Tribunal: TJSP
Processo: 2218255-90.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Vicente de Abreu Amadei
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária – ICMS – Energia elétrica – Não incidência sobre TUST e TUSD – Tutela provisória de urgência antecipada – Não configuração dos requisitos necessários para concessão da medida. RECURSO NÃO PROVIDO.

Concessão de tutela provisória de urgência antecipada, para excluir da base de cálculo do ICMS os

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária – ICMS – Energia elétrica – Não incidência sobre TUST e TUSD – Tutela provisória de urgência antecipada – Não configuração dos requisitos necessários para concessão da medida. RECURSO NÃO PROVIDO.

Concessão de tutela provisória de urgência antecipada, para excluir da base de cálculo do ICMS os valores cobrados a título de TUSD e TUST, é inviável ante a ausência de risco de prejuízo, quando indispensável oitiva da parte contrária.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000786170
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no 2218255-
90.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante EDIFÍCIO MELIÁ
CONFORT BERRINI, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente sem voto), DANILO PANIZZA E LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator
Assinatura Eletrônica

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1a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2218255-90.2020.8.26.0000 -Voto no 21.153
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VOTO No 21.153
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2218255-90.2020.8.26.0000
AGRAVANTE: Edifício Meliá Confort Berrini.
AGRAVADO: Estado de São Paulo.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Ação declaratória de
inexistência de relação jurídica tributária ICMS Energia
elétrica
Não incidência sobre TUST e TUSD
Tutela
provisória de urgência antecipada
Não configuração dos
requisitos necessários para concessão da medida. RECURSO
NÃO PROVIDO.
Concessão de tutela provisória de urgência antecipada, para
excluir da base de cálculo do ICMS os valores cobrados a título
de TUSD e TUST, é inviável ante a ausência de risco de prejuízo,
quando indispensável oitiva da parte contrária.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Edifício Meliá
Confort Berrini contra decisão interlocutória do Juízo da 13a Vara da
Fazenda Pública da Comarca de São Paulo (fls. 66/67 do processo digital de
primeiro grau), em ação declaratória que move em face do Estado de São
Paulo. O recurso é tirado de decisão que indeferiu a tutela provisória de
urgência para excluir da base de cálculo do ICMS os valores cobrados a
título de TUSD e TUST.
O agravante pretende a reforma da decisão, pois, em síntese: (a)
estão presentes os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela; (b)
de acordo com farta jurisprudência e entendimento dominante, é ilegal a
cobrança de ICMS sobre os valores cobrados a título de TUSD e TUST (c)
deve ser deferido o depósito do montante integral do débito.
Indeferida a antecipação da tutela recursal, foram dispensadas
as informações e resposta do agravado.

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É o relatório.
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do recurso.
A decisão agravada não comporta reparo.
O novo Código de Processo Civil vigente, Lei no 13.105/2015,
estabeleceu o gênero das tutelas provisórias, necessárias à efetividade do
processo e de feição excepcional, dentre as quais se encontram: (i) a tutela
de urgência, resultante de sumária cognição, concedida em caráter
antecedente ou incidental, subdividida em antecipada
(de
natureza
satisfativa), ou cautelar
(de
natureza
conservativa), que pressupõe: (a)
probabilidade do direito; (b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do
processo; (c) e ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da
decisão; e (ii) a tutela de evidência, concedida independentemente da
demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo,
quando: (a) ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório da parte; (b) as alegações de fato puderem
ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em
julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (c) se tratar de
pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do
contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do
objeto custodiado, sob cominação de multa; (d) a petição inicial for
instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do
direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida
razoável.
No caso, não evidenciada a configuração de tais requisitos.
De saída, observe-se que nenhum dos precedentes do Superior
Tribunal de Justiça reconhecendo a ilegalidade da incidência do ICMS
sobre a TUSD e a TUST foi julgado de acordo com o rito dos recursos
repetitivos, de modo que possuem apenas força persuasiva e não

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vinculante.
Além disso, a decisão recorrida mostra-se correta ao pontuar
que inexiste, no caso, perigo de dano ou de resultado útil ao processo.
Desta forma, não há tutela de evidência, ou tutela de urgência
possível no caso em tela.
Neste contexto, é imperioso dar oportunidade à formação do
contraditório, pois a tese defendida é controversa, uma vez que a
transmissão e a distribuição de energia, no limite, são indispensáveis ao
fornecimento de energia elétrica.
Sobre isso, já há precedentes em outros Estados da Federação
que adotaram entendimento oposto ao do C. STJ, o que demonstra o
caráter controverso da questão jurídica ora debatida.
Ademais, o E. STJ já deu sinal de que pode estar em caminho de
alteração de seu primeiro entendimento, ante a recente decisão pela
incidência do ICMS em foco, considerando a TUSD na base de cálculo do
tributo (REsp 1163020/RS, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 21/03/2017,
DJe 27/03/2017).
Não se pode deixar de reconhecer, também, o perigo de dano em
reverso, uma vez que a multiplicação de liminares em casos semelhantes
pode levar a uma drástica redução da arrecadação do ICMS sobre energia
elétrica, sem que se tenha ainda certeza inequívoca sobre a plausibilidade
do direito invocado.
Neste
sentido,
é
mesmo
indispensável
a
abertura
do
contraditório, a fim de que possam ser expostos os argumentos de ambas
as partes e fornecidos subsídios para a solução mais adequada da causa.
Sem demonstração de uma situação cabal de perigo iminente,
não há tutela provisória possível, quando controverso o fundamento

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jurídico em que se apoia a pretensão veiculada.
Não se olvide que os atos da administração tributária possuem
também a presunção de legitimidade, corolário do princípio da legalidade,
que transmite ao impugnante o ônus da comprovação da ilegalidade da
incidência tributária, o que, no caso em tela, depende da efetivação do
contraditório.
Por fim, não há óbice algum a que o agravante efetive
concretamente o depósito do montante integral do débito, sujeitando-o a
apreciação, para fins de suspensão de exigibilidade do crédito tributário.
Neste contexto, é de se ver que o valor de ICMS cobrado já é destacado
nas faturas de energia elétrica, de modo que não se mostra devida, no
momento, atividade da concessionária, para apontar exclusivamente o
valor devido a título de TUSD e TUST, para fins de viabilizar uma mera
expectativa de depósito.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator