Tribunal: TJSP
Processo: 2107684-62.2014.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ferraz de Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL – INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE, EM SEDE DE EXECUÇÃO FISCAL, ACOLHEU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PROMOVIDA PELO SÓCIO E INDEFERIU PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL EM SEU DETRIMENTO COM FUNDAMENTO NA OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – DEVOLUÇÃO DOS AUTOS EM CUMPRIMENTO AO ART. 1.030, II, DO CPC/15, EM RAZÃO DO DECIDIDO NO RESP No 1.201.993/SP,

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL – INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE, EM SEDE DE EXECUÇÃO FISCAL, ACOLHEU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PROMOVIDA PELO SÓCIO E INDEFERIU PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL EM SEU DETRIMENTO COM FUNDAMENTO NA OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – DEVOLUÇÃO DOS AUTOS EM CUMPRIMENTO AO ART. 1.030, II, DO CPC/15, EM RAZÃO DO DECIDIDO NO RESP No 1.201.993/SP, TEMA No 444/STJ – HIPÓTESE EM QUE A EXECUTADA FOI CITADA, OS RESPECTIVOS BENS PENHORADOS, CONSTATANDO-SE POSTERIORMENTE A DISSOLUÇÃO IRREGULAR RESPECTIVA – SEM PREJUÍZO DE INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO CASO PRESENTE, A TRAMITAÇÃO DO FEITO EVIDENCIA QUE A EXEQUENTE NÃO SE MANTEVE INERTE NO LUSTRO QUE SE SEGUIU À CITAÇÃO DA EMPRESA DEVEDORA – READEQUAÇÃO DO JULGADO QUE SE FAZ, PROVIDO O RECURSO DA FESP PARA REJEITAR A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519922
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2107684-62.2014.8.26.0000, da Comarca de Jaú, em que é agravante FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, são agravados JOSE FRANCISCO FERNANDEZ
RODRIGUES e FRANCISCO FERNANDEZ CHIOSI JUNIOR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Modificaram o Acórdão.
V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente) e BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
FERRAZ DE ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento:
2107684-62.2014.8.26.0000
Comarca:
Jaú Foro de Jaú/ SAF Serviço de Anexo Fiscal
Juiz:
Daniela Almeida Prado Ninno
Agravante:
Fazenda do Estado de São Paulo
Agravado:
Interessado:
José
Francisco
Fernandez
Rodrigues;
Francisco
Fernandez Chiosi Junior
Indústria e Comércio de Bebidas Primor Ltda.
VOTO No 39.389
EXECUÇÃO
FISCAL

INTERPOSIÇÃO
CONTRA
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE, EM SEDE DE
EXECUÇÃO FISCAL, ACOLHEU EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE
PROMOVIDA
PELO
SÓCIO
E
INDEFERIU PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO DA
EXECUÇÃO FISCAL EM SEU DETRIMENTO COM
FUNDAMENTO NA OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE
DEVOLUÇÃO DOS AUTOS EM
CUMPRIMENTO AO ART. 1.030, II, DO CPC/15, EM
RAZÃO DO DECIDIDO NO RESP No 1.201.993/SP, TEMA
No 444/STJ HIPÓTESE EM QUE A EXECUTADA FOI
CITADA,
OS
RESPECTIVOS
BENS
PENHORADOS,
CONSTATANDO-SE POSTERIORMENTE A DISSOLUÇÃO
IRREGULAR
RESPECTIVA

SEM
PREJUÍZO
DE
INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO
CASO
PRESENTE,
A
TRAMITAÇÃO
DO
FEITO
EVIDENCIA QUE A EXEQUENTE NÃO SE MANTEVE
INERTE NO LUSTRO QUE SE SEGUIU À CITAÇÃO DA
EMPRESA DEVEDORA READEQUAÇÃO DO JULGADO
QUE SE FAZ, PROVIDO O RECURSO DA FESP PARA
REJEITAR A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

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Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão
que, em sede de execuções fiscais, acolheu exceção de pré-executividade oposta
pelo sócio executado José Francisco Fernandes Rodrigues para reconhecer a
prescrição intercorrente.
Em síntese, alegou a FESP, ora agravante, que a inscrição estadual
da empresa executada foi cassada aos 31/03/2010, tendo os sócios-gerentes
participado de organização constituída para a prática de atos ilícitos (fraude fiscal).
Sustenta que as decisões das Juízas oficiantes no feito (a primeira que deferiu a
inclusão dos sócios-gerentes no polo passivo aos 14.09.12 e a segunda que acolher
alegação de prescrição aos 20.03.14) são contraditórias e conflitantes, gerando
insegurança jurídica. Argumenta, ainda, a inocorrência de prescrição eis que nunca
esteve inerte, ao passo que a possibilidade de redirecionamento da execução em
detrimento dos sócios somente surgiu quando da efetiva ciência do encerramento
irregular da empresa, bem como da cassação da respectiva inscrição estadual, tendo
sido requerido, inclusive, dentro do prazo quinquenal. Subsidiariamente, reclama a
redução da verba honorária advocatícia fixada.
O efeito suspensivo foi indeferido (pág. 100) e o agravado ofertou
contraminuta.
Por votação unânime, esta Douta 13a. Câmara de Direito Público
negou provimento ao recurso da FESP (págs. 113/120).
Insurgindo-se contra este acórdão, a FESP interpôs Recurso
Especial (págs. 138/156), o qual restou sobrestado (pág. 159).

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A C. Presidência da Seção de Direito Público encaminhou os
presentes autos a esta Turma Julgadora para, considerando o julgamento de mérito
do REsp no 1.201.993/SP, Tema no 444, STJ, DJE de 12.12.2019, reapreciar a
questão nos termos do art. 1.030, II, do CPC (fls. 161/162).
A FESP não manifestou oposição ao julgamento virtual (pág. 165).
Com este quadro e objetivando cumprimento aos termos do art. 10,
CPC, determinei a manifestação das partes sobre a possibilidade de aplicação da
tese fixada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de mérito do
REsp no 1.201.993/SP, Tema no 444, STJ (pág. 167).
Observo oportuno cumprimento do r. despacho, pela FESP (pág.
170), certificado decurso de prazo sem manifestação do executado (pág. 171).
É O RELATÓRIO.
DECIDO.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão
que, em sede de execuções fiscais, acolheu exceção de pré-executividade oposta
pelo sócio executado José Francisco Fernandes Rodrigues para reconhecer a
prescrição intercorrente.
Como dito alhures, esta Douta 13a. Câmara de Direito Público, por
votação unânime, negou provimento ao recurso da FESP (págs. 113/120).
Pois bem. O Colendo Superior Tribunal de Justiça discutiu, no
âmbito do Recurso Especial no 1.201.993/SP, sob o regime de recursos
repetitivos, Tema no 444 (DJE de 12.12.2019) e Relatoria do Ministro Herman

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Benjamim, a tese da “prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no
prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica”, firmando orientação
no seguinte sentido:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA
(AFETADO
NA
VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO CPC/1973 ART. 1.036 DO
CPC/2015 E RESOLUÇÃO STJ 8/2008). EXECUÇÃO FISCAL.
DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO
PARA
O
REDIRECIONAMENTO.
DISTINGUISHING
RELACIONADO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR POSTERIOR À
CITAÇÃO DA EMPRESA, OU A OUTRO MARCO INTERRUPTIVO
DA PRESCRIÇÃO.
ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO
ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)
1. A Fazenda do Estado de São Paulo pretende redirecionar Execução
Fiscal para o sócio-gerente da empresa, diante da constatação de
que, ao longo da tramitação do feito (após a citação da pessoa
jurídica, a concessão de parcelamento do crédito tributário, a
penhora de bens e os leilões negativos), sobreveio a dissolução
irregular. Sustenta que, nessa hipótese, o prazo prescricional de cinco
anos não pode ser contado da data da citação da pessoa jurídica.
TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA
2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (art. 1.036 e seguintes do
CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida (Tema 444):
"prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo
de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica".
DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA COGNOSCÍVEL
3. Na demanda, almeja-se definir, como muito bem sintetizou o
eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o termo inicial da
prescrição para o redirecionamento, especialmente na hipótese em
que se deu a dissolução irregular, conforme reconhecido no acórdão
do Tribunal a quo, após a citação da pessoa jurídica. Destaca-se,
como premissa lógica, a precisa manifestação do eminente Ministro
Gurgel de Faria, favorável a que "terceiros pessoalmente
responsáveis (art. 135 do CTN), ainda que não participantes do
processo administrativo fiscal, também podem vir a integrar o polo
passivo da execução, não para responder por débitos próprios, mas
sim por débitos constituídos em desfavor da empresa contribuinte".
4. Com o propósito de alcançar consenso acerca da matéria de fundo,
que é extremamente relevante e por isso tratada no âmbito de recurso
repetitivo, buscou-se incorporar as mais diversas observações e
sugestões apresentadas pelos vários Ministros que se manifestaram
nos sucessivos debates realizados, inclusive por meio de votos-vista
em alguns casos, com apresentação de várias
teses, nem sempre congruentes entre si ou com o objeto da pretensão

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recursal.
[...]
TERMO
INICIAL
DA
PRESCRIÇÃO
PARA
REDIRECIONAMENTO
EM
CASO
DE
DISSOLUÇÃO
IRREGULAR PREEXISTENTE OU ULTERIOR À CITAÇÃO
PESSOAL DA EMPRESA
9. Afastada a orientação de que a citação da pessoa jurídica dá início
ao prazo prescricional para redirecionamento, no específico contexto
em que a dissolução irregular sucede a tal ato processual (citação da
empresa), impõe-se a definição da data que assinala o termo a quo da
prescrição para o redirecionamento nesse cenário peculiar
(distinguishing).
10. No rigor técnico e lógico que deveria conduzir a análise da
questão controvertida, a orientação de que a citação pessoal da
empresa constitui o termo a quo da prescrição para o
redirecionamento da Execução Fiscal deveria ser aplicada a outros
ilícitos que não a dissolução irregular da empresa com efeito, se a
citação pessoal da empresa foi realizada, não há falar, nesse
momento, em dissolução irregular e, portanto, em início da
prescrição para redirecionamento com base nesse fato (dissolução
irregular).
11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao
encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar a
empresa estabelecida no local informado como seu domicílio
tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de
prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da
Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa
que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos
órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução
fiscal para o sócio-gerente").
12. Dessa forma, no que se refere ao termo inicial da prescrição para
o redirecionamento, em caso de dissolução irregular preexistente à
citação da pessoa jurídica, corresponderá aquele: a) à data da
diligência que resultou negativa, nas situações regidas pela redação
original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; ou b) à data do
despacho do juiz que ordenar a citação, para os casos regidos pela
redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN conferida pela Lei
Complementar 118/2005.
13. No tocante ao momento do início do prazo da prescrição para
redirecionar a Execução Fiscal em caso de dissolução irregular
depois da citação do estabelecimento empresarial, tal marco não
pode ficar ao talante da Fazenda Pública. Com base nessa premissa,
mencionam-se os institutos da Fraude à Execução (art. 593 do
CPC/1973 e art. 792 do novo CPC) e da Fraude contra a Fazenda
Pública (art. 185 do CTN) para assinalar, como corretamente o fez a
Ministra Regina Helena, que "a data do ato de alienação ou oneração
de bem ou renda do patrimônio da pessoa jurídica contribuinte ou do
patrimônio pessoal do(s) sócio(s) administrador(es) infrator(es), ou

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seu começo", é que corresponde ao termo inicial da prescrição para
redirecionamento. Acrescenta-se que provar a prática de tal ato é
incumbência da Fazenda Pública.
TESE REPETITIVA
14. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim
resolvida a controvérsia repetitiva:
(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco
anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável
quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for
precedente a esse ato processual;
(ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da
obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo
prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela
subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida
data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme
decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o
mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos
sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do
prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes
infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco
indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário
já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa
contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593
do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC fraude à execução), combinado
com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda
Pública); e,
(iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o
redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda
Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente
devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no
item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular
precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às
instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à
demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança
do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.(...)”.
Assim, considerando a hipótese de dissolução irregular da empresa,
definiu-se que (i) se a dissolução ocorrer antes da citação da pessoa jurídica, o
prazo para redirecionamento contra os sócios será de cinco anos contados da
diligência de citação da pessoa jurídica; todavia, (ii) se a dissolução se der no curso
da execução fiscal, o termo a quo da prescrição quanto aos sócios será a partir da

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“data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação
do crédito tributário”. Somado a tais fundamentos, tornou-se imprescindível a (iii)
comprovação da inércia da Fazenda Púbica.
Observe-se que o ato inequívoco indicador do intuito de
inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva
promovida contra a empresa contribuinte, no presente caso, é a dissolução irregular
da empresa executada.
E quanto à referida dissolução irregular da sociedade, o STJ editou
a Súmula no 435, que dispõe “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que
deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes,
legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.
Por conseguinte, de rigor a adequação do julgado em face da
orientação supra eis que, após o retorno dos autos à primeira instância fato este
ocorrido aos 22/01/2009-, a tramitação da execução fiscal deu-se normalmente.
Com efeito e sem prejuízo de que a demanda executiva foi iniciada
aos 27/11/1997 e a citação da executada Ind. Comércio de Bebidas Primor exaurida
aos 13/01/1998, uma vez baixados os autos na data supramencionada, não somente
se observa a imediata providência da exequente no sentido de constatar a existência
dos bens outrora penhorados a partir de 5/09/2009 (pág. 49 dos presentes autos),
como também o subsequente impedimento ao reforço de penhora aos 28/10/2011,
ocasião em que constatou o meirinho o encerramento das atividades da devedora
(pág. 51).

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Prosseguindo-se, infere-se também da certidão do Sr. Oficial de
Justiça de pág. 52 (lavrada aos 30/05/2012) que os aludidos bens encontravam-se
em poder do depositário Francisco Fernandes Chiose, ao passo que a FESP postulou
o redirecionamento da execução em detrimento dos sócios aos 11/09/2012 (págs.
53/54), pedido este que restou deferido (pág. 67, aos 14/09/2012), seguindo-se a
oposição da exceção de pré-executividade pelo sócio José Francisco Fernandes
Rodrigues (págs. 68/76), que foi acolhida.
Como se não bastasse e aqui reside o ponto nodal da questão o
relatório elaborado pelo Fisco em meados de 2010 (págs. 80/98 Processo GDOC
1000627-726863/2008) informa a prática de atos ilícitos pela devedora que
culminaram com a correlata dissolução irregular.
Verifica-se, pois, a inocorrência de prescrição intercorrente
relativamente ao pleito de direcionamento da execução fiscal em detrimento dos
sócios da executada, circunstância que, à evidência, justifica a reforma da decisão
recorrida em conformidade com o julgamento proferido pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo no Tema 444.
Juízo positivo de retratação com consequente provimento do
recurso interposto pela FESP para rejeitar a exceção de pré-executividade,
invertidos os ônus sucumbenciais.
Eventuais embargos declaratórios opostos em face deste acórdão
poderão ser julgados em sessão virtual, consoante o disposto na Resolução no
549/2011, do Órgão Especial desta Corte Bandeirante, com a redação dada pela

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Resolução no 772/2017.
Isto posto, promovo a readequação do julgado e dou provimento ao
recurso da FESP para rejeitar a execução de pré-executividade.
FERRAZ DE ARRUDA
Desembargador Relator