Tribunal: TJSP
Processo: 1500295-42.2019.8.26.0213
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
Apelação. Tráfico. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Pedido de absolvição pela insuficiência de provas, de desclassificação delitiva para porte para consumo, de fixação da pena no mínimo legal e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em relação a Milena e, quanto a Milene, pleito de redução da pena, de reconhecimento da figura privilegiada e de modificação do

Ementa:
Apelação. Tráfico. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Pedido de absolvição pela insuficiência de provas, de desclassificação delitiva para porte para consumo, de fixação da pena no mínimo legal e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em relação a Milena e, quanto a Milene, pleito de redução da pena, de reconhecimento da figura privilegiada e de modificação do regime carcerário para o aberto. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Tráfico privilegiado configurado. Pena reduzida. Regimes modificado para o semiaberto. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762073
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500295-42.2019.8.26.0213, da Comarca de Guará, em que são apelantes MILENE
MOREIRA MARTINS e MILENA HELOISA MOREIRA DIAS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte aos recursos defensivos, a fim de reconhecer o tráfico
privilegiado; reduzir as reprimendas para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de
reclusão, além do pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) diárias de multa,
à razão menor da lei; e, alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o
semiaberto, nos termos da fundamentação delineada, mantida, no mais, a r.
sentença recorrida.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos que
ensejaram a decretação.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverá ser expedido o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e
a guia de recolhimento definitiva.
. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 1500295-42.2019.8.26.0213
Comarca: Guará
Apelantes: Milene Moreira Martins e Milena Heloísa Moreira Dias
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Alessandro Ricardo de Oliveira
Voto no 15.102
Apelação. Tráfico. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Pedido de absolvição pela insuficiência de provas, de
desclassificação delitiva para porte para consumo, de
fixação da pena no mínimo legal e de substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos em relação a
Milena e, quanto a Milene, pleito de redução da pena, de
reconhecimento da figura privilegiada e de modificação do
regime
carcerário
para
o
aberto.
Impossibilidade.
Materialidade e autoria comprovadas. Tráfico privilegiado
configurado. Pena reduzida. Regimes modificado para o
semiaberto. Recursos parcialmente providos.
Trata-se de recursos de apelação (fls. 392/398 e 428/434)
interposto por MILENE MOREIRA MARTINS e MILENA HELOÍSA
MOREIRA DIAS em face da r. sentença que julgou a ação parcialmente procedente,
absolvendo-as em relação ao delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35,
caput, da Lei no 11.343/06, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal, e condenando-as ao cumprimento de pena equivalente a 5 (cinco)
anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentas)
diárias de multa, à razão menor da lei, pela prática do delito de tráfico de drogas (cf.
art. 33, caput, da Lei no 11.343/06).
A denúncia foi oferecida (fls. 94/95), e recebida às fls. 167.

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As rés foram devidamente citadas (fls. 134 e 149), e apresentaram defesa (fls. 159 e
162/163). Os autos foram desmembrados em relação ao corréu Alessandro Ricardo
de Oliveira (fls. 167). Foi realizada audiência de instrução e julgamento (fls. 208 e
333) e sobreveio sentença condenatória (fls. 376/385), contra a qual se insurgem.
Não satisfeita, MILENE pugna pela redução da pena,
reconhecimento do tráfico privilegiado e a alteração do regime inicial de
cumprimento de pena para o aberto. MILENA, de seu lado, busca a absolvição
diante da insuficiência de provas para a reafirmação do édito condenatório e,
subsidiariamente, a desclassificação delitiva para porte para consumo, a fixação da
pena no mínimo legal e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos.
Em contrarrazões, o Ministério Público procura afastar as
teses apresentadas (fls. 442/449).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opina pelo não
acolhimento dos apelos (fls. 458/464).
É o relatório.
Consta da exordial que em data anterior ao dia 03 de maio de
2019, em horário incerto, as incriminadas e o corréu associaram-se para o fim de
praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas.
Consta, ainda, que no dia 03 de maio de 2019, as
incriminadas e corréu, agindo em concurso e em sintonia de propósitos, previamente
associados, adquiriram e traziam consigo uma porção de cocaína, na forma de crack,

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pesando 56,09g (cinquenta e seis gramas e nove centigramas), embaladas em plástico
branco, e uma porção de cocaína, pesando 10,42g (dez gramas e quarenta e dois
centigramas, substância de uso proscrito no Brasil, conforme Portaria no 344/1998,
da ANVISA, drogas estas causadoras de dependência física e psíquica, fazendo-o
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar para tanto
(fls. 96/98).
Tem-se que a materialidade do delito restou comprovada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls. 16/20), auto de
exibição e apreensão (fls. 21), auto de constatação preliminar (fls. 23/24) e autos de
exame químico-toxicológico (fls. 57/59, 83/85 e 195/199), tudo em consonância com
as demais provas amealhadas aos autos.
A autoria também é inconteste.
Era mesmo o caso de recair sobre as incriminadas um juízo
de reprovação criminal, tal como lançado pelo Juízo de origem. Afinal de contas, os
policias militares relataram ter recebido denúncia anônima, no sentido de que uma
moradora de Guará teria ido até Ribeirão Preto a fim de buscar substância
entorpecente, descrevendo que referida pessoa estaria utilizando ônibus de
determinada empresa, acompanhada de uma criança de colo. Assim sendo, MILENE
foi abordada na entrada da cidade, oportunidade em que houve a apreensão das
substâncias entorpecentes (cocaína e crack), que estavam em sua bolsa. A
incriminada afirmou que fazia o transporte para MILENA e ALESSANDRO, e lhes
indicou o endereço, além de mostrar uma foto de ALESSANDRO, então se
dirigiram para o imóvel deste que, aos avistar, empreendeu fuga. Em seguida ali
esteve MILENA, a qual admitiu que teria solicitado a MILENE que ela levasse o
estupefaciente para ambos (ela e ALESSANDRO), salientando que Mateus sabia
dos acontecimentos, mas não participava.
A propósito, não há, no conjunto probatório apresentado,
qualquer elemento que comprove a existência de mácula nos informes dos policiais,

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cujos relatos se mostram críveis. Inexistindo qualquer dispositivo que repute,
abstratamente, sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em
princípio válidos, e que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento
judicial, havendo sempre a possibilidade de se comprovar que, no caso concreto,
houve eiva e irregularidades. Contudo, a simples afirmação genérica disso,
desamparada de qualquer sustento efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.
Cumpre observar, desde logo, que há muito se entende,
mutatis mutandis, que “(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui
meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o
ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente
caso” (STJ, HN no 477171/SP, C. 5a Turma, j. em 12.11.2018).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).
Não existe razão para desmerecer o depoimento dos policiais

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militares, notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham
motivos para atribuir crime de tal gravidade às apelantes.
A apelante MILENE narrou que a droga apreendida era de
sua propriedade, detalhando que vinha de Ribeirão Preto com destino a Guará, uma
vez que seu ex-marido reside no local e havia pedido para que levasse o
estupefaciente. Disse ter conhecido MILENA por meio de ALESSANDRO, o qual
admitiu a propriedade das drogas no lugar daquele. Afirmou que ambas conversavam
pelo aplicativo Whatsapp. Muito embora, quando de sua abordagem tenha atribuído a
propriedade da droga a MILENA, esta era pertencente a ALESSANDRO. Alegou,
ainda, não ter recebido qualquer vantagem para a realização do transporte da droga,
que lhe foi entregue em sua casa por um rapaz, pela qual pagou a quantia depositada
por ALESSANDRO de R$ 600,00 (seiscentos reais), entorpecente este que seria
vendido por ele, como de costume.
MILENA asseverou ter estado no imóvel porque o pai de seu
filho, Mateus, ali residia e em função de os policiais estarem agressivos, admitiu a
propriedade da droga, mesmo não havendo qualquer envolvimento. Afirmou que
ALESANDRO estava morando no local, mas não o viu. Disse que sabia sobre
MILENE porque estava ficando com ALESSANDRO, conhecendo-a no dia da
prisão, acreditando que ela tenha se dirigido para o local com a finalidade de
encontrar ALESSANDRO. Não tinha qualquer conhecimento sobre o estupefaciente.
Tem-se, no entanto, que a simplória versão exculpatória não
lhes socorre, pois desprovida de maior sustento no conjunto probante e que cede, em
sua credibilidade, em face das demais provas jungidas ao feito.
Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias,
pela riqueza de detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que
não foi suficientemente contrariada pela defesa.
Parece claro, então, que o depoimento dos policiais militares,

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associados ao modo de apreensão das substâncias entorpecentes e da prisão, fazem
emergir a figura típica do tráfico, já que suficientemente comprovada pelos
elementos de prova, como referido.
Presente esse universo probante, ora revisitado, a autoria
remanesce evidenciada, não havendo, portanto, espaço para a absolvição.
De acordo com esta linha de raciocínio, adequada a
condenação pela traficância, nos termos constantes da exordial acusatória, não há,
pois, que se falar em possível enquadramento no art. 28 da Lei Antidrogas, tendo em
vista que o modo que se deu a prisão e a quantidade de drogas induz raciocínio
diverso.
Assim determinada a reprovação penal das recorrentes, passa-
se à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase de estimação da reprimenda, crê-se que não
há justificativa para a exasperação da pena-base, pois muito embora não seja irrisória
a quantidade de substância entorpecente apreendida, também não se pode falar em
quantidade significativa e, ainda que assim o fosse, esta circunstância seria
considerada na terceira etapa do critério trifásico. A isso se chega porque, por se
tratarem as causas de aumento e de diminuição mais relevantes que as circunstâncias
judiciais previstas no art. 59 do CP, estas últimas devem ser consideradas em último
plano, com caráter residual, portanto. Assim, reconduz-se a pena-base ao mínimo
legal.
Na segunda etapa, fixada a pena-base no mínimo legal, ainda
que presentes a menoridade penal relativa ou a confissão espontânea (cf. art. 65,
incisos I e III, alínea d, do CP, respectivamente), isso ou aquilo não tem o condão de
minorar a resposta penal, pois, por indicativo pretoriano, a atenuante não pode
conduzir a reprimenda aquém do mínimo legal (cf. Súmula 231 do STJ).
Na terceira fase, de rigor o reconhecimento da figura

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privilegiada, tendo em vista que as recorrentes preenchem os requisitos legais (cf. art.
33, § 4o, da Lei no 11.343/06), com a incidência, no entanto, da fração mínima (um
sexto), em razão da diversidade das drogas apreendidas (cocaína e crack).
Com isso, chega-se a uma reprimenda equivalente a 4
(quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 416 (quatrocentos
e dezesseis) diárias de multa, à razão menor da lei, tornada definitiva nesse patamar,
ante a ausência de outras circunstâncias que determinem sua modificação.
Incabível, ainda, a substituição da pena privativa por
restritiva de direitos, pelo quantum concretizado da pena.
Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena, insta
salientar que esta Relatoria, revendo posicionamento antes adotado, e considerando a
superação do entendimento da Súmula no 512 do C. STJ, tendo em vista que o
Tribunal da Cidadania passou a acompanhar o posicionamento do E. STF, no sentido
de que o tráfico com a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas, não é
delito hediondo (v. STF. Plenário. HC 118533, Rel. Min. Cármen Lúcia, j.
23/06/2016 e STJ. Pet no 11.796/DF), não há razão para se cogitar da aplicação do
disposto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, sendo certo que, quanto ao crime de
“tráfico privilegiado”, há que se proceder a adequação do regime inicial de
cumprimento de pena como nos demais delitos “comuns”.
Nesse sentido:
“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRÁFICO
DE DROGAS. DELITO COMETIDO NA VIGÊNCIA DA
LEI N. 11.464/2007. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO
DO
INICIAL
FECHADO.
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ. PARECER
ACOLHIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo

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orientação do Supremo Tribunal Federal, considera
possível, em tese, a fixação de regime inicial diverso do
fechado aos condenados pelo delito de tráfico de drogas - a
despeito da hediondez da conduta típica -, sem perder de
vista as particularidades do caso concreto.
2. Embargos de divergência acolhidos, a fim de
determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para
reapreciação do recurso especial no ponto”. (STJ, EREsp
1285631/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3a Seção, j.
24/10/2012).
De igual teor: HC 422.546/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, C. 5a Turma j. 07/12/2017; HC 400.059/RS, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, C. 6a Turma, j. 05/12/2017.
Neste E. Tribunal, também há julgados recentes no mesmo
sentido: Apelação no 0004278-42.2013.8.26.0405, C. 5a Câmara Criminal
Extraordinária, Rel. Des. Francisco Bruno, j. 25/08/2017; e Apelação no
0007271-78.2015.8.26.0408, C. 16a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Osni
Pereira, j. 05/09/2017.
Sendo assim, conclui-se que, em se tratando de crime de
tráfico com a causa redutora do § 4o do art. 33, a imposição do regime inicial de
cumprimento de pena deve levar em conta o disposto no art. 33 do CP.
Dessa forma, o regime inicial de cumprimento de pena do
tráfico, há de ser modificado para o semiaberto, afinal, ponderando o legislador para
a determinação deste aspecto da sanção penal, qual seja, a dimensão da pena
corporal, as circunstâncias judiciais e a recidiva (cf. art. 33, §§ 2o e 3o, do CP),
entende-se que a qualidade da droga traficada (cocaína), obsta a fixação do regime
menos gravoso, mas não impede o intermediário (cf. Súmula 269, do STJ).

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Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória,
dizer mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção
parcial.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO aos
recursos defensivos, a fim de reconhecer o tráfico privilegiado; reduzir as
reprimendas para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de
416 (quatrocentos e dezesseis) diárias de multa, à razão menor da lei; e, alterar o
regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos da
fundamentação delineada, mantida, no mais, a r. sentença recorrida.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que ensejaram a decretação.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverá ser expedido o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator