Tribunal: TJSP
Processo: 1502632-84.2019.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613581
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502632-84.2019.8.26.0542, da Comarca de Carapicuíba, em que é apelante JOAO
VITOR CAPDEVILA BARROS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo ajuizado em favor de João Vitor Capdevila Barros da Silva, mantendo-se, por
seus fundamentos, a r. sentença, como prolatada, com determinação. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502632-84.2019.8.26.0542 -Voto no 43.174
2
Apelação Criminal no 1502632-84.2019.8.26.0542
Comarca de Carapicuíba 1a Vara Criminal
MM. Juiz. dr. Renato de Andrade Siqueira
Apelante: João Vitor Capdevila Barros da Silva
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 43.174
1 Trata-se de apelação interposta em favor de João Vitor
Capdevila Barros da Silva, que foi condenado ao cumprimento de pena
corporal de dois anos e seis meses de reclusão, em regime prisional inicial
fechado, mais o pagamento de duzentos e cinquenta dias-multa, fixados no
piso mínimo, por infração aos ditames do artigo 33, caput, e § 3o, da Lei no
11.343/06 (fls. 72/74).
Aduz a Defesa que a r. sentença deve ser reformada, a fim
de que o apelante seja absolvido, diante da fragilidade do conjunto probatório
a incriminá-lo, argumentando que as provas produzidas estão resumidas aos
depoimentos dos próprios policiais responsáveis pela sua prisão. Frisa, ainda,
que o recorrente não foi flagrado praticando nenhum ato de mercancia de
tóxicos. Supletivamente requer a fixação das penas básicas nos patamares
mínimos; a recepção do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxicos
em seu patamar máximo; a fixação de regime prisional inicial diverso do
fechado, substituindo-se a corporal por restritivas de direitos, ou ainda a
concessão do sursis (fls. 90/101).
O recurso foi contrarrazoado pela doutora Promotora de
Justiça, que pretende o seu desprovimento, reiterando suas alegações finais

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502632-84.2019.8.26.0542 -Voto no 43.174
3
antes ofertadas (fls. 105/111).
E a D. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra do
doutor Márcio Sérgio Christino, se pronunciou, também, pelo desprovimento
do apelo (fls. 120/125).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Há que se desprover o recurso, mantendo-se íntegra a r.
sentença.
A materialidade não foi objeto de questionamento recursal.
E a autoria do imputado na prática do crime de tráfico de
drogas, a sua vez, também é certa.
Preso em flagrante delito, ele optou por permanecer silente
na Delegacia, nada alegando em sua defesa (fl. 12).
Em Juízo confessou a prática delitiva, asseverando que os
fatos narrados na denúncia são verdadeiros. Disse que estava traficando, pois
sua família estava passando por dificuldade econômica (mídia).
E a prova oral é firme em corroborar a confissão judicial do
recorrente, fornecendo os necessários elementos de convicção quanto a sua
responsabilidade penal.
Nesse diapasão, o policial civil Bruno César Silva de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502632-84.2019.8.26.0542 -Voto no 43.174
4
Carvalho relatou que os policiais estavam realizando diligência pelo local,
que é um conhecido ponto de venda de drogas, com uma viatura
descaracterizada, quando observaram o réu as vendendo a um usuário.
Contou que deu a volta no quarteirão, ingressou na viela e abordou o
acusado, que estava segurando uma sacola com tóxicos. Acrescentou que ele
admitiu informalmente a prática do narcotráfico, sendo que não o conhecia de
abordagens anteriores (mídia).
No mesmo sentido foi a narrativa do também policial civil
Augusto Cesar Tagawa Lemos (mídia).
Diante desse cenário, há que se dar o devido valor
probatório às narrativas dos policiais, que forneceram relatos harmônicos,
objetivos e coerentes quanto as circunstâncias que cercaram a prisão do
apelante, sem demonstração de que tivessem interesse em incriminá-lo
falsamente, a teor do que dispõe o artigo 156, do Código de Processo Penal, e
em narrativas que, inclusive, vão ao encontro da sua ampla confissão judicial.
Aliás, tendo o apelante arrolado, também, essas testemunhas
(fl. 80), a demonstrar a importância de suas narrativas, e não as tendo
contraditado, motivo não há para que seus depoimentos sejam recebidos com
a parcialidade pretendida em fase recursal, além do que nenhuma razão
concreta foi apontada, que se mostrasse apta a invalidar os seus relatos, não se
prestando, por óbvio, por si só, a profissão das mesmas para tanto,
principalmente quando tal não foi fator impeditivo para que a Defesa as
arrolasse como depoentes de seu interesse.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502632-84.2019.8.26.0542 -Voto no 43.174
5
Quanto ao crédito que deve ser dispensado, como na
espécie, às palavras dos policiais, já se pronunciou o Superior Tribunal de
Justiça: - “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. [...]
UTILIZAÇÃO
DO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS
QUE
EFETUARAM O FLAGRANTE. POSSIBILIDADE. [...] 2. "O
depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova
idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato
que não ocorreu no presente caso." (HC 165.561/AM, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). 3. O condutor do
Auto de Prisão em Flagrante teve seu depoimento colhido em juízo, sob o
crivo do contraditório, atestando a comercialização de ilícitos flagrada na
localidade, em conhecido ponto de venda de drogas. 4. "Ainda que a
condenação tivesse sido amparado apenas no depoimento de policiais - o
que não ocorreu na espécie -, de qualquer forma não seria caso de
anulação da sentença, porquanto esses não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase
investigatória tenha participado, no exercício das funções. Em sendo
assim,
tais
depoimentos
revestem-se
de
inquestionável
eficácia
probatória, principalmente quando prestados em juízo, sob a garantia do
contraditório" (HC 30.776/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, DJ 8/3/2004, p. 304). [...]”. (HC 280.912/MG, Rel. Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
16/06/2016, DJe 24/06/2016).
Como também: - “se a defesa não contraditou os policiais,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502632-84.2019.8.26.0542 -Voto no 43.174
6
não pode pretender, no recurso, invigorar seu depoimento. Tivera razões
para demonstrar a insubsistência do depoimento e deveria tê-las
invocado logo após a qualificação da testemunha. A aceitação de seu
relato permite se presuma a inexistência de qualquer suspeita quanto à
sua parcialidade” (Tacrim, Juiz José Renato Nalini, in Julgados do Tacrim,
Fiúza Editora, Vol. 39:97).
Acrescente-se a isso que, a par dos depoimentos dos
policiais, que relataram ter sido o imputado flagrado vendendo drogas a um
usuário, em local conhecido como ponto de comércio das mesmas, ainda
confessado informalmente essa prática, tem-se que a apreensão de nada
menos que 212 porções de maconha, com peso líquido de 299,13g, e de 105
de cocaína, pesando 42.06g, no total de impressionantes 317 porções de duas
drogas distintas, embaladas de maneira fracionada, habitual no submundo da
traficância, para fim de venda, sem nenhuma comprovação de exercício de
atividade laborativa lícita pelo apelante na época dos fatos, a teor do que
dispõe o art. 156, do CPP, bem denotam que lá não se encontrava em situação
outra que não para o comércio espúrio.
Dessa forma, a condenação do réu, na forma recepcionada
no édito monocrático, era mesmo de rigor.
E as reprimendas não comportam alterações, nada havendo
a ser reparado quanto ao aumento de 1/6 levado a efeito na primeira fase da
dosimetria, observando-se que a apreensão de 317 porções de duas drogas
distintas, com os seus efeitos devastadores bem conhecidos, uma delas de alto
poder viciante e lesivo, denotam as graves consequências do crime

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502632-84.2019.8.26.0542 -Voto no 43.174
7
recepcionado, o que infere maior grau de reprovabilidade na conduta do
acusado, e que bem autoriza a citada exasperação, nos termos do disposto no
artigo 42, da Lei 11.343/06.
Preleciona a respeito Marcos Passagli na sua obra
Toxicologia Forense Teoria e Prática, a dar conta do poder vulnerante
apenas da cocaína encontrada com o imputado: - “A cocaína pode produzir
uma intoxicação grave e por vezes, inesperadamente, com pequenas
doses. A dose letal pode estar entre 0,8 a 1,2g para um homem de 70kg
(...). Em contrapartida, há casos em que pode ocorrer o óbito com uma
dose extremamente baixa de 20mg” (op. cit. p. 180, 5a edição, Ed.
Millennium, 2018, Campinas).
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior Tribunal
de Justiça: - “Em se tratando dos crimes previstos na Lei de Drogas, na
fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância
entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o
disposto no art. 42 da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg no HC 244370/SP,
Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe: 19/12/2014).
Como também: - “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe ao
Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da
pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. Na
hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a natureza da substância

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502632-84.2019.8.26.0542 -Voto no 43.174
8
entorpecente apreendida 13 (treze) pedras de 'crack' justifica a não
aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3” (STJ, HC
225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ).
Da mesma forma consignou o Colendo Supremo Tribunal
Federal que “a quantidade e a natureza da droga apreendida constituem
fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal”
(RHC 122.598, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI, julgado em
14/10/2014), vez que o “próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece
que o juiz, ao fixar a pena, considerará a natureza e a quantidade da
substância ou do produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode
elevar a pena-base em razão da natureza da droga” (RHC 117.489/MS,
Relatora Ministra ROSA WEBER).
Na segunda fase da dosimetria, presentes as atenuantes da
confissão espontânea e da menoridade relativa, as penas retornaram os
patamares mínimos, não comportando redução aquém desses, visto que tal
violaria o acertado entendimento do verbete no 231, da Súmula do Colendo
Superior Tribunal de Justiça.
Por outro lado, verifica-se que o apelante foi extrema e
indevidamente beneficiado com a redução de suas penas em 1/2, em razão da
aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, visto que se
trata de benesse que somente deve ser concedida em circunstâncias
especialíssimas, quando preenchidos, cumulativamente, todos os seus
requisitos, e apenas aos neófitos que se envolvem na atividade da
narcotraficância de forma ocasional, e em pequena monta, o que não se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502632-84.2019.8.26.0542 -Voto no 43.174
9
observa no caso presente, tendo em vista que, embora primário, foi
surpreendido na posse de mais de três centenas de porções de dois tóxicos
diversos, a exercer a sua venda em local bem conhecido como de tal
atividade, sem, contudo, nenhuma comprovação quanto ao exercício de
atividade laborativa lícita, repita-se, a denotar que se dedicava de forma
intensa e exclusiva à narcotraficância, dela fazendo seu meio de vida, não
fazendo jus, assim, a concessão de tão amplo benefício, por não preencher o
terceiro requisito do referido dispositivo legal, que todavia será mantido, à
míngua de recurso ministerial, não havendo que se falar, portanto, em
ampliação dessa redução, indevidamente já efetuada.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: -
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO HEROICO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS
APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL
DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADE CRIMINOSA” (STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro
ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado em: 06/12/2016).
Como também: - “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe ao
Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da
pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. Na
hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a natureza da substância

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502632-84.2019.8.26.0542 -Voto no 43.174
10
entorpecente apreendida 13 (treze) pedras de 'crack' justifica a não
aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3” (STJ, HC
225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ).
E ainda: - “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO
ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE QUE SE
DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. GRANDE QUANTIDADE
DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIA QUE DEVE SER LEVADA EM
CONSIDERAÇÃO PARA AFASTAR A CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DE QUE CUIDA O ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/2006, BEM COMO PARA MAJORAR A PENA-BASE. NÃO
OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1. (...). 2. Não obstante o agravante
seja tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes, não faz jus
à regra excepcional do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, tendo em
vista a elevada quantidade de droga apreendida em seu poder - 54,085 kg
(cinquenta e quatro quilos e oitenta e cinco gramas) de maconha -,
circunstância que leva a crer que se dedica a atividades delituosas. 3. Nos
termos do art. 42 da Lei no 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve
considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a
natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a
conduta social do agente, não implicando em bis in idem a consideração
da quantidade de droga para agravar a pena-base e para afastar o
redutor de que cuida o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, mas apenas a
utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e
finalidades distintas. 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no
REsp: 1255180 MG 2011/0094879-3, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502632-84.2019.8.26.0542 -Voto no 43.174
11
BELLIZZE, Data de Julgamento: 05/02/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data
de Publicação: DJe 15/02/2013).
E as circunstâncias acima expostas, por si só já afastam a
possibilidade de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, ou
mesmo de fixação de regime prisional inicial menos gravoso que o fechado
para o desconto da aflitiva, como pretendido pela Defensoria, vez que
constituem benefícios incompatíveis com a gravidade, em concreto, do crime
praticado, mormente porque o réu foi surpreendido em local conhecido como
ponto de narcotráfico na posse de elevada quantidade de porções de duas
drogas distintas, uma delas potentíssima, já embaladas para venda, portanto
prontas para serem disseminadas em larga escala na sociedade, observando-
se, assim, as graves consequências que seriam alcançadas com sua forma de
proceder, caso essas chegassem a terceiros, conforme se depreende da lição
médico-legal suprarreferida, tudo em consonância com os ditames do quanto
determinado no inciso III, do artigo 44 e no § 3o, do artigo 33, e ainda no
artigo 59, ambos do Código Penal, mais o artigo 42, da Lei no 11.343/2006,
em situação que nada tem de abstrata, levando-se em conta, também, a
natureza do ilícito, que a própria Carta Magna, em seu artigo 5o, incisos XLIII
e LI, estabelece que seja tratado com maior rigor, a ponto de se tratar do
único delito que autoriza a extradição do nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma Julgadora,
em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão ao delito em tela,
não havendo que se descurar, inclusive, que os supramencionados
dispositivos constitucionais, como a própria Lei no 8.072/90, encontram pleno
amparo na Convenção de Viena, de 1991, de Combate ao Tráfico de Drogas,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502632-84.2019.8.26.0542 -Voto no 43.174
12
promulgada no país pelo Decreto no 154/91, especialmente quanto aos seus
artigos 4o, “a”, 6 e 7, Tratado Internacional esse, aliás, que pela hierarquia das
leis se sobrepõe a todas as outras.
Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de
Justiça:
-
“PENAL
E
PROCESSUAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO
DE DROGAS. [...] IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO
COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA
APREENDIDA E NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS.
PENA SUPERIOR A 4 ANOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
LEGAIS (ART. 44, I, CP). CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 5. É
pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a quantidade e/ou a
natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante
prevista no art. 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando evidenciarem a
dedicação à atividade criminosa. 6. Nos termos do entendimento firmado
pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida
constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais
severo, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Precedentes. 7.
Incabível a análise do pleito de substituição da pena privativa de
liberdade por medidas restritivas de direitos, visto que o quantum de
pena fixado, superior a 4 anos de reclusão, não comporta a concessão do
benefício, a teor do art. 44, I, do Código Penal. 8. Habeas corpus não
conhecido”. (HC 352.811/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502632-84.2019.8.26.0542 -Voto no 43.174
13
Igualmente já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal
nesse sentido: - “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. [...]
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO EM RAZÃO DA
NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. [...] III
É possível a fixação de regime prisional mais gravoso em razão da
natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV
Recurso desprovido”. (STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 27/09/2016).
Por fim, o quantum de pena aflitiva estabelecido inviabiliza
a pretensão defensiva de recepção de sursis em prol do condenado, a teor do
que dispõe o artigo 77, caput, do CP.
Isto posto, nega-se provimento ao apelo ajuizado em favor
de João Vitor Capdevila Barros da Silva, mantendo-se, por seus
fundamentos, a r. sentença, como prolatada. Perduram as razões de fl. 28
para a mantença do condenado preso, como determinado na r. sentença
(fl. 74).
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator