Tribunal: TJSP
Processo: 1026133-92.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Costa Netto
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-23

Ementa:
APELAÇÃO – RESCISÃO – INTERESSE DE AGIR – Prevalência da decisão de mérito – Interesse ao pleito de rescisão – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INAPLICABILIDADE – Adquirente pessoa jurídica que comprou o imóvel para incremento de suas atividades – Autora que não é o destinatário final econômico da unidade hoteleira – INADIMPLEMENTO ABSOLUTO DO RÉU – INEXISTÊNCIA – Documentos dos autos que

Ementa:
APELAÇÃO – RESCISÃO – INTERESSE DE AGIR – Prevalência da decisão de mérito – Interesse ao pleito de rescisão – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INAPLICABILIDADE – Adquirente pessoa jurídica que comprou o imóvel para incremento de suas atividades – Autora que não é o destinatário final econômico da unidade hoteleira – INADIMPLEMENTO ABSOLUTO DO RÉU – INEXISTÊNCIA – Documentos dos autos que demonstram que a mora foi purgada, com a imissão da apelante na posse do imóvel, inclusive tendo colhido frutos – Atos contrastantes que violam a boa fé objetiva, principalmente a vedação ao venire contra factum proprium – ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL – Ademais, atraso na entrega que apenas perdurou por três meses, considerando-se a licitude da cláusula de tolerância (Súmula 164 deste E. TJSP) – Sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000952939
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1026133-92.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GRUPO
TORK HOLDING SA, é apelado SEI S.B.C. EMPREENDIMENTO
IMOBILIÁRIO SPE LTDA..
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U. Sustentaram oralmente os advogados Dr. Caio Augusto Silva dos Santos e Dr.
Caio Mário Fiorini Barbosa.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ALCIDES (Presidente sem voto), ALEXANDRE MARCONDES E ANA
MARIA BALDY.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
COSTA NETTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1026133-92.2019.8.26.0100 -Voto no 10.327
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Apelação Cível no 1026133-92.2019.8.26.0100
Apelante: Grupo Tork Holding Sa
Apelado: SEI S.B.C. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE LTDA.
Comarca: São Paulo
Voto no 10.327
APELAÇÃO – RESCISÃO – INTERESSE DE AGIR –
Prevalência da decisão de mérito – Interesse ao pleito de
rescisão – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR –
INAPLICABILIDADE – Adquirente pessoa jurídica que
comprou o imóvel para incremento de suas atividades –
Autora que não é o destinatário final econômico da unidade
hoteleira – INADIMPLEMENTO ABSOLUTO DO RÉU
– INEXISTÊNCIA – Documentos dos autos que
demonstram que a mora foi purgada, com a imissão da
apelante na posse do imóvel, inclusive tendo colhido frutos
– Atos contrastantes que violam a boa fé objetiva,
principalmente a vedação ao venire contra factum proprium
– ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL – Ademais, atraso
na entrega que apenas perdurou por três meses,
considerando-se a licitude da cláusula de tolerância
(Súmula 164 deste E. TJSP) – Sentença mantida – Recurso
desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto para
atacar a sentença de fls. 373/376 que, em ação de rescisão
contratual, julgou improcedentes os pedidos, com o seguinte
dispositivo:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos
formulados pela requerente, e EXTINGO o processo, nos
termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Ante a sucumbência, arcará a autora com as custas e as
despesas processuais, bem como com os honorários
advocatícios que, com base no art. 85, § 2o, do Código de
Processo Civil, fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da
causa, atualizado pela Tabela Prática do TJ-SP desde a
data do ajuizamento.

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Inconformada, apela a autora, às fls. 379/402,
aduzindo que, como foi descumprido o prazo de entrega do imóvel
adquirido junto à ré, tem o direito à restituição dos valores pagos e
perdas e danos, incluindo comissão de corretagem, taxa de
afiliação à franquia hoteleira, honorários pré-operacionais, e taxa da
implantadora. Ressalta sua condição de consumidora no negócio, e,
invocando jurisprudência, diz ser ilegal qualquer percentual de
retenção,
pois
a
rescisão
se
dá
por
culpa
exclusiva
da
incorporadora. Por fim, quanto à entrega de chaves, aduz que esta
só se deu em novembro de 2017, após escoado o prazo, contado o
prazo de tolerância.
Contrarrazões da ré, ora apelada, às fls. 407/436.
É o relatório.
Em que pesem os argumentos da apelante, seu
recurso não prospera.
De início, antes mesmo de apreciar os fatos que
envolvem a questão principal do processo, é importante ressaltar
que a relação material entre as partes é regida exclusivamente pelo
Direito Civil comum, inaplicável ao caso o Código de Defesa do
Consumidor.
Isto porque, segundo a definição do art. 2o, do CDC,
“consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final”.
Ainda que empresas possam ser consumidoras de
certos produtos e serviços, também a elas é imprescindível que use
tais mercadorias como destinatárias finais. Em outras palavras, o
elemento objetivo é o preponderante para a determinação do

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regramento jurídico aplicável, pouco importando se no polo passivo
figura uma pessoa física ou jurídica.
Cláudia Lima Marques1 vai além, e define:
Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico
do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo,
segundo esta interpretação teleológica, não basta ser
destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de
produção, levá-lo para o escritório ou residência: é
necessário ser destinatário final econômico do bem, não
adquiri-lo
para
revenda,
não
adquiri-lo
para
uso
profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de
produção cujo preço será incluído no preço final do
profissional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a
exigida "destinação final" do produto ou do serviço.
Entretanto, a aquisição do imóvel foi realizada para
fim econômico ligado ao próprio objetivo social da empresa
desenvolvida pela pessoa jurídica, denotando, portanto, que, em
verdade, não se trata da destinatária do produto, nem sob o
aspecto fático, e muito menos sob o aspecto econômico.
Destarte, impossível a aplicação do regime jurídico
consumerista.
Dado esse pressuposto, discorrendo-se então sobre a
questão controvertida, em si, pretende a apelante a rescisão de
contrato de compra e venda de unidade hoteleira, cuja exploração
assumiria, mas que, alega, foi entregue após o prazo estipulado na
avença. Vê-se, porém, dos autos, que foi purgada a mora.
Por força da cláusula 9.3 (fls. 41), como observado
1 Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações
contratuais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2a Edição em ebook, 2016.

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pela r. sentença, a apelante constituiu como mandatária para a
imissão de posse a empresa Jones Lang La Salle Hotels S/A.
Esta recebeu as chaves, em 29/06/2017, em nome da
apelante, sem nada opor (fls. 164/165).
Subsequentemente, a partir 21/12/2017, passou a
apelante a receber os frutos da exploração econômica da unidade.
Aliás, admite esse último fato, nas razões de apelação (fls. 389).
Assim, a prestação, consistente na entrega da
unidade, foi aceita, ainda que a destempo.
Cumpre dizer que as diferenças entre mora e
inadimplemento absoluto, quando o caso é de cumprimento
extemporâneo da obrigação, são: a) como elemento subjetivo, a
vontade do credor; b) como elemento objetivo, a impossibilidade de
purgar a mora.
Esclarece Araken de Assis2 que:
(...) a viabilidade do cumprimento, porque útil ao
credor a prestação tardia, completada de perdas e
danos, constitui um pressuposto da mora; “perdido o
interesse, ou desaparecida a possibilidade, quando a
prestação se torna irrealizável, surge a figura do não
cumprimento
definitivo
da
obrigação”
[apud,
Orlando Gomes, Obrigações, 3a ed., Rio de Janeiro:
Forense, n. 125, p. 196], conclui-se em seguida. É o
que se pode chamar de caráter transformista da
mora. (...)
Sendo inútil ou de escassa utilidade o cumprimento
serôdio, em vista de tais motivos, admite-se a rejeição
do credor, e o inadimplemento, de relativo, passa a
absoluto. Enquanto mora, o descumprimento do
obrigado não implica o florescimento do direito à
resolução do contrato bilateral.
2 Resolução do contrato por inadimplemento. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 6a edição, 2019. P. 100.

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Assim, no momento que se imitiu na posse do imóvel e
passou a receber os frutos do imóvel, o credor aceitou a prestação,
ainda que o cumprimento tenha sido extemporâneo.
Como a mora foi purgada, exclui-se a demanda
resolutória, por ausência de impossibilidade do cumprimento.
A
própria
pretensão
ao
desfazimento
revela
comportamento contraditório que viola o princípio da boa-fé
objetiva, previsto no artigo 4223 do Código Civil.
Pelo contrário, agiu em modo diametralmente oposto,
por conta do decurso do tempo, colhendo frutos, enquanto lhes
interessou, e, apesar de ter tomado posse do bem, requer
posteriormente a resolução, em afronta ao brocardo nemo potest
venire contra factum proprium. Em outras palavras, conforme
observa Judith Martins-Costa, “quem autoriza verbalmente o
parceiro contratual a adotar determinado procedimento que,
segundo o contrato, haveria de ser dado por escrito e vem, depois,
alegar violação ao contrato, incorreria em venire contra factum
proprium, pois a segunda ação vem contra a primeira, da qual
nascera a confiança do parceiro de que a autorização estava
adequadamente dada”.4
Sem dúvidas, a cobrança após o aceite da prestação
revela comportamento contraditório.
Mas esse aspecto ganha relevo maior unido ao fato
da apelante exercer a posse do imóvel por dois anos antes do
ingresso da ação, sem jamais renunciar aos frutos. Na Jurisprudência,
3 “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como
em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
4 A boa-fé no Direito Privado. São Paulo: Editora Saraiva, 2019. Edição Kindle,
posição 12.710.

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é possível verificar a relevância da purga da mora para a
manutenção dos contratos de compra e venda:
APELAÇÃO COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL AÇÃO
DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO
DE VALORES
PRELIMINAR
JUSTIÇA GRATUITA

INDEFERIMENTO Ausência de comprovação da alegada
impossibilidade de arcar com os encargos processuais
(Súmula 481 do STJ)
Recolhimento devido
MÉRITO

Cancelamento da incorporação Prova documental que
comprovou que os autores aceitaram o recebimento de
outro imóvel e a restituição da diferença paga a maior em
substituição ao anterior Extrato financeiro que comprova
a restituição do valor apontado pela ré Autores que não
comprovaram
a
aquisição
autônoma
da
unidade
residencial cujas chaves foram entregues em maio de 2016

Inadimplemento
contratual
não
configurado

Restituição de valores indevida MULTA POR LITIGÂNCIA DE
MÁ-FÉ Autores que alteraram a verdade dos fatos e se
utilizaram do processo com a finalidade de obtenção de
vantagem indevida (art. 80, II e III, do CPC)
Multa
processual fixada em 5% sobre o valor atualizado da causa
(art. 81, caput, do CPC) RECURSO PROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1010981-28.2018.8.26.0071; Relator
(a): Luis Fernando Nishi; Órgão Julgador: 32a Câmara de
Direito Privado; Foro de Bauru - 7a Vara Cível; Data do
Julgamento: 01/10/2020; Data de Registro: 06/10/2020)
Ação de resolução de compromisso de compra e venda
Sentença de procedência parcial
Recurso da ré

Acolhimento Aplicação, in casu, do Direito Civil comum
Imóvel adquirido para investimento
Mandatária que
recebeu as chaves, sem ressalvas - Adquirentes que
passaram a receber os frutos da exploração econômica
da unidade Fato que se reputa correto, por não ter sido
oportunamente impugnado Purga da mora que exclui a
demanda resolutória, por ausência de impossibilidade do
cumprimento Recurso provido.
(TJSP; Apelação Cível 1004801-65.2019.8.26.0554; Relator
(a): Costa Netto; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito
Privado; Foro de Santo André - 6a Vara Cível; Data do
Julgamento: 09/09/2020; Data de Registro: 25/09/2020)
Ou, ainda, com a circunstância de que o referido

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atraso, em verdade, foi exíguo, correspondendo ao lapso entre o
mês de março de 2017, contado o prazo de 180 dias de tolerância, e
a entrega de chaves em junho do mesmo ano.
E nem se pretenda a contagem do prazo sem
consideração dos 180 dias de tolerância, pois abusividade, mesmo
em relações consumeristas, já foi afastada pela Súmula 164 deste E.
TJSP:
Súmula 164 - É valido o prazo de tolerância não superior a
cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em
construção, estabelecido no compromisso de venda e
compra, desde que previsto em cláusula contratual
expressa, clara e inteligível.
Opinião referendada pelo E. STJ, em julgamento de
Recursos Especiais Repetitivos, REsp 1.729.593:
1 - Na aquisição de unidades autônomas em construção, o
contrato deverá estabelecer de forma clara, expressa e
inteligível o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual
não
poderá
estar
vinculado
à
concessão
do
financiamento ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto
o acréscimo do prazo de tolerância.
Seria
possível
até
se
reportar
à
teoria
do
adimplemento substancial da obrigação, que, por si só, já
impossibilitaria o desfazimento.
Segundo Lucas Gaspar de Oliveira Martins,
“na perspectiva do devedor, é evidente que um
incumprimento
mínimo
de
sua
parte
inviabiliza
a
possibilidade de resolução do contrato pelo credor, como
fundamento na teoria do adimplemento substancial da
obrigação. Caso contrário, isto é, se admitida a resolução

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nesses casos em que se têm um descumprimento de
escassa importância, o credor estar-se-ia enriquecendo
sem justa causa, o que também é vedado em razão da
concretude do princípio em questão”.5
Revela-se sua perfeita adequação, ademais, ao
atraso de entrega de imóvel:
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. RESCISÃO. Atraso na
entrega do imóvel por três meses e atraso na construção
da área da piscina. Aplicação da Teoria do Adimplemento
Substancial. Impossibilidade de declaração da resolução
contratual por inadimplemento da parte ré. Possibilidade
de ressarcimento por perdas e danos em ação própria.
Sentença mantida. Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 0186285-15.2011.8.26.0100; Relator
(a): Ana Lucia Romanhole Martucci; Órgão Julgador: 6a
Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 3a Vara
Cível; Data do Julgamento: 05/09/2013; Data de Registro:
06/09/2013)
APELAÇÃO
CÍVEL
RESCISÃO
DE
COMPROMISSO
DE
COMPRA E VENDA DANOS MORAIS E MATERIAIS Parcial
procedência, com rescisão do contrato e devolução de
80% das parcelas pagas Inconformismo Preliminares de
sentença ultra petita e julgamento em desacordo com as
provas afastadas Mérito Atraso na entrega da obra Não
caracterização Obra entregue com poucos meses de
atraso Adimplemento substancial da obrigação em seu
termo e cumprimento da obrigação principal apta a atingir
seu resultado útil Não caracterizada mora da vendedora
Pendência de licenças ambientais de conhecimento da
compradora Autora que deixou de efetuar os pagamentos
do negócio Exercício do direito de arrependimento
Devolução das parcelas pagas com retenção de 20% em
favor da promitente vendedora Danos morais e materiais
Não ocorrência Sentença mantida Negado provimento ao
recurso.
(TJSP; Apelação Cível 9066568-35.2006.8.26.0000; Relator
(a): Viviani Nicolau; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito
Privado; Foro Central Cível - 42a Vara Cível; Data do
5 Mora, inadimplemento absoluto e adimplemento substancial das obrigações. São Paulo: Editora
Saraiva, 2011. p. 118

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Julgamento: 08/11/2011; Data de Registro: 11/11/2011)
RESCISÃO
CONTRATUAL.
UNIDADE
AUTÔNOMA
EM
EMPREENDIMENTO
HOTELEIRO.
ATRASO.
IRRELEVÂNCIA.
CONTRATO ENCERRADO NÃO MAIS SUJEITO A RESCISÃO.
Insurgência contra sentença de parcial procedência.
Sentença reformada. Rescisão contratual por atraso. Ainda
que tenha havido pequeno atraso na conclusão da obra,
o ajuizamento da ação ocorreu após a finalização do
contrato de promessa de compra e venda, quando o
autor já estava recebendo os proventos da unidade
hoteleira fazia mais de um ano. Inviabilidade de rescisão.
Recurso
provido.
(TJSP,
Apelação
1018968-
91.2019.8.26.0100, Relator Carlos Alberto de Salles, Órgão
Julgador: 3a Câmara de Direito Privado, julgado em
09.06.2020, acórdão registrado em 11.06.2020)
É nesse sentido também que esta C. Câmara tem
decidido outros casos envolvendo os casos conexos que vêm sendo
distribuídos para este relator:
APELAÇÃO
RESCISÃO
CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
INAPLICABILIDADE
Adquirente pessoa
jurídica que comprou o imóvel para incremento de suas
atividades Réu que não é destinatário final econômico
da unidade hoteleira
INADIMPLEMENTO ABSOLUTO DO
RÉU
INEXISTÊNCIA
Documentos dos autos que
demonstram que a mora foi purgada, com a imissão da
apelante na posse do imóvel, inclusive tendo colhido frutos
Atos contrastantes que violam a boa fé objetiva,
principalmente a vedação ao venire contra factum
proprium ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL Ademais, atraso
na entrega que apenas perdurou por três meses,
considerando-se a licitude da cláusula de tolerância
(Súmula 164 deste E. TJSP) Sentença mantida Recurso
desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1026144-24.2019.8.26.0100; Relator
(a): Costa Netto; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito
Privado; Foro Central Cível - 36a Vara Cível; Data do
Julgamento: 12/11/2019; Data de Registro: 12/11/2019)

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APELAÇÃO RESCISÃO INTERESSE DE AGIR Prevalência
da decisão de mérito
Interesse ao pleito de rescisão
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR INAPLICABILIDADE
Adquirente pessoa jurídica que comprou o imóvel para
incremento de suas atividades
Réu que não é
destinatário final econômico da unidade hoteleira

INADIMPLEMENTO ABSOLUTO DO RÉU
INEXISTÊNCIA

Documentos dos autos que demonstram que a mora foi
purgada, com a imissão da apelante na posse do imóvel,
inclusive tendo colhido frutos
Atos contrastantes que
violam a boa fé objetiva, principalmente a vedação ao
venire
contra
factum
proprium

ADIMPLEMENTO
SUBSTANCIAL
Ademais, atraso na entrega que apenas
perdurou por três meses, considerando-se a licitude da
cláusula de tolerância (Súmula 164 deste E. TJSP)

Sentença reformada em pequena parte Recurso provido
em parte, apenas para julgar, no mérito, a improcedência
da ação.
(TJSP; Apelação Cível 1026689-94.2019.8.26.0100; Relator
(a): Costa Netto; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito
Privado; Foro Central Cível - 13a Vara Cível; Data do
Julgamento: 26/09/2019; Data de Registro: 26/09/2019)
Não se olvide, por fim, que o Código Civil, ainda que
de maneira difusa no texto, consagra o princípio da conservação do
negócio, pelo qual “tanto o legislador quanto o intérprete, o
primeiro, na criação das normas jurídicas sobre os diversos negócios,
e o segundo, na aplicação dessas normas, devem procurar
conservar, em qualquer um dos três planos - existência, validade e
eficácia -, o máximo possível do negócio realizado pelo agente”6.
Sumarizando as informações acima tratadas, a
apelante embasa-se a em um atraso de três meses para, dois anos
após a imissão na posse, requerer o retorno ao status quo ante.
É-lhe absolutamente vedado, neste contexto, pleitear
a resolução do contrato, restando mantida a sentença.
6 Azevedo, Antonio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia.
São Paulo: Editora Saraiva, 2002.

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Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.
Considerando o trabalho adicional realizado em
âmbito recursal, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, eleva-se o
patamar dos honorários sucumbenciais a 15% do valor da causa.
JOSÉ CARLOS COSTA NETTO
Relator