Tribunal: TJSP
Processo: 1002941-64.2018.8.26.0198
Classe: Apelação Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Fortes Muniz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Execução Fiscal - Exceção de pré-executividade - IPTU e Taxas – CDHU - Sociedade de Economia Mista – Imunidade recíproca inexistente na espécie – Benefício que não alcança sociedade de economia mista – Precedentes desta Corte – Orientação do Colendo STF no sentido de que o serviço prestado por empresa de economia mista, para resultar em inaplicabilidade da vedação de que

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Execução Fiscal - Exceção de pré-executividade - IPTU e Taxas – CDHU - Sociedade de Economia Mista – Imunidade recíproca inexistente na espécie – Benefício que não alcança sociedade de economia mista – Precedentes desta Corte – Orientação do Colendo STF no sentido de que o serviço prestado por empresa de economia mista, para resultar em inaplicabilidade da vedação de que trata o art. 173, §2o, da Constituição Federal, deve ser público, indisponível e prestado em regime de exclusividade, o que não é o caso - Transcrição da alienação do bem no competente Cartório de Registro de Imóveis não efetuada - Legitimidade concomitante do compromissário vendedor e do promitente comprador para figurar no polo passivo da execução - Precedentes desta E. 15a Câmara de Direito Público - Imóvel penhorável - Submissão ao regime comum das sociedades em geral para cobranças de débitos - Possibilidade de constrição de bens, excetuados àqueles diretamente vinculados ao serviço público prestado - Precedentes do STJ - Sentença reformada.

RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000706460
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002941-64.2018.8.26.0198, da Comarca de Franco da Rocha, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE FRANCO DA ROCHA, é apelado COMPANHIA
DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE SÃO
PAULO - CDHU.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente sem voto), SILVA RUSSO E RODRIGUES DE AGUIAR.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
FORTES MUNIZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002941-64.2018.8.26.0198 -Voto no
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Voto no: 19974
Apelação no: 1002941-64.2018.8.26.0198
Apelante: PREFEITURA MUNICIPAL DE FRANCO DA ROCHA
Apelada: COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E
URBANO DO ESTADO DE SÃO PAULO - CDHU
Comarca: FRANCO DA ROCHA
APELAÇÃO CÍVEL - Execução Fiscal - Exceção de pré-
executividade - IPTU e Taxas
CDHU - Sociedade de
Economia Mista Imunidade recíproca inexistente na espécie
Benefício que não alcança sociedade de economia mista
Precedentes desta Corte Orientação do Colendo STF no
sentido de que o serviço prestado por empresa de economia
mista, para resultar em inaplicabilidade da vedação de que trata
o art. 173, §2o, da Constituição Federal, deve ser público,
indisponível e prestado em regime de exclusividade, o que não
é o caso - Transcrição da alienação do bem no competente
Cartório de Registro de Imóveis não efetuada - Legitimidade
concomitante do compromissário vendedor e do promitente
comprador para figurar no polo passivo da execução -
Precedentes desta E. 15a Câmara de Direito Público - Imóvel
penhorável - Submissão ao regime comum das sociedades em
geral para cobranças de débitos - Possibilidade de constrição de
bens, excetuados àqueles diretamente vinculados ao serviço
público prestado - Precedentes do STJ - Sentença reformada.
RECURSO PROVIDO.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra
respeitável sentença de fls. 83/86, que acolheu a exceção de pré-
executividade para reconhecer a extensão da imunidade tributária prevista no
artigo 150, caput, III, “a”, à excipiente CDHU, declarando nulo o lançamento
sobre o IPTU em seu nome, bem como para julgar extinta a execução fiscal.

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Em razão da sucumbência, condenou a excepta ao pagamento de honorários
advocatícios fixados em R$ 1.000,00, nos termos do artigo 85, § 8o, do CPC.
Apela a municipalidade alegando, em síntese, que embora
a excipiente tenha participação majoritária do Estado, não se trata de serviço
público prestado em regime de monopólio, mas sim de atividade econômica
com a participação de capital privado voltada à obtenção de lucro, o que afasta
o seu enquadramento no art. 150, VI, “a”, da CF, que não alcança as
sociedades de economia mista. Aduz ainda que a fixação dos honorários
advocatícios por equidade é de aplicação subsidiária devendo ser utilizados os
percentuais entre dez e vinte por cento, conforme determina o art. 85, § 3o, do
CPC. Requer a procedência do recurso para que seja afastado o
reconhecimento da imunidade com prosseguimento da execução fiscal e,
subsidiariamente, no caso de manutenção da sentença, sejam fixados os
honorários advocatícios nos termos do art. 85, § 3o do CPC.
Contrarrazões às fls.110/119.
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
Em relação à alegada ilegitimidade, é sabido que o art. 34
do Código Tributário Nacional atribuiu a condição de contribuinte do IPTU ao
proprietário, ao titular do domínio útil ou ao possuidor do imóvel a qualquer
título, de modo que eles são responsáveis solidários pelo respectivo
recolhimento, cabendo à Municipalidade eleger o sujeito passivo do imposto.
Nesse sentido, decidiu o STJ no REsp 1.111.202/SP,

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julgado nos moldes do art. 543-C do CPC, dirimindo quaisquer controvérsias a
respeito da matéria:
“TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
IPTU.
CONTRATO
DE
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LEGITIMIDADE
PASSIVA DO POSSUIDOR (PROMITENTE COMPRADOR) E DO
PROPRIETÁRIO (PROMITENTE VENDEDOR). 1. Segundo o art. 34 do
CTN, consideram-se contribuintes do IPTU o proprietário do imóvel, o
titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. 2. A
jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que tanto o
promitente comprador (possuidor a qualquer título) do imóvel quanto
seu proprietário/promitente vendedor (aquele que tem a propriedade
registrada no Registro de Imóveis) são contribuintes responsáveis
pelo pagamento do IPTU. Precedentes: RESP n.o 979.970/SP, Rel.
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 18.6.2008; AgRg no REsp
1022614/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de
17.4.2008; REsp 712.998/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda
Turma, DJ 8.2.2008 ; REsp 759.279/RJ, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, Segunda Turma, DJ de 11.9.2007; REsp 868.826/RJ, Rel.
Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 1o.8.2007; REsp 793073/RS,
Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 20.2.2006. 3. "Ao
legislador municipal cabe eleger o sujeito passivo do tributo,
contemplando qualquer das situações previstas no CTN. Definindo a
lei como contribuinte o proprietário, o titular do domínio útil, ou o
possuidor a qualquer título, pode a autoridade administrativa optar
por um ou por outro visando a facilitar o procedimento de
arrecadação" (REsp 475.078/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ
27.9.2004). 4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do
art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.” (STJ - REsp
1111202/SP, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data
de Julgamento: 10/06/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO).

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No caso em tela, a transferência do imóvel tributado
ocorreu por meio de promessa de compra e venda celebrado em 06 de
novembro de 2005 com Eloiza Pereira da Silva e Edmilson Barroso da Silva.
No entanto, não há nos autos Certidão de Matrícula do
Imóvel de onde se possa extrair tenha havido a transferência da propriedade,
uma vez que somente o registro do título translativo da propriedade no
respectivo Cartório de Registro de Imóveis tem o condão de transferir o direito
de propriedade, por força do artigo 1.245, caput, e 1o, do Código Civil.
O contrato celebrado entre particulares não tem o efeito de
transferir o direito real que foi objeto da tributação aqui debatida, concluindo-se
que ele não vincula a administração pública aos seus termos.
Posto isso, pode a execução prosseguir contra quem
figura como titular do direito de propriedade do imóvel.
No tocante a alegada imunidade tributária recíproca, o
artigo 173, § 2o, da Constituição Federal equipara a empresa pública e a
sociedade de economia mista às empresas privadas, não havendo privilégio
que seja deferido a um e que não seja extensivo a outra.
Ademais, ainda que o capital social da CDHU esteja
vinculado ao Estado de São Paulo, suas atividades não caracterizam
exclusividade cujo exercício seja imanente ao próprio ente que a criou, pois,
seu objeto, não obstante dirija-se ao atendimento de projetos habitacionais
populares e à promoção do desenvolvimento urbano no Estado, confronta com
outras empresas do setor privado e, por isso, conceder a esta, imunidade,
violaria o princípio da isonomia e da livre concorrência.

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O Colendo Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no
sentido de que para a sociedade de economia mista beneficiar-se da
imunidade recíproca, e afastar a aplicação do art. 173, § 2o, da Constituição
Federal, o serviço deve ser público, indisponível e prestado em regime de
exclusividade:
EMENTA:
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISENÇÃO CONFERIDA
EM FAVOR DE IMÓVEL DE UMA SOCIEDADE DE
ECONOMIA
MISTA
PRESTADORA
DE
SERVIÇOS
PÚBLICOS EXCLUSIVOS - CBTU. INAPLICABILIDADE DA
VEDAÇÃO
CONSTANTE
DO
ART.
173,
§
2o,
DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. O Tribunal de
origem consignou que o serviço prestado pela agravada é
público, indisponível e prestado em regime de exclusividade.
Dessa forma, mostra-se inaplicável a vedação de que trata o
art. 173, § 2o, da Constituição Federal. Ademais, nos termos
da legislação local, a isenção alcança o imóvel que for
declarado de necessidade ou utilidade pública ou de interesse
social. Nesse particular, ficou reconhecido que o imóvel foi
declarado de utilidade pública pela União, de modo que o
acolhimento da pretensão demandaria o reexame do acervo
fático e probatório (Súmula 279/STF). Agravo regimental a que
se nega provimento.1
Partilhando do mesmo entendimento, esta Câmara tem
se manifestado no sentido de que a CDHU, por ser sociedade de economia
mista, não goza de privilégio fiscal típico de entidade pública, ainda que sua
atividade de implementação de habitações populares às famílias de baixa
renda seja vinculada ao Estado. Nesse sentido:
1 ARE 816538 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em
28/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-227 DIVULG 18-11-2014 PUBLIC
19-11-2014

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EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
IPTU Exercício de 2014 Município de São Paulo
Procedência em primeiro grau CDHU - Imunidade recíproca
- Benefício que não se estende às sociedades de economia
mista Precedentes desta C. Corte - Apreciação da isenção
concedida pela Lei Municipal no 14.865/08, nesta instância, a
teor do artigo 1.013, § 2o, do Código de Processo Civil

Isenção concedida através de preenchimento de requisito, não
atendido nos autos
Provas a serem produzidas o que
inutiliza a via excepcional manuseada
Sucumbência
cancelada Sentença reformada - Apelo provido.2
Outrossim, não há que se falar em impenhorabilidade de
bens da CDHU, porquanto, como anteriormente mencionado, se trata de uma
sociedade de economia mista, sujeita ao regime jurídico de direito privado e
como tal, não detém privilégio de qualquer espécie. Desse modo, vigora para
ela o regime comum das sociedades em geral, ainda que se trate de
prestadora de serviços públicos, sendo possível, portanto, que sofra execução
forçada com a penhora de seus bens, ressalvando-se apenas os que estejam
diretamente
vinculados à prestação dos serviços públicos por ela
desempenhados.
Nesse sentido é o entendimento do E. STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. BENS DE SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. 1. A sociedade de economia
mista, posto consubstanciar personalidade jurídica de direito
privado, sujeita-se, na cobrança de seus débitos ao regime comum
das sociedades em geral, nada importando o fato de prestarem
serviço público, desde que a execução da função não reste
2 Relator(a): Silva Russo; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 15a Câmara de Direito
Público; Data do julgamento: 09/02/2017; Data de registro: 14/02/2017

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comprometida pela constrição. Precedentes. 2. Recurso Especial
desprovido.” (REsp 521047 / SP, Ministro LUIZ FUX, j. em 20/11/2003).
“PROCESSO
CIVIL.
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.
PENHORA EM BENS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA QUE
PRESTA SERVIÇO PÚBLICO. A sociedade de economia mista tem
personalidade jurídica de direito privado e está sujeita, quanto à
cobrança de seus débitos, ao regime comum das sociedades em
geral, nada importando o fato de que preste serviço público; só não
lhe
podem
ser
penhorados
bens
que
estejam
diretamente
comprometidos com a prestação do serviço público. Recurso
especial conhecido e provido.” (REsp 176078 / SP, Ministro ARI
PARGENDLER, j. em 15/12/1998).
Por tais motivos, impõe-se a reforma da sentença para
possibilitar o prosseguimento da execução fiscal.
Por fim, no caso de rejeição da exceção de pré-
executividade, com prosseguimento da execução fiscal, não há condenação
do
excipiente
ao
pagamento
de
honorários
advocatícios,
conforme
jurisprudência do STJ que já decidiu: “Isso porque, na hipótese de rejeição do
incidente, os honorários da Execução Fiscal subsistem e são exigidos do
devedor na própria ação (no caso da Fazenda Nacional, estão incluídos no
encargo legal), que permanecerá em curso. Por outro lado, se extinta a
cobrança pelo acolhimento da Exceção, os honorários advocatícios são
devidos pelo ajuizamento indevido da Execução, considerando que a outra
parte foi obrigada a constituir patrono para apresentar sua defesa em Juízo.
Assim, a rejeição da Exceção não gera o pagamento de honorários porque
estes já são devidos na Execução, que permanece em trâmite”. (REsp
1.048.043/SP (Rel. Min. Hamilton Carvalhido).

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Posto isto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso da
Municipalidade.
FORTES MUNIZ
Relator