Tribunal: TJSP
Processo: 0076493-38.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
PRELIMINAR – ingresso na residência – conduta que se deu de maneira lícita, pois houve fundada suspeita e havia situação de flagrância – preliminar rejeitada.
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga – maconha, cocaína, crack, ecstasy e "lança-perfume".
AUTORIA – depoimento

Ementa:
PRELIMINAR – ingresso na residência – conduta que se deu de maneira lícita, pois houve fundada suspeita e havia situação de flagrância – preliminar rejeitada.
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga – maconha, cocaína, crack, ecstasy e "lança-perfume".
AUTORIA – depoimento policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como quantidade incompatível com a figura de usuário; falta de capacidade econômica para o réu possuir a droga apreendida para seu uso pessoal; apreensão de balança – tipo congruente.
RECEPTAÇÃO – materialidade – prova do pressuposto, ser o bem produto de crime – res apreendida com terceiro que não autor do crime precedente.
RECEPTAÇÃO – autoria – demonstrada a posse do bem pelo auto de apreensão e depoimento de policiais – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado – a apreensão da res furtiva com o acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por provada a autoria – inteligência do art. 156 do CPP.
TIPO SUBJETIVO – veículo automotor sem qualquer documentação – indício de ciência da ilicitude, visto que a documentação é indispensável não só para a venda, mas para o próprio uso do veículo – impossibilidade de perquirir-se sobre conhecimento interno do agente – demonstração do dolo por meio de conjecturas e circunstâncias externas indicativas da ciência da origem ilícita – veículo guardado na cozinha e cujo proprietário o acusado não soube explicar.
PENAS – reprimendas mantidas tais como na r. sentença – redutor incabível – regime fechado mantido – substituições incabíveis.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000292013
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0076493-38.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes MARCOS
JOSE BARBOSA SANTANA e GABRIEL DO NASCIMENTO MELO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0076493-38.2018.8.26.0050 -Voto no 22099
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Apelante(s): Marcos José Barbosa Santana e Gabriel do Nascimento
Melo
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 11a Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda
Data do fato: 16/08/2018
PRELIMINAR ingresso na residência conduta que se deu de
maneira lícita, pois houve fundada suspeita e havia situação de
flagrância preliminar rejeitada.
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que
restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação
que o material apreendido é droga maconha, cocaína, crack,
ecstasy e “lança-perfume”.
AUTORIA depoimento policial que indica a apreensão de droga
validade depoimento policial só deve ser visto com reservas
quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incompatível com a figura de usuário; falta de capacidade
econômica para o réu possuir a droga apreendida para seu uso
pessoal; apreensão de balança tipo congruente.
RECEPTAÇÃO materialidade prova do pressuposto, ser o bem
produto de crime res apreendida com terceiro que não autor do
crime precedente.
RECEPTAÇÃO autoria demonstrada a posse do bem pelo auto
de apreensão e depoimento de policiais validade, só devendo o
depoimento policial ser visto com reservas quando presente
indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado a
apreensão da res furtiva com o acusado inverte o ônus de prova e
impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por
provada a autoria inteligência do art. 156 do CPP.
TIPO
SUBJETIVO
veículo
automotor
sem
qualquer
documentação
indício de ciência da ilicitude, visto que a
documentação é indispensável não só para a venda, mas para o
próprio uso do veículo impossibilidade de perquirir-se sobre
conhecimento interno do agente demonstração do dolo por meio
de conjecturas e circunstâncias externas indicativas da ciência da
origem ilícita veículo guardado na cozinha e cujo proprietário o
acusado não soube explicar.
PENAS reprimendas mantidas tais como na r. sentença redutor
incabível regime fechado mantido substituições incabíveis.
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante Gabriel do Nascimento Melo foi
1 Folhas 294.

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condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, e
artigo 180, caput, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena de
06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado; além de 510
dias-multa e Marcos José Barbosa Santana foi condenado como
incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco)
anos de reclusão, em regime inicial fechado; além de 500 dias-multa.
O
réu
Marcos
apelou2
alegando,
preliminarmente, nulidade por falta de justa causa pelo fato de o
ingresso na residência ter se dado de maneira ilegal. No mérito
sustentou inexistirem provas suficientes de materialidade ou autoria,
mormente
porque
não
há
laudo
definitivo
das
drogas.
Subsidiariamente requereu o reconhecimento da atenuante da
confissão, bem como a aplicação do redutor. Por fim, pleiteou a
fixação de regime menos gravoso.
O réu Gabriel apelou3 alegando inexistir
prova quanto ao tráfico de drogas e ausência de prova suficiente
quanto ao elemento subjetivo na receptação. Subsidiariamente
pleiteou ser cabível a aplicação do redutor no tráfico de drogas. Por
fim, pleiteou a fixação de regime inicial mais brando, bem como
aplicação de pena restritiva de direitos.
Apresentadas contrarrazões4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo não provimento aos recursos.
É o relatório.
Da preliminar
Sustentou a defesa nulidade por ter o
ingresso na residência onde foram encontradas as drogas se dado de
maneira ilícita.
Consoante dispõe o artigo 5o, XI, da
Constituição Federal, apenas se pode adentrar na residência de
2 Folhas 318.
3 Folhas 371.
4 Folhas 360 e 388.
5 Folhas 402.

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alguém em caso de flagrante delito; desastre, para prestar socorro;
durante o dia, com ordem judicial; e por consentimento do morador.
Assim, nota-se que obter ordem judicial é apenas uma das formas de
se adentrar no domicílio.
Vale lembrar que o tráfico de drogas, que
caracteriza delito permanente, torna constante o estado de flagrante e
possibilita tal conduta pelos policiais.
Portanto, não há necessidade de se obter
ordem judicial para se adentrar na residência de acusado, pelos
motivos expostos, dado o permanente estado de flagrante, razão pela
qual se afasta a preliminar.
Nesse sentido, colaciona-se julgado do C.
Superior Tribunal de Justiça.
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. ATO
INFRACIONAL
EQUIPARADO
AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
NULIDADE
DAS
PROVAS.
CRIME
PERMANENTE. PERSEGUIÇÃO E INVASÃO DE DOMICÍLIO.
MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. AUSÊNCIA DOS
REQUISITOS. REITERAÇÃO. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA.
1. É assente nesta Corte Superior o entendimento de que por ser
permanente o crime de tráfico de entorpecentes, desnecessário
mandado de busca e apreensão para adentrar ao domicílio do
flagranteado. Precedentes”6.
No caso, o réu Gabriel foi surpreendido ao
entrar na casa e demonstrou temor, ademais, questionado, nao soube
demonstrar quem era o proprietário do imóvel, o que gera fundada
suspeita, suficiente para que a busca domiciliar nos crimes
permanentes se justifique.
É exatamente este o entendimento do
Supremo Tribunal Federal:
“Ademais, havendo fundada suspeita, a busca domiciliar nos crimes
permanentes se justifica em decorrência do flagrante delito.
Inexistência de ingresso abusivo e constatação posterior de crime
6 STJ HC 335910/SP rel. Min. Nefi Cordeiro Sexta Turma j. 20/10/2015.

