Tribunal: TJSP
Processo: 1501433-50.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-30
Data de publicação: 2020-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000383988
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501433-50.2019.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante PEDRO
HENRIQUE ALVES ROCHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso de Pedro Henrique Alves Rocha, para diminuir a pena a cinco (5)
anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de quinhentos (500)
dias-multa, no piso. Fica mantida no mais a respeitável sentença recorrida. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 30 de maio de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501433-50.2019.8.26.0599
Apelante: PEDRO HENRIQUE ALVES ROCHA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Piracicaba
Voto no 47.726
O réu foi denunciado como incurso no artigo 33, caput, da
Lei 11.343/06, em razão de fatos ocorridos no dia 7 de setembro de 2019, no cruzamento
das ruas Mandis e Corimbatás, Comarca de Piracicaba, quando, trazia consigo, para fins de
tráfico, um invólucro de maconha e 29 porções de cocaína, o fazendo em desacordo com
determinação legal. Após a devida instrução, a ação foi julgada procedente, para condená-
lo nos termos da denúncia, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial
fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, no piso (fls. 124-128).
Inconformada, a defesa apela da sentença, pugnando,
preliminarmente, pela nulidade decorrente da ilegalidade da atuação dos guardas
municipais. No mérito, requer a desclassificação do crime para o previsto no artigo 28 da
Lei n.o 11.343/06. Subsidiariamente, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal (fls.
132-143).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls. 148-157).
A Procuradoria Geral de Justiça oficia pelo improvimento do
apelo (fls. 177-184).
É o relatório.
Primeiramente, compulsando-se os autos, não se verifica a
existência de qualquer afronta aos diretos fundamentais, aos princípios penais previstos na
Carta Política, tampouco a produção de qualquer prova obtida por meio ilícito. Com efeito,
a despeito de não estarem desempenhando, naquele momento, a função constitucional
precípua, nem por isso a participação dos guardas municipais pode ser tomada como ilícita,
mormente porque o artigo 301 do Código de Processo Penal autoriza qualquer do povo a
realizar prisão em flagrante, ao tempo em que as autoridades policiais têm o dever de

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realizá-la.
Analisa-se o mérito.
Preso em flagrante, o acusado disse que estava no local dos
fatos quando foi repentinamente abordado e acusado injustamente de estar traficando. Não
sabia onde foram encontradas e sequer quais tipos de drogas se tratavam (fl. 5). Em juízo,
afirmou ter brigado com sua mulher e então não foi trabalhar. Ficou no bar bebendo com
seus amigos e comprou os últimos três pinos de cocaína. Quando avistou a viatura, jogou
os pinos no chão. Os guardas o abordaram, acharam os pinos no chão e depois encontraram
o restante da droga em um terreno, mas não lhe pertencia. Somente o cigarro de maconha e
os pinos de cocaína atirados ao solo eram seus. Disse que estava sozinho. Afirmou estar de
bermuda verde e camisa do XV de Piracicaba. Já teve passagem por tráfico em 2017. Não
conhecia os guardas que efetuaram a prisão (sistema audiovisual).

De outro lado, os guardas municipais Samuel e Marcos
Aurélio, responsáveis pela prisão, ouvidos em juízo, contaram que estavam em
patrulhamento pelo bairro Jupiá, quando foram informados pela Central que havia um
rapaz em atitude suspeita, possivelmente realizando o tráfico, informando, inclusive, as
vestes daquela pessoa. Quando se aproximavam para abordar o réu e outros indivíduos,
todos correram, somente Pedro foi detido. Com ele havia três pinos de cocaína. Próximo do
local da abordagem havia um terreno em que normalmente escondiam drogas, onde, em
buscas, encontraram uma “muca” com mais 26 porções de cocaína. Quando a viatura
chegou, um dos rapazes jogou os pinos de cocaína, mas não viu quem foi. A central
informou que, pela filmagem, a pessoa entrava no terreno e saia, por isso foram verificar e
encontraram a droga. Apenas o réu estava de camiseta listrada, os que correram não e na
filmagem a pessoa que entrava e saía do terreno usava esse tipo de roupa. Não conhecia o
acusado. Ele negou durante todo o momento. Enquanto fizeram a revista, o acusado disse
que possivelmente encontrariam um pino de cocaína, mas não encontraram. Encontraram
apenas no chão e no terreno. MARCOS AURELIO, complementou, afirmando que viu o
réu jogar algo ao solo e, ao verificar, encontrou os três pinos de cocaína. No terreno foram
encontradas outras porções de cocaína idênticas àquelas dispensadas pelo acusado. Havia
uma porção de maconha no pacote que estava no terreno. A Central informou que o
indivíduo vestia bermuda e camiseta listrada. Quando fez a abordagem, tudo foi
confirmado pela Central (sistema audiovisual).

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O laudo de fls. 100-102 atestou o resultado positivo das
drogas apreendidas.
Como se observa, o desate condenatório pela traficância era
mesmo medida que se impunha.
De início, não se pode duvidar da veracidade dos
testemunhos dos guardas municipais. Como quaisquer outras pessoas, podem prestar prova
válida, dependendo do conteúdo de suas alegações. Depois, seria absurdo que, somente
pela função exercida, pudessem ser tomados por suspeitos daquilo que declaram. Inverter-
se-ia a presunção de legalidade dos atos desses agentes. Além disso, não parece razoável
que fossem incriminar inocente, escolhido aleatoriamente, imputando-lhe o grave delito,
sem qualquer razão pessoal para o ato. Portanto, não demonstrada qualquer razão para
suspeita de conduta censurável dos policiais e nenhuma foi apontada pelo réu é de se
admitir seus testemunhos como verdadeiros.
Depois, em que pese a negativa, a norma penal encartada no
artigo 33 da Lei 11.343/066 traz em seu bojo várias ações que podem caracterizar o delito
de tráfico, logo, não é necessário que o agente fosse preso vendendo a droga, tampouco
portando quantia em dinheiro ou que petrechos normalmente utilizados na atividade de
traficância fossem encontrados, pois o transporte, a guarda, enfim a posse desse material
ilícito, é suficiente para realização do crime do artigo 33 da lei especial.
Anote-se, ainda, que em face da intensa repressão policial,
tem-se como conduta ordinária do dependente ou até mesmo do usuário eventual, não
adquirir ou manter em depósito quantidades expressivas de droga. Primeiro pelo risco de
maior prejuízo. Segundo pelo temor de ser considerado traficante, estando sujeito a penas
mais severas. A experiência cotidiana revela que o usuário compra quantidade suficiente
para o consumo diário. Também não se pode ignorar que os valores envolvidos na
aquisição de consideráveis quantidades, na maioria das vezes, inviabilizam a manutenção
de estoque.
Com efeito, é justo se tome como indício seguro para
condenação a apreensão da droga descrita, verificada em decorrência da atuação dos

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guardas municipais, em circunstâncias não suficientemente esclarecidas pelo réu. Apenas
este poderia realizar a prova no sentido de demonstrar aquilo que alega. Como provável
agente do crime, tem o ônus dessa demonstração, nos moldes do art. 156 do CPP e, não a
realizando, é correto tomar-se o indício do tráfico, não contrariado pela contraprova do
acusado, como indicativo seguro desse delito. Não se cuida de presumir esse fato, mas de
deduzi-lo das circunstâncias provadas, autorizadoras dessa conclusão (CPP, art. 239) e, não
fosse esta verídica, poderia ser desfeita pelo réu.
Assim, correta a acolhida à pretensão de punir pelo crime de
tráfico ilícito de drogas, nos moldes da sentença, conforme permite a norma vazada no art.
239 do CPP, não havendo falar em desclassificação na hipótese.
A dosimetria aplicada comporta reparo.
O juízo monocrático majorou a pena na primeira fase por
conta do grau de lesividade da droga apreendida. Contudo, ressalte-se que, embora a
cocaína seja reconhecida como droga de elevado poder viciante, não se pode utilizar esse
argumento como justificativa para a majoração da pena na primeira fase, porquanto o
legislador não pretendeu discriminar a punição de acordo com a natureza da droga
apreendida. Ademais, é cediço que as mais variadas espécies de estupefacientes podem
trazer danos distintos, de acordo com a resistência de cada usuário, pois há pessoas tão
suscetíveis que quaisquer drogas, ainda as de baixo poder viciante, levam ao vício1. Assim,
incabível a majoração por esse motivo.
Assim, partindo da base no mínimo e, compensadas a
menoridade relativa com a reincidência, a pena resta totalizada em 5 anos de reclusão, além
de 500 dias-multa, no piso, posto impossível reduzir-se a pena aquém do mínimo legal,
pois as atenuantes somente operam entre os limites da pena, estabelecidos na sanção
prevista para o tipo penal violado. Aliás, de outro modo, não seria delimitada na lei como
impõe o princípio da reserva legal mas no arbítrio do juiz, o que não é tolerável.

A mencionada reincidência específica impede a aplicação do
redutor previsto no parágrafo 4o do artigo 33 da lei Antidrogas, bem como, a fixação de
regime mais brando, conforme dispõe a alínea b, do parágrafo 2o, do artigo 33 do CP.
1Fonte:http://www.antidrogas.com.br

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Para tais fins, acolhe-se o recurso.
Ante tais motivos, dá-se parcial provimento ao recurso de
Pedro Henrique Alves Rocha, para diminuir a pena a cinco (5) anos de reclusão, no regime
inicial fechado, além do pagamento de quinhentos (500) dias-multa, no piso. Fica mantida
no mais a respeitável sentença recorrida.
Figueiredo Gonçalves

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