Tribunal: TJSP
Processo: 1007016-95.2015.8.26.0152
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Isabel Cogan
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
r, bem como de a contratação de profissionais deve ser por meio de concurso público. Ausência de prova de que a atividade não se deu de forma complementar. Alegação de que as condutas dos réus caracterizam atos de improbidade administrativa. Ação julgada improcedente em 1o grau. Insuficiência de provas, tanto com relação à efetiva ocorrência de dano ao erário municipal, quanto no que se refere à presença de dolo ou culpa na conduta dos réus. Situação que não se enquadra nas hipóteses dos artigos 9o, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1007016-95.2015.8.26.0152; Relator (a): Isabel Cogan; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Cotia - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 26/08/2020; Data de Registro: 27/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Improbidade Administrativa

Relator(a):

Isabel Cogan

Comarca:

Cotia

Órgão julgador:

13a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

26/08/2020

Data de publicação:

27/08/2020

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Termo de Parceria firmado entre OSCIP e o Município de Cotia para execução de atividades no campo da saúde. Alegação do Ministério Público de que a atuação de OSCIPs na área da saúde deve se dar de maneira complementar, bem como de a contratação de profissionais deve ser por meio de concurso público. Ausência de prova de que a atividade não se deu

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Termo de Parceria firmado entre OSCIP e o Município de Cotia para execução de atividades no campo da saúde. Alegação do Ministério Público de que a atuação de OSCIPs na área da saúde deve se dar de maneira complementar, bem como de a contratação de profissionais deve ser por meio de concurso público. Ausência de prova de que a atividade não se deu de forma complementar. Alegação de que as condutas dos réus caracterizam atos de improbidade administrativa. Ação julgada improcedente em 1o grau. Insuficiência de provas, tanto com relação à efetiva ocorrência de dano ao erário municipal, quanto no que se refere à presença de dolo ou culpa na conduta dos réus. Situação que não se enquadra nas hipóteses dos artigos 9o, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000686731
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1007016-
95.2015.8.26.0152, da Comarca de Cotia, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados PREFEITURA MUNICIPAL DE
COTIA, INSTITUTO ACQUA - AÇÃO, CIDADANIA, QUALIDADE URBANA E
AMBIENTAL, ANTONIO CARLOS DE CAMARGO, REINALDO DE OLIVEIRA,
PAULO SERGIO DOS SANTOS, DEBORA SPINOLA PINHEIRO, ANTONIO
FRANCISCO DE MELO, ANA TERESA CONTRA GALASSO e RONALDO
QUERODIA.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.
Sustentou oralmente o Dr. Pedro Henrique Mazzaro Lopes", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E
BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 26 de agosto de 2020
ISABEL COGAN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1007016-95.2015.8.26.0152 - Cotia - VOTO No 2/20
VOTO No 18648
APELAÇÃO No 1007016-95.2015.8.26.0152
COMARCA: COTIA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO
APELADOS: MUNICÍPIO DE COTIA, INSTITUTO ACQUA AÇÃO
CIDADANIA QUALIDADE URBANA E AMBIENTAL, ANTÔNIO
CARLOS CAMARGO, ANTÔNIO FRANCISCO DE MELO, PAULO
SÉRGIO
DOS
SANTOS,
DÉBORA
SPINOLA
PINHEIRO,
REINALDO DE OLIVEIRA, ANA TERESA CONTRA GALASSO e
RONALDO QUERODIA
Juiz de 1a Instância: Seung Chul Kim
MC
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. Termo de Parceria firmado entre OSCIP
e o Município de Cotia para execução de atividades no campo
da saúde. Alegação do Ministério Público de que a atuação de
OSCIPs na área da saúde deve se dar de maneira
complementar, bem como de a contratação de profissionais
deve ser por meio de concurso público. Ausência de prova de
que a atividade não se deu de forma complementar. Alegação
de que as condutas dos réus caracterizam atos de improbidade
administrativa. Ação julgada improcedente em 1o grau.
Insuficiência de provas, tanto com relação à efetiva ocorrência
de dano ao erário municipal, quanto no que se refere à presença
de dolo ou culpa na conduta dos réus. Situação que não se
enquadra nas hipóteses dos artigos 9o, 10 e 11 da Lei de
Improbidade Administrativa. Sentença mantida. RECURSO
DESPROVIDO.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra
a r. sentença de fls. 9937/9955, que julgou improcedente a ação civil
pública por improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público
do Estado de São Paulo, não sendo reconhecida a prática das condutas
descritas nos artigos 9o, 10, caput e incisos I, II e IX, e 11, caput e inciso I,

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todos da Lei no 8.429/92, nem sendo os réus condenados à perda dos bens
e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento do dano,
perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de
multa civil e proibição de contratar com o Poder Público.
Inconformado,
apela
o
representante
do
Ministério Pugnando pela inversão do julgado, reiterando, em linhas
gerais, os termos manejados na peça exordial e sua respectiva emenda (fls.
9961/9972).
Recurso tempestivo, isento de preparo e que foi
contrariado pelos corréus Município de Cotia, Instituto Acqua Ação
Cidadania Qualidade Urbana e Ambiental, Antônio Carlos Camargo,
Antônio Francisco de Melo, Paulo Sérgio dos Santos, Débora Spinola
Pinheiro e Reinaldo de Oliveira (fls. 9978/9984, 9985/9998, 9999/1039 e
10040/10047).
Os corréus Ana Teresa Contra Galasso e Ronaldo
Querodia não apresentaram contrarrazões (fl. 10048).
Instada a se manifestar, a d. Procuradoria de
Justiça ofertou parecer opinando pelo provimento do recurso (fls.
10062/10066).
É o relatório.
O recurso interposto não comporta provimento,
pelos motivos a seguir expostos.
Consoante o relatório da r. sentença, o réu
Antônio de Camargo, no exercício da função de chefe do Executivo de
Cotia, firmou o termo de parceria no 001/09 entre o Município de Cotia e o

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Instituto Acqua, representado por Ronaldo Querodia, em 01.09.09, pelo
prazo inicial de 60 meses, sem nenhum procedimento prévio, mas apenas
com base em apresentação pelo Instituto Acqua de projeto técnico
apresentado à Secretaria de Saúde em julho de 2.009. O projeto foi
apresentado ao Conselho Municipal de Saúde local e a contratação foi
aprovada, inicialmente, para ser implantada no Pronto Atendimento e
Unidade Básica de Saúde do Bairro Atalaia, ao custo de R$ 668.076,88 ao
mês. O termo de parceria tinha como objetivo a reestruturação do Pronto
Atendimento Atalaia, a implantação do Novo Pronto Atendimento
"Portão" e Implantação de Novas Unidades de Saúde da Família,
contemplando-se
estrutura
física,
recursos
humanos,
insumos
e
equipamentos materiais. Após a elaboração do contrato de gestão, o
Município transferiu a direção estratégica e a gestão operacional dos
serviços essenciais à OSCIP.
Em 27.08.10, foi ajustado o Plano de Trabalho
1/10 entre o Município de Cotia e o Instituto Acqua, figurando como
representantes municipais o prefeito Antônio de Camargo, o Secretário
Municipal de Saúde Adjunto Antônio Francisco de Melo e Ana Teresa
Contra Galasso, representando o Instituto Acqua, com o objetivo de dar
continuidade à reestruturação do processo de gestão da saúde, com
previsão de pagamento de R$ 2.564.199,57.
Em 26.08.11, novo Plano de Trabalho, com
previsão de pagamento de R$ 2.590.895,48 e em 01.08.12, novo Plano de
Trabalho celebrado pelo prefeito, o Secretário de Saúde Paulo Sérgio dos
Santos e Ronaldo Querodia, representando o Instituto Acqua.

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Quanto ao Plano de Trabalho de 2013, em que
figuram o prefeito, a Sub-secretária Debora Spinola Pinheiro e Ronaldo
Querodia, representando o Instituto Acqua, teve como objetivo transformar
o Pronto Atendimento de Atalaia em UPA-24, de forma complementar ao
atendimento Portão e teve vigência entre janeiro e junho de 2013, com
previsão de pagamento ao Instituto Acqua de R$ 14.037.370,82 e em
03.06.13, foi celebrado um termo de aditamento ao plano de trabalho, com
previsão de pagamento de mais R$ 330.401,76, subscrito por Ronaldo
Querodia, o prefeito e Reinaldo de Oliveira, então secretário municipal de
saúde.
Em 2014, novo Plano de Trabalho para dar
continuidade à reestruturação do processo de gestão e a transformação do
Pronto Atendimento Atalaia em UPA-24, com vigência de janeiro a junho
de 2014 e previsão de pagamento de R$ 29.830.330,92, o qual foi aditado
em 01.07.14, com vigência de 12 meses e pactuado o valor de R$
39.199.729,10. Entende que houve transferência irregular do serviço
público
essencial
e
indelegável,
mediante
pagamento
de
R$
128.325.206,99, deixando de atender ao interesse público. Informou que é
péssima a prestação do serviço e que a maioria dos serviços que deveriam
ser prestados não existem e nem os funcionários descritos no Plano de
Trabalho, além de não terem sido criadas as equipes de Saúde da Família e
as poucas criadas, foram desfeitas.
O
Pronto
Atendimento
do
Portão
jamais
funcionou 24 horas como previsto no Termo de Parceria e em outubro de
2015 foi fechado, sem a devida comunicação à população e o Posto de

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Atendimento da Granja Viana funciona precariamente, desprovido de
médicos ortopedistas e pediatras e máquinas de raio-x. E a Unidade de
Pronto Atendimento do bairro Atalaia, que deveria ser integralmente
administrada pela OSCIP, tem o abastecimento de medicamentos, insumos
de saúde e produtos de limpeza fornecidos pela municipalidade, em
contrariedade ao termo de parceria e apesar do repasse de R$
1.8000.000,00 para a construção do prédio e de mais R$ 800.000,00 para a
aquisição de equipamentos, mobiliários e materiais, equipamentos que na
verdades estão sendo locados. Não se concretizou a criação de 25 equipes
de médico da família na região e que a OSCIP não está efetuando os
recolhimentos do INSS, FGTS e IR de seus funcionários e contratados, o
que pode gerar prejuízo ao erário público municipal, na condição de
responsável solidário.
Insurge-se o representante do parquet contra a r.
sentença de improcedência alegando para tanto que: a) o termo de parceria
firmado para execução das atividades no campo da saúde deve ser limitado
à esfera complementar, nos termos do artigo 199, § 1o da Constituição
Federal c.c. artigos 4o, § 2o e 24, ambos da Lei no 8.080/90; b) a
contratação dos profissionais da saúde e agentes comunitários deve ser
realizada por meio de concurso público, nos termos dos artigos 37, II c.c.
198, § 4o, ambos da Constituição Federal; c) a despeito dos repasses
milionários aos apelados, o sistema público de saúde vive situação
precária, evidenciando o malbaratamento do patrimônio público,
caracterizando improbidade administrativa; d) para a caracterização dos
atos de improbidade administrativa exige-se o dolo genérico, ou seja, a

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vontade e consciência de fazer o que a lei veda ou a de não fazer o que a
lei manda, sendo que o artigo 10 da Lei no 8.429/92 abrange também as
condutas culposas.
Pois bem. Em que pesem as alegações do
apelante, não ficou demonstrado que todo o serviço de saúde do Município
de Cotia foi prestado de forma integral pelo Instituto Acqua, Ação,
Cidadania, Qualidade Urbana e Ambiental. Pelo contrário, consta
expressamente no termo de parceria firmado entre o Município de Cotia e
o Instituto acima mencionado que o objeto é a estruturação da atenção
básica no município através da estratégia de Saúde da Família -ESF,
conforme preconizado no SUS; reestruturação dos serviços de pronto
Atendimento garantindo acessibilidade qualificada e processo de referência
e contra- referência que garanta qualidade na atenção; reorganização e
modernização dos processos de gestão administrativa e de apoio na gestão
de assistência; reorganização da assistência farmacêutica e do acesso do
usuário ao SADT - Serviço de Apoio ao Diagnóstico e Tratamento; Apoio
na estruturação de processo de gestão participativa; Assessorar o município
na habilitação e implantação de programas especiais que qualifiquem o
acesso da população ao Sistema de Saúde Pública local e referenciada (fls.
105/106).
Como
bem
salientado
pelo
magistrado
sentenciante: “Tratando-se de atuação do parceiro privado em
complemento à atuação do Município na área de saúde, limitado ao objeto
traçado no termo de parceria, não há que se falar em delegação do
serviço de saúde e nem em burla ao concurso público. Com efeito, não há

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Apelação Cível no 1007016-95.2015.8.26.0152 - Cotia - VOTO No 8/20
prova nos autos de que todas as contratações na área de saúde do
município tenham ocorrido por meio do Instituto Acqua, já que o serviço
público de saúde do município não se resume ao objeto da parceria, que é
apenas um complemento à saúde básica do município” (fl. 9948).
No mais, segundo entendimento jurisprudencial:
“Por sua vez, os elementos contidos nos autos
informam que tais condicionamentos foram observados no caso concreto,
porquanto a atuação do SAS se restringiu ao gerenciamento do Pronto
Atendimento Municipal, sendo certo que as demais atividades que
compõem o serviço de saúde continuaram a ser desempenhadas pelo
Município de São Miguel Arcanjo por meio de 06 (seis) postos de saúde.
Ou seja, constata-se que a participação da OSCIP requerida se deu tão
somente a título complementar, mais precisamente, para suprir uma
deficiência operacional da Municipalidade, que não possuía “know-how”
e nem pessoal para gerir o Pronto Atendimento. (...) É de se ressaltar, no
mais, que mesmo os julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça que
discutem a prática de ato de improbidade em casos semelhantes também
admitem a colaboração de entidades qualificadas como OSCIPs nos
serviços públicos de saúde. Nesta linha de orientação, consignou a
Colenda 6a Câmara de Direito Público no julgamento da Apelação no
0001256-74.2013.8.26.0534, em acórdão de relatoria do Eminente
Desembargador Sidney Romano dos Reis, “(...) que não se mostra vedado
ao administrador público municipal firmar convênios com OSCIP na área
da saúde, não sendo demonstrada, no caso em tela, a pretensão do ex-
prefeito de agir com má-fé em vias de praticas suposta terceirização ilícita

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Apelação Cível no 1007016-95.2015.8.26.0152 - Cotia - VOTO No 9/20
dos serviços de saúde”. O que a jurisprudência não admite que é, sob o
pretexto de se viabilizar a participação de particulares no Serviço Único
de Saúde, se promova a terceirização do serviço de saúde como um todo.
Esta, contudo, não é a situação configurada nos autos, uma vez que o
Município continua a executar diretamente porção significativa dos
serviços
de
saúde,
como
já
analisado”
(TJSP,
Apelação
no
0002801-69.2012.8.26.0582, 4a Câmara de Direito Público, Rel. Des.
Osvaldo Magalhães, DJE 30.8.2019).
No mais, em decisão envolvendo o Instituto
Acqua-Ação Cidadania Qualidade Urbana e Ambiental, a E. 6a Câmara de
Direito Público desse E. Tribunal de Justiça fez consignar que:
“Saliente-se que os arts. 197 e 199, § 1o, da
Constituição Federal autorizam a participação das instituições da
iniciativa privada, de forma complementar, no sistema único de saúde,
cabendo ao Poder Público sua regulamentação, fiscalização e controle,
nos termos da lei. Com efeito, tendo em vista que o INSTITUTO ACQUA é
organização de sociedade civil de interesse público OSCIP submete-se à
Lei no 9.790 de 23 de março de 1999, regulamentada através Decreto no
3.100 de 30 de junho de 1999, que dispõe sobre a qualificação das ONGs
como OSCIPs e disciplina o Termo de Parceria, que consiste em uma nova
forma de acordo que regula o repasse de verbas públicas exclusivamente
às ONGs qualificadas como OSCIPs. Sobre o assunto, bem esclarece a
ilustre doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “...Trata-se, no caso,
de real atividade de fomento, ou seja, de incentivo à iniciativa privada de
interesse público. O Estado não está abrindo mão de serviço público (tal

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como ocorre na organização social) para transferi-lo à iniciativa
privada, mas fazendo parceria, ajudando, cooperando com entidades
privadas que, observados os requisitos legais, se disponham a exercer as
atividades indicadas no artigo 3o, por se tratar de atividades que, mesmo
sem a natureza de serviços públicos, atendem a necessidades
coletivas(...)”-TJSP, Apelação no 0004017-84.2011.8.26.0587, Rel. Des.
Leme de Campos, DJE 18.4.2013).
Em audiência de instrução, o juízo a quo
procedeu à oitiva das testemunhas (fls. 9791/9798).
Paulo Nogueira Bafile, médico concursado da
Prefeitura de Cotia há 17 anos, afirmou, na ocasião, ser coordenador da
Atenção Básica da Prefeitura de Cotia desde 2013 e que, em 2009,
coordenava o Programa de Saúde da Família. Disse não ter participado da
elaboração do termo de parceria firmado entre o Município de Cotia e o
Instituto Acqua. Alegou que, com o passar do tempo, enfermeiros e
agentes comunitários contratados mediante concurso público deixaram o
Programa de Saúde da Família e que, por volta de 2008, referido programa
estava bastante deficitário, principalmente no que se refere aos recursos
humanos. Disse que uma das propostas do Insituto Acqua era justamente
reestruturar o Programa de Saúde da Família, em especial na área de
recursos humanos. Afirmou, outrossim, que, com a contratação do Instituto
Acqua, houve evidente melhora no mencionado programa, com
treinamento dos agentes comunitários e enfermeiros. Afirmou não saber
dizer se houve melhoria dos indicativos de saúde da população, mas que
garante ter havido uma melhoria no trabalho prestado, inclusive com

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atendimento direto nos domicílios dos munícipes. Disse, ainda, que era
insuficiente a quantidade de agentes comunitários antes da contratação do
Instituto Acqua. Afirmou que: “Tinha fiscalização das metas e
atendimentos. Havia controle de metas. Nem sempre as metas eram
alcançadas. Havia reuniões semanais ou quinzenais com a Sra. Bruna
Cardoso do Instituto Aqua. Estabelecemos metas para cumprirem e depois
nós verificamos. O Ministério da Saúde e a Secretaria do Estado que
estabelecem as metas e nos passam” (fls. 9793/9794).
Por sua vez, a testemunha Paola Mareska Kertez,
enfermeira, disse, em juízo, ser coordenadora da Educação Permanente da
Secretaria do Município de Cotia há 01 (um) ano e que, entre os anos de
2008 e 2009, era coordenadora de Enfermagem da Atenção básica que
cuida das Unidades Básicas de Saúde. Disse que, a despeito de não ter
participado de reunião para elaboração do termo de parceria, trabalhou no
setor de Atenção básica após a contratação do Instituto Acqua. Afirmou
que, com a contratação do mencionado Instituto, houve uma
complementação no quadro dos agentes comunitários mediante seleção e
entrevistas e que, antes de 2010, havia déficit de pessoal, sendo que a
equipe de agentes comunitários nunca estava completa. Alegou que: “Com
o ingresso do Instituto Aqua em 2010, fizemos o processo seletivo para
completar o quadro. A exigência era de Nível Médio e fizemos o
treinamento e a qualificação. O processo seletivo foi bem sério e eles
foram bem treinados. Com isso, foi feito o georreferenciamento, análise
das comunidades e a distribuição das equipes pela comunidade. Houve
melhorias nos atendimentos. Para receber os repasses do Ministério da

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Saúde, temos que alcançar as metas e indicadores e isso sempre foi
alcançado e nunca cortaram o nosso repasse. O Ministério da Saúde
contratou uma auditoria e eles verificaram a atuação e foi considerada
muito satisfatória. O Programa de avaliação do Ministério tinha o nome
de PMAQ” (fl. 9795). Afirmou, ainda, que era coordenadora de todas as
Unidades Básicas de Saúde-UBS's e que, em 2008, havia cerca de 22 a 24
UBS's, sendo que o Instituto Acqua ingressou somente nas UBS's que
tinham estratégia de atendimento à família, ou seja, aproximadamente 13
UBS's. Afirmou, também, que houve melhora expressiva na qualidade do
serviço prestado após a contratação do Instituto Acqua e que houve
auditoria do Estado, que forneceu materiais em razão das melhorias dos
serviços. Alegou que houve recebimento do teto máximo por parte do
Ministério da Saúde também em razão das atividades desempenhadas (fls.
9795/9796).
A testemunha Renata da Silva Almeida Santos,
disse, em audiência, que foi funcionária do Insituto Acqua entre 2009 e
março de 2018 (término do contrato). Alegou ter trabalhado em diversas
áreas enquanto funcionária do Instituto Acqua e que, atualmente, continua
trabalhando no Município de Cotia, mas pelo Instituto Bom Jesus. Alegou
que sempre trabalhou na área técnica no Instituto Acqua, e não na
administração. Alegou que houve evidente melhoria nos atendimentos e
capacitação após a contratação do Instituto Acqua e que a UPA recebeu
fiscalização do Ministério da Saúde e foi por ele habilitado para receber
repasse de acordo com o porte da UPA. Alegou, ainda, que houve
fiscalização por parte do COREN, CRM e Vigilância. Alegou que: “O PA

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do Portão, quando abriu, funcionava 24 horas, mas por um período, por
falta de demanda a noite e por ser perigoso, só funcionou das 07 às 19
horas de domingo a domingo. Não sei dizer por quanto tempo funcionou o
PA nesse período. O funcionamento no período diurno foi até o
fechamento definitivo do PA Portão. Não tenho conhecimento sobre
denúncia sobre falta de funcionários e especialistas ou de falta de
equipamentos. A Unidade de Atalaia tinha gestão compartilhada e os
insumos eram fornecidos pela Prefeitura, apenas na falta de insumos era
que o Instituto Acqua supria, pelo que sei. O Instituto Acqua atuava
também na atenção básica, PSF e complementação de quadros (fls.
9797/9798).
O conteúdo desses depoimentos, portanto, em
nada contribuiu para escudar a tese defendida pelo Ministério Público
quanto à prática de improbidade administrativa pelos réus.
Outrossim, em que pesem as alegações do
representante do Ministério Público, a reprovação de contas pelo Tribunal
de Contas do Estado de São Paulo não implica necessariamente em
configuração de ato de improbidade administrativa. De acordo com
entendimento jurisprudencial dessa C. Câmara:
“Com efeito, apesar do parecer do TCE pelo não
atendimento do art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal pelo Executivo
e, por consequência, pela não aprovação das contas (fls. 83/157), é
evidente que “a atividade do Tribunal de Contas (...) é revestida de
caráter opinativo, razão pela qual não vincula a atuação do sujeito ativo
da ação civil de improbidade administrativa” (REsp 1032732/CE, Rel.

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Apelação Cível no 1007016-95.2015.8.26.0152 - Cotia - VOTO No 14/20
Ministro
LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, j. 19/11/2009, DJe
03/12/2009)(..) No caso em concreto, não restou evidenciado qualquer
indício de dolo ou má-fé por parte do requerido, sequer dolo genérico, na
reprovação das contas do exercício de 2012, nem quanto ao déficit
financeiro no valor de R$ 453.681,08, inclusive porque da prova oral
colhida em audiência, restou demonstradas as várias “dificuldades
enfrentadas na gestão, a falta de funcionários e as despesas repentinas e
inevitáveis (ex: número alto de ações de medicamentos e internações de
dependentes químicos, conforme relatado pela testemunha Moacir)”,
aspecto pontuado pelo MM Juiz “a quo”. Não se cogita, portanto, de
subsunção do caso concreto por violação aos princípios da
Administração, a teor do disposto no art. 11 da Lei de Improbidade
Administrativa. E isto porque, cumpria ao Ministério Público do Estado
de São Paulo a produção de prova contundente, inequívoca, do dolo ou
da
má-fé
do
agente
público”
(TJSP,
Apelação
Cível
no
1000392-57.2016.8.26.0067, 13a Câmara de Direito Público, Rel. Des.
Ferraz de Arruda, DJE 12.12.2019).
Da análise do conjunto de elementos presentes
nos autos, a única conclusão a que se pode chegar é de que o parquet não
logrou demonstrar dolo ou culpa na conduta dos réus, nem a obtenção de
vantagem ilícita por eles, bem como não produziu prova de que,
efetivamente, tenha sido causado prejuízo ao erário municipal.
Sendo assim, os réus não podem responder pela
prática de improbidade administrativa na forma como ela é descrita no
caput e incisos I, II e IX do art. 10 da Lei no 8.249/92, que exige que o ato

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Apelação Cível no 1007016-95.2015.8.26.0152 - Cotia - VOTO No 15/20
cause lesão ao erário e que ele seja praticado com dolo ou culpa, in verbis:
Art.
10.
Constitui
ato
de
improbidade
administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão,
dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1o desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma
para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou
jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1o desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física
ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do
acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1o desta lei, sem a
observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à
espécie;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas
não autorizadas em lei ou regulamento”.
Para
a
caracterização
da
improbidade
administrativa, dentro dos parâmetros do artigo 10 da Lei no 8.249/92,
deve estar presente o elemento subjetivo, dolo ou culpa grave, bem como a
prova do dano ao erário.
Cumpre frisar que não restou demonstrada a
ocorrência de dano ao erário municipal.
No caso do artigo 11 da Lei no 8.429/92, para a
configuração do ato de improbidade administrativa não se exige dano ou

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prejuízo.
O ato de improbidade administrativa previsto no
artigo 11 é de incidência residual, não exigindo, para sua configuração, a
ocorrência de enriquecimento ilícito e/ou prejuízo aos cofres públicos,
bastando que se afigure como atentatório aos princípios da Administração
Pública. É dispensável a prova de dano para a configuração do ato de
improbidade previsto no art. 11 da Lei no 8.249/1992 (STJ. 2a Turma.
REsp 1286466/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 03/09/2013). Também não
é necessário que se prove que o agente teve enriquecimento ilícito.
O artigo 11 da Lei no 8.492/92 elenca condutas
que configuram atos de improbidade administrativa em razão de violarem
os princípios da administração pública, in verbis:
Art.
11.
Constitui
ato
de
improbidade
administrativa que atenta contra os princípios da administração pública
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou
regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II
-
retardar
ou
deixar
de
praticar,
indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem
ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja

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obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao
conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de
medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem
ou serviço.
Para a configuração dos atos de improbidade
tipificados no artigo 11 da Lei no 8.429/92, exige-se que a conduta seja
praticada por agente público (ou a ele equiparado), atuando no exercício de
seu munus público, havendo, ainda, a necessidade do preenchimento dos
seguintes requisitos: a) conduta ilícita; b) improbidade do ato, configurada
pela tipicidade do comportamento, ajustado em algum dos incisos do art.
11 da LIA; c) elemento volitivo, consubstanciado no dolo de cometer a
ilicitude e causar prejuízo ao erário; d) ofensa aos princípios da
Administração Pública.
No entanto, a configuração do ato de improbidade
por ofensa a princípio da administração depende da demonstração do
chamado dolo genérico ou lato sensu (cf. STJ - REsp 1383649/SE, 2a
Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 05/09/2013), não sendo exigível
dolo específico para sua tipificação (STJ - AgRg no AREsp 307.583/RN,
2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 18/06/2013).
Pois bem. Deste extenso processo digital, o que se
extrai é mera especulação, sem lastro em prova inequívoca de que os réus
teriam agido dolosamente com o escopo de obterem vantagem ou
enriquecimento ilícito em decorrência do Termo de Parceria firmado para
execução de atividades no campo da saúde no Município de Cotia e de

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que, assim, tenham causado prejuízo ao erário municipal.
Conforme
salientado
pelo
magistrado
sentenciante: “Portanto, a celebração do termo de parceria e a sua
renovação, por si só, não se reveste de ilegalidade e para a caracterização
do ilícito, deve ter cabal comprovação, o que não ocorreu no caso dos
autos. (...) No caso dos autos, conforme acima dito, o repasse se deu em
razão da parceria e para a execução dos serviços de saúde, não se
verificando o enriquecimento ilícito previsto no art. 9o da Lei de
Improbidade. Também não está caracterizada a hipótese do art. 10 da Lei
de Improbidade: Constitui ato de improbidade administrativa que causa
lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação
dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e
notadamente: XIX - frustrar a licitude de processo seletivo para
celebração de parcerias da administração pública com entidades privadas
ou dispensá-lo indevidamente redação vigente antes da alteração pela Lei
13.019/14, considerando a data da contratação e a irretroatividade da
norma” (fls. 9953/9954).
Como o apelante não demonstrou o dolo na
conduta dos réus, eles também não podem responder pela prática de
improbidade administrativa sob a esteira da tipificação do artigo 11 da Lei
de Improbidade Administrativa.
Insta salientar que ilegalidade não é sinônimo de
improbidade. O artigo 11 da Lei no 8.429/92, de fato, fala que a violação
ao princípio da legalidade configura ato de improbidade administrativa.

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Contudo, para o Superior Tribunal de Justiça não é possível fazer a
aplicação cega e surda deste dispositivo, sob pena de que toda ilegalidade
seja considerada, também, improbidade administrativa, o que é
inadmissível (STJ Resp 1414933/RJ, 1a Turma, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, j. 26/11/2013).
Diante de todo o exposto, não está caracterizada a
improbidade administrativa. Quanto ao disposto no artigo 9o da Lei de
Improbidade,
verificou-se
que
o
apelante
não
demonstrou
o
enriquecimento ilícito por parte dos apelados decorrente da parceria
firmada.
No que tange ao disposto no artigo 10 e incisos
da Lei no 8.429/92, o apelante não produziu prova de dolo ou culpa na sua
conduta dos apelados, nem de que houve prejuízo para o erário.
Por fim, no que diz respeito à conduta prevista no
artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa, não ficou comprovada a
existência do elemento subjetivo dolo por parte dos apelados.
Nem há como se cogitar de cerceamento de
defesa ou de falta de higidez na fundamentação do julgamento
monocrático, pois o juízo a quo ponderou adequadamente quanto à
valoração da carga probante do conteúdo do inquérito civil, visto não ter
sido o procedimento submetido ao crivo do contraditório e da ampla
defesa.
Destarte, a r. sentença se mostra acertada em
julgar improcedente a ação e, portanto, deve ser mantida.
Considera-se prequestionada toda a matéria

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infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-
se o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido
decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
ISABEL COGAN
Relatora