Tribunal: TJSP
Processo: 0004256-41.2017.8.26.0664
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra as Relações de Consumo
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000722843
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004256-41.2017.8.26.0664, da Comarca de Votuporanga, em que é apelante
MAURÍCIO DE ANDRADE BARRETO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastadas as preliminares, CONHECERAM
e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar em parte a
r. sentença, a fim de ajustar a pena e o regime prisional, ficando o réu condenado
definitivamente, como incurso no art. 7o, incisos V e VII, da Lei n. 8137/90, cc. art. 71,
caput, cinco vezes, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de
detenção, em regime aberto, substituída pena privativa de liberdade por duas penas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual
período, regulamentando-se na fase de execução, e prestação pecuniária equivalente a
01 (um) salário mínimo, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios
fundamentos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004256-41.2017.8.26.0664 -Voto no 26527
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Apelação Criminal no 0004256-41.2017.8.26.0664
Apelante: Maurício de Andrade Barreto
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Votuporanga
Voto no 26527
Crime contra as relações de consumo Recurso defensivo
Alegação, em preliminar, de nulidade do processo No
mérito, pretensão de absolvição e, subsidiariamente, de
redução da pena, de substituição da pena corporal e de
abrandamento do regime prisional Preliminares afastadas
Impedimento do juiz não verificado Magistrado que
julgou o feito criminal e o de natureza cível decorrentes do
mesmo fato
Rol do art. 252 do CPP taxativo -
Inviabilidade da transação penal ou suspensão condicional
do processo - Ultrapassada a fase para a proposta da
transação penal ou suspensão do processo - Provas já
produzidas Materialidade delitiva não comprometida pela
não realização de perícias Defesa que requereu apenas a
perícia nos imóveis por ocasião da apresentação da defesa
prévia
Pedido que passou despercebido pelo douto
magistrado e que não foi reiterado durante a instrução
Preclusão consumativa
Necessidade de realização do
exame não demonstrada - Existência de outros elementos de
prova nos autos Prova emprestada Possibilidade de
utilização Identidade de partes não exigida Exercício do
contraditório quanto ao teor da prova devidamente
observado - Mérito - Provas francamente incriminadoras
Crimes tipificados e comprovados Correta aplicação da
regra da continuidade delitiva - Pena alterada Redução da
pena base ao patamar mínimo Ausência de adequada
fundamentação para a sua majoração - Ajuste do aumento
aplicado em razão da continuidade delitiva, de 1⁄2 para 1/3 -
Número de crimes praticados - Substituição da pena
corporal por penas restritivas de direitos Preenchimento
das condições Alteração do regime prisional para o aberto,
em caso de revogação Parcial provimento.

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Adotado o relatório da r. sentença de fls. 1129/1133,
acrescenta-se que o réu MAURÍCIO DE ANDRADE BARRETO foi
condenado, como incurso no art. Art. 7o, incisos V e VII, da Lei n.
8.137/90, cc. art. 71, caput, cinco vezes, do Código Penal, à pena de 06
(seis) anos de detenção, em regime inicial semiaberto, tendo sido
concedido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, apela o réu, pleiteando a absolvição por
insuficiência probatória e, subsidiariamente, a fixação da pena base no
mínimo legal, a alteração do regime prisional para o aberto e a substituição
da pena corporal. Em emenda às razões, os novos Advogados constituídos
sustentam, em preliminar, a nulidade do processo, em razão do
impedimento do juiz, da ausência de proposta de transação penal ou
suspensão condicional do processo, da ausência de exame de corpo de
delito e da ilicitude das provas. No mérito, buscam a absolvição do réu por
atipicidade da conduta ou insuficiência probatória e, subsidiariamente, a
fixação da pena base no patamar mínimo legal e a declaração de nulidade
da sentença por ausência de motivação para a elevação da pena em razão
da continuidade delitiva ou a redução do aumento.
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
apelo (fls. 1219/1247).
É o relatório.

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Não merecem prosperar as preliminares de nulidade
arguidas na emenda às razões de apelo.
Ao contrário do que argumenta a douta defesa, não é caso
de reconhecimento do impedimento do juiz que julgou o presente feito
criminal, com a consequente anulação do processo, pelo fato de ele ter
julgado anteriormente as ações de natureza cível, decorrentes dos mesmos
fatos.
O julgamento anterior, na esfera cível e na mesma
instância, não o coloca na condição de impedido, pois a lei prevê apenas
como critério de impedimento o exercício da jurisdição no processo em
que tiver funcionado como juiz de “outra instância”, pronunciando-se, de
fato ou de direito, sobre a questão.
Situação, portanto, diversa, não sendo caso de aplicação
de interpretação extensiva do art. 252, inciso III, do Código de Processo
Penal ou do art. 144, inciso II, do Código de Processo Civil.
Este, aliás, o entendimento do C. Supremo Tribunal
Federal:
Habeas Corpus. 2. Magistrado que julgou o feito criminal e o de
natureza cível decorrentes do mesmo fato. 3. Impedimento. Art.

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252 do CPP. Rol taxativo. 4. Impossibilidade de criação pela via da
interpretação de causas de impedimento. Precedentes do STF. 5.
Ordem denegada.
(HC 97544, Relator(a): EROS GRAU, Relator(a) p/ Acórdão:
GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 21/09/2010,
DJe-234 DIVULG 02-12-2010 PUBLIC 03-12-2010 EMENT
VOL-02444-01 PP-00005 RTJ VOL-00220-01 PP-00451 RT v.
100, n. 906, 2011, p. 444-451)
Também sem razão a douta defesa ao sustentar a nulidade
do processo por ausência de oferecimento da proposta de transação penal
ou de suspensão condicional do processo.
Impossível se falar em transação penal ou suspensão do
processo, pois a fase para o oferecimento dessas propostas está há muito
ultrapassada. Isso se dá antes do recebimento da denúncia, ou então antes
da produção das provas, nunca depois de produzidas as provas.
Ultrapassado o momento oportuno da lei, não se pode criar desequilíbrio
na relação jurídica processual, com larga vantagem àquele que transgrediu
a lei.
Ainda no campo das preliminares, não há se falar em
nulidade do processo por ausência de exame de corpo de delito e ilicitude
das provas.
Equivocada a alegação defensiva de que a não realização

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de perícias comprometeu a materialidade delitiva e causou grave prejuízo à
persecução criminal.
A douta defesa fala em perícias nos imóveis, nos livros
fiscais e contábil, mas apenas a realização da primeira foi por ela requerida
por ocasião da apresentação da defesa prévia. Pedido esse, aliás, que
passou despercebido pelo douto magistrado e que não foi reiterado durante
a instrução, mas tão somente agora, operando-se a chamada preclusão
consumativa.
De qualquer forma, ainda, registre-se que cabe ao juiz a
análise, conforme seu poder discricionário, da necessidade de se realizar a
prova requerida pela defesa, devendo indeferir pedidos protelatórios e
dispensáveis. E, como se percebe da sentença condenatória, eram
prescindíveis as diligências para a formação da livre convicção motivada
do magistrado sentenciante, diante dos outros elementos de prova
constantes dos autos. Aliás, a sentença condenatória é amplamente
explicativa, não havendo violação de qualquer princípio garantidor da
defesa.
Também não se vislumbra qualquer vício na utilização da
prova emprestada, produzida nos processos cíveis em que a empresa “JM
Barreto Construtora e Incorporadora Ltda” figurou como ré.
O réu é o representante legal daquela empresa, de modo

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que a sua defesa por óbvio teve conhecimento da prova produzida
naqueles autos, tendo tido a oportunidade de contrapô-las no momento
oportuno.
Além disso, segundo entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça, a prova emprestada é admitida, ainda que
proveniente de ação em que figurem partes distintas, desde que
assegurado o exercício do contraditório quanto ao seu teor, o que foi
observado nos presentes autos. Durante a instrução, a defesa pôde sobre
ela se manifestar, inclusive trazendo aos autos as informações sobre os
resultados dos recursos, motivo pela qual também irrelevante que tenha
havido eventualmente apenas o translado parcial das peças.
Nesse sentido:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
ROUBO
MAJORADO. SUPOSTA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA
DATA DESIGNADA PARA O INTERROGATÓRIO DE
CORRÉU.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
PROVA
EMPRESTADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE PARTES
NO PROCESSO EM QUE A PROVA FOI PRODUZIDA.
NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 155 DO CÓDIGO DE
PROCESSO
PENAL.
ELEMENTOS
DE INFORMAÇÃO
CONFIRMADOS
EM
JUÍZO.
PREJUÍZO
NÃO
DEMONSTRADO.
ORDEM
DE
HABEAS
CORPUS
PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO,
DENEGADA.
(...)
2. "Conforme entendimento desta Corte Superior, uma vez
garantido às partes do processo o contraditório e ampla defesa por
meio de manifestação quanto ao teor da prova emprestada, como
no caso dos autos, não há vedação para sua utilização, ainda que

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não exista identidade de partes com relação ao processo na qual
foi produzida" (AgRg no AREsp 1.104.676/SP, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe
01/02/2019).
3. Na hipótese, a Defesa, em suas alegações finais, rebateu as
informações contidas na prova emprestada, o que demonstra que
teve acesso ao referido conteúdo e pôde exercer o direito ao
contraditório, inexistindo, assim, qualquer ilegalidade.
(...)
7.
Ordem
parcialmente
conhecida
e,
nessa
extensão,
denegada. Destaquei.
(HC 446.296/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA
TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 30/04/2019).
Assim, não há qualquer nulidade a ser reconhecida nos
autos.
Afastada a preliminar, no mérito, tem-se que a r. sentença
recorrida deu correta solução à ação penal, bem analisando as provas dos
autos.
De acordo com a denúncia, o réu, na condição de
representante legal da empresa “JM Barreto Construtora e Incorporadora
Ltda.”, em continuidade delitiva, efetuou nos dias 07.05.2012, 27.06.2013,
03.12.2013, 02.07.2014 e 13.02.2015 a venda de unidades habitacionais do
empreendimento denominado “Jardim Barreto” e, antes da assinatura do
contrato, obteve das vítimas, indevidamente, valores pagos “fora do
contrato” não discriminados no negócio e pagos supostamente a título de
entrada da documentação ou entrada do imóvel -, elevando, assim, o valor
cobrado nas vendas dos bens, ou seja, mediante a exigência de comissão

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ou de taxas de juros ilegais, e induzindo o consumidor a erro, por via de
indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do
bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio.
A materialidade e a autoria delitiva estão bem
comprovadas, como se vê dos documentos de fls. 14, 38/77, 115/116,
187/200, 207/231, 257, 302/345, 395/403, 408/442, 514/526, 528/534 e
542 e da prova oral produzida sob o crivo do contraditório, emergindo
absoluta certeza da prática do delito, exatamente como narrado na peça
incoativa.
Com efeito, as vítimas confirmaram a aquisição de
imóvel da empresa “JM Barreto” e descreveram os termos da negociação.
A vítima Heloísa contou que, para a aquisição do imóvel,
deu uma entrada de R$ 12.000,00 e pouco, proveniente de recursos
próprios, para que o banco liberasse o financiamento. Em razões de
restrições internas com o Banco do Brasil, precisou trocar de instituição
financeira, mudando para a Caixa Econômica Federal. E o valor da entrada
que era de doze mil e pouco, foi para dezoito mil e oitocentos reais,
aproximadamente. Pagou esse valor e, depois, soube por uma vizinha que
os valores estavam equivocados. Tempo depois de comprar o imóvel,
entrou em contato com o financiador, tomando ciência de que o repasse
fora de apenas R$ 12.000,00. Foi informada de que o valor de R$
18.000,00 era exigido pelo banco e que esse valor era referente ao muro -

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que seria de quase 2m e acabou sendo feito um muro de 1,10m -, às custas
de Cartório e escritura da casa. Só no banco soube que o repasse era de R$
12.000,00. Esse valor a mais, referente à entrada, ao muro e taxas do
Cartório não constavam do contrato. Não tinha noção clara do que estava
sendo cobrado, apenas confiou na palavra da incorporadora.

A vítima Silvana disse que, segundo a funcionária da
construtora, somente receberia a casa mediante pagamento de R$
18.750,00, que seria referente à entrada. Pagou esse valor à vista e o
restante foi financiado pelo banco. Não soube a destinação da soma paga
nem lhe foi explicado se nesse valor estava inclusa a construção de um
muro.
A vítima Antonio disse que a empresa cobrou o valor de
R$ 10.000,00, como entrada. Na hora de assinar o contrato, soube que, em
razão da idade, teria que dar mais R$ 10.000,00 para pegar as chaves. Não
explicaram se o valor pago a mais era para pagar taxas de cartório ou para
a construção do muro.
No mesmo sentido, as declarações prestadas pela vítima
Creuza, esposa de Antonio, confirmando que não foram informados da
finalidade do valor pago.
A vítima Fabio afirmou que o valor do imóvel era de
aproximadamente R$ 100.000,00. O banco financiaria R$ 90.000,00 e o

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restante entraria como “minha casa, minha vida”. A construtora também
pediu uma entrada, de R$ 12.500,00, sob alegação de que era para
infraestrutura (portão, etc), mas isso não constou do contrato. A casa veio
sem o portão, só com um muro baixo.
Por fim, a vítima Wellington disse que comprou a casa
por R$ 90.000,00, mas a pedido da empresa vendedora, pagou R$ 7.350,00
com recursos próprios. No contrato, nada constava sobre esse valor. A
explicação dada era de que se referia a taxas de cartório. Nada lhe foi dito
acerca da construção de um muro.
Nada existe para subtrair a credibilidade da prova oral
colhida. A palavra da vítima, quando coerente, como é o caso dos autos,
merece credibilidade, considerando que ninguém tem interesse em acusar,
injustamente, pessoa inocente.
Veja-se que nem mesmo o réu negou que os valores
cobrados, referentes a muro, subsídio e documentação, não foram
discriminados por escrito, de forma a deixar claro às vítimas a que se
referiam tais valores. Apresentou, no entanto, versão exculpatória de que
nada foi cobrado além do que era devido pelas vítimas, não auferindo
qualquer vantagem em decorrência da cobrança dessas verbas, e que
apenas procurou facilitar o cotidiano dos compradores, que não precisaram
se deslocar até o cartório ou até mesmo para o banco. Disse, ainda, que foi
explicado às vítimas que havia casas com muro e sem muro, e que nenhum

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comprador foi obrigado a pagar pelo muro.
E os depoimentos das testemunhas por ele arroladas não
foram suficientes para afastar a sua responsabilização.
As testemunhas Michele, Pablo e Marcelo disseram que
não presenciaram os termos da negociação entre a empresa do réu e as
vítimas. Michele disse que, na época, a empresa em que trabalhava era
correspondente imobiliária da JM Barreto. Ela apenas reunia a
documentação do cliente que depois era assinada dentro da agência do
Banco do Brasil. Pablo e Marcelo, respectivamente, funcionário do Banco
do Brasil e gerente da Caixa Econômica Federal, por sua vez, apenas
explicaram que, no programa “minha casa, minha vida”, apenas 80% do
valor do imóvel podia ser financiado com o banco. Marcelo ainda explicou
que a diferença faltante poderia ser composta do valor do FGTS, subsídio,
estes repassados à construtora, e também de recursos próprios do cliente,
acertados diretamente com a construtora.
Por fim, as testemunhas Paulo e Maitana e os informantes
Andressa e Dieimes afirmaram que adquiriram as casas e que foram
informados a respeito da destinação do valor a mais cobrado. O informante
Dieimes admitiu, porém, que não recebeu qualquer documento com os
valores discriminados.
Fato é os valores cobrados a título de entrada,

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documentação e construção de muro não foram formalizados em contrato,
de forma discriminada e clara e, agindo dessa maneira, o réu elevou o valor
cobrado nas vendas a prazo dos imóveis, assim como induziu as vítimas a
erro, por falta de informações precisas acerca da natureza do serviço
prestado.
Ainda que o réu tenha alegado que sua intenção foi a de
facilitar a vida dos clientes, poupando-os de deslocamentos, certo é que
eles, na condição de consumidores, deveriam ter recebido no momento
adequado todas as informações sobre a composição do serviço ou do bem
adquirido, evitando-se controvérsia quanto ao contrato e a cobrança de
valores não previstos em contrato, justamente no momento em que
buscavam a realização do “sonho da casa própria”. E, além de não terem
recebido qualquer documento com os valores discriminados de cada
encargo, cada uma das vítimas ainda recebeu uma explicação diferente
para a cobrança dos valores... O dolo restou evidente.
E nem há se falar em ausência de antijuridicidade
material, “em razão da ausência de juízo de reprovação contundente na
esfera cível” (fls. 1272).
As esferas cível e penal são independentes e a situação
verificada não corresponde a qualquer das exceções que vinculam as
instâncias.

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Também não se trata de utilização da responsabilidade
penal objetiva, como argumentado pela defesa.
O réu é efetivamente o dono da empresa e ele mesmo não
alegou desconhecimento quanto à cobrança de encargos não previstos em
contrato. Ao contrário, disse ter sido esse o mal da empresa, não ter
documentado os valores cobrados por cada serviço, de forma discriminada,
restando nítido, portanto, o vínculo do réu com o ato ilícito que lhe está
sendo imputado.
De tudo isso, mostra-se de todo inviável a tese da
absolvição. Os crimes previstos no art. 7o, incisos V e VII, da Lei n.
8.137/90, restaram bem tipificados e comprovados.
Acertada, ainda, a aplicação da regra da continuidade
delitiva. Os crimes são da mesma espécie e foram praticados em condições
de tempo, lugar e maneira de execução semelhantes, estando presentes os
pressupostos do art. 71 do Código Penal.
Sobre o assunto, precioso o ensinamento de Fernando
Galvão: “(...) para a caracterização do crime continuado, é necessário
apenas que os diversos crimes sejam da mesma espécie e apresentem certa
uniformidade nas suas circunstâncias objetivas, demonstrando existir um
nexo de continuidade.” (Direito Penal Curso Completo, 2a edição, 2007,
pág. 761).

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A r. sentença, todavia, comporta reparo no tocante à
pena.
A pena base foi fixada acima do mínimo legal, em dobro,
destacando o douto magistrado “a culpabilidade exacerbada para esse
tipo de infração” (fls. 1133).
Como se vê, não houve adequada fundamentação para a
majoração da pena base, em evidente prejuízo ao direito de defesa do réu,
motivo pelo qual de rigor, agora, a sua redução ao patamar mínimo.
Ainda, em razão da continuidade delitiva, considerando-
se a prática de cinco crimes, deve ser ajustado o índice de aumento, de 1⁄2
(metade) para 1/3 (um terço).
A propósito, a doutrina esclarece que “no crime
continuado, o único critério a ser levado em conta para dosar o aumento
(1/6 a 2/3, no caput, e até o triplo, no parágrafo único, do art. 71) é o
número de infrações praticadas. É a correta lição de FRAGOSO, Lições
de Direito Penal, p. 352. Sobre o aumento, FLÁVIO AUGUSTO
MONTEIRO DE BARROS fornece uma tabela: para 2 crimes, aumenta-se
a pena em um sexto; para 3 delitos, eleva-se em um quinto; para 4 crimes,
aumenta-se em um quarto; para 5 crimes, eleva-se um terço; para 6
delitos, aumenta-se na metade; para 7 ou mais crimes, eleva-se em dois

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terços (Direito Penal Parte geral, p. 447).” (Guilherme de Souza Nucci,
Código Penal Comentado, editora Saraiva, 10a edição, 2010, pág. 468).
Assim, fixa-se, agora, a pena base no mínimo legal de 02
(dois) anos de detenção e, em razão da continuidade delitiva, considerando-
se a pena de um dos crimes, porque iguais, aumenta-se a pena de mais 1/3
(um terço), resultando definitiva a condenação do réu à pena de 02 (dois)
anos e 08 (oito) meses de detenção.
Tendo em vista a redução da pena aplicada, a
primariedade do réu e por se tratar de crime cometido sem violência ou
grave ameaça à pessoa, cabível a substituição da pena corporal (art. 44 do
Código Penal). A pena privativa de liberdade será substituída por duas
penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, por igual período, regulamentando-se na fase de execução, e
prestação pecuniária equivalente a 01 (um) salário mínimo.
Pelos mesmos motivos, altera-se o regime prisional
estabelecido na r. sentença, do inicial semiaberto para o aberto, em caso de
revogação do benefício.
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo no
tocante à pena e ao regime prisional.
Ante o exposto, por meu voto, afastadas as preliminares,

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CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação,
para reformar em parte a r. sentença, a fim de ajustar a pena e o regime
prisional, ficando o réu condenado definitivamente, como incurso no art.
7o, incisos V e VII, da Lei n. 8137/90, cc. art. 71, caput, cinco vezes, do
Código Penal, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção, em
regime aberto, substituída pena privativa de liberdade por duas penas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade,
por igual período, regulamentando-se na fase de execução, e prestação
pecuniária equivalente a 01 (um) salário mínimo, mantendo-se, no mais, a
r. sentença por seus próprios fundamentos.
FERNANDO SIMÃO
Relator