Tribunal: TJSP
Processo: 1012491-71.2016.8.26.0451
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Ricardo Dip
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
SERVIDORAS PÚBLICAS. MONITORAS DE CENTRO EDUCACIONAL E CRECHE. ASSÉDIO MORAL. GRATIFICAÇÃO. RECESSO ESCOLAR. CERCEAMENTO DE DEFESA.

- A doença que aflija o advogado apenas se configura como justa causa processual quando acarreta integral impedimento do exercício da advocacia e, além disso, empecilho pleno ao substabelecimento do mandato.

- Demandante, que se diz lesado, deve provar os

Ementa:

SERVIDORAS PÚBLICAS. MONITORAS DE CENTRO EDUCACIONAL E CRECHE. ASSÉDIO MORAL. GRATIFICAÇÃO. RECESSO ESCOLAR. CERCEAMENTO DE DEFESA.

- A doença que aflija o advogado apenas se configura como justa causa processual quando acarreta integral impedimento do exercício da advocacia e, além disso, empecilho pleno ao substabelecimento do mandato.

- Demandante, que se diz lesado, deve provar os fatos constitutivos do direito deduzido em juízo. Aos legitimados passivos cabe apenas o ônus da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, não o da negativa dos constitutivos.

- A Lei municipal de Piracicaba 6.568/2009 (de 27-10) prevê expressamente o direito à gratificação dos profissionais do magistério para os monitores de CEC, excepcionando o pagamento apenas para os servidores que não estejam no exercício das funções próprias de seus cargos.

- A gratificação dos profissionais do magistério foi inicialmente financiada por recursos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica -Fundeb, circunstância de avistável óbice ao direito pleiteado nestes autos, diante do disposto no art. 22 da Lei federal 11.949/2007 (de 20-6). A partir da Lei piracicabana 8.233/2015 (de 2-7), todavia, a vantagem passou a ser custeada com recursos da Secretaria Municipal da Educação, afastando, assim, o referido obstáculo à percepção do benefício pelas autoras.

- Não há nos autos indicação de que o ordenamento jurídico local garanta o recesso escolar para os ocupantes do cargo de Monitor de CEC, ausente, desta forma, amparo legal para o pleito.

Não provimento da remessa necessária e das apelações.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0000947195
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação /
Remessa Necessária no 1012491-71.2016.8.26.0451, da Comarca de
Piracicaba, em que é apelante/apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
PIRACICABA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados/apelantes
MARIA NEUZA OLIVEIRA RODRIGUES (JUSTIÇA GRATUITA), MEIRE
VEIRENICE BENATTI MARCHETTI, LUCIANE APARECIDA DE OLIVEIRA
BENATTI, MARA SILVIA MARTELOSO, SILVIA REGINA FERREIRA
FERNANDES, SUELY SOTO e ALESSANDRA DA SILVA MAZZERO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Não provimento da
remessa necessária e das apelações. v.u.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RICARDO DIP (Presidente), JARBAS GOMES E
OSCILD DE LIMA JÚNIOR.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
RICARDO DIP
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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C.D.Púb. –MGAF -Voto 57.024 2
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Apelação Cível 1012491-71.2016.8.26.0451
Procedência:
Piracicaba
Relator:
Des. Ricardo Dip (Voto 57.024)
Apelantes:
Maria
Neuza
Oliveira
Rodrigues
e
Outras
Município de Piracicaba
Apelados:
Idem
SERVIDORAS PÚBLICAS. MONITORAS
DE
CENTRO
EDUCACIONAL
E
CRECHE.
ASSÉDIO MORAL. GRATIFICAÇÃO. RECESSO
ESCOLAR. CERCEAMENTO DE DEFESA.
-
A doença que aflija o advogado apenas
se configura como justa causa processual
quando
acarreta
integral
impedimento
do
exercício
da
advocacia
e,
além
disso,
empecilho pleno ao substabelecimento do
mandato.
-
Demandante, que se diz lesado, deve
provar
os
fatos
constitutivos
do
direito
deduzido em juízo. Aos legitimados passivos
cabe apenas o ônus da prova dos fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos, não
o da negativa dos constitutivos.
-
A
Lei
municipal
de
Piracicaba
6.568/2009 (de 27-10) prevê expressamente o
direito à gratificação dos profissionais do
magistério
para
os
monitores
de
CEC,
excepcionando o pagamento apenas para os
servidores que não estejam no exercício das
funções próprias de seus cargos.
-
A gratificação dos profissionais do
magistério foi inicialmente financiada por
recursos
do
Fundo
de
Manutenção
e
Desenvolvimento
da
Educação
Básica
-
Fundeb, circunstância de avistável óbice ao
direito pleiteado nestes autos, diante do
disposto no art. 22 da Lei federal 11.949/2007
(de
20-6).
A
partir
da
Lei
piracicabana
8.233/2015
(de
2-7),
todavia,
a
vantagem
passou a ser custeada com recursos da
Secretaria Municipal da Educação, afastando,
assim, o referido obstáculo à percepção do

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benefício pelas autoras.
-
Não há nos autos indicação de que o
ordenamento jurídico local garanta o recesso
escolar
para
os
ocupantes
do
cargo
de
Monitor
de
CEC,
ausente,
desta
forma,
amparo legal para o pleito.
Não provimento da remessa necessária
e das apelações.
RELATÓRIO:
1.
Maria
Neuza
Oliveira
Rodrigues
e
Outras,
servidoras públicas, ajuizaram demanda contra a
Municipalidade de Piracicaba, visando à compensação
pelas lesões morais suportadas em virtude de assédio
moral. Pleiteiam, ainda, seja a requerida condenada a
mantê-las vinculadas à Secretaria da Educação, a
conceder o recesso escolar nos meses de janeiro e
julho, no pagamento da gratificação do Fundo de
Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica -
Fundeb, e a garantir o exercício apenas das funções
de Monitora, cargo efetivo por elas ocupado.
Sustentam as autoras, em síntese, que são
titulares
do
cargo
de
Monitora,
e
após
o
reconhecimento judicial em outras demandas do desvio
de função
com exercício das atribuições pertinentes
às professoras , passaram a ser perseguidas e a
sofrer remoções, recebendo tratamento inferior e
ordens para a prática de funções não relacionadas
com a monitoria, caracterizando, assim, o assédio
moral.

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C.D.Púb. –MGAF -Voto 57.024 4
Alegam, ainda, que, em razão das anteriores
demandas
judiciais,
foram
punidas
com
o
seu
desligamento da Secretaria Municipal da Educação, e
a supressão o direito ao recesso escolar e à vantagem
pecuniária do Fundeb.
2.
Em saneador, homologou-se a desistência do
feito pleiteada pela co-autora Iamara de Lourdes
Tabay
Mascarin,
rechaçando-se
a
suposta
litispendência quanto à co-demandante Alessandra da
Silva Mazzero, deferindo-se, por fim, a prova oral
requerida pelas suplicantes (e-págs. 501-3).
3.
Houve adiamento da audiência instrutória por
duas vezes, em virtude de doença do advogado das
requerentes, tendo o M. Juízo encerrado a instrução
na data em que se havia designado o referido ato
processual pela terceira vez, quando, novamente o
patrono das demandantes apresentou atestado médico
(e-págs. 611-3, 651-2 e 695-6).
4.
Contra essa decisão foi interposto agravo de
instrumento, não sendo o recurso conhecido por esta
11a Câmara de Direito Público à míngua de previsão
legal para impugnação do referido decisum (e-págs.
722-4),
tampouco
prosperando
o
pedido
de
reconsideração formulado na origem (e-pág. 730).
5.
A r. sentença, complementada por decisão em
embargos declaratórios, julgou procedente em parte o
feito, apenas para reconhecer o direito das autoras à
percepção da vantagem pecuniária do Fundeb, cujos

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C.D.Púb. –MGAF -Voto 57.024 5
valores em atraso devem sofrer a incidência de juros
de mora e de correção monetária nos termos do
definido pelo STJ no REsp 1.4922.221. Os honorários
advocatícios devidos em favor da Municipalidade foram
arbitrados em R$ 800,00 para cada autora, e em
benefício do patrono das demandantes em 10% do
proveito econômico obtido, fixado como valor mínimo
R$ 1.500,00 (e-págs. 751-6 e 773-4).
6.
Do decidido, ao par de remessa obrigatória,
apelaram as duas partes.
O Município de Piracicaba afirma indevido o
pagamento da gratificação sub examine, uma vez que
as autoras não mais exercem as funções de docência e
de suporte pedagógico, sendo aplicável o disposto no
§ 2o do art. 1o da Lei local 6.568/2009 (de 27-10).
As autoras suscitam a nulidade da r. sentença,
acenando com o cerceio de defesa e ofensa ao devido
processo
legal
pelo
encerramento
prematuro
da
instrução. Pretendem a anulação parcial do r. decisum,
mantendo-se a parte do julgado que lhes foi favorável.
Subsidiariamente, insistem na juridicidade de sua
pretensão primitiva, pleiteando a reforma do decidido
para o acolhimento total de seus pedidos inaugurais (e-
págs. 778-84).
Os recursos foram respondidos (e-págs. 785-91
e 796-800).
É o relatório em acréscimo ao da sentença,
conclusos os autos recursais em 27 de julho de 2020

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C.D.Púb. –MGAF -Voto 57.024 6
(e-pág. 802).
VOTO:
7.
Tratam os autos de demanda compensatória por
supostas lesões morais sofridas no exercício do cargo
efetivo de Monitora, buscando-se, ainda, a obtenção
de diferenças remuneratórias e garantia de direito ao
recesso.
8.
Afasta-se, de partida, a suposta nulidade da
sentença por cerceamento de defesa.
A audiência de instrução foi redesignada por
duas vezes, diante da notícia de doença do patrono
das autoras
por petições protocolizadas no mesmo
dia dos referidos atos processuais , decidindo o M.
Juízo, na terceira data em que deveria ter ocorrido a
audiência pelo encerramento da fase instrutória diante
da desídia dos advogados das autoras, uma vez que
apenas um deles apresentou documento a justificar
sua ausência (e-pág. 695-6).
Verifica-se
dos
autos,
todavia,
que
demandantes
são
patrocinadas
por
um
único
advogado, tendo a causídica que também constava da
procuração inicialmente outorgada esclarecido que se
desvinculou do escritório em momento anterior à
designação das audiências (e-pág. 602).
Em que pese ao equívoco cometido pelo M.
Juízo
a
quo
no
tocante
com
a
representação
processual das suplicantes, não se afere a suscitada

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C.D.Púb. –MGAF -Voto 57.024 7
nulidade.
Certo é que a doença enfermidade aflitiva de
modo integral do exercício da profissão de Advogado
implica, suposto provada por meio idôneo, justa causa
para devolver-se prazo e a renovar a oportunidade da
prática de ato processual (arts. 223, §§ 1o e 2o do
Cód.pr.civ.).
Para logo, no entanto, é possível controverter
sobre a caracterização dessa justa causa quando
possa o Advogado, a despeito de sua doença,
substabelecer o mandato, o que a enfermidade
referida na espécie (episódio depressivo grave sem
sintomas psicóticos) não inibia.
Sólido o entendimento do STJ nesse sentido:
“(...) a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça consolidou-se no sentido de que a
doença que acomete o advogado somente se
caracteriza como justa causa, a ensejar a
devolução do prazo, quando o impossibilita
totalmente de exercer a profissão ou de
substabelecer o mandato. Precedentes: PET
no
AREsp
1.101.207/DF,
Rel.
Ministro
Francisco
Falcão,
Segunda
Turma,
DJe
21.5.2019 AgInt na PET no AREsp 946.094/SP,
Rel.
Ministro
Gurgel
de
Faria,
Primeira
Turma, DJe 4.12.2019; AgInt na PET no
AREsp 1.376.058/SP, Rel. Ministro Napoleão
Nunes
Maia
Filho,
Primeira
Turma,
DJe
28.8.2019.
4.
Os
documentos
acostados
à
inicial,
simples
atestados
médicos,
embora
comprovem que o causídico do impetrante
necessitava de repouso, não demonstram
cabalmente sua impossibilidade de exercício
profissional
e
principalmente
de

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C.D.Púb. –MGAF -Voto 57.024 8
substabelecimento do mandato.” (AgRg no
MS 24.385, j. 25-8-2020 -os destaques não
são do original; na mesma trilha: AgR na SS
728
-STJ,
j.
22-3-1995;
EDcl
no
AREsp
225.773
-STJ,
j.
20-3-2014;
AgRg
na
Reconsideração de Despacho nos EDcl na
PET no Ag 693.994 -STJ, j. 25-9-2012).
Para a espécie, avistável a capacidade do
exercício
profissional,
ou,
ao
menos,
do
substabelecimento do mandato, pelo protocolo de duas
petições e manejo de agravo de instrumento contra a
decisão
que
encerrou
a
fase
instrutória,
atos
processuais
praticados
pelo
advogado
durante
o
período da referida licença médica (e-págs. 703-4,
709-11 e 713-24).
Observa-se,
ainda,
que
os
sucessivos
adiamentos
da
audiência
instrutória
postergam
indefinidamente o deslinde do feito, contrariando os
princípios da celeridade e economia processual, da
cooperação dos sujeitos do processo, e da solução de
mérito em tempo razoável.
9.
As autoras são titulares do cargo de Monitor de
centro educacional e creche, cujo exercício de funções
atinentes ao cargo de Professor foi reconhecido, em
caráter definitivo, por diversas decisões deste Tribunal
de Justiça.

Em razão dessas decisões judiciais, afirma o
Município de Piracicaba ter promovido o término do
citado desvio de função, restringindo as autoras ao
exercício das atividades do cargo de Monitor de CEC,
descritas no § 2o do art. 29 do Decreto local

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C.D.Púb. –MGAF -Voto 57.024 9
6.313/1993
(de
8-11),
conforme
dispõe
a
Lei
piracicabana 3.900/1995 (de 15-2).
Não
há
nos
autos
prova
das
alegadas
humilhações e perseguições, tampouco do caráter
punitivo das remoções.
Por outro lado, a Municipalidade requerida
juntou
relatórios
elaborados
pelas
Diretoras
das
unidades
de
ensino
em
que
estão
lotadas
as
demandantes, nos quais se descreve a realização das
tarefas executadas por elas, aferindo-se a pertinência
destas com as previstas para o cargo de Monitor de
CEC (e-págs. 411-21).
Cabe, ainda, ressaltar que o inciso II do art. 37
da Cf-88 veda o aproveitamento de servidores públicos
para cargo diverso daquele para o qual foi aprovado
em concurso, de forma que as autoras não podem
exercer funções diferentes daquelas previstas em lei
para o cargo de Monitor de CEC, ainda que tenham
formação acadêmica para tanto.
10.
O inciso I do art. 373 do Código de Processo
Civil de 2015, acolhendo o aforismo probatio onis
petitoris, prevê que
“O ônus da prova incumbe:
I -Ao autor, quanto ao fato constitutivo do
seu direito.”
Por mais não se almeje adotar, de maneira
absoluta, o princípio do dispositivo, sua superação
pela atuação oficial não pode ir além, em matéria de

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C.D.Púb. –MGAF -Voto 57.024 10
prova, do suprimento de um déficit pontual, sem
remediar a falta de diligência das partes, nem lhes
afligir o direito de igualdade (cf. PEYRANO, Jorge
Walter. El proceso civil. Buenos Aires: Astrea, 1978, p.
76-83).
Nesse sentido, aguda é a observação de
ARRUDA ALVIM, no sentido de que a existência
mesma do ônus da prova, na ordem normativa, é
indicação de que “a prova é atividade realizável, por
excelência pelas partes” (Manual de direito processual
civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, vol. 2, p.
465). Prossegue o emérito Processualista:
“No campo específico do processo civil, a
atividade
jurisdicional
relativamente
à
determinação oficiosa de que se realize
prova (art. 130) deverá, normalmente, nos
processos de jurisdição contenciosa, nascer
da dúvida gerada no espírito do juiz, isto é,
quando lhe seja impossível decidir a causa:
a) pelas provas já bilateralmente produzidas,
através de sua livre apreciação (art. 131); b)
ainda, quando não a possa solucionar pelo
ônus da prova” (o.c., p. 465-6).
11.
O caso é do gênero da responsabilidade civil.
Nas pretensões de responsabilização civil não
há ressalva exceptiva quanto ao regime geral do ônus
da prova no processo.
As autoras, enfim, que se dizem lesadas, devem
provar os fatos constitutivos do direito deduzido em
juízo. Ao legitimado passivo cabe apenas o ônus da
prova
dos
fatos
impeditivos,
modificativos
ou

AC 1012491-71.2016.8.26.0451 –TJSP
C.D.Púb. –MGAF -Voto 57.024 11
extintivos, não o da negativa dos constitutivos.
Reitera-se não se verificar para a espécie
cerceamento de defesa com o término da fase
instrutória sem a oitiva das testemunhas arroladas,
uma vez que o M. Juízo buscou por três vezes a
realização
das
audiências,
não
efetivado
o
ato
processual
apenas
pelo
não
comparecimento
do
procurador das demandantes, não caracterizada a
justa causa na espécie, conforme já exposto.
Nesse quadro, cabe manter a r. sentença diante
da falta de provas do alegado assédio moral e de novo
desvio
de
função,
não
amparando
o
conjunto
probatório os pleitos de compensação e de garantia do
exercício das atividades próprias do cargo de Monitor
de CEC.
12.
Comporta manutenção a r. sentença também
quanto
à
vantagem
pecuniária
criada
pela
Lei
municipal 6.568/2009, cujo art. 1o dispõe:
“Fica instituída a gratificação aos servidores
públicos municipais integrantes da classe de
docentes,
aos
monitores
de
centro
educacional e creche e às classes de suporte
pedagógico à docência, em exercício nas
unidades
escolares
municipais
ou
na
estrutura básica da Secretaria Municipal de
Educação.
§ 1o A gratificação ora criada se constitui em
vantagem pecuniária a ser concedida uma
única vez ao ano, aos ocupantes dos cargos,
empregos ou funções elencados no caput do
presente
artigo,
desde
que
estejam
em
efetivo
exercício,
conforme
Tabela
de
Proporcionalidade abaixo:

AC 1012491-71.2016.8.26.0451 –TJSP
C.D.Púb. –MGAF -Voto 57.024 12
(...)
§ 2o Não farão jus à gratificação de que trata
o presente artigo os docentes ou pessoal de
suporte pedagógico que não estejam no
efetivo
desempenho
destas
funções,
os
substitutos
eventuais,
estagiários
e
o
pessoal
de
apoio
administrativo.”
(os
destaques não são do original)
Leitura
conjunta
das
normas
reproduzidas
permite
aferir
que
há
expressa
previsão
legal
garantindo aos Monitores de CEC o recebimento do
benefício, bem como que a exceção constante do § 2o
refere-se aos casos em que o servidor não esteja em
efetivo exercício das funções próprias de seu cargo, e
não que a gratificação seria devida apenas aos
servidores públicos que exercem as atividades de
docência e suporte pedagógico diretoria, coordenação
e especialistas em educação (arg. art. 20, inc. I do
Decreto local 6.313/1993) como defende o Município
requerido.
A cogitável incompatibilidade entre o caput do
art. 1o da Lei piracicabana 6.568/2009 e o art. 22 da
Lei federal 11.949/2007 (de 20-6) que autoriza o uso
dos recursos do Fundeb para remuneração apenas dos
profissionais
do
magistério
da
educação,
assim
entendidos os docentes e os ocupantes de cargos de
suporte pedagógico, conforme inciso II do parágrafo
único desse dispositivo foi superada com a alteração
legislativa do art. 4o da norma local pela Lei municipal
8.233/2015 (de 2-7).
Com essa mudança normativa, o benefício

AC 1012491-71.2016.8.26.0451 –TJSP
C.D.Púb. –MGAF -Voto 57.024 13
passou
a
ser
denominado
“gratificação
dos
profissionais do magistério”, oriundos os recursos para
seu pagamento da Secretaria Municipal da Educação,
e não mais do Fundeb, afastando, desta forma,
cogitável utilização indevida de verbas daquele fundo
(nesse sentido, AC 1005155-45.2018, Rel. Des. VERA
ANGRISANI, j. 30-3-20).

Destarte, cabe manter o decidido na origem
neste ponto diante de expressa previsão legal a
escorar o pleito de pagamento da referida vantagem
pecuniária.
13.
Os demonstrativos de pagamento juntados aos
autos indicam que as requerentes são vinculadas à
Secretaria Municipal da Educação, faltando, portanto,
interesse
de
agir
quanto
ao
pedido
voltado
à
manutenção do vínculo com esse órgão (e-págs. 31,
45, 52, 65, 96, 103).
Ainda que assim não fosse, como bem observou
o M. Juízo a quo, a matéria é de organização interna,
não
cabendo
ao
Judiciário
o
controle
de
atos
discricionários da administração que não importem em
ofensa à legalidade, circunstância não verificada na
espécie.
14.
Das normas municipais trazidas aos autos não
se extrai a previsão de recesso escolar para os
ocupantes do cargo de Monitor de CEC, não sendo
possível acolher a pretensão das demandantes diante
da falta de amparo legal.

AC 1012491-71.2016.8.26.0451 –TJSP
C.D.Púb. –MGAF -Voto 57.024 14
15.
Ressalta-se,
por
fim,
em
ordem
ao
prequestionamento indispensável ao recurso especial e
ao recurso extraordinário, que todos os preceitos
referidos
nos
autos
se
encontram, quodammodo,
albergados nas questões decididas.
POSTO ISSO, meu voto nega provimento à
remessa obrigatória e às apelações do Município de
Piracicaba e de Maria Neuza Oliveira Rodrigues e
Outras, mantendo a r. sentença prolatada nos autos de
origem n. 1012491-71.2016 da 1a Vara da Fazenda
Pública da Comarca de Piracicaba.
Nos termos do § 11 do art. 85 do Cód.pr.civ.,
fixam-se os honorários advocatícios totais devidos por
cada uma das autoras em R$ 850,00, ressaltado o
disposto no § 3o do art. 98 do Codex processual,
arbitrada a verba sucumbencial em favor do patrono
das demandantes em 11% do valor da condenação,
observado o limite mínimo de R$ 1.600,00.
Eventual inconformismo em relação ao decidido
será objeto de julgamento virtual, cabendo às partes,
no caso de objeção quanto a esta modalidade de
julgamento, manifestar sua discordância por petição
autônoma oportuna.
É como voto.
Des. RICARDO DIP relator
(com assinatura eletrônica)