Tribunal: TJSP
Processo: 2253786-77.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – Diferimento nas operações com pescado - Pretensão de obstar a lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa, a instauração de procedimento criminal e a exclusão dos regimes especiais de apuração – Ausência do recolhimento do ICMS nas etapas anteriores - Ausentes os requisitos autorizadores da medida – Decisão mantida - Recurso

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – Diferimento nas operações com pescado - Pretensão de obstar a lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa, a instauração de procedimento criminal e a exclusão dos regimes especiais de apuração – Ausência do recolhimento do ICMS nas etapas anteriores - Ausentes os requisitos autorizadores da medida – Decisão mantida - Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000118464
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2253786-77.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante SAMBA
OITO COMÉRCIO E ALIMENTAÇÃO LTDA, é agravado SECRETÁRIO DA
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a) Dr(a). Paulo Isaac de
Almeida Reales, negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO
BIANCO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
MARIA LAURA TAVARES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento no 2253786-77.2019.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 271832/6
VOTO No 27.183
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2253786-77.2019.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
AGRAVANTE: SAMBA OITO COMÉRCIO E ALIMENTAÇÃO LTDA.
AGRAVADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juíza de 1a Instância: Paula Micheletto
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

MANDADO
DE
SEGURANÇA ICMS Diferimento nas operações com pescado
- Pretensão de obstar a lavratura de Auto de Infração e Imposição
de Multa, a instauração de procedimento criminal e a exclusão dos
regimes especiais de apuração Ausência do recolhimento do
ICMS nas etapas anteriores - Ausentes os requisitos autorizadores
da medida Decisão mantida - Recurso improvido.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de
antecipação da tutela recursal, interposto por SAMBA OITO COMÉRCIO E
ALIMENTAÇÃO LTDA. contra a decisão copiada a fls. 43 que, no Mandado de
Segurança impetrado contra ato do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO
DE SÃO PAULO, indeferiu a liminar pleiteada objetivando obstar a lavratura de
Auto de Infração e Imposição de Multa, a instauração de procedimento
criminal e a exclusão dos regimes especiais de apuração, ao argumento de
que “não há elementos suficientemente seguros para a concessão do pedido
liminar, sobretudo considerando que o fisco goza de poder de polícia, cuja
limitação não pode ser imposta pelo Judiciário sem elementos que
demonstrem de forma cabal ilegalidade ou abuso de pode”.
Alega o agravante, em síntese, que a cobrança de
obrigação de forma não prevista na Lei Complementar no 123/06 é
inconstitucional e ilegal, bem como que a agravada está calculando o ICMS
diferido pelas aquisições de pescado pelos restaurantes (entrada), como se

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não estivesse sendo recolhido em sua venda ao consumidor final (saída).
Ressalta que o ICMS é pago sobre o total de seu faturamento, incluindo o
preço do pescado e todos os demais insumos de sua atividade, que compõem
o preço final de venda, por ser empresa optante do Simples Nacional. Aduz
que a agravada pretende aumentar a arrecadação do ICMS sem lei que assim
estabeleça, contrariando o decidido na ADI 2.777 do STF, e que permitir a
lavratura dos Autos de Infração para cobrança dos valores calculados de
forma equivocada pela agravada viola os princípios da vedação ao confisco, da
transparência fiscal e da confiança.
Com tais argumentos, pede a antecipação da tutela
recursal e o provimento do recurso, para que seja reformada a decisão
agravada no sentido de conceder a ordem liminar para suspender a
exigibilidade dos valores indicados nas notificações, até que seja decidido o
mérito, mantendo o valor atribuído à causa para efeitos fiscais, ante a
natureza declaratória da questão discutida.
O agravante manifestou oposição ao julgamento
virtual (fl. 52).
O pedido de antecipação da tutela recursal foi
deferido (fls. 55/57).
É o relatório.
A pretensão não comporta provimento.
Para a concessão da antecipação de tutela é
necessário que se encontrem presentes os requisitos ensejadores da medida,
quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora, conforme prevê o
artigo 300 do Código de Processo Civil.
No caso, ao menos em sede de cognição sumária,

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não se vislumbra presente o requisito do fumus boni juris, uma vez que os
argumentos apresentados pela agravada não demonstram de maneira
satisfatória a probabilidade do direito que alega ter.
No caso dos autos, tem-se que a Fazenda Estadual
emitiu a Ordem de Serviço Fiscal (OSF) no 01.3.11815/19-3 (fls. 44/47 dos
autos de origem), visando compelir o contribuinte a apresentar os documentos
que comprovem o recolhimento do ICMS-ST nas operações com pescados, nos
termos do artigo 391, incisos III e IV, do RICMS/SP, que possui a seguinte
redação:
Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas
operações
internas
com
pescados,
exceto
os
crustáceos e os moluscos, em estado natural,
resfriados,
congelados,
salgados,
secos,
eviscerados, filetados, postejados ou defumados
para conservação, desde que não enlatados ou
cozidos, excluídas as saídas internas realizadas por
estabelecimento que tenha como CNAE principal os
códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, fica diferido para
o momento em que ocorrer:
I - sua saída para outro Estado;
II - sua saída para o exterior;
III - sua saída do estabelecimento varejista;
IV - a saída dos produtos resultantes de sua
industrialização.
Por uma análise perfunctória e sem adentrar no
mérito da questão, verifica-se que o impetrante pretende obstar a lavratura
de Auto de Infração e Imposição de Multa pelo não recolhimento de ICMS
Diferido nas operações com pescado, ao argumento de que, por ser optante
do Simples Nacional, já efetua o recolhimento sobre o seu faturamento.
O legislador não incluiu no artigo 391 do RICMS/SP
as
operações
de
aquisição
(entrada)
de
pescados
efetuadas
pelos
estabelecimentos (restaurantes), mesmo que venham a ser considerados
estabelecimentos varejistas.
Não obstante, o artigo 427, inciso I, e o artigo 428,

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inciso I, do RICMS/SP determinam:
Artigo 427 - A sujeição passiva por substituição com
responsabilidade pelo imposto relativo a operações
anteriores
se
efetiva
nas
seguintes
hipóteses,
devendo
o
lançamento
ser
efetuado
pelo
estabelecimento em que ocorrer:
I - a saída de mercadoria com destino a consumidor
ou usuário final ou, ainda, a pessoa de direito
público ou privado não-contribuinte;
(...)
Artigo 428 - A suspensão e o diferimento de que
trata este Livro ficam interrompidos, devendo o
lançamento
do
imposto
ser
efetuado
pelo
estabelecimento em que ocorrer:
I - a saída da mercadoria com destino a consumidor
ou usuário final, inclusive pessoa de direito público
ou privado não-contribuinte, ressalvada a hipótese
prevista no artigo 319;
No caso, trata-se na espécie de substituição
tributária regressiva. Em regra, a quebra do diferimento nos termos do artigo
391 do RICMS/SP ensejaria no recolhimento do ICMS em etapa anterior, o
que, no entanto, não ocorreu no caso.
Assim,
revendo
o posicionamento adotado no
despacho de fls. 54/57, entendo que quando não há o recolhimento do ICMS
nas etapas anteriores, este deve ser realizado no momento de saída da
mercadoria com destino ao consumidor final, nos termos do art. 427, inciso I,
e do art. 428, inciso I, do RICMS/SP e do art. 13, §1o, inciso XIII, da Lei
Complementar no 123/2006.
Neste caso, o art. 430, inciso III, do RICMS/SP
determina que, no caso de estabelecimentos que efetuam operação com
pescados, principalmente aqueles optantes pelo Simples Nacional, o ICMS
devido na modalidade de substituição tributária ocorre na saída (venda) dos
pescados ao consumidor final, caso em que o pagamento do ICMS deverá ser
feito mediante guia de recolhimento especial.

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Não obstante a questão é complexa e enseja melhor
análise no Juízo “a quo” quando da vinda das informações e prolação da
sentença de mérito.
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso, ficando revogada a antecipação da tutela recursal deferida.
Eventuais recursos que sejam apresentados deste
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de discordância esta
deverá ser apresentada no momento da interposição dos mesmos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora