Tribunal: TJSP
Processo: 2286643-79.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pretendida revogação da prisão preventiva. Inadmissibilidade. Expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos. Necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública. Decisão bem fundamentada. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000101984
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2286643-79.2019.8.26.0000, da Comarca de Botucatu, em que é impetrante ROBERTO
FERNANDO BICUDO e Paciente RICARDO FONSECA CALDEIRA DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus no 2286643-79.2019.8.26.0000
Impetrante: Roberto Fernando Bicudo
Impetrado: MM Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Botucatu
Paciente: Ricardo Fonseca Caldeira da Silva
Voto n. 00036
Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pretendida revogação da
prisão preventiva. Inadmissibilidade. Expressiva quantidade de
entorpecentes apreendidos. Necessidade da custódia cautelar para
garantia da ordem pública. Decisão bem fundamentada.
Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada.
Vistos.
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado
pelo advogado Roberto Fernando Bicudo em favor do paciente Ricardo Fonseca Caldeira
da Silva, alegando que ele está sofrendo constrangimento ilegal por ato do(a) MM Juiz(a)
de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Botucatu-Sp.
Sustenta, o impetrante, em apertada síntese, que a decisão
do(a) magistrado(a) a quo carece de elementos concretos que justifiquem a custódia
cautelar do paciente, estando em desacordo com o previsto no artigo 312 do Código de
Processo Penal. Ademais, sustenta que a gravidade abstrata do delito não pode ser
fundamento para manutenção do paciente no cárcere, ainda mais levando em consideração
que o paciente possui estado de saúde debilitado por ser diabético e ter que controlar
constantemente sua glicose no sangue.
Ainda assim, o impetrante argumenta que a acusação se
baseia somente na versão do corréu, ressaltando condições favoráveis a respeito do(a)
paciente, o qual seria primário, trabalhador, com filho menor de idade e com residência
fixa.
Conclui, por fim, que não é cabível a prisão preventiva,
porquanto não demonstrado, de forma concreta e individualizada, autêntico risco que a
liberdade do(a) paciente importaria à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da

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lei penal.
Pretende-se, portanto, a concessão da ordem para que seja
revogada a prisão preventiva, postulando já como medida liminar, o imediato alvará de
soltura em favor do(a) paciente.
O pedido de liminar foi indeferido (fls.60/62).
Prestadas as informações pela apontada autoridade coatora
(fls.65/72), o parecer da Douta Procuradoria de Justiça foi pela denegação da ordem
(fls.75/79).
Decorrido o prazo para as partes se manifestarem acerca de
eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1o, da Resolução no 549/2011,
com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial
deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa
forma de julgamento.
É o relatório.
Compulsando os autos, verifico que em 2 de outubro de 2019
o paciente foi preso em flagrante (fls. 22/23) pela prática do crime de tráfico de drogas e
associação para o tráfico previstos nos artigos 33, caput, e 35 da Lei 11.343/06.
De acordo com o apurado, o paciente, em conjunto com o
outro indivíduo, mantinha em depósito e guardava dentro de uma caixa de papelão, 02
tijolos de crack em sua forma bruta e mais uma porção da mesma droga, o que totalizava
1,007kg, além de uma porção de cocaína, pesando 86g, de acordo com o auto de exibição e
apreensão de fl. 10 dos autos originários. ???????????
Após ser preso em flagrante, o paciente foi encaminhado para
a realização da audiência de custódia. Na ocasião o(a) nobre Magistrado(a) de primeiro
grau converteu a prisão em flagrante em preventiva (fls. 36/38), com fulcro no artigo 312 e
313, ambos do Código de Processo Penal, sob o fundamento de manutenção da ordem
pública e conveniência da instrução criminal.
Há prova do aspecto material do delito com base no auto de
exibição/apreensão de fl. 10 dos autos principais, bem como pelo laudo de constatação
preliminar de substância entorpecente (fls.21/23 dos autos de origem), o qual detectou que
as substâncias encontradas se assemelham com cocaína em seu estado puro e na forma de
crack, entorpecentes estes constantes das Listas das Substâncias Entorpecentes e

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Psicotrópicas, da Portaria Anvisa 344/98.
A análise perfunctória da decisão que decretou a prisão
preventiva, não revela qualquer irregularidade formal, tendo sido apresentadas
justificativas concretas para a segregação cautelar, razão pela qual tenho como
devidamente fundamentada, atendendo perfeitamente ao quanto exigido pelo art. 93, IX, da
Constituição Federal.
A par disso, vale lembrar que o art. 5o, XLIII, da
Constituição Federal, ao prescrever ser o crime de tráfico ilícito de entorpecentes
inafiançável, a ele veda, a priori, a concessão do benefício da liberdade provisória, pois se a
crimes dessa natureza não é dada a possibilidade de alcançar a liberdade mediante
pagamento de fiança, com maior razão é inadmissível a concessão do benefício quando não
exigível a garantia, situação menos gravosa que aquela.
E não se diga que o advento da Lei no 11.464/07, que ao
alterar a redação do art. 2o, II, da Lei no 8.072/90, para dele retirar a expressão “liberdade
provisória”, veio a mudar tal situação, afinal não há como ser, a Constituição, revogada por
lei ordinária.
De modo que o fato de não mais haver previsão expressa da
vedação da liberdade provisória para os crimes hediondos e equiparados, em nada altera
entendimento prevalente nesta C. Câmara, de que remanescendo inafiançáveis por
comando Constitucional, os crimes como em questão, continuam a, via de regra,
recomendar a não concessão de liberdade provisória, ainda mais se considerarmos a
especialidade da Lei 11.343/06 (DROGAS), que tem, com relação à Lei 8072/90 (CRIMES
HEDIONDOS), dispositivo legal específico a proibindo (art. 44).
Não há que se falar, portanto, em derrogação do art. 44, da
Lei no 11.343/06, no que refere à previsão expressa de ser o crime de tráfico de drogas
insuscetível de liberdade provisória, seja por se tratar de norma especial, seja pelo fato de a
vedação à concessão de tal benefício decorrer, bem ou mal, da própria Constituição
Federal.
Sobre o tema inclusive assim já teve oportunidade de decidir
o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“PROCESSUAL PENAL. 'HABEAS CORPUS'. TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. PROIBIÇÃO

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DECORRENTE DE TEXTO LEGAL E DE NORMA
CONSTITUCIONAL.
I - A proibição de concessão do benefício de liberdade
provisória para os autores do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes está prevista no art. 44 da Lei no 11.343/06,
que é, por si, fundamento suficiente por se tratar de norma
especial especificamente em relação ao parágrafo único, do
art. 310, do CPP.
II - Além do mais, o art. 5o, XLIII, da Carta Magna,
proibindo a concessão de fiança, evidencia que a liberdade
provisória pretendida não pode ser concedida.
III - Precedentes do c. Pretório Excelso (AgReg no 'HC'
85711-6/ES, 1a Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence;
'HC' 86118-1/DF, 1a Turma, Rel. Ministro Cezar Peluso;
'HC' 83468-0/ES, 1a Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence;
'HC' 82695-4/RJ, 2a Turma, Rel. Ministro Carlos Velloso).
IV 'De outro lado, é certo que a L. 11.464/07 - em vigor
desde 29.03.07 - deu nova redação ao art. 2o, II, da L.
8.072/90, para excluir do dispositivo a expressão 'e liberdade
provisória'. Ocorre que
sem prejuízo, em outra
oportunidade, do exame mais detido que a questão requer -,
essa alteração legal não resulta, necessariamente, na virada
da jurisprudência predominante do Tribunal, firme em que
da 'proibição da liberdade provisória nos processos por
crimes hediondos (...) não se subtrai a hipótese de não
ocorrência no caso dos motivos autorizadores da prisão
preventiva' ('v.g'., 'HC' 83.468, 1a T., 11.9.03, Pertence, DJ
27.2.04; 82.695, 2a T., 13.5.03, Velloso, DJ 6.6.03; 79.386, 2a
T., 5.10.99, Marco Aurélio, DJ 4.8.00; 78.086, 1a T.,
11.12.98, Pertence, DJ 9.4.99). Nos precedentes, com efeito,
há ressalva expressa no sentido de que a proibição de
liberdade provisória decorre da própria 'inafiançabilidade
imposta pela Constituição' (CF, art. 5o, XLIII).' (STF 'HC'
91550/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 06/06/2007).
V - Ademais, em decisão publicada no Informativo de
Jurisprudência no. 508, o c. Pretório Excelso assim se
manifestou sobre o tema: 'A Turma indeferiu 'habeas corpus'
em que pleiteada a soltura da paciente, presa em flagrante
desde novembro de 2006, por suposta infringência dos
artigos 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006. A defesa aduzia
que a paciente teria direito à liberdade provisória, bem como
sustentava a inocorrência dos requisitos para a prisão
cautelar e a configuração de excesso de prazo nessa
custódia. Afirmou-se que esta Corte tem adotado orientação
segundo a qual há proibição legal para a concessão da
liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de
tráfico ilícito de drogas, o que, por si só, seria fundamento
para denegar-se esse benefício. Enfatizou-se que a aludida

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Lei 11.343/2006 cuida de norma especial em relação àquela
contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em
consonância com o disposto no art. 5o, XLIII, da CF. Desse
modo, a redação conferida ao art. 2o, II, da Lei 8.072/90,
pela Lei 11.464/2007, não prepondera sobre o disposto no
art. 44 da citada Lei 11.343/2006, eis que esta se refere
explicitamente à proibição da concessão de liberdade
provisória em se tratando de delito de tráfico ilícito de
substância entorpecente. Asseverou-se, ainda, que, de acordo
com esse mesmo art. 5o, XLIII, da CF, são inafiançáveis os
crimes Hediondos e equiparados, sendo que o art. 2o, II, da
Lei 8.072/90 apenas atendeu ao comando constitucional'
('HC' 92495/PE. Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em
27/05/2008).
VI - Condições pessoais favoráveis como primariedade, bons
antecedentes e residência fixa no distrito da culpa, não têm o
condão de, por si só, garantirem ao paciente a liberdade
provisória, se a prisão decorre de expressa determinação
legal. 'Writ' denegado." (HC no 136276/MG
Quinta
Turma Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 13.08.2009, DJe:
28.09.2009).
“'HABEAS CORPUS' LIBERATÓRIO. TRÁFICO DE
DROGAS (ART. 12 DA LEI 6.368/76). RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO PROVIDO PELA CORTE DE
ORIGEM PARA AFASTAR A DESCLASSIFICAÇÃO DO
CRIME DO ART. 12 (TRÁFICO DE DROGAS) PARA O
DO ART. 16 (USO) DA LEI 6.368/76. PRISÃO EM
FLAGRANTE
RESTABELECIDA
EM
11.02.08.
VEDAÇÃO INSERTA NO ART. 2o, II DA LEI 8.072/90
RELATIVA À CONCESSÃO DE FIANÇA, DO QUE
DECORRE A IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. PRECEDENTES DO
STJ. IMPOSSIBILIDADE TAMBÉM EXPRESSA NO
TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 5o, LXVI). PARECER
DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO 'WRIT'. ORDEM
DENEGADA.
2. Dessa forma, restabelecida a prisão em flagrante do ora
paciente,
que
responde
pelo
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, não encontra amparo a pretensão de ser
concedida a liberdade provisória. A egrégia Terceira Seção
desta Corte sedimentou a orientação de que o art. 2o, II da
Lei 8.072/90, ao afastar a possibilidade de concessão de
fiança nos casos de flagrante de crimes hediondos ou
equiparados, como no caso, constitui fundamento suficiente
para a não-concessão da liberdade provisória ('HC'
76.779/MT, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 04/04/2008).
3. Outrossim, o inciso XLIII do art. 5o da Magna Carta

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dispõe expressamente que o crime de tráfico de entorpecentes
é inafiançável, o que também, nos termos da jurisprudência
deste Pretório, evidencia a impossibilidade de concessão de
liberdade provisória. Se assim não fosse, ou seja, admitindo-
se a concessão do referido benefício nos casos de prisão em
flagrante de crimes hediondos ou equiparados, estabelecidos
no mencionado dispositivo, restaria letra morta do quanto
previsto no texto constitucional. ...
4. Ordem denegada." (HC no 104925/SP Quinta Turma
Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, j.
03.09.2009, DJe: 21.09.2009).
No mesmo sentido, o Egrégio SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL:
“AGRAVO REGIMENTAL NO 'HABEAS CORPUS'.
CONSTITUCIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE POR
TRÁFICO DE DROGAS. 1. IMPETRAÇÃO CONTRA
ATO DE JUIZ DE DIREITO E DE TRIBUNAL DE
JUSTIÇA
ESTADUAL.
INCOMPETÊNCIA
DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA PROCESSAR
E JULGAR 'HABEAS CORPUS'. 2. É VEDADA A
CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA EM
CASOS DE CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS.
PRECEDENTES.
... ....
2. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes
hediondos
e
equiparados,
decorre
da
própria
inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à
legislação ordinária (Constituição da República, art. 5o, inc.
XLIII): Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei no
8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar
inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação
ordinária
que
dispusesse
diversamente,
tendo
como
afiançáveis delitos que a Constituição da República
determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se
reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que,
ao retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art. 2o, inc.
II, da Lei no 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a
proibição da liberdade provisória decorre da vedação da

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fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a
jurisprudência
deste
Supremo
Tribunal,
constituía
redundância. Mera alteração textual, sem modificação da
norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos
crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos
presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 3. A Lei
n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de
drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n.
11.343/06, art. 44, 'caput'), aplicável ao caso vertente. 4.
Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação
cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou
equiparados: Precedentes. 5. Licitude da decisão proferida
com fundamento no art. 5o, XLIII, da Constituição da
República, e no art. 44 da Lei n. 11.343/06, que a
jurisprudência deste Supremo Tribunal considera suficiente
para impedir a concessão de liberdade provisória. 6. Agravo
regimental ao qual se nega provimento." (HC no 98.655
AgR/MG Primeira Turma Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, j.
30.06.2009, DJe 157- divulg. 20.08.09 p.1014).
Dessa forma, a princípio não se mostra ilegal o fato de a
apontada autoridade coatora converter a prisão em flagrante em preventiva, afinal, trata-se
de autuação por crime de tráfico de drogas, hediondo equiparado e que, até prova em
contrário, se mostra incompatível com a liberdade provisória ainda que mediante fiança
(art. 5o, XLIII, da Constituição Federal).
Vale destacar que: (1) o art. 323, II, do Código de Processo
Penal, com a redação dada pela Lei no 12.403, de 04.05.2011, ao vedar a concessão de
liberdade provisória com fiança a quem for preso por tráfico de drogas, reforça a ideia
acima exposta, e que tem arrimo, cabe repetir, no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal;
(2) que o artigo 313, I, do Código de Processo Penal, admite a decretação da prisão
preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a
04 (quatro) anos, como a princípio, é o caso dos autos, sendo inoportuno, no aspecto,
adiantar considerações sobre desrespeito à homogeneidade em razão de incerto e futuro
benefício que pudesse levar à redução da pena; (3) e que a mera ausência de violência ou
grave ameaça contra a pessoa não retira do tráfico de drogas a gravidade que lhe é inerente.
Afinal, trata-se de conduta que, como já dito, compromete a ordem pública, pois atinge
potencialmente número elevado de pessoas e fomenta a prática de delitos mais graves,

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razão pela qual faz vislumbrar, via de regra, a presença dos requisitos da custódia cautelar
ao menos para fazer cessar a atividade.
Não se desconhece, por outro ângulo, que o Colendo
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos de HC no 104.339, por maioria de Votos,
manifestou-se pela inconstitucionalidade da parte do art. 44, da Lei no 11.343/06, que
proíbe a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas. O que não altera,
contudo, o entendimento que vem prevalecendo nesta Colenda 3a Câmara, no aspecto
consonante com as manifestações dos eminentes Ministros LUIZ FUX, MARCO
AURÉLIO e JOAQUIM BARBOSA, no sentido da constitucionalidade dessa norma
proibitiva do benefício, afinal, como por eles destacado, ““... a criminalidade que paira no
país está umbilicalmente ligada à questão das drogas ...”, sendo que, “... foi uma opção do
legislador constituinte dar um basta no tráfico de drogas através dessa estratégia de
impedir, inclusive, a fiança e a liberdade provisória ...”, ademais, “... os representantes do
povo brasileiro e os representantes dos estados, deputados federais e senadores,
percebendo a realidade prática e o mal maior que é revelado pelo tráfico de
entorpecentes,
editou
regras
rígidas
no
combate
ao
tráfico
de
drogas...”
(http://www.stf.jus.br/portal/geral/verImpressao.asp; 01.05.2012).
Não bastasse, nada impede, como se confere da ementa da r.
decisão, que a prisão cautelar seja decretada, desde que presentes os requisitos do art. 312
do CPP. Confira-se:
Habeas corpus. 2. Paciente preso em flagrante por infração
ao art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006. 3.
Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei n. 11.343/2006,
art. 44). 4. Constrição cautelar mantida somente com base
na proibição legal. 5. Necessidade de análise dos requisitos
do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 6. Ordem
concedida,
parcialmente,
nos
termos
da
liminar
anteriormente deferida. (HC 104339, Relator(a): Min.
GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2012,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 05-12-2012
PUBLIC 06-12-2012).

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Logo,
pela
natureza
da
infração
e
pelo
trato
Constitucional/Legal que se lhe é dado, ainda cabe partir do pressuposto de que a regra é
pela não concessão de liberdade provisória a quem é autuado/processado por tráfico de
entorpecentes, já que a premissa é de que a segregação cautelar se faz, salvo demonstração
em contrário, necessária ao resguardo ao menos da ordem pública.
É óbvio, ademais, que medidas cautelares diversas da prisão
seriam insuficientes, no caso, concretamente considerado. Tudo estando a indicar que, se
colocado em liberdade, o paciente por certo voltará a vender drogas e, pior, abastecer
muitos pontos de venda de drogas pela cidade, haja vista a expressiva quantidade de
entorpecentes com ele(a) apreendidos, que, no caso, foram 1,07 kg de crack e 86 gramas
de cocaína.
Dessa forma, resta demonstrada, também concretamente, a
necessidade de custódia ao menos para garantia da ordem pública, até porque, como sabido
(e intuído pelo Legislador Constitucional), o traficante somente tem sua atividade
interrompida quando alijado do meio social.
Insisto: o traficante de drogas, ainda que pequeno, estimula,
incentiva, financia e alimenta uma cadeia de tráfico, lavagem de dinheiro, associação
criminosa, violência e corrupção que, fortalecida com os recursos de cada viciado
angariado, terá poder para se espraiar e atingir ainda mais pessoas, aliciar os mais jovens,
destruir famílias, disseminando sofrimento, vício, doença e degradação.
Acerca da saúde do paciente (fl. 19), tais preocupações
devem ser informadas ao diretor do presídio em que o paciente se encontra preso, para que
sejam adotadas as medidas necessárias, não sendo motivo suficiente para soltura. Até
porque, é possível verificar que a digna magistrada que presidiu a audiência de custódia já
se ocupou da questão, conforme verifica-se às fls. 37, última linha, com a determinação
para que “informe o cartório e a direção da penitenciária onde o indiciado será recolhido
quanto à sua condição de saúde, tomando providências para atendê-lo”.
Por fim, o fato de o paciente ser o proprietário ou não da
droga, vincula-se a exame mais profundo da culpabilidade, o que sobeja a cognição
sumária típica desta ação.

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Ante todo o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus,
impetrada em favor do Paciente RICARDO FONSECA CALDEIRA DA SILVA,
devendo aguardar presa o destino do Processo Crime de no 1502443-40.2019.8.26.0079.
XISTO RANGEL
Relator
(Assinatura Eletrônica)