Tribunal: TJSP
Processo: 1026451-56.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. Pretensão de nulidade do AIIM. Recebimento de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal idônea. Autora que não se desincumbiu do ônus de comprovar a efetividade das transações que alega ter efetuado com a empresa declarada inidônea. Presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo fiscal não infirmada. Sentença reformada.

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. Pretensão de nulidade do AIIM. Recebimento de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal idônea. Autora que não se desincumbiu do ônus de comprovar a efetividade das transações que alega ter efetuado com a empresa declarada inidônea. Presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo fiscal não infirmada. Sentença reformada. Juros de mora que se limitam à variação da Taxa Selic. Entendimento pacífico do C. Superior Tribunal de Justiça, bem como desta E. Corte. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000815288
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1026451-56.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO, é apelado LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE
BRICOLAGEM.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, em julgamento estendido,
deram parcial provimento ao recurso, vencido o relator sorteado, que declara voto.
Acórdão com o 2o juiz, Desembargador Bandeira Lins.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
BANDEIRA LINS, vencedor, LEONEL COSTA, vencido, JOSÉ MARIA CÂMARA
JUNIOR (Presidente), ANTONIO CELSO FARIA E PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 26 de agosto de 2020
BANDEIRA LINS
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL no 1026451-56.2018.8.26.0053
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 14168
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL. ICMS. Pretensão de nulidade do AIIM.
Recebimento
de
mercadorias
desacompanhadas
de
documentação
fiscal idônea.
Autora que não se
desincumbiu do ônus de comprovar a efetividade das
transações que alega ter efetuado com a empresa declarada
inidônea. Presunção de veracidade e legitimidade do ato
administrativo fiscal não infirmada. Sentença reformada.
Juros de mora que se limitam à variação da Taxa Selic.
Entendimento pacífico do C. Superior Tribunal de Justiça,
bem como desta E. Corte. Apelo parcialmente provido.
Adota-se o relatório do Eminente Desembargador Relator Sorteado:
“Vistos.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal proposta por Leroy
Merlin Companhia Brasileira de Bricolagem em face da Fazenda do Estado de São
Paulo, buscando a declaração de nulidade do ao Auto de Infração e Imposição de
Multa no 4.088.948-8, lavrado em razão de ter recebido mercadorias desacompanhadas
da documentação fiscal hábil nas operações compreendidas entre fevereiro de 2011 a
novembro de 2013 relacionadas às notas fiscais eletrônicas emitidas pela empresa GT
Indústria, Comércio e Distribuição Ltda., cujos documentos foram declarados
inidôneos em vista de suposta não localização de contribuinte, pois a inidoneidade da
empresa com a qual negociou foi declarada muito tempo depois da transação
comercial.

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A r. sentença de fls. 4758/4761, com lastro no laudo pericial, julgou
procedente a ação, para declarar a nulidade do crédito tributário constituído no AIIM
no 4.088.948-8. Em razão da sucumbência, condenou a ré com as custas e despesas
processuais, além do pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor
da causa.
No prazo legal, apela a Fazenda Estadual, às fls. 4769/4788. Alega se
tratar de autuação por recebimento e transporte de mercadorias desacompanhadas de
documentos fiscais hábeis, ante a comprovação de que o fornecedor indicado nos
documentos fiscais (GT Indústria, Comércio e Distribuição Ltda.) não praticou e nem
tinha condições de praticar quaisquer das operações neles retratadas, prevendo a
legislação paulista a responsabilidade solidária para casos tal qual o presente.
Sustenta que a autuação não decorre da declaração de inidoneidade, mas sim, da
apuração, que pode ser feita “a posteriori”, de que irregulares sobre múltiplos
enfoques as operações precedentemente retratadas nas notas fiscais dada a
inidoneidade destas últimas e da impossibilidade de que as operações ali retratadas
tivessem sido efetivamente praticadas pelo suposto fornecedor, não lhe socorrendo a
alegação não comprovada de boa-fé. Aduz que ficou demonstrado que a suposta
fornecedora nunca existiu e, portanto, não poderia ter fornecido qualquer mercadoria à
autora, não houve comprovação dos pagamentos das notas fiscais, bem como não
houve o mínimo cuidado do autor na contratação com a fornecedora, cujos dados
fornecidos à autora eram diversos dos constantes nos cadastros do SINTEGRA e da
Receita Federal. Requer a improcedência da ação.
Contrarrazões às fls. 5172/5187 e oposição ao julgamento virtual,
manifestado às fls. 5190/5191.”

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É o relatório.
Respeitado o entendimento sufragado pelo Eminente Relator, que
negava provimento ao recurso da Fazenda, esta Câmara, por maioria, dá parcial
provimento ao recurso para julgar a ação parcialmente procedente.
Extrai-se dos autos que a requerente foi autuada porque recebeu e
estocou mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal hábil, uma vez que a
empresa que em tese as forneceu veio a ser declarada inidônea pelo fisco, conforme
AIIM no 4.088.948-8 (fls. 85/86), lavrado nos seguintes termos:
I - INFRAÇÕES RELATIVAS A DOCUMENTAÇÃO FISCAL
NA ENTREGA, REMESSA, TRANSPORTE, RECEBIMENTO,
ESTOCAGEM OU DEPÓSITO DE MERCADORIA OU,
AINDA, QUANDO COUBER, NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO:
1. Recebeu e estocou nos meses de FEVEREIRO, MAIO, JULHO,
SETEMBRO, NOVEMBRO e DEZEMBRO/2011; MAIO, JUNHO,
AGOSTO, SETEMBRO, NOVEMBRO e DEZEMBRO/2012;
JANEIRO,
ABRIL,
MAIO,
JUNHO,
JULHO,
AGOSTO,
SETEMBRO, OUTUBRO e NOVEMBRO/2013, mercadoria(s) no
valor total de R$ 75.641,67 (SETENTA E CINCO MIL
SEISCENTOS E QUARENTA E UM REAIS E SESSENTA E SETE
CENTAVOS), desacompanhada(s) da documentação fiscal hábil.
Operações de entradas de mercadorias registradas pelo
contribuinte no livro fiscal próprio e discriminadas nos ANEXOS I
e II que integram o AIIM.
De conformidade com o artigo 184 do RICMS/2000 consideramos
desacompanhadas de documento fiscal as operações porque
acobertadas por documento inábil, ou seja, documento emitido por
contribuinte que não estava, à época das operações, em situação
regular perante o fisco nos termos do item 4 do § 1o do artigo 59,

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do RICMS/2000. A documentação apresentada não atende o
disposto no artigo 59, § 1o, item 3, do RICMS/2000.
Emissão atribuída a GT IND COM E DISTRIBUIÇÃO LTDA.-
EPP, CNPJ 10.977.077/0001-70 - IE 148.685.653.113, cujo
estabelecimento não foi localizado pelo Fisco o que deu ensejo à
DECLARAÇÃO DE NÃO LOCALIZAÇÃO DE CONTRIBUINTE e,
conseguintemente, a situação cadastral de INAPTO a partir de
22/07/2009.
Em consequência ainda da constatação da inexistência do
estabelecimento para o qual foi concedida a inscrição foi
elaborada
proposta
de
nulidade
da
inscrição
estadual
148.685.653.113 com fundamento no inciso III do Artigo 21 da Lei
6374/89 - GDOC 1000374-700160/2016.
Exigência do ICMS no montante de R$ 13.615,50 (treze mil
seiscentos e cinquenta reais e cinquenta centavos) é feito com
fundamento nos artigos 12 e 23 da Lei 6374/89; alíquota nos
termos do Inciso I do artigo 34 da mesma Lei.
INFRINGÊNCIA: Art. 203, do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. III, alínea "a" c/c §§
1°, 9° e 10°, da Lei 6.374/89
Insurge-se a autora contra o referido Auto de Infração e Imposição de
Multa, que se baseou, como visto acima, em violação ao artigo 203, do RICMS (Dec.
45.490/00).
Segundo afirmado na inicial, a autora adquiriu de boa-fé mercadorias
da empresa GT IND COM E DISTRIBUIÇÃO LTDA.-EPP, registrando as entradas no
seu estabelecimento, realizando os pagamentos devidos e procedendo à competente
escrituração dos documentos fiscais.
Acerca da matéria em questão, este E. Tribunal de Justiça tem

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entendido que, em caso de declaração de inidoneidade de empresa pelo Fisco, não se
pode afastar a presunção de boa-fé do adquirente das mercadorias, para responsabilizá-
lo pelo recolhimento do ICMS. Outro não é o posicionamento firmado pelo C. Superior
Tribunal de Justiça, o qual entende que o adquirente de boa-fé não pode ser
responsabilizado pelas notas fiscais emitidas pela empresa vendedora (EDcl nos ED cl
no REsp n.o 623.335/PR, rel. Min. Denise Arruda, DJe 10/04/08).
É possível reconhecer, portanto, a validade de operações comerciais
realizadas com empresa cujos documentos fiscais posteriormente foram declarados
inidôneos, desde que evidenciada a boa-fé da compradora. Para isso, contudo, é
imprescindível que seja comprovada a realização das respectivas transações
comerciais, demonstrando que houve aquisição de mercadoria, a entrada no
estabelecimento e o devido pagamento.
Conquanto se tenha reiterado que do recebedor da mercadoria não se
pode exigir que vasculhe a regularidade fiscal do fornecedor, não fosse por outro
motivo, porque lhe falta Poder de Polícia fiscalizatório, isso não significa que aquele
esteja dispensado de comprovar cautelas mínimas na efetivação de suas transações de
modo a documentá-las como efetivas.
Em outros termos, para que se considerem válidas as operações
realizadas pela autora com a empresa reputada inidônea, deve a requerente comprovar a
efetividade dessas transações.
No presente caso, não há como se afirmar com a segurança necessária
que as operações efetivamente ocorreram na prática, tendo em vista que, em primeiro
lugar, conforme bem observado pelo assistente técnico da requerida, o endereço do
fornecedor das mercadorias, constante do contrato de fornecimento de fls. 1.299/1.309,
é diverso do endereço constante dos cadastros da SEFAZ, da JUCESP e da Receita
Federal (fls. 1.312/1.313).

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Em reforço, também foi constatado que “a pessoa que assinou o
contrato de fornecimento não consta do contrato social da suposta fornecedora. Os
sócios constantes do contrato social da suposta fornecedora são: Willemberque e
Ivanice, ambos com endereço na Travessa Arroio da Cigarra, 127 SP SP” (fls. 1.309 e
1.315), endereço esse no qual sequer existia imóvel, conforme constataram as
autoridades fiscais (fls. 1.239).
Ademais, consta do Procedimento Administrativo de Constatação de
Nulidade de Inscrição PCN que a autoridade fiscal, embora tenha diligenciado em
todos os endereços disponibilizados pela empresa inidônea, não encontrou, em nenhum
deles, qualquer indício da existência da fornecedora das mercadorias desde a sua
suposta abertura (fls. 1.238/1.240).
De outro lado, em que pese a conclusão da perícia judicial no sentido
de regularidade dos pagamentos efetuados, observa-se que a maioria desses pagamentos
foi efetuada para uma instituição financeira, e não diretamente para a conta da emitente
das notas fiscais, o que, a despeito de estar justificado pela realização de operações de
antecipação de recebíveis, não teve sua ocorrência devidamente comprovada nos autos,
tendo em vista que não há prova da relação jurídica estabelecida entre a instituição
financeira, suposta cessionária dos créditos, e a empresa declarada inidônea.
Aqui, insta salientar que tal forma de pagamento, por si só, não denota
a presença de irregularidades. No entanto, considerando-se o fato de que não houve a
efetiva comprovação da cessão, pela fornecedora, de créditos de duplicatas ao banco
cessionário, bem como do recebimento, pela mesma empresa, dos valores liquidados
perante a instituição financeira, a forma de pagamento escolhida torna-se indício da
possibilidade de simulação nas transações contratadas.
Por fim, não há provas do transporte efetuado pela suposta
fornecedora das mercadorias. Conforme resposta dada pela perita judicial ao quesito no
15, formulado pela Fazenda (fls. 4.655): “de acordo com as notas fiscais juntadas aos

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autos e representativas das operações sub judice, a responsabilidade pelo pagamento
do frete do transporte das mercadorias ali informadas foi a empresa fornecedora GT
Indústria, Comércio e Distribuição Ltda., não constando nas notas fiscais os dados da
transportadora ou dos veículos”.
Assim, ante a ausência de provas da realização efetiva das transações
questionadas pelo Fisco, bem como ante as diligências fiscais que constataram a
inexistência da empresa constatada inidônea, pouco importa se a inidoneidade dos
documentos fiscais foi declarada posteriormente às datas em que ocorreram as
operações examinadas pelo fisco.
No caso, os elementos de convicção constantes dos autos não
permitem por si só o reconhecimento de boa fé da autora, ante a ausência de elementos
considerados fundamentais para a comprovação das operações.

Considerando ser ônus da autora a prova dos fatos constitutivos de seu
direito, é o caso de se manter a autuação impugnada, cabendo esclarecer, nesse aspecto,
que a alegação subsidiária de que a empresa inidônea era optante do Simples Nacional e
que, portanto, a exigência de ICMS retroativo constante do AIIM deveria observar as
alíquotas reduzidas previstas na LC no 123/09 (fls. 07), é totalmente descabida.
Isso porque, conforme bem explicitado na decisão da Delegacia
Tributária de Julgamento, a fls. 1.203, o mencionado regime simplificado é gerido de
forma compartilhada pelos entes federativos, sendo o Estado de São Paulo competente
para a sua fiscalização. Em razão disso, ante a constatação de inexistência da empresa
responsável pelo recolhimento do tributo, era mesmo o caso de se cobrar o imposto da
autora na condição de responsável solidária, com exclusão automática da suposta
fornecedora do regime simplificado e inclusão no Regime Periódico de apuração (RPA),
que implica a utilização da alíquota de 18% às operações internas.
Por outro lado, cabível o acolhimento da pretensão de redução dos

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juros de mora.
Isto porque a Lei Estadual no 13.918/09, modificando a Lei no
6.374/89, estipulou que o crédito tributário e a multa sobre ele incidente sujeitam-se a
juros de mora à taxa de 0,13% (treze décimos por cento) ao dia, ultrapassando a
variação da taxa SELIC que tem sido reconhecida como parâmetro máximo para a
correção e estimativa de juros moratórios do crédito tributário.
Nesse sentido, a Seção de Direito Público deste Tribunal já afirmara,
ao editar a Súmula no 27, ser “constitucional e legal a aplicação da taxa SELIC como
índice de atualização monetária e juros de mora na inadimplência tributária”. O
Enunciado Predominante do Direito Público no 02, igualmente, assinalava que “é
constitucional e legal a aplicação da taxa SELIC como índice de correção monetária e
juros de mora na inadimplência tributária”; e pacificando a questão, o Superior
Tribunal de Justiça decidiu, sob a disciplina dos recursos repetitivos, que a SELIC deve
balizar os juros incidentes sobre tributos pagos a destempo1.
Ainda, ao apreciar a constitucionalidade da Lei Estadual no 13.918/09,
o Colendo Órgão Especial desta Egrégia Corte concluiu ser inviável a estipulação de
juros superiores àqueles previstos na legislação federal para o pagamento em atraso de
tributos devidos à União; e assim julgou “procedente em parte a arguição, para o fim
de conferir interpretação conforme a Constituição Federal dos artigos 85 e 96 da Lei
Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09, de modo
que a taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não exceda aquela
incidente na cobrança dos tributos federais”2.
Vale dizer, em virtude da competência concorrente do Estado para
legislar sobre a matéria (artigo 24, inciso I, da Constituição Federal), os termos da Lei
Federal no 9.250/95 figuram como regramento geral delimitador que se impõe a todos os
1 STJ: REsp no 1.111.189-SP, Rel. Mino Teori Albino Zavascki, j. 13.05.09.
2TJSP: Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, Des. Paulo Dimas
Mascaretti, j. 27.02.2013.

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entes da Federação. Por conseguinte, o arbitramento de quaisquer índices que excedam
os parâmetros fixados pela União, embora constante em lei, resta vedado.
Esta Câmara tem seguido, invariavelmente, a posição firmada pelo
Egrégio Órgão Especial a esse respeito:
“MANDADO DE SEGURANÇA Indeferimento da
medida liminar pelo juízo “a quo” voltada a suspender a exigibilidade do
crédito tributário. Decisório que merece subsistir em parte. Órgão Especial
desta Corte que deu interpretação conforme a Constituição, afastando a
aplicação do disposto nos arts. 85 e 96 da Lei Estadual no 6.374/89, com a
redação dada pela Lei Estadual no 13.918/09, de modo que seu alcance
valorativo
fique
adequado
à
Carta
Magna
(v.
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000
Destarte,
na
composição do crédito tributário devido pela ora agravante, deve ser
adotada taxa de juros (que atualmente engloba a correção monetária) igual
ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim, ou seja, deverá ser
aplicada a taxa SELIC. Hipótese, nesse passo, em que tem lugar a
suspensão da exigibilidade apenas no que toca à parcela do débito
tributário relativa aos juros excedentes ao citado limite. Agravo
parcialmente provido.” 3
Assim, de rigor a reforma da r. sentença, julgando-se parcialmente
procedente a ação, apenas para reduzir os juros de mora à variação da taxa SELIC.
Sucumbentes, os litigantes devem arcar, de forma recíproca, com as
custas e despesas processuais, inclusive honorários periciais, na proporção de metade
para cada um. E em relação aos honorários advocatícios, fixo-os em 10% do valor do
proveito econômico obtido por cada parte, nos termos do artigo 86, caput, c.c. art. 85,
§§2o e 3o, do CPC.
3 TJSP: Agravo de Instrumento no 2232169-37.2014.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j.
25.02.15. De igual modo, Agravo de Instrumento n° 2104731-91.2015.8.26.0000, Rel. Des. Ponte Neto,
j. 24.06.2015.

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Ante o exposto, dá-se provimento parcial ao recurso, julgando-se a
ação parcialmente procedente.
BANDEIRA LINS
Relator Designado

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Apelação Cível no 1026451-56.2018.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: Leroy Merlin Companhia Brasileira de Bricolagem
DECLARAÇÃO DE VOTO
PROCESSO ELETRÔNICO – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS
APELAÇÃO:
1026451-56.2018.8.26.0053
APELANTE:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA:
Leroy Merlin Companhia Brasileira de Bricolagem
Juiz de 1o Grau: Josué Vilela Pimentel
Valor atribuído à causa: R$ 82.050,28
VOTO 32810
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL AUTUAÇÃO DO FISCO POR
TRANSAÇÃO COMERCIAL COM EMPRESA INIDÔNEA.
Auto de Infração e Imposição de Multa
Declaração de
inidoneidade de notas fiscais posteriormente à operação mercantil
Presunção de boa-fé do adquirente.
Presunção que prevalece no caso dos autos ante o conjunto
probatório apresentado
Laudo pericial produzido que atesta a
regularidade contábil e prova do pagamento das mercadorias

Regularidade da transação comercial
Precedentes desta C. 8a
Câmara de Direito Público e do C. Superior Tribunal de Justiça, em
sede de recurso repetitivo.
Sentença de procedência da ação mantida. Recurso da Fazenda não
provido.

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Vistos.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal proposta por Leroy Merlin
Companhia Brasileira de Bricolagem em face da Fazenda do Estado de São Paulo,
buscando a declaração de nulidade do ao Auto de Infração e Imposição de Multa no
4.088.948-8, lavrado em razão de ter recebido mercadorias desacompanhadas da
documentação fiscal hábil nas operações compreendidas entre fevereiro de 2011 a
novembro de 2013 relacionadas às notas fiscais eletrônicas emitidas pela empresa
GT Indústria, Comércio e Distribuição Ltda., cujos documentos foram declarados
inidôneos em vista de suposta não localização de contribuinte, pois a inidoneidade
da empresa com a qual negociou foi declarada muito tempo depois da transação
comercial.
A r. sentença de fls. 4758/4761, com lastro no laudo pericial, julgou
procedente a ação, para declarar a nulidade do crédito tributário constituído no AIIM
no 4.088.948-8. Em razão da sucumbência, condenou a ré com as custas e
despesas processuais, além do pagamento dos honorários advocatícios, fixados em
10% do valor da causa.
No prazo legal, apela a Fazenda Estadual, às fls. 4769/4788. Alega se tratar
de autuação por recebimento e transporte de mercadorias desacompanhadas de
documentos fiscais hábeis, ante a comprovação de que o fornecedor indicado nos
documentos fiscais (GT Indústria, Comércio e Distribuição Ltda.) não praticou e nem
tinha condições de praticar quaisquer das operações neles retratadas, prevendo a
legislação paulista a responsabilidade solidária para casos tal qual o presente.
Sustenta que a autuação não decorre da declaração de inidoneidade, mas sim, da
apuração, que pode ser feita “a posteriori”, de que irregulares sobre múltiplos
enfoques as operações precedentemente retratadas nas notas fiscais dada a
inidoneidade destas últimas e da impossibilidade de que as operações ali retratadas
tivessem sido efetivamente praticadas pelo suposto fornecedor, não lhe socorrendo
a alegação não comprovada de boa-fé. Aduz que ficou demonstrado que a suposta
fornecedora nunca existiu e, portanto, não poderia ter fornecido qualquer
mercadoria à autora, não houve comprovação dos pagamentos das notas fiscais,
bem como não houve o mínimo cuidado do autor na contratação com a fornecedora,
cujos dados fornecidos à autora eram diversos dos constantes nos cadastros do

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SINTEGRA e da Receita Federal. Requer a improcedência da ação.
Contrarrazões às fls. 5172/5187 e oposição ao julgamento virtual,
manifestado às fls. 5190/5191.
É o relatório. Voto.
Objetivou a autora, em seu pleito inicial, a declaração de nulidade do Auto de
Infração e Imposição de Multa, lavrado por recebimento de mercadorias
desacompanhadas de documentos fiscais, tendo concorrido à sonegação de
imposto, decorrente de escrituração de documentos fiscais relativos a entradas de
mercadorias no estabelecimento, com suporte em documentos de impressão,
atribuídas a empresa terceira, que teve as referidas notas, posteriormente à
transação, declaradas inidôneas pela Fazenda.
É incontroverso que as notas fiscais declaradas inidôneas remetem a período
anterior à declaração de inidoneidade. Também, não há demonstração inequívoca
da irregularidade da transação comercial, devidamente registrada nos assentos da
empresa autora, bem como com prova de que ocorreram os pagamentos das
mercadorias adquiridas.
Ademais, conforme laudo pericial de fls. 4617/4688, “os pagamentos foram
feitos pela Autora da seguinte forma: (i) através de antecipação de crédito feita
pelo fornecedor considerado inidôneo diretamente junto ao Banco Bradesco S/A
(PAGFOR), lastreados em contratos, relatórios de antecipação e liquidação de títulos
e extratos bancários; (ii) pagamentos diretos pela Autora pelo SISPAG, lastreados
em boletos bancários autenticados; e (iii) compensações decorrentes de sua política
de descontos comerciais junto aos seus fornecedores”, de maneira que “mostra-se
completa a prova de pagamento das aquisições feitas pela Autora e debatidas
nestes autos”, sendo “possível afirmar que as operações sub judice de fato
ocorreram”.
Assim, demonstrada a veracidade da compra e venda, não há falar em
recebimento de mercadorias desacompanhada de documentos hábeis, uma vez que
a declaração de inidoneidade foi posterior à negociação mercantil, verificada a boa-
fé da empresa adquirente.
A questão já foi ventilada por este Egrégio Tribunal no voto do Em.

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Desembargador Peiretti de Godoy, nos autos da apelação cível no 0001321-
90.2010.8.26.0464, cujo entendimento compartilho e adoto as razões de decidir,
como a seguir se transcreve:
[...]
Da análise do auto de infração no 3.068.444-4, lavrado em
15/03/2007 (fl.35), extrai-se que a autora foi autuada por ter
recebido e estocado, em 08 e 31 de julho de 2002, álcool hidratado
carburante desacompanhado de documentação fiscal, nos termos
do inciso I do art.184 do RICMS/00 (Decreto 45.490/00).
Por outras palavras, a autora foi autuada pela falta de pagamento
do imposto, na condição de devedora solidariamente responsável
(art.11, inciso XI e §1o do RICMS/00), por ter recebido mercadorias
da empresa Petrosilva Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda.
acompanhadas de documentação inábil, com infringência ao artigo
203, do RICMS (Decreto 45.490/00).
Tais dispositivos legais têm a seguinte redação:
“Artigo 203 - O destinatário da mercadoria ou do serviço é obrigado
a exigir documento fiscal hábil, com todos os requisitos legais, de
quem o deva emitir, sempre que obrigatória a emissão (Lei
6.374/89, art. 67, § 1o, Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art. 14, e
Convênio SINIEF-6/89, art. 89, "caput").”
Parágrafo único - Aplica-se, no que couber, o disposto no artigo
184.”
...................
Artigo 184 - Considerar-se-á desacompanhada de documento fiscal
a operação ou prestação acobertadas por documento inábil, assim
entendido, para esse efeito, aquele que (Lei 6.374/89, art. 68,
Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art. 7o, § 1o, e Convênio
SINIEF-6/89, art. 89, "caput"):
I - for emitido por contribuinte que não esteja em situação regular
perante o fisco nos termos do item 4 do § 1o do artigo 59;
..................

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Artigo 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido
(Lei 6.374/89, arts. 8o, inciso XXV e § 14, e 9o, os dois primeiros
na redação da Lei 10.619/00, art. 2o, I, e o último com alteração da
Lei 10.619/00, art. 1o, VI): (...) XI - solidariamente, as pessoas que
tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à
obrigação principal;
(...)
§1o - Presume-se ter interesse comum, para efeito do disposto no
inciso XI, o adquirente da mercadoria ou o tomador do serviço, em
operação ou prestação realizadas sem documentação fiscal.”
As notas fiscais nrs. 8.123 e 8440 supostamente emitidas pela
empresa Petrosilva foram considerados inidôneas, por inexistência
de estabelecimento no endereço fornecido ao Fisco e indicado nas
respectivas notas fiscais.
Houve efetiva realização das operações comerciais em julho de
2002, conforme se verifica na decisão administrativa “Muito
embora, as Notas Fiscais de fls.13/14, possam conter todos os
requisitos formais necessários ao documento fiscal, estejam
corretamente preenchidas, contenham o destaque do ICMS,
mencionem que o frete foi efetuado por conta do destinatário,
estejam escrituradas nos livros fiscais próprios do contribuinte
(fls.16/22), em face da inabilidade decretada pelo Fisco, em
processo regular instaurado, resultou que a própria desclassificação
dos aludidos tornou-os imprestáveis para os fins colimados, não se
prestando a acobertar as operações de vendas noticiadas.” (fl.79)
As notas fiscais emitidas pela empresa Petrosilva, no mês de julho
de 2002, somente foram reputadas inidôneas pelas autoridades
fiscais em junho de 2004, tendo sido publicada a declaração de
inidoneidade somente em 23 de agosto de 2004.(fls.294/295).
Conclui-se, pois, na época da aquisição das mercadorias inexistia
declaração de inidoneidade contra a empresa com a qual a Apelada
contratou, mencionada nos autos de infração. A declaração de
inidoneidade fiscal de empresa, posterior à operação mercantil, não
justifica a imposição de responsabilidade tributária ao adquirente
que se creditou de ICMS, cuja boa-fé se presume, conforme

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entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:
“A Primeira Seção deste Tribunal, no julgamento do REsp
1.148.444/MG (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27.4.2010 recurso
submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ), confirmou a orientação no
sentido de que é legítimo o aproveitamento de créditos de ICMS
efetuado por comerciante de boa-fé que adquire mercadoria cuja
nota fiscal emitida pela empresa vendedora posteriormente seja
declarada inidônea, desde que comprove que a operação de compra
e venda efetivamente se realizou, tendo em vista que o ato
declaratório de inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua
publicação. Não incide, no caso, o disposto no art. 136 do CTN, pois
cumpre ao adquirente, no momento da celebração do negócio
jurídico, apenas o dever de verificar a regularidade fiscal da
empresa vendedora, através da documentação fornecida. Assim,
verificado que o Fisco reconhecia a idoneidade da empresa
vendedora quando efetuada a operação de compra e venda, não
pode o adquirente ser responsabilizado pela inidoneidade declarada
quase cinco anos depois, como ocorre no caso dos autos.” (REsp
1201929/SP, 2o Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, j.
22/02/2011).
“(...)
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no
sentido
de
que
o
adquirente
de
boa-fé
não
pode
ser
responsabilizado pela inidoneidade de notas fiscais emitidas pela
empresa vendedora. Nesse caso, é possível o aproveitamento de
crédito de ICMS relativo às referidas notas fiscais. Todavia, para
tanto, é necessário que o contribuinte demonstre, pelos registros
contábeis, que a operação de compra e venda efetivamente se
realizou, incumbindo-lhe, portanto, o ônus da prova.”. (EDcl nos
EDcl no Resp 623.335/PR, 1o Turma, Relatora: Ministra Denise
Arruda, j. 11/03/2008, publ. 10.04.2008).
Por tais razões, afigura-se nulo o auto de infração ora questionado,
razão pelo qual se modifica o resultado da r.sentença para julgar
procedente a ação.
Invertem-se os ônus da sucumbência, fixando-se os honorários