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permanente”.7
Portanto, rejeito a preliminar.
Do mérito
Do tráfico de drogas
O auto de apreensão8 e o exame químico-
toxicológico9, que restou positivo para a presença do elemento ativo,
comprovam que as substâncias são entorpecentes, maconha,
cocaína, crack, “lança-perfume” e ecstasy.
Portanto, ao contrário do que diz a defesa,
o exame definitivo se encontra nos autos.
Quanto a autoria, Gabriel, em juízo,
afirmou que morava numa casa de aluguel onde a motocicleta e o
lança-perfume estavam. Negou estar ciente da origem da motocicleta,
que só guardava para um amigo, em troca de dinheiro. Não estava de
posse dos documentos da motocicleta. Quanto ao lança-perfume,
explicou que recebia R$ 100,00 para guardá-lo. As demais drogas,
indicou aos policiais porque foi agredido. Negou ter feito exame de
corpo de delito, relatando que foi agredido, inclusive no dedo.
Atualmente está com 24 anos. Nunca foi preso. Estudou até a sexta
série, trabalhava como garçom e demais cargos de cozinha.
O acusado Gabriel tentou suavizar a
imputação, aduzindo ter sido agredido.
Marcos, em juízo, confessou que estava
com a maconha descrita na denúncia, porque é usuário. Por ter ficado
sem dinheiro, aceitando guardar as drogas por R$ 50,00 e uma cesta
básica. Asseverou que nem recebeu o pagamento, que estava sob o
efeito de drogas quando da prisão. Foi agredido, mas negou ter se
submetido a exame de corpo de delito. Nunca traficou, nem passou
na FEBEM. Não contava ao genitor o que fazia, dizendo estar
arrependido. Atualmente está com 21 anos, solteiro, não tem filhos.
7 STF RHC 128281 / SP Rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma j. 04/08/2015.
8 Folhas 23.
9 Folhas 202.

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Estuou até o primeiro ano. É usuário desde os 14 anos, mas nunca
fez tratamento. No dia dos fatos, fez uso de R$ 200,00 em drogas.
O
réu
Marcos
admitiu
ser
usuário
somente.
José,
policial
civil
e
testemunha,
reconheceu os réus. Após, narrou que diligenciavam em decorrência
de fatos apurados na DIESE de Guarulhos. Fazia diligência no Bairro
de Bom Clima. Uma pessoa apareceu e forneceu o nome da Viela, no
da casa e pessoa conhecida como “Boi”. Foi ao local indicado, no
interior da Comunidade no Jardim Jaqueline. Três equipes foram
acionadas. No local, onde localizou a viela mencionada, avistou
Gabriel entre a porta da cozinha e o quintal. Ele aparentando
nervosismo, disse que não morava no local, como o portão estava
aberto, o depoente entrou e avistou uma motocicleta dentro da
cozinha, além de bagunça. A motocicleta era produto de ilícito.
Gabriel falou que a motocicleta pertencia a um colega e que não
morava na casa. Diligenciou no interior da cozinha, onde apreendeu
dois barris de 25 litros cada de lança-perfume, além de 400 frascos
idênticos de lança-perfume. O réu Gabriel confirmou ser o “Boi”.
Após, o réu Gabriel apontou um imóvel que ficava em frente ao bar do
Corinthiano. Nesse novo local, avistou uma casa amarela, um
sobrado. O réu Gabriel foi levado para a viatura. Após, o réu Marcos
apareceu saindo de um barraco. Questionado, ele disse que estava
apenas passando pelo local. Todavia, era um cômodo com escadas,
bem pequeno, de onde provinha odor de maconha. Tinha um colchão
no chão, com muito lixo e no interior 06 pedaços grandes de
maconha. O réu Marcos apareceu por acaso, porque os policiais
pretendiam ir à casa apontada pelo réu Gabriel. Voltou a seguir em
direção a casa amarela, que consistia num cortiço. Questionados, os
moradores não souberam explicar quem era o morador de dois dos
cômodos, pela janela avistou apetrechos típicos de traficância. A
porta foi aberta e apreendeu mais maconha, vários pinos de cocaína,
comprimidos de ecstasy e apetrechos. A casa estava vazia. A casa
dos réus distava 100 metros. A motocicleta apreendida não
funcionava. Não conhecia o réu Marcos e desconhece o proprietário
da casa de onde Marcos saiu.
Silvio,
policial
civil
e
testemunha,
reconheceu os réus. Asseverou que durante investigações de outro

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inquérito policial, teve notícia de que na Rua Vital estaria uma pessoa
chamada Gabriel e conhecido por “Bo”, que guardava drogas. O réu
Gabriel foi surpreendido entre o quintal e a entrada da cozinha. Ele
negou morar no local, mas não soube dizer a quem pertencia. No
interior da casa aprendeu 433 unidades de lança perfume, além, de 2
galões de 25 litros e uma motocicleta. O réu Gabriel não soube dar
detalhes sobre o proprietário da motocicleta. Ele apontou a Rua
Manoel Dias como o ponto em que mais drogas poderiam ser
apreendidas. O réu Marcos foi avistado enquanto saia de um imóvel e
demonstrou apreensão. No interior da residência apreendeu 06 tijolos
de maconha. O réu Marcos afirmou que receberia R$ 50,00 por
semana, a cada sexta, enquanto mantivesse as drogas. Após, o réu
Gabriel foi colocado na viatura. Voltou ao ponto por ele indicado, onde
avistou dentro de um cômodo: balança, guilhotina, embalagens
vazias. Entre ecstasy, maconha crack e cocaína 1018 e mais 06
tijolos de maconha. Não se apontou quem seria o proprietário desta
casa em que o restante das drogas foi apreendido. Possuía
informação sobre uma casa na rua do “bar do Corinthians”, onde as
drogas foram apreendidas. Nenhuma campana ocorreu, até porque o
local não permitiria.
Os
policiais
narraram
de
maneira
harmônica como se deu a diligência e descreveram a apreensão de
drogas em três casas relacionadas aos acusados Marcos e Gabriel.
Não há motivos para se duvidar dos depoimentos.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir
de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte)
do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-
se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na

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prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES10.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA11 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA12 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
10 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
11 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
12 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de policiais
não impedem a formação do convencimento judicial desde que
respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”13.
No mesmo sentido a posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto
instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o
contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito
policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples
condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua
automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas
informações”14.
José Araújo, informante por ser pai de
Marcos, presenciou a prisão dele. Saiu para verificar o que acontecia,
13 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
14 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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quando escutou um barulho na casa da vizinha. Os policiais
perguntavam quem morava no local. O réu Marcos saiu do interior da
residência e foi agredido pelos policiais. Os documentos do réu
Marcos estavam na casa da namorada. Quando voltou, o réu Marcos
não estava mais na residência, ocasião em que os policiais disseram
que fariam a prisão.
José Carlos, testemunha, não presenciou
a prisão do réu Marcos. A seguir, explicou que o réu Marcos não é
desocupado.
As
demais
testemunhas
nada
acrescentaram de relevante.
De todo modo, ante os depoimentos
policiais de rigor a comprovação da autoria delitiva.
A quantidade, incomum com a figura do
usuário, pois foram apreendidos 51 comprimidos de ecstasy, 433
vidros de lança-perfume, 2.978 gramas de cocaína, 50 gramas de
crack e 8.350 gramas de maconha15 apreensão de balança; e, o fato
de que os réus não teriam condições econômicas16 para possuir a
droga para seu uso pessoal, dão a necessária certeza de que a droga
se destina ao tráfico ilícito.
A apreensão de balança de precisão
indica a intenção de separar a grande quantidade apreendida em uma
única porção em porções menores, próprias para a venda a varejo,
conduta indicativa de atividade de tráfico.
Por isso, tem-se decidido no C. Superior
Tribunal de Justiça que a presença de balança de precisão é prova
indiciária de tráfico de entorpecentes em caráter habitual.
“HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. NARCOTRÁFICO. PRISÃO EM
FLAGRANTE EM 27.07.2010. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO
LEGAL. NORMA ESPECIAL. LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DA
DROGA (107,36 GRAMAS DE MACONHA E UMA BALANÇA DE
PRECISÃO