Tribunal: TJSP
Processo: 2032739-94.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Auxílio-Doença Acidentário
Órgão julgador: Nuncio Theophilo Neto
Órgão colegiado: 17a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. Ação acidentária. Pretensão de restabelecimento do benefício de auxílio-doença. Ausência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000500686
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no 2032739-
94.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante MARCELO MESQUITA
MOTA, é agravado INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 17a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS MONNERAT
(Presidente sem voto), ANTONIO MOLITERNO E RICARDO GRACCHO.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
NUNCIO THEOPHILO NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Instrumento no 2032739-94.2020.8.26.0000 -Voto no 16429
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VOTO No 16429
Agravo de Instrumento: 2032739-94.2020.8.26.0000
Origem: 5a Vara de Acidentes do Trabalho da Comarca de São Paulo
Agravante: Marcelo Mesquita Mota
Agravado: Instituto Nacional do Seguro Social INSS
AGRAVO DE INSTRUMENTO TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
Ação acidentária. Pretensão de restabelecimento do benefício de
auxílio-doença. Ausência de elementos que evidenciem a
probabilidade do direito. Recurso não provido.
Vistos etc.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido liminar,
interposto em face da decisão interlocutória reproduzida às fls. 35/36 que, ao rejeitar os
embargos de declaração opostos pelo agravante, confirmou o indeferimento do pleito de
antecipação dos efeitos da tutela para imediato restabelecimento do benefício de auxílio-
doença.
O agravante alega que não agiu com acerto o juízo a quo,
pois restou devidamente comprovado nos autos os requisitos legais necessários à
concessão do benefício acidentário. Sustenta que, além dos documentos que instruíram a
inicial, o laudo médico pericial confirmou o grave quadro incapacitante, bem como o
nexo/relação desse com o trabalho.
Requer o provimento do recurso para que seja deferida a
tutela de urgência, com o imediato restabelecimento do benefício de auxílio-doença.
Recebido o recurso, o pedido liminar foi indeferido.
Os autos não foram remetidos ao Ministério Público, por
força do Ato Normativo 354-PGJ-CGMP-CPJ e do Ato Normativo 01/2006 da E.
Presidência da Seção de Direito Público.
Relatados.
Destaco, preliminarmente, que em homenagem aos
princípios da celeridade e da economia processual, deixei de determinar a intimação do
agravado para apresentar contraminuta.
Constitui nulidade insanável a ausência de intimação do
agravado, caso o desfecho do recurso lhe seja desfavorável.

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Contudo, na hipótese dos autos, verifica-se ser o caso de
manutenção da r. decisão de 1a Instância, o que torna desnecessária a manifestação do
agravado, que nada acrescentaria à formação do convencimento do julgador.
Aplica-se, portanto, o princípio “pas de nullité sans grief”.
Nessa linha, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça
firmado em sede de recurso especial repetitivo representativo de controvérsia:
PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 527, V, DO CPC. AUSÊNCIA DE
INTIMAÇÃO DO AGRAVADO PARA RESPOSTA. OBRIGATORIEDADE.
NULIDADE. O PRINCÍPIO DO PREJUÍZO IMPEDE A APLICAÇÃO DA
REGRA MATER DA INSTRUMENTALIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535
DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA.
1. A intimação da parte agravada para resposta é procedimento
natural de preservação do princípio do contraditório, nos termos
do art. 527, V, do CPC, in verbis: "Art. 527. Recebido o agravo de
instrumento no tribunal, e distribuído "incontinenti", o Relator:
(...) V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade,
por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de
recebimento, para que responda no prazo de dez (10) dias(art.
525, § 2o), facultando-lhe juntar a documentação que entender
conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e
naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário
oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão
oficial." 2. A dispensa do referido ato processual ocorre tão-
somente quando o relator nega seguimento ao agravo (art. 527,
I), uma vez que essa decisão beneficia o agravado, razão pela qual
conclui-se que a intimação para a apresentação de contra-razões
é condição de validade da decisão que causa prejuízo ao
recorrente. (Precedentes: REsp 1187639/MS, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2010, DJe
31/05/2010; AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1101336/RS, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
02/02/2010, DJe 02/03/2010; REsp 1158154/RS, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe
27/11/2009; EREsp 882.119/RS, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe
25/05/2009; EREsp 1038844/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2008, DJe
20/10/2008)
3.
Doutrina
abalizada
perfilha
o
mesmo
entendimento, verbis: "Concluso o instrumento ao relator, nas 48
horas seguintes à distribuição (art. 549, caput), cabe-lhe, de
ofício, se configurada qualquer das hipóteses do art. 557 caput,
indeferir liminarmente o agravo (inciso I). Não sendo esse o caso,
compete-lhe tomar as providências arroladas nos outros incisos
do art. 527.
(...) A subsequente providência - cuja omissão acarreta nulidade -
consiste na intimação do agravado." (José Carlos Barbosa
Moreira, in Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. V, 15a
ed., Ed.

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Forense, p. 514) 4. In casu, o acórdão recorrido deu provimento ao
agravo de instrumento do Município de São Paulo, causando
evidente prejuízo aos agravados, ora recorrentes, por isso que
merece ser reformado.
5. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem,
embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente
sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está
obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte,
desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para
embasar a decisão.
6. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos
à instância de origem, para que proceda à intimação do
recorrente para apresentação de contra-razões ao agravo de
instrumento. Prejudicadas as demais questões suscitadas.
Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73 e da
Resolução STJ 08/2008. (REsp 1148296/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX,
CORTE ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 28/09/2010)
Pois bem.
O deferimento da medida requerida pelo recorrente se
subordina aos requisitos do caput do art. 300 do Novo CPC, que dispõe que “A tutela de
urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do
direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
No caso, o agravante não logrou comprovar tais requisitos.
Senão vejamos.
Como se sabe, para a concessão do benefício acidentário
não basta tão somente a ocorrência de lesão; é imprescindível que se estabeleça a
relação causal entre a patologia e a atividade desempenhada (ou acidente típico), e a
efetiva incapacidade laborativa daquela resultante, que pode ser total ou parcial e
permanente ou temporária.
No presente caso, verifica-se que, ainda que exista
incapacidade, o nexo causal/concausal não está devidamente evidenciado.
Isso porque, o recorrente alega na inicial que em razão do
exercício de suas funções laborativas no Banco Itaú S/A, em que era compelido a cumprir
metas desafiadoras e em que estava sujeito a cobranças excessivas e vexatórias,
desenvolveu grave episódio depressivo e reações ao stress grave e transtornos de
adaptação, que reduziram sua capacidade laborativa.
Dessa forma, como não há CAT e nem concessão de
benefício acidentário, tais circunstâncias, que o autor alega terem ensejado o seu
adoecimento, devem ser comprovadas para fim de estabelecimento do nexo causal ou
concausal, posto que esse não pode ser simplesmente presumido.
Sendo assim, não há, no momento, probabilidade do direito

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a ensejar a concessão da tutela de urgência, tal como referido no art. 300 do Novo Código
de Processo Civil.
Nessas condições, a determinação de implantação imediata
de benefício acidentário sem a certeza principalmente do nexo causal entre as moléstias
e o exercício da atividade laborativa habitual, como alegado, se traduziria em perigo de
irreversibilidade da medida, vez que a restituição dos valores recebidos por força da
decisão liminar nem sempre é fácil, dada a situação de hipossuficiência em que se
encontra a maior parte dos segurados.
Na linha ora adotada há diversos precedentes desta C.
Câmara.
Confira-se, à guisa de exemplo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Acidente do trabalho. Despacho que
indeferiu os efeitos da antecipação da tutela para restabelecer o
pagamento de "auxílio-doença" à obreira Admissibilidade
Inexistência de prova inequívoca do alegado Decisão mantida
Recurso
não
provido.
(Agravo
de
Instrumento
no
0003373-54.2014.8.26.0000,
Rel.
Des.
Aldemar
Silva,
j.
20/05/2014).
ANTECIPAÇÃO
DA
TUTELA
Concessão
de
auxílio-doença
Inadmissibilidade Direito controvertido Decisão mantida Recurso
improvido.
(Agravo
de
Instrumento
no
0296234-80.2011.8.26.0000,
Rel.
Des.
Alberto
Gentil,
j.
31/021/2012).
Nesse contexto, não é demais destacar que a antecipação
dos efeitos da tutela constitui-se de decisão de natureza precária e, na eventualidade de a
ação vir a ser julgada improcedente, os valores recebidos a esse título precário poderão
ser restituídos pelo segurado.
Inclusive já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça em
julgamento de recurso repetitivo:
PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO. O grande número de
ações, e a demora que disso resultou para a prestação
jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial
naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos
conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo
autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da
decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há
tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2o). Por isso, quando o juiz
antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é
irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde
pelo que recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou
no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está

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representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de
tutela tem natureza precária. Para essa solução, há ainda o
reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o
de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um
princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão
neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II,
da Lei no 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os
benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à
repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse
a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar
norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal
declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei no 8.213,
de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação
originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal - ADI 675) dispensava. Orientação a ser seguida nos
termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da
decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver
os benefícios previdenciários indevidamente recebidos. Recurso
especial conhecido e provido.(REsp 1401560/MT, Rel. Ministro
SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015).
No caso, é mais prudente que se aguarde o desenrolar da
instrução probatória, quando, com maior segurança, poderá ser apreciado o presente
pedido, sendo certo que a referida decisão poderá ser revista a qualquer tempo pelo
julgador, sobretudo se novos elementos de convicção forem apresentados no curso da
lide.
Ressalte-se, contudo, que uma vez munida a parte autora de
novos elementos probatórios, nada impede seja formulado, a qualquer tempo, um novo
pedido ao juízo de primeiro grau.
Destarte, na ausência dos requisitos legais, o indeferimento
da medida liminar era mesmo medida de rigor, e a decisão agravada, bem por isso, fica
mantida.
Posto isso, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso.
Nuncio Theophilo Neto
Relator