasiadamente o devedor” (cf. REsp 907856/DF, 3a Turma, Rel. Min.
Sidnei Beneti, J. 19.06.2008).
Tanto é assim que a recente Lei n. 13.786/2018, a
ser aplicada aos instrumentos contratuais futuros, determina, em seu artigo 67-
A, § 4o, que “os descontos e as retenções, após o desfazimento do contrato,
estão limitados aos valores efetivamente pagos pelo adquirente, salvo em
relação às quantias relativas à fruição do imóvel”, em consonância com o
entendimento defendido pelo Col. Superior Tribunal de Justiça e adotado por
esta Relatoria.
Não há, ainda, com afastamento de tais disposições
contratuais, qualquer violação ao princípio da pacta sunt servanda, visto que
as cláusulas devem ser apreciadas, no caso, sob a ótica consumerista, não
sendo absolutas, e caso detenham caráter abusivo devem ser moduladas pelo
Juízo.
Pois bem.
No caso, a retenção de 25% dos valores pagos pelo
autor mostra-se adequada ao contexto fático e jurídico dos autos, mormente se
considerada a quantia até então quitada pelo apelante cerca de 12 mil reais.
Tal percentual está em sintonia não apenas com o
que tem decidido o Colendo STJ em casos de rescisão por culpa do
promitente comprador (cf. AgInt no AgRg no AREsp 816434/DF, Terceira
Turma, Rel. Min Marco Aurélio Bellizze, j. 27.09.2016), mas também com

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000148-29.2020.8.26.0281
8
entendimento adotado por este Eg. Tribunal e, em especial, esta Colenda
Câmara, não tendo a parte vendedora comprovado efetivamente a ocorrência
de maiores consequências em razão da rescisão que justificasse diferente
percentual de retenção.
Portanto, mantém-se o percentual fixado pelo Juízo
da origem.
Razão assiste ao apelante, porém, no tocante à taxa
de fruição.
No tocante à taxa de fruição, este E. Tribunal e, em
especial, esta Câmara, posicionam-se no sentido de que a taxa de fruição ou
ocupação do imóvel se dá apenas durante o período de inadimplência até a
devolução da posse do imóvel, tempo no qual o então adquirente se utiliza
do imóvel sem qualquer contraprestação, caracterizando como uso indevido
(Apelação 1002135-38.2018.8.26.0292, 5a Câm. Dir. Privado, J. 10.10.2018;
Ap. 1043787-90.2017.8.26.0576, 7a Câm. Dir. Privado, J. 12.11.2018;
Apelação 0005430-71.2013.8.26.0029, 2a Câm. Dir. Privado, J. 04.12.2018).
Todavia, ao que tudo indica dos autos, o autor, até a
data da propositura da ação, estava adimplente com as obrigações
contratuais, bem como que, proposta demanda para a rescisão contratual, não
há que se falar em ocupação indevida do autor, mormente pela tutela de
urgência para a suspensão da exigibilidade das parcelas deferida às fls.
61/63.
Nem se olvida que, no caso, a despeito do autor se
encontrar na posse precária do lote desde a assinatura do contrato
(cláusulas quinta e sexta - fls. 29), tem-se que a incidência da taxa de fruição
somente se justificaria pela efetiva ocupação do lote ou caso, de alguma

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000148-29.2020.8.26.0281
9
forma, houvesse prova de proveito econômico do autor sobre este, o que não
ocorreu, pois o contrato tem por objeto lote de terreno sem construção e,
portanto, sem valor de uso, não se podendo afirmar - sem sombra de dúvidas
- que a vendedora tenha deixado de auferir lucro ao ter sido impedida de sua
fruição direta.
À falta de prova de prejuízo - e, nesse caso, não se
presume -, descabe qualquer indenização nesse sentido.
A respeito do tema, esta C. Câmara:
APELAÇÃO CÍVEL. Ação de rescisão contratual. Sentença de
parcial procedência. Insurgência do réu e da autora.
RECURSO DO RÉU. Incidência de taxa de fruição.
Descabimento. Embora o adquirente estivesse na posse
precária do lote, não há provas de seu uso efetivo por meio
de construção, edificação, benfeitorias ou, até mesmo,
proveito
econômico.
Precedentes
desta
Câmara.
Condenação, pois, afastada. Encargos incidentes sobre o
imóvel, porém, que são de responsabilidade do réu até a
efetiva
desocupação.
Recurso
parcialmente
provido.
RECURSO DA AUTORA. Retenção dos valores pagos.
Percentual de retenção de 12% (doze por cento) que se mostra
adequado ao caso e, ainda, em consonância com cláusula
contratual. Precedentes deste E. Tribunal. Devolução que deve
ocorrer em uma única parcela. Inteligência das Súmulas n. 02
deste Tribunal e 543 do Superior Tribunal de Justiça. Correção
monetária.
Incidência
a
partir
de
cada
desembolso.
Precedentes do STJ e desta Câmara. Recurso parcialmente
provido. (TJSP. Apelação Cível 1041585-43.2017.8.26.0576;
Relator (a): José Joaquim dos Santos; Órgão Julgador: 2a
Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 20/02/2019).
APELAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA.
RESCISÃO
CONTRATUAL.
Culpa
do
comprador
incontroversa. Percentual de 10% sobre a totalidade dos
valores pagos pelo imóvel. Apelante que pretende reter as
arras e ser indenizada pela fruição do imóvel. RETENÇÃO DO
SINAL. Inviabilidade. Execução considerável da avença.
Pagamento de mais da metade do preço. Revisão da cláusula

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000148-29.2020.8.26.0281
10
penal. Inteligência do artigo 413 do CC. Sinal que representa
princípio de pagamento e deve compor a base de cálculo do
montante restituível. INDENIZAÇÃO PELO USO DO BEM.
Descabimento. Descabida a fixação de taxa de ocupação
no presente caso, uma vez que o objeto do contrato
compreende
um
lote,
sem
qualquer
edificação.
Precedentes desta E. Corte. JUROS DE MORA. Incidência de
juros a contar do trânsito em julgado. Precedentes desta C.
Câmara. Irretroatividade da Lei 13.786/2018, cuja aplicação se
restringe aos contratos celebrados após a sua vigência.
Observância
do
ato
jurídico
perfeito.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO. (TJSP.
Apelação
Cível
1033844-49.2017.8.26.0576; Relator (a): Rosangela Telles;
Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Privado; Data do
Julgamento: 28/05/2019).
Portanto, não é o caso de condenação do apelante
em taxa de ocupação, reformando-se a r. sentença neste ponto em específico.
E diante do afastamento do único pedido formulado
em sede de reconvenção pela ré, de rigor a improcedência da reconvenção,
nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, com a condenação da
ré-reconvinte ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de
verba honorária em prol do patrono do autor-reconvindo, em R$ 1.200,00, nos
termos do art. 85, § 8o do Diploma Processual.
Por fim, considera-se prequestionada toda matéria
constitucional e infraconstitucional suscitada pelas partes, com a finalidade de
acesso às Superiores Instâncias, por meio das vias extraordinária e especial,
observando que, tratando-se de prequestionamento, torna-se desnecessária a
citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida, como o fora no teor deste acórdão.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000148-29.2020.8.26.0281
11
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator