Tribunal: TJSP
Processo: 2036108-96.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO EM PRISÃO PREVENTIVA.

Pretendida a revogação da prisão preventiva, com expedição de alvará de soltura. Descabimento.

A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da Lei no

Ementa:
PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO EM PRISÃO PREVENTIVA.

Pretendida a revogação da prisão preventiva, com expedição de alvará de soltura. Descabimento.

A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da Lei no 11.343/06. Declaração de inconstitucionalidade do dispositivo pelo C. STF, em controle incidental, que não tem força vinculante. Ausência de Resolução do Senado Federal. Precedente desta C. Câmara. Verificação, de qualquer maneira, de requisitos legais exigidos para a medida extrema. Presença do "fumus comissi delicti" (fumaça – possibilidade – da ocorrência de delito) e do "periculum libertatis" (perigo que decorre da liberdade do acusado). Paciente e outro indivíduo que foram abordados por seguranças de evento festivo, após terem ingressado em um banheiro químico. LEONARDO jogou uma pochete ao chão, na qual foi localizada e apreendida expressiva quantidade de drogas, de natureza diversa, de alto poder deletério, individualmente embaladas, indicando, pelo existente, dedicação ao odioso comércio, destacando, assim, sua periculosidade, pela disseminação do vício, com necessidade de se garantir a ordem pública com o encarceramento provisório, não surgindo suficiente outra medida cautelar diversa. Decisão de conversão que se limita a verificar a viabilidade da manutenção da prisão, com observação da gravidade da conduta e periculosidade presumida do agente, de acordo com a necessidade da garantia da ordem pública, afastando, como possível, concessão de liberdade provisória. Constrangimento ilegal não configurado.

Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000281506
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no 2036108-
96.2020.8.26.0000, da Comarca de Barretos, em que é impetrante TIAGO MACHADO DE
PAULA e Paciente LEONARDO CIUFFA CAVALCANTI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2036108-96.2020.8.26.0000 -Voto no 17643
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HABEAS CORPUS No 2036108-96.2020.8.26.0000.
Impetrante: Tiago Machado de Paula (Advogado).
Paciente: LEONARDO CIUFFA CAVALCANTI.
Decisão: Juiz de Direito Luciano de Oliveira Silva. Comarca:
Barretos.
VOTO No 17.643.
PENAL. “HABEAS CORPUS”. TRÁFICO DE
DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM
FLAGRANTE
DELITO
EM
PRISÃO
PREVENTIVA.
Pretendida a revogação da prisão preventiva,
com
expedição
de
alvará
de
soltura.
Descabimento.
A decretação da medida cautelar foi legítima,
haja vista presentes os requisitos legais para
tanto. Existe, ainda, vedação expressa à
concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da
Lei
no
11.343/06.

Declaração
de
inconstitucionalidade do dispositivo pelo C.
STF, em controle incidental, que não tem força
vinculante. Ausência de Resolução do Senado
Federal. Precedente desta C. Câmara.
Verificação, de qualquer maneira, de requisitos
legais exigidos para a medida extrema.
Presença do “fumus comissi delicti” (fumaça
possibilidade
da ocorrência de delito) e do
“periculum libertatis” (perigo que decorre da
liberdade do acusado). Paciente e outro indivíduo
que foram abordados por seguranças de
evento festivo, após terem ingressado em um
banheiro químico. LEONARDO jogou uma
pochete ao chão, na qual foi localizada e
apreendida expressiva quantidade de drogas,

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de natureza diversa, de alto poder deletério,
individualmente embaladas, indicando, pelo
existente, dedicação ao odioso comércio,
destacando, assim, sua periculosidade, pela
disseminação do vício, com necessidade de se
garantir
a
ordem
pública
com
o
encarceramento
provisório,
não
surgindo
suficiente
outra
medida
cautelar
diversa.
Decisão de conversão que se limita a verificar
a viabilidade da manutenção da prisão, com
observação da gravidade da conduta e
periculosidade presumida do agente, de acordo
com a necessidade da garantia da ordem
pública, afastando, como possível, concessão
de liberdade provisória. Constrangimento ilegal
não configurado.
Ordem denegada.
VISTO.
Trata-se de ação de “HABEAS CORPUS” (fls.
01/15), com pedido liminar, proposta pelo Advogado Tiago
Machado de Paula, em benefício de LEONARDO CIUFFA
CAVALCANTI.
Consta que o paciente foi autuado em
flagrante delito por prática do crime previsto no artigo 33,

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caput, da Lei de Drogas, com conversão para preventiva, por
decisão proferida em audiência de custódia realizada no dia
26.02.2020, pelo Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da
Comarca de Barretos, apontado, aqui, como, como “autoridade
coatora”.
O impetrante, então, menciona caracterizado
constrangimento ilegal na decisão referida, haja vista ausência
dos requisitos para a decretação da prisão (referindo que o
paciente é primário, sem antecedentes, não possuindo qualquer passagem criminal,
além de ter residência fixa e trabalho lícito), bem como inidoneidade de
fundamentação (argumentando que a gravidade abstrata do crime não serve
para justificar a custódia), argumentando, ainda, a desnecessidade
da medida. Alega que o paciente se encontrava na festa de
carnaval em Barretos e foi abordado por um segurança civil
(sem fé pública). O paciente argumentou que era para uso
próprio. Refere o impetrante que a festa duraria 04 (quatro) dias,
sendo crível a versão do paciente, já que é dependente
químico.
Pretende em favor dele, liminarmente: a) a
revogação da prisão preventiva, com expedição de alvará de

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soltura. No mérito, aguarda a confirmação da liminar
eventualmente deferida.
Liminar indeferida (fls. 63/68).
Informações
remetidas
pela
autoridade
impetrada (fls. 71).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela
denegação da ordem (fls. 74/76).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
Conforme verificado nos autos, o paciente foi
denunciado porque no dia 25 de fevereiro de 2020, por volta de
01h, no interior do Parque do Peão, localizado na Rodovia
Brigadeiro Faria Lima, km 428, na cidade e Comarca de
Barretos, trazia consigo, para entrega ao consumo de

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terceiros, 09 (nove) porções de cocaína, acondicionadas em
microtubos plásticos, com peso bruto aproximado de 10,9g; 03
(três) porções de cocaína, acondicionadas em um saquinho
transparente, com peso bruto aproximado de 2,4g; 03 (três)
porções de anfetamina, acondicionadas em saquinho plástico,
com peso bruto aproximado de 1,5 g; e 04 (quatro) garrafas,
contendo aproximadamente 100 ml cada, de substância
conhecida como “loló”, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
É da denúncia que LEONARDO trazia consigo
as drogas e substâncias supramencionadas para serem
entregues ao consumo de terceiros na festa denominada
“Bloquim”, que acontecia no interior do Parque do Peão,
ocasião em que seguranças daquele evento visualizaram dois
indivíduos adentrando a um mesmo banheiro químico. Em
razão da atitude suspeita, decidiram realizar a abordagem
deles. Ao baterem na porta, os indivíduos saíram e
LEONARDO arremessou o que estava dentro de uma pochete
que carregava consigo para o alto, constatando-se que eram
04 (quatro) garrafas, contendo aproximadamente 100 ml cada,
de substância conhecida como “loló”. Além disso, em busca na

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mencionada pochete, foram localizados um aparelho celular da
marca Apple na cor preta, R$ 192,00 (cento e noventa e dois reais)
em dinheiro, 03 (três) porções de cocaína, acondicionadas em
um saquinho transparente, 09 (nove) pinos contendo cocaína e
mais
03
(três)
porções
de
anfetamina,
que
estavam
acondicionadas em saquinhos plásticos transparentes. O outro
indivíduo que estava com LEONARDO no banheiro não disse
se havia comprado droga com ele, mas uma outra pessoa, que
estava próxima ao local, afirmou aos seguranças que havia
adquirido dele dois pinos de cocaína, possuindo os pinos
vazios (denúncia de fls. 118/120, dos autos principais).
A decisão impugnada surgiu nos seguintes
termos: “Vistos. A prisão em flagrante está formalmente em ordem, uma vez
que foi realizada com base no artigo 302 do Código de Processo Penal,
inexistindo qualquer irregularidade a ser declarada, de modo que deixo de
relaxar a prisão cautelar do investigado. Também não é o caso de concessão
de liberdade provisória, uma vez que não se afigura de plano, a presença de
nenhuma causa de exclusão da punibilidade ou da culpabilidade nas
condutas, estando, assim, presente o requisito previsto no artigo 312 do
Código de Processo Penal. De igual forma, não há que se falar em
arbitramento de fiança ou aplicação de medidas cautelares. E mais, a Lei no
8.072, de 25.07.1990, determina que o tráfico de entorpecentes, delito
equiparado a crime hediondo, é insuscetível de fiança (artigo 2o, inciso II, pela
redação dada pela Lei no 11.464/07). No caso concreto, deve ser acolhida a

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manifestação do representante do Ministério Público e da autoridade policial
(fls. 01), convertendo-se a prisão em flagrante em prisão preventiva, na forma
do artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal, uma vez que há indícios
suficientes de autoria e materialidade delitivas, consistentes no auto de prisão
em flagrante delito (fls. 01), em que foram ouvidas as testemunhas Sidney
Sebastião Ferrareze Júnior e Luiz Paulo Velini de Oliveira, além do boletim de
ocorrência (fls. 08/10), laudo pericial de constatação provisória (fls. 15/16),
verificando-se, mesmo em sede de cognição rasa, a presença dos requisitos
para a conversão da prisão em flagrante em preventiva, com a necessidade de
estancamento da mercancia proscrita narrada nos autos. Em prol da ordem
pública, deve-se verificar que o autuado estaria na posse de razoável
quantidade e variedade de drogas (1,5 grama de anfetamina, 2,4 gramas de
cocaína, mais 10,9 gramas de cocaína e 400 mililitros de inalantes), bem como
a quantia de R$ 192,00 (cento e noventa e dois reais) em dinheiro e um
aparelho celular. Os agentes de segurança do evento teriam flagrado a
situação de mercancia, inclusive individualizando um dos usuários. O
autuado é domiciliado em outra comarca e estaria distribuindo referidos
entorpecentes em local de relevante aglomeração de pessoas, notadamente
jovens, o que potencializa os efeitos danosos ao bem juridicamente protegido,
a recomendar sua custódia com o fim de estancamento da atividade
criminosa e possível associação criminosa, uma vez que não seria novidade
se estivesse agindo em comparsia de terceiros ainda não identificados. Ainda
nessa linha, salutar deferimento do pedido da autoridade policial pela quebra
do sigilo das informações constantes no aparelho celular apreendido. Não se
verifica utilidade de nenhuma outra medida alternativa à prisão, tendo em
vista a necessidade de enfrentamento da mercancia de drogas notadamente
na proteção de jovens e outras pessoas em desenvolvimento. Por último, o
crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 é punido com pena privativa de
liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos (artigo 313, I, CPP). Assim, nos
termos da Lei no 12.403/2011, que deu nova redação ao disposto no artigo 310
do Código de Processo Penal, converto a prisão em flagrante em preventiva
de LEONARDO CIUFFA CAVALCANTI, qualificado nos autos, estando

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presentes os requisitos dos artigos 312 e 313 ambos do Código de Processo
Penal, expedindo-se o respectivo mandado de prisão preventiva. Aguarde-se
a vinda do inquérito policial. Comunique-se o inteiro teor desta decisão à
Delegacia de Polícia. As partes, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, contadas
do término da audiência, poderão requerer a reprodução dos atos gravados,
desde que instruam a petição com mídia capaz de suporta-la. Defiro a quebra
do sigilo das informações e comunicações como aplicativos, fotografias e
demais dados armazenados nos aparelhos de telefonia apreendidos nos
autos. É certo que a inviolabilidade da intimidade é assegurada pelo texto
constitucional visando a resguardar negócios lícitos, interesses legítimos,
inerentes à vida privada das pessoas, não podendo servir o sigilo de manto
para encobrir condutas ilícitas, sendo que isto ocorre posto que o interesse
privado cede espaço ao interesse da coletividade, bem como das vítimas. E
mais, a prova não pode ser obtida por outro meio, sendo necessária a medida
para a continuidade das investigações do crime de tráfico de entorpecentes
(artigo 33, da Lei n. 11.343/06). Defiro a destruição das drogas apreendidas,
guardando-se amostra, nos termos do art. 524 das Normas de Serviço da
Corregedoria Geral da Justiça. Caso haja execução em nome do autuado em
andamento, oficie-se ao Juízo da Execução devidamente instruído com as
principais peças do auto de prisão em flagrante, em especial o boletim de
ocorrência, oitivas em sede policial e o presente termo de audiência de
custódia” (fls. 54/56).
Com a devida vênia aos argumentos lançados
pelo impetrante, vislumbra-se, na espécie, dos elementos
acostados aos autos, a prova da materialidade e indícios de
autoria (prisão em flagrante delito e registro da apreensão dos tóxicos) do
delito apurado na origem, de tal sorte que, presentes, não

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pairam quaisquer dúvidas quanto a possibilidade da conversão
da prisão em flagrante em preventiva, e, por conseguinte, sua
manutenção.
A concessão de liberdade provisória, para
denunciados pela prática do delito de tráfico de drogas, está
expressamente vedada no artigo 44 da Lei no 11.343/06, que,
apesar das divergências jurisprudenciais, goza de plena
vigência,
porquanto
a
conhecida
declaração
de
inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em
controle incidental, não possui força vinculante.
E mais, o Senado Federal sequer decidiu pela
suspensão do dispositivo legal, o que é de sua competência
privativa, nos termos do artigo 52, inciso X, da Constituição
Federal. Nesse sentido, anota-se precedente da 8a Câmara:
“Habeas
Corpus
-
Tráfico
de
substâncias
entorpecentes, associação para o tráfico de drogas e
corrupção de menor - Prisão em flagrante -
Insurgência contra a manutenção da custódia cautelar
- Alegações de falta de justa causa para a
manutenção da custódia cautelar e ausência dos
requisitos da prisão preventiva - Inadmissibilidade -
Gravidade in concreto do delito motivadora da
necessidade da manutenção da custódia cautelar
para a garantia da ordem pública - Crime de tráfico,

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ademais, equiparado aos hediondos - Vedação
expressa do benefício pelo artigo 44 da Lei no
11.343/06 - Norma legal essa com fundamento de
validade no artigo 5o, inciso XLIII, da Carta
Constitucional
de
1988,
definidor
da
inafiançabilidade
do
crime
em
questão
-
Declaração de inconstitucionalidade que não tem
influxo sobre os casos em geral, mormente em se
considerando que se deu no controle difuso,
valendo apenas inter partes, enquanto não
operado o mecanismo previsto no artigo 52, X, da
CF - Não derrogação, ademais, do artigo 44 da Lei
11.343/06 pela Lei 11.464/07, mercê do princípio da
especialidade - Descabimento, por inadequação, de
qualquer das medidas cautelares previstas no artigo
319 do Código de Processo Penal, com a redação
dada pela Lei no 12.403, de 2011, mormente em face
da norma inscrita no artigo 282, inciso II, do mesmo
Código. Ordem denegada” (TJ-SP : “Habeas Corpus”
no 2069747-52.2013.8.26.0000, 8a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Moreira da Silva, j. 13/02/2014).
Também não há de se falar em ter, a Lei no
11.464/07, derrogado a vedação abstrata contida no artigo 44
da Lei no 11.343/06, que, como visto, goza de plena vigência.
Isso
porque,
muito
embora
promulgado
posteriormente à Lei de Drogas, o citado diploma legal versa,
de modo genérico, sobre os crimes hediondos e equiparados,
enquanto aquela trata exclusivamente do crime de tráfico de
drogas e afins.

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Nesta toada, a norma especial sempre
prevalecerá sobre a geral, ainda que esta promulgada
posteriormente, em atenção ao critério da especialidade (“lex
specialis derogat generali” lei especial derroga a lei geral), sendo descabido
falar, pois, que a Lei no 11.464/07 revogou o artigo 44 da Lei no
11.343/06, no que tange a vedação à liberdade provisória.
Neste sentido, aponto o precedente da C. Câmara, acima
colacionado.
E, ainda que se adotasse o entendimento
quanto à inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, e,
via de consequência, que a concessão de liberdade provisória
estaria regulada na Lei de Crimes Hediondos, com a redação
dada pela Lei no 11.464/07, a vedação abstrata da benesse
permaneceria irretocável.
Em que pese o legislador ordinário ter feito
menção tão somente a insuscetibilidade de crimes hediondos e
equiparados à fiança, é ilógico admitir, simultaneamente, que
para crimes desse jaez é permitida a concessão de liberdade
provisória sem fiança e vedada a benesse mediante a
prestação de fiança.

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Entendimento fruto de criatividade excepcional,
há de se reconhecer que afronta a interpretação sistemática do
ordenamento jurídico vigente, posto que ao mesmo tempo
admitiria a concessão da benesse per si só e a vedaria quando
fosse arbitrada fiança, de maneira abstrata. Reitera-se, a
proibição da liberdade provisória decorre da própria vedação
da fiança, de tal sorte que, a mera alteração textual promovida
pela Lei no 11.464/2007, a saber a exclusão da expressão “e
liberdade provisória” do artigo 2o, inciso II, da Lei no 8.072/90,
não modifica em nada a vedação da benesse aos presos em
flagrante pelos delitos de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins, terrorismo e os definidos como hediondos.
Neste sentido, colaciona-se precedente do C. Supremo
Tribunal Federal:
“HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR
TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA:
INADMISSIBILIDADE. DECISÃO QUE MANTEVE A
PRISÃO. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI
PENAL. CIRCUNSTÂNCIA SUFICIENTE PARA A
MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM
DENEGADA. 1. A proibição de liberdade provisória,
nos casos de crimes hediondos e equiparados,
decorre da própria inafiançabilidade imposta pela
Constituição da República à legislação ordinária
(Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII):
Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90
atendeu o comando constitucional, ao considerar
inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos. Inconstitucional

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seria
a
legislação
ordinária
que
dispusesse
diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a
Constituição
da
República
determina
sejam
inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao
retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art. 2o,
inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração
textual: a proibição da liberdade provisória decorre da
vedação da fiança, não da expressão suprimida, a
qual, segundo a jurisprudência deste Supremo
Tribunal, constituía redundância. Mera alteração
textual, sem modificação da norma proibitiva de
concessão da liberdade provisória aos crimes
hediondos e equiparados, que continua vedada aos
presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2.
A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de
tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei
especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao
caso vertente. 3. Irrelevância da existência, ou não, de
fundamentação cautelar para a prisão em flagrante
por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes.
4. Ao contrário do que se afirma na petição inicial, a
custódia cautelar do Paciente foi mantida com
fundamento em outros elementos concretos, que
apontam o risco concreto de fuga como circunstância
suficiente para a manutenção da prisão processual.
Precedentes. 5. Ordem denegada.” (STF “Habeas
Corpus” no 99.333 SP, 1a Turma, rel. Min. Cármen
Lúcia, j. 01/06/2010).
Não
poderia
deixar
de
anotar
que,
independente da discussão quanto a qual lei aplicar, a
concessão de liberdade provisória para crimes hediondos e
equiparados é vedada, também, nos termos do artigo 5o, inciso
XLIII, da Constituição Federal.

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E, consoante verificado dos autos, na espécie,
a medida foi decretada, adequadamente motivada, para a
garantia da ordem pública (fls. 54/56), concluindo-se, portanto,
que, independentemente do entendimento acima colocado,
estão presentes os requisitos legais para a prisão preventiva,
especialmente pelos elementos concretos de gravidade,
destacando apreensão, ao contrário do afirmado no pleito, de
considerável quantidade (e
variedade) de tóxicos (“cocaína”,
anfetamina e 400 mililitros de inalantes), substâncias de alto poder
destrutivo, além de uma quantia em dinheiro, bem como o fato
de ter sido, o agente, observado na efetiva mercancia, além do
ilícito ter ocorrido em plena festividade, com presença de
muitos jovens, indicando, então, pelo existente, pela forma de
atuação, dedicação ao vil comércio, destacada, assim, e na
potencialidade de dano observada, sua periculosidade, por
disseminar, continuamente, o vício no meio social, daí que
necessária e adequada, na espécie, a medida cautelar
imposta, nenhuma outra medida, menos rigorosa, surgindo
suficiente para tanto.
No mais, a gravidade do delito de tráfico de
drogas, considerando ainda os efeitos que causa à sociedade,
per si só, justifica a manutenção da custódia cautelar para a

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garantia da ordem pública, ainda mais no verificado
concretamente.
Aqui, importante ressaltar que a chamada
“conversão” da prisão em flagrante delito em prisão
preventiva, instituída pela Lei no 12.403/2011, obrigatória no
momento em que a autoridade judicial receber o auto de prisão
em flagrante delito, ou seja, depois de no máximo 24 horas da
prisão propriamente dita (artigo 306, §1o, do CPP, com redação dada pela
mesma legislação acima mencionada), deve ser avaliada em contexto
um pouco diverso do que normalmente se exige da prisão
preventiva, como medida cautelar há muito prevista no artigo
312 do Código de Processo Penal.
Há um equívoco na exigência, para a
conversão, de situações “concretas” próprias da “prisão
preventiva”, como eventuais constrangimentos contra vítimas e
testemunhas, desaparecimento ou fuga do distrito da culpa etc.
Importante: A prisão preventiva, normalmente, se exige
quando, durante uma investigação, fatos específicos (daí as
circunstâncias concretas exigidas) determinem a cautelar extrema,
posto que o então investigado ou poderia colocar em risco a
ordem pública, ou poderia prejudicar a instrução criminal ou

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Habeas Corpus Criminal no 2036108-96.2020.8.26.0000 -Voto no 17643
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mesmo a aplicação da lei penal. Tratava-se de indivíduo que,
solto, era investigado e, a partir de algum momento, por
alguma específica e concreta circunstância, não mais poderia
assim permanecer. Evidente que para a chamada “conversão”,
a avaliação não poderá ser a mesma. Não se avalia a
necessidade
de
indivíduo
solto
ser
ou
não
preso
cautelarmente. É verificada, efetivamente, a necessidade de
indivíduo preso em flagrante delito, permanecer ou não
naquela condição, obviamente sendo verificado se faria jus ou
não à liberdade provisória. Logicamente que não há como
esperar, de indivíduo já mui recentemente preso, situações
“concretas” como de coação no curso da investigação, fuga do
distrito da culpa etc. O que se deve e pode ser avaliado, são as
circunstâncias concretas do crime praticado, e que levaram o
indivíduo à prisão, com provas de crime e indícios suficientes
de autoria, ou seja, a gravidade da conduta e a periculosidade
do agente. Na realidade, dentro do que determina a própria
Constituição Federal, que aponta como legítima a prisão em
flagrante delito (artigo 5o LXI), o que se pode avaliar é a
viabilidade de aquele indivíduo obter medida cautelar diversa
da prisão, ou seja, a liberdade provisória em alguma das
formas atualmente previstas, talvez com uma ou mais
condições específicas (artigo 5o, LXVI, da Constituição Federal

“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a

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liberdade provisória, com ou sem fiança” grifei). Impossível, então, se
exigir quaisquer outras circunstâncias “concretas” condizentes
com a prisão preventiva, de existência tão tradicional quanto a
prisão em flagrante delito, ambas em igual patamar de
legitimidade na Constituição Federal, para legitimar a
contenção
forçada
de
indivíduo
virtualmente
perigoso.
Qualquer exigência a mais seria ferir a própria Lei Maior, que
não distingue uma prisão de outra, no seu objetivo. Aquela
“conversão”, então, de forma compatível com a Carta Magna,
existe para averiguar viabilidade de liberdade provisória e,
assim não visualizado, permitir-se imposição de, agora, “prisão
preventiva”, constatada, efetivamente, existência de crime,
indícios suficientes de autoria e, em regra, exclusivamente
pela gravidade da conduta e presumida periculosidade do
agente, necessidade de garantia da ordem pública.
Presentes, pois, o “fumus comissi delicti”
(fumaça possibilidade da ocorrência de delito) e o “periculum libertatis”
(perigo que decorre da liberdade do acusado).
Descabida a aplicação de medidas cautelares
alternativas à prisão, quer por se mostrarem insuficientes e
inadequadas para a finalidade pretendida, quer por se tratar de

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réu denunciado por crime equiparado a hediondo, punido com
pena máxima superior a quatro anos, nos termos do art. 313,
inciso I, do Código de Processo Penal, com a redação alterada
pela Lei no 12.403/2011.
No mais, os atributos de ser primário, possuir
residência fixa e ocupação lícita, per si só, não são elementos
aptos a afastar a decretação da prisão preventiva quando
presentes os demais requisitos (STF “Habeas Corpus” no 84.341 MT,
Segunda Câmara, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 04/03/2005, v.u.). No entanto,
suas ausências podem servir de subsídio para embasar a
decretação da prisão cautelar.
Irrelevante qualquer valoração, aqui, de futura
e eventual pena a ser imposta na hipótese de condenação,
que, em verdade não interferiria na natureza do delito. Neste
momento, deve o Magistrado se ater à imputação, bem como à
respectiva pena em abstrato, e, também, à necessidade da
custódia cautelar, aspectos estes devidamente sopesados aqui
e pelo juízo impetrado.
Destarte, não há de se cogitar ser a

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decretação da prisão preventiva desproporcional à espécie e,
por conseguinte, de se falar que viola o princípio da
proporcionalidade (vale dizer, no momento processual, a respeito, importante
a “admissibilidade” da medida, o que ocorreu na espécie artigo 313, inciso I, do
Código de Processo Penal).
Sem vislumbrar, portanto, abuso ou ilegalidade
corrigível por “habeas corpus”, não há como acolher o pleito.
Do exposto, pelo meu voto, DENEGO a ordem.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR