Tribunal: TJSP
Processo: 1501298-06.2019.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de significativa quantidade de cocaína em poder dos acusados – Fator que, associado à prova produzida, leva à conclusão de que o entorpecente era destinado ao consumo de terceiros – Penas-base fixadas

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de significativa quantidade de cocaína em poder dos acusados – Fator que, associado à prova produzida, leva à conclusão de que o entorpecente era destinado ao consumo de terceiros – Penas-base fixadas acima do patamar mínimo ante a quantidade e natureza da droga apreendida – Afastamento da exasperação quanto à ré Fabiele, sob pena de "bis in idem" – Compensação entre a circunstância agravante da reincidência e a circunstância atenuante da confissão espontânea quanto ao réu Gabriel – Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida – Reincidência do acusado Gabriel a obstar a concessão do benefício – Regime inicial fechado mantido – Impossibilidade da fixação de regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Recurso de apelação do acusado Gabriel Junio desprovido e recurso de apelação da acusada Fabiele parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000331937
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501298-06.2019.8.26.0545, da Comarca de Atibaia, em que são apelantes GABRIEL
JUNIO APARECIDO MATHIAS e FABIELE DA SILVA MORAES, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO AO RECURSO DO ACUSADO GABRIEL JUNIO APARECIDO
MATHIAS E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ
FABIELE DA SILVA MORAES PARA FIXAR A SUA PENA EM 05 ANOS DE
RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA EM SEU MÍNIMO UNITÁRIO, MANTIDOS OS
DEMAIS TERMOS DA R. SENTENÇA. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO E TOLOZA NETO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501298-06.2019.8.26.0545 -Voto no 14635
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Voto no 14635
Apelação n. 1501298-06.2019.8.26.0545
Comarca de Atibaia
Apelantes: Gabriel Junio Aparecido Mathias e Fabiele da Silva Moraes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
MMa. Juíza: Doutora Roberta Layaun Chiappeta de Moraes Barros
Ementa
Apelação da Defesa Tráfico de Drogas Provas suficientes à
condenação

Materialidade
e
autoria
comprovadas

Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes
Apreensão de significativa quantidade de cocaína em poder dos
acusados
Fator que, associado à prova produzida, leva à
conclusão de que o entorpecente era destinado ao consumo de
terceiros Penas-base fixadas acima do patamar mínimo ante a
quantidade e natureza da droga apreendida Afastamento da
exasperação quanto à ré Fabiele, sob pena de “bis in idem”
Compensação entre a circunstância agravante da reincidência e a
circunstância atenuante da confissão espontânea quanto ao réu
Gabriel – Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4o,
da Lei Antidrogas, que deve se voltar às hipóteses em que o
acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida

Reincidência do acusado Gabriel a obstar a concessão do benefício
Regime inicial fechado mantido Impossibilidade da fixação de
regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direitos Mercês incompatíveis com delitos de
singular gravidade Necessidade de maior repressão ao tráfico de
entorpecentes Recurso de apelação do acusado Gabriel Junio
desprovido e recurso de apelação da acusada Fabiele parcialmente
provido.
Vistos.
GABRIEL JÚNIO APARECIDO MATHIAS e
FABIELE DA SILVA MORAES foram condenados a cumprirem, o primeiro, a
pena de 06 anos e de reclusão, em regime inicial fechado, e a pagar o valor
correspondente a 600 dias-multa em seu mínimo unitário, e a segunda, a pena de 05
anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e a pagar o valor

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correspondente a 583 dias-multa em seu mínimo unitário, ambos por infração ao
disposto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343 de 2006.
Inconformados os réus apelam, buscando a absolvição
por insuficiência de provas; alternativamente pretendem a redução da pena pela
aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 e a fixação
de regime inicial mais brando.
Recursos
bem
processados
e
respondidos
em
contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento
dos apelos.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017,
ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 25 de outubro de 2019,
por volta das 10,24, na Avenida Gerônimo de Carvalho, cidade de Atibaia,
GABRIEL JUNIO APARECIDO MATHIAS e FABIELE DA SILVA MORAES
transportavam, para entrega a consumo de terceiros, cento e oitenta porções de
cocaína, com peso líquido de 166,2 gramas

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Segundo o apurado, policiais militares realizavam
patrulhamento de rotina quando avistaram um veículo Renault-Sandero e decidiram
interceptá-lo, abordando os acusados e localizando as porções de cocaína em poder
da ré Fabiele, bem como algumas anotações relativas ao tráfico de drogas.
Por isso os acusados foram presos em flagrante e
encaminhados ao distrito policial, onde foram interrogados pela autoridade policial,
oportunidade em que o acusado Gabriel confessou a acusação, mas alegou que a ré
Fabiele nada sabia sobre o transporte da substância entorpecente.
Por sua vez, a ré Fabiele, interrogada pela autoridade
policial, negou a prática do crime, afirmando que ao avistar a viatura policial
decidiu esconder as porções de cocaína sob a blusa, tão somente para evitar a prisão
de seu companheiro, o acusado Gabriel.
A prova pericial bastou a comprovar a natureza da
substância entorpecente cocaína.
Ouvidos em Juízo, os policiais militares Ricardo Soares
de Almeida e Michel Ângelo da Silva deram conta de que realizavam patrulhamento
de rotina quanto avistaram um veículo Renault-Sandero e decidiram interceptá-lo,
abordando os réus. Disseram ainda que a ré Fabiele possuía um volume sob a blusa,
de modo que a indagaram sobre este fato e ela admitiu que se tratava de cento e
oitenta porções de cocaína. Esclareceram também que durante a abordagem, o
acusado Gabriel tentou tranquilizá-la, afirmando que admitiria a propriedade do
entorpecente.
Vale ressaltar que os relatos dos policiais militares
envolvidos na prisão dos acusados são coerentes e não foram confrontados por
qualquer outra prova, não se observando qualquer discrepância capaz de gerar

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suspeitas em seus depoimentos, mesmo porque não consta dos autos que eles
tivessem algum motivo para injustamente acusarem os réus.
A jurisprudência tem pacificado o entendimento de que a
palavra dos policiais e de outros agentes do serviço público não pode ser infirmada
sem motivo comprovado. O simples fato de exercerem a função policial não lhes
retira a possibilidade de prestar depoimento em juízo, nem afasta automaticamente a
credibilidade de suas narrativas, de sorte que não estão impedidos de depor, nem se
pode lançar suspeição sobre suas declarações se para tanto não existirem razões
plausíveis.
Nesse sentido:
“É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os
depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos
ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito.
Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg
no Ag 1158921/SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO 2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA - T6 - SEXTA TURMA julg. 17/05/2011 DJe
01/06/2011).
A seu turno, a testemunha Cícero Augusto Bento da
Silva informou que trabalhava como motorista de aplicativo e que recebeu um
chamado efetuado pela ré, de sorte que os acusados embarcaram em seu veículo.
Disse ainda que os transportava até o destino quando recebeu a ordem de parada
pelos policiais militares e prontamente obedeceu. Esclareceu também que não
avistou qualquer movimentação entre os acusados, tampouco notou se o acusado
Gabriel, que estava no banco do passageiro, entregou algo à ré Fabiele, que se
encontrava no banco traseiro.
Interrogado em Juízo, o réu Gabriel admitiu o transporte
das porções de cocaína, afirmando que a acusada Fabiele nada sabia sobre o tráfico

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de drogas, mas que apenas o acompanhara no trajeto. Alegou ainda que ao notar a
aproximação dos policiais militares entregou à Fabiele o pacote contendo as drogas,
bem como algumas anotações relativas ao tráfico de drogas, em uma tentativa de
evitar a sua prisão.
Por sua vez, a corré Fabiele negou a acusação, alegando
que nada sabia sobre o transporte das drogas pelo acusado Gabriel, mas que apenas
tentara esconder as porções de cocaína sob a blusa pois ele assim lhe pedira.
Contudo, a despeito da versão apresentada pelos
acusados em Juízo, observo que a materialidade e autoria do delito de tráfico de
drogas estão bem demonstradas.
Os
policiais
militares
prestaram
depoimentos
harmônicos em ambas as fases da investigação, mencionando que a ré Fabiele
transportava as porções de cocaína sob a blusa e que, desde a abordagem,
demonstrou ciência quanto ao conteúdo do pacote plástico.
Cumpre observar ainda que tais depoimentos estão em
consonância com as declarações prestadas pela testemunha Cícero Augusto,
motorista do veículo, que indicou não ter observado qualquer movimentação dos
acusados quando da aproximação da viatura policial.
Além disso, as anotações relativas ao tráfico de drogas
foram localizadas no interior da bolsa da acusada, não parecendo crível que ao notar
a aproximação da viatura policial, houvesse tempo hábil para que a ré guardasse tal
item em sua bolsa, enquanto escondia as drogas sob a blusa.
Não fosse o bastante, o réu Gabriel ostenta condenação
anterior pela prática de delito semelhante ao dos autos, de sorte que seu passado não

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o recomenda.
Ademais, sequer há necessidade de se flagrar a
comercialização da droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo penal
previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas é misto alternativo, bastando que o agente
incorra em qualquer das condutas descritas no tipo penal para que o crime se
configure.
Desta forma, a relevante quantidade de drogas
apreendidas, somada às circunstâncias do flagrante, são elementos que levam à
certeza de que os entorpecentes se destinavam ao consumo de terceiros, não
parecendo crível que os réus transportassem tal quantidade de cocaína para consumo
próprio.
Afasta-se, portanto, os pleitos absolutórios.
A pena-base do acusado Gabriel foi fixada em 1/5 acima
do mínimo legal, em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa em seu mínimo unitário,
com fundamento na natureza e na quantidade da droga apreendida.
Tal exasperação é adequada, eis que atende aos
requisitos previstos no artigo 42 da Lei no 11.343 de 2006 o acusado possuía
consigo cento e oitenta de cocaína, substância de elevado poder deletério e
causadora de consequências devastadoras para os seus usuários.
E a pena-base da acusada Fabiele foi exasperada em 1/6,
pelo mesmo fundamento, alcançando 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-
multa em seu mínimo unitário.
Entretanto, faz-se necessário o afastamento de tal

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exasperação, tornando a sua pena-base ao patamar de 05 anos de reclusão e 500 dias-
multa em seu mínimo unitário, eis que estas circunstâncias foram valoradas na
terceira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer-se em “bis in idem”.
Na segunda etapa da dosimetria, as penas permaneceram
inalteradas - quanto à ré Fabiele, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes
a serem consideradas, e quanto ao réu Gabriel, houve a compensação entre a
circunstância agravante da reincidência e a circunstância atenuante da confissão
espontânea.
A meu ver, não era o caso de efetuar-se tal
compensação, seja em razão da parcialidade da confissão, seja porque a reincidência
possui natureza específica, mas esta fica mantida, ante o conformismo do
representante do Ministério Público.
Por derradeiro, não era mesmo o caso de ser aplicado o
redutor previsto no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, posto que a
benesse encontra óbice na reincidência do apelante Gabriel.
E quanto à ré Fabiele, a quantidade de entorpecente
apreendida com a acusada bem indica a dedicação efetiva e não eventual à venda de
drogas, até mesmo porque ela não comprovou o exercício de atividade lícita, não
parecendo crível que ela estivesse de posse destas drogas sem que a tanto não
estivesse ligado a outros indivíduos versados na mesma criminalidade, ou ao menos
que já atuasse há bom tempo no comércio ilegal de drogas.
Aliás, a ré foi detida juntamente com seu companheiro,
indivíduo reincidente na prática do tráfico de drogas, a bem demonstrar o seu
profundo envolvimento com a mercancia ilícita.

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Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no
artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006 devem ser analisados separadamente. Do
contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da
primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena.

Ademais, a norma buscou dar ao Juiz a possibilidade de
no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes,
que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização
criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao
“traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.
A
previsão
está
assentada
no
princípio
da
individualização da
pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de regra não obrigatória,
facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo com o caso em exame, de
forma fundamentada.
Tais circunstâncias são o bastante para o afastamento da
causa especial de redução da pena, que é direcionada àqueles indivíduos que não
fazem da narcotraficância o meio de vida.
O regime inicial fechado fica mantido, posto que
entendo descaber a fixação de regime diverso para início do cumprimento da pena
ou mesmo a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos, diante da expressa e inequívoca gravidade do crime e da reiteração
criminosa do apelante Gabriel.
Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo
Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do §
1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena

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em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e
equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de
27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da
Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo
entendimento.
Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal
Federal
recentemente
também
reconheceu,
de
modo
incidental,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de
direitos” constantes dos artigos 33, § 4o e 44 da Lei Antidrogas.
Esse reconhecimento de inconstitucionalidade, todavia,
não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva de direitos.
Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em cada caso
concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de
grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou religião;
o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela insuficiência
policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela sorte,
disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.

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Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um
lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis
pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto,
e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática espúria, poderá
ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos.
O número de pessoas que poderiam ser servidas com as
drogas bem demonstra a periculosidade latente dos réus, recomendando o
cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena
por quaisquer das medidas alternativas.
Ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a meu
sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se
tratava de pequeno traficante, mesmo porque esta simplória qualificação é permeada
por um revés de complexidade.
Qual a equação para se distinguir o grande traficante do
pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no momento da prisão?
A constância da atividade do comércio ilegal?
Vale aqui outra indagação: não parece pouco provável
que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de
entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas
pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante?
A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os
posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição de
pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a causa de

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tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o grande
traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os préstimos do
pequeno traficante.
Não se pode ignorar também que o tal pequeno infrator,
beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria das vezes,
voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade delituosa basta a lhe
proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro que raros cidadãos de
bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas.
E a consequência desta fartura financeira é previsível,
ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta parte
tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas, com o
intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela incompetência do
Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de meios espúrios para a sua
sobrevivência.
Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de
humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode
olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços
familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de
igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a
satisfação
da
dependência
química,
ora
diante
da
inconsciência,
da
inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao
extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.
É imperativo ressaltar também que não tenho a menor
intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes -
como Relator dos autos aos meus cuidados - o redutor previsto na da Lei no

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11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o
agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do
cidadão de bem, v.g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de
trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito esforço, conseguiria
visualizar a figura do pequeno traficante.
ASSIM, PELO MEU VOTO, NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO DO ACUSADO GABRIEL JUNIO APARECIDO MATHIAS
E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ FABIELE DA
SILVA MORAES PARA FIXAR A SUA PENA EM 05 ANOS DE
RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA EM SEU MÍNIMO UNITÁRIO,
MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA R. SENTENÇA.
Andrade de Castro
Relator