Tribunal: TJSP
Processo: 1500569-35.2019.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA DO RÉU PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006).
APELO DA DEFESA – ARGUIÇÃO DE PRELIMINARES DE NULIDADE PROCESSUAL RESULTANTES DE INÉPCIA DA DENÚNCIA E DA ILICITUDE DA PROVA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E ACESSO INDEVIDO A DADOS DE APARELHO CELULAR, APONTANDO-SE AINDA A FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL – ALEGAÇÕES DE FRAGILIDADE

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA DO RÉU PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006).
APELO DA DEFESA – ARGUIÇÃO DE PRELIMINARES DE NULIDADE PROCESSUAL RESULTANTES DE INÉPCIA DA DENÚNCIA E DA ILICITUDE DA PROVA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E ACESSO INDEVIDO A DADOS DE APARELHO CELULAR, APONTANDO-SE AINDA A FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL – ALEGAÇÕES DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA BUSCAR A ABSOLVIÇÃO, COM PLEITO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DAS PENAS.
NULIDADES NÃO CARACTERIZADAS – INICIAL ACUSATÓRIA QUE EXPÔS NARRATIVA COERENTE, SATISFEITOS OS REQUISITOS LEGAIS.
INGRESSO NA RESIDÊNCIA DO RÉU POR AGENTES POLICIAIS QUE SE REVESTIU DE LICITUDE – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS QUE SE CONSTITUI EM CRIME PERMANENTE – EXCEPCIONALIDADE INSCRITA NO ART. 5o, INCISO XI, DA CF, AFASTADA A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – ACESSO ILEGAL A DADOS DO APARELHO CELULAR DO ACUSADO QUE NÃO RESTOU DEMONSTRADO – PRELIMINARES AFASTADAS.
AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS BEM PROVADAS – DEPOIMENTOS DE AGENTES POLICIAIS REVESTIDOS DE CREDIBILIDADE, INFIRMANDO-SE A NEGATIVA DO RÉU – DESNECESSIDADE, PARA A CARACTERIZAÇÃO DO ILÍCITO, DA PRÁTICA DE ATOS DE MERCANCIA – PRECEDENTES – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSAGEM DAS PENAS QUE NÃO MERECE REPAROS, BEM ESCOLHIDO O REGIME INICIAL E REVELANDO-SE INADMISSÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA – PRECEDENTES – RECURSO DESPROVIDO, COM DETERMINAÇÃO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000689233
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500569-35.2019.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
LEANDRO ESPOSITO NUNES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITADAS AS PRELIMINARES,
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, COM DETERMINAÇÃO. V.U.
Sustentou oralmente o Ilmo. Defensor, Dr. Nugri Bernardo de Campos e usou a palavra
o Exmo. Procurador de Justiça, Dr. Márcio Sérgio Christiano.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
IVANA DAVID
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500569-35.2019.8.26.0559 -Voto no 19291
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Apelação Criminal no 1500569-35.2019.8.26.0559
Apelante: Leandro Esposito Nunes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São José do Rio Preto
Voto no 19291
EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA DO RÉU PELA
PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT, DA LEI 11.343/2006).
APELO DA DEFESA ARGUIÇÃO DE PRELIMINARES DE
NULIDADE PROCESSUAL RESULTANTES DE INÉPCIA DA
DENÚNCIA E DA ILICITUDE DA PROVA POR VIOLAÇÃO
DE DOMICÍLIO E ACESSO INDEVIDO A DADOS DE
APARELHO CELULAR, APONTANDO-SE AINDA A FALTA
DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL ALEGAÇÕES
DE
FRAGILIDADE
DA
PROVA
PARA
BUSCAR
A
ABSOLVIÇÃO, COM PLEITO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO
DAS PENAS.
NULIDADES
NÃO
CARACTERIZADAS

INICIAL
ACUSATÓRIA QUE EXPÔS NARRATIVA COERENTE,
SATISFEITOS OS REQUISITOS LEGAIS.
INGRESSO NA RESIDÊNCIA DO RÉU POR AGENTES
POLICIAIS QUE SE REVESTIU DE LICITUDE DELITO DE
TRÁFICO DE DROGAS QUE SE CONSTITUI EM CRIME
PERMANENTE EXCEPCIONALIDADE INSCRITA NO ART.
5o, INCISO XI, DA CF, AFASTADA A INVIOLABILIDADE DO
DOMICÍLIO ACESSO ILEGAL A DADOS DO APARELHO
CELULAR
DO
ACUSADO
QUE
NÃO
RESTOU
DEMONSTRADO PRELIMINARES AFASTADAS.
AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS BEM PROVADAS
DEPOIMENTOS DE AGENTES POLICIAIS REVESTIDOS
DE CREDIBILIDADE, INFIRMANDO-SE A NEGATIVA DO
RÉU DESNECESSIDADE, PARA A CARACTERIZAÇÃO DO
ILÍCITO, DA PRÁTICA DE ATOS DE MERCANCIA

PRECEDENTES CONDENAÇÃO MANTIDA DOSAGEM
DAS PENAS QUE NÃO MERECE REPAROS, BEM
ESCOLHIDO O REGIME INICIAL E REVELANDO-SE
INADMISSÍVEL
A
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA

PRECEDENTES

RECURSO
DESPROVIDO,
COM
DETERMINAÇÃO.
Ao relatório da r. sentença (fls. 298/302) proferida pela MMa
Juíza de Direito Dra. Carolina Marchiori Bueno Cocenzo, ora fazendo

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parte integrante deste, acrescenta-se que o réu LEANDRO ESPOSITO
NUNES foi condenado, por incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006, às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, mais o pagamento de 666 dias-multa, denegando-se a ele o direito
de recorrer solto.
Apelou a Defesa, arguindo preliminar de nulidade do processo
decorrente da inépcia da denúncia, apontando ainda a falta de justa causa,
além de violação de domicílio por ingresso ilegal na residência, ausente
situação de flagrante delito. Acena também com a violação aos princípios
da ampla defesa e do contraditório, diante da 'invasão' ilegal do aparelho
celular do acusado pelos policiais, deferida a perícia pelo juízo sem
observância à cadeia de custódia da prova. No mérito, busca a absolvição
por insuficiência de provas, destacando que na data dos fatos o réu estava
em sua residência em razão de enfermidade e a existência de contradições
nos relatos dos agentes públicos. Pondera, ainda, que a licitude do dinheiro
apreendido foi reconhecida pela sentença. Subsidiariamente, pleiteia a
redução da fração de aumento na segunda fase da dosimetria para 1/6, pela
ausência de fundamentação idônea para a majoração em maior patamar
(fls. 320/346).
Bem processado o recurso com oferta das contrarrazões de fls.
359/366, subiram os autos e manifestou-se a d. Procuradoria Geral de
Justiça pelo desprovimento (fls. 382/397), vindo conclusos a esta Relatora
em 14 de fevereiro de 2020.

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É o relatório.
Desde logo cumpre afastar as nulidades arguidas, impondo-se
breve relato dos fatos e alguma digressão.
Contra o réu pesou a acusação de que no dia 20 de abril de 2019,
por volta de 20h20, na casa situada na Rua Salomão Antônio Pedro, no
339, Jardim Ouro Verde, em São José do Rio Preto, foi surpreendido por
policiais militares quando trazia consigo, guardava e tinha em depósito
28,05 gramas de cocaína, divididas em 39 porções, prontas para a venda,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
juntamente com a quantia de R$ 6.125,00 em notas variadas e um aparelho
celular da marca 'Motorola', obtido e utilizado na mesma atividade
mercantil ilícita.
Conforme apurado, policiais militares realizavam patrulhamento
pelo Jardim Ouro Verde quando um transeunte que não quis se identificar
indicou um ponto de venda de drogas nas proximidades do local onde se
encontravam, isto é, a residência situada na Rua Salomão Antônio Pedro,
no 339.
Prossegue a exordial relatando que os policiais se dirigiram ao
endereço e notaram um indivíduo, posteriormente identificado como sendo
LEANDRO, que se encontrava em frente ao imóvel residencial. Ao
perceber a presença policial, o denunciado se apressou em entrar na casa
para se esquivar da abordagem, motivando maior suspeita, especialmente
porque aquele imóvel já era conhecido como ponto de venda de drogas,

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inclusive com anterior flagrante por tráfico de entorpecentes.
Consta que, por tais circunstâncias, LEANDRO foi perseguido e
abordado pelos policiais militares dentro do imóvel residencial. Após ser
contido, identificado e revistado, encontraram num bolso da bermuda que
o acusado trajava seis porções de cocaína, embaladas individualmente, que
ele trazia consigo para imediata comercialização, e em outro bolso da
mesma bermuda localizaram a quantia de R$ 515 em espécie.
Dando continuidade às diligências, em vistoria realizada no
quarto do denunciado no imóvel residencial, os agentes públicos lograram
encontrar a quantia de R$ 5.000,00 em dinheiro, bem como R$ 610,00 que
estava dentro da carteira do denunciado, além do aparelho celular. Dentro
do sofá da sala os policiais também localizaram e apreenderam outras 33
porções de cocaína, em embalagens individuais e idênticas às
anteriormente apreendidas, que o acusado ali guardava e tinha em
depósito, prontas para a venda e a entrega ao consumo de terceiros.
Consta ainda que diante da localização do entorpecente e da
quantia, LEANDRO confessou informalmente aos policiais que estava
exercendo o tráfico, vendendo cada porção de cocaína por R$ 20,00, sendo
o dinheiro resultante das vendas já efetuadas, bem como que usava o
celular para a comercialização das drogas.
Ao contrário do alegado pela Defesa, na inicial acusatória se
expôs uma narrativa coerente do ponto de vista temporal, explicitando-se a
conduta do acusado e suas circunstâncias para depois tipificá-la. Foram

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assim satisfeitos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, a
possibilitar inclusive o exercício da defesa, por isso que não se poderia
argumentar com inépcia, já recebida a inicial, de resto, por decisão
motivada, preclusa já a matéria. Nem se olvidando que não é inepta a
denúncia que oferece inequívocas condições para o exercício do
contraditório e da ampla defesa, como já se decidiu (HC no 355.438/PA,
rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 9.8.2016).
Por outro lado, descabe falar em ilicitude do procedimento dos
agentes da lei que resultasse em nulidade processual, ressabido que o
tráfico de drogas se constitui em crime permanente, caracterizando-se o
estado de flagrância também como permanente (CPP, art. 303). Valendo
trazer à colação:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. OPERAÇÃO POLICIAL
RESULTANDO
EM
APREENSÃO
DE
ENTORPECENTE
EM
RESIDÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE INVASÃO DE DOMICÍLIO. CRIME
PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO
TEMPO. INCIDÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE CONSTITUCIONAL.
NULIDADE AFASTADA. ORDEM DENEGADA. 1. (...) por ser permanente
o crime de tráfico de drogas, a sua consumação se protrai no tempo, de
sorte que a situação de flagrância configura-se enquanto o entorpecente
estiver sob o poder do infrator, sendo possível, portanto, em tal hipótese, o
ingresso da polícia na residência, ainda que não haja mandado de prisão
ou de busca e apreensão, já que incide a excepcionalidade inscrita no art.
5o, inciso XI, da CF, a afastar a inviolabilidade do domicílio. (...)” (HC no
208.957/SP, rel. Min. Vasco Della Giustina, j. em 6.12.2011).
Reitere-se: em situação de flagrância, é permitido à autoridade

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policial proceder a buscas no interior de uma residência, sem qualquer
restrição ou autorização judicial, revestida de licitude a conduta dos
policiais
como
já
se
decidiu
reiteradamente
(Apel.
no
0001645-68.2014.8.26.0067, rel. Amaro Thomé, j. em 24.11.2016; Apel.
no 0001998-97.2014.8.26.0491, rel. Min. Edison Brandão, j. em
1.11.2016), inclusive no e. Superior Tribunal de Justiça (HC no
352.811/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 28.6.2016) e na c. Suprema
Corte (RE no 603.616/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 5.11.2015).
No caso, as circunstâncias indicavam a existência de tráfico de
entorpecentes no local, diante da mencionada denúncia anônima e, ainda,
pelo fato de o réu ter se apressado para entrar na residência ao perceber a
aproximação da polícia.
Com o registro de que, no tocante à alegação de acesso ilegal
dos dados constantes do aparelho celular do acusado pelos policiais,
não houve demonstração escorreita nesse sentido. Em verdade, a Defesa
limitou-se a anexar aos autos “prints” do whatsapp indicando que o réu
estaria 'online' às 21h04 e 21h26 (v. fls. 88/89), porém não há sequer
indicação de datas nas imagens, tampouco demonstração de que tais
acessos teriam sido efetuados pelos policiais militares.
Cabendo anotar que os agentes públicos se limitaram a afirmar
que LEANDRO autorizou o acesso ao aparelho telefônico o que ele
próprio relatou em juízo, quando afirmou que teria dito aos policiais “pode
olhar à vontade, não tem nada no meu celular” porém não confirmaram

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que tivessem acessado quaisquer dados do acusado.
Ademais, é certo que a prisão em flagrante do réu não
decorreu do acesso ao celular do acusado, como bem mencionou o MM.
Juízo a quo por ocasião do recebimento da denúncia (fl. 231) e no caso
dos autos foi decretada a quebra do sigilo de dados telefônicos
(mensagens de texto, voz e ligações) visando a elaboração de perícia
técnica (fl. 135).
Afastam-se assim as preliminares, descabido ainda apontar falta
de justa causa para a ação penal, até porque já proferida sentença de
mérito.
No mais, não merece reparos o julgado.
A materialidade está comprovada pelo auto de prisão em
flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão (fls. 9/10),
laudo de constatação provisória (fls. 25/27), laudo toxicológico definitivo
(fls. 123/124) e pelo laudo pericial do aparelho celular (fls. 286/289),
anotado o inteiro teor da prova oral colhida nas duas fases do processo.
Na fase de inquérito, LEANDRO relatou que na data dos fatos,
por volta de 19h50, estava em sua residência quando policiais militares
entraram no local. Disse que estava deitado em seu quarto vendo televisão
e que nenhum entorpecente foi localizado em seu poder, tampouco em sua
casa. Contou que já foi “enquadrado” por um dos policiais anteriormente.
Afirmou que durante a diligência outros policiais compareceram no local e

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alguns deles ficaram lhe perguntando onde estava a droga. Disse que o
dinheiro localizado era de uma motocicleta que havia vendido e cerca de
R$ 2.000,00 recebeu ao ser demitido de seu trabalho. Alegou que os
policiais pegaram seu telefone celular e ficaram mandando mensagens pelo
“whatsapp” falando que era para a pessoa dizer que ele vendia drogas, do
contrário levariam sua mãe presa. Disse que chegou na Delegacia por volta
de 22 horas. Contou que sua irmã e cunhado estavam em casa. Afirmou
que estava com dengue, motivo pelo qual não saiu de sua residência. Disse
que os policiais permaneceram com seu celular por cerca de meia hora e
diziam para ele “dar arma”, porque aí iriam liberá-lo. Contou que os
policiais chegaram com a droga embrulhada em uma meia.
Em juízo, disse que já havia sido “enquadrado” pelos policiais
em outras ocasiões, sendo agredido e questionado quanto a drogas. Quando
os policiais entraram, estava no quarto e foi revistado. Contou que
autorizou a revista no quarto e disse que no local havia apenas o dinheiro
proveniente da venda de sua moto e de seu serviço, então o policial passou
a questioná-lo sobre a existência de arma no local. Afirmou que os
policiais lhe exibiram uma meia e o algemaram, dizendo que iriam levar
sua mãe caso não assumisse a propriedade da droga. Não estava na frente
da residência. Havia sido abordado pelos policiais cerca de três semanas
antes. Indagado sobre o celular, disse que eles pegaram o aparelho aberto e
ficaram conversando no “whatsapp” e dando risada, ocasião em que disse
“pode olhar à vontade, não tem nada no meu celular”. Negou que tivesse
confessado. Os policiais queriam que indicasse o nome de algum traficante

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do bairro. No local estava seu cunhado, suas irmãs, sua mãe e sobrinhos.
Disse que quando foi preso estava muito debilitado em razão da doença e
não recebeu tratamento médico.
O policial militar Marcelo Augusto Lourenço, de seu lado,
relatou que estava em patrulhamento quando receberam denúncia de um
transeunte de que o local era ponto de venda de drogas. O réu já foi preso
em data anterior pelo mesmo crime e no mesmo local. Dirigiram-se até o
endereço e lá se depararam com o réu LEANDRO em frente ao imóvel. Ao
visualizar a viatura, o acusado empreendeu fuga. Acompanhado de seu
colega, realizaram a abordagem, localizando seis porções em seu bolso e
no outro R$ 515,00. Ao ser indagado, ele admitiu que estava
comercializando pelo local. O acusado disse que não havia mais
entorpecentes na residência e que poderiam revistar o imóvel. Afirmou que
encontraram no armário 5 mil reais e R$ 610,00 em uma carteira, além do
celular. Disse que atrás do sofá encontraram mais 33 porções de cocaína.
No lado externo da residência havia outras pessoas. O réu não deu
justificativa para o dinheiro, porém disse que apenas o que estava em seu
bolso era proveniente da venda de drogas. Não conhecia o réu. Negou que
tivessem agredido o acusado. Foi autorizada a revista na residência.
Acredita que a mãe e irmã estavam no local. Havia uma viatura e
posteriormente chegou outra para apoio. Não verificou o celular de
LEANDRO. Não se recorda o horário que chegou na residência. Não sabe
informar se seu colega já havia abordado o réu.
O policial militar Vinícius de Freitas Vivaldini narrou que

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estavam em patrulhamento pelo bairro quando receberam denúncia
anônima de que LEANDRO estaria praticando o tráfico. Chegando ao
local, o réu estava na calçada e, ao visualizar a viatura, entrou na
residência. Disse que conseguiu abordá-lo, localizando em poder dele seis
porções de cocaína e R$ 515,00. Ao ser indagado, assumiu a traficância e
disse que não havia mais nada na residência. Disse que acompanhou a
busca ao domicílio e encontraram dentro de um guarda-roupas a quantia de
5 mil reais; dentro de uma carteira, na cômoda, R$ 610,00, além de um
celular. Na sala, dentro de um sofá, foram localizadas 33 porções. Ele disse
que o dinheiro era proveniente do tráfico. Não conhecia o acusado. No
local estavam a mãe e a tia ou irmã do réu, e mais duas pessoas. O acusado
não estava na residência quando chegaram. Os familiares estavam no
interior da garagem. O acusado autorizou que olhassem o celular, porém
disse que não postou qualquer mensagem. Não viu ninguém postar
mensagens no celular. Disse que receberam denúncia de um transeunte em
nome do réu e fornecendo o endereço dele. O acusado estava na calçada e
ao perceber a presença da viatura entrou correndo. Não teve acesso ao
“whatsapp” do réu. Esclareceu que não disse que mexeu no celular dele
com autorização, apenas que ele autorizou a mexer no celular. Indagado
sobre o motivo de ele estar “online” em horário em que o celular já estava
sob a custódia da polícia, respondeu que quando chegam na Delegacia
apresentam o celular. Em geral, colocam no modo avião e desligam para
que nada seja apagado. Disse que estavam em duas viaturas. Não se
recorda quanto tempo depois a segunda viatura chegou. No local estavam
apenas os parentes do réu.

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A testemunha de defesa Thiago José dos Santos Favaro afirmou
que o réu trabalhou com ele até o começo de abril, então ele ia cumprir os
trinta dias de aviso, porém teve dengue. Disse que como o réu não era
registrado, fizeram com ele um “acerto”.
A testemunha de defesa, Rosinei Esposito Nunes, irmã do
acusado, disse que na data dos fatos, por volta das 20 horas, estava sentada
na calçada com sua irmã e sua mãe estava dentro da residência. Disse que
uma viatura chegou na contramão e os policiais já foram entrando na
residência. Os policiais não tinham mandado e foram invadindo, colocando
todos para fora. Afirmou que o réu estava acamado, com dengue. No
imóvel ficaram apenas sua mãe e sobrinhos. Soube que eles perguntaram
por arma para seu irmão e, se não apresentasse, sua mãe seria presa. Disse
que na primeira viatura estavam quatro policiais e depois chegou outra
viatura com mais cinco. Os policiais da primeira viatura que chegou não
haviam achado nada. Disse que viu um volume nas mãos dos policiais da
segunda viatura. Eles afirmaram terem encontrado a droga no sofá. As
drogas estavam em uma meia. Disse que quem aparece na foto que tirou é
sua irmã. A primeira viatura era vermelha e a segunda era cinza. Afirmou
que o réu é uma pessoa dedicada à família. Disse que entrou em contato
para obter o dinheiro da rescisão de LEANDRO porque ele precisava pagar
a pensão. Contou que o réu havia vendido uma motocicleta. Não
acompanhou as buscas no interior da residência. Disse que sua mãe estava
dentro da casa. Quando os policiais chegaram, seu irmão estava deitado no
quarto dele.

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A testemunha de defesa, Roseli Esposito Nunes, irmã do réu,
afirmou que havia acabado chegar do trabalho e estava sentada na área da
casa de sua mãe quando chegaram as viaturas e os policiais entraram no
imóvel perguntando por LEANDRO. Disse que sua irmã perguntou se
tinham mandado e disseram que não. Contou que colocaram todos para
fora do imóvel, ficando apenas sua mãe, seu irmão e seu filho de dezessete
anos. Disse que seu irmão estava deitado em casa porque estava com
dengue. O réu não estava na calçada. Contou que foi quem tirou os
“prints” de whatsapp. O réu vendeu uma moto. Afirmou que Thiago foi até
a casa de LEANDRO para fazer o pagamento das verbas rescisórias e o
dinheiro seria destinado ao pagamento de pensão. A primeira viatura era
vermelha e branca e após algum tempo chegou uma viatura cinza. Disse
que desceram cinco policiais e um deles estava com uma meia escura.
Afirmou que posteriormente as drogas foram encontradas em uma meia.
Confirmou que o réu já foi condenado por tráfico. Não tem conhecimento
de qualquer problema envolvendo o réu e os policiais.
A testemunha de defesa Norberto Silva Pereira narrou que no
dia dos fatos, por volta de 20 horas, um rapaz o chamou no portão de casa
e viu as viaturas encostando do lado da casa de sua vizinha. Disse que viu
os policiais entrando no imóvel. Os familiares de LEANDRO ficaram do
lado de fora da residência. Inicialmente chegou apenas uma viatura e cerca
de trinta ou quarenta minutos depois chegou a segunda. Afirmou que uma
das viaturas era branca e vermelha e a que chegou posteriormente era
cinza. Disse que mora ao lado da casa do réu. Indagado, disse que quando

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estava dentro da residência, antes das viaturas chegarem, tinha visão
apenas parcial do imóvel.
A testemunha de defesa Lucas Henrique Asafe Lopes
Trindade afirmou que foi até o local para falar com Norberto quando
visualizou duas viaturas vindo em sentido contrário e parando na calçada.
Em seguida, os policiais entraram na residência. Não percebeu correria na
calçada. Os policiais pediram que saíssem da residência. Os parentes do
réu estavam no local. Depois de algum tempo chegou uma segunda viatura
de cor cinza, da qual desceram cinco policiais. Quando a viatura chegou
estava conversando com Norberto, só acompanhou a situação nesse
momento.
Em resumo foi esta a prova dos autos, e examinada em sua
inteireza, não vindo o réu oferecer qualquer versão exculpatória para a
guarda do entorpecente, restou demonstrada a prática do delito descrito na
denúncia por parte do réu, anotando-se a extensa tipificação penal (Lei
11.343/2006, art. 33) e a desnecessidade, para caracterização do ilícito, da
prática mesma de atos de mercancia, dispensada pela construção
jurisprudencial a traditio (Ag no REsp no 274.900/SP, rel. Maria Thereza
de Assis Moura, j. em 14.8.2013).
Cabe anotar que os policiais foram uníssonos ao relatarem que,
após denúncia anônima dando conta de que o réu praticava o tráfico de
entorpecentes na residência, dirigiram-se até o local, onde se depararam
com LEANDRO na calçada. Este, ao perceber a viatura, entrou correndo

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no imóvel, sendo seguido pelos policiais. Em revista ao acusado,
encontraram porções de cocaína, localizando o restante do entorpecente no
sofá da residência.
Ora, ainda que não fosse pela inerente credibilidade dos
depoimentos de agentes da lei, é certo que a simples condição de ser o
depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição
ou na absoluta imprestabilidade de suas informações. Vale dizer: para
afastar-se a presumida idoneidade dos policiais militares (ou ao menos
suscitar dúvidas), é preciso que se constatem importantes divergências em
seus relatos ou que esteja demonstrada alguma desavença com o réu, séria
o bastante para torná-los suspeitos, pois seria incoerente presumir que
referidos agentes, cuja função é justamente manter a ordem e o bem estar
social, teriam algum interesse em prejudicar um inocente (HC no
321.756/RS, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 1.10.2015).
E disso não se cuidou aqui, anotando-se que as contradições
apontadas pela defesa ficaram à margem da prova. Nem sendo crível que
agentes da lei tivessem consigo dezenas de porções de cocaína para
incriminar inocente.
Ademais, embora os familiares do réu tenham afirmado que ele
se encontrava em seu quarto por ocasião da chegada da polícia, é certo que
possuem interesse em ver o réu inocentado quanto às acusações. Em
relação às demais testemunhas de defesa, encontravam-se conversando em
frente ao portão da casa ao lado e não tinham visão completa da residência

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do acusado, bem como se voltaram para o imóvel com a chegada da
viatura, de modo que não poderiam ter visto o réu correndo para o seu
interior.
Acertada a condenação, inviável aqui o pleito absolutório.
Relativamente à dosagem das reprimendas, vê-se como
obedecido o sistema trifásico (art. 68 do CP), pois as bases foram fixadas
no mínimo legal em 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa.
Na segunda fase, a presença agravante da reincidência específica
(v. fls. 38/39) ensejou lícita majoração no patamar de 1/3, resultando em 6
anos e 8 meses de reclusão mais 666 dias-multa, tornadas assim definitivas
as reprimendas porque não houve causas modificadoras, não se
preenchendo os requisitos cumulativos para a incidência da benesse do
redutor da Lei de Drogas (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006), a reputar-se
como adequada a sanção para o alcance de suas finalidades repressiva,
preventiva e de ressocialização.
Reitere ainda: a reincidência, por expressa disposição legal, além
de agravar a pena (art. 61, inciso I, do CP) veda a aplicação da causa de
diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, inocorrendo bis
in idem na hipótese como já se decidiu, porque evidentemente lícita a
utilização de um mesmo instituto jurídico em momentos distintos da
dosimetria da pena desde que haja comando legal específico nesse sentido
(HC no 202.163/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. em 16.4.2013).

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Nem se alegue com alguma desproporcionalidade ou severidade
em excesso, pois observado no caso o regramento aplicável e motivada a
estipulação. E obedecido assim o regramento aplicável, cumpre ver que o
Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras
absolutamente objetivas para a fixação da pena; a dosimetria é matéria
sujeita a certa discricionariedade judicial, cabendo às instâncias ordinárias
mais próximas dos fatos e das provas fixar a reprimenda, e competindo
aos Tribunais a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou
arbitrárias (HC no 120.283/SP, rel. Mina Rosa Weber, j. em 17.12.2013).
Mas isto não se viu aqui.
Ainda que não fosse pelo quantum das penas, o regime inicial de
cumprimento deve ser mesmo o fechado, em consonância com os
princípios da necessidade e da suficiência (CP, arts. 33 e 59), sem embargo
da decisão do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (HC no
111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 14.6.2012) que declarou a
inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da Lei de Crimes Hediondos, a
prever o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado aos
condenados por crimes hediondos e equiparados.
Ocorre que em tal decisão se deliberou, somente, pelo
afastamento da obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no
regime fechado para aqueles que preencham todos os demais requisitos
previstos no artigo 33, §§ 2o, b, e 3o, do Código Penal. Mas nos casos de
tráfico, em face do bem jurídico protegido e anotando-se o disposto no
artigo 42 da Lei no 11.343/06, o regime fechado é o único que se mostra

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suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é inibir
a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do
Código Penal (Apel. no 0070508-98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens de
Mello, j. em 18.12.2014), reiterado esse entendimento (Apel. no
0011182-20.2014.8.26.0510, rel. Francisco Bruno, j. em 10.3.2016) e
inclusive no e. Superior Tribunal de Justiça (HC no 390.571/SP, rel. Min.
Ribeiro Dantas, j. em 27.6.2017). Nem se olvidando de que
anteriormente condenado, pela prática de delito de idêntica natureza,
o réu não se emendou.
Também se afigura descabido falar em substituição da pena
corporal por restritivas de direitos, porque não recomendável, estando
ausentes os requisitos legais (art. 44 do CP) apesar do reconhecimento,
pela c. Corte Suprema, da inconstitucionalidade da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos”, contida no parágrafo 4o do
artigo 33, da Lei no 11.343/2006 (HC no 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto,
j. em 1.9.2010), bem como da edição, pelo Senado Federal, da Resolução
no 05/2012.
Em verdade, se cuida aqui de crime de natureza grave, de
reprovabilidade acentuada e cujas circunstâncias e consequências impedem
a substituição, sob o risco de a retribuição estatal ao ilícito tornar-se
inócua. Em outras palavras, nem seria razoável que o condenado por
delito equiparado a hediondo (art. 5o, XLIII da CF) venha a receber
tratamento similar àquele agente que perpetra um delito de menor
potencial ofensivo, como já se decidiu neste Tribunal de Justiça (Apel. no

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044635-62.2013.8.26.0050, rel. Souza Nery, j. em 5.6.2014), e também no
e. Superior Tribunal de Justiça (AgReg no AgREsp no 413137/PR, rel.
Mina Laurita Vaz, j. em 3.6.2014).
Veja-se ainda que a citada Resolução do Senado não vedou ao
Juiz e nem poderia fazê-lo, a análise do preenchimento, ou não, dos
requisitos legais para a concessão da benesse.
Condenação acertada com arrimo na prova dos autos e penas
bem dosadas em conformidade com o regramento aplicável. Nada mais
poderia almejar a Defesa.
Ante o exposto, REJEITADAS AS PRELIMINARES, NEGA-
SE PROVIMENTO AO RECURSO.
Extraiam-se cópias dos autos e, nos termos do art. 40, do Código
de Processo Penal, remetam-se ao Ministério Público para a apuração do
crime de falso testemunho das testemunhas arroladas pela Defesa.
IVANA DAVID
Relatora