Tribunal: TJSP
Processo: 1500462-65.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
PRELIMINAR – alegação de cerceamento de defesa – inexistência – livre conhecimento do juiz que tem a obrigação de garantir a celeridade processual – eventuais divergências que dizem respeito ao mérito – afastamento.
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que s material apreendido é droga

Ementa:
PRELIMINAR – alegação de cerceamento de defesa – inexistência – livre conhecimento do juiz que tem a obrigação de garantir a celeridade processual – eventuais divergências que dizem respeito ao mérito – afastamento.
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que s material apreendido é droga (maconha).
AUTORIA – depoimentos de policiais militares que indicam a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios de quantidade incompatível com a figura de usuário; forma de acondicionamento próprio para venda; dinheiro em notas de pequeno valor; denúncia anônima; local conhecido como ponto de tráfico de drogas.
PENAS – primeira fase – base fixada em 1⁄4 acima do mínimo legal – quantidade e maus antecedentes – mantença – segunda fase – aumento 1/3 – multirreincidência – mantença – terceira fase – ausentes causas de aumento e de diminuição – inaplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4o da Lei de Drogas – negado provimento.
REGIME – circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu – dedicação às atividades criminosas – multirreincidência e maus antecedentes – indicando que regime menos gravoso não atende à finalidade preventiva específica – Beccaria – regime fechado – negado provimento ao recurso, com determinação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000066821
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500462-65.2019.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante JEFFERSON
ANTÔNIO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500462-65.2019.8.26.0599 -Voto no 22.729
2
Apelante(s): Jefferson Antônio da Silva
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 3a Vara Criminal da Comarca de Piracicaba
Juiz Prolator: Dr. Rodrigo Pares Andreucci
Data do fato: 17/03/2019
PRELIMINAR alegação de cerceamento de defesa inexistência
livre conhecimento do juiz que tem a obrigação de garantir a
celeridade processual eventuais divergências que dizem respeito
ao mérito afastamento.
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que
restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação
que s material apreendido é droga (maconha).
AUTORIA depoimentos de policiais militares que indicam a
apreensão de droga validade depoimento policial só deve ser
visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar
eventual abuso praticado inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO
destinação a terceiros
indícios de quantidade
incompatível com a figura de usuário; forma de acondicionamento
próprio para venda; dinheiro em notas de pequeno valor; denúncia
anônima; local conhecido como ponto de tráfico de drogas.
PENAS primeira fase base fixada em 1⁄4 acima do mínimo legal
quantidade e maus antecedentes mantença segunda fase
aumento 1/3 multirreincidência mantença terceira fase
ausentes causas de aumento e de diminuição inaplicado o redutor
previsto no artigo 33, § 4o da Lei de Drogas negado provimento.
REGIME
circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu

dedicação às atividades criminosas multirreincidência e maus
antecedentes indicando que regime menos gravoso não atende à
finalidade preventiva específica Beccaria regime fechado
negado provimento ao recurso, com determinação.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, às penas de 08 anos e 04
meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 833 dias-
multa.
O réu apelou2 buscando, preliminarmente,
a nulidade do processo ante a violação ao direito à ampla defesa e o
contraditório (informações de GPS das viaturas). No mérito busca a
absolvição por insuficiência probatória ou a aplicação do princípio in
1 Folhas 419/425.
2 Folhas 449/467.

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dubio pro reo. Por fim, prequestiona-se a matéria e requer a isenção
de custas processuais.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
Da preliminar.
O apelante alega preliminarmente violação
à ampla defesa e ao contraditório em virtude de decisão que negou a
conversão do julgamento em diligências para apurar eventuais
trajetos percorridos pelos policiais.
Alega a defesa que os documentos
apresentados pela Polícia Militar de São Paulo são contraditórios em
relação às afirmações do apelante, em especial quanto ao horário da
abordagem e quanto aos locais em que o recorrente foi conduzido.
Mesmo após ter pedido o complemento das informações extraídas
junto a análise do GPS, contido na viatura, alegando supressão de
informações, a defesa não teve seu pedido acolhido.
Não há que se falar em cerceamento de
defesa pelo indeferimento da prova requerida.
Cabe ao magistrado zelar pela rápida e
segura solução da lide, devendo indeferir provas indevidas ou
protelatórias, que não tem relevância capital para o desfecho do
crime, desde que o faça de forma fundamentada.
Este é o caso dos autos onde a prova
requerida não teria qualquer repercussão no mérito da questão.
Neste sentido é a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal.
3 Folhas 474/486.
4 Folhas 493/510.

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4
“A jurisprudência desta Corte, ademais, firmou-se no sentido de que não
há falar em cerceamento ao direito de defesa quando o magistrado, de
forma fundamentada, lastreado nos elementos de convicção existentes
nos autos, indefere pedido de diligência probatória que repute
impertinente, desnecessária ou protelatória, sendo certo que a defesa do
paciente não se desincumbiu de indicar, oportunamente, quais os
elementos de provas pretendia produzir para levar à absolvição do
paciente” 5.
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO. INDEFERIMENTO DE
DILIGÊNCIAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 400, § 1o, DO CPP. (...) 1.
Cabe ao juízo ordinário indeferir as diligências consideradas
irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (CPP, art. 400, § 1o), sendo
inviável, na via do habeas corpus, avaliar a necessidade, ou não, do que
requerido pela defesa. Precedentes. (...) 4. Agravo regimental a que se
nega provimento.”6
“Processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Interposição
contra RHC. Não cabimento. Quadrilha ou bando armado art. 288,
parágrafo único, do Código Penal. Prova testemunhal. Indeferimento
motivado CPP, art. 400, § 1o. Nulidade. Violação à ampla defesa.
Inocorrência. 1. O § 1o do art. 400 do CPP, faculta ao Juiz o
indeferimento das provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou
protelatórias, desde, obviamente, que o faça de forma fundamentada (HC
106.734, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1a Turma, DJe de
04/05/20110; HC 108.961, Rel. Min. Dias Toffoli, 1a Turma, DJe de
08/08/2012; AI no 741.442/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe de 15/6/11; AI no 794.090/SP-AgR, Segunda Turma,
Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/2/11; e AI no 617.818/SP-AgR,
Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli,, DJe de 22/11/10). 2. In casu, o
recorrente foi condenado pela prática do crime de bando ou quadrilha
armada (art. 288, parágrafo único, do CP), (a) em face de robusta prova
demonstrando a sua significativa posição de liderança na organização
criminosa chamada de PCC, (b) autora de projeto delinquencial
objetivando ao homicídio do Secretário Adjunto do Sistema Penitenciário
de São Paulo no interior do Fórum de Barra Funda, na Capital, (c) tendo
o recorrente recebido R$ 100.000,00 pela empreitada criminosa, sendo
certo que o magistrado, considerando os elementos de provas coligidos
nos autos, indeferiu a produção de prova testemunhal motivando sua
decisão na ausência de identificação das testemunhas arroladas pela
defesa e na impertinência e relevância de suas oitivas para o caso, não
cabendo a esta Corte imiscuir-se no juízo de conveniência do magistrado
para avaliar a pertinência e a relevância de tal prova na busca da
verdade real; por isso que descabe aludir à violação do princípio da
ampla defesa, consoante entendimento pacificado nesta Corte, verbis: “É
5 STF HC 107.644/SP rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 06.09.2011.
6 STF - RHC 126204 AgR, rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma julgado em 25/08/2015.

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firme a jurisprudência da Corte no sentido de que “não há falar em
cerceamento ao direito de defesa quando o magistrado, de forma
fundamentada, lastreado nos elementos de convicção existentes nos
autos, indefere pedido de diligência probatória que repute impertinente,
desnecessária ou protelatória, não sendo possível se afirmar o acerto ou
desacerto dessa decisão nesta via processual” (HC no 106.734/PR,
Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 4/5/11).
5. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.”7
No mesmo sentido a orientação do
Superior Tribunal de Justiça.
“O magistrado, com base no livre convencimento motivado, pode
indeferir a produção de provas que julgar impertinentes, irrelevantes ou
protelatórias para o regular andamento do processo, o que não
configura, em regra, cerceamento de defesa. Precedentes” 8.
“Conforme já assentou esta Corte Superior de Justiça, não há
constrangimento ilegal no indeferimento de diligências, quando o
magistrado o faz fundamentadamente, por considerá-las infundadas,
desnecessárias ou protelatórias, como na hipótese em tela” 9.
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. PECULATO, CORRUPÇÃO PASSIVA E FORMAÇÃO DE
QUADRILHA. PROVA PERICIAL. PRODUÇÃO. INDEFERIMENTO.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
1. O direito de a parte produzir e requerer provas, prerrogativa de
matriz constitucional (CF, art. 5o, LIV e LV), não deve ser exercido de
maneira indiscriminada, mas em consonância com a imprescindibilidade
daquelas no caso concreto.
2. É conferido ao magistrado a prerrogativa de negar a produção de
perícia requerida pelas partes "quando não for necessária ao
esclarecimento da verdade", a teor do que prescreve o art. 184 do CPP,
bem como indeferir provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou
protelatórias (CPP, art. 400, §1o).
3. Esta Corte tem entendido que o indeferimento "fundamentado da
produção de prova irrelevante, impertinente ou protelatória para o
julgamento da causa não constitui cerceamento de defesa, mas
providência coerente com o devido processo legal e com o princípio da
razoável duração do processo, máxime porque o magistrado deve
fiscalizar a estratégia processual adotada pelas partes e velar para que a
relação processual seja pautada pelo princípio da boa-fé objetiva."(RHC
42.890/MA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 14/04/2015, DJe 22/04/2015).
7 STF - RHC 115133, rel. Min. Luiz Fux Primeira Turma j. em 09/04/2013.
8 STJ AgRg no AREsp 87.393/AM rel. Min. Castro Meira j. 12.04.2012.
9 STJ HC 12.778/RJ rel. Min. Laurita Vaz j. 06.12.2011.

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6
(...omissis....)
6. Recurso desprovido.”10
“PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. (...) PEDIDO
DE DILIGÊNCIAS. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA
DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ARESTO DE ACORDO COM O
ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AUSÊNCIA DE EFETIVO
PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. (...) RECURSO
ESPECIAL A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.
(...)
7. Não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em
função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o
magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira
fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar
protelatórias ou desnecessárias. 8. Segundo a legislação penal em vigor,
é imprescindível quando se trata de alegação de nulidade de ato
processual a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o
princípio pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no artigo
563 do Código de Processo Penal.
(...)
17. Recurso especial parcialmente provido”11
No mais, eventuais divergências entre as
informações produzidas e as informações fornecidas pelo apelante
envolvem matéria de prova que deverá ser analisada junto ao mérito.
Assim, afasta-se a preliminar.
Da materialidade.
O auto de exibição12 e o laudo químico-
toxicológico13, o qual restou positivo para a presença do elemento
ativo, comprovam que a substância apreendida é entorpecente
(maconha).
Quanto à autoria toda a prova oral foi
colhida por meio de sistema de audiovisual.
O réu Jefferson informou que trabalhava
como motoboy à época dos fatos, ganhando em torno de R$2.000,00
por mês. Já foi preso anteriormente por roubo. Na data dos fatos
10 STJ - RHC 35.290/MS rel. Min. Gurgel de Faria Quinta Turma j. 18/08/2015.
11 STJ - REsp 1519662/DF rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.18/08/2015
12 Folhas 10/11.
13 Folhas 127/129.

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7
estava bebendo em uma praça. Uma viatura da força tática parou no
local e o abordou, juntamente com dois outros indivíduos. Os policiais
perguntaram por que havia tentado matar um rapaz, mas disse não
saber nada a respeito. Questionaram onde era sua chácara. Informou
que morou em uma em Santa Isabel em 2007 e levou os policiais ao
local. Ao retornar pararam no local dos fatos, entraram em uma
residência. Ficou dentro da viatura todo o tempo, sendo torturado por
um policial, pois queriam que informasse onde estava uma arma e
quem era Quebrada. Sua habilitação estava em sua cintura e foi
retirada pelos policiais no momento da revista pessoal. Não portava
nada de ilícito. Conhecia os policiais, pois haviam ido à sua casa um
dia antes e já o haviam abordado anteriormente e o ameaçado,
dizendo que o prenderiam e, inclusive, que o matariam. Sua genitora
negou que era perseguido, pois tem medo de represálias. Conhece o
Quebrada apenas de vista. Havia outras pessoas no local no
momento da abordagem.
Como visto, o réu negou a traficância.
Contudo, a sua versão restou isolada no caso dos autos. Ademais,
sequer arrolou qualquer testemunha, em que pese ter afirmado a
companhia de outras pessoas no momento da abordagem, para
atestar suas alegações.
O policial militar Graziano informou na
data anterior aos fatos ocorreu uma tentativa de homicídio, realizada
por três indivíduos que dispararam arma de fogo contra uma pessoa e
evadiram do local em uma moto sem placa. A vítima reconheceu o
apelante, vulgo Fanho, como um dos autores do crime e outro
indivíduo de vulgo Quebrada (Humberto). Recebeu denúncia anônima
dando conta de que os dois indivíduos identificados pela vítima
estavam escondidos no bairro Cruzeiro, localizado na divisa de
Piracicaba. Dirigiu-se ao local e o proprietário permitiu a entrada no
imóvel, informando que o Quebrada (Humberto) residia no último
cômodo. Ao adentrar o local, percebeu uma pessoa pulando o muro.
Realizou buscas pelo local, mas nada encontrou. É de conhecimento
dos meios policiais que tanto o apelante quanto Humberto são os
responsáveis pelas biqueiras de Bartira e Tupi. Ao retornar para
Piracicaba, visualizou o réu em uma praça. Realizou a abordagem, à
qual o acusado resistiu, tendo sido necessário o emprego de força e a
utilização de algemas. O apelante negou o envolvimento na tentativa
de homicídio. Questionado, indicou seu endereço residencial.

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8
Dirigiram-se ao local, encontrando a genitora do apelante. Esta
informou que não via o réu há seis meses, que “não quer saber do
filho”, pois ele está envolvido com o crime. Retornou à viatura,
recebendo novo endereço do apelante. Foram ao local indicado,
sendo recebido pelo proprietário que desconhecia o réu. Indagado o
apelante porque estava escondendo sua verdadeira residência, vez
que alegou não estar envolvido com o homicídio. Este informou que
estava morando de favor no local dos fatos. No local, o acusado
informou quem era o responsável pelo imóvel e onde dormia. Ao
entrar na residência, de pronto encontrou a motocicleta. Em pesquisa,
constatou que a moto se encontra no nome de Humberto. Havia um
colchonete no local. Em cima tinham algumas roupas masculinas e a
CNH do acusado, sob o colchonete foi localizada uma bolsa contendo
um tijolo de maconha. Nunca abordou o réu anteriormente.
O policial militar Edilson depôs no mesmo
sentido.
Os milicianos ofertaram versões uníssonas
sobre os fatos, confirmando a localização de entorpecentes no
cômodo da residência indicado pelo acusado como seu. Não há
motivos que permitam duvidar da veracidade de seus depoimentos.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES

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9
MEIRELLES14.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA15 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA16 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
14 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
15 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
16 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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10
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”17.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”18.
Deste
modo
não
há
motivo
para
desconsiderar os depoimentos policiais.
A testemunha de defesa Maria, mãe do
17 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
18 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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11
acusado, informou que estava em casa e não presenciou a
abordagem policial. Desconhece o envolvimento do réu em tráfico de
drogas. O acusado já foi preso anteriormente. Morava com o réu há
quatro anos. Anteriormente, ele morava em São Paulo com sua
esposa. Os policiais já tinham ido anteriormente à sua casa em busca
do acusado, mas desconhece que estava sendo perseguido por eles.
Os policiais foram em sua residência às 21:00 horas, exigiram a
entrada e ameaçaram atirar caso não prendesse seu cachorro.
Realizaram vistoria em toda a casa e nada de ilícito foi encontrado.
A testemunha nada teve a acrescentar
sobre os fatos, vez que não estava presente no momento da diligência
policial.
Assim, vista a prova, vê-se que a autoria
do réu restou comprovada.
Quanto à destinação, a grande quantidade
de droga apreendida (523g de maconha); dinheiro em notas de
pequeno valor indicando a comercialização (R$257,00); denúncia
anônima e o local conhecido como ponto de venda de drogas dão a
necessária certeza de que a droga se destinava ao tráfico ilícito.
Como leciona GUILHERME
DE SOUZA
NUCCI19, “em sede de comunicação anônima ou apócrifa de crime, a própria lei concilia
os interesses da administração da justiça e da honra subjetiva do denunciado (...) ao
dispor que 'qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração
penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à
autoridade policial', mas esta, somente após verificar 'a procedência das informações',
(...) mandará instaurar inquérito (art. 5o, § 3o) [CPP]”.
Por isso o E. Superior Tribunal de Justiça
tem entendido neste sentido:

“[...] 3. Embora a denúncia anônima não seja, por si só, idônea a dar
ensejo à instauração de inquérito policial, muito menos à deflagração da
ação penal, nada impede que ela possibilite uma investigação preliminar e
que, apurados os fatos, seja instaurado inquérito policial e,
posteriormente, uma ação penal, caso as informações de tal notícia sejam
corroboradas por outros elementos de prova. Precedentes desta Corte e do
Supremo Tribunal Federal.
19 Código de Processo Penal Comentado. 11a ed. Editora RT, p. 93.

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12
[...] 7. Habeas corpus não conhecido”20.
Isso porque a “notitia criminis anônima, quando se
entenda de atribuir-lhe efeito constitutivo-negativo de natureza processual penal, não é,
sic et simpliciter, a notícia apócrifa, mas, sim, a notícia sem autoria que traz à luz fato
desconhecido, visando à instauração da persecutio criminis” 21.
Desta forma embora a denúncia anônima
seja o suficiente para a instauração da persecutio criminis, também
serve de indício de que a droga apreendida destinava-se ao tráfico
ilícito de entorpecentes, posto que se não fossem verdadeiras as
informações anônimas que chegaram à Polícia, dando conta de que
ele se dedicava ao tráfico, não seria encontrada em sua casa a droga.
Além disso, decidiu-se com base em
julgados das Cortes Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
Fux j. 20.08.2013.)]” 22.
Com base nestes dados, cada porção de
maconha equivale a cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga
encontrada com os réus é suficiente para cerca de 871 porções
individuais de maconha.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
20 STJ - HC n. 247.921/ES, rel, Min. Sebastião Reis Nunes Sexta Turma DJe 9/4/2013.
21 STJ Apn 329/PB rel. Min. Hamilton Carvalhido j. 20/09/2006.
22 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.

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13
VICENTE GREGO FILHO23, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO24, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a similitude
do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
23 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
24 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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14
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter
em deposito, sem autorização”25.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
25 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.

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15
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”26.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a droga
destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o crime
de tráfico de entorpecentes. Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros. Desta
forma, a condenação por tráfico era de rigor.
Da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a r. sentença fixou a
pena base em 1⁄4 acima do mínimo legal em razão da quantidade de
drogas apreendidas (cerca de 871 porções individuais de
maconha) e dos maus antecedentes27 do acusado.
Observo
que
foi
apreendida
grande
quantidade de entorpecente. Sendo o crime de perigo contra a saúde
pública, fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um
enorme
número
de
pessoas,
circunstância
que
autoriza
a
exasperação da pena em face da maior reprovabilidade da conduta.
Aliás, como anota GUILHERME DE SOUZA
NUCCI28, “não é demais ressaltar que a natureza e a quantidade da substância
(entendendo-se o material utilizado para o preparo da droga) ou do produto (a droga
produzida de algum modo) fazem parte das circunstâncias e das consequências do crime,
elementos também constantes do art. 59 do Código Penal”. E prossegue: “A Lei de
Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato, o que
significa destacar, como elementos preponderantes na individualização da pena, dentre
outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que
quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em
relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais
grave será a consequência em virtude de sua utilização”.
Assim tem entendido a jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
26 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.
27 Folhas 142 e 143.
28 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 6a ed. - São Paulo: RT 2012 v. 1 p. 287.

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16
ENTORPECENTES.
PENA-BASE.
MAUS
ANTECEDENTES.
VALORAÇÃO
NEGATIVA
DA
QUANTIDADE
DE DROGA.
CRITÉRIOS
IDÔNEOS
PARA
A
EXASPERAÇÃO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...omissis...)
2. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
não atribui pesos absolutos, a ponto de ensejar uma operação
aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.
3. A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que,
de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para
a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes.
4. No caso, não há falar em constrangimento ilegal decorrente da
exasperação da pena-base em 2/3 com fundamento na extensa folha
de antecedentes do réu, além da expressiva quantidade de droga
apreendida - 40 kg de maconha.
5. Habeas corpus não conhecido”29.
No mesmo sentido é a Jurisprudência do
E. Supremo Tribunal Federal:
“Consoante a inteligência do art. 42 da Lei no 11.343/06, a
quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos,
devem ser sopesadas no cálculo da pena”30.
Desta forma, mantenho o aumento de 1⁄4
acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga apreendida
e dos maus antecedentes do réu, totalizando 06 anos e 03 meses de
reclusão e pagamento de 625 dias-multa.
Na segunda fase, a pena foi acrescida em
1/3 em razão da multirreincidência31 do acusado, o que mantenho,
totalizando 08 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 833 dias-
multa.
Na terceira fase, ausentes causas de
aumento e de diminuição.
Inaplicado o redutor previsto no artigo, 33,
§ 4o da Lei de Drogas, por não preenchidos os requisitos necessários,
vez que o réu ostenta diversas reincidências e maus antecedentes,
restando claro o seu envolvimento com o crime.
29 STJ HC 281821/SP rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma j. 01/12/2015.
30 STF HC no 127241/SP Rel. Min. Dias Toffoli Segunda Turma DJe 04/09/2015.
31 Folhas 140/147.

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17
Desta forma, torno definitiva a reprimenda
em 08 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 833 dias-
multa.
O regime fechado impõe-se. Observo
que foi apreendida considerável quantidade de entorpecentes. Sendo
o crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal quantidade
poderia facilmente alcançar um elevado número de pessoas, o que
denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao
bem jurídico. Além disso, o réu ostenta antecedentes e é
multirreincidente32 o que indica a necessidade de regime mais
gravoso para desestimulá-lo da senda do crime. Portanto, demonstrou
periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o regime
fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função
preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações
delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal. Finalmente
pelo quantum de pena* inviável a fixação de outro regime.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA33,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
FREDIE
DIDIER
JR.34
define
o
pré-
questionamento como: “o exame, na decisão recorrida, da questão federal ou
constitucional que se quer ver analisada pelo Superior Tribunal de Justiça ou Supremo
Tribunal Federal”.
Exige-se para que se possam apreciar os
recursos Especial e Extraordinário a anterior análise das questões de
direito federal ou constitucional, respectivamente, a fim de se
preencher o requisito do pré-questionamento. Trata-se de etapa do
cabimento dos mencionados recursos, o que se faz por exame da
tipicidade da lei federal ou constitucional em voga.
Tratando da necessidade de apreciação
32 Folhas 140/147.
33 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.
34 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260.

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Apelação Criminal no 1500462-65.2019.8.26.0599 -Voto no 22.729
18
do tema pelo juízo a quo há dois verbetes dos tribunais superiores:
“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da
oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a
quo"” 35.
“É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na
decisão recorrida, a questão federal suscitada” 36.
Exposto, isso se discute se é necessário
que o acórdão recorrido mencione expressamente os artigos de lei
pré-questionados pelo recorrente ou se basta que se manifeste sobre
o assunto. Sobre isto se manifesta a doutrina mencionada no sentido
de que: “O que importa é a efetiva manifestação judicial causa decidida. Não há aqui
qualquer problema: se alguma questão fora julgada, mesmo que não seja mencionada a
regra de lei a que está sujeita, é óbvio que se trata de matéria questionada e isso é o
quanto basta” 37.
Também esse é o entendimento que se
extrai da lição do eminente Ministro Eduardo Ribeiro de Oliveira, em
seu artigo “Prequestionamento”, publicado pela editora Revista dos
Tribunais, na coletânea Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos
Cíveis, de Acordo com a Lei 9.756/98, 1a edição, 2a tiragem, São
Paulo, 1999, do qual se transcreve o trecho abaixo, extraído da
página 252: “A violação de determinada norma legal ou o dissídio sobre sua
interpretação não requer, necessariamente, haja sido o dispositivo expressamente
mencionado no acórdão. Decidida a questão jurídica a que ele se refere, é o quanto
basta”.
Portanto, tem-se admitido o denominado
pré-questionamento implícito como apto a ensejar o cabimento dos
recursos excepcionais.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
“DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO - CONSTATAÇÃO DE ERRO DE
PREMISSA FÁTICA
EMBARGOS ACOLHIDOS - RECURSO
ESPECIAL
-
NEGATIVA
DE
SEGUIMENTO
-
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO - CABIMENTO - RAZÕES
RECURSAIS SUFICIENTES À COMPREENSÃO DA IRRESIGNAÇÃO
35 Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.
36 Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.
37 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260

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Apelação Criminal no 1500462-65.2019.8.26.0599 -Voto no 22.729
19
- RECURSO QUE MERECE TRÂNSITO - AGRAVO PROVIDO -
DETERMINAÇÃO DE RECEBIMENTO DO RECURSO ESPECIAL 1.
Constatado que o julgado embargado adotou premissa fática
equivocada, configurado está o erro de fato a justificar o acolhimento
dos aclaratórios. 2. Se a matéria foi abordada pelo Tribunal local,
ainda que sem menção a dispositivos de lei, é de se considerar
cumprido o requisito do prequestionamento, ainda que de modo
implícito. 3. Deve ser admitido o recurso especial cujas razões são
suficientes à compreensão da irresignação da parte. 4. Embargos de
declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao
agravo e determinar o recebimento do recurso especial interposto” 38.
Portanto, os fundamentos que autorizam
a interposição dos recursos especial e extraordinário perante as
Cortes Superiores não se vinculam à menção expressa de disposição
legal da órbita federal, ou de norma constitucional.
Nesse
cenário,
evidente
que
o
prequestionamento se situa no comando emergente do Acórdão, o
qual, ao ferir, eventualmente, o texto da Constituição da República, ou
de lei federal, irá ensejar o recurso ao Tribunal Superior.
Quanto à condenação em custas, observa-
se existir um equívoco entre isenção de pagamento e não
condenação.
O artigo 98, §1o, inciso I do Código de
Processo Civil (revogou alguns dispositivos da Lei no 1.060/50, dentre
eles o artigo 12) prevê que a parte beneficiada pela justiça gratuita
será condenada em taxas ou custas, ficando o pagamento suspenso
até que possa pagá-las sem prejuízo próprio ou da família (artigo 98,
§ 3o, do Código de Processo Civil).
O Pretório Excelso assim entendia quanto
ao texto da lei anterior, que foi mantido na atual.
“A jurisprudência do Supremo Tribunal assentou entendimento de que o
beneficiário da justiça gratuita pode ser condenado ao pagamento dos
ônus da sucumbência, com a ressalva prevista no artigo 12 da Lei no
1.060/1950, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988”39.
No mesmo sentido o Egrégio Superior
38 STJ EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1279249 / PE Rel. Min. Moura Ribeiro Quinta Turma DJe 06/06/2014.
39 STF - ARE 768329 DF rel. Min. Luiz Fux j. 11/10/2013.

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Apelação Criminal no 1500462-65.2019.8.26.0599 -Voto no 22.729
20
Tribunal de Justiça:
“BENEFICIÁRIO
DA
ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA
GRATUITA.
CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.
POSSIBILIDADE.
INTELIGÊNCIA
DO
ART.
804
DO
CPP.
PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) 2.
Nos termos da jurisprudência do STJ, o réu, mesmo sendo beneficiário
da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das
custas processuais, nos exatos termos do art. 804 do Código de Processo
Penal. 3. Ademais, a suspensão do pagamento apenas pode ser
concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase
da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira
do condenado. 4. Agravo regimental improvido”40.
Também prevê o artigo 98, § 3o, do Código
de Processo Civil que passado o prazo de cinco anos, sem que tenha
condições de efetuar o pagamento, o mesmo tornar-se-á prescrito.
Assim, a condenação em custas é de rigor,
sendo o pagamento suspenso até que tenha o condenado condições
de realizá-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
Por tais motivos, a imposição de custas é
de rigor quando da condenação, cujo pagamento poderá ficar
suspenso, quando da execução, por falta de capacidade econômica.
Nota-se que ao tempo em que vigia o
artigo 12 da Lei no 1.060/50 o Egrégio Supremo Tribunal Federal já
decidiu pela constitucionalidade do artigo 12 da Lei de Assistência
Judiciária com o artigo 5o, LXXIV, da Constituição Federal, o que se
aplica mutatis mutandis, para o dispositivo atual:
“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de
que o art. 12 da Lei 1.060/1950 foi recepcionado pela Constituição
Federal de 1988”41.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2o
do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
40 STJ - AgRg no AREsp 282.202/MG Rel. Ministro CAMPOS MARQUES QUINTA TURMA DJe 26/03/2013.
41 STF ARE 643.601-AgR rel. Min. Ayres Britto - Segunda Turma Dje 5/12/11.

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Apelação Criminal no 1500462-65.2019.8.26.0599 -Voto no 22.729
21
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica