Tribunal: TJSP
Processo: 1004376-32.2019.8.26.0168
Classe: Apelação Cível / Jornada de Trabalho
Órgão julgador: Oswaldo Luiz Palu
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
r Municipal de Dracena n. 02/92 que não prevê a concessão de folgas mensais. Ausência de fundamentação legal. Regime de trabalho da autora de 12x36 que proporciona o descanso entre as jornadas. Serviço de natureza diferenciada. Folgas que configuram liberalidade da Administração.
2. Horas extras incabíveis diante da natureza diversa da pleiteada folga mensal. Administração que só pode atuar nos exatos limites da legalidade. Pretensão da autora desprovida de amparo legal.

3. Negado provimento ao recurso voluntário.

(TJSP; Apelação Cível 1004376-32.2019.8.26.0168; Relator (a): Oswaldo Luiz Palu; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro de Dracena - 2a Vara; Data do Julgamento: 25/09/2020; Data de Registro: 25/09/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Jornada de Trabalho

Relator(a):

Oswaldo Luiz Palu

Comarca:

Dracena

Órgão julgador:

9a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

25/09/2020

Data de publicação:

25/09/2020

Ementa:
APELAÇÃO. Servidora Municipal. Dracena. Enfermeira. Pretenso recebimento do pagamento de folgas mensais como hora extra, diante de sua supressão e pretensa retomada da concessão das folgas semanais. Fundamento na CLT. Sentença de improcedência do pedido mantida.
1. Autora submetida ao regime estatutário. Inaplicabilidade da CLT. Lei Complementar Municipal de Dracena n. 02/92 que não prevê a

Ementa:
APELAÇÃO. Servidora Municipal. Dracena. Enfermeira. Pretenso recebimento do pagamento de folgas mensais como hora extra, diante de sua supressão e pretensa retomada da concessão das folgas semanais. Fundamento na CLT. Sentença de improcedência do pedido mantida.
1. Autora submetida ao regime estatutário. Inaplicabilidade da CLT. Lei Complementar Municipal de Dracena n. 02/92 que não prevê a concessão de folgas mensais. Ausência de fundamentação legal. Regime de trabalho da autora de 12x36 que proporciona o descanso entre as jornadas. Serviço de natureza diferenciada. Folgas que configuram liberalidade da Administração.
2. Horas extras incabíveis diante da natureza diversa da pleiteada folga mensal. Administração que só pode atuar nos exatos limites da legalidade. Pretensão da autora desprovida de amparo legal.

3. Negado provimento ao recurso voluntário.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785419
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004376-32.2019.8.26.0168, da Comarca de Dracena, em que é apelante CAMILA
BURIOLA WATANABE, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE DRACENA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente) e MOREIRA DE CARVALHO.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
OSWALDO LUIZ PALU
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 27262 (JV)
APELAÇÃO No 1004376-32.2019.8.26.0168
COMARCA : DRACENA
APELANTE : CAMILA BURIOLA WATANABE
APELADO : MUNICÍPIO DE DRACENA
MM. Juiz de 1a instância: Marcus Frazão Frota
APELAÇÃO. Servidora Municipal. Dracena. Enfermeira. Pretenso
recebimento do pagamento de folgas mensais como hora extra,
diante de sua supressão e pretensa retomada da concessão das folgas
semanais. Fundamento na CLT. Sentença de improcedência do
pedido mantida.
1. Autora submetida ao regime estatutário. Inaplicabilidade da CLT.
Lei Complementar Municipal de Dracena n. 02/92 que não prevê a
concessão de folgas mensais. Ausência de fundamentação legal.
Regime de trabalho da autora de 12x36 que proporciona o descanso
entre as jornadas. Serviço de natureza diferenciada. Folgas que
configuram liberalidade da Administração.
2. Horas extras incabíveis diante da natureza diversa da pleiteada
folga mensal. Administração que só pode atuar nos exatos limites da
legalidade. Pretensão da autora desprovida de amparo legal.
3. Negado provimento ao recurso voluntário.
I. RELATÓRIO.
Cuida-se de recurso de apelação
interposto em confronto à r. sentença de fls.113/118
que, nos autos da ação de cobrança de folgas proposta
por CAMILA BURIOLA WATANABE em face do MUNICÍPIO DE
DRACENA objetivando, em resumo, na qualidade de

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enfermeira o recebimento de horas extraordinárias em
razão da supressão de suas folgas a partir de setembro
de 2019, julgou improcedente o pedido e, em razão da
sucumbência a autora ficou responsável pelo pagamento
das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios fixados em R$ 1.500,00, nos termos do art.
85, parágrafos 2o e 8o do CPC, observada a gratuidade
de justiça. Inconformada a autora, em suas razões
(fls.123/128) noticia que a partir do mês de junho de
2020 o Pronto Atendimento Municipal de Dracena voltou a
conceder as 2 folgas conforme escala juntada às fls.
129/138 que eram fornecidas anteriormente, sob a
alegação de que os funcionários estão muito cansados
com o aumento de plantões em razão da pandemia
COVID-19. Acrescenta que a Lei Complementar n. 02/92
que disciplinou o regime jurídico dos servidores
públicos municipais de Dracena não há previsão acerca
da jornada de trabalho em que o servidor é obrigado a
cumprir, devendo, portanto, ser considerada de forma
subsidiária a CLT como norma mais benéfica. Os artigos
135 e 136 da Lei Complementar Municipal mencionada
estabelece a previsão para o pagamento de horas-extras.
Afirma que o requerido não apresentou justificativa
para a supressão das folgas antes concedida pela
Administração. Recebido o recurso, sobrevieram as
contrarrazões (fls. 145/151). É o relatório.

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II. FUNDAMENTO E VOTO.
1.
Pelo meu voto, nego provimento ao
recurso voluntário.
2.
Conforme se depreende da inicial a
autora é servidora pública municipal ocupando o cargo
de enfermeira, desde 13.08.2013 (fl. 14), designada
para prestar serviço junto ao Pronto Atendimento
Municipal instalado junto à Irmandade da Santa Casa de
Misericórdia e Maternidade de Dracena, em jornada de
trabalho de 12 X 36 horas, possuindo o direito a duas
folgas mensais conforme escala de revezamento. Afirma
que em setembro de 2019 concedeu apenas 1 folga, em
outubro de 2019 e novembro de 2019 a supressão foi
total e, em dezembro de 2019 a escala permanece sem as
duas folgas. Assim pretende seja restabelecida a
concessão das duas folgas semanais, bem como ao
pagamento das verbas vencidas e vincendas no curso da
ação. O MM. Juiz houve por bem julgar o pedido
improcedente e, como tal, deverá ser mantida.
3.
Inicialmente, sendo a autora

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servidora municipal submetida a regime jurídico
próprio estatutário não pode pretender a aplicação
subsidiária da CLT que disciplina relações de natureza
privada.
4.
A Lei Complementar n. 02/92 que
disciplina o regime jurídico dos servidores públicos
municipais de Dracena não prevê a concessão de folgas
pleiteadas nessa ação, mas tão somente estabelece o
pagamento de horas extraordinárias em caso de
realização de serviços em horário diverso do
expediente do servidor, conforme se observa nos artigos
135 e 136 (fls. 19/65):
“Artigo 135 - O funcionário público ocupante de cargo
de provimento efetivo, quando convocado para trabalhar
em horário diverso de seu expediente, terá direito à
gratificação por serviços extraordinários.
§ 1o - É vedado conceder gratificação por serviço
extraordinário com objetivo de remunerar outros
serviços ou encargos. § 2o - É vedado conceder
gratificação por serviço extraordinário a ocupante de
cargo em comissão.

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Artigo 136 - A gratificação será paga por hora de
trabalho, prorrogado ou antecipado, que exceda o
período normal do expediente, acrescido de 50%
(cinquenta por cento) do valor da hora normal de
trabalho.
§ 1o - salvo os casos de convocação de emergência,
devidamente justificadas, o serviço extraordinário não
poderá exceder a 2 (duas) horas diárias.
§ 2o - Quando o serviço extraordinário for noturno,
assim entendido o que for prestado no período
compreendido entre vinte e duas e cinco horas, o valor
será acrescido de mais 20% (vinte por cento)”.
4.1.
A legislação acima é clara quanto
ao pagamento de indenização diante da realização de
trabalho extraordinário no estrito cumprimento da
função e conforme o interesse público. Ademais, a hora-
extra configura verba de caráter eventual e transitório
que não se incorpora automaticamente aos vencimentos do
servidor, sendo devido seu pagamento diante da
configuração do serviço extraordinário. E, a hipótese
dos autos não se enquadra no pagamento de horas-extras
em razão de alegada supressão das folgas concedidas
anteriormente porque o regime de trabalho da autora é

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de 12X36 horas, correspondendo à jornada constitucional
de 220 horas mensais e 44 horas semanais e, a ausência
de descanso intrajornada configura pertinente diante do
descanso nas 36 horas face à continuidade do serviço
prestado. O fato de não estar previsto na Lei
Complementar Municipal a existência das folgas denota
a ausência de previsão legal para sua concessão e, o
fato de ter sido concedido anteriormente tais folgas,
suspenso por determinado período e retomada a concessão
das folgas a partir de julho de 2020 conforme comprova
os documentos de fls. 129/138, só reforça a tese de
que a concessão das folgas configura mera liberalidade
da Administração, não podendo postular seu pagamento e
sua efetiva concessão diante da absoluta ausência de
previsão legal. A escala de horários juntadas às fls.
69/89 demonstram inequivocamente que a autora usufruiu
de folgas oriundas de seu próprio regime de 12x36
horas, não sendo viável sua pretensão.

5.
A Administração somente pode atuar
de acordo com o que for expressamente determinado em
lei, em absoluto cumprimento à estrita legalidade. E,
diante da ausência de previsão de folgas no cargo de
enfermeira, pelo próprio regime adotado de 12X36,
constata-se que sua concessão somente não é admitida.

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6.
Deste modo, diante do quadro
probatório que se apresenta, a r. sentença deverá ser
mantida e, em observância ao artigo 85, parágrafo 11 do
CPC fica majorada a verba honorária para R$ 1.600,00,
observada a gratuidade de justiça.
7.
Ante o exposto, por meu voto, nego
provimento ao recurso.
OSWALDO LUIZ PALU
RELATOR