Tribunal: TJSP
Processo: 1000259-39.2019.8.26.0607
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Oscild de Lima Júnior
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
MEDICAMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – Fornecimento do medicamento zytiga (acetato de abiraterona) 250 mg – Autor portador de neoplasia de próstata – estágio clínico inicial IVB" (CID10-C61) – Antecipação a tutela concedida – Cabimento à vista do bem jurídico tutelado, a vida – Inteligência do artigo 196 da Constituição da República – Questão recentemente dirimida pelo C. STJ no julgamento do

Ementa:
MEDICAMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – Fornecimento do medicamento zytiga (acetato de abiraterona) 250 mg – Autor portador de neoplasia de próstata – estágio clínico inicial IVB" (CID10-C61) – Antecipação a tutela concedida – Cabimento à vista do bem jurídico tutelado, a vida – Inteligência do artigo 196 da Constituição da República – Questão recentemente dirimida pelo C. STJ no julgamento do REsp no 1.657.156/RJ, DJE 04/05/2018, mediante sistemática dos recursos repetitivos (Tema no 106 - STJ), que fixou tese a respeito da necessidade de concessão, pelo Estado, de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Programa de Medicamentos Excepcionais), preenchidos determinados requisitos - Precedentes deste Egrégio Tribunal – Honorários advocatícios – Manutenção – Causa de valor inestimável – Arbitramento por equidade que deve ocorrer excepcionalmente, como no presente caso, nos termos do disposto no art. 85, § 8o, do CPC - Sentença de parcial procedência mantida.

Reexame necessário e recurso voluntário desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000293828
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1000259-39.2019.8.26.0607, da Comarca de Tabapuã, em que é recorrente JUÍZO EX
OFFICIO e Apelante JULIA FANTUCI CABRAL FERREIRA, são apelados ESTADO
DE SÃO PAULO e PREFEITURA MUNICIPAL DE TABAPUÃ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente sem voto), AROLDO VIOTTI E AFONSO FARO JR..
São Paulo, 28 de abril de 2020.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1000259-39.2019.8.26.0607 -Voto no 24.553 (MA)
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VOTO No 24.553
APELAÇÃO CÍVEL No 1000259-39.2019.8.26.0607
COMARCA: TABAPUÃ
REEXAME NECESSÁRIO: JUÍZO EX OFFICIO
APELANTE: JULIA FANTUCI CABRAL FERREIRA (ADVOGADA DO
AUTOR)
APELADOS: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E MUNICÍPIO DE
TABAPUÃ
INTERESSADO: ARMANDO JOAQUIM
Juiz(a) de 1a Instância: Patrícia da Conceição Santos
MEDICAMENTO
AÇÃO ORDINÁRIA Fornecimento do
medicamento zytiga (acetato de abiraterona) 250 mg Autor
portador de neoplasia de próstata estágio clínico inicial IVB”
(CID10-C61) Antecipação a tutela concedida Cabimento à
vista do bem jurídico tutelado, a vida Inteligência do artigo 196
da Constituição da República Questão recentemente dirimida
pelo C. STJ no julgamento do REsp no 1.657.156/RJ, DJE
04/05/2018, mediante sistemática dos recursos repetitivos (Tema
no 106 - STJ), que fixou tese a respeito da necessidade de
concessão, pelo Estado, de medicamentos não incorporados em
atos
normativos
do
SUS
(Programa
de
Medicamentos
Excepcionais), preenchidos determinados requisitos - Precedentes
deste Egrégio Tribunal Honorários advocatícios Manutenção
Causa de valor inestimável Arbitramento por equidade que deve
ocorrer excepcionalmente, como no presente caso, nos termos do
disposto no art. 85, § 8o, do CPC - Sentença de parcial procedência
mantida.
Reexame necessário e recurso voluntário desprovidos.
Trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela
antecipada, ajuizada por Armando Joaquim contra a Fazenda do Estado de São
Paulo e o Município de Tabapuã, objetivando o fornecimento gratuito do
medicamento zytiga (acetato de abiraterona) 250 mg, uma vez que é portador
de neoplasia de próstata
estágio clínico inicial IVB (CID 10-C61) e não
possui condições financeiras para custear o tratamento.
A tutela antecipada pretendida foi concedida pela

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decisão de fls. 65/67.
A r. sentença de fls. 203/213, declarada a fls.
239/241, julgou procedente em parte o pedido, para determinar que a
Fazenda do Estado de São Paulo forneça gratuitamente, ao autor, o
medicamento pleiteado na inicial, ou seus respectivos similares ou genéricos,
desde que comprovada sua eficácia, na quantidade prescrita pelo médico
responsável, pelo período necessário, sob pena de multa diária de R$ 300,00,
limitada a R$ 10.000,00. Em razão da sucumbência, condenou, ainda, a
Fazenda Estadual ao pagamento de honorários advocatícios fixados, por
equidade, em R$ 1.500,00. Anotou o reexame necessário.
Inconformada,
Julia
Fantuci
Cabral
Ferreira,
advogada do autor, interpôs recurso de apelação a fls. 229/237, requerendo,
preliminarmente, a concessão da gratuidade judiciária. No mérito, limita-se a
questionar o valor fixado a título de honorários advocatícios. Aduz que,
diferentemente do alegado pelo C. Juízo a quo, a ação possui valor estimável,
sendo ele o cálculo de 12 meses de fornecimento do medicamento, tempo
mínimo de uso pelo autor, razão pela qual entende que sua fixação deve se
dar nos percentuais previstos no §3o do art. 85 do CPC .
Decorreu in albis o prazo para contrarrazões (fl.
251).
A Procuradoria Geral de Justiça deixou de se
manifestar (fls. 261).
É o relatório.
No que tange à preliminar de gratuidade judiciária,
verifico que o parágrafo único do art. 2o da Lei no 1.060/50 considera
necessitado todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as
custas do processo e os honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento

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próprio ou da família.
Tal dispositivo foi revogado pelo Novo Código de
Processo Civil, que em seu art. 98 trouxe disciplina semelhante, ao
estabelecer que a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com
insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e
os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça.

Embora o sistema legal
garanta a presunção de miserabilidade pela simples afirmação (art. 99, §3o,
do NCPC), no próprio pedido, de que não está em condições de pagar as
custas do processo e os respectivos honorários sem prejuízo próprio ou de sua
família, a presunção legal é de natureza juris tantum, e, portanto, não tem
caráter absoluto, podendo ser denegado o benefício pelo magistrado se, de
subsídios constantes dos autos, puder concluir que ele não se justifica, apesar
da declaração de pobreza do autor.
Vale dizer, “a parte que requer o benefício da
assistência judiciária gratuita goza, em tese, de presunção de pobreza, que,
entretanto, pode ser elidida por prova em contrário” (STJ, AgRg no Ag
272.675-SP, 3a Turma, j. 16-05-1998, Rel. Min. EDUARDO RIBEIRO). “É
relativa a presunção de hipossuficiência oriunda da declaração feita pelo
requerente do benefício da justiça gratuita, sendo possível a exigência, pelo
magistrado, da devida comprovação” (STJ, AgRg no AREsp 412412/MS, 4a
Turma, j. 26-11-2013, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA).
Em outras palavras, apesar da presunção do art. 99
do Novo Código de Processo Civil, prevaleceu neste caso o comando expresso
contido no inciso LXXIV do art. 5o da CF, a saber:
“O Estado prestará assistência jurídica e integral e
gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recursos”.

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No presente caso, reputo que os elementos
coligidos aos autos são suficientes para a concessão dos benefícios da
assistência judiciária gratuita à apelante.
Com efeito, para a correta análise do pedido de
gratuidade, a parte final do §2o do art. 99 do NCPC dispõe que “o juiz
somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que
evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade,
devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do
preenchimento dos referidos pressupostos”.
Diante desse contexto, verifica-se que a apelante
comprovou nos autos: ser advogada recém formada; atuar em cidade muito
pequena (Urupês); que, diante da escassez de oportunidades em sua área de
atuação na referida cidade, teve que se socorrer de emprego em outra área,
mas que, mesmo assim, desde 09/2019, encontra-se desempregada,
residindo com sua genitora que é professora (fls. 269/275).
Obviamente que tais elementos revelam, à primeira
vista, a impossibilidade de arcar com as custas e despesas processuais sem
prejuízo de seu próprio sustento e de sua família.
Cumpre ressaltar, ainda, que referido benefício pode
ser revogado a qualquer instante, desde que comprovada a inexistência ou o
desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão.
No mérito, o reexame necessário e o recurso
voluntário devem ser desprovidos.
A prescrição e o relatório médicos de fl. 15/17
indicam que o autor é portador de neoplasia de próstata estágio clínico inicial
IVB (CID 10-C61), necessitando fazer uso do medicamento pleiteado na

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inicial; bem como os documentos de fls. 40/41 e 46/51, comprovam sua
incapacidade financeira.
A Constituição Federal em seu artigo 196 é clara:
A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas
que visem à redução do risco de doença e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitário às ações
e
serviços
para
sua
promoção,
proteção
e
recuperação.
Essa
norma
tem
eficácia
plena,
e
deve
ser
interpretada entendendo-se que a saúde é responsabilidade de todos os níveis
de governo, ou seja, do Município, do Estado-membro e da União.
A norma de caráter programático vincula o Poder
Público, que não pode se omitir de suas obrigações.
Essa é a posição doutrinária do eminente Professor
José Joaquim Gomes Canotilho em seu livro Direito Constitucional, 5a edição,
Livraria Almedina, Coimbra 1992, páginas 189 e 190:
“...pode e deve dizer-se que hoje não há norma
constitucionais programáticas.
(...)
O sentido destas normas não é, porém, o que lhes
assinalava tradicionalmente a doutrina 'simples
programas',
'exortações
morais',
'declarações',
'sentenças
políticas',
'aforismos
políticos',
'promessas',
'apelos
ao
legislador',
'programas
futuros', juridicamente desprovidos de qualquer
vinculatividade.
Às
'normas
programáticas'
é
reconhecido
hoje
um
valor
jurídico
constitucionalmente
idêntico
ao
dos
restantes
preceitos da constituição. Não pode, pois, falar-se de
eficácia
programática
(ou
directiva),
porque
qualquer norma constitucional deve considerar-se
obrigatória em confronto com qualquer poder estatal
discricionário (Crisafulli).
(...)
Não há, pois, na constituição, 'simples declarações

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(sejam
oportunas
ou
inoportunas,
felizes
ou
desafortunadas, precisas ou indeterminadas) a que
não de deva dar valor normativo, e só o seu
conteúdo concreto poderá determinar em cada caso
o alcance específico do dito valor.” (GARCIA DE
ENTERRIA)
A par da norma constitucional, constata-se que esta
obrigação também está materializada nos artigos 219, 222 e 223 da
Constituição Estadual e na Lei Federal 8.080/90.
Diante destes comandos legais, verifica-se que o
Poder Público não está desempenhando uma das funções mais importantes,
que é a preservação da saúde e da vida dos cidadãos.
Como o autor não tem recursos para aquisição do
medicamento, que é essencial para preservar sua saúde, compete à
coletividade, aqui representada pelo Poder Público, suprir tal necessidade,
garantindo o efetivo atendimento ao mandamento constitucional.
Por óbvio, não se pode aceitar a argumentação de
que a aquisição de medicamentos e insumos por parte da administração deve
obedecer a critérios de oportunidade e conveniência, uma vez que o
tratamento de qualquer doença não pode ficar na dependência de instâncias
burocráticas e limitações orçamentárias.
Eventuais dificuldades burocráticas alegadas, para o
fornecimento de medicamentos, relativas às dispensas e padronizações dos
órgãos de saúde competentes, não ilidem o dever do Poder Público de
entregar o medicamento necessário ao tratamento da patologia que acomete o
autor.
Neste contexto, não há qualquer usurpação das
funções de um Poder sobre o outro, com violação do princípio da separação
de poderes (art. 2o da C.F.).

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O artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal
estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito”.
Escudado neste princípio, o autor dirigiu-se ao Poder
Judiciário para que o Poder Público fosse compelido a cumprir o dever
constitucional de preservar a saúde dos indivíduos (art. 196 da CF).
A jurisprudência dos Tribunais é toda nesse sentido.

O Supremo Tribunal Federal já enfrentou a questão,
merecendo destaque dois brilhantes votos do Eminente Ministro Celso de
Mello:
AGRAVO DE INSTRUMENTO 457.544-2, RIO GRANDE
DO SUL.
Cumpre não perder de perspectiva que o direito
público subjetivo à saúde representa prerrogativa
jurídica indisponível assegurada à generalidade das
pessoas pela própria Constituição da República.
Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado,
por
cuja
integridade
deve
velar,
de
maneira
responsável, o Poder Público, a quem incumbe
formular - e implementar - políticas sociais e
econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o
acesso universal e igualitário à assistência médico-
hospitalar.
(...)
O caráter programático da regra inscrita no art. 196
da Carta Política - que tem por destinatários todos os
entes políticos que compõem, no plano institucional,
a organização federativa do Estado brasileiro - não
pode
converter-se
em
promessa
constitucional
inconseqüente,
sob
pena
de
o
Poder
Público,
fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o
cumprimento de seu impostergável dever, por um
gesto irresponsável de infidelidade governamental
ao que determina a própria Lei Fundamental do
Estado. Precedentes do STF.
(...)

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O sentido de fundamentalidade do direito à saúde -
que representa, no contexto da evolução histórica
dos direitos básicos da pessoa humana, uma das
expressões mais relevantes das liberdades reais ou
concretas - impõe ao Poder Público um dever de
prestação
positiva
que
somente
se
terá
por
cumprido, pelas instâncias governamentais, quando
estas adotarem providências destinadas a promover,
em plenitude, a satisfação efetiva da determinação
ordenada pelo texto constitucional.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.o 273.834
“O direito à saúde
além de qualificar-se como
direito fundamental que assiste a todas as pessoas
representa conseqüência constitucional indissociável
do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja
a esfera institucional de sua atuação no plano da
organização federativa brasileira, não pode mostrar-
se indiferente ao problema da saúde da população,
sob pena de incidir, ainda que por omissão, em
censurável comportamento inconstitucional.
O direito público subjetivo à saúde traduz bem
jurídico
constitucionalmente
tutelado,
por
cuja
integridade deve velar, de maneira responsável, o
Poder Público (Federal, Estadual ou Municipal), a
quem incumbe formular e implementar políticas
sociais e econômicas que visem a garantir a plena
consecução dos objetivos proclamados no art. 196
da Constituição da República.”
No mesmo sentido e de forma uníssona os seguintes
julgados da Corte Suprema:
AI 486.816, Carlos Velloso, 12/04/2005;
RE 256.327, Moreira Alves, 25/06/2002;
RE 268.479, Sydney Sanches, 25/09/2001;
RE 273.042, Carlos Velloso, 28/08/2001;
O Superior Tribunal de Justiça tem o mesmo
posicionamento, conforme os julgados ora indicados:
REsp 684.646, Luiz Fux, 05/05/2005; AgRg no REsp
690.483, José Delgado, 19/04/2005; REsp 658.323,
Luiz
Fux,
03/02/2005;
REsp
656.979,
Castro
Almeida, 16/11/2004; REsp 656.296, Francisco
Falcão, 21/10/2004; AGRg na STA 83, Edson Vidigal,
25/10/2004;
REsp
662.033,
José
Delgado,
28/09/2004;
RMS
17425,
Eliana
Calmon,

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14/09/2004; AgRg no AG 580.424, Teori Albino,
Zavascki, 02/09/2004;
O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo também
conta com jurisprudência torrencial sobre esse tema:
Agravo de Instrumento n. 418.222-5/4-00 - Santo
André - 8a Câmara de Direito Público
Relator:
Paulo Travain 22.06.2005; Agravo de Instrumento
n. 417.297-5/8-00
Santo André
8a Câmara de
Direito Público, Relator: Paulo Travain 22.06.2005;
Agravo de Instrumento n. 397.183-5/4 - São Paulo -
8a Câmara de Direito Público - Relator: Celso Bonilha
- 19.01.05;
Inclusive, importante salientar que a 1a Seção do
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp no 1.657.156/RJ, j.
25/04/2018, DJE 04/05/2018, mediante sistemática dos recursos
repetitivos (Tema no 106
STJ), dirimiu controvérsia acerca da
obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, de medicamentos não
padronizados, desde que preenchidos certos requisitos, fixando a seguinte
tese:
A concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos:
(i)
Comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado
e
circunstanciado
expedido
por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
(iii)
existência
de
registro
na
ANVISA
do
medicamento.

Na espécie, como dito alhures, constata-se que o
autor comprovou adequadamente a necessidade do medicamento, bem como
sua incapacidade financeira.

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Ademais, o medicamento pleiteado possui registro na
ANVISA (fl. 58).
No que tange aos honorários advocatícios, entendo
que a r. sentença recorrida não merece reparo, isto porque, dispõe o art. 85,
§ 8o, do CPC:
§ 8o. Nas causas em que for inestimável ou irrisório
o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da
causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos
honorários por apreciação equitativa, observando o
disposto nos incisos do § 2o.
Verifica-se do exposto que o arbitramento dos
honorários advocatícios por apreciação equitativa dá-se por exceção.
Como na presente hipótese não é possível aferir o
proveito econômico obtido ou um valor preciso à causa, pois, diferentemente
do alegado pela apelantes, a pretensão a um serviço de saúde, seja
fornecimento de medicamento, insumo ou tratamento de saúde, caracteriza-se
por sua continuidade, não havendo como precisar por quanto tempo o
enfermo fará uso do medicamento, insumo ou tratamento pleiteado, logo,
trata-se de causa com valor inestimável, cuja fixação deve ocorrer por
equidade.
O valor dos honorários advocatícios deve ser fixado
observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação de serviço,
a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o
tempo exigido para o seu serviço.
Assim, o arbitramento da verba honorária deve ser
feito de modo a mostrar-se adequado a remunerar o profissional, sem,
contudo, onerar em demasia as partes contrárias.

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No caso concreto, a causa não envolveu grande
complexidade, assim, os honorários advocatícios fixados em R$ 1.500,00,
satisfazem a obrigação e remuneram dignamente o advogado, sem onerar em
demasia os cofres públicos.
Para fins de eventual prequestionamento, consigne-
se inexistir ofensa às normas constitucionais e legais mencionadas no apelo.
Ante o exposto, pelo meu voto, concedo a gratuidade
judiciária à apelante, contudo, nego provimento ao reexame necessário e ao
recurso voluntário, mantida, integralmente, a r. sentença.
Eventual recurso que seja apresentado deste julgado
estará sujeito ao julgamento virtual. No caso de discordância, esta deverá ser
manifestada no momento do oferecimento do referido recurso.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
Relator