Tribunal: TJSP
Processo: 0003894-04.2016.8.26.0590
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Apelação - Tráfico de drogas (art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006) – Sentença condenatória – Insurgência defensiva - Pretensão à absolvição – Impossibilidade - Materialidade e autoria delitivas sobejamente comprovadas - Desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas - Inadmissibilidade – Incabível maior redução da pena, ante a menoridade relativa – Súm. 231 do STJ -

Ementa:
Apelação - Tráfico de drogas (art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006) – Sentença condenatória – Insurgência defensiva - Pretensão à absolvição – Impossibilidade - Materialidade e autoria delitivas sobejamente comprovadas - Desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas - Inadmissibilidade – Incabível maior redução da pena, ante a menoridade relativa – Súm. 231 do STJ - Incidência do redutor legal em seu patamar máximo – Acolhimento – Necessário redimensionamento das sanções - Substituição da pena corporal por restritivas de direitos – Inviabilidade – Imposição de regime prisional mais ameno – Admissibilidade - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0001034972
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0003894-04.2016.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é apelante
BRUNNA CAMILA LEÔNCIO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram
parcial provimento ao apelo, tão somente para se redimensionar a pena arbitrada à ré
para totalizar 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento
de 166 dias-multa, cada qual em seu valor unitário mínimo legal, mantendo-se, no
mais, a r. sentença tal como lançada. Vencido, em parte, o 3o Juiz, Des. Poças Leitão,
que mantinha o regime inicial semiaberto fixado na r. sentença.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO SALE JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA
DIODATTI E POÇAS LEITÃO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020
CLÁUDIO MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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15a Câmara de Direito Criminal
VOTO No 21410
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no: 0003894-04.2016.8.26.0590
Apelante: Brunna Camilla Leoncio da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Vicente
Apelação - Tráfico de drogas (art. 33, §4o, da Lei no
11.343/2006)
Sentença condenatória
Insurgência
defensiva - Pretensão à absolvição
Impossibilidade -
Materialidade
e
autoria
delitivas
sobejamente
comprovadas - Desclassificação para a conduta prevista
no art. 28 da Lei de Drogas - Inadmissibilidade

Incabível maior redução da pena, ante a menoridade
relativa Súm. 231 do STJ - Incidência do redutor legal
em seu patamar máximo
Acolhimento
Necessário
redimensionamento das sanções - Substituição da pena
corporal por restritivas de direitos
Inviabilidade

Imposição
de
regime
prisional
mais
ameno

Admissibilidade - Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto por Brunna Camilla
Leoncio da Silva, contra a r. Sentença, exarada a fls. 329/332, a qual julgou
parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para o fim de condená-la como
incursa no artigo 33, caput, e §4o, da Lei no 11.343/06, à pena privativa de liberdade
de 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de
250 dias-multa, em seu valor mínimo legal.
Em suas razões (fls. 354/373), a acusada argumentou em prol de
sua absolvição, por insuficiência das provas carreadas aos autos. Nesse sentido,
sustentou que os depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação seriam
precários e não poderiam servir como fundamento para o decreto condenatório.

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Subsidiariamente, requereu a desclassificação da conduta para a de porte para
consumo próprio, nos termos do art. 28 da Lei de Drogas. Postulou, ainda, a redução
da pena, haja vista a circunstância atenuante da menoridade relativa, a despeito da
súmula no 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, bem como em decorrência
da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei de
Drogas, em seu patamar máximo. Pleiteou, outrossim, a substituição da reprimenda
corporal por restritivas de direitos. Por fim, pugnou pela imposição do regime
prisional aberto para início do cumprimento da pena.
Regularmente processado o recurso interposto e ofertada
contrarrazões (fls. 376/386), a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do apelo (fls. 401/406).
É o relatório.
Depreende-se pelos autos que Brunna Camilla Leoncio da Silva
fora processada e julgada por violação ao artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, pois,
na data de 27 de abril de 2016, por volta das 11h40min, na rua Cristóvão, número
190, Jardim Guassu, na cidade de São Vicente, traria consigo e guardaria, para
fornecimento e entrega a consumo de terceiros, sem autorização legal ou
regulamentar, três porções de maconha, com peso de 9,7g e cinquenta pedras de
crack pesando 8,3g.
Após o regular trâmite da Ação Penal, adveio a r. Sentença
condenatória, contra a qual se insurge a combativa Defesa, por meio do presente
recurso que se passa a analisar.
Pois bem, em que pese toda a argumentação desenvolvida pela
apelante, o conjunto probatório é cristalino apontando a materialidade e a autoria do
crime que lhe fora imputado.
A prova da existência do crime (materialidade) e os vestígios
materiais daí decorrentes vêm comprovados por meio do auto de prisão em flagrante
(fls. 02/03), auto de exibição e apreensão (fls. 73/74) e laudo de exame químico
toxicológico (fls. 210).
Por sua vez, a autoria delitiva é extraída da prova oral coligida aos
autos.
Com efeito, interrogada em solo extrajudicial (fls. 15/16), a

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denunciada negou a prática delitiva, afirmando estar grávida e, antes de se dirigir à
consulta do pré-natal, foi ao endereço descrito na denúncia para adquirir “um
baseado”, já que era usuária; a interroganda comprou a maconha de indivíduo que
não soube dizer o nome, tecendo alguns comentários sobre a sua aparência; a
interroganda pagou R$10,00 pela porção; posteriormente, a interroganda “dobrou” a
esquina, ocasião em que encontrou uma conhecida (Natalia) - cujo endereço a
interroganda não forneceu, mencionando apenas que ela residia na região quando
vislumbrou um indivíduo correr, lançando uma sacola dentro da qual possivelmente
havia entorpecente; a interroganda não soube descrever as características físicas do
sujeito; tal indivíduo logrou pular o muro e fugir do local, evadindo-se da abordagem
policial; a interroganda possuía uma porção de maconha; a interroganda não resistiu,
ficando apenas parada, conforme ordem do policial; dispensou a porção de droga e,
ao ser questionada se possuía algo de ilícito, a interroganda negou; o policial
responsável pela abordagem xingou e bateu em todas as pessoas que estavam sendo
abordadas; o menor encaminhado ao distrito policial foi agredido pelo policial para
que assumisse a propriedade da substância tóxica apreendida, localizada no interior
de uma sacola, a qual havia sido dispensada pelo indivíduo que se evadiu; negou a
comercialização de drogas, assim como a posse das cinquenta pedras de crack; a
interroganda acreditava que, dentre os abordados, somente ela, o menor de idade e
mais um rapaz que se dirigiu ao local para adquirir maconha foram apresentados na
Delegacia de Polícia.
Muito embora a ré tenha sido beneficiada com a liberdade mediante
medidas cautelares alternativas à segregação, dentre as quais firmou o compromisso
de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de nova prisão, intimada
pessoalmente (págs. 202 e 230), não compareceu em Juízo, tornando-se revel.
A versão apresentada em solo policial, entretanto, resultou
dissociada dos demais elementos probatórios angariados à demanda criminal.
Com efeito, a testemunha Marcos Cesar Calazans, policial militar,
informou estar em patrulhamento pelo local com os policiais Ronaldo e Eduardo,
em ponto já conhecido como biqueira, momento em que vislumbrou a apelante e
dois rapazes negociando; ao notarem a viatura, a acusada jogou um pacote, o qual
se encontrava bem próximo; quando da abordagem, o depoente verificou que eram

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drogas e a denunciada estava com dinheiro, cerca de R$ 21,00 (vinte e um reais) e o
outro indivíduo estava com maconha; indagada, informalmente, a acusada nada
falou; havia crack na sacola; um dos rapazes aduziu que era usuário e que estava no
local para adquirir drogas.
Por sua vez, a testemunha Ronaldo Cordeiro Demesio, colega de
farda de Marcos Cesar, asseverou que durante patrulhamento pelo bairro e o local
do evento, conhecido ponto de venda de entorpecentes, a viatura se aproximou,
ocasião em que a ré dispensou uma sacola ao solo; no interior da sacola, havia
crack; um dos rapazes, menor de idade, estava com maconha e o outro relatou que
iria comprar maconha, encontrando-se com o montante de R$ 10,00; questionada, a
acusada negou estar vendendo drogas; a apelante estava com R$ 21,00; o depoente
confirmou que, próximo ao beco, encontravam-se apenas três pessoas, a ré e os dois
rapazes; a denunciada dispensou a sacola com as drogas e os dois indivíduos nada
dispensaram.
Ora, o delito de tráfico de drogas se consuma com a prática de
qualquer uma das condutas alternativas do tipo, todas de natureza permanente.
Preexistentes à atuação policial, legitimam a prisão em flagrante, sem que se possa
falar em flagrante forjado ou preparado (STJ - HC 204426/SP, 5a Turma, Rel.
Min. Jorge Mussi, j. 23/04/2013, Dje 08/05/2013) ônus, aliás, que competia à
Defesa demonstrar, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal tanto
mais por que a atuação dos policiais ocorreu dentro do princípio da autodefesa da
sociedade.
Infere-se que a prova amealhada ao feito criminal não é suficiente
a demonstrar de forma inconteste se a ré exercia o tráfico em concurso com o
adolescente, com quem foram apreendidas porções de maconha, motivo pelo qual a
dúvida favorece a apelante.
Os funcionários públicos que efetuaram a prisão em flagrante
delito da apelante apresentaram versões coerentes, claras, narraram os fatos com
precisão, informando de modo consonante os detalhes da detenção da recorrente.
Ademais, não se observa nenhuma discrepância capaz de gerar suspeitas em seus
depoimentos, não havendo qualquer indício que demonstre intenção dos depoentes

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em incriminar injustamente a acusada.
Delineia-se que a tese de inconstitucionalidade da condenação
com base nos depoimentos dos policiais não prospera, pois, além da Defesa não
mencionar por que razão os policiais iriam se dispor a atribuir a conduta delitiva à
ré, a testemunha Natalia, por ela também arrolada, não foi localizada e, no momento
em que a Defesa foi instada a se manifestar acerca de tal circunstância, quedou-se
inerte, indicando, assim, o acerto do édito condenatório.
Assim, os relatos dos referidos agentes são válidos e devem ser
avaliados como qualquer depoimento, merecendo credibilidade como elemento apto
à formação da convicção do magistrado.
Tendo em vista as circunstâncias da prisão e a quantidade de drogas
apreendidas em poder da apelante (cinquenta pedras de crack, com peso líquido de
8,3 g), evidencia-se que os entorpecentes eram destinados a terceiros, afastando-se a
almejada absolvição.
Desse modo, havendo elementos suficientes nos autos a indicarem
que a apelante praticava a conduta do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, inviável,
também, a desclassificação de sua conduta para aquela prevista no art. 28 da referida
lei, já que eventual vício por parte da ré não afasta, por si só, a configuração do tipo
descrito no indigitado dispositivo legal, especialmente porque nada impedia que ela
consumisse drogas e, com vistas a sustentar o próprio vício ou incrementar a renda,
realizasse atos de traficância.
Confira-se, neste norte, a jurisprudência desta E. Corte de Justiça:
“Apelação Criminal - Tráfico ilícito - Apreensão de onze porções de maconha -
Recurso da defesa - Pleitos de absolvição por insuficiência de provas ou de
desclassificação da imputação para a rubrica do artigo 28, da Lei no 11.343/06
Inadmissibilidade - Materialidade, autoria e culpabilidade, demonstradas -
Testemunhos de policiais militares, seguros e sem contradições - Circunstâncias
da prisão e denúncia anônima denotam o destino comercial do material ilícito
apreendido - Condição de usuário ou dependente que não exclui a conduta típica
relativa ao tráfico - Crime caracterizado - Penas fixadas com parcimônia -
Apelante beneficiado com a aplicação do redutor do §4o do artigo 33, da Lei de
Drogas e com o reconhecimento de sua condição de semimputável - Regime
(fechado), único adequado, in casu - Reprimenda julgada extinta pelo
cumprimento, ante o tempo que perdurou a prisão cautelar - Apelo não provido”
(Apelação no 0000497-36.2016.8.26.0363, 5a Câmara Criminal, Rel. Des.
Juvenal Duarte, j. 09/11/2017)

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Logo, possível condição de usuária em nada inviabiliza a
condenação pelo delito de tráfico de drogas, pois não há incompatibilidade entre as
condutas, repelindo-se, portanto, a tese de desclassificação.
Mostra-se, pois, irretocável a r. Sentença, ao menos no que se refere
à parcial procedência da demanda.
No que diz respeito ao cálculo das reprimendas, verifica-se que, na
primeira etapa, o MM. Juízo “a quo”, atento aos regramentos expressos no art. 42 da
Lei de Drogas e no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base no mínimo legal (05
anos de reclusão mais 500 dias-multa), diante da inexistência de circunstâncias
judiciais desfavoráveis à ré.
Na fase intermediária, a despeito da circunstância atenuante da
menoridade, a reprimenda básica se manteve intacta, tendo em vista a súmula no
231 do C. STJ.
Na derradeira fase, concorreu a causa de diminuição de pena
estabelecida no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, considerando-se a quantidade de
drogas apreendidas, isto é, 9,7g de maconha e 8,3g de cocaína, tendo a reprimenda
sofrido redução de 1⁄2.
Neste ponto, a Defesa pugna pela incidência do redutor legal, em
seu patamar máximo, ou seja, 2/3. Com razão, consoante posicionamento deste
relatoria, haja vista a quantidade de drogas.
Assim, readequa-se a sanção para alcançar, em definitivo, 01 ano
e 08 meses de reclusão mais 166 dias-multa, no piso legal.
Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, o d. Magistrado
de Primeira Instância fixou o semiaberto.
Todavia, tendo em vista o montante de pena aplicada, a ausência de
circunstâncias judiciais desabonadoras e a primariedade da ré, estabelece-se o regime
prisional aberto para início do cumprimento da pena, o que está em consonância com
o julgamento, pelo C. STJ, do HC coletivo no 596.603/SP.
Neste E. Tribunal, também há julgados recentes no mesmo sentido:
Apelação no 0004278-42.2013.8.26.0405, C. 5a Câmara Criminal Extraordinária, Rel.
Des. Francisco Bruno, j. 25/08/2017; e Apelação no 0007271-78.2015.8.26.0408, C.

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16a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Osni Pereira, j. 05/09/2017.
Por fim, no tocante à substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, tal não comporta acolhimento, pois não se mostra medida
socialmente recomendável.
Ademais, muito embora o Senado Federal tenha editado a
Resolução no 05/2012, a decisão pela inconstitucionalidade do indigitado art. 44 da
Lei no 11.343/06, deu-se “incidenter tantum”, pelo C. Supremo Tribunal Federal, em
maioria apertada, e a referida Resolução foi editada com o intuito de expandir os
limites subjetivos da decisão. Entrementes, pese tenha havido a suspensão por
inconstitucionalidade do contido no § 4o do art. 33, o art. 44 da indigitada lei
continua em pleno vigor.
Diante de tais considerações, dá-se parcial provimento ao apelo,
tão somente para se redimensionar a pena arbitrada à ré para totalizar 01 ano e 08
meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 166 dias-multa, cada
qual em seu valor unitário mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. Sentença tal
como lançada.
Cláudio Marques relator