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advocatícios em mil reais. Para efeito de prequestionamento,
importa registrar que a presente decisão apreciou as questões
postas no presente recurso sem violar a Constituição Federal ou
qualquer lei infraconstitucional.
Dá-se provimento ao recurso.
Também, o entendimento desta C. 8a Câmara de Direito Público:
0019150-56.2010.8.26.0053 Apelação / Reexame Necessário /
ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Relator(a): Jarbas Gomes
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 20/05/2015
Data de registro: 21/05/2015
Ementa: ICMS
Substituição tributária. Alegação da Fazenda
Pública de que a autora responde objetivamente pela regularidade
da empresa com quem negocia. Descabimento. Hipótese em que o
embargante sofreu autuação fiscal por conta de creditamento com
fundamento em notas fiscais de empresa posteriormente declarada
inidônea. Declaração de inidoneidade que não possui efeitos
retroativos, não se admitindo a presunção de fraude. Art. 103, I, do
CTN. RECURSOS NÃO PROVIDOS.
1019238-38.2014.8.26.0053 Apelação / Anulação de Débito
Fiscal
Relator(a): Rubens Rihl
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 20/05/2015

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Data de registro: 21/05/2015
Ementa: APELAÇÃO Ação anulatória de débito fiscal Transações
comerciais realizadas com empresa que, posteriormente, foi
declarada inidônea - Autuação da empresa compradora (autora) por
infringência ao art. 203 do RICMS (Decreto n.o 45.490/00) -
Impossibilidade
Ato declaratório de inidoneidade que somente
produz efeitos para terceiros a partir de sua publicação Vendedora
que, no momento das transações, tinha situação regular perante o
Fisco - Boa-fé da requerente, por outro lado, demonstrada

Insubsistência
da
imposição
da
penalidade
-
Precedentes
jurisprudenciais do C. Superior Tribunal de Justiça
Recurso
provido.
Não é outra a posição do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que no
julgamento do REsp 1148444/MG, sob o regime do art. 543-C do CPC, assim
decidiu:
RECURSO REPETITIVO (Tema: 272)
Processo REsp 1148444 / MG
RECURSO ESPECIAL 2009/0014382-6
Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122)
Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
Data do Julgamento 14/04/2010
Data da Publicação/Fonte DJe 27/04/2010RDTAPET vol. 26 p.
199RT vol. 899 p. 171
Ementa PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-
CUMULATIVIDADE).
NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE
DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal
(emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada

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inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS
pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a
veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato
declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua
publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público: EDcl nos
EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira
Turma,
julgado
em
11.03.2008,
DJe
10.04.2008;
REsp
737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado
em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra
Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJ
10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de
Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006;
REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001,
DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha
Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999;
REsp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma,
julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel.
Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998,
DJ 06.04.1998).
2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência,
no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação
pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação
de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à
espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual "salvo disposição de
lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação
tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma
aplicável, in casu, ao alienante).
3. In casu, o Tribunal de origem consignou que: "(...)os demais
atos de declaração de inidoneidade foram publicados após a
realização das operações (f. 272/282), sendo que as notas fiscais
declaradas inidôneas têm aparência de regularidade, havendo o
destaque do ICMS devido, tendo sido escrituradas no livro de
registro de entradas (f. 35/162). No que toca à prova do
pagamento, há, nos autos, comprovantes de pagamento às
empresas cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas (f. 163,

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182, 183, 191, 204), sendo a matéria incontroversa, como admite o
fisco e entende o Conselho de Contribuintes."
4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas
inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora
efetivamente
realizado),
uma
vez
caracterizada,
legitima o
aproveitamento dos créditos de ICMS.
5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma vez que a
insurgência
especial
fazendária
reside
na
tese
de
que
o
reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidade das notas
fiscais opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro
adquirente, máxime tendo em vista o teor do artigo 136, do CTN.
6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do
artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
Assim, a declaração de nulidade do Auto de Infração e Imposição de Multa no
4.088.948-8 é medida que se impõe.
Diante do exposto, voto para negar provimento ao recurso. Para fins do
atendimento ao estabelecido no art. 85, § 11, do CPC/2015, levando em conta o
trabalho adicional realizado em grau recursal, majoro os honorários fixados
anteriormente em 10%.
Leonel Costa
Relator

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CARLOS OTAVIO BANDEIRA LINS
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12
21
Declarações de
Votos
LEONEL CARLOS DA COSTA
12F56EDE
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1026451-56.2018.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.