Tribunal: TJSP
Processo: 1500470-29.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
CAPITULAÇÃO – aplicação do redutor – correção da capitulação para art. 33, § 4o, Lei no 11.343/06.
TRÁFICO – MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que os materiais apreendidos são drogas (cocaína e maconha).
TRÁFICO – AUTORIA – confissão judicial em sintonia com o restante da prova produzida nos autos

Ementa:

CAPITULAÇÃO – aplicação do redutor – correção da capitulação para art. 33, § 4o, Lei no 11.343/06.
TRÁFICO – MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que os materiais apreendidos são drogas (cocaína e maconha).
TRÁFICO – AUTORIA – confissão judicial em sintonia com o restante da prova produzida nos autos – depoimento de policial que indica a apreensão de droga na casa do réu – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela – réu que não admite a apreensão de uma sacola na casa, onde foi encontrada a maior parte das porções de entorpecentes.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como quantidade – incomum com a figura de usuário – a forma de acondicionamento das drogas apreendidas, já prontas para a venda a varejo – apreensão de balança de precisão – réu em atitude de mercancia e confissão judicial do réu de que traficava.
PENA – primeira fase – base fixada no mínimo legal – segunda fase – reconhecida a atenuante da confissão do réu e menoridade relativa – impossibilidade de reduzir a pena aquém do mínimo – Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça – aplicado o redutor em 2/3– mantença.
REGIME – circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu – Beccaria – regime fechado – substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – afastamento – alta reprovabilidade – artigo 44, inciso III, do Código Penal – necessidade.
POSSE ILEGAL DE ARMA – materialidade – prova oral, auto de apreensão, laudos e ausência de documentação legalmente exigida comprovam a materialidade delitiva.
POSSE ILEGAL DE ARMA – autoria – confissão judicial em sintonia com a prova coligida – depoimento policial que confirmar a apreensão de duas armas na casa do réu – crime único – violação única do bem jurídico tutelado – provimento parcial para este fim.
PENAS – com o reconhecimento do crime único aplica-se apenas a pena estabelecida para o crime de posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida – uma vez a maior ofensa ao bem jurídico com a posse de arma de uso restrito – primeira fase – base fixada no piso – segunda fase – reconhecida a atenuante da confissão do réu e menoridade relativa – impossibilidade de reduzir a pena aquém do mínimo – Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça – terceira fase – pena inalterada – ausentes outras causas modificadoras – aplicação do concurso material com a soma das penas.
REGIME – réu que se encontrava em posse de armas e munições de alto poder lesivo, além de drogas que seriam utilizadas para o comércio de drogas, fato, aliás confessado pelo réu – alta reprovabilidade e periculosidade o regime deve ser o necessário para dissuadir o réu de retornar a delinquir – regime semiaberto – necessidade – inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em face da alta reprovabilidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498908
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500470-29.2019.8.26.0571, da Comarca de Itapetininga, em que é apelante JACKSON
WILLY DE OLIVEIRA SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para reconhecer o crime único do artigo 16,
parágrafo único, IV, da Lei no 10.826/03 e estabelecer a pena final do réu em 04 anos
e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 176 dias-multa; corrigindo-se a capitulação
para artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06 para o réu. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500470-29.2019.8.26.0571 -Voto no 22697
2
Apelante(s): Jackson Willy de Oliveira Santos
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 1a Vara Criminal da Comarca de Itapetininga
Juiz Prolator: Dr. André Luiz Bastos
Data do fato: 28/03/2019
CAPITULAÇÃO aplicação do redutor correção da capitulação
para art. 33, § 4o, Lei no 11.343/06.
TRÁFICO MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo
toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo
comprovação que os materiais apreendidos são drogas (cocaína e
maconha).
TRÁFICO AUTORIA confissão judicial em sintonia com o
restante da prova produzida nos autos depoimento de policial
que indica a apreensão de droga na casa do réu validade
depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a
imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado

inocorrência no caso em tela réu que não admite a apreensão de
uma sacola na casa, onde foi encontrada a maior parte das porções
de entorpecentes.
TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incomum com a figura de usuário
a forma de
acondicionamento das drogas apreendidas, já prontas para a venda
a varejo apreensão de balança de precisão réu em atitude de
mercancia e confissão judicial do réu de que traficava.
PENA primeira fase base fixada no mínimo legal segunda
fase reconhecida a atenuante da confissão do réu e menoridade
relativa impossibilidade de reduzir a pena aquém do mínimo
Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça aplicado o redutor
em 2/3 mantença.
REGIME
circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu

Beccaria regime fechado substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos
afastamento
alta
reprovabilidade
artigo 44, inciso III, do Código Penal

necessidade.
POSSE ILEGAL DE ARMA materialidade prova oral, auto de
apreensão, laudos e ausência de documentação legalmente exigida
comprovam a materialidade delitiva.
POSSE ILEGAL DE ARMA autoria confissão judicial em
sintonia com a prova coligida depoimento policial que confirmar
a apreensão de duas armas na casa do réu crime único violação
única do bem jurídico tutelado provimento parcial para este fim.
PENAS com o reconhecimento do crime único aplica-se apenas
a pena estabelecida para o crime de posse ilegal de arma de fogo
com numeração suprimida uma vez a maior ofensa ao bem
jurídico com a posse de arma de uso restrito primeira fase base
fixada no piso segunda fase reconhecida a atenuante da
confissão do réu e menoridade relativa
impossibilidade de
reduzir a pena aquém do mínimo Súmula 231 do Superior
Tribunal de Justiça terceira fase pena inalterada ausentes
outras causas modificadoras aplicação do concurso material com
a soma das penas.

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REGIME réu que se encontrava em posse de armas e munições
de alto poder lesivo, além de drogas que seriam utilizadas para o
comércio de drogas, fato, aliás confessado pelo réu
alta
reprovabilidade e periculosidade o regime deve ser o necessário
para dissuadir o réu de retornar a delinquir regime semiaberto
necessidade
inviável a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos em face da alta reprovabilidade.
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 e nos artigos 12 e 16, inciso IV,
da Lei no 10.826/03, na forma do artigo 69, do Código Penal, à pena
de 04 anos e 08 meses de reclusão e 01 ano de detenção e ao
pagamento de 186 dias-multa. Para o crime de tráfico foi fixado o
regime fechado e para a posse ilegal de arma de fogo e posse ilegal
de arma de fogo com numeração suprimida o regime prisional
semiaberto.
O réu apelou2 pedindo, no alusivo ao crime
de tráfico, a fixação de regime menos gravoso e o reconhecimento do
concurso formal entre os delitos do artigo 16, inciso IV, e artigo 12,
ambos da Lei 10.826/03, com o aumento mínimo de 1/6 e aplicação
do regime aberto.

Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
Da prova oral.
O réu Jackson5 confessou a traficância,
salientando que as drogas se destinavam ao tráfico e para uso
pessoal. Afirmou a posse das armas que eram destinadas à sua
defesa, explicando que teve um desentendimento com seu tio que lhe
deu uma “facãozada” e, por essa razão, adquiriu as armas.
1 Folhas 109.
2 Folhas 122.
3 Folhas 145.
4 Folhas 169.
5 Folhas 114.

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4
O policial Marcio6 narrou que “Jackson já era
conhecido dos meios policiais e recentemente a gente tinha recebido informações que ele
estaria vendendo drogas na casa; eu fiz uma campana nas proximidades e percebi
movimentação típica de venda de droga, chegava e atendia os usuários na frente da casa;
obtivemos mandado de busca e apreensão e no dia do cumprimento no quarto dele foi
encontrado 62 eppendorf de cocaína e duas armas; o colchão dele estava no chão, do lado
estavam as duas armas e um pouco mais a frente a porção de cocaína com 62 pinos e
tinha uma de maconha em cima da geladeira da cozinha e tinha balança de precisão
também; perguntamos a ele, ele disse que era usuário e ele não vendia e em relação as
armas era para sua defesa pessoal”(sic).
Do tráfico de drogas.
Inicialmente, a Lei Complementar no 95/98,
que trata da elaboração, redação e consolidação das leis, nos termos
do artigo 59, parágrafo único, da Constituição Federal, prevê em seu
artigo 10, II, que os textos legais serão articulados observando o
princípio de que os artigos desdobram-se em parágrafos ou em
incisos; os parágrafos em incisos; os incisos em alíneas e as alíneas
em itens.
O artigo 11, III, c, da Lei Complementar no
95/98 dispõe que para terem os textos legais ordem lógica devem
expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à
norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este
estabelecida.
Logo, entende-se que é regra geral que os
parágrafos se referem ao caput, assim como as alíneas aos
parágrafos. Desta forma, a correta capitulação do delito em razão da
aplicação do redutor é artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06.
O
auto
de
apreensão7
e
o
laudo
toxicológico8, que restou positivo para a presença do elemento ativo,
comprovam que as substâncias são entorpecentes (cocaína e
maconha).
A autoria restou inconteste, tanto que
sequer foi objeto de inconformismo.
6 Folhas 116.
7 Folhas 12 62 “eppendorfs” de cocaína, pesando 18,15 gramas e 1 porção de maconha, com peso de 6,48 gramas.
8 Folhas 50.

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O réu declarou que a droga encontrada
era destinada à venda e ao uso.
Logo confessou a traficância.
A confissão judicial isenta de vícios e
coações, fornece elemento seguríssimo de prova, que por si só serve
de lastro a condenação, exceto se provada sua insinceridade por
outros elementos de convicção, sem o que a prova incriminatória se
apresenta sólida e robusta, autorizando a confirmação do édito
condenatório, visto que, como explica JÚLIO FABBRINI MIRABETE9, “a
confissão livre, espontânea e não posta em dúvida por qualquer elemento dos autos é
suficiente para a condenação, máxime quando corroborada por outros elementos”.
Destaca-se que se mostra indiferente a
intenção do autor ao realizar a confissão. De acordo com Q. T. DE
CAMARGO ARANHA10 “o que importa na confissão é a voluntariedade, sendo
totalmente indiferente que o confitente haja ou não desejado o efeito resultante do ato e
que tenha ou não consciência desse efeito. Investiga-se apenas se a confissão foi feita sem
erro ou coação. O que se confessa é a autoria de um fato, que deve ser pessoal e próprio
do confitente, isto é, dizer-lhe respeito. Só havendo confissão, conhecida também, como a
'rainha das provas', quando o fato for desfavorável ao confitente”.
Ressalta FRANCESCO CARNELUCCI11 que
“não há no processo penal uma prova mais preciosa do que o testemunho do imputado.
(...) O maior valor do testemunho do imputado está certamente na hipótese da confissão,
isto é, em sua admissão do caráter de réu. (...) Visto que, segundo a experiência, é muito
raro o caso em que uma pessoa invente fatos em prejuízo próprio, a confissão sempre foi
considerada, também em matéria civil, uma prova segura; por isso, costuma-se chamá-la
a rainha das provas”.
Acrescenta
FERNANDO
DA
COSTA
TOURINHO FILHO12 que: “considerada como regina probationum (rainha das
provas), não é de se estranhar a fala de Ulpiano, no sentido de que 'os que confessam em
juízo devem ser tidos como julgados' (In juri confessi pro judicatis habetur)”.
Porém, há possibilidade de insinceridade
na confissão judicial.
9 Processo Penal Interpretado 7a ed. São Paulo: Atlas 2.000 p. 469.
10 Da Prova no Processo Penal São Paulo: Saraiva p. 79.
11 Lições sobre o Processo Penal. Vol. 1 1a ed. Bookseller Ed p. 312.
12 Processo Penal Vol. 3 3a ed. Bauru: Ed. Jalovi p. 172.

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6
Por isso anota o mesmo doutrinador13 que
“a experiência tem mostrado que à confissão não se pode, nem se deve, em princípio,
atribuir absoluto valor probatório. (...) para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la
com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou discordância”.
Este é o entendimento atual em que,
embora se reconheça a importância da confissão judicial, seu valor
deverá ser analisado pelo juiz dentro de todo o contexto probatório,
dada a necessidade da busca da verdade real para embasar a
condenação, um dos corolários do Estado Democrático de Direito.
Neste sentido, já decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILÍCITA DE ARMA.
(1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) CONFISSÃO. VALOR
ABSOLUTO. CONDENAÇÃO MOTIVADA NÃO SÓ NA CONFISSÃO,
MAS, TAMBÉM, NA APREENSÃO DA ARMA E NA PALAVRA DOS
POLICIAIS QUE PRENDERAM EM FLAGRANTE O PACIENTE.
ILEGALIDADE PATENTE. AUSÊNCIA. No contexto do Estado
Democrático de Direito, não há falar em caráter tarifário da prova.
Assim, o juízo de certeza que deve embasar a condenação criminal
lastreia-se no conjunto probatório. Na espécie, além da confissão do
paciente, militaram em seu desfavor a apreensão da arma, além da
palavra dos policiais que o prenderam em flagrante. Não bastasse, de
maneira analítica, a sentença ainda cuidou de examinar a insubsistência
da tese defensiva, de que o paciente teria se servido da arma para o
eficaz exercício profissional de transportador. Nesse contexto, tem-se por
motivada a sentença condenatória. Ordem não conhecida” 14.
No mesmo sentido são as decisões do
Pretório Excelso, que há muito tempo vem adotando o mesmo
entendimento.
“CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. O PRINCÍPIO
BASILAR DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO É O DO LIVRE
CONVENCIMENTO,
AS
CONFISSÕES
JUDICIAIS
OU
EXTRAJUDICIAIS VALEM PELA SINCERIDADE COM QUE SÃO
FEITAS OU VERDADES NELAS CONTIDAS. PRECEDENTES.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”15.
13 Ob. cit. p. 172 e 174.
14 STJ HC 135326/SP rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 04/12/2012.
15 STF RC 1255/RJ rel. Min. Cordeiro Guerra j. 20/08/1976.

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7
“Recurso em Habeas Corpus recebido como Habeas Corpus. Princípio
do livre convencimento motivado do Juiz. Valoração de provas.
Confissão. Princípio do favor rei. 1. Recurso em habeas corpus,
interposto contra acórdãos já transitados em julgado, que não observa
os requisitos formais de regularidade providos no artigo 310 do RISTF,
mas que merece ser recebido como habeas corpus. 2. Não constitui
reexame de matéria fático-probatória a análise, em cada caso concreto,
da força probante dos elementos de prova relativos a fatos
incontroversos. 3. Vige em nosso sistema o princípio do livre
convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual
compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de
prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que
se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade
adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o
sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia
previamente o valor, a força probante de cada meio de prova. 4. Tem-se,
assim, que a confissão do réu, quando desarmônica com as demais
provas do processo, deve ser valorada com reservas. Inteligência do
artigo 197 do Código de Processo Penal. 5. A sentença absolutória de 1o
grau apontou motivos robustos para pôr em dúvida a autoria do delito.
Malgrado a confissão havida, as demais provas dos autos sustentam,
quando menos, a aplicação do princípio do favor rei. 6. Habeas corpus
concedido” 16.
No caso dos autos não existe qualquer
prova ou indício que indique insinceridade, ficando patente a validade
da confissão realizada para lastrear o decreto condenatório.
A confissão do réu está em sintonia com o
restante da prova coligida.
O policial Marcio17 narrou que “Jackson já era
conhecido dos meios policiais e recentemente a gente tinha recebido informações que ele
estaria vendendo drogas na casa; eu fiz uma campana nas proximidades e percebi
movimentação típica de venda de droga, chegava e atendia os usuários na frente da casa;
obtivemos mandado de busca e apreensão e no dia do cumprimento no quarto dele foi
encontrado 62 eppendorf de cocaína”... “e tinha uma de maconha em cima da geladeira
da cozinha e tinha balança de precisão também; perguntamos a ele, ele disse que era
usuário e ele não vendia”.
Assim o policial confirmou o réu estava em
atitude de mercancia o que motivo a expedição de mandado de busca
e apreensão em sua residência, encontrando no local porções de
16 STF RHC 91691/SP rel. Min. Menezes Direito j. 19/02/2008.
17 Folhas 116.

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droga e balança de precisão. Logo não há como desprezar seu
depoimento.
Quanto ao depoimento dos policiais,
destaca-se que, nos termos do artigo 202 do Código de Processo
Penal, toda pessoa pode servir de testemunha, sendo que o disposto
no artigo 206 (primeira parte) do mesmo Diploma Legal prevê que a
testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor, excluindo-
se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES18.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA19 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
18 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
19 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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9
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA20 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditadas, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
20 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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10
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de policiais
não impedem a formação do convencimento judicial desde que
respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”21.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto
instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o
contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito
policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples
condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua
automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas
informações”22.
No tocante à destinação, a quantidade (62
“eppendorfs” de cocaína, pesando 18,15 gramas e 1 porção de
maconha, com peso de 6,48 gramas23), incomum com a figura do
usuário; a forma de acondicionamento, drogas já embaladas para a
venda a varejo; apreensão de balança de precisão; atitude de
mercancia e confissão judicial dão a necessária certeza de que as
drogas se destinam ao tráfico ilícito.
Ademais,
a
quantidade
de
droga
apreendida é expressiva, grande indicativo do tráfico.
Além disso, decidiu-se com base em
julgados das Cortes Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
Fux j. 20.08.2013.)]” 24.
21 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
22 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
23 Folhas 12 dados baseados no auto de apreensão.
24 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.

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11
Com base nestes dados, cada porção de
cocaína equivale a cerca de 0,25 grama. Portanto, a droga encontrada
com os réus é suficiente para cerca de 72 porções individuais de
cocaína. Ainda com base nestes dados, cada porção de maconha
equivale a cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga encontrada com os
réus é suficiente para cerca de 10 porções individuais de maconha.
A apreensão de balança de precisão indica
a intenção de separar a grande quantidade apreendida em uma única
porção em porções menores, próprias para a venda a varejo, conduta
indicativa de atividade de tráfico.
Por isso, tem-se decidido no C. Superior
Tribunal de Justiça que a presença de balança de precisão é prova
indiciária de tráfico de entorpecentes em caráter habitual.
“HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. NARCOTRÁFICO. PRISÃO EM
FLAGRANTE EM 27.07.2010. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO
LEGAL. NORMA ESPECIAL. LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DA
DROGA (107,36 GRAMAS DE MACONHA E UMA BALANÇA DE
PRECISÃO). PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT.
ORDEM DENEGADA. No caso concreto, presentes indícios veementes
de autoria e provada a materialidade do delito, a manutenção da prisão
cautelar encontra-se plenamente justificada na garantia da ordem
pública, tendo em vista a qualidade do entorpecente apreendido (107, 36
gramas de maconha e uma balança de precisão) a indicar que o acusado
faz do tráfico seu meio de vida” 25.
“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI
N.o 11.343/2006. O magistrado singular justificou a constrição cautelar
do Paciente com base em fundamentação idônea, uma vez que apontou
fatos suficientes para demonstrar o abalo à ordem pública, no caso, a
quantidade e a qualidade do entorpecente, bem como indícios de que o
paciente pratica o tráfico de entorpecentes com habitualidade, uma vez
que foi apreendida uma balança de precisão em seu poder” 26.
Desta forma a apreensão da balança é
indício de que as drogas se destinavam ao tráfico ilícito, em especial a
cocaína.
25 STJ HC 188380/MG rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho Dje 28.03.2011.
26 STJ HC 188360/DF rel. Min. Laurita Vaz Dje 04.04.2011.

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Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO27, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO28, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a similitude
do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
27 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
28 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter
em deposito, sem autorização”29.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
29 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.

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qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”30.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a droga
destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o crime
de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico era
de rigor.
Dos crimes de posse de arma de fogo e
posse de arma de fogo com numeração suprimida
A prova oral, o auto de exibição e
apreensão31 e os laudos juntados32, que atestaram a capacidade das
duas armas de fogo em realizar disparos, juntamente com a ausência
de documentação legalmente exigida, comprovam a materialidade do
delito de posse ilegal de arma de fogo e posse ilegal de arma de fogo
com numeração suprimida. Também foi constatada a eficácia dos
projéteis na realização de disparo33.
A autoria também restou comprovada,
tanto que sequer foi objeto de recurso.
O réu confirmou a propriedade das armas
encontradas na sua casa que destinadas a defesa pessoal.
30 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.
31 Folhas 12.
32 Folhas 55 e 58.
33 Folhas 64.

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O policial confirmou o encontro das armas
na residência do réu.
Como já mencionado, o depoimento de
policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu
visa justificar eventual abuso praticado, o que não ocorre nos autos.
Portanto, plenamente válido o depoimento
do policial.
Duas armas de fogo foram apreendidas,
uma com numeração raspada e a outra não.
Destaca-se que se trata de crime único,
embora duas armas tenham sido encontradas no mesmo contexto
fático. E isto porque a ofensa ao bem jurídico se dá com uma ou mais
armas.
Segundo Guilherme de Souza Nucci 34,
“possuir ou portar mais de uma arma de fogo, acessório ou munição configura-se crime
único, se no mesmo contexto. Assim, o agente que possui, em sua residência, por exemplo,
dois revólveres, calibre 38, não registrados, comete um único delito (art. 12 desta Lei). Se
portar ambos, igualmente, há crime único (art. 14 desta Lei)”.
Este também é o entendimento do C.
Superior Tribunal de Justiça, por analogia.
“DOSIMETRIA. SENTENÇA. RECONHECIMENTO DE CONCURSO
FORMAL. APREENSÃO DE DOIS REVÓLVERES DE USO
PERMITIDO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CRIME ÚNICO.
PRECEDENTE
DO
STJ.
ILEGALIDADE
EVIDENCIADA.
DESNECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE PROVAS.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
CONFIGURADO.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. Segundo a jurisprudência desta Quinta
Turma, o crime de porte de mais de uma arma de fogo, de uso
permitido, com sinal identificador suprimido não configura concurso
formal, mas crime único. Precedente deste STJ. Habeas corpus não
conhecido e concedido de ofício, para excluir o aumento pelo concurso
formal, fixando a pena do paciente em 3 anos e 3 meses de reclusão e ao
pagamento de 13 dias-multa, por violação ao art. 16, parágrafo único,
IV, da Lei n. 10.826/03, mantida, no mais, a sentença condenatória” 35.
34 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 6a ed. São Paulo: RT vol. 2 2012 p. 56.
35 STJ - Habeas Corpus 105910/SP Min. Jorge Mussi J -23/09/2008.

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No caso ficou constatado que uma das
armas de fogo era de uso restrito e, assim, prepondera em relação à
arma de uso permitido, uma vez a maior ofensa ao bem jurídico com a
posse de arma de uso restrito.
Assim, de rigor é a condenação do réu
pelo crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito.

Da dosimetria penal
Do crime de tráfico de drogas
No tocante a pena a base foi fixada no
mínimo legal, em que pese à variedade e a expressiva quantidade de
drogas, mas ante a inércia ministerial, a pena fica mantida no mínimo
legal, visto que a r. sentença não aplicou o disposto no artigo 42 da
Lei 11.343/06.
Na segunda fase, em que pese as
atenuantes da menoridade relativa do réu e da confissão espontânea,
é entendimento lapidado de que a pena não pode ser conduzida para
aquém do mínimo legal, razão pela qual a mantença da pena no
mínimo se deu de forma escorreita e é de rigor.
Entende-se que a pena nas duas primeiras
fases da dosimetria não pode ir aquém do mínimo, tampouco além do
máximo.
É este o entendimento nos termos da
Súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiça “a incidência de
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
E nem se diga que referida Súmula ofende
à Constituição Federal em vigor.
A constitucionalidade da vedação de
redução aquém do piso legal pela aplicação de atenuantes na
segunda fase da pena já foi decidida pelo Pretório Excelso.
“O reconhecimento de atenuante genérica não tem a força de reduzir
a pena privativa de liberdade a um patamar inferior ao mínimo

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cominado em abstrato pelo tipo penal. Noutros termos: ao contrário
das causas de diminuição e de aumento da pena (art. 68 do CP), as
circunstâncias atenuantes não se prestam à redução da pena aquém
do seu limite mínimo. Inexistência de violação à garantia
constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da
CF/88). Precedentes: HCs 77.912, 78.296 e 85.673, da relatoria do
ministro Sepúlveda Pertence; HC 93.071, da relatoria do ministro
Menezes Direito; HC 93.511, da relatoria do ministro Eros Grau; HC
93.957, da relatoria do ministra Cármem Lúcia; e HCs 71.051 e
73.924, da relatoria do ministro Marco Aurélio”36.
A partir deste entendimento, o Supremo
Tribunal Federal tem amplamente aplicado o disposto na Súmula 231
do C. Superior Tribunal de Justiça a seus julgados.
“Tendo sido as penas básicas estabelecidas nos seus mínimos legais,
não podem elas sofrer redução pela presença de qualquer, ou de
todas, as circunstâncias atenuantes elencadas no artigo 65 da Lei
Penal; aliás, este é o entendimento já pacificado pela súmula no 231
do STJ” 37.
“É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, ao
contrário do que ocorre com as causas de diminuição, as
circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém do
mínimo legal. Precedentes”38.
Portanto, nesta fase, ainda que presente
circunstância atenuante, mantém-se a pena no mínimo legal.
O magistrado de primeiro grau concedeu o
redutor na fração de 2/3 ao considerar a primariedade do acusado e
por não haver indícios de que se dedicava às atividades criminosas e
nem integrava organização criminosa. No entanto, por inércia
ministerial a respeito fica mantida a fração. No caso a natureza de
uma das drogas (cocaína) indicaria maior reprovabilidade da conduta
do réu, posto que tal entorpecente tem grande capacidade de viciar,
como é notório e visto em toda a mídia, sendo que pode viciar no
primeiro uso e mereceria aumento de pena. Assim a pena ficou
estabelecida em 01 anos e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa.
Reconhecido crime único de posse
ilegal de arma de uso restrito.
36 STF HC 94552 / RS rel. Min. Carlos Britto j. 14/10/2008.
37 STF AI 852123 AgR-ED-ED / RJ rel. Min. Luiz Fux j. 16/04/2013.
38 STF HC 94446 / RS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 14/10/2008.

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Na primeira fase, considerando que foram
apreendidas duas armas de fogo, o que indica maior reprovabilidade
da conduta, a base deveria ser fixada em 1/6 acima do mínimo legal.
Mas, por não ter havido recurso ministerial e ante a proibição da
reformatio in pejus, nos termos do artigo 617 do Código de Processo
Penal, mantém-se a pena de 03 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Na segunda fase presentes as atenuantes
da menoridade relativa e da confissão espontânea a pena fica
mantida no piso, em atendimento a Sumula 231 do C. Superior
Tribunal de Justiça
Na terceira fase, à míngua de causas de
aumento e diminuição da pena, a reprimenda definitiva resultou em 03
anos de reclusão e no pagamento de 10 dias-multa.
Mantido o concurso material entre os
crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de uso restrito, as
penas foram somadas, resultando assim em 04 anos e 08 meses de
reclusão e ao pagamento de 176 dias-multa.
Para o crime de posse ilegal de arma de
fogo de uso restrito fica mantido o regime prisional semiaberto
aplicado na r. sentença. O apelante é envolvido com a criminalidade
e mantinha sob sua guarda armas e munições de alto potencial lesivo,
além de drogas que seriam utilizadas para o comércio de drogas, fato,
aliás confessado pelo réu. Demonstrou ousadia, reprovabilidade e
periculosidade acima do normal, sendo o regime semiaberto o único
adequado no caso em exame, nos termos do artigo 33, §3o, c.c. artigo
59, ambos do Código Penal, razão pela qual regime menos gravoso,
em face da maior reprovabilidade não terá o condão de desestimular a
prática de novos crimes, o que por si só já autoriza o regime
intermediário.
Em face da alta reprovabilidade da
conduta do réu, inviável a substituição da pena por restritivas de
direitos, nos termos do artigo 44, inciso III, do Código Penal.
O regime fechado impõe-se ao tráfico de
drogas. Observo que foi apreendida expressiva quantidade de

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entorpecentes (72 porções individuais de cocaína e 10 porções
individuais de maconha). Sendo o crime de perigo contra a saúde
pública fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um
grande número de pessoas, o que denota maior reprovabilidade em
sua conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico. No caso, a
natureza de parte das drogas apreendidas (cocaína) também indica
maior reprovabilidade, posto que tal entorpecente possui grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim
em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei no
11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em
abstrato, maior a reprovabilidade. Além disso, no mesmo contexto
foram localizadas duas arma de fogo, o que demonstra a maior
culpabilidade do réu. Portanto, demonstrou periculosidade e
culpabilidade acima da média, de forma que o regime fechado é o
único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva
específica da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas,
nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA39,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
Inviável a substituição da pena privativa de
liberdade e o sursis em face da alta reprovabilidade, com fulcro no
artigo 44, inciso III, do Código Penal, bem como a concessão de
sursis.
Por fim, a r. sentença equivocou-se no
tocante à capitulação, posto que reconheceu o redutor para o réu.
Desta forma o acusado deve responder por infração ao artigo 33, § 4o,
da Lei 11.343/06.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2o
do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
39 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.

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Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO
PARCIAL ao recurso para reconhecer o crime único do artigo 16,
parágrafo único, IV, da Lei no 10.826/03 e estabelecer a pena final do
réu em 04 anos e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 176 dias-
multa; corrigindo-se a capitulação para artigo 33, §4o, da Lei
11.343/06 para o réu.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica