Tribunal: TJSP
Processo: 2231685-80.2018.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Vícios de Construção
Órgão julgador: Fernanda Gomes Camacho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. REEXAME. Decisão que rejeitou as preliminares. Não conhecimento das alegações de ilegitimidade passiva, falta de interesse de agir e prescrição. Determinação de exame das matérias pelo STJ, em recurso especial. Taxatividade mitigada do art. 1.015 do CPC. Tema 988. Equívoco do acórdão anteriormente proferido. Reexame da matéria.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. Empresas J Dantas e

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. REEXAME. Decisão que rejeitou as preliminares. Não conhecimento das alegações de ilegitimidade passiva, falta de interesse de agir e prescrição. Determinação de exame das matérias pelo STJ, em recurso especial. Taxatividade mitigada do art. 1.015 do CPC. Tema 988. Equívoco do acórdão anteriormente proferido. Reexame da matéria.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. Empresas J Dantas e SAM que não figuraram no contrato. Inexistência de alegação de que a vendedora Aterpa não tem bens suficientes para arcar com eventual condenação. Inexistência de motivos para incluir as corrés no polo passivo. Hipótese que poderá ser avaliada na fase de cumprimento de sentença, em caso de frustração do pagamento, se houver condenação.
FALTA DE INTERESSE DE AGIR. Rés que negam a reparação dos supostos vícios. Desnecessidade de tentativa de reparação pela via administrativa previamente à propositura da ação judicial. Princípio da inafastabilidade da jurisdição. Interesse de agir configurado. Preliminar rejeitada.
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. Não aplicação do prazo decadencial do art. 26, II, do CDC. Autores que não pleiteiam qualquer das hipóteses previstas no art. 18, §1o, do CDC. Pretensão de indenização sujeita ao prazo prescricional de dez anos previsto no art. 205 do CC. Danos progressivos e permanentes que postergam o termo inicial do prazo prescricional. Prejudiciais de mérito rejeitadas.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Cabimento. Relação de consumo que envolve consumidores hipossuficientes. Dificuldade dos autores em comprovar os fatos constitutivos de seu direito, ante as peculiaridades da causa. Decisão parcialmente reformada, para reconhecer ilegitimidade passiva de duas das corrés, com sucumbência dos autores. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2231685-80.2018.8.26.0000 - 1
Registro: 2020.0000564045
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2231685-80.2018.8.26.0000, da Comarca de Osvaldo Cruz, em que são agravantes
CONSTRUTORA ATERPA M. MARTINS S/A, SAM – SONEL AMBIENTAL E
ENGENHARIA S/A e J DANTAS S/A ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES, são
agravados RENATO FIEL DOS SANTOS, RENATO JESUS PIVA, RICHARD
OLIVEIRA GONÇALVES, ROBERT WILIAN PEREIRA PINTO, ROBERTO
OCTAVIANO, RODRIGO CORNACCIONE, ROSANA APARECIDA DOS SANTOS,
ROSELI APARECIDA DE MOURA, SAMUEL BORGES DE FARIA e SAMUEL
SOARES DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA VIEGAS
(Presidente sem voto), A.C.MATHIAS COLTRO E ERICKSON GAVAZZA MARQUES.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
FERNANDA GOMES CAMACHO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2231685-80.2018.8.26.0000 - 2
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Agravo de Instrumento no 2231685-80.2018.8.26.0000
Relatora: Fernanda Gomes Camacho
Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Privado
Agravantes: J Dantas S/A Engenharia e Construções, Sam – Sonel Ambiental e Engenharia
S/A, Construtora Aterpa M. Martins S/A
Agravados: Renato Fiel dos Santos, Renato Jesus Piva, Richard Oliveira Gonçalves,
Robert Wilian Pereira Pinto, Roberto Octaviano, Rodrigo Cornaccione, Rosana Aparecida
dos Santos, Roseli Aparecida de Moura, Samuel Borges de Faria, Samuel Soares dos
Santos
Comarca: Osvaldo Cruz - 1a Vara
Processo de Origem: 1001533-90.2018.8.26.0407
Juiz(íza) Prolator(a): Rodrigo Antonio Menegatti
VOTO no 13406
AGRAVO DE INSTRUMENTO. REEXAME. Decisão que
rejeitou as preliminares. Não conhecimento das alegações de
ilegitimidade passiva, falta de interesse de agir e prescrição.
Determinação de exame das matérias pelo STJ, em recurso
especial. Taxatividade mitigada do art. 1.015 do CPC. Tema 988.
Equívoco do acórdão anteriormente proferido. Reexame da
matéria.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. Empresas J Dantas e SAM que não
figuraram no contrato. Inexistência de alegação de que a
vendedora Aterpa não tem bens suficientes para arcar com
eventual condenação. Inexistência de motivos para incluir as
corrés no polo passivo. Hipótese que poderá ser avaliada na fase
de cumprimento de sentença, em caso de frustração do pagamento,
se houver condenação.
FALTA DE INTERESSE DE AGIR. Rés que negam a reparação
dos supostos vícios. Desnecessidade de tentativa de reparação pela
via administrativa previamente à propositura da ação judicial.
Princípio da inafastabilidade da jurisdição. Interesse de agir
configurado. Preliminar rejeitada.
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. Não aplicação do prazo
decadencial do art. 26, II, do CDC. Autores que não pleiteiam
qualquer das hipóteses previstas no art. 18, §1o, do CDC.
Pretensão de indenização sujeita ao prazo prescricional de dez
anos previsto no art. 205 do CC. Danos progressivos e
permanentes que postergam o termo inicial do prazo prescricional.
Prejudiciais de mérito rejeitadas.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Cabimento. Relação de
consumo que envolve consumidores hipossuficientes. Dificuldade
dos autores em comprovar os fatos constitutivos de seu direito,
ante as peculiaridades da causa. Decisão parcialmente reformada,
para reconhecer ilegitimidade passiva de duas das corrés, com
sucumbência dos autores. Recurso parcialmente provido.
Vistos.

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Trata-se de agravo contra decisão copiada às fls. 1166
e 1152/1155, que rejeitou as preliminares de falta de interesse de agir e
ilegitimidade passiva, bem como não acolheu a prejudicial de prescrição,
determinou a inversão do ônus da prova e deferiu a produção de prova pericial,
com depósito dos honorários pela parte requerida.
Inconformadas, as rés alegam, em síntese: 1)
ilegitimidade passiva das empresas SAM e J DANTAS; 2) a ocorrência de
prescrição com relação ao pedido de lucros cessantes, danos materiais e morais;
3) falta de interesse de agir; 4) não cabimento da inversão do ônus da prova.
Pede a concessão do efeito suspensivo.
Recebido o recurso sem efeito suspensivo, foram
dispensadas
informações
do
MM.
Juiz,
por
serem
desnecessárias
(fls.1183/1184).
Os agravados apresentaram contraminuta, refutando
os argumentos das agravante (fls. 1186/1206).
Houve prolação de acórdãos a fls. 1219/1222 e
1281/1284.
No entanto, houve evidente equívoco no acórdão de
fls. 1281/1284, ante expressa determinação do Egrégio Superior de Tribunal de
Justiça no REsp 1.846.153 (fls. 1271/1275), que entender que o acórdão de fls.
1219/1222 não estava de acordo com o Tema 988, com determinação de exame
das matérias objeto do agravo.
Em cumprimento a referida determinação, entremostra-
se necessária a realização de novo julgamento.
Ante a suspensão de julgamentos presenciais em
decorrência da atual pandemia, em atendimento ao princípio constitucional de
razoável duração do processo e celeridade processual (art. 5o, LXXVIII, CF),
entremostra-se mais razoável o julgamento virtual.
Quanto à reclamação de fls. 1302/1308, presto
informações em separado.
É o relatório.
Ante a taxatividade mitigada do art. 1.015 do CPC

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reconhecida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, passo ao exame do mérito
das matérias objeto do recurso, que comporta parcial provimento.
Trata-se de ação relativa a indenização por danos
materiais e morais por vícios de construção, proposta contra Construtora Aterpa
M. Martins, SAM Sonel Ambiental e Engenharia e J Dantas S/A Engenharia e
Construções, em que, em decisão saneadora, foram rejeitadas as preliminares de
falta de interesse de agir e ilegitimidade passiva, bem como não acolhida a
prejudicial de prescrição, com inversão do ônus da prova, deferimento de
produção de prova pericial e determinação de depósito dos honorários pelas
requeridas.
ILEGITIMIDADE PASSIVA
Quanto à legitimidade passiva, assiste razão às
agravantes, pois o contrato foi celebrado apenas com a empresa Construtora
Aterpa
M.
Martins,
que
figurou
como
vendedora
e
construtora
do
empreendimento.
Não há alegação de que referida empresa não tenha
bens suficientes para pagar eventual condenação.
Desta forma, não há motivos para incluir as empresas
J Dantas e SAM no polo passivo, nesta fase processual, uma vez que não
integraram a relação jurídica objeto de discussão nos autos.
Ressalte-se que, em fase de cumprimento de
sentença, a inclusão destas empresas poderá ser avaliada, em caso de
frustração do pagamento de eventual condenação pela Construtora Aterpa.
Em casos semelhantes, envolvendo as mesmas
empresas, decidiu este E. Tribunal de Justiça:
“SANEADOR - Ação de indenização por vícios construtivos -
Preliminar de ilegitimidade passiva - Acolhimento - Manutenção - Polo
passivo que deve ser formado apenas pela empresa contratada, integrante
da relação jurídica de direito material objeto de discussão nos autos -
Eventual extensão de responsabilidade às demais empresas do grupo, com a
desconsideração da personalidade jurídica, que deve ser analisada
oportunamente, na hipótese de frustração do pagamento em caso de
condenação
-
Recurso
desprovido”
(Agravo
de
Instrumento
no
2217122-81.2018.8.26.0000, Desembargador Relator: Galdino Toledo Júnior,
data de julgamento: 30/01/2020, 9a Câmara de Direito Privado TJSP).
“Agravo interno - Vícios de construção - Ilegitimidade
passiva ad causam das empresas que pertencem ao mesmo grupo

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econômico, por não integrarem a cadeia econômica de consumo ou se
relacionarem com os agravados destinatários finais - Decisão mantida -
Recurso não provido.
[...] As agravadas não possuem legitimidade passiva ad
causam. Não é razoável ao menos por ora a inclusão dessas empresas no
polo passiva da demanda apenas por pertencerem ao mesmo grupo
econômico, sem ao menos integrarem a cadeia econômica de consumo ou se
relacionarem diretamente com os agravados destinatários finais. As
empresas SAM SONEL AMBIENTAL E ENGENHARIA S/A e JDANTAS S/A
ENGENHARIA E CONTRUÇÕES não concorreram ou participaram dos
alegados vícios presentes no empreendimento Residencial Jardim Beija-Flor
(Agravo Interno no 2239822-51.2018.8.26.0000 50001, Desembargador
Relator: Luis Mario Galbetti, data de julgamento: 14/04/2019, 7a Câmara de
Direito Privado TJSP).
INTERESSE DE AGIR.
Não há que se falar em falta de interesse de agir dos
autores. Embora as rés aleguem que há garantia contratual para os supostos
vícios nos imóveis, estas se negam a repará-los. Ademais, não há necessidade
de tentativa de reparação dos danos pela via administrativa previamente à
propositura da ação judicial, em razão do princípio da inafastabilidade da
jurisdição.
Assim, o ajuizamento da presente demanda é meio
adequado, útil e necessário para atingir a pretensão indenizatória dos
requerentes, restando configurado o interesse de agir.
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
As prejudiciais de mérito de prescrição e decadência
também devem ser rejeitadas.
Não se aplica ao caso o prazo decadencial de 90 dias
previsto no artigo 26, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que
os autores não buscam, através da presente demanda, qualquer das
providências previstas no artigo 18, §1o, do mesmo Código.
Pretende-se,
na
verdade,
a
condenação
das
requeridas ao pagamento de indenizações por danos materiais e morais
decorrentes de supostos vícios construtivos, contra a construtora.
Ou seja, a pretensão está sujeita ao prazo prescricional
decenal previsto no artigo 205 do Código Civil.
Nesse sentido:

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“DIREITO
CIVIL
E
DO
CONSUMIDOR.
RECURSO
ESPECIAL.
AÇÃO
DE
REPARAÇÃO
DE
DANOS
MORAIS
E
COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E
VENDA
DE
IMÓVEL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO
OU
OBSCURIDADE.
AUSÊNCIA.
ACÓRDÃO
RECORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DEFEITOS APARENTES
DA
OBRA.
METRAGEM
A
MENOR.
PRAZO
DECADENCIAL.
INAPLICABILIDADE.
PRETENSÃO
INDENIZATÓRIA.

SUJEIÇÃO
À
PRESCRIÇÃO. PRAZO DECENAL. ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL.
1. O propósito recursal é o afastamento da prejudicial de
decadência em relação à pretensão de indenização por vícios de qualidade e
quantidade no imóvel adquirido pelos consumidores.
2. É de 90 (noventa) dias o prazo para o consumidor
reclamar por vícios aparentes ou de fácil constatação no imóvel por si
adquirido, contado a partir da efetiva entrega do bem (art. 26, II e § 1o, do
CDC).
3. No referido prazo decadencial, pode o consumidor exigir
qualquer das alternativas previstas no art. 20 do CDC, a saber: a reexecução
dos serviços, a restituição imediata da quantia paga ou o abatimento
proporcional do preço. Cuida-se de verdadeiro direito potestativo do
consumidor, cuja tutela se dá mediante as denominadas ações constitutivas,
positivas ou negativas.
4. Quando, porém, a pretensão do consumidor é de
natureza indenizatória (isto é, de ser ressarcido pelo prejuízo decorrente dos
vícios do imóvel) não há incidência de prazo decadencial. A ação,
tipicamente condenatória, sujeita-se a prazo de prescrição.
5. À falta de prazo específico no CDC que regule a
pretensão de indenização por inadimplemento contratual, deve incidir o prazo
geral decenal previsto no art. 205 do CC/02, o qual corresponde ao prazo
vintenário de que trata a Súmula 194/STJ, aprovada ainda na vigência do
Código Civil de 1916 ("Prescreve em vinte anos a ação para obter, do
construtor, indenização por defeitos na obra").
6. Recurso especial conhecido e provido (Recurso Especial
no 1717160 / DF, Ministra Relatora: Nancy Andrighi, data de julgamento:
22/03/2018).
No mesmo sentido, há julgados deste E. Tribunal de
Justiça:
“COMPRA
E
VENDA
DE
IMÓVEL.
VÍCIOS
DE
CONSTRUÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. [...] 1. Decadência. Não
configuração. Prazo quinquenal do artigo 618 do Código Civil que é somente
de garantia. Parágrafo único do artigo 618 que é decadencial do exercício do
direito à garantia, isto é, para redibição, rescisão do contrato de empreitada
ou abatimento do preço. Inaplicabilidade do artigo 445, caput e §1o, do
Código Civil. Pedido indenizatório, de reparação dos vícios e dos danos,
independentemente de ser pedido condenatório em obrigação de fazer. Prazo
prescricional decenal (art. 205, CC), conforme entendimento adaptado da
Súmula 194 do STJ. Inaplicabilidade do prazo do artigo 26 do CDC, no caso”
(Apelação no 1016001-97.2015.8.26.0008, Des. Relator: Carlos Alberto de
Salles, data de julgamento: 28/08/2018, 3a Câmara de Direito Privado TJSP).
“Compromisso
de
compra
e
venda. Imóvel. Vícios

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construtivos. Preliminares. Prescrição. Inocorrência. Decadência do direito de
reclamar pelos vícios estruturais apresentados no imóvel da autora.
Inocorrência. Inaplicabilidade do art. 26 do CDC. Pretensão de reparação de
danos morais que se sujeita ao prazo prescricional de dez anos. Art. 205 do
CC. Prazo de cinco anos previsto no art. 618, caput, do CC que é de garantia
pela
solidez
e
segurança
da
construção”
(Apelação
no
0046022-70.2010.8.26.0001, Des. Relator: Hamid Bdine, data de julgamento:
21/02/2017, 28a Câmara Extraordinária de Direito Privado TJSP).
Ademais, os autores sustentam danos progressivos
nos imóveis, não havendo como se identificar a data precisa de seu surgimento,
pois, no caso de danos progressivos e permanentes, o termo inicial da prescrição
prolonga-se no tempo.
Nesse sentido, já se decidiu que:
“Os danos progressivos permanentes fazem o termo inicial
do prazo prescricional ser postergado no tempo. O prazo somente se inicia
contado da data em que ocorre a recusa definitiva da seguradora de cobrir o
sinistro” (Apel. 990.10.063069-5, TJSP, Relator Francisco Loureiro, j.
24/02/2001).
Igualmente, AI no 2239822-51.2018.26.0000, TJSP, 7a
Câmara de Direito Privado, Relator Luiz Mário Galbetti, j. em 21.12.2018.
Assim, rejeito as prejudiciais de mérito de prescrição e
decadência.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
No mais, com relação à inversão do ônus da prova, o
recurso não comporta provimento.
Isso porque se trata de relação de consumo que
envolve
consumidores
hipossuficientes,
e
as
peculiaridades
da
causa
relacionadas aos vícios construtivos tornam difícil o cumprimento do encargo dos
autores de comprovar os fatos constitutivos de seu direito.
Portanto, cabível a inversão do ônus da prova, nos
termos do artigo 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor e artigo 373, §1o,
do Código de Processo Civil.
Nesse sentido, o entendimento desta Corte:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de indenização.
Seguro habitacional. Decisão agravada que afastou as preliminares
suscitadas pela ré. PRESCRIÇÃO. Não conhecimento do tema, que não se
encontra no rol taxativo do artigo 1.015 do CPC. Integração da CDHU ao polo

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passivo da demanda. Desnecessária a inclusão da CDHU, pois a
responsabilização da seguradora pela reparação dos eventuais danos
existentes no imóvel adquirido se dá por força do contrato de seguro, no qual
citado agente financeiro atuou apenas como estipulante. Caracterizada
relação de consumo. Inversão do ônus da prova corretamente determinada.
Decisão preservada. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO, NA PARTE
CONHECIDA."(v.26354).
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2202599-98.2017.8.26.0000;
Relator
(a): Viviani Nicolau; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Privado; Foro de
Pirapozinho - 1a Vara Judicial; Data do Julgamento: 20/02/2018; Data de
Registro: 21/02/2018)
Assim, a r. decisão deve ser parcialmente reformada,
para reconhecer a ilegitimidade das rés SAM
SONEL AMBIENTAL E
ENGENHARIA S/A e J DANTAS S.A. ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES. Pela
sucumbência, os autores, ora agravados, arcarão com reembolso das custas e
despesas processuais, bem como honorários advocatícios que fixo em
R$1.500,00, em relação às rés vencedoras.
Para
fins
de
prequestionamento,
consideram-se
incluídas no acórdão todas as matérias suscitadas pelas partes, objeto do
presente recurso.
Por tais fundamentos, dá-se parcial provimento ao
recurso, nos termos da fundamentação.
FERNANDA GOMES CAMACHO
Relatora