Tribunal: TJSP
Processo: 1501054-77.2019.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas privilegiado. Sentença condenatória. Ministério Público requer o afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, a fixação do regime inicial fechado e o afastamento da substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Possibilidade. Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Apreendidos 17g de cocaína e 60g de maconha.

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas privilegiado. Sentença condenatória. Ministério Público requer o afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, a fixação do regime inicial fechado e o afastamento da substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Possibilidade. Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Apreendidos 17g de cocaína e 60g de maconha. Finalidade de mercancia caracterizada. Conjunto probatório robusto para o delito imputado ao réu na denúncia. Condenação de rigor. Dosimetria comporta reparo. Cabível a fixação das basilares acima do mínimo. Na segunda etapa, necessário reconhecer, de ofício, a incidência da atenuante da menoridade relativa, pois o réu possuía 18 anos na época dos fatos. Penas retornam ao mínimo. Mantida a majoração pelas causas de aumento, que restaram fartamente comprovadas nos autos. Ausentes requisitos necessários para a incidência do redutor. Embora o acusado seja tecnicamente primário, não há dúvidas de que se dedicava à atividade criminosa de forma regular. Regime inicial fechado afigura-se mais adequado e proporcional às peculiaridades do caso. Impossibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Sentença reformada. Recurso provido, reconhecendo-se a menoridade relativa de ofício.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614234
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501054-77.2019.8.26.0545, da Comarca de Atibaia, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ALEF SANTOS SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Reconheceram, de ofício,
a atenuante da menoridade relativa e deram provimento ao apelo do Ministério
Público para afastar a incidência do redutor e redimensionar as penas de ALEF
SANTOS SOUZA para 06 (seis) anos de reclusão, em regime fechado, e 600
(seiscentos) dias-multa, por incurso no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, incisos III e
IV, todos da Lei 11.343/06, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO No 1501054-77.2019.8.26.0545
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: ALEF SANTOS SOUZA
Comarca: Atibaia
Magistrado(a): Dr.(a). Carlos Henrique Scala de Almeida
Voto no: 11.545
APELAÇÃO
CRIMINAL.
Tráfico
de
drogas
privilegiado.
Sentença
condenatória.
Ministério
Público requer o afastamento do redutor previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, a fixação do regime
inicial fechado e o afastamento da substituição da
pena corporal por restritiva de direitos. Possibilidade.
Materialidade e autoria devidamente comprovadas.
Apreendidos 17g de cocaína e 60g de maconha.
Finalidade de mercancia caracterizada. Conjunto
probatório robusto para o delito imputado ao réu na
denúncia. Condenação de rigor. Dosimetria comporta
reparo. Cabível a fixação das basilares acima do
mínimo. Na segunda etapa, necessário reconhecer, de
ofício, a incidência da atenuante da menoridade
relativa, pois o réu possuía 18 anos na época dos
fatos. Penas retornam ao mínimo. Mantida a
majoração pelas causas de aumento, que restaram
fartamente
comprovadas
nos
autos.
Ausentes
requisitos necessários para a incidência do redutor.
Embora o acusado seja tecnicamente primário, não há
dúvidas de que se dedicava à atividade criminosa de
forma regular. Regime inicial fechado afigura-se mais
adequado e proporcional às peculiaridades do caso.
Impossibilidade de substituição da pena corporal por
restritiva de direitos. Sentença reformada. Recurso
provido, reconhecendo-se a menoridade relativa de
ofício.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público
do Estado de São Paulo, em face da r. sentença, cujo relatório acolho, publicada em 10 de
fevereiro de 2020, na qual o MM. Juízo da 1a Vara Criminal da comarca de Atibaia
condenou ALEF SANTOS SOUZA às penas de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de

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reclusão, no regime aberto, e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, no piso, por incurso
no artigo 33, § 4o, c.c. artigo 40, incisos III e VI, todos da Lei no 11.343/06, permitindo-lhe
o apelo em liberdade. A pena corporal foi substituída por duas restritivas de direitos
consistentes em “(i) prestação de serviços à comunidade, por igual período, a ser
especificada pelo Juízo da Execução Criminal”, e em “(ii) prestação pecuniária,
equivalente a dois salários mínimos, destinados à entidade social, além do pagamento de
240 dias-multa, no piso” (fls. 197/205).
Irresignado, o Ministério Público apela requerendo o afastamento
do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, a fixação do regime inicial fechado
e o afastamento da substituição da pena corporal por restritiva de direitos (fls. 244/252).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na qual as
alegações ministeriais foram rebatidas (fls. 256/260).
Regularmente processado o recurso, a douta Procuradoria Geral de
Justiça manifestou-se pelo seu provimento (fls. 269/278), vindo os autos conclusos em 09
de julho de 2020.
É o relatório, passo a decidir.
A r. sentença comporta reparos.
Segundo narra a denúncia, no dia 22 de agosto de 2019, por volta
das 15h45, na Rua Maracanã, 12, Jardim Imperial, nas proximidades da Escola Estadual
Waldemar Bastos Buhler, na cidade de Atibaia, ALEF SANTOS SOUZA, agindo em
concurso de agentes e unidade de desígnios com o adolescente Fabiano Santana dos
Santos, trazia consigo e guardava, para fins de tráfico ilícito, drogas consistentes em 17
(dezessete) porções de cocaína, pesando 17g (dezessete gramas) e 32 (trinta e duas)
porções de Cannabis sativa L, popularmente conhecida como maconha, pesando 60g
(sessenta gramas), sem autorização e em desacordo com a determinação legal e
regulamentar
Conforme o apurado, no dia do ocorrido, guardas civis municipais
realizavam patrulhamento pelo bairro, ocasião na qual avistaram o réu e o adolescente
saindo de um recuo, na entrada do estabelecimento de ensino acima mencionado. Ambos
demonstraram certo nervosismo com a presença dos guardas e, rapidamente, entraram para

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o interior de um bar.
Os guardas municipais seguiram em direção aos indivíduos e
conseguiram abordá-los no interior do bar. Durante a revista pessoal, foram localizados
com o adolescente 01 (uma) porção de maconha e R$20,00 (vinte reais) em notas trocadas.
Com o ora apelado havia apenas R$60,00 (sessenta reais) em notas trocadas.
Ao retornarem para o local de onde visualizaram os indivíduos
saindo, os guardas municipais revistaram algumas pedras e encontraram, no interior de um
pote plástico, 04 (quatro) porções de cocaína e, junto dele, um saco plástico contendo 04
(quatro) porções de maconha e outras 13 (treze) porções de cocaína. Tais drogas eram
idênticas àquelas encontradas em poder do adolescente detido.
Indagados, ambos confessaram a propriedade dos entorpecentes,
assim como a traficância. ALEF admitiu ser proprietário das drogas escondidas no interior
do pote plástico, alegando que os R$60,00 (sessenta reais) encontrados em seu poder eram
oriundos da venda de três papelotes de cocaína
Já o adolescente afirmou que as drogas encontradas dentro do saco
plástico lhe pertenciam, acrescentando, ainda, que mantinha em sua residência mais
algumas porções, concordando em apresentá-las.
Ao dirigem-se para o local, encontraram no interior de seu guarda-
roupas outras 27 (vinte e sete) porções de maconha, idênticas àquelas localizadas
anteriormente.
O comércio espúrio estava sendo praticado nas proximidades do
estabelecimento de ensino Escola Estadual Ademar de Bastos Buhler, localizado a
aproximadamente 170 (cento e setenta metros) do local da abordagem.
Em virtude destes fatos, ALEF SANTOS SOUZA foi denunciado
e, posteriormente, condenado como incurso no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, incisos III e
VI, ambos da Lei no 11.343/06.
A materialidade e a autoria delitivas ficaram devidamente
comprovadas nos autos, em especial pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), pelo
boletim de ocorrência (fls. 03/06), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 18/19), pelo auto
de constatação preliminar de substância entorpecente (fl. 14), pelas fotografias (fls. 23/24),

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pelo exame químico-toxicológico (fls. 164/166) bem como pelos depoimentos dos guardas
municipais Roberdson Antônio e Vera Lúcia Batista de Moura, responsáveis pela prisão
em flagrante do réu (fls. 07/08, 09 e mídia).
Anoto que o ora apelado, em ambas as fases da persecução penal,
negou a prática delitiva. Aduziu, em resumo, que possuía somente 04 (quatro) porções de
cocaína, destinadas a seu próprio consumo (fls. 10/11 e mídia).
No entanto, sua alegação foi refutada pelas demais provas dos
autos.
A condenação era mesmo de rigor, fato evidenciado, inclusive, pela
ausência de recurso defensivo.
Por esta razão, passo à análise da dosimetria e das teses que lhe são
correlatas.
Na primeira fase, em atenção às circunstâncias do artigo 59 do
Código Penal e do artigo 42 da Lei de Drogas, o i. Juízo de primeiro grau fixou as basilares
1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, o que não admite reparos.
Friso não haver irregularidade na fixação da pena-base acima do
mínimo devido à quantidade e qualidade dos entorpecentes, desde que justificada de
maneira razoável por meio de dados concretos, bem como respeitados os critérios da
discricionariedade juridicamente vinculada, como ocorre na hipótese dos autos.
O artigo 42 da Lei 11.343/06 dispõe que:
“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará,
com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância ou do produto, a personalidade e a
conduta social do agente.”
No caso vertente, a quantidade de drogas - dentre elas a cocaína,
que possui teor psicotrópico elevadíssimo - constitui elemento concreto revelador da
gravidade acentuada do delito e da periculosidade da agente.
Nesse contexto, os entorpecentes encontrados com o apelado
poderiam ser distribuídos a inúmeros usuários, necessitando de resposta estatal mais

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contundente.
Diverso do que ocorre com as causas especiais de aumento ou de
diminuição, em que a lei prevê uma fração mínima e máxima, na primeira e na segunda
etapa da dosimetria, o montante a ser elevado subordina-se ao convencimento do julgador,
de acordo com as circunstâncias do caso concreto.
In casu, a majoração operada apresenta-se suficiente e compatível
com a conduta, não merecendo alteração.
Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes.
Neste ponto, um reparo é de ser feito.
Compulsando os autos, verifica-se que ALEF nasceu em 24 de abril
de 2001 e, portanto, possuía 18 (dezoito) anos quando o delito foi praticado, em 22 de
agosto de 2019.
Assim, faz-se necessário reconhecer, de ofício, a incidência da
atenuante da menoridade relativa, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal.
Em virtude disso, as penas retornam ao mínimo legal nesta fase.
Na terceira etapa, as penas foram adequadamente majoradas em 1/5
(um quinto), diante da incidência das causas de aumento previstas no artigo 40, incisos III
e VI, da Lei no 11.343/06, as quais foram devidamente comprovas dos autos.
As penas alcançam 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos)
dias-multa, no piso.
Na terceira fase, o MM. Juízo a quo entendeu por bem aplicar a
causa de diminuição estabelecida no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06 na fração de 2/3 (dois
terços).
Neste ponto, o Ministério Público requer o afastamento da referida
causa de diminuição.
Com razão.
Apesar de o acusado ser tecnicamente primário, possuir bons
antecedentes e de não haver notícias de que integre organização criminosa, o fato é que se

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dedicava a atividades criminosas, tendo como “profissão” a venda de entorpecentes.
De início, destaco que o réu não comprovou ocupação lícita. Além
disso, em poder de ALEF foi apreendida diversidade de entorpecentes, dentre eles a
cocaína, que apresenta grande teor psicotrópico. Tal fato indica que o ora apelado, longe de
ser mero neófito no mundo criminoso, em verdade integra parte de uma cadeia de
criminosos envolvidos desde a produção do entorpecente até sua venda.
Portanto, resta evidente, nos autos, que o réu fazia do comércio
espúrio seu meio habitual de auferir renda. As provas colhidas atestam a presença de
estruturação e capacidade econômica incompatível com a figura do pequeno e eventual
traficante que a norma penal procurou diferenciar ao lhe conferir tratamento mais brando.
Dessa forma, diante da incompatibilidade dos requisitos para a
aplicação do redutor com as circunstâncias acima expostas, resta impossível sua incidência,
já que a benesse, realmente, não deve ser aplicada de modo desmedido, prestigiando quem
efetivamente mereça a redução da pena.
Assim, afasto a incidência do redutor.
As penas estabilizam-se em 06 (seis) anos de reclusão e 600
(seiscentos) dias-multa, no piso.
O i. Juízo de primeiro grau fixou o regime aberto para
cumprimento da reprimenda, que merece ser recrudescido para o inicial fechado, o qual
apresenta maior adequação e proporcionalidade ao caso em comento.
A conduta do acusado revestiu-se de enorme gravidade, além de
possuir elevado e negativo impacto social.
Ao Magistrado compete estabelecer o regime inicial de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do delito,
respeitados os ditames legais.
A gravidade concreta do delito praticado demonstra grande ousadia
do agente e, além disso, o indivíduo que participa do narcotráfico revela extrema
periculosidade, com vitimização elevada e consequências maléficas a toda a sociedade.
Assim, independentemente de o réu ser primário e de estarem

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ausentes circunstâncias judiciais negativas, o regime fechado é aquele que mais se coaduna
com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena, incutindo no réu a
terapêutica prisional.
Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas no 718 e 719,
ambas do C. Supremo Tribunal Federal, tampouco à Súmula no 440 do C. Superior
Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal regime decorre dos fatos concretos,
devidamente comprovados nos autos, e não da mera opinião deste julgador.
Finalmente, o quantum da pena não autoriza a substituição por
restritivas de direitos e, mesmo que permitisse, tal medida seria insuficiente e ineficaz à
reprovação do agente e à repreensão do direito. Acrescente-se que a vedação encontra
amparo também nos moldes do entendimento desta C. Câmara.
Ante o exposto, pelo meu voto, reconheço, de ofício, a atenuante
da menoridade relativa e dou provimento ao apelo do Ministério Público para afastar a
incidência do redutor e redimensionar as penas de ALEF SANTOS SOUZA para 06 (seis)
anos de reclusão, em regime fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa, por incurso no artigo
33, caput, c.c. o artigo 40, incisos III e IV, todos da Lei 11.343/06, mantendo-se, no mais, a
r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da Resolução no
113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o Juízo da Execução sobre a
alteração ocorrida.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR