Tribunal: TJSP
Processo: 1500208-97.2018.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-18
Data de publicação: 2020-04-18

Ementa:
APELAÇÃO. Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Preliminar. Direito de recorrer em liberdade. Ausência de fundamentação. Não ocorrência. Mérito. Prova. Autoria e materialidade comprovadas. Condenação mantida. Réu confesso. Pena. Afastado o acréscimo da pena-base. Natureza da substância valorada somente na terceira fase da dosimetria. Variedade e quantidade expressiva de drogas apreendidas. Regime

Ementa:
APELAÇÃO. Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Preliminar. Direito de recorrer em liberdade. Ausência de fundamentação. Não ocorrência. Mérito. Prova. Autoria e materialidade comprovadas. Condenação mantida. Réu confesso. Pena. Afastado o acréscimo da pena-base. Natureza da substância valorada somente na terceira fase da dosimetria. Variedade e quantidade expressiva de drogas apreendidas. Regime fechado mantido. Recurso defensivo parcialmente provido para reduzir a pena-base ao mínimo legal, mas sem reflexo nas penas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270991
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500208-
97.2018.8.26.0544, da Comarca de Caieiras, em que é apelante JACKSON NATAN
LACERDA GOMES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram a preliminar,
no mérito, DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de JACKSON NATAN
LACERDA GOMES DA SILVA para reduzir a pena-base ao mínimo legal, porém,
sem reflexo nas sanções finais, mantendo-se a r. sentença. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 18 de abril de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500208-97.2018.8.26.0544 -Voto no 10236
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Voto no 10.236
Apelação no 1500208-97.2018.8.26.0544
Comarca: Caieira
Apelante: Jackson Natan Lacerda Gomes da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Preliminar.
Direito de recorrer em liberdade. Ausência de fundamentação.
Não ocorrência. Mérito. Prova. Autoria e materialidade
comprovadas. Condenação mantida. Réu confesso. Pena.
Afastado o acréscimo da pena-base. Natureza da substância
valorada somente na terceira fase da dosimetria. Variedade e
quantidade expressiva de drogas apreendidas. Regime fechado
mantido. Recurso defensivo parcialmente provido para
reduzir a pena-base ao mínimo legal, mas sem reflexo nas
penas.
Ao relatório da r. sentença de fls. 176/183, que passa a
integrar a presente decisão, acrescenta-se que JACKSON
NATAN LACERDA GOMES DA SILVA foi condenado à pena de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, porque incurso no
artigo 33, caput , da Lei no 11.343/2006. Foi negado ao acusado
o direito de recorrer em liberdade.
O apelante foi absolvido da prática dos delitos dos artigos
35, caput, da Lei no 11.343/2006 e 16, caput, da Lei no
10.826/2003, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal.
O corréu Felipe Farias dos Santos foi absolvido de todas

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as imputações da inicial acusatória, com fulcro no artigo 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformado, o réu requer, preliminarmente, o direito de
recorrer
em
liberdade,
argumentando
ausência
de
fundamentação da decisão. No mérito, pleiteia a absolvição por
insuficiência
de
provas.
Subsidiariamente,
requer
o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (fls.
214/219).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 223/229) e oferecido o r.
parecer pela Procuradoria Geral de Justiça (fls. 241/246),
manifestou-se o Ministério Público, em ambas as instâncias,
pelo não provimento do recurso defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso interposto.
Preliminarmente, não há que se falar em ausência de
fundamentação quanto ao direito de recorrer em liberdade.
A prisão em flagrante do acusado foi convertida em
preventiva fundamentada na quantidade expressiva de drogas
apreendidas e no fato de ter sido imposta em data recente,
medidas cautelares diversas da prisão, razão pela qual, seria

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necessária a prisão cautelar a fim de garantir a ordem pública.
A r. sentença manteve a custódia cautelar, uma vez que o
réu respondeu preso ao processo e não sobreveio alteração dos
motivos que ensejaram a prisão preventiva do réu. Frisando,
ainda, a necessidade de garantir a aplicação da lei penal.
Ademais, com o julgamento do recurso de apelação, o
pedido fica prejudicado.
Passa-se à análise do mérito.
Segundo a denúncia:
“(...) Consta, ainda, dos inclusos autos que, no dia 05 de julho de
2018, por volta das 21:30 horas, na rua Anita Garibaldi, 443, nesta
cidade e comarca de Caieiras, JACKSON NATAN LACERDA GOMES
DA SILVA, qualificado às fls. 17, e FELIPE FARIAS DOS SANTOS,
qualificado às fls. 18, previamente ajustados e com unidade de
desígnios, guardavam e mantinham em depósito, para entrega a
consumo de terceiros, 154 (cento e cinquenta e quatro) porções
de Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida por “maconha”, com
o peso líquido de 318,62g., 406 (quatrocentos e seis) pinos de
cocaína, com peso líquido de 131,67g., e 280 (duzentos e oitenta)
pedras de cocaína forma de “crack”, com peso líquido de 57,36g.,
isto é, substâncias entorpecentes e que causam dependência física
e psíquica, sem autorização legal e em desacordo com a
determinação legal e regulamentar, consoante o auto de exibição
e apreensão (fls. 11/12) e laudos de constatação provisória
(fls.21/23)”.
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão
em flagrante; pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e
apreensão; pelo laudo de constatação provisória (fls. 27/28);

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pelo laudo do exame químico-toxicológico (fls. 60/62); e pela
prova oral colhida.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Em juízo, a testemunha Wanderson Ferreira dos Santos, policial
militar, afirmou que, em patrulhamento pelo local, visualizaram
dois indivíduos em atitude suspeita. Disse que um dos indivíduos
se evadiu do local e que somente um deles foi averiguado.
Afirmou que,
dentro do local onde se encontravam, outro indivíduo foi
encontrado, juntamente com uma quantidade de entorpecentes,
dinheiro, armamento de fabricação caseira e munição. Disse que
chegaram até o local dos fatos devido a uma ocorrência de roubo
de motocicleta, mas acabaram se deparando com outro crime.
Afirmou que foram encontradas porções de crack, cocaína e
maconha. Disse que a abordagem ocorreu cerca de 30 metros do
local onde foram encontrados os entorpecentes. Afirmou que o
local é conhecido como um ponto de venda de drogas.
Por sua vez, em juízo, a testemunha Victor Rodrigues Muller,
policial militar, afirmou que, em patrulhamento pelo local,
visualizaram o réu Felipe realizando a venda de algum produto a
outra pessoa. Disse que, ao perceberem a aproximação dos
policiais, os dois tentaram se evadir, sendo que somente um deles
foi averiguado. Afirmou que o réu Felipe foi abordado no quintal
de um “barraco” e, logo após, notaram a presença de outro
indivíduo, o réu Jackson. Disse que, ao entrarem no local,
encontraram uma quantia em dinheiro, entorpecentes, arma de
fogo e munição. Afirmou que os entorpecentes eram crack,
cocaína e maconha. Ao serem questionados, os réus afirmaram
que estavam realizando o tráfico de drogas. Disse que grande
parte das drogas estavam individualizadas e prontas para a venda.
Em seu interrogatório, o réu Felipe Farias dos Santos afirmou que
é usuário de maconha e que na data dos fatos havia ido ao local
para comprar entorpecentes. Disse que não encontrou ninguém
no ponto de venda das drogas, mas nesse momento foi abordado
pelos policiais. Afirmou que estava com a quantia de R$ 20,00 e

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um isqueiro. Disse que os policiais entraram no “barraco” ao lado
e encontraram o réu Jackson e um terceiro indivíduo, mas afirmou
que foi acusado pelos crimes juntamente com Jackson. Disse que
não tentou fugir e que foi abordado cerca de cinquenta metros do
barraco onde foram encontrados os entorpecentes. Por fim, disse
que não conhecia Jackson, mas costumava frequentar esse ponto
de venda de drogas.
Em seu interrogatório, o réu Jackson Natan Lacerda Gomes da
Silva afirmou que é traficante. Disse que, ao ser informado sobre a
presença dos policiais, invadiu uma casa abandonada na tentativa
de se esconder. Afirmou que, ao se aproximarem, os policiais
desconfiaram de sua presença e então forçaram a entrada no
local. Disse que era proprietário somente dos entorpecentes e do
dinheiro, mas que tanto a arma quanto as munições não lhe
pertenciam. Afirmou que o réu Felipe é inocente, visto que, no
momento da abordagem, estava acompanhado de outro indivíduo
menor de idade, que posteriormente foi liberado pelos policiais
por ser menor. Disse que conhece Felipe de vista, pois seria
usuário de drogas. Afirmou, por fim, que não viu os policiais
abordarem Felipe no quintal do “barraco”.”
Segundo
posicionamento
firmado
nos
Tribunais
Superiores, o testemunho de agentes públicos (policiais civis,
militares e guardas municipais), além de gozarem de fé pública,
deve ser valorado como qualquer outro depoimento, estando
sua admissão condicionada à prudente apreciação de seu
conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios
inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea,
como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida
ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o
crivo do contraditório, aliados ao fato de estarem em
consonância com o conjunto probatório dos autos (HC
98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado
em 05/11/2009, DJe 23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).

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Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de
que tinham a intenção de prejudicar o acusado, imputando-lhe
crime por ele não cometido.
Diante desse conjunto probatório, no qual a confissão do
acusado foi corroborada pelas demais provas dos autos,
especialmente pelo depoimento dos policiais que confirmaram,
sob o crivo do contraditório, a existência da infração penal e
sua respectiva autoria. Como consequência, a condenação pelo
crime descrito na inicial acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, nas modalidades guardar e ter em
depósito, prescinde da prova da mercancia, bastando a
demonstração de tal finalidade, a qual restou cabalmente
comprovada nos autos pelos testemunhos já mencionados,
assim como pela quantidade e variedade de drogas apreendidas
e pela a forma de acondicionamento das substâncias, que se
encontravam divididas em porções individuais menores, de
modo a facilitar a entrega a terceiros. A confissão do apelante,
em juízo, reforça a certeza necessária para a solução
condenatória.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI N.
11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,

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assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de
tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA,
Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Passa-se à análise das sanções:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao artigo 42
da Lei no 11.343/2006 e ao artigo 59 do Código Penal, a pena-
base foi fixada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, ou
seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em
razão da natureza das drogas apreendidas (crack ).
Em que pese a natureza da substância apreendida, essa
circunstância será valorada na terceira fase da dosimetria,
conforme posição do C. Supremo Tribunal Federal, em sede de
repercussão geral (Recurso Extraordinário 666.334). Confira-se:
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga
apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma
das fases do cálculo da pena (Tema 712 Pleno, j. 3/4/14).
Assim, fixo a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco)
anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda etapa do cálculo, a despeito do pedido da

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Defesa, o Juiz sentenciante reconheceu a atenuante da
confissão espontânea, bem como da menoridade relativa.
Ocorre como a sanção agora já se encontra fixada no mínimo
legal, de modo que não sofre alteração, pois referidas
atenuantes não têm o condão de reduzir a pena aquém do
mínimo legal (Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça).
Na terceira e última fase, diante da quantidade e
variedade de drogas apreendidas foi corretamente afastado o
redutor do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, pois
evidenciam a dedicação à atividade criminosa. Nesse sentido:
“(...). 1. A quantidade de drogas apreendidas (298,52g de
maconha) constitui elemento idôneo para justificar a
dedicação do agravante a atividades criminosas, vedando a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do
art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como para justificar a
imposição do regime inicial fechado, de acordo com o disposto
no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, § 3o, do Código Penal e
em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça. (...).” (AgRg no HC 378.844/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe
17/02/2017).
No mais, considerando o quantum da pena imposta e o
disposto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal,
observa-se que o acusado permaneceu 309 dias custodiado
cautelarmente, lapso temporal compreendido entre a prisão em
flagrante, ocorrida em 05 de julho de 2018 e a publicação da r.
sentença 15 de maio de 2019 (fl. 184). Decotado esse tempo da
pena imposta, o saldo que lhe resta a cumprir autorizaria, na
apreciação exclusiva do § 2.o do art. 33 do Código Penal, a

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fixação de regime mais brando. Todavia, considerando a
quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, uma
das quais implica grave risco à saúde pública (318,62g de
Cannabis sativa; 131,67g de cocaína e 57,36g de crack ),
mantenho o regime fechado. Nesse sentido:
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06.
DEDICAÇÃO
A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
IMPOSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA
NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL - STF. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE,
VARIEDADE
E
NATUREZA
DA
DROGA
APREENDIDA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
WRIT
NÃO
CONHECIDO.
(...)
4.
O
STF,
no
julgamento
do
HC
n.
111.840/ES,
declarou
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, com a
redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma,
a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por
crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional deverá ser
fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2o e 3o, e art. 59,
ambos do Código Penal - CP. In casu, a quantidade, variedade e
natureza da droga apreendida - 16 porções de maconha, 31 de cocaína
e 6 pedras de crack - utilizadas na terceira fase da dosimetria para
afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas, justificam a fixação do regime prisional mais gravoso.
Precedentes.
5. Habeas corpus não conhecido. (HC 539.611/SP, Rel. Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe
29/10/2019)
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e de conceder a suspensão condicional da
pena por expressa determinação legal (artigo 44, inciso I, e
artigo 77, caput , ambos do Código Penal).

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Ante do exposto, rejeitada a preliminar, no mérito, DÁ-SE
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de JACKSON NATAN
LACERDA GOMES DA SILVA para reduzir a pena-base ao
mínimo legal, porém, sem reflexo nas sanções finais, mantendo-
se a r. Sentença.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator