Tribunal: TJSP
Processo: 1501975-79.2019.8.26.0272
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-19
Data de publicação: 2020-09-19

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA, MATERIALIDADE E FINALIDADE MERCANTIL COMPROVADAS – PENAS REAJUSTADAS – REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762773
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501975-79.2019.8.26.0272, da Comarca de Itapira, em que é apelante CLEITON
LEONELO REAL, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso, para redimensionar as penas para 06 anos, 09
meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa, mantida, no mais, a
r. sentença.V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 19 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501975-79.2019.8.26.0272
Comarca de Itapira 1a Vara Criminal
Apelante: Cleiton Leonelo Real
Apelado: Ministério Público
Voto no 25233
TRÁFICO
DE
DROGAS

PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
NÃO
ACOLHIMENTO

AUTORIA,
MATERIALIDADE E FINALIDADE MERCANTIL
COMPROVADAS

PENAS
REAJUSTADAS

REGIME
INICIAL
FECHADO
MANTIDO
-
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Cleiton
Leonelo Real contra a r. sentença de fls. 165/179, que o condenou
pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06,
do Código Penal, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de
07 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime
fechado, além do pagamento de 700 dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 208/214), pleiteando
a absolvição, argumentando com a insuficiência de provas.
Subsidiariamente, requer redução das penas.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
220/224).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina
pelo não provimento do apelo (fls. 237/246).
É o relatório.

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Ao que consta da denúncia (fls. 60/61), no dia
29 de abril de 2019, por volta das 17h40min, na Rua Estados
Unidos, no 33, Bairro Jardim Magali, cidade e Comarca de Itapira,
Cleiton Leonelo Real, trazia consigo e guardava, para fins de
tráfico, 39 porções (75,67g) de cocaína e 01 porção de maconha
(2,12g), substância que determinam dependência física ou
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar.
A materialidade delitiva restou comprovada
pelo auto de prisão em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência
(fls. 02/04), auto de constatação preliminar (fl. 06), auto de
exibição e apreensão (fl. 07), exame químico-toxicológico (fls.
115/117) e demais elementos probatórios constante nos autos.
De igual modo, demonstrada a autoria.
A r. sentença assim considerou a prova:
“... a testemunha Adriano Zacarias
de Souza, guarda municipal, ouvida na Delegacia de
Polícia (fl. 08), relatou que estava em patrulhamento pelo
local dos fatos com seu parceiro de farda, o guarda
municipal André Alex Leme, quando, ao passarem
próximos ao acusado, visualizaram-no inserindo algo
dentro de um buraco no muro de uma residência. Diante
disso, realizaram a abordagem no acusado e, em revista

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pessoal, nas mãos dele, encontraram uma porção de
maconha e uma porção de cocaína. Localizaram, ainda, no
bolso do acusado, a importância de R$ 13,50 (treze reais e
cinquenta centavos). Em seguida, em diligência no muro
da residência, encontraram mais 38 (trinta e oito)
cápsulas de cocaína. Em juízo, ratificou as declarações
apresentadas na Delegacia de Polícia. Acrescentou que
visualizou o acusado com a mão num buraco em um
muro. Indagado, disse que já conhecia o acusado dos
meios policiais pela prática do crime de tráfico. Indagado,
disse que viu o acusado mexendo no buraco que havia no
muro. Indagado, respondeu que foi encontrado dinheiro
na posse do acusado e que ele teria dito que a quantia lhe
pertencia (fls. 162/163 e 164).
A testemunha André Alex Leme,
guarda municipal, na Delegacia de Polícia (fl. 09),
corroborou a versão apresentada por seu colega de farda, a
testemunha Adriano Zacarias de Souza. Em juízo,
ratificou as declarações apresentadas na fase policial.
Acrescentou que a região onde encontrado o acusado é
conhecida como ponto de venda de drogas e que o réu é
conhecido dos meios policiais pela prática do tráfico de
drogas. Indagado, disse que o acusado teria admitido

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informalmente que estaria praticando o tráfico de drogas
(fls. 162/163 e 164).
Interrogado na Delegacia de Polícia,
o acusado disse que tinha ido até ao local dos fatos para
comprar entorpecentes para seu uso pessoal. Relatou que
se sentou para usar a droga, momento em que foi
abordado pelos guardas municipais. Negou a traficância e
desconheceu a droga apreendida. Afirmou que tinha a
importância de R$ 30,00 (trinta reais) e havia comprado
um pino de cocaína por R$ 10,00 (dez reais) e uma porção
de maconha por R$ 5,00 (cinco reais) e que ainda havia
sobrado R$ 1,50 (um real e cinquenta centavos) para
comprar um sorvete. Interrogado judicialmente, negou os
fatos que lhe são imputados na denúncia. Esclareceu que
tinha em sua posse uma porção de cocaína e uma porção
de maconha, que seriam destinados ao seu próprio
consumo. Acrescentou que ao chegar na Delegacia de
Polícia as demais drogas apreendidas foram apresentadas
como se suas fossem, aduzindo que sequer foi revistado
pelas autoridades policiais por ocasião da sua abordagem.
Indagado, disse que conhecia os guardas municipais que
lhe abordaram. Indagado se tem algo contra os guardas
municipais ou se estes tem alguma coisa contra si,

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respondeu que já usou drogas com o filho do policial
André Alex Leme (fls. 162/163 e 164).
Nessas circunstâncias, em que pese a
negativa do acusado, considerando os elementos de prova
constantes nos autos, notadamente a prova oral,
consistente nos depoimentos prestados em juízo pelos
guardas municipais, plenamente coesos e harmônicos
entre si, endossam a imputação feita na denúncia, inexiste
dúvidas de que o acusado efetivamente praticou o crime
de tráfico de drogas.
Com efeito, os depoimentos das
autoridades policiais merecem credibilidade. Por ser
tratarem de agentes públicos, suas declarações gozam de
presunção de veracidade e devem ser acolhidas sem
reserva, especialmente porque não foi demonstrado que
tivessem algum especial interesse na incriminação do
acusado.
Ademais, não é crível que servidores
públicos que são, devidamente aprovados em concurso
público,
regularmente
empossados
e
tecnicamente
preparados para agirem de acordo com a lei, estivessem na
posse de expressiva quantidade de drogas e dinheiro para
simularem a existência de um delito e incriminar um

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inocente gratuitamente.
A propósito:
'O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos.' (HC no
74.608-0- SP, Rel. Min Celso de Mello).
Além disso, os referidos depoimentos
não restaram infirmados por qualquer um dos elementos
de prova constantes nos autos.
Registra-se, ainda, não ter havido
qualquer irregularidade na abordagem do acusado pelos
agentes da polícia, posto que o que não se discute é que ele
efetivamente estava em situação de flagrância, o que

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autorizaria, inclusive, que qualquer um do povo pudesse
tê-lo prendido. Logo, também não se verifica qualquer
indício de abuso de autoridade.
A propósito:
'Em se tratando o tráfico de drogas,
nas condutas de 'guardar, 'transportar' e 'trazer
consigo', de delito de natureza permanente, a prática
criminosa, in casu, se consumou antes mesmo da atuação
policial (compra fictícia), o que afasta a alegação de
flagrante preparado. (AgRg no AgRg no REsp
1.455.188/SP, j. 19/02/2019)
E ainda, conforme já restou decidido:
'(...) não se pode condenar a prova apenas porque os
policiais deixaram de arrolar os circunstantes da
diligência. Ninguém se envolve suasoriamente como
testemunha processual, tais os encargos e incômodos que
assume, quando não fosse o desprazer de contribuir para a
responsabilização de outrem. Há uma resistência
invencível que leva o homem a esquivar-se e até negar ou
calar a verdade. A consciência ética que induz ao dever de
colaborar para o cumprimento da Justiça está muito longe
de ser atingida' (RJTJSP 13/478).
Destarte,
não
havendo
motivos

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plausíveis para desabonar os depoimentos dos agentes
policiais, que são dotados de fé pública, seria um absoluto
contrassenso desmerecer seus relatos até porque os
prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às
penas previstas no art. 342 do Código Penal. Enfatizo,
também, que a Defesa não produziu qualquer prova da
suspeição ou impedimento dos referidos agentes públicos,
apesar de tida a oportunidade para tanto, nos termos do
art. 156, caput, do Código de Processo Penal.
Nesse
sentido
leciona
HÉLIO
TORNAGHI: 'O sentido do artigo 156 (do CPP) deve ser
esse: ressalvadas as presunções, que invertem o ônus da
prova, as alegações relativas ao fato constitutivo da
pretensão punitiva têm de ser provadas pelo acusador e as
referentes a fatos impeditivos ou extintivos deve ser
provados pelo réu (HÉLIO TORNAGHI. Instituições de
Processo Penal, Forense, Rio, 1959, IV/232).
A propósito:
'PROVA. Defesa fundamentada em
fato singular. Ônus da prova. Cabe ao acusado que
fundamenta defesa em fato singular e contrário ao que
normalmente ocorre em circunstâncias semelhantes, o
ônus da prova do argumento.' (JUTACRIM 54/243, Rel.

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VALENTIM SILVA).
Com
efeito,
a
partir
das
circunstâncias previstas no §2o do art. 28 da Lei de
Drogas, ora referidas e provadas, é possível concluir, com
o necessário grau de certeza, que o acusado estava
praticando tráfico de drogas. Dito de outro modo, as
circunstâncias do caso não permitem admitir que as
drogas encontradas com ele destinavam-se ao consumo
pessoal.
As drogas apreendidas e a forma
como estavam acondicionadas (39 porções de cocaína,
acondicionadas em invólucros plásticos individuais, com
peso total aproximado de 75.67g, e 01 porção de
'maconha', pesando aproximadamente 2.12g), o dinheiro
apreendido (R$13,50), sem comprovação de origem lícita,
e as demais circunstâncias em que se deram a prisão
indicam, conclusivamente, que o acusado se dedicava à
traficância.
Não é demasiado enfatizar, em
consonância com o melhor entendimento jurisprudencial,
que o crime de tráfico de drogas, além de ser de mera
conduta, é de ação múltipla e conteúdo variado, bastando
que, como no caso dos autos, o acusado estivesse

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simplesmente trazendo consigo ou guardando as drogas
para que reste caracterizado o crime, não se exigindo a
prática de atos de mercancia para a sua configuração.
Neste sentido:
'Não é indispensável a prova efetiva
do tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal
convencimento
pode
resultar
satisfatoriamente
comprovado pelo conjunto de indícios e circunstâncias
que cercam o agente envolvido.' (RT 729/542).
'Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator
não foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria
proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para
comercialização.' (RT 714/357).
'O crime de tráfico de entorpecentes é
configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas
evidenciada somente a posse do produto destinado a
consumo de outrem. Configurando crime de perigo
abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a
terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É
condenável a simples possibilidade de distribuição
(gratuita ou onerosa) do entorpecente . (RT776/663).

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Inviável,
por
conseguinte,
a
desclassificação do delito para o crime descrito no art. 28
da Lei de Drogas.
Vale anotar que, hoje em dia, é muito
comum a prática de condutas caracterizadoras do crime
de tráfico de drogas por usuários e viciados para
sustentarem seus vícios. No entanto, isso não impede a
responsabilização criminal dessas pessoas pela prática do
tráfico de drogas.
Nesse sentido:
'A alegação de viciado não obsta o reconhecimento
da figura do traficante, mormente na hipótese, em
que ambas se mesclam num mesmo agente,
preponderando a última, de maior gravidade' (TJSP-
HC 42.229-3, Rel. Onei Raphael- RJTJSP 10/498)
'(...) Destaco ainda, que muito embora o acusado
tente se apresentar como mero usuário, é sabido que
nada impede que possam coexistir, numa mesma
pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí,
pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário,
restou demonstrado que o mesmo praticava conduta
dirigida para a vontade de traficar ilicitamente
substância entorpecente. A rigor, o crime de tráfico

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de entorpecentes não exige para a sua configuração a
venda da substância tóxica a terceiros. A ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico, a
saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano
concreto, mas tão somente uma situação onde: ocorra
perigo à saúde de um grupo indeterminado de
pessoas.' (REsp 1708569, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
data de publicação: 06/03/2018).
Ressalto, por oportuno, o ensinamento de Fernando
de Almeida Pedroso: 'em sede de tráfico de
substância entorpecente, constituem prova indiciária
do malsinado e vil comércio, exemplificativamente, a
quantidade apreendida de estupefacientes, denotando
sua incompatibilidade com a destinação para o
próprio
uso;
a
forma
de
fragmentação
e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em
diversas embalagens ou unidades distintas e
individuais, indicando o propósito de venda a varejo'
(cf. 'Prova Penal', 2a ed. RT, 2004, item 5, pág. 96).
A Defesa não logrou provar o contrário.
Assim, impõe-se a condenação do acusado como
incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Finalmente, o privilégio previsto no §4o do art. 33 da

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Lei no 11.343/06 não deve ser reconhecido em favor
do
acusado,
a
uma,
porque
possui
maus
antecedentes, o que, por si só, afasta a aplicabilidade
de tal privilégio. A duas, porque a quantidade
expressiva das drogas apreendidas em seu poder
evidencia que não se trata de traficante eventual e
que, na verdade, dedica-se à atividade criminosa
tipicamente conhecida como tráfico de drogas e o
fazia como seu meio de vida.
Além disso, vale anotar que o Superior Tribunal de
Justiça vem afirmando, repetidamente, que é legítimo
afastar o benefício acima, até mesmo em sendo o
acusado primário, quando expressiva a quantidade
ou natureza da droga apreendida:
'PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
NEGATIVA
DE
VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA.
INAPLICABILIDADE.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DA
DROGA.
NÃO
PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL
RELATIVO
À
NÃO
DEDICAÇÃO
ÀS

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ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
AGRAVO
REGIMENTAL
A
QUE
SE
NEGA
PROVIMENTO. (...) 1. Esta Corte de Justiça
Superior tem asseverado que a expressiva quantidade
e a natureza do entorpecente apreendido em poder do
acusado constitui circunstância hábil a impedir a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
§ 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, a depender das
peculiaridades da hipótese concreta. In casu, trata-se
de apreensão de 54 pedras de crack - "50 embaladas
de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta
que impede a aplicação do mencionado redutor de
pena. 2. Agravo regimental a que se nega
provimento. (STJ, AgRg no REsp: 1302590 RS
2012/0016349-7,
Relatora
Ministra
MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, j. 11/03/2014,
SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe
28/03/2014).
Não se ignora que a norma penal pretendeu facultar
ao juiz a possibilidade de no caso concreto aplicar
pena menos rigorosa aos acusados primários, de bons
antecedentes, que não se dedicassem a atividades
criminosas e não integrassem organização criminosa,

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e a intenção do legislador é clara: dispensar
tratamento diferenciado ao 'traficante menor', em
detrimento do 'traficante organizado. A previsão
está assentada no princípio da individualização da
pena e, assim, não afronta a ordem constitucional.
No entanto, trata-se de regra não obrigatória,
facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de
acordo com a hipótese dos autos, de forma
fundamentada.
No caso dos autos, a prova dos autos parece
demonstrar a efetiva dedicação do acusado ao
comércio ilegal, mesmo porque a falta de efetiva
demonstração do exercício de atividade lícita
inviabilizaria, a rigor, a obtenção de recursos
próprios para a aquisição de droga, impondo, pois, o
reconhecimento
de
sua
estreita
ligação
com
traficantes, de quem obteriam crédito para a
aquisição de drogas para seu 'negócio', ou então até
mesmo para quem trabalhariam, recebendo a tanto
remuneração diária, semanal ou mensal, tudo a
demonstrar o engajamento nesse submundo, fazendo
dele o seu meio de subsistência, não fazendo jus,
pois, ao redutor pretendido”( sic fls. 166/173).

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Como exposto, ao ser interrogado, o réu negou
a prática do crime de tráfico. Alegou que a droga apreendida em
seu poder seria destinada ao próprio consumo. Todavia, sua
versão restou contrariada pelas provas dos autos.
De acordo com os relatos dos guardas civis
Adriano e Alex, Cleiton foi avistado inserindo algo dentro de um
buraco, em um muro de uma residência. Diante da atitude
suspeita, foi realizada a abordagem. Em seu poder foram
apreendidas 01 porção de maconha e 01 de cocaína. No buraco
existente no muro, foram localizadas outras 38 porções de
cocaína. O réu já era conhecido por envolvimento com o tráfico.
Os depoimentos dos agentes públicos merecem
inteira acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos que
indique parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado
sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita
de falsidade, não se podendo cogitar de qualquer possibilidade
de vingança ou de atitude tendente a incriminar pessoas
inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a

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ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia do contraditório” (AgRg no REsp
1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca
T5
Quinta Turma. Julgado
17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de
que as declarações dos policiais condutores da prisão
constituem meio idôneo de prova a embasar a
condenação quando corroborada em juízo, e desde
que coerentes entre si e harmônicas com os elementos
do
caso
concreto,
como
ocorre
na
espécie.
Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre
a data do flagrante e a data da audiência, sendo
irrelevantes para o deslinde da demanda quando
incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada
pelo conjunto probatório” (AREsp 1421896.
Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro,
DJe 01/03/2019).
É dever do acusado, quando deduz versão
exculpatória, produzir elementos aptos a demonstrar a ausência
de sua responsabilidade criminal, ônus do qual o apelante não se

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desincumbiu durante a instrução processual, a rigor do que
dispõe o art. 156 do Código de Processo Penal.
O crime de tráfico é classificado como de ação
múltipla e, em consequência, é prescindível a visualização de atos
de venda ou entrega de drogas, bastando que qualquer dos
núcleos do tipo penal do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 estejam
configurados, o que se verificou in concreto.
A certeza em relação à finalidade mercantil
evidencia-se pela significativa quantidade de entorpecente
apreendido (75,67 g de cocaína e 2,12g), bem como as
circunstâncias da prisão, ocorrida após o réu ser avistado
escondendo as drogas em um muro.
Ao contrário do alegado pela defesa, a condição
de usuário não é incompatível com a de traficante. Como é de
notório conhecimento, não raro usuários passam a vender drogas
com o fim de financiar a própria dependência.
A condenação pela prática de crime de tráfico,
portanto, era mesmo a única solução admissível, e deve ser
confirmada.
Passo, então, à dosimetria da pena.
Na primeira fase, sopesadas as circunstâncias
judiciais do art. 59 do CP, a pena-base foi estabelecida 1/5 acima
do mínimo legal 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-

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multa, em função da quantidade e natureza da droga apreendida,
bem como pelo fato do réu ostentar maus antecedentes (proc.
0001360-13.2012, fls. 28).
Todavia, referida condenação se deu pela
prática de crime de posse de entorpecente para consumo pessoal
e, segundo o entendimento do Col. Superior Tribunal de Justiça, a
condenação anterior pelo crime previsto no art. 28 da Lei de
Drogas não pode ser valorada como nota de maus antecedentes
ou de reincidência.
Nesse sentido:
“3. É desproporcional o reconhecimento da
agravante
da
reincidência
decorrente
de
condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei
11.343/2006, uma vez que a infringência da
referida norma legal não acarreta a aplicação de
pena
privativa
de
liberdade
e
sua
constitucionalidade está sendo debatida no STF.
4. Com maior razão, por ser o antecedente um
instituto penal subsidiário ao da agravante da
reincidência, é incabível, também, a utilização de
condenação anterior pelo delito de posse de
drogas a título de maus antecedentes, para

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aumentar a pena-base. Precedentes”.1
“As condenações transitadas em julgado pelo
crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não podem
ser utilizadas para fundamentar os maus
antecedentes do sentenciado”.2
Dessa forma, mantido somente o acréscimo em
função da quantidade e natureza da droga apreendida, fixo a
pena-base 1/6 acima do mínimo legal, 05 anos e 10 meses de
reclusão e pagamento de 583 dias-multa.
Na segunda fase, presente a agravante da
reincidência (fls. 29 e 37- proc. no 0004395-54.2007147), as penas
são exasperadas em 1/6, resultando 06 anos, 09 meses e 20 dias de
reclusão e pagamento de 680 dias-multa.
Na fase final, não se há cogitar na hipótese de
incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4o da Lei de
Drogas por faltar ao apelante a reunião de todos os requisitos
previstos à concessão da benesse legal, cito em especial a
reincidência.
A inocorrência de “bis in idem” nos casos em
que a reincidência é utilizada para exasperação da pena, na
segunda fase da dosimetria, e para negar o redutor, na terceira, já
1 STJ - HC 550775 Rel. Min. RIBEIRO DANTAS julg. 06/02/2020
2 STJ AgRg no AgRg no AREsp 1605930 Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ julg.
05/05/2020

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é consolidada.
A esse respeito:
Para aplicação da causa de diminuição de pena do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher
cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de
bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
- No caso, o não reconhecimento da figura do tráfico privilegiado operou-
se com lastro na reincidência do acusado, que ostenta condenação
definitiva, evidenciando a sua dedicação às atividades ilícitas.
Precedentes. - Não há se falar em bis in idem pelo uso da reincidência em
fases distintas da dosimetria da pena, porquanto é possível que um
mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria
da pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão legal específica.
Precedentes3.
“Segundo entendimento desta Corte, o porte de
drogas para uso próprio não foi descriminalizado com a entrada em vigor
da Lei n. 11.343/2006, tendo havido apenas a mera despenalização de tal
conduta, já que o referido tipo penal trouxe somente a cominação de
penas alternativas ao infrator. Logo, a existência de condenação
definitiva anterior por infração ao art. 28 da Lei de Drogas é
3 STJ hc 410990 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca julg. 07/11/2017 publ. DJe 13/11/2017

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circunstância apta a autorizar o agravamento da pena pela reincidência,
bem como para impedir a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da referida
norma”4.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
A fixação de regime mais gravoso para o início
do desconto das penas privativas de liberdade se impõe, diante
do quantum de pena imposto, quantidade de droga apreendida,
natureza hedionda do crime e da reincidência do acusado.
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
arts. 33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da
infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais
circunstâncias
concretas
são
expressamente adotadas como razões de decidir pelo C. Superior
Tribunal de Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos
crimes tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006,
conforme se extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n°
541, de 11 de junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato
ou presumido, visto que prescinde da comprovação
da existência de situação que tenha colocado em risco
o bem jurídico tutelado. Assim, para a caracterização
4 STJ HC 407882 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 22/05/2018 publ. 30/05/2018

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do delito descrito [na] Lei 11.343/2006 [...]. Nesse
passo, não há como negar que [a mercancia] de
drogas [...] acaba estimulando [...] outros crimes
relacionados ao narcotráfico: homicídio, roubo,
corrupção, tráfico de armas etc [...]. Essa ilação é
corroborada pelo expressivo número de relatos de
crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra
pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas
ou à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de
mais substância entorpecente. Portanto, o objeto
jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde
pública, e não apenas a saúde [...]”.
O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59,
do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das
penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito
como elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as
regras de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a
ordem normal das coisas. A experiência comum é aquele
conhecimento adquirido pela prática e pela observação do
quotidiano. Nesse sentido há manifestações da doutrina e da
jurisprudência (cf. José Frederico Marques, Elementos de Direito
Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525,

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pág. 346, nota 9; Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo
Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4, págs. 544-5;
Guilherme Madeira Dezem, Da Prova Penal, 1a ed., Millennium,
2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272; STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel.
Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ, 6a T., HC 15.736/MG, rel.
Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01, pág. 189; LexSTF,
182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599, 758/583,
769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133,
25/324 e 28/209) (...)”.
Respeitosamente, a meu ver, resulta ilógico
proceder-se ao esvaziamento deste rigor aos condenados por
crimes de tráfico de drogas, sob pena de se eliminar o tratamento
rígido que a Lei buscou propiciar a fim de concretizar a política
criminal voltada a dirimir a traficância de entorpecentes, que, a
propósito, envolve sempre outras práticas delitivas execráveis
que tanto devastam o país.
Assim se procede em reconhecimento ao
compromisso constitucionalmente assumido e internacionalmente
declarado pela República Federativa do Brasil no combate à
prática do tráfico ilícito de entorpecentes, ao qual se destina
tratamento penal especialmente rigoroso.
É o que se dessume da interpretação axiológica
e teleológica dos art. 1°, parágrafo único; art. 5°, incisos XLIII e LI;

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144, inciso II e 243, parágrafo único, todos da Constituição
Federal; e do Decreto n° 154, de 26 de junho de 1.991 (que
promulgou a Convenção de Viena Contra o Tráfico Ilícito de
Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena, a
20 de dezembro de 1988).
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, para redimensionar as penas para 06 anos, 09 meses e 20
dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa, mantida, no
mais, a r. Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator