Tribunal: TJSP
Processo: 2227375-94.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. INDEFERIMENTO. Pretensão da agravante objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Decisão agravada que indeferiu o pedido de antecipação de tutela ante a ausência dos requisitos legais. Impossibilidade de suspender a exigibilidade da totalidade do crédito tributário. Agravante autuada pelo não

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. INDEFERIMENTO. Pretensão da agravante objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Decisão agravada que indeferiu o pedido de antecipação de tutela ante a ausência dos requisitos legais. Impossibilidade de suspender a exigibilidade da totalidade do crédito tributário. Agravante autuada pelo não pagamento de ICMS na saída de etanol hidratado combustível, conforme prevê o art. 418 e seguintes do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo. Questão controvertida, que demanda análise probatória para a sua apreciação. Ausência de prova da probabilidade do direito que a agravante alega ter. Inteligência do art. 300 do CPC/2015. 2. Admissibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário tão somente em relação aos juros de mora (incluída a correção monetária) exigidos com base na Lei Estadual no 13.918/2009 que excederem a taxa federal, de acordo com a decisão do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n.o 0170909-61.2012.8.26.0000. Decisão reformada em parte, a fim de conceder parcialmente a tutela de urgência. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000067853
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2227375-94.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante POSTO
GIGANTE DE OURINHOS LTDA EPP, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial, nos
termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), ISABEL COGAN E
FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2227375-94.2019.8.26.0000
Agravante: Posto Gigante de Ourinhos Ltda EPP
Agravado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Juiz: Fernanda Cristina da Silva Ferraz Lima Cabral
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
Voto no 16406
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA.
AUTO DE INFRAÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA.
INDEFERIMENTO. Pretensão da agravante objetivando a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Decisão
agravada que indeferiu o pedido de antecipação de tutela
ante a ausência dos requisitos legais. Impossibilidade de
suspender a exigibilidade da totalidade do crédito
tributário. Agravante autuada pelo não pagamento de
ICMS na saída de etanol hidratado combustível, conforme
prevê o art. 418 e seguintes do Regulamento do ICMS do
Estado de São Paulo. Questão controvertida, que demanda
análise probatória para a sua apreciação. Ausência de
prova da probabilidade do direito que a agravante alega
ter.
Inteligência
do
art.
300
do
CPC/2015.
2.
Admissibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito
tributário tão somente em relação aos juros de mora
(incluída a correção monetária) exigidos com base na Lei
Estadual no 13.918/2009 que excederem a taxa federal, de
acordo com a decisão do Órgão Especial deste E. Tribunal
de
Justiça,
no
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
n.o
0170909-61.2012.8.26.0000.
Decisão reformada em parte, a fim de conceder
parcialmente a tutela de urgência. Recurso parcialmente
provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto
por Posto Gigante de Ourinhos Ltda. - EPP em face da Fazenda Pública do
Estado de São Paulo, contra a r. decisão proferida a fls. 365/366, dos autos
originários, que indeferiu o pedido de tutela de urgência, sob o fundamento de
não estar demonstrada a violação do direito invocado.

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Alega a agravante, em resumo, o desacerto da decisão,
sustentando: a) as razões que alicerçaram o indeferimento da tutela deveriam
ter sido utilizadas justamente para deferir a medida; b) a norma estadual
atribui unicamente ao distribuidor de combustíveis a obrigatoriedade de
recolhimento do ICMS-ST em suas operações de venda; c) impossibilidade da
existência de solidariedade tributária decorrente do artigo 418-C, § 3o do
RICMS, eis que a responsabilização de terceiro pelo pagamento do tributo
somente e possível nos casos previstos nos artigos 129 a 137 do CTN; d)
impossibilidade
de
atribuição
de
responsabilidade
solidária
ao
inadimplemento de obrigação principal pelo substituto tributário; e) o artigo
66-C Lei Estadual no 6.374/1989 é expresso em fixar a responsabilidade
supletiva/subsidiaria do contribuinte e não solidaria sem qualquer benefício; f)
os juros ultrapassam a taxa SELIC; g) f) pugnou pela concessão de efeito
ativo e, ao final, provimento ao recurso, para reformar a r. decisão e para o
fim de suspender a exigibilidade dos débitos provenientes do processo
administrativo em comento, bem como, o levantamento de sua inscrição no
CADIN e Protesto.
Dispensadas as informações, o recurso foi recebido,
processado com atribuição parcial de efeito suspensivo (fls. 26/29).
Contraminuta a fls. (fls. 44/60).
É o relatório.
Cuida-se de pretensão recursal voltada à reforma de
decisão interlocutória que indeferiu o pedido de concessão da tutela provisória
de urgência visando suspender o crédito tributário exigido no AIIM no
4.112.242, que lastreia a CDA no 1.269.734.621.

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Observa-se que a questão em foco se restringe à ótica
estritamente processual, ou seja, a presença ou a ausência dos requisitos
ensejadores do pedido de urgência.
Questões outras dizem respeito ao próprio mérito da
causa e não podem ser aqui examinadas, sob pena de supressão de um grau de
jurisdição.
Logo, muitos argumentos expostos na minuta recursal
extrapolam o objeto do recurso, sendo prescindível sua análise para o
desenvolvimento e resolução da matéria em debate.
Para a antecipação da tutela provisória de urgência, é
mister a análise dos pressupostos necessários, a saber: elementos de
informação que evidenciem a probabilidade do direito alegado e o perigo de
dano ou risco ao resultado útil do processo, caso a prestação jurisdicional
pretendida não venha no tempo necessário para assegurar o exercício do
direito reivindicado, nos moldes do artigo 300 do Código de Processo Civil de
2015, que assim preceitua:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando
houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz
pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para
ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser
dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida
liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não

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será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da
decisão.
A r. decisão vergastada foi proferida nos seguintes
termos:
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal, com
pedido liminar, ajuizada por Posto Gigante de Ourinhos Ltda. EPP em face
da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, pretendendo a anulação do auto
de infração n.o 4.112.42, lavrado em virtude do não pagamento de ICMS na
saída de etanol hidratado combustível, conforme prevê o art. 418 e seguintes
do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo.
1. Recebo a inicial, pois presentes os requisitos legais.
2. Bem examinados os autos, é caso de indeferimento da
tutela de urgência, porquanto não demonstrada a violação do direito
invocado. Com efeito, muito embora o autor alegue não ser solidariamente
responsável pelo pagamento do crédito tributário lançado, conforme
estabelece o artigo 418-C, § 3o, do Regulamento do ICMS do Estado de São
Paulo, na hipótese do distribuidor de etanol combustível não estar
credenciado perante o órgão fazendário, cabe ao destinatário da mercadoria
exigir-lhe a apresentação das Guias de Arrecadação Estadual (GARE-ICMS)
que comprovam o recolhimento do imposto devido, sob pena de responder
solidariamente por seu pagamento.
3. É dizer que, na hipótese vertente, caberia ao autor
exigir da distribuidora Monte Cabral Distribuidora de Combustíveis Ltda., as
guias referentes ao pagamento do imposto ICMS, uma vez que esta não está
devidamente credenciada nos termos do art. 481-A do RICMS, conforme se
comprova do relatório circunstanciado lavrado pela autoridade fiscal
(fls.40).
Deste modo, INDEFIRO a tutela de urgência,
porquanto não vislumbro numa análise perfunctória qualquer irregularidade
no ato administrativo impugnado.
Observa-se que, no caso em exame, não foi possível,
pelos elementos de convicção coligidos aos autos, apreender a ilegalidade do
ato administrativo.
Trata-se de questão controvertida mérito da autuação
a depender de dilação probatória para ser solucionada, não sendo possível

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antecipar a tutela de urgência para suspender a totalidade do crédito tributário,
como pretende a agravante.
Quanto ao excesso de juros, o recurso comporta parcial
provimento, para reconhecer a ilegalidade da cobrança de juros (que na
atualidade engloba a correção monetária), em índices superiores aos utilizados
pela União para o mesmo fim.
A Lei Estadual n.o 13.918/09 alterou o critério de
cálculo de correção monetária e juros de mora para a recomposição dos
débitos tributários de ICMS, elevando o padrão dos encargos anteriormente
definidos pela Lei Estadual n.o 9.250/95, que estabelecia a aplicação da taxa
SELIC.
No entanto, o C. Órgão Especial deste Tribunal de
Justiça,
no
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
n.o
0170909-61.2012.8.26.0000, já decidiu o seguinte: “os Estados podem
estabelecer os encargos incidentes sobre seus créditos fiscais; mas por se
tratar de um campo de competência concorrente, a que se refere o artigo 24
da Constituição Federal, não poderão eles estabelecer índices e taxas
superiores aos estabelecidos pela União na cobrança dos seus créditos” (Rel.
Des. Paulo Dimas Mascaretti, por maioria, j. 27.2.2013).
A orientação do Supremo Tribunal Federal, tirada da
ADI
442,
determina
o
acolhimento
parcial
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade supra mencionada, para conferir à Lei Estadual n.o
13.918/09 interpretação conforme a Constituição Federal como a mais
adequada ao ordenamento jurídico, como fez o C. Órgão Especial deste
Tribunal de Justiça.

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Como bem ponderou o ilustre Desembargador Paulo
Dimas Mascaretti, no julgamento supra citado: “A legislação paulista pode
então ser considerada compatível com a Constituição Federal, desde que a
taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária),
seja igual ou inferior à utilizada pela União. O artigo 96, no qual se centra a
controvérsia, estabelece juros de mora de 0,13% como um teto, comportando
redução por ato do Secretário até o patamar da taxa Selic. Possível então
sustentar que a taxa de 0,13%, ou outra inferior até o patamar da Selic,
somente poderá ser Arguição de exigida do contribuinte, mediante ato do
Secretário da Fazenda, se não exceder o que é computado para os créditos
tributários federais; assim, diante da previsão do § 5o do artigo 96 da Lei n°
6.374/89, com a redação dada pela Lei n° 13.918/09, a taxa de juros exigível
'não poderá ser inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação
e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente' ou seja,
aplica-se, até eventual alteração da atual legislação federal, a taxa Selic;
declara-se, portanto, a inconstitucionalidade da interpretação e aplicação
que vêm sendo dada pelo Fisco Estadual às normas em causa, sem alterá-las
gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à
Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2o); é, aliás, o que ocorreu no julgamento
da citada ADI n° 442.”
E, mais adiante, concluiu o seguinte: “Ante o exposto,
julga-se procedente em parte a arguição, para o fim de conferir
interpretação conforme a Constituição Federal dos artigos 85 e 96 da Lei
Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09,
de modo que a taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa
não exceda aquela incidente na cobrança dos tributos federais.”.
Neste sentido, desta E. Corte de Justiça:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução fiscal.
ICMS. Exceção de pré-executividade rejeitada. Pretensão de reforma.
Possibilidade, em parte. Intempestividade do recurso afastada. Cabimento da
exceção. Matéria unicamente de direito. Precedente do Col. STJ.
Possibilidade de seu julgamento de plano. Inconstitucionalidade da nova
sistemática de juros de mora para os tributos e multas estaduais, decorrente
da aplicação das inovações estabelecidas pela Lei Estadual no. 13.918/09.
Pretensão de extinção da execução. Incidente de Inconstitucionalidade no.
0170909-61.2012.8.26.0000 parcialmente acolhido, pelo Colendo Órgão
Especial deste Eg. Tribunal. Compatibilidade da lei paulista com a CF,
desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção

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monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim.
Excesso de execução verificado. Nulidade do título não caracterizada.
Necessidade de retificação da CDA, com prosseguimento da execução
Parcial acolhimento da exceção Parcial provimento do agravo de
instrumento” (Agravo de Instrumento no 0047134-72.2013, Rela. Desa. Maria
Olívia Alves, 6a Câmara de Direito Público, j. 10/06/2013) - destaques
acrescidos.
Logo, a tutela de urgência deve ser concedida em parte,
a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário tão somente em
relação à taxa de juros moratórios (incluída a correção monetária) exigidos
com base na Lei Estadual no 13.918/09, no montante que superar aquela
incidente na cobrança dos tributos federais.
No mais, o reconhecimento da necessidade de correção
da taxa de juros não conduz à nulidade do título, mas à adequação do seu
valor, com a retificação do Auto de Infração, autorizando-se, para fins de
suspensão da exigibilidade, o depósito do valor correspondente à exação,
excluído o excedente.
Ademais, na hipótese não se entrevê a inclusão do nome
da agravante no CADIN ou a efetivação do protesto do título.
Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso
para conceder em parte a tutela de urgência pleiteada, nos termos acima
especificados.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator