Tribunal: TJSP
Processo: 2112258-21.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: França Carvalho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000500778
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2112258-21.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante SANDRA
CAMPOS VIEIRA e Paciente VITOR SILVA DE OLIVEIRA, é impetrado MM. JUIZ DE
DIREITO DO DIPO 4 - SEÇÃO 4.1.2 DO FORO CENTRAL CRIMINAL BARRA
FUNDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
FRANÇA CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Habeas Corpus Criminal no 2112258-21.2020.8.26.0000 -Voto no
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COMARCA: SÃO PAULO
IMPETRANTE: SANDRA CAMPOS VIEIRA (ADVOGADA)
PACIENTE: VÍTOR SILVA DE OLIVEIRA
VOTO No 48.205
Sandra Campos Vieira, Advogada, impetra a
presente ordem de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de Vítor Silva de
Oliveira, entendendo que o paciente sofre constrangimento ilegal por parte do MM.
Juízo de Direito do Plantão Judiciário da Comarca da Capital, que lhe converteu a
prisão
em
flagrante
em
preventiva,
nos
autos
da
ação
penal
no
1511013-19.2020.8.26.0228, a que responde por infração ao artigo 33, “caput”, da
Lei no 11.343/06, c.c. o artigo 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal.
Alega, em síntese, que não restou caracterizada,
no caso, qualquer das situações de flagrância descritas no artigo 302, do Código de
Processo Penal, frisando que o entorpecente foi encontrado na varanda acima da
garagem da residência, ou seja do lado de fora do imóvel, que possui acesso para a
rua, não se podendo afirmar que a droga pertencia ao paciente.
Aduz, ainda, que não foi realizado o exame de
corpo de delito, “fato que traz severas dúvidas sobre a autoria delitiva imputada, e
lisura do encontro do entorpecente apreendido”, em desacordo com o artigo 8o, § 2o,
inciso II, da Recomendação 62/2020, do CNJ, comprovando “que a prisão em
flagrante do paciente se deu de forma abusiva, equivocada e arbitrária”.
Ademais,
segundo
entende,
não
restou
demonstrada, no caso, a presença dos pressupostos legais que autorizam a
decretação da prisão preventiva, ressaltando que o paciente preenche os requisitos
para responder o processo em liberdade, até mesmo em atenção ao princípio
constitucional da presunção de inocência.
Sustenta, ainda, que a situação de pandemia em
razão do vírus COVID-19 autoriza a soltura do paciente, ainda que mediante
cumprimento de medidas cautelares diversas, nos termos da Resolução 62/2020 do
CNJ, e da decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal, na ADPF 347.
Ao final, postula a concessão da ordem,
expedindo-se alvará de soltura em favor do paciente. Instruem a inicial (fls. 01 a
20), os documentos de fls. 21 a 35.
A liminar foi indeferida (fls. 37 a 38), e a digna
Autoridade impetrada prestou as informações de fls. 41 a 42, acompanhadas do
documento de fl. 43.
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é
pela denegação da ordem (fls. 46 a 47).
É o relatório.

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Denega-se a ordem.
Com efeito. O paciente foi preso em flagrante
porque tinha em depósito, guardava e ocultava, para fins de tráfico, 430 porções de
maconha, pesando aproximadamente 664,8 gramas, 569 porções de cocaína,
pesando aproximadamente 345,2 gramas e 200 porções de crack, pesando
aproximadamente 70,9 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Consta dos autos que policiais militares faziam
uma incursão pelo local, com um cão farejador, que parou na frente da residência do
paciente, e deu sinais de que naquele local havia entorpecentes. Ato contínuo, os
policiais tiveram a entrada franqueada por Vítor e, guiados pelo animal,
encontraram, na varanda acima da garagem, uma mochila com a droga e R$
1.850,00 em espécie.
O paciente disse que o material apreendido
pertencia a um amigo chamado Cristiano, mas quando chegaram ao endereço
indicado, constataram que lá não morava nenhum Cristiano, e conduziram o
paciente para a delegacia (fls. 06 a 08 e 11 a 14 dos autos originários).
Ante a ocorrência de tais fatos, a Autoridade
Policial ratificou a voz de prisão dada pelo condutor e tipificou a conduta de João
Eduardo como tráfico de entorpecentes.
Regular, pois, a prisão em flagrante do paciente,
cujo auto respectivo se acha formalmente perfeito.
Dessa
forma,
a
despeito
da
necessária
confirmação dos fatos a ser realizada ao longo da instrução criminal, conclui-se que
existem sim elementos probatórios suficientes a indicar a materialidade do crime
referido, assim como indícios de autoria em relação ao paciente.
Cumpre, ainda, ressaltar que o delito de tráfico de
entorpecentes, nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”, classifica-se como
um crime permanente, aqueles cuja consumação se protrai no tempo, e, assim,
tratando-se de flagrante, o mandado de busca e apreensão era totalmente dispensável
e não tem o condão de macular a diligência policial, nos termos do artigo 5o, XI, da
Constituição Federal.
A respeito:
“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
E
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
ALEGAÇÃO
DE
NULIDADE
DA
BUSCA
E
APREENSÃO
POR
INOBSERVÂNCIA
DO
PRINCÍPIO
DA
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ILICITUDE DA PROVA COLHIDA.
ILEGALIDADES NÃO EVIDENCIADAS.
1. Em casos de crimes permanentes, não se faz
sequer necessária a expedição de mandado de busca e apreensão, sendo lícito à
autoridade policial ingressar no interior do domicílio, a qualquer hora do dia
ou da noite, para fazer cessar a prática criminosa, como no caso em questão,

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apreendendo a substância entorpecente nele encontrada.
2. Por ser dispensada a expedição do mandado
de busca e apreensão, também não há de se falar em sua nulidade, por
descumprimento do disposto no art. 245, § 7.o, do Código de Processo Penal.
3. Ordem denegada” (STJ, HC 122.937/MG,
Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 13.04.2009).
A questão acerca da não realização do exame de
corpo de delito quando da prisão do paciente, por seu turno, não tem o condão de
invalidar o auto de prisão em flagrante delito, já que a perícia foi requisitada pela
DD. Autoridade Policial, e a atual situação de pandemia torna certas diligências
mais demoradas, como no caso em tela. Ademais, como ressaltado pelo MM. Juízo
impetrado, “pelo que consta no APF, não há elementos que permitam concluir ter
havido tortura ou maus tratos ou, ainda, descumprimento dos direitos
constitucionais assegurados ao preso” (fls. 28 e 66 dos autos digitais de Primeiro
Grau).
E, conforme o entendimento deste E. Tribunal de
Justiça, “(...) Ausência de laudo de exame de corpo de delito - Exame que já foi
solicitado e que aguarda realização - É plenamente justificável a não realização
do exame no atual cenário social enfrentado em razão da pandemia do
COVID-19 - Estão devidamente demonstrados os indícios de autoria e a prova
da materialidade delitiva, de modo que, a ausência do questionado laudo no
presente momento configura mera irregularidade que poderá sanada no curso
da investigação criminal, ou futuramente, em eventual propositura da ação
penal - A ausência de exame de corpo de delito não implica em nulidade
processual quando não demonstrado o prejuízo alegado (...)” (TJSP, HC
2081255-48.2020.8.26.0000, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ely Amioka,
julg. 26.05.2020).
No mais, após a manifestação das partes, o MM.
Juízo impetrado converteu a prisão em flagrante em preventiva para a garantia da
ordem pública, em face da gravidade em concreto do delito, que é o de tráfico de
entorpecentes.
E agiu com inegável acerto, uma vez que a
periculosidade do agente que mantém em sua residência, 664,8 gramas de maconha
(430 porções), 345 gramas de cocaína (569 porções) e 70,9 gramas de crack (200
porções), além de R$ 1.850,00 em espécie, tudo em guardado em uma mochila,
sinalizando existência de ligação entre o dinheiro e as drogas, é patente, revelando
traços de traficância mais estruturada, sendo necessária a segregação cautelar, para a
manutenção da ordem pública.
Neste sentido:
“(...) 2. Não é ilegal o encarceramento
provisório decretado para o resguardo da ordem pública, em razão da
gravidade in concreto do delito, indicadora, na dicção do juízo de primeiro
grau, de 'conduta nociva da agente, lesando profundamente a saúde pública'. A
magistrada
ressaltou
que
'as
circunstâncias
incriminadoras
foram

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caracterizadas pela apreensão de expressiva quantidade de entorpecente
(cocaína), embalada em 13 cápsulas do tipo eppendorf, além de 58 eppendorfs
vazios, e uma porção de maconha envolvida em um saco plástico, cento e trinta
e um reais e quarenta centavos em notas e moeda, bem como uma espingarda
de pressão (modificada, sem marca e números aparentes, duas máscaras e três
munições intactas, calibre 12', tudo a conferir lastro de legitimidade à medida
extrema.
3. Nesse contexto, indevida a aplicação de
medidas cautelares alternativas à prisão, porque insuficientes para resguardar
a ordem pública.
4. Ordem denegada” (STJ, HC 323.026/SP,
Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 17.09.2015).
Ademais, em consulta realizada através do Portal
e-SAJ deste E. Tribunal de Justiça, este Relator verificou que o paciente possui
processo de apuração de ato infracional, por conduta análoga ao roubo qualificado,
no qual foi reconhecida a sua responsabilidade, demonstrando possuir a
personalidade voltada para a prática de delitos.
Não se olvide que a reiteração criminosa deve ser
levada em conta na formação do juízo de admissibilidade da prisão cautelar, pois
como já se decidiu, “A prisão preventiva pode ter como fundamento idôneo a
probabilidade de reiteração na prática criminosa. Precedentes: HC 113.793,
Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.13; HC
106.702, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 27.05.11”
(STF, HC 122.090/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julg. 10.06.2014).
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO
DUPLAMENTE QUALIFICADO (DESTRUIÇÃO DE OBSTÁCULO À
SUBTRAÇÃO DA COISA E CONCURSO DE PESSOAS) POR DUAS
VEZES. PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE CONCRETA DOS
AGENTES. FUNDADO RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA.
1. Inexiste constrangimento ilegal quando a
prisão cautelar está devidamente amparada, de um lado, na periculosidade
concreta dos agentes, evidenciada pelo modus operandi empregado na prática
dos crimes e pelo destemor e pela ousadia do comportamento deles, de outro
lado, no fundado risco de reiteração delitiva.
2. O histórico criminal do acusado, a revelar
verdadeiro receio de repetição da prática criminosa, autoriza, por si só, o
decreto de prisão preventiva como forma de garantir a ordem pública, nos
termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
3. A existência de atos infracionais cometidos,
apesar de não ser considerada para a apuração de maus antecedentes e de
reincidência, serve para demonstrar a periculosidade do agente e sua
propensão ao cometimento de delitos. Precedentes.
4. Recurso em habeas corpus improvido” (STJ,
RHC 55.736/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 24.04.2015).

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Saliente-se que a r. decisão que converteu a prisão
em flagrante em preventiva encontra-se fundamentada (fls. 21 a 24) e a sua
subsistência não colide com o princípio constitucional da presunção de inocência (o
Colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão com o enunciado sumular
no 9 e o Supremo Tribunal Federal já decidiu em idêntico sentido, ao julgar o
Habeas Corpus no 73.657-2/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJU de 16 de maio de
1997, pág. 19.950).
Outrossim, não se mostra adequada, na hipótese, a
aplicação das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP, com a redação
dada pela Lei no 12.403/11, uma vez insuficientes para a manutenção da ordem
pública, considerada, como visto, a presença dos requisitos autorizadores da prisão
preventiva.
A respeito:
“(...) Não é cabível a aplicação das medidas
cautelares alternativas à prisão, in casu, haja vista estarem presentes os
requisitos para a decretação da prisão preventiva, consoante determina o art.
282, § 6o, do Código de Processo Penal (...)” (STJ, RHC 56.302/SP, Quinta
Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 22.06.2015).
De outra feita, a Recomendação no 62/2020 do
Conselho Nacional de Justiça recomenda aos Tribunais e Magistrados a adoção de
medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus - Covid-19 no
âmbito dos estabelecimentos do sistema prisional e do sistema socioeducativo.
Todavia, no presente caso, não é cabível a
revogação da prisão preventiva ou a sua substituição por outras medidas cautelares,
já que se imputa ao paciente, que desde a menoridade insiste na violação da lei
penal, a prática de crime equiparado a hediondo, deixando claras a sua
periculosidade e a necessidade da segregação cautelar, para a manutenção da ordem
pública.
Dessa forma, não obstante a pandemia do
COVID-19, a prisão preventiva deve ser mantida, mormente porque não há nos
autos prova documental de que o acusado se enquadre na população mais vulnerável
ao coronavírus.
Neste sentido, aliás, recente decisão proferida pelo
C. STJ:
“Como assinalei em outras decisões de minha
relatoria, novas ordens de prisão cautelar devem ser excepcionais neste
momento de crise, de modo a priorizar as segregações imprescindíveis para
garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução criminal e da
aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em
conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é
um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da
coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia
de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a
coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na

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7
norma penal” (STJ, HC 567.408/RJ, Rel. Rogerio Schietti Cruz, Decisão
monocrática proferida em 20.03.2020, DJe 23.03.2020).
Acresça-se, por fim, que a decisão proferida,
cautelarmente, na ADPF 347, não foi referendada pelo plenário do Supremo
Tribunal Federal.
Inexistente,
pois,
no
caso,
o
alegado
constrangimento ilegal, impõe-se a denegação da ordem.
Por essas razões, denega-se a ordem.
FRANÇA CARVALHO
RELATOR