Tribunal: TJSP
Processo: 1055947-33.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-02
Data de publicação: 2020-04-02

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Mandado de Segurança. Pretensão ao fornecimento de medicamentos. Nesina Met, Holmes e Xarelto. Hipertensão Arterial Sistêmica com Cardiopatia. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal. Direito à saúde. Norma constitucional não é meramente programática. Tema 106 do STJ. Aplicável. Comprovada a incapacidade financeira do impetrante para arcar

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Mandado de Segurança. Pretensão ao fornecimento de medicamentos. Nesina Met, Holmes e Xarelto. Hipertensão Arterial Sistêmica com Cardiopatia. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal. Direito à saúde. Norma constitucional não é meramente programática. Tema 106 do STJ. Aplicável. Comprovada a incapacidade financeira do impetrante para arcar com o tratamento de que necessita. Laudo médico comprova a imprescindibilidade da medicação. Possível o fornecimento de medicamentos genéricos e/ou similares. Valor da multa diária que se mostra excessivamente oneroso. Redução das astreintes para o patamar de R$ 250,00 diários, limitados ao teto de R$ 10.000,00. Recurso não provido. Remessa necessária parcialmente provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000235841
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1055947-33.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado MANOEL LISBOA FILHO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso e deram parcial provimento à remessa necessária. V.U. , de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE
CARVALHO.
São Paulo, 2 de abril de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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RECURSO DE APELAÇÃO No 1055947-33.2018.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO 9a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
APELANTE: SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE DE SÃO PAULO
APELADO: MANOEL LISBOA FILHO
JUIZ: DRA. SIMONE GOMES CASORETTI
VOTO No 14671
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA.
Mandado
de
Segurança.
Pretensão
ao
fornecimento
de
medicamentos. Nesina Met, Holmes e Xarelto. Hipertensão
Arterial Sistêmica com Cardiopatia. Pedido fundado no artigo 196
da Constituição Federal. Direito à saúde. Norma constitucional
não é meramente programática. Tema 106 do STJ. Aplicável.
Comprovada a incapacidade financeira do impetrante para arcar
com o tratamento de que necessita. Laudo médico comprova a
imprescindibilidade da medicação. Possível o fornecimento de
medicamentos genéricos e/ou similares. Valor da multa diária que
se mostra excessivamente oneroso. Redução das astreintes para o
patamar de R$ 250,00 diários, limitados ao teto de R$ 10.000,00.
Recurso não provido. Remessa necessária parcialmente provida.
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação
interposto contra a r. sentença de fls. 46/49, que julgou procedente o mandado
de segurança, confirmada a tutela antecipada, para condenar o Secretário de
Saúde do Estado de São Paulo ao fornecimento gratuito, à parte impetrante,
dos medicamentos Cloridrato de Metformina 850mg + Benzoato de
Alogliptina 12,5 mg (Nesina Met); Olmesartana Medoxomila 20mg +
Hidroclorotiazida 12,5mg (Holmes) e Rivaroxabana 20mg (Xarelto),
facultado o fornecimento de medicamentos genéricos e pelo tempo que se
fizer necessário para o tratamento. Em liminar de fls. 25/25, fora fixada multa
diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) a ser aplicada em caso de
descumprimento da obrigação.
Não houve condenação ao pagamento de honorários

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advocatícios, nos moldes do que define o artigo 25 da Lei 12.016/2009.
A parte impetrada, em apelação de fls. 56/66 alega, em
apertada síntese, que não foram cumpridos todos os requisitos estabelecidos
pelo tema 106 do STJ, na medida em que não houve comprovação da
ineficácia dos tratamentos equivalentes fornecidos pelo SUS, bem como da
incapacidade financeira da parte impetrante.
O prazo para a apresentação de contrarrazões transcorreu
em branco, conforme consta de certidão de fl. 76.
Trata-se de sentença sujeita à remessa necessária de
acordo com o que dispõe o artigo 14, § 1o, da Lei do Mandado de Segurança.
É O RELATÓRIO.
Recurso tempestivo e isento de preparo. Posto isso,
recebo-o em seus regulares efeitos.
Desde logo, é preciso destacar que o Recurso Especial no
1.657.156, afetado ao rito do artigo 1.036 e seguintes do CPC, pertinente ao
Tema no 106, foi julgado em 25/04/18, tendo sido ali fixada a seguinte tese:
TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015.
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes
requisitos:
(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente,
da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento,
assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos
fármacos fornecidos pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do

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medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
É certo que, julgando os embargos de declaração - EDcl
no Recurso Especial no 1.657.156, aquela Corte Superior acolheu em parte
apenas aquele oposto pelo Estado do Rio de Janeiro, e, de ofício, alterou o
termo inicial da modulação dos efeitos do recurso especial repetitivo,
passando a assim dispor a tese fixada:
TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento repetitivo passa a
ser:
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes
requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente,
da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento,
assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos
fármacos fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na ANVISA,
observados os usos autorizados pela agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os
requisitos acima elencados sejam exigidos de forma
cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a
partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja,
4/5/2018.
Como se vê, os critérios ali estabelecidos deverão ser
exigidos apenas nos processos judiciais distribuídos a partir de 04/05/2018,

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hipótese que se aplica aos autos em questão.
Feita tal considerações, passa-se à análise das questões de
mérito.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado com o
objetivo de que Secretário Municipal de Saúde de Jundiaí seja condenado ao
fornecimento gratuitamente, à parte impetrante, dos medicamentos Cloridrato
de Metformina 850mg + Benzoato de Alogliptina 12,5mg (Nesina Met);
Olmesartana Medoxomila 20mg + Hidroclorotiazida 12,5mg (Holmes) e
Rivaroxabana 20mg (Xarelto).
O magistrado de primeiro grau julgou procedente o
mandamus, confirmando a tutela antecipada, para condenar a parte impetrada
à concessão dos fármacos requeridos.
Entende-se que, de fato, o deferimento do pedido era
medida que se impunha.
Salienta-se, primeiramente, que a parte impetrante é
pessoa idosa e comprovadamente incapaz de arcar com os custos do
tratamento de que necessita. É o que se depreende dos documentos
apresentados (fl. 12), bem como do fato de ser assistido por advogado
conveniado à Defensoria Pública do Estado de São Paulo (fl. 11) e se
encontrar sob o abrigo da gratuidade de justiça no presente feito (fls. 24/25).
Para além disso, depreende-se do laudo médico

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apresentado às fls. 14/17 que o impetrante padece de Hipertensão Arterial
Sistêmica com Cardiopatia, além de ser diabético e ter apresentado “quadros de
tontura AVCI por embolia cerebral e fibrilação atrial”.
Ademais, extrai-se do relatório que o paciente já foi
submetido a tratamento com uso isolado da Metformina, ao qual não se
adaptou, apresentando, em razão disso, efeitos colaterais e emagrecimento
excessivo.
Não por outro motivo, pleiteia o fornecimento dos
medicamentos anteriormente descritos, uma vez que necessários para o
tratamento de sua moléstia e consequente manutenção da sua saúde.
Importante dizer que referida documentação possui
legitimidade probante suficiente para, no caso concreto, comprovar a
imprescindibilidade do medicamento solicitado à saúde do impetrante. Trata-
se de documentação produzida por profissional regularmente credenciado,
que goza de presunção de idoneidade técnica e de veracidade sobre a
necessidade do paciente. Destaca-se, ainda, que tais documentos sequer foram
impugnados de forma fundada pela parte impetrada, fato que corrobora a
supracitada tese de veracidade dos relatórios.
No mais, não se trata, evidentemente, de ignorar o
princípio da separação dos Poderes (art. 2o da CF) ou as normas e princípios
que versam sobre o sistema de saúde, licitação, orçamento e de
responsabilidade fiscal (LC 101/2000). Trata-se apenas de garantir o
cumprimento do disposto no artigo 196, da Constituição Federal e evitar,

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desse modo, o risco de dano irreparável à saúde da parte impetrante. Não há,
portanto, infração ao princípio da isonomia.
Nesse sentido julgou, à unanimidade, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em Agravo Regimental na Suspensão de Liminar
no 47, de Pernambuco, relatoria do Ministro Gilmar Mendes: “em relação aos
direitos sociais, é preciso levar em consideração que a prestação devida pelo
Estado varia de acordo com a necessidade específica de cada cidadão.
Assim, enquanto o Estado tem que dispor de um determinado valor para
arcar com o aparato capaz de garantir a liberdade dos cidadãos
universalmente, no caso de um direito social como a saúde, por outro lado,
deve dispor de valores variáveis em função das necessidades individuais de
cada cidadão. Gastar mais recursos com uns do que com outros envolve,
portanto, a adoção de critérios distributivos para esses recursos”.
Além disso, ressalta-se que a norma contida no artigo
196, da Constituição Federal não é meramente programática. É direito
consagrado na Constituição Federal que não pode ficar ao alvedrio do
Administrador que, com sua omissão, pode simplesmente torná-lo inócuo.
É bem verdade que não pode o Poder Judiciário interferir
nas previsões orçamentárias, mas é inevitável assegurar o exercício de direito
cuja existência força o Estado a fazer essas previsões, posto que não é dado à
Administração ignorar as determinações constitucionais e legais que lhe são
dirigidas e estabelecer discriminações entre os contribuintes e destinatários
dos serviços públicos.

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Não é caso de o Poder Judiciário invadir a seara
administrativa, mas apenas de garantir direito que a Constituição Federal
assinala e que, de outra forma, estaria sendo negado pelo próprio
Administrador. Isso sim seria uma forma indevida de invasão de poder,
desconstitucionalizando direitos pela ineficácia de seu cumprimento.
Reitera-se. O impetrante fez prova de que sofre de
doenças graves e necessita dos fármacos indicados.
Não se pode negar o direito à vida digna nem se pode
ignorar que a Constituição Federal, no artigo 6o, afirma o direito social à
saúde que, nos termos de seu artigo 196, é “direito de todos e dever do
Estado garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a
redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
A Constituição do Estado de São Paulo também, no
artigo 219, parágrafo único, dispõe que os Poderes Públicos, estadual e
municipal, garantirão o direito à saúde mediante “políticas sociais,
econômicas e ambientais que visem o bem estar físico, mental e social do
indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros
agravos” (item 1); “acesso universal e igualitário às ações e ao serviço de
saúde em todos os níveis” (item 2); “atendimento integral do indivíduo,
abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua saúde” (item 4).
No mesmo sentido a Lei n. 8.080/90 e a LC n. 791/95.
Resta,
portanto,
evidenciada
a
necessidade
das

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medicações apontadas, de modo que a concessão dos medicamentos
pleiteados era medida inevitável.
Importante dizer que, em hipóteses análogas, já decidiu
esta C. Câmara em relação ao mesmo medicamento:
MANDADO DE SEGURANÇA. SAÚDE. Valvobatia
Mirtro Aórtica Crônica (CID I.08) e Fibriação Atrial
Crônica (CID I. 48). Xarelto (Rivaroxabona) 20mg. Cabe
ao Município propiciar o atendimento médico, fornecendo
os medicamentos indicados. Ordem amparada no artigo
196 da Constituição Federal. Concessão da segurança.
Manutenção. Recurso voluntário e reexame necessário
não providos.
(TJSP; Apelação Cível 3002610-16.2012.8.26.0309;
Relator (a): Paulo Galizia; Órgão Julgador: 10a Câmara de
Direito Público; Foro de Jundiaí - Vara da Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 10/11/2014; Data de
Registro: 11/11/2014)
ASSISTÊNCIA À SAÚDE. Buritama. Lesão na coluna
vertebral com herniação. Pristiq 100 mg, Lyrica 150 mg,
Restiva
5
mg
e
Olmesartana
Medoxomila
+
Hidroclorotiazida 40 mg/ 12,5 mg. Fornecimento. A
impetrante comprovou que é acometida por lesão na
coluna vertebral com herniação e que necessita dos
medicamentos requeridos, conforme prescrições e exames
médicos expedidos por profissionais da rede pública de
saúde, não sendo a falta de padronização óbice ao
fornecimento do que foi receitado. A decisão está
conforme a jurisprudência assente deste tribunal e dos
Tribunais Superiores, que privilegiam o direito à saúde
garantido no art. 196 da Constituição Federal. A
relevância dos fundamentos do pedido tem assento no art.
6o da LF no 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde, que
instituiu o SUS) que assegura a assistência farmacêutica.
Ofensa ao art. 2o da CF que não se entrevê. Segurança

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concedida. Reexame necessário desprovido.
(TJSP;
Remessa
Necessária
Cível
1001160-87.2016.8.26.0097;
Relator
(a): Torres
de
Carvalho; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público;
Foro de Buritama - 1a Vara; Data do Julgamento:
09/10/2017; Data de Registro: 10/10/2017)
Entretanto, conforme salientado pela r. sentença, destaca-
se que o fornecimento do medicamento em questão não pode estar adstrito a
especificações de marcas, admitindo-se, portanto, o fornecimento de
medicamentos genéricos e/ou similares, desde que respeitado rigorosamente o
princípio ativo, as dosagens e as formas de aplicação, constantes da receita
médica atualizada, que deverá ser apresentada a cada 4 (quatro) meses, no
intuito de comprovar a persistência da necessidade do tratamento.
Enalisa-se, por fim, em sede de remessa necessária, o
valor das astreintes fixadas em decisão liminar de fls. 24/25 e confirmadas
pela r. Sentença de fls. 46/49.
Quanto ao tema, é importante registrar a legalidade da
aplicação da multa diária às pessoas jurídicas de direito público, já
amplamente reconhecida pela jurisprudência.
Sua imposição se revela como o meio mais eficaz para
estimular a realização da obrigação imposta judicialmente. Trata-se de
mecanismo legítimo à garantia da efetividade do provimento jurisdicional,
não sendo vedada por qualquer dispositivo legal, desde que aplicada
proporcional e razoavelmente.

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A propósito, já se manifestou o Superior Tribunal de
Justiça a respeito do tema:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA
CONTRA
A
FAZENDA
PÚBLICA
POR
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
DECISÃO
JUDICIAL
DETERMINANDO
A
APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS SOB PENA DE
COMINAÇÃO
DE
MULTA
DIÁRIA
POR
DESCUMPRIMENTO
DE
ORDEM
JUDICIAL.
POSSIBILIDADE.
GARANTIA
DA
EFETIVIDADE
PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO
DE MINAS GERAIS DESPROVIDO.
1. É firme o entendimento desta Corte de que, nos termos
do art. 461 do CPC, é cabível a cominação de multa contra
a Fazenda Pública por descumprimento de obrigação de
fazer, como no presente caso, em que aplicada em razão da
inobservância da determinação judicial de apresentação de
documentos.
2. Agravo Regimental do ESTADO DE MINAS GERAIS
desprovido.”
(AgRg no AREsp 199.039/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
16/06/2014, DJe 04/08/2014)
Assim, em face da possibilidade de descumprimento de
obrigação judicialmente fixada, afigura-se perfeitamente admissível o
arbitramento de multa sancionatória contra a Fazenda para compeli-la ao
cumprimento da obrigação.
Entende-se, no entanto, que no caso em comento o valor
arbitrado pelo juiz a quo mostra-se excessivamente oneroso ao ente público.
Dito isso, observando a finalidade da multa diária, bem
como a necessária razoabilidade e proporcionalidade em seu arbitramento,

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12
fixo-a no valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), limitada ao teto de
R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso de apelação e dou parcial provimento à remessa necessária, nos
termos supracitados.
MARCELO SEMER
Relator