Tribunal: TJSP
Processo: 1505647-10.2018.8.26.0344
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Soares de Mello
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
Lei de Tóxicos. Tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, "caput", da Lei de Tóxicos). Reexame das penas impostas ao acusado, face expressa determinação do C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus no 527792/SP. Penas reduzidas, nos moldes dos parâmetros fixados no "writ" para a dosimetria penal. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000057703
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos nesses autos de Apelação Criminal no
1505647-10.2018.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante
GABRIEL GUSTAVO DUARTE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, vencido o E.
3o juiz, Des. Camilo Léllis, nos termos da declaração de voto, deram
provimento em parte ao recurso para, observadas as alterações promovidas
pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus no
527792/SP, redimensionar as penas impostas ao acusado para 1 ano e 8
meses de reclusão (regime inicial fechado), mais pagamento de 166 dias-
multa, mínimo valor unitário." de conformidade com o voto de relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMILO
LÉLLIS (Presidente) e EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020
LUIS SOARES DE MELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto n.o 52.503
Apelação Criminal no 1505647-10.2018.8.26.0344
Comarca: Marília
(2a Vara Criminal)
Juiz: Dr. José Augusto Franca Junior
Apelante: Gabriel Gustavo Duarte
Apelado: Ministério Público Dr. José Bento Campos
Guimarães
EMENTA: Lei de Tóxicos. Tráfico ilícito de entorpecentes (art.
33, “caput”, da Lei de Tóxicos). Reexame das penas impostas
ao acusado, face expressa determinação do C. Superior
Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus no
527792/SP. Penas reduzidas, nos moldes dos parâmetros
fixados no “writ” para a dosimetria penal. Apelo parcialmente
provido.
Visto.
Ao relatório da sentença douta, que se acolhe e adota,
acrescenta-se que Gabriel Gustavo Duarte saiu condenado às penas
de 5 anos de reclusão (regime fechado), mais pagamento de 500 dias-
multa, mínimo valor unitário, pela prática da infração penal capitulada
no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006 (tráfico ilícito de
entorpecentes).
O apelo da defesa f. 159/174 combate a r. sentença,
com matéria preliminar e meritória.
Preliminarmente, pretexta a ilicitude das provas obtidas,
alegando terem sido colhidas mediante violação do domicílio do
acusado, pois inexistente mandado de busca e apreensão para tal fim.
No mérito, pretende a modificação do julgado em sua
parte meritória e conclusiva, buscando a improcedência da demanda e
consequente inversão do resultado, com absolvição, por defendida
insuficiência da prova acusatória.
Subsidiariamente, pleiteia (i) a desclassificação para o

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delito de porte de entorpecentes para consumo próprio, (ii) a incidência
da causa especial de redução de penas prevista pelo art. 33, § 4o da Lei
de Tóxicos, (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos e (iv) a imposição de regime prisional mais
brando.
Anotam-se contrarrazões ministeriais f. 179/188 que
defendem a mantença do decisório.
Autos
distribuídos
(f.
256),
foram
imediatamente
encaminhados à douta Procuradoria de Justiça que, após vista regular,
conclui, em parecer respeitável, pelo improvimento do inconformismo
recursal
f. 260/266
, chegando o feito ao Gabinete do Relator,
finalmente, aos 9.abr.2019 f. 267.
Em julgamento realizado aos 30.jul.2019, esta C. 4a
Câmara Criminal, por votação unânime, negou provimento ao recurso
da defesa (f. 271/284).
Impetrado Habeas Corpus (HC no 527792/SP) perante o
C. Superior Tribunal de Justiça, este concedeu a ordem, para (i)
reconhecer a ocorrência de “bis in idem” e determinar a
realização de nova dosimetria da pena imposta ao acusado, com
a utilização da quantidade e/ou diversidade das substâncias
apreendidas
em
apenas
uma
das
etapas
do
cálculo
da
reprimenda, e (ii) conceder ao paciente o direito de aguardar em
liberdade o esgotamento da Instância ordinária (f. 325/333).
Autos conclusos em gabinete aos 6.nov.2019 f. 343.
É o relatório.
Já superada a análise da preliminar e da situação fático-
jurídica, reavalia-se, por determinação respeitável do C. Superior
Tribunal de Justiça (Habeas Corpus no 527792/SP), apenas a
dosimetria das penas impostas ao acusado.

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Por primeiro, observa-se que, ao julgar o Habeas Corpus,
o C. Superior Tribunal de Justiça, fiel à jurisprudência consolidada na
Sexta Turma daquela Superior Instância, decidiu que caracteriza “bis in
idem” a majoração da pena-base do crime de tráfico com fundamento
na quantidade ou natureza dos entorpecentes, nos moldes do art. 42 da
Lei de Tóxicos, com posterior não aplicação da causa especial de
redução de penas prevista pelo art. 33, § 4o da mesma lei, com
fundamento da quantidade ou natureza das drogas apreendidas.
Assim, mantidos os critérios adotados pelo d. Juízo de
origem, pena-base fixada em 1/6 acima do mínimo legal, considerando
a grande quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos em
poder do acusado, em estrita observância ao disposto pelo art. 42 da Lei
de Tóxicos.
À segunda fase, redução ao mínimo legal, pela
atenuante da menoridade, e assim tornado definitivo o apenamento,
pois ausentes outras circunstâncias modificadoras.
A seguir, em atenção à determinação do C. Superior
Tribunal de Justiça, redução em 2/3, pela incidência da causa especial
de redução de penas prevista pelo art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006,
e assim tornado definitivo o apenamento, em 1 ano e 8 meses de
reclusão, mais pagamento de 166 dias-multa, mínimo valor unitário.
Quanto ao regime fechado, mantido inalterado pela
decisão do C. Superior Tribunal de Justiça, observa-se que a sua
necessidade está fundamentada em circunstâncias que não se limitam
apenas
à
quantidade
de
pena
privativa
de
liberdade,
mas,
especificamente, em circunstâncias específicas e individualizadas da
situação fático-jurídica em que se envolveu o acusado, com a análise da
gravidade e das consequências da conduta por ele praticada.
Portanto, remetendo-se expressamente aos fundamentos

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já expostos no v. Acórdão de f. 271/284, que permanecem inalterados,
mantém-se o regime inicial fechado imposto ao acusado.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos, considerando a evidência da insuficiência
de tal medida art. 44, I do Código Penal.
POSTO, mantido o mais decidido, dá-se parcial
provimento ao recurso para, observadas as alterações promovidas
pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus
no 527792/SP, redimensionar as penas impostas ao acusado para
1 ano e 8 meses de reclusão (regime inicial fechado), mais
pagamento de 166 dias-multa, mínimo valor unitário.

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Apelação Criminal no 1505647-10.2018.8.26.0344
Comarca: Marília
Apelante: GABRIEL GUSTAVO DUARTE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 1505647-10.2018.8.26.0344
Comarca: Marília
Apelante: Gabriel Gustavo Duarte
Apelado: Ministério Público do Estado do São Paulo
Magistrado: José Augusto Franca Junior
Voto no 32763
DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE
VENCIDO
Divirjo da d. Maioria, pois entendo que deva,
também, ser dado parcial provimento ao recurso, porém em
maior extensão, nos termos a seguir expostos.
A r. sentença condenou Gabriel Gustavo
Duarte à pena de 05 anos de reclusão, mais pagamento de
500 dias-multa, cada qual estabelecido no piso legal, como
incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, em regime
inicial fechado.
Inconformada,
apelou
a
defesa.

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Preliminarmente, aponta ilicitude das provas, pois coligidas
mediante violação do domicílio do acusado, uma vez que
inexistiu mandado de busca e apreensão para tal fim.
No mérito, almeja a modificação do julgado,
pretendendo a improcedência da demanda e consequente
inversão do resultado, absolvendo-se o apelante.
Subsidiariamente, objetiva a desclassificação da
conduta para a de porte de entorpecentes para consumo
próprio; incidência do redutor de penas descrita no §4o do
art. 33 da Lei de Drogas; substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos e, a imposição de regime
mais brando.
Inconformada com o resultado do julgamento
realizado em 30.07.2019, esta C. 4a Câmara Criminal, por
votação unânime, negou provimento ao recurso da defesa (f.
271/284), a defesa impetrou Habeas Corpus (HC no
527792/SP) perante o C. Superior Tribunal de Justiça, este
concedeu a ordem, para reconhecer a ocorrência de bis in
idem e determinar a realização de nova dosimetria da pena
imposta ao apelante, com a utilização da quantidade e/ou
diversidade das substâncias apreendidas em apenas uma
das etapas do cálculo da reprimenda, e conceder ao
paciente o direito de aguardar em liberdade o esgotamento
da Instância
ordinária (fls. 325/333).
Como bem apontou o E. Relator, a análise da
preliminar e da situação fático-jurídica, já estava superada

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e, por determinação respeitável do C. Superior Tribunal de
Justiça (Habeas Corpus no 527792/SP) procedida apenas a
dosimetria
das
penas
impostas
ao
acusado,
que
consolidada na Sexta Turma daquela Superior Instância,
decidiu que caracteriza bis in idem a majoração da pena-
base do crime de tráfico com fundamento na quantidade ou
natureza dos entorpecentes, nos moldes do art. 42 da Lei de
Tóxicos, com posterior não aplicação da causa especial de
redução de penas prevista pelo art. 33, § 4o da mesma lei,
com fundamento da quantidade ou natureza das drogas
apreendidas.

Vai-se
direto
ao
ponto
que
repousa
a
divergência.
A pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal,
perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão.

Na segunda fase, ausente agravante e presente
a atenuante da menoridade, a pena retornou ao patamar
mínimo.
Na terceira fase, em observância à determinação do
C. Superior Tribunal de Justiaça, a pena foi reduzida em
2/3, pela aplicação da minorante do § 4o do art. 33 da Lei
de Drogas, perfazendo 01 ano e 08 meses de reclusão e
pagamento de 166 dias-multa, em regime fechado.
Pois bem.
Ocorre que o Pleno do Supremo Tribunal

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Federal decidiu que a aplicação da causa especial de
diminuição de pena suso aludida (art. 33, §4o, da Lei
11.343/06),
comumente
denominada
de
“tráfico
privilegiado”, afasta o caráter hediondo do delito.
Confira-se:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O
tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, §
4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza
com a hediondez do tráfico de entorpecentes
definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de
Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito
cometido sob o manto do privilégio apresenta
contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente
porque
são
relevados
o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a
não
reincidência,
a
ausência
de
maus
antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização
criminosa.
3.
Há
evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico
de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90.
4.
Ordem
concedida”.
(HC
n.o
118.533, Rel. Cármen Lúcia, j. em 23.06.2016).

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E, a despeito de se tratar de decisão proferida
em sede de controle difuso, incidental, não produzindo
efeito erga omnes, inegável que representa tendência
pretoriana a ser respeitada, tanto que o Superior Tribunal
de Justiça cancelou a Súmula n.o 512, que previa a
manutenção da hediondez no caso de incidência da
minorante em questão.
E, embora não se olvide a gravidade concreta
dos fatos, considerando ser a expiação inferior a 04 anos de
reclusão, entende-se, com fulcro no art. 33, §2.o, 'c', do
Código Penal, que o regime aberto é o cabível.
Noutro plano, consabido que o Senado, valendo-
se de sua competência privativa prevista no art. 52, inciso
X, da Constituição Federal, aprovou a Resolução n.o
5/2012, suspendendo a execução da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos” contida no art.
33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06, de modo que a aplicação de
tal benesse em crimes de tráfico de drogas deve ser
enfrentada, agora, nos moldes disciplinados pelo Código
Penal, em seu art. 44.
Portanto, valendo-se das mesmas considerações
pertinentes a não hediondez do crime em testilha, conclui-
se pela necessidade de substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes,
como sugestão, na (i) prestação de serviços à comunidade,
pelo prazo daquela, e (ii) prestação pecuniária no valor de
01 salário mínimo; ambas em favor de entidade com
destinação social a ser indicada pelo Juízo da Execução.

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Ante o exposto, pelo meu voto, dava parcial
provimento ao recurso de Gabriel Gustavo Duarte,
somente para alterar o regime prisional para o inicial
aberto e substituir a pena privativa de liberdade por
duas
restritivas
de
direitos,
consistentes,
como
sugestão, na (i) prestação de serviços à comunidade,
pelo prazo daquela, e (ii) prestação pecuniária no valor
de 01 salário mínimo; ambas em favor de entidade com
destinação social a ser indicada pelo Juízo da
Execução .
CAMILO LÉLLIS
3o Juiz

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LUIS SOARES DE MELLO NETO
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CAMILO LELLIS DOS SANTOS ALMEIDA
FC11CCD
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1505647-10.2018.8.26.0344 e o código de confirmação da tabela acima.