Tribunal: TJSP
Processo: 0013829-44.2017.8.26.0037
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-13
Data de publicação: 2020-12-13

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – Tráfico de drogas – Pretensão ministerial de cassação da r. decisão que reconheceu a prescrição da pretensão punitiva - Acórdão confirmatório de sentença condenatória – Interrupção do prazo prescricional – Possibilidade – Ausência de inércia do Estado – Prescrição executória – Não ocorrência – Recurso defensivo tem efeito suspensivo (art. 597 do CPP), portanto

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – Tráfico de drogas – Pretensão ministerial de cassação da r. decisão que reconheceu a prescrição da pretensão punitiva - Acórdão confirmatório de sentença condenatória – Interrupção do prazo prescricional – Possibilidade – Ausência de inércia do Estado – Prescrição executória – Não ocorrência – Recurso defensivo tem efeito suspensivo (art. 597 do CPP), portanto o Ministério Público fica impedido de executar a pena - A ideia de prescrição está vinculada à inação estatal, o que não ocorreu no presente caso – O prazo prescricional da pretensão executória somente passa a fluir após o encerramento definitivo da fase cognitiva do processo penal, isto é, quando ocorre o trânsito em julgado para ambas as partes- Recurso ministerial provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001013999
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido
Estrito no 0013829-44.2017.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que
é recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é
recorrido LUIS FELIPE THEMOTEO DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 13 de dezembro de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Recurso Em Sentido Estrito no 0013829-44.2017.8.26.0037 - Voto no 23.808
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15a Câmara de Direito Criminal
Recurso em sentido estrito no 0013829-44.2017 Araraquara
Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo
Recorrido: Luis Felipe Themoteo dos Santos
Voto no 23.808

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Tráfico de drogas

Pretensão ministerial de cassação da r. decisão que reconheceu a
prescrição da pretensão punitiva - Acórdão confirmatório de
sentença condenatória
Interrupção do prazo prescricional

Possibilidade
Ausência de inércia do Estado
Prescrição
executória
Não ocorrência
Recurso defensivo tem efeito
suspensivo (art. 597 do CPP), portanto o Ministério Público fica
impedido de executar a pena - A ideia de prescrição está
vinculada à inação estatal, o que não ocorreu no presente caso
O prazo prescricional da pretensão executória somente passa a
fluir após o encerramento definitivo da fase cognitiva do processo
penal, isto é, quando ocorre o trânsito em julgado para ambas as
partes- Recurso ministerial provido.
Trata-se
de
recurso
em
sentido
estrito
interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra a r.
decisão de fls. 501/503, proferida pela MM. Juíza de Direito da 1a Vara
Criminal da Comarca de Araraquara, que extingui a punibilidade de
LUIS FELIPE THEMOTEO DOS SANTOS, pela prescrição da
pretensão executória.
Pretende, com o presente recurso ministerial
(fls. 514/520), a reforma da r. decisão recorrida, sustentando que o

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acórdão proferido em segunda instância é marco interruptivo da
prescrição, seja confirmatório da sentença ou condenatório, bem
como que a prescrição da pretensão executória tem como termo a
quo o trânsito em julgado para ambas as partes, de modo que a r.
decisão merece ser cassada, visto que não decorrido o lapso
temporal necessário para reconhecimento da prescrição.

Regularmente
processado
o
recurso
interposto, com o oferecimento da contraminuta de fls. 534/536 e
mantida a decisão pelo Juízo a quo (fl. 537), vieram os autos a esta
Instância, tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinado pelo
provimento do apelo ministerial (fls. 545/550).
É o relatório.
O recurso interposto pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo merece provimento.
Conforme se observa dos autos, o recorrido foi
denunciado e processado como incurso no artigo 33, caput, c.c. o
artigo 40, incisos III e VI, ambos da Lei no 11.343/06.
A denúncia foi recebida em 19 de fevereiro de
2018 e a sentença condenatória publicada em 27 de março de 2018,
condenando o acusado à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10
(dez) dias de reclusão, no regime inicial aberto, bem como pagamento
de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, no valor mínimo legal.

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Houve recurso do Ministério Público, acolhido
por esta Colenda 15a Câmara de Direito Criminal, redimensionando a
pena para 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, sendo o v. acórdão
publicado em 12/04/2019 (fl. 311) com trânsito em julgado para o
Ministério Público em 26/04/2019 (fls. 330).
Ocorre que a Defesa, inconformada, interpôs
Recurso Especial, o qual foi inadmitido pelo Tribunal de Justiça de
São Paulo (fls. 341/342).
Contra essa decisão de indeferimento houve
agravo regimental ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça (fls.
475/481) que, em decisão definitiva, não conheceu do recurso, mas
concedeu habeas corpus de ofício para redimensionar a pena
retornando-a ao patamar de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez)
dias de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 193
(cento e noventa e três) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Dessa decisão, foi o Ministério Público Federal
cientificado em 17/02/2020 (fls. 486), ocorrendo o trânsito em julgado
em definitivo em 27/02/2020 (fls. 488).
Pois bem.
Importante salientar que o insurgido era menor
de 21 (vinte e um) anos de idade à época dos fatos, razão pela qual a
contagem da prescrição é feita pela metade, nos termos do artigo 115

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do Código Penal.
Considerada a pena aplicada, a prescrição
opera em 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V, do CP), a qual,
reduzida pela metade, ocorrerá após o transcurso do lapso temporal
de 02 (dois) anos. Assim, da data do recebimento da publicação da
sentença condenatória, até a data da publicação do v. acórdão, não
se passaram os dois anos.
Neste ponto, importante consignar que o
plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Habeas Corpus no 176473, fixou entendimento de que o Código Penal
não faz distinção entre acórdão condenatório inicial ou confirmatório
da decisão para fins de interrupção da prescrição.
A propósito:
“No art. 117 do Código Penal que deve ser interpretado
de forma sistemática
todas as causas interruptivas da
prescrição demonstram, em cada inciso, que o Estado não está
inerte. Confira-se: a decisão da pronúncia interrompe a
prescrição (inciso II); a decisão confirmatória da pronúncia
também interrompe a prescrição (inciso III); e, na sequência, de
forma genérica, o inciso IV apresenta como causa interruptiva
“a
publicação
da
sentença
ou
acórdão
condenatórios
recorríveis”.
O Código Penal não faz distinção entre acórdão
condenatório inicial e acórdão condenatório confirmatório da
decisão. E nem seria razoável fazê-lo, pois nessa segunda
hipótese acórdão condenatório confirmatório da decisão de 1a
instância
instado a se manifestar, via Tribunal, a uma

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reanálise de uma decisão judicial, e, novamente analisando os
autos e proferindo decisão, não mais pode falar-se em inércia,
em omissão, em “non facere”, ao revés: o Estado agiu, prestou,
tempestivamente, a jurisdição, houve um “facere”.
Veja-se, pelos seguintes exemplos, em que resultaria
essa distinção: (a) um indivíduo é absolvido em primeira
instância e vem a ser condenado pelo Tribunal nesse caso, o
acórdão teria força para interromper a prescrição; (b) um
indivíduo é condenado em primeiro grau e vem a ser também
condenado em segundo grau (ou seja, além de inexistir inércia
do Estado, ambas as instâncias atestaram sua culpabilidade)
esse acórdão seria ignorado para efeitos prescricionais.
Não há, sistematicamente, justificativa para tratamentos
díspares. A ideia de prescrição está vinculada à inércia estatal
e o que existe na confirmação da condenação, muito pelo
contrário, é a atuação do Tribunal. Consequentemente, se o
Estado não está inerte, há necessidade de se interromper a
prescrição para o cumprimento do devido processo legal.
Não há, portanto, como se sustentar a ocorrência da
prescrição, haja vista que um dos seus maiores pressupostos,
se não o maior, isto é, a inércia estatal, não ocorreu, pois como
salientado por DAMÁSIO DE JESUS:
“a prescrição é a perda da pretensão punitiva ou
executória do Estado pelo decurso do tempo sem o seu
exercício” (Código Penal Anotado, 23a ed., Saraiva, 2016, p.
417).
Esse entendimento é corroborado pela constatação de
que a Lei 11.596/2007 alterou a redação do inciso IV do art.
117 do Código Penal, acrescentando ao termo “sentença
condenatória”, como fator de interrupção dessa prescrição, a
expressão “acórdão condenatório”; ou seja, a nova redação
afastou qualquer espécie de dúvida, pois não mais utilizou o

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“gênero sentença”; passando a indicar as espécies específicas
de decisão judicial das 1a e 2a instâncias: sentença
condenatória e acórdão condenatório. Tratou-se, portanto, de
opção
política-legislativa
direcionada
ao
combate
à
criminalidade, que confirmou jurisprudência da 1a Turma, que já
entendia o anterior vocábulo “decisão” como gênero das
espécies “sentença” e “acórdão”, como destacado em 2008
pelo Ministro MARCO AURÉLIO (HC 92.340/SC, DJe
8/8/2008):
“A meu ver e peço licença para ir adiante -, a Lei no
11.596/07 não apenas consagrou a nossa jurisprudência, mas
inseriu, no inciso IV, mais um fator de interrupção, pouco
importando sentença condenatória anterior. Basta que o
acórdão, confirmando essa sentença, também
e por isso
mesmo
, mostre-se condenatório. Houve uma opção
políticolegislativa ante a delinquência maior constatada na
quadra vivida, ou seja, tem-se nova interrupção, uma vez
confirmada a sentença condenatória”.
O propósito da modificação emerge da leitura da
Justificação do Projeto de Lei n. 401/2003 (publicação no Diário
do Senado Federal n. 153, em 24/9/2003), que culminou na
edição da Lei 11.596/2007:
“A alteração proposta produz impacto na denominada
prescrição intercorrente ou superveniente (art. 110, § 1o, do
Código Penal), que ocorre após a prolação da sentença
condenatória recorrível. Pretende-se evitar, com efeito, a
interposição de recursos meramente protelatórios às instâncias
superiores, uma vez que a publicação do acórdão condenatório
recorrível, doravante, interromperá o prazo prescricional,
zerando-o novamente. Sabemos que, no âmbito do Superior
Tribunal de Justiça, tem prevalecido o entendimento de que o
acórdão confirmatório da condenação de primeira instância não
é causa interruptiva da prescrição, justamente por conta da
ausência de expressa previsão legal. A presente proposição,
nesse sentido, contribuirá para dirimir os conflitos de

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interpretação, consolidando a posição mais razoável, de que o
acórdão
confirmatório
da
sentença
recorrível
também
interrompe o prazo da prescrição intercorrente. Note-se bem
que a interrupção da prescrição dar-se-á pela simples
condenação em segundo grau, seja confirmando integralmente
a decisão monocrática, seja reduzindo ou aumentando a pena
anteriormente imposta. Assim, diminuir-se-ão as possibilidades
de ocorrência da prescrição intercorrente pela estratégia de
interposição dos Recursos Extraordinário e Especial, posto que
a contagem do prazo prescricional será renovada a partir do
acórdão condenatório, qualquer que seja a pena fixada pelo
tribunal”.
Esse exato sentido foi reafirmado, recentemente, pela 1a
Turma, em acórdão relatado pelo Ministro LUIZ FUX, que
salientou:
“a nova redação conferida ao artigo 117, inciso IV, do
Código Pena, pela Lei 11.596/2007, teve por fim incluir, ao lado
da sentença condenatória, também o acórdão como marco
interruptivo da prescrição da pretensão punitiva” (RE 1171888,
j. 29 de novembro de 2019).
No mesmo sentido, ROGÉRIO GRECO aponta que:
“Por acórdão condenatório recorrível, podemos entender
aquele confirmatório da sentença condenatória de primeiro grau
ou o que condenou, pela primeira vez, o acusado (seja em grau
de recurso ou mesmo como competência originária do
Tribunal). Com a Lei no 11.596, e 29 de novembro de 2007, a
dar nova redação ao inciso IV do art. 117 do Código Penal, não
fez qualquer distinção, vários acórdãos sucessivos, desde que
recorríveis, podem interromper a prescrição” (Curso de Direito
Penal Parte Geral. 14 ed. Vol. I. Impetus, p. 736).
Nesse mesmo sentido: RE 1.157.930-AgR, Rel. Min.
ALEXANDRE
DE
MORAES,
Primeira
Turma,
DJe
de

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1o/10/2019; RE 1.176.906-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE
MORAES, Primeira Turma, DJe de 25/9/2019; RE 1.210553-
ED, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 5/8/2019; RE
1.182.718-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira
Turma, DJe de 27/3/2019; HC 136392, Relator(a): Min. MARCO
AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 18/10/2017; ARE 1130096
AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/
Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de
14/9/2018.
Em rigor, inexiste o denominado “acórdão confirmatório
da condenação”, pois os Acórdãos serão absolutórios ou
condenatórios e, em ambas as hipóteses, serão substitutivos
das sentenças de 1o grau absolutórias ou condenatórias.
Portanto, não se pode desconsiderar o “efeito substitutivo” das
decisões passíveis de reforma no âmbito recursal (arts. 1.008
do CPC/2015 e 512 do CPC/1973); ou seja, a decisão do
Tribunal de 2o grau substitui àquela de 1o grau, para todos os
fins, como bem destacado pelo Ministro MARCO AURÉLIO (RE
751.394/MG):
“A única colocação que faço é a seguinte: a sentença
existe como título condenatório? Não. Ela foi substituída, a teor
do disposto no artigo 512 do Código de Processo Civil

aplicável, subsidiariamente
, pelo acórdão. O que se
executará será o acórdão e não a sentença. Por isso, a meu
ver, a Lei no 11.596/2007 apenas explicitou, no inciso IV do
artigo 117 do Código Penal, o acórdão como fator interruptivo
da prescrição, que poderia ser impugnado, como o foi. Estamos
diante de recurso extraordinário. Não sei se houve a
protocolação também do especial para o Superior Tribunal de
Justiça. Por isso, penso que não cabe desprezar o acórdão
como fator interruptivo”.
O denominado “acórdão confirmatório da condenação”
configura formal e materialmente como ato condenatório e,
portanto, interrompe a prescrição, como ensina PAULO
QUEIROZ:

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“Primeiro, porque esta lei [Lei 11.596/2007] não faz
distinção entre acórdão condenatório e confirmatório da
sentença condenatória, distinção que é própria da decisão de
pronúncia, por outras razões; no particular a distinção é
arbitrária, portanto. Segundo, porque o acórdão que confirma a
sentença condenatória a substitui. Terceiro, porque este
acórdão é tão condenatório quanto qualquer outro. Quarto,
porque a distinção implicaria conferir a este acórdão efeito
próprio de absolvição. Quinto, porque não faria sentido algum
que
o
acórdão
que
condenasse
pela
primeira
vez
interrompesse o prazo prescricional e o acórdão que
mantivesse a condenação anteriormente decretada não
dispusesse desse mesmo poder (Curso de Direito Penal

Parte Geral, 9. ed., Salvador: JusPodivm, 2013, p. 609).
Nessa linha, precisas as lições de FREDERICO
MARQUES:
“Na apelação plena, a decisão de segundo grau
substituirá a decisão apelada (cf. Código de Processo Civil, art.
825). Donde concluir-se que a decisão do juízo ad quem, na
apelação, 'è l'unica sentenza che decide la causa', ainda que
confirme a sentença apelada, pouco importando que o acórdão
emanado do juízo do recurso adote iguais fundamentos aos da
sentença recorrida” (Elementos de Direito Processual Penal
Volume IV, 2. ed., Campinas: Millenium, 2000, pp. 268-269;
anota-se que o dispositivo legal mencionado é do CPC de
1939, todavia reproduzido nos diplomas processuais que o
sucederam art. 512 do CPC/1973 e art. 1.008 do CPC/2015).
No presente caso, conforme relatado, o crime de tráfico
transnacional de drogas, cometido em 17/4/2015 (denúncia
Doc. 2 fl. 6 e ss.), é punível com pena de 5 a 15 anos de
reclusão, aumentada de um sexto a dois terços (art. 33, caput,
c/c art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006). Na espécie, o
recebimento da denúncia se deu em 18/6/2015 (Doc. 2 fls.
104-106).

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A sentença condenatória foi proferida em 11/4/2016 (Doc.
2 fls. 225/241) e publicada no DJ de 2/6/2016 (Doc. 2 fl.
254), pela qual imposta ao paciente a pena de 1 ano e 11
meses de reclusão.
O Tribunal Regional Federal da 1o Região negou
provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa, em
acórdão prolatado em 27/2/2018 (Doc. 2
fls. 288-301) e
publicado em 14/3/2018 (Doc. 2 fl. 302). Portanto, o prazo
prescricional incidente, referente à pena aplicada (art. 110 do
CP), passa a ser o do art. 109, V, do Código Penal, qual seja, 4
anos. Tendo em conta que ora paciente, à época dos fatos
(17/4/2015), era menor de 21 anos de idade (data de
nascimento: 21/3/1995 - Doc. 2 fl. 34), o prazo deve ser
reduzido pela metade, consoante o art. 115 do referido diploma,
consolidando-se em 2 anos.
Diante desse quadro, e assentida a tese de que o
acórdão ratificador da sentença condenatória interrompe o
curso
prescricional,
não
transcorreu,
entre os marcos
interruptivos, o lapso prescricional de 2 anos previsto no art.
109, V, c/c art. 115, ambos do Código Penal, no que impede
proceder-se ao reconhecimento da prescrição da pretensão
punitiva do Estado. (...)”
Portanto, no caso em comento, a prolação do
v. acórdão de minha relatoria em 04 de abril de 2019 substituiu a
sentença prolatada, interrompendo a contagem do lapso prescricional,
conforme inteligência do artigo 117, inciso IV, do Código Penal.
De igual modo, não há que se falar em
prescrição executória. Isso porque, conforme jurisprudência do
Egrégio Supremo Tribunal Federal, “O entendimento defensivo de
que a prescrição da pretensão executória se inicia com o trânsito

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em julgado para a acusação viola o direito fundamental à
inafastabilidade da jurisdição, que pressupõe a existência de
uma tutela jurisdicional efetiva, ou melhor, uma justiça efetiva. A
verificação, em concreto, de manobras procrastinatórias, como
sucessiva oposição de embargos de declaração e a renúncia do
recorrente ao cargo de prefeito que ocupava, apenas reforça a ideia
de que é absolutamente desarrazoada a tese de que o início da
contagem do prazo prescricional deve se dar a partir do trânsito em
julgado para a acusação. Em verdade, tal entendimento apenas
fomenta
a
interposição
de
recursos
com
fim
meramente
procrastinatório, frustrando a efetividade da jurisdição penal. 4. Desse
modo, se não houve ainda o trânsito em julgado para ambas as
partes, não há falar-se em prescrição da pretensão executória.”
(RE 696.533/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, j. em 06/02/2018).
Outro não é o escólio do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça que, em recente julgado, acolheu integralmente o
parecer da Procuradoria-Geral da República e denegou a ordem de
habeas corpus, sob o fundamento de que “havendo recurso de
apelação em favor do réu, por força do art. 597 do CPP, o Ministério
Público estaria impedido de iniciar a execução, não sendo possível,
portanto, cogitar em inércia ou inação quanto à execução da pena.
Não há, portanto, que se admitir o curso do lapso prescricional, sob
pena de se admitir a punição de uma inércia que, em verdade, não
houve ou, ao menos, não pode ser atribuída ao Estado-acusação.
Logo, o termo inicial da prescrição executória deve ser o trânsito em
julgado para ambas as partes (19/6/2017), que forma o título
exequível” (HC 586.242/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 30/06/2020).

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Portanto, o marco inicial se dá tão somente
com o trânsito em julgado para ambas as partes, haja vista a
impossibilidade de o Estado executar, antes do trânsito em julgado
defensivo, a reprimenda imposta ao sentenciado em feito criminal no
qual lhe foi concedido o direito de recorrer em liberdade, como é o
caso em comento.
Assim, da data de publicação do v. acórdão
(04/04/2019) e a presente, não transcorreu o lapso temporal de 02
(dois) anos, a teor do artigo 109, inciso IV, c.c. o artigo 115, ambos do
Código Penal.
Desse modo, não há que se falar em incidência
da pretensão punitiva superveniente ou prescrição da pretensão
executória.
Assim sendo, dá-se provimento ao recurso
ministerial, reformando-se a decisão ora guerreada ante a
inviabilidade da declaração de extinção da punibilidade nos termos
acima expostos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator