Tribunal: TJSP
Processo: 1036593-67.2017.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
Ação Civil Pública – Art. 1o das Disposições Transitórias do Estatuto dos Servidores da Universidade Estadual de Campinas (ESUNICAMP) – Faculdade de opção pelo regime estatutário, instituída em favor de servidores universitários contratados sob regime celetista – Não-recepção pela Constituição da República – Contrariedade à regra de acesso a cargos públicos efetivos mediante concurso,

Ementa:
Ação Civil Pública – Art. 1o das Disposições Transitórias do Estatuto dos Servidores da Universidade Estadual de Campinas (ESUNICAMP) – Faculdade de opção pelo regime estatutário, instituída em favor de servidores universitários contratados sob regime celetista – Não-recepção pela Constituição da República – Contrariedade à regra de acesso a cargos públicos efetivos mediante concurso, inscrita no art. 37, II da CRFB/88 – Prévio julgamento, pelo C. Órgão Especial, de ação direta de inconstitucionalidade, tendo por objeto o art. 9o das Disposições Transitórias do ESUNICAMP (autos no 2033039-32.2015.8.26.0000) – Inequívoca identidade entre as causas – Voto vencido deste Relator quanto à configuração de prevenção – Conhecimento do mérito por compreensão da D. Maioria desta C. Câmara – Correspondência entre os efeitos práticos da declaração de não-recepção do art. 1o em relação à declaração de inconstitucionalidade do subsequente art. 9o do mesmo pergaminho normativo – Imposição de observância da eficácia ex nunc do julgamento proferido pelo C. Órgão Especial, sob pena de afronta à segurança jurídica e à proteção da confiança – Risco de criação de situações distintas para centenas de servidores universitários envolvidos nas opções de regime realizadas desde a vigência da disposição inquinada de nulidade, há mais de três décadas – Precedentes do E. STF – Reforma da sentença para adequar os efeitos da declaração de nulidade à eficácia ex nunc, determinada no julgamento correlato da ação direta – Apelo ministerial desprovido e recurso universitário provido, com observação

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001013429
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1036593-67.2017.8.26.0114,
da
Comarca
de
Campinas,
em
que
é
apelante/apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é
apelado/apelante UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
apelo ministerial e deram provimento ao apelo da UNICAMP, com observação.
V. U., com declaração de voto do Des. Souza Nery.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
Souza Meirelles
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 1036593-67.2017.8.26.0114
Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado
de São Paulo
Apelada/Apelante:
Universidade
Estadual
de
Campinas
Comarca: Campinas
Vara: 2a Vara de Fazenda Pública
Juiz prolator: Dr. Richard Pae Kim
TJSP (voto no 15335)
Ação Civil Pública
Art. 1o das Disposições
Transitórias
do
Estatuto
dos
Servidores
da
Universidade Estadual de Campinas (ESUNICAMP)
Faculdade de opção pelo regime estatutário,
instituída em favor de servidores universitários
contratados sob regime celetista
Não-recepção
pela Constituição da República
Contrariedade à
regra de acesso a cargos públicos efetivos mediante
concurso, inscrita no art. 37, II da CRFB/88
Prévio
julgamento, pelo C. Órgão Especial, de ação direta
de inconstitucionalidade, tendo por objeto o art. 9o
das Disposições Transitórias do ESUNICAMP (autos
no
2033039-32.2015.8.26.0000)

Inequívoca
identidade entre as causas
Voto vencido deste
Relator quanto à configuração de prevenção

Conhecimento do mérito por compreensão da D.
Maioria desta C. Câmara
Correspondência entre
os efeitos práticos da declaração de não-recepção
do
art.
1o
em
relação
à
declaração
de
inconstitucionalidade do subsequente art. 9o do
mesmo pergaminho normativo
Imposição de
observância da eficácia ex nunc do julgamento
proferido pelo C. Órgão Especial, sob pena de
afronta à segurança jurídica e à proteção da
confiança
Risco de criação de situações distintas
para
centenas
de
servidores
universitários
envolvidos nas opções de regime realizadas desde a
vigência da disposição inquinada de nulidade, há
mais de três décadas
Precedentes do E. STF

Reforma da sentença para adequar os efeitos da

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declaração de nulidade à eficácia ex nunc,
determinada no julgamento correlato da ação direta

Apelo
ministerial
desprovido
e
recurso
universitário provido, com observação
Apelações cíveis manejadas pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo e pela Universidade Estadual de
Campinas - UNICAMP nos autos de ação civil pública, os quais
tramitaram na 2a Vara de Fazenda Pública da Comarca de Campinas,
cujos pedidos foram julgados parcialmente procedentes para “declarar
mantidas as opções que já se convalidaram no tempo, pela aquisição de
direitos pelos interessados, tal como ocorre com os aposentados, anulando-se
apenas os atos daqueles que realizaram a opção pelo regime estatutário, mas
foram contratados sem concurso público e que se encontram na ativa, no total
de 267 servidores (p. 451), os quais permanecerão vinculados à ré ao regime
anteriormente contratado (celetista), em atenção ao princípio da segurança
jurídica, pela modulação dos efeitos do art. 1o das Disposições Transitórias do
ESUNICAMP, em face do conflito material com o art. 37, II da Constituição
Federal e art. 115, II da Constituição Estadual, confirmando a decisão que
antecipou os efeitos da tutela provisória de evidência...”.
Vindica o Ministério Público do Estado de São
Paulo a reforma da r. sentença, a fim de que julgados integralmente
procedentes os pedidos. Sustenta que todas as opções exercidas quanto
à alteração do regime celetista para o estatutário, após a promulgação da
atual Constituição da República, seriam nulas de pleno direito, porquanto
representam burla à regra do acesso a cargos públicos efetivos mediante

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concurso.
Aduz do descabimento da modulação dos
efeitos, determinada pelo Juízo de origem. Reitera, por fim, os
argumentos previamente expostos no parecer ministerial de fls. 456/466.
Por sua vez, apela a Universidade Estadual de
Campinas
UNICAMP, pugnando pela atribuição de efeito suspensivo
ao recurso, considerado o forte impacto do cumprimento imediato da
decisão sobre o orçamento da autarquia, bem como o histórico
previdenciário
dos
servidores
envolvidos,
com
significativo
comprometimento do funcionamento da Universidade.
Arguida preliminar de nulidade absoluta da
sentença, considerando que não houve integração à lide dos setecentos
e sessenta servidores optantes pela alteração de regime, litisconsortes
passivos necessários que sofrerão profundas consequências funcionais
se mantida a procedência dos pedidos.
Sustenta ainda a prescrição total do fundo de
direito, na medida em que a maioria das opções ocorreu há mais de
cinco anos desde a propositura da demanda. De fato, as alterações de
regime ocorreram em datas compreendidas entre 01/11/1988 e
01/05/2016 (respectivamente, primeira e última opções processadas com base na
disposição legal questionada).

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Quanto ao mérito propriamente dito, invoca
autonomia
universitária
para
organizar
o
quadro
de
pessoal,
argumentando que o Estatuto dos Servidores da Universidade
Estadual de Campinas (ESUNICAMP) foi editado sob a égide da
Constituição de 1967, a qual não vedava a possibilidade de opção pela
alteração de regime celetista para estatutário. Pontua que os diversos
servidores que exerceram direito à opção pelo regime autárquico o
fizeram dentro da estrita legalidade, de acordo com as normas internas
da UNICAMP, editadas em conformidade com o ordenamento jurídico
então vigente.
Destaca que os funcionários admitidos antes de
1985 que optaram pelo regime estatutário tiveram suas aposentadorias
julgadas regulares pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, a
evidenciar a plena legalidade do direito exercido.
Por fim, discorre que os setecentos e sessenta
servidores optantes pela alteração de regime o fizeram de absoluta boa-
fé, a atrair a incidência dos princípios da proteção da confiança e
segurança jurídica, impondo a confirmação de situações consolidadas
pelo tempo, sobrelevando a profunda repercussão funcional e
previdenciária inerente ao eventual acolhimento da pretensão ministerial.
Recursos tempestivos, bem processados e
contrariados (fls. 55/59).

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Tal, em abreviado, o relatório.
De
proêmio,
com
sobejo
respeito
aos
fundamentos lançados pela Doutíssima Maioria na sessão telepresencial
de julgamento realizada em 14/10/2020, oportunidade na qual se
deliberou pelo conhecimento dos presentes apelos, roga-se vênia para
consignar, a título de registro, o entendimento pessoal deste Relator
acerca da necessidade de remessa dos autos ao C. Órgão Especial
deste E. Tribunal, em razão da prevenção firmada por oportunidade do
julgamento
da
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no
o
2033039-32.2015.8.26.0000, em 29/07/2015.
Com efeito, trata-se ação civil pública proposta
pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face da
Universidade Estadual de Campinas - UNICAMP, objetivando
declaração de nulidade de opções pelo regime estatutário efetuadas
por servidores celetistas da universidade, após a promulgação da
Constituição da República de 1988, realizadas com soalho no art. 1°
das Disposições Gerais, Transitórias e Finais do Estatuto dos
Servidores da UNICAMP (ESUNICAMP), publicado no D.O.E. de
18/12/1985.
Tais disposições estatutárias possibilitaram que
funcionários da universidade contratados pelo regime da CLT

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optassem pelo regime estatutário, passando a vincular-se ao quadro
de cargos e funções autárquicas, de modo que setecentos e sessenta
servidores teriam exercido questionada opção.
Aduz o Parquet que a mudança de regime
implicaria violação ao art. 37, II, da Constituição da República, bem
como ao art. 115, II, da Constituição do Estado de São Paulo,
burlando a regra do concurso público para acesso a cargos públicos
efetivos.
Por meio da r. decisão antecipatória da tutela de
fls. 293/294, determinou-se à UNICAMP a abstenção, a partir de
19/07/2017, da aplicação da disposição estatutária que autorizara a
opção pela mudança de regime, sob pena de multa diária.
A r. sentença de parcial procedência declarou
mantidas as opções que já se convalidaram no tempo, pela aquisição
de direitos pelos interessados, tal como ocorre aos aposentados,
anulando apenas os atos daqueles que exerceram a opção pelo
regime estatutário, mas foram contratados sem concurso público e
que se encontram na ativa (relação de fls. 451), os quais permanecerão
vinculados à UNICAMP sob o regime anteriormente contratado (celetista).
Decerto,
tratando-se
de
controvérsia
que
envolve recepção de dispositivo normativo com vigência anterior à

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vigente Constituição da República (qual seja, o art. 1o das Disposições
Transitórias do ESUNICAMP, de 18/12/1985), desnecessária, a princípio,
observância da cláusula de reserva de plenário, condição que, em tese,
autorizaria o prosseguimento do julgamento perante este órgão
fracionário.
Nesse sentido: Rcl 15.786 AgR, rel. min. Ricardo
Lewandowski, P, j. 18-12-2013, DJE 34 de 19-2-2014, AI 669.872 AgR, rel. min. Luiz
Fux, 1a T, j. 11-12-2012, DJE 29 de 14-2-2013, AI 831.166 AgR, voto do rel. min.
Gilmar Mendes, 2a T, j. 29-3-2011, DJE 159 de 19-8-2014.
Contudo, no caso vertente, verifica-se que a
precitada
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2033039-32.2015.8.26.0000, julgada procedente C. Órgão Especial
deste E. Tribunal, gerou inequívoca prevenção daquele órgão de cúpula
para processamento dos recursos interpostos nos presentes autos.
De fato, referida ação direta, proposta pelo D.
Procurado-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, ora pendente de
julgamento de recurso extraordinário (RE no 933.207/SP), tem por objeto o
art. 9o das Disposições Transitórias do mesmo ESUNICAMP,
adicionado pela Deliberação CONSUA-011/2013, de 06/08/2014, que
dispõe acerca da exata possibilidade de opção pelo regime
estatutário dos atuais funcionários e servidores da universidade, sejam
efetivos, autárquicos ou contratados pelo regime da CLT.

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Confira-se o teor literal do dispositivo normativo
inquinado de inconstitucional na mencionada ação direta julgada pelo C.
Órgão Especial:
Artigo 9o - O disposto no artigo 1o das Disposições
Transitórias do ESUNICAMP passa a ser aplicado aos
servidores admitidos no período de 01 de janeiro de
1985 a 05 de outubro de 1988, na seguinte
conformidade:
I - A opção de que trata o artigo 1o das Disposições
Transitórias
do
ESUNICAMP
farse-á
mediante
declaração por escrito, no prazo de 01 (um) ano, a
partir da data de publicação desta Deliberação;

II - Os servidores cujos contratos de trabalho estejam
suspensos poderão optar no prazo de 180 dias,
contados do retorno à Universidade. (incluído pela
Deliberação CONSU-A-11/2013)
Naquela ocasião, entendeu o órgão máximo
deste E. Tribunal que o art. 9o das Disposições Transitórias do
ESUNICAMP, ao autorizar transmutação de regime jurídico dos
servidores celetistas para o estatutário sem exigência de concurso
público, violou disposições constitucionais, deixando ainda de
observar o assente entendimento do Pretório Excelso no sentido de que
"É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao
servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público
destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na

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qual anteriormente investido.", expresso na Súmula no 685, convertida
na Súmula Vinculante no 431 daquela Corte.
Em paralelo, nos presentes autos, a ação civil
pública movida pelo Ministério Público de São Paulo tem por objeto,
reafirme-se, a declaração de nulidade de opções pelo regime
estatutário efetuadas por servidores celetistas da universidade, após a
promulgação da Constituição da República de 1988, realizadas com
fulcro no art. 1° das Disposições Gerais, Transitórias e Finais do
ESUNICAMP, assim disposto:
Artigo 1o. Os atuais funcionários e servidores da
Universidade, efetivos, autárquicos ou contratados
pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho,
poderão optar pelo regime previsto neste Estatuto,
passando a pertencer ao Quadro de Cargos ou de
Funções Autárquicas da Universidade Estadual de
Campinas.
A partir do teor literal das disposições legais
supratranscritas, verifica-se que os art. 9o das Disposições Transitórias
do ESUNICAMP declarado inconstitucional pelo C. Órgão Especial,
nada mais fez do que delimitar a forma de aplicação do art. 1o das
mesmas disposições transitórias, ao qual se remete expressamente.
1 Súmula Vinculante no 43: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-
se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira
na qual anteriormente investido.”

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Ora bem, enquanto o art. 1o das Disposições
Transitórias do ESUNICAMP instituiu a possibilidade de opção pelo
regime estatutário em favor dos funcionários celetistas, o subsequente
art. 9o estatuiu que o disposto naquele primeiro artigo passaria doravante
a aplicar-se aos servidores admitidos entre 1o/01/85 a 05/10/88, isto, é,
anteriormente à data de promulgação da CRFB/88.
Sob tais circunstâncias, evidenciada inequívoca
conexão entre as causas, porquanto derivadas das mesmas
disposições normativas universitárias que instituíram a faculdade
de opção pelo regime estatutário, tidas por contrárias à regra
constitucional da prévia aprovação em concurso público para investidura
em cargo que não integra a carreira à qual anteriormente vinculado o
servidor.
A propósito, dispõe o art. 105 do Regimento
Interno desta E. Corte:
Art. 105. A Câmara ou Grupo que primeiro conhecer
de uma causa, ainda que não apreciado o mérito, ou
de qualquer incidente, terá a competência preventa
para os feitos originários conexos e para todos os
recursos, na causa principal, cautelar ou acessória,
incidente, oriunda de outro, conexa ou continente,
derivadas do mesmo ato, fato, contrato ou relação
jurídica,
e
nos
processos
de
execução
dos
respectivos julgados. (o grifo o foi por nós)

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Nessa medida, constatando-se hipótese de
causa “conexa ou continente, derivadas do mesmo ato, fato, contrato ou
relação jurídica”, nos termos do art. 105 do Regimento Interno em
referência, entendia-se haver prevenção do C. Órgão Especial.
Entrementes, ao se considerar a novel previsão
do art. 55, §3o do CPC2, aplicável por analogia à espécie, a remessa dos
autos ao órgão julgador prevento tinha por finalidade evitar o risco de
decisões conflitantes.
Logo, respeitado posicionamento em sentido
contrário e malgrado faleça competência originária ao C. Órgão Especial
para julgamento de apelação em ação civil pública, postas a notória
identidade da controvérsia e peculiaridades do caso concreto, impunha-
se o não-conhecimento dos recursos, com determinação de remessa
dos autos àquele Colegiado, inequivocamente prevento para a análise
do mérito da causa.
Contudo, acurvo-me ao entendimento majoritário
desta C. Câmara, expresso no julgamento estendido em sessão
telepresencial realizada aos 14/10/2020, no qual se deliberou pela
rejeição da apontada prevenção, de modo que passo, doravante, à
análise do mérito dos recursos.
2§ 3o Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou
contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles.

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Ora bem.
Preliminarmente, no que concerne às arguições
do apelo da UNICAMP tangentes à inobservância da litisconsorciação
passiva necessária dos setecentos e sessenta servidores abrangidos
pelas opções de alteração de regime, aplicável à espécie o art. 4883 do
CPC, pelo qual se autoriza a resolução do mérito sempre que a decisão
for favorável à parte beneficiária do eventual pronunciamento de
nulidades.
Quanto ao mérito propriamente dito, tem-se que
o julgamento de procedência pelo C. Órgão Especial dos pedidos
formulados na referida ação direta de inconstitucionalidade no
2033039-32.2015.8.26.0000, fundamentou-se na compreensão de que a
norma estatutária inquinada de inconstitucionalidade (art.
9o
das
Disposições Transitórias do ESUNICAMP) possibilitara transposição de
servidores celetistas para o regime estatutário, sem prévia submissão
ao concurso público, violando o art. 37, II da CRFB/88, o qual dispõe que
“a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e
a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração.”.
3 Art. 488. Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem
aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485.

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Reproduza-se,
por
oportuno,
excerto
do
correspondente Acórdão, relatado pelo preclaro Des. Antônio Carlos
Malheiros:
“(...) O art. 111, da Constituição Estadual, que
reproduz o art. 37, "caput", da Constituição Federal, e o art. 115, inciso II
(que reproduz o art. 37, inciso II, da Constituição Federal) estabelecem
que o investidura em cargo público se dê mediante prévia aprovação em
concurso público de provas ou prova e títulos. A norma guerreada, ao
autorizar a opção de regime pelo servidor afronta a Constituição
Estadual, uma vez que altera a contratação do servidor.
O Pretório Excelso já decidiu que a mudança do
regime jurídico celetista para o estatutário acarreta a extinção do
contrato de trabalho. Nesse mesmo passo, a Súmula no 685, do Supremo
Tribunal Federal: "É inconstitucional toda modalidade de provimento
que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso
público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a
carreira na qual anteriormente investido."
Assim, verifica-se que o próprio Supremo
Tribunal Federal tem repudiado a "transmudação automática" do
regime celetista para o estatutário, ao sufragar entendimento de
superveniência de lei, que estatui regime jurídico único, sem o condão de
transmutar automaticamente do regime celetista para o ' estatutário,
empregado que tenha sido admitido em emprego, público sem prévia
aprovação em concurso público, ainda que anteriormente à Constituição
Federal de 1988. Cumpre, assim, declarar a inconstitucionalidade dos
dispositivos a seguir mencionados, que dispõem sobre de cargos
existentes, com efeito “ex nunc”, impondo-se, entretanto, a modulação

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dos efeitos do julgado, por razões de segurança jurídica, diante da
necessidade de implantação de nova estrutura administrativa na
Universidade. Assim, esta declaração terá eficácia no prazo de 120 dias,
contados a partir desta data. No entanto, a d. maioria entendeu de forma
diversa, no que tange a tal modulação, uma vez que entendeu que tal
medida tornaria ineficaz a declaração de inconstitucionalidade. Isto
posto, julga-se procedente a ação, para declarar a inconstitucionalidade
do art. 9o, das Disposições Transitórias do Estatuto dos Servidores da
Universidade Estadual de Campinas UNICAMP, adicionado pela
Deliberação CONSU-A-011/2013, de 06 de agosto de 2014, sem a referida
modulação, que foi entendimento vencido deste Relator.” (TJSP; Direta de
Inconstitucionalidade 2033039-32.2015.8.26.0000; Relator (a): Antonio Carlos Malheiros; Órgão
Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 29/07/2015; Data
de Registro: 18/08/2015)
Ora, considerando que o C. Órgão Especial
declarou a inconstitucionalidade da previsão estatutária que autorizara
questionadas transmutações de regime de servidores celetistas da
UNICAMP, outra solução não assistiria a este Órgão Fracionário senão
ratificar, igualmente, a não-recepção do vetusto art. 1o das Disposições
Transitórias do ESUNICAMP pela CRFB/88, dada a manifesta
identidade do conteúdo das normas universitárias atentatórias à regra
constitucional de acesso a cargos públicos mediante concurso.
Por certo, o efeito prático da declaração de não-
recepção do art. 1o das Disposições Transitórias do ESUNICAMP
corresponde à própria declaração de inconstitucionalidade do art. 9o do

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mesmo diploma normativo, já reconhecida pelo C. Órgão Especial, dado
que ambas disposições estatutárias tratam da mesma possibilidade
de opção pelo regime estatutário ofertada a funcionários celetistas não
concursados.
Neste ponto, convém lembrar que referido art. 1o
das Disposições Transitórias do ESUNICAMP constou da redação
original do Estatuto, vigente desde 1985, anteriormente à promulgação
da atual Constituição da República, por isso falar-se em não-
recepção, ordinariamente declarável em sede de controle difuso de
normas pré-constitucionais, pela via ordinária da ação civil pública.
Doutro turno, o identitário art. 9o foi introduzido
nas Disposições Transitórias do ESUNICAMP posteriormente à
CRFB/88, por meio de Deliberação CONSUA-011/2013, de 06/08/2014,
reclamando
impugnação
mediante
controle
abstrato
de
constitucionalidade, assim manejado por meio da ação direta no
2033039-32.2015.8.26.0000, ao cabo julgada procedente pelo C. Órgão
Especial.
De uma forma ou de outra, a declaração de
inconstitucionalidade pelo Colegiado Máximo desta E. Corte do aludido
art. 9o das Disposições Transitórias do ESUNICAMP não poderia ser
ignorada por esta C. 12a Câmara de Direito Público, sob pena de
insegurança jurídica e manifesta afronta à isonomia, criando situações
distintas para as centenas de servidores da Universidade que, ao longo
de três décadas, fizeram opção de regime segundo um ou outro
dispositivo (isto é, de acordo com o art. 1o ou art. 9o das Disposições Transitórias

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em análise).
Convinhável, preservar a segurança jurídica,
prestigiar o princípio da proteção da confiança e evitar soluções
distintas para grupos de servidores universitários abrangidos pelas
disposições funcionais em cotejo é o intento primordial desta Relatoria, já
que as questões de fundo relacionadas à constitucionalidade da previsão
estatutária (e, virtualmente, receptividade do correlato art. 1o das Disposições
Transitórias do ESUNICAMP, que dispõe sobre a exata possibilidade em apreço) já
foram precisamente decididas pela cúpula deste E. Tribunal.
Pressuponente “toda a ordem jurídica tem a
missão e a responsabilidade de definir situações e gerar clima de
confiança das pessoas e grupos quanto aos seus direitos, deveres e
obrigações, seja para exercê-los e cumpri-los adequadamente, seja para
poderem prever consequências do descumprimento próprio ou alheio.
Tal é o valor da segurança, indispensável ao convívio social harmonioso
e civilizado.” 4
Nesse mister, forçoso sublinhar que o Acórdão
proferido na mencionada ação direta no 2033039-32.2015.8.26.0000
declarou a inconstitucionalidade da previsão contida no art. 9o das
Disposições Transitórias do ESUNICAMP com efeitos meramente ex
nunc, isto é, a declaração de violação à regra constitucional do acesso a
4 CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Fundamentos do processo civil moderno, 3a ed. São Paulo:
Malheiros, 2000, p. 1.145)

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cargos públicos efetivos mediante concurso teve efeitos para dali em
diante, sem retroação.
Consabido, no sistema brasileiro de controle de
constitucionalidade, “a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo produz, em regra, efeitos retroativos (ex tunc), por ser a lei
inconstitucional considerada um ato nulo (teoria da nulidade), com vício de
origem. Excepcionalmente, no entanto, a declaração poderá ter eficácia
apenas a partir do trânsito em julgado (ex nunc) ou de momento futuro (pro
futuro) fixado na decisão.
Para a modulação temporal dos efeitos da decisão
devem ser observados dois requisitos: razões de segurança jurídica ou de
interesse social a justificar o afastamento do princípio da nulidade; e quórum
de dois terços dos membros do Tribunal (Lei 9.868/1999, art. 27). Quando a
declaração de inconstitucionalidade não faz expressa referência ao momento,
os efeitos temporais são presumidamente retroativos.” 5.
Impende reafirmar, conquanto vencido o preclaro
Relator Des. Antônio Carlos Malheiros no tocante à modulação dos
efeitos da declaração de inconstitucionalidade (quisera o honorável colega
que a respectiva eficácia o fosse pro futuro, com termo inicial para além do decurso
de 120 dias contados da prolação do acórdão), o capítulo do Acórdão em que
determinada a eficácia ex nunc da decisão declaratória prevaleceu por
unanimidade.
5 NOVELINO, MARCELO, Curso de Direito Constitucional, 11. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador:
Ed. JusPodivm, 2016, pp. 203/204

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Por conseguinte, se os efeitos da declaração de
inconstitucionalidade na ação direta limitaram-se, por expressa
determinação do C. Órgão Especial, à eficácia ex nunc, afigurar-se-ia
inadmissível, por via transversa, em sede ordinária de ação civil
pública, retroagir a abrangência da declaração de nulidade das
malfadadas opções de regime à data em que formalizadas por cada qual
das centenas de funcionários envolvidos.
Precisamente, o desfazimento das incontáveis
opções
pelo
regime
estatutário,
sucessivamente
efetivadas por
servidores da UNICAMP desde os anos oitenta, causaria prejuízos
sobejamente maiores à boa aplicação do Direito e à distribuição da
Justiça do que a própria violação da regra constitucional adotada por
parâmetro.
É dizer, “atos inválidos geram consequências
jurídicas, pois se não gerassem não haveria qualquer razão para nos
preocuparmos com eles. Com base em tais atos, certas situações terão sido
instauradas e na dinâmica da realidade podem converter-se em situações
merecedoras de proteção, seja porque encontrarão em seu apoio alguma regra
específica, seja porque estarão obrigadas por algum princípio de Direito. Estes
fatos posteriores à constituição da relação inválida, aliados ao tempo, podem
transformar o contexto em que se originou, de modo a que fique vedado à
Administração Pública o exercício do dever de invalidar, pois, fazê-lo
causaria ainda maiores agravos ao Direito, por afrontar à segurança

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jurídica e à boa-fé” 6 (o grifo o foi por nós).
Nesse sentido, decidiu recentemente o E.
Supremo Tribunal Federal ao julgar caso crivado de analogia:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
AGRAVO.
SERVIDOR
PÚBLICO.
PROVIMENTO
DERIVADO.
SUBSISTÊNCIA
DO
ATO
ADMINISTRATIVO.
PECULIARIDADES
DO
CASO
CONCRETO.
APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA
JURÍDICA E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. 1. O
Supremo
Tribunal
Federal,
em
algumas
oportunidades,
e
sempre
ponderando
as
particularidades de cada caso, já reconheceu a
subsistência dos atos administrativos de provimento
derivado de cargos públicos aperfeiçoados antes da
pacificação
da
matéria
neste
Tribunal,
em
homenagem ao princípio da segurança jurídica.
Precedentes. 2. O princípio da segurança jurídica, em
um enfoque objetivo, veda a retroação da lei,
tutelando o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e
a coisa julgada. Em sua perspectiva subjetiva, a
segurança jurídica protege a confiança legítima,
procurando preservar fatos pretéritos de eventuais
modificações na interpretação jurídica, bem como
resguardando efeitos jurídicos de atos considerados
inválidos por qualquer razão. Em última análise, o
princípio
da
confiança
legítima
destina-se
precipuamente a proteger expectativas legitimamente
criadas em indivíduos por atos estatais. 3. Inaplicável
o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é
cabível, na hipótese, condenação em honorários
advocatícios (art. 25 da Lei no 12.016/2009 e Súmula
512/STF) 4. Agravo interno a que se nega provimento.
(ARE 861595 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira
Turma, julgado em 27/04/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-099
DIVULG 21-05-2018 PUBLIC 22-05-2018 o grifo o foi por nós)
À identidade do significativo precedente análogo
6 WEIDA ZANCANER, Da Convalidação e da Invalidação dos atos administrativos, 2a ed., São Paulo,
Malheiros Editores, 1993, pp. 61/63.

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da Corte Suprema, excepcional em razão das peculiaridades inerentes
ao então caso concreto, na espécie dos presentes autos tem-se que o
acolhimento da pretensão ministerial implicaria conversão de décadas de
período contributivo, vertido por centenas de funcionários vinculados ao
regime próprio de previdência, com prejuízo às expectativas de
aposentação e planos de vida traçados em conformidade com as regras
então aplicáveis.
Acrescente-se, para cumprimento do provimento
jurisdicional emanado pela sentença combatida, a UNICAMP ver-se-ia
obrigada a adequar a realidade fática instalada após mais de trinta anos
de vigência das disposições estatutárias em comento, com amplo
remanejo dos quadros funcionais que causaria relevante repercussão
sobre a esfera individual dos terceiros afetados, impondo consequências
incalculáveis à administração dos escassos recursos universitários.
Tais
circunstâncias
foram
minuciosamente
sopesadas na condução do julgamento do C. Órgão Especial na ação
direta no 2033039-32.2015.8.26.0000, não por acaso realizado por vinte e
cinco seletos desembargadores deste E. Tribunal, cuja experiência e
maturidade bem se refletiram na harmoniosa solução de delimitar a
declaração de inconstitucionalidade à eficácia ex nunc, sem
desconstituição das opções de regime anteriormente formalizadas,
não se prestando singela sentença em ação civil pública ao intento de
contrariar, por via transversa, o entendimento firmado pelo reservado
Colegiado.

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Por todo o exposto, impõe-se o desprovimento
do apelo ministerial e o parcial provimento do apelo universitário a fim
de reformar a sentença para, mantido o reconhecimento da não-
recepção do art. 1o das Disposições Transitórias do ESUNICAMP pela
CRFB/88, restringir os efeitos da declaração de nulidade tão
somente às opções pelo regime estatutário formalizadas após a data
da prolação do acórdão proferido pelo C. Órgão Especial nos autos
da ação direta 2033039-32.2015.8.26.0000, qual seja, 29/07/2015,
mantidas as demais opções efetivadas em data anterior (fls. 439/451),
preservando-se
assim
a
eficácia
ex
nunc
da
declaração
de
inconstitucionalidade da disposição análoga do art. 9o das Disposições
Transitórias do ESUNICAMP.
À derradeira, conquanto pendente, ao tempo da
elaboração deste voto, o desfecho do RE no 933.207/SP interposto à face
do Acórdão na mencionada ação direta, desnecessária a suspensão do
presente julgamento, porquanto eventual provimento do recurso
extraordinário pelo E. STF produziria, nestes autos, os mesmos efeitos
ocasionalmente
aplicáveis
à
declaração
de
inconstitucionalidade
proferida pelo C. Órgão Especial, considerada a identidade de eficácia e
limites objetivos dos respectivos provimentos jurisdicionais.
Sem condenação em verbas de sucumbência,

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nos termos do art. 18 da Lei no 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública).
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação7 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão(STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
7“A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in HandelsgesetzbuchGrosskomentarBegründet
von H. Staub, Dritter Band, 1.Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhangzu § 349, anot.1 (338). RGRK-
STEFFEN,
anot.3
ao
676,
in
SOERGEN
KommentarzumBürgerlichenGesetzbuch,
Band
3,
11a
ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico8.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
88EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima”(PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado

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contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, nego
provimento ao apelo ministerial e dou parcial provimento ao apelo da
UNICAMP, com observação.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Apelação Cível no 1036593-67.2017.8.26.0114
Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelada/Apelante: Universidade Estadual de Campinas
Voto no 52.124
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do Relator penso, entretanto, seja meu dever
esclarecer que o não acompanho na parte final de sua manifestação, aquela
referente à antecipação de seu entendimento acerca dos embargos de
declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do Relator o reconhecer estar ele antecipando-se às
partes, para estabelecer critérios de admissibilidade de eventuais, futuros e
incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.

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A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo Relator, não o subscreve em relação à prepostera abordagem da
questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
26
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
1385E10D
27
28
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
139699D4
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1036593-67.2017.8.26.0114 e o código de confirmação da tabela acima.