Tribunal: TJSP
Processo: 0012771-79.2014.8.26.0564
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (Artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/06) – Recurso Defensivo – Absolvição – INADMISSIBILIDADE – Autoria e materialidade devidamente evidenciada nos autos. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE –

Ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (Artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/06) – Recurso Defensivo – Absolvição – INADMISSIBILIDADE – Autoria e materialidade devidamente evidenciada nos autos. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE – Grande quantidade de entorpecente, circunstância que deve ser aferida para a concessão da causa de diminuição de pena (Artigo 42, da Lei no 11.343/06). Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos diante da quantidade de pena aplicada ao recorrente. Manutenção do regime inicial fechado (Artigo 33, parágrafo 3o, do Código Penal).

Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000083023
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0012771-79.2014.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em
que é apelante LEONARDO OLIMPIO DOS SANTOS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso interposto por Leonardo Olimpio dos Santos, mantendo-se a r.
Sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 34.740
APELAÇÃO CRIMINAL No 0012771-79.2014.8.26.0564
SÃO BERNARDO DO
CAMPO
Apelação Criminal no 0012771-79.2014.8.26.0564
Comarca de São Bernardo do Campo - 4a. Vara Criminal
Apelante: Leonardo Olimpio dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 34.740

APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES (Artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06)
Recurso Defensivo
Absolvição

INADMISSIBILIDADE
Autoria e materialidade
devidamente evidenciada nos autos. Aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
parágrafo
4o,
da
Lei
no
11.343/06
-
IMPOSSIBILIDADE

Grande
quantidade
de
entorpecente, circunstância que deve ser aferida para a
concessão da causa de diminuição de pena (Artigo 42,
da Lei no 11.343/06). Incabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos diante
da quantidade de pena aplicada ao recorrente.
Manutenção do regime inicial fechado (Artigo 33,
parágrafo 3o, do Código Penal).
Recurso improvido.
VISTOS.
1. Trata-se de apelação interposta por
Leonardo Olimpio dos Santos, contra a r. Sentença datada de 19 de

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outubro de 2018, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única
da Comarca de Caconde, que o condenou às penas de 05 (cinco)
anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
fixados no mínimo legal, em regime inicial fechado, como incurso
nas penas do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls.343/353).
Nas razões recursais, a r. Defesa do
Apelante requer a aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06
(fls.372/386).
O Representante do Parquet ofereceu as
contrarrazões,
e
postulou
pelo
improvimento
do
recurso
(fls.389/399).
A Douta Procuradoria de Justiça, em r.
Parecer, pronunciou-se no sentido do desprovimento do recurso
(fls.403/412).
Em síntese, é o relatório.
2 - Consta da denúncia que, no dia 01 de
maio de 2014, por volta das 09h00, na Rua Ferdinando Duca, n° 57,
Bairro Taboão, na Cidade e Comarca de São Berardo do Campo, o
Apelante,
tinha
em depósito e guardava, para fins de
comercialização, um “tijolo” da substância entorpecente Cannabis
sativa L, vulgarmente conhecida como maconha, com peso líquido
de 782,8 gramas, sem autorização e em desacordo com autorização
legal e regulamentar.
Segundo se apurou, policiais civis da
Equipe Falcão 38, receberam a informação de que um traficante de

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drogas, com apelido de “Pequeno”, armazenava drogas em sua casa,
o que resultou na prisão em flagrante de Valdeson Pereira de Souza,
na guarda de grande quantidade de drogas, com petrechos
destinados a manipulação de cocaína e armas; o que resultou na
elaboração do Boletim de Ocorrência no 91/2014.
Com o prosseguimento das investigações,
os policiais civis tomaram conhecimento de que um imóvel nesta
Comarca, era utilizado para armazenar drogas, razão pela qual os
policiais na posse do Mandado de Busca e Apreensão domiciliar,
concedido no Fórum Criminal da Comarca de São Paulo, se
deslocaram até a Rua Ferdinando Duca, no 57, Bairro Taboão, na
Comarca de São Bernardo do Campo, onde surpreenderam o
recorrente armazenando droga.
Neste local, no quarto do Apelante, no
interior de um armário, os policiais civis constataram que o
recorrente, dolosamente, tinha em depósito e guardava, para fins de
comercialização, em uma mala de viagem, um “tijolo” de maconha,
com peso bruto de 782,0g, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, bem como a quantia de R$
121.000,00 (cento e vinte e um mil reais) em dinheiro.
Diante das circunstancias, o recorrente foi
detido em flagrante pelos policiais, sendo apreendida a droga e o
dinheiro resultante da comercialização de drogas.
A denúncia foi oferecida em 04 de junho
de 2014 (fls.01-D/02-D). O Apelante foi notificado e apresentou
Defesa Prévia, nos termos do artigo 55, da Lei no 11.343/06

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(fls.82/86).
A denúncia foi recebida aos 25 de agosto
de 2014 (fl.153).

A
materialidade
do
crime
está
demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (f.02); boletim de
ocorrência (fls.18/21); auto de exibição e apreensão (fls.22/23);
relatório de investigações (fls.53/58); laudo pericial (fl.281), e pela
prova produzida nos autos.
A autoria também é certa.
Interrogado em Juízo (audiência realizada
pelo sistema audiovisual), o Apelante negou a prática do delito.
Afirmou, em apertada síntese, que no dia dos fatos estava dormindo
quando foi acordado por sua mãe, juntamente com policiais. Narrou
que os policiais, com um mandado, disseram que iam revistar a casa
em que residia. Em razão disso, saiu do seu quarto para prender a
sua cachorra. Quando voltou, percebeu que os policiais estavam
com duas sacolas, as quais foram retiradas de uma parte do guarda
roupa que não costuma usar, sendo que uma das sacolas estava com
droga e outra com dinheiro. Na ocasião, os policiais pegaram uma
bolsa de viagem e colocaram a droga e o dinheiro. Acrescentou que
as sacolas não iam aguentar o peso e, por isso, acredita que
colocaram dentro da bolsa de viagem. Asseverou que as sacolas
estavam dentro de seu armário e não da referida bolsa. Negou aos
policiais que tinha ciência da existência de drogas e dinheiro no seu
armário. Informou que seu pai, sua mãe, sua irmã e a faxineira são
as pessoas que tinham acesso ao seu quarto. Após o policial

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perguntar a quem pertencia o que foi encontrado, informou que
poderia ser de Paulo, por saber que ele tinha antecedentes criminais.
Relatou que Paulo não tem acesso a sua casa, mas que já havia
entrado lá, pois é amante de sua genitora. Informou que conhecia
Paulo há cinco anos. Contou que a faxineira tinha acesso à sua casa
e que ela não aparentava ter R$ 121.000,00. Narrou que, quando
estava preso, sua mãe lhe contou que certa oportunidade chegou a
casa sem a chave e tocou a campainha para a faxineira abrir a porta.
Contudo, ficou quase uma hora tocando a campainha e a faxineira
não abriu a porta, motivo pelo qual a sua irmã teve que levar a
chave. Disse que a faxineira explicou que não abriu a porta porque
estava limpando a casa. Não sabe dizer quanto tempo a faxineira
trabalhou na sua casa, mas disse que foram alguns meses. Contou
que uma moça indicou a faxineira para a sua mãe. Aduziu que
vizinhos contaram para a sua mãe que visualizaram um carro
suspeito parar na porta da sua casa e um rapaz entrou, não demorou
muito e saiu. Alegou ainda que após os fatos a moça que limpa sua
casa não apareceu mais, Marcelo Calio nem mesmo para receber o
dinheiro que lhe era devido, bem como que ela permanecia o dia
todo sozinha em sua casa. Disse que a faxineira forneceu o
endereço errado, razão pela qual a sua mãe e a sua namorada não a
localizaram. Disse que não pensou em falar sobre a faxineira na
delegacia, pois foi quando estava preso que aconteceu dela não
abrir a porta da casa para a sua mãe. Em seguida, recuou da versão
inicial e esclareceu que a faxineira não sumiu imediatamente após a
sua prisão. Explicou que, após a sua prisão, por uma/duas vezes a

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faxineira não abriu a porta quando a sua mãe tocou a campainha da
casa. Disse que nunca ouviu falar de Valdeson e que nunca viu o
veículo Ford Fox, placas BIE-1106. Asseverou que quando foi
preso trabalhava na empresa Scania Latin América como técnico de
montagem. Disse que trabalha e estuda, por isso não tem tempo de
ficar em casa. Informou que à época da sua prisão trabalhava e
estudava engenharia mecânica na UNIP. Narrou que o seu quarto
fica isolado da casa, sendo que há um corredor do lado, com uma
portinha, desce uma escadinha e o quarto fica na parte de baixo.
Disse que é possível entrar no seu quarto por fora da casa. Contou
que a parte do seu guarda roupa onde foi encontrada a droga era
pouco utilizada, pois lá ficava somente a sua bolsa de viagem.
Confirmou que tinha viajado uma semana antes da abordagem
policial e que não tinha visto o saco naquela parte do armário. Não
sabe informar o nome da faxineira.
O policial civil Marcelo Calio, ouvido em
Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual), afirmou que a
investigação se iniciou na Zona Leste e envolveu um indivíduo de
alcunha “Pequeno”, Valdeson, uma vez que ele armazenaria grande
quantidade de cocaína na casa dele e fazia distribuição de drogas.
Informou que as investigações culminaram na prisão dele. Narrou
que, durante as investigações, notou-se que ele ia até um imóvel em
São Bernardo do Campo. Então, após a prisão de “Pequeno”, foi
pedido um mandado de busca, pois havia a suspeita de que no
referido imóvel era armazenada grande quantidade de entorpecente.
No cumprimento do mandado, foi encontrado um tijolo de maconha

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e cento e vinte mil reais em dinheiro, no armário do réu dentro de
uma mala. O Apelante indicou que seria de outra pessoa. A outra
pessoa foi levada ao departamento e a autoridade ratificou a voz de
prisão. Não se recorda se o quarto do réu era independente da casa.
Não sabe dizer se “Pequeno” tinha uma namorada que trabalhava na
casa do réu. Asseverou que durante a investigação não houve
suspeita sobre a empregada que trabalhava na casa do réu. Disse
que não souberam à época dos fatos sobre os horários em que o réu
saía de sua casa pela manhã e retornava à noite. Por fim, disse que
não tinha como saber se a droga foi deixada na casa do réu no
mesmo dia e guardada pela empregada. Disse, ainda, que não sabe
informar o motivo pelo qual a empregada abandonou o emprego na
casa do réu.
O policial civil Clayton da Costa Santos,
ouvido em Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual),
afirmou os mesmos fatos que seu colega acima. Acrescentou que
não conhecia o réu antes dos fatos e confirmou os fatos narrados na
denúncia. Relatou que, após denúncia anônima, iniciaram
investigação do indivíduo apelidado de “Pequeno”, cujo nome era
Valdeson. Acrescentou que, em urna das diligências, seguiram um
carro conduzido por Valdeson. Contou que ele se dirigiu até a
cidade de São Bernardo do Campo, entrou em um imóvel, ficou um
tempo e depois saiu. Disse que este veículo foi posteriormente
apreendido e foi constatado que tinha um fundo falso. Contou que
participou do cumprimento do mandado de busca e apreensão feito
na casa do réu. Em relação à droga e o dinheiro apreendidos na casa

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do réu, afirmou que ambos estavam dentro da mesma bolsa. Disse
que no local estavam, além do acusado, o pai e a mãe dele, os quais
negaram conhecer Valdeson. Contou que do lado de fora da casa
não dá para ver o quarto do réu, pois tem um declive. Disse que o
réu foi prender o cachorro no momento em que ingressaram no
quarto dele. Disse, ainda, que, quando questionado sobre o motivo
pelo qual as drogas e o dinheiro estavam em suas coisas, o réu disse
que pertenciam a Paulo, amante da mãe dele. Paulo foi detido e
negou que o dinheiro e a droga encontrados lhe pertenciam. Não
sabe precisar quantos dias decorreram do dia em que verificaram a
visita do carro suspeito à casa do réu até o dia do cumprimento do
mandado no local. Disse que não houve menção do réu ser usuário
de drogas. Explicou que seguiram o veículo, viram que entrou na
garagem da casa do acusado, requereram o mandado e só
retornaram ao local no dia de seu cumprimento. Esclareceu que o
alvo das investigações, a princípio, era Valdeson e que não sabiam
nada a respeito das pessoas que moravam na casa do réu. Por fim,
afirmou que em nenhum momento o réu foi citado na investigação.
A testemunha de Defesa Juliana Andrade
Gomes da Costa, ouvida em Juízo (audiência realizada pelo sistema
audiovisual), afirmou que é primo do recorrente. Não presenciou os
fatos descritos na denúncia. Soube que Leonardo havia sido preso
por intermédio da mãe dele. Posteriormente, teve ciência de que
policiais encontraram drogas no guarda-roupa de Leonardo, bem
como que localizaram dinheiro. Afirmou que tudo isso lhe causou
espanto, pois o réu sempre foi uma pessoa tranquila e nunca sequer

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usou drogas. Alegou ainda que, após os fatos, sua tia suspeitou de
uma diarista que trabalhava para ela, pois após o ocorrido ela não
retornou mais para trabalhar. Relatou que sua tia foi ao local onde a
diarista morava, mas os vizinhos disseram que ela não residia mais
no local. Depois que a diarista soube da prisão do réu, não voltou
mais ao local, nem para receber. Vizinhos disseram que enquanto
todos trabalhavam, um rapaz ia ao local visitar essa diarista. Os
vizinhos acharam que esse rapaz era namorado da diarista, porque
viram os dois se beijando e também disseram que ele já havia
guardado o veículo Focus preto na garagem da casa de sua tia.
Acrescentou que o acusado sai bem cedo de casa e só volta tarde da
noite. Ele cursava UNIP e trabalhava na Scania.
A testemunha de Defesa Leonardo Macena
Pereira, ouvida em Juízo (audiência realizada pelo sistema
audiovisual), afirmou que é vizinho do recorrente, mas não
presenciou os fatos. Apenas soube informar que ele foi preso,
acusado de tráfico, bem como que o réu e sua família tinham uma
empregada, sendo que esta tinha um namorado. Alegou que o
namorado da empregada frequentava a casa do réu quando ele e
seus pais não estavam. Disse que sabe também que esse namorado
possuía um veículo Focus preto. Depois que tomou conhecimento
da prisão de réu, comentou sobre esse rapaz com os pais do
acusado. Não sabe qual foi o destino dessa empregada.
A testemunha de Defesa Géssica de
Novais Souza, ouvida em Juízo (audiência realizada pelo sistema
audiovisual), afirmou que é namorada do recorrente há 07 (sete)

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anos. Não presenciou os fatos, mas informou que, após a prisão do
réu, foi até a casa dele e, nesta ocasião, contou à empregada o que
havia ocorrido, tendo ela ficado muito espantada. Ocorre que no
mesmo dia, no período da tarde, quando retomou, percebeu que a
empregada não estava mais no local. Afirmou que juntamente com
a sua sogra foi até o endereça fornecido pela referida empregada,
mas não a localizaram. Depois desse dia, ela não retornou nem para
receber o dinheiro dela. Narrou, ainda, que certa vez sua sogra teve
de aguardar por cerca de uma hora no portão de sua residência para
entrar, sendo que só após muita espera a empregada abria a porta.
Aduziu que o réu começou a suspeitar da empregada, pois vizinhos
disseram que ela recebia um rapaz na casa do acusado quando
estava sozinha. Informou que a chave da casa que ficava com a
empregada não foi devolvida. Disse que o acusado trabalhava e
estudava, sendo que ele saia de casa por volta das O6h3Omin e
retornava às 23h00, além de informar que ele nunca usou drogas ou
teve qualquer tipo de comportamento estranho. Contou que a droga
foi encontrada dentro do guarda-roupa do réu, no interior de uma
mala que ficava numa parte que ele não usa. Afirmou que a mala
era do acusado. Por fim, disse que não conhece Paulo, mas sabe que
a sua sogra tinha um namorado que não chegou a conhecer, pois ele
não frequentava a casa.

A testemunha de Defesa Marcia Helena de
Lara, ouvida em Juízo (audiência realizada pelo sistema
audiovisual), afirmou que é cliente da genitora do Apelante. Não
presenciou os fatos. Entretanto, após a prisão do recorrente, a mãe

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dele lhe procurou, dizendo que a empregada deles tinha armado
uma “cilada” para o seu filho. Então. dirigiu-se até a casa dessa
empegada acompanhada da genitora do réu, mas não a localizaram.
Contou que após a prisão do réu, a empregada sumiu. Explicou que
a mãe do réu soube que um rapaz frequentava a casa dela enquanto
a empregada ficava no local. Informou que foi à casa do réu
algumas vezes e sabe que eles tinham uma empregada. Negou saber
se a genitora do réu tinha um namorado à época
Tudo indica com clareza que o Apelante
praticou o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei de Drogas.
A prova testemunhal colhida no curso da
instrução é uníssona quanto à destinação do tóxico que foi
apreendido em poder do acusado, qual seja, destinada a entrega de
consumo de terceiros, o que caracteriza o tráfico, segundo a dicção
do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
No que tange ao valor probatório do
testemunho dos policiais, há que se considerar que, por se tratar de
agente público, goza também da presunção de legitimidade, atributo
dos atos praticados pela Administração Pública. Não pode, pois, ser
considerado inidôneo ou suspeito para prestar depoimento, por
conta de mera condição funcional.
Os autos não apontam motivos no sentido
de que os policiais não agiram escorreitamente, ou de que tinham
algum interesse em incriminar falsamente o Apelante.
Nesse sentido:
"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE

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ENTORPECENTES
-
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE
AGENTES PENITENCIÁRIOS E POLICIAL MILITAR - VALOR
PROBANTE - DOSIMETRIA DA PENA - PROGRESSÃO DE
REGIME - INVIABILIDADE - A prova, no tráfico de entorpecentes,
deve ser apreciada em seu conjunto, não havendo que se desprezar
depoimentos prestados por policiais, mormente quando seguros,
precisos, uniformes, sem qualquer razão concreta de suspeição e
corroborados pelas demais provas produzidas nos autos." (TJMG -
Apelação Criminal no 1.0105.04.131070-4/001 - Relatora: Desa.
BEATRIZ PINHEIRO CAIRES).

(..)
O
depoimento
testemunhal
de
policiais, especialmente quando prestado em juízo sob a garantia
do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
mormente quando corroborado com o interrogatório do réu na fase
inquisitiva(...). TJMS, AC, no 2011.013791-6/0000-00, Rel. Exmo.
Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa, Primeira Turma Criminal, j.
15/08/2011.
Sobre
a
validade
dos
depoimentos
prestados por policiais, trago jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça:
“É assente nesta Corte o entendimento de
que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente
quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados

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pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que
ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte”.
(STJ
-
AgRg
no
Ag
1158921/SP
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA - T6 - SEXTA TURMA
julg. 17/05/2011
DJe
01/06/2011).

Com efeito, o crime de tráfico de drogas
tem tipo misto alternativo, permitindo ao sujeito ativo praticar um
ou mais dos verbos, respondendo por um só delito, ainda que
pratique as ações lá descritas gratuitamente, de modo que o objetivo
de lucro não integra o conceito de tal delito.
Veja-se:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas,
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze)
anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos)
dias-multa.”
De acordo com o examinado, as provas
dos autos comprovaram que o Apelante guardava substância

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entorpecente, conduta esta que configura a consumação do delito de
tráfico de entorpecente.

DA APLICAÇÃO DA PENA

A pena não merece reparo.
Observo que ao analisar as balizas
judiciais do artigo 59, do Código Penal o Douto Juízo a quo fixou a
pena-base do Apelante no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos
de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados
no mínimo legal.
Na segunda fase, diante da ausência de
agravantes e/ou atenuantes, mantenho a pena no mínimo legal, ou
seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, fixados no mínimo legal.

Na terceira e última fase, não há o que se
falar em aplicação do benefício previsto no artigo 33, parágrafo 4o,
da Lei no 11.343/06, como ventila a r. Defesa.

Justifico.
Deveras o reconhecimento do chamado
tráfico privilegiado pressuporia o preenchimento, no caso, pelo
recorrente, cumulativamente dos requisitos legais da primariedade,
bons antecedentes, que não se dedicassem às atividades criminosas
e não integrassem organização criminosa. Por certo, ao lado dos
conceitos de primariedade e bons antecedentes, os dois outros
requisitos, novos, nada mais fazem do que elastecer, no âmbito da

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discricionariedade judicial, em nada incompatível com os
postulados constitucionais, a valoração normativa incidente sobre o
histórico jurídico-pessoal do agente, de sorte a exigir, um perfil de
retidão e probidade, a distingui-lo do traficante profissional.
Neste sentido, se pode dizer que somente o
traficante comprovadamente episódico e sem nenhuma expressão
de periculosidade social, pode ser destinatário desse autêntico favor
legis.
No caso, em que pese a primariedade e a
ausência de antecedentes do réu, sendo certo que não se tratava de
pequeno traficante em sua primeira atividade, pois a quantidade de
drogas apreendidas mostra o conhecimento e o envolvimento dele
com o submundo do narcotráfico, não fazendo jus ao redutor.
No caso em tela, inarredável a conclusão
de que, a quantidade de entorpecentes apreendidos quase 1 Kg de
entorpecente 782,0g - pronto para a disseminação no meio social,
demonstram que o recorrente não era pequeno traficante. Portanto,
não faz jus à redução de pena, eis que a intenção do legislador é
apenar com maior severidade o grande traficante, facultando uma
condenação mais branda ao pequeno, o que não é a hipótese dos
autos.
E, sobre o tema, inclusive, já se
manifestou o e. Superior Tribunal de Justiça:
"HABEAS
CORPUS.
PRETENDIDA
APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART.33, § 4o, DA LEI
No 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO ENTRE AS

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CAMPO
LEIS ANTIGA E NOVA. PACIENTE QUE, CONTUDO, NÃO
PREENCHE OS REQUISITOS. ORDEM DENEGADA. 1. Esta E.
Corte aceita a combinação entre as leis antiga e nova
regulamentadoras do tráfico ilícito de entorpecente e aplica o
redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006. 2.
Todavia, se o sujeito ativo não preenche os requisitos previstos pela
nova lei, exercendo intensa atividade criminosa, do que se deduz da
significativa quantidade de entorpecente apreendida, como no
caso, a redução não pode ser concedida. 3. Ordem denegada."
(STJ, HC 125747/SP, Rel. Min. Celso Limongi, Sexta Turma, j.
01/06/2010, p. DJe 21/06/2010 ).
“HC - HABEAS CORPUS
148949
Relator (a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO Sigla do órgão STJ
Órgão julgador QUINTA TURMA Fonte DJE DATA:04/10/2010
..DTPB: Ementa HABEAS CORPUS. NARCOTRAFICÂNCIA.
DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO
LEGAL E ASSIM CONCRETIZADA, A SER CUMPRIDA EM
REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4o.
DA
LEI
11.343/06.
SENTENÇA
E
ACÓRDÃO
QUE
RECONHECEM A DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES
CRIMINOSAS, EM RAZÃO DA GRANDE QUANTIDADE DE
DROGA APREENDIDA (4 KG DE MACONHA , BUSCADOS NA

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CIDADE
DE
FOZ
DO
IGUAÇU/PR).
CONSEQUENTE
MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PARECER
DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. HABEAS CORPUS
PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, ORDEM
DENEGADA, TODAVIA. 1. A pretensão de substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direito não foi submetida à
apreciação do egrégio Tribunal de origem, consistindo sua análise
nesta Corte Superior inadmissível supressão de instância. 2. A
aplicação do art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06 não se afigura
possível, já que tanto a sentença como o acórdão recorrido
admitiram que o paciente se dedica a atividades criminosas,
notadamente em vista da grande quantidade de entorpecente
apreendido (4 kg de maconha, buscados na cidade de Foz do
Iguaçu/PR). Ademais, conclusão diversa demandaria profunda
incursão em matéria fático-probatória, o que é vedado nesta sede.
3. Parecer do MPF pela concessão da ordem. 4. Habeas Corpus
parcialmente conhecido e, na extensão, ordem denegada, todavia
dias-multa e inexistindo, na hipótese, outras atenuantes ou
agravantes, estabeleço a sanção provisória do condenado em 6
(seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e
cinco) dias-multa.
Mantém-se o regime inicial fechado e a
negativa de substituição da pena, muito embora tenha passado a
admitir a adoção de regime mais brando e substituição depois que o
tema foi pacificado nos tribunais superiores, considero que no

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presente caso se revela incabível tendo em vista as circunstâncias do
delito - tráfico de grande quantidade de entorpecente, que
recomenda maior rigor na reprovação penal.
Neste sentido:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS. ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL
DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA
SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
QUANTIDADE DA DROGA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES
DO STJ E STF. 1. Se o dispositivo legal responsável por impor o
integral cumprimento da reprimenda no regime fechado é
inconstitucional, também o é aquele que determina a todos -
independentemente da pena a ser descontada ou das nuances do
caso a caso - que iniciem a expiação no regime mais gravoso. 2. A
partir do julgamento do Habeas Corpus no 118.776/RS, esta Sexta
Turma vem reconhecendo a possibilidade de deferimento da
conversão de pena também aos condenados por delito de tráfico
cometido sob a égide da Nova Lei Antitóxicos, tal qual ocorre na
hipótese presente. 3. Considerando a quantidade de pena aplicada
- 5 (cinco) anos de reclusão - a primariedade e os bons
antecedentes do paciente, cabível o estabelecimento do regime
semiaberto para o cumprimento da privativa de liberdade. 4.
Entretanto, em razão da quantidade da droga (oitenta e um
invólucros de cocaína sob a forma de crack e mais dois tabletes de
maconha), inadequada a substituição da sanção corporal por
medidas restritivas de direitos. 5. Ordem concedida em parte a fim

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de estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento da
privativa de liberdade.(HC 199.366/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe
25/05/2011) grifei.
Regime mais brando ou qualquer pena
alternativa, a meu ver, não atenderia ao princípio da suficiência no
presente caso.
3 - Ante o exposto, nego provimento ao
recurso interposto por Leonardo Olimpio dos Santos, mantendo-se a
r. Sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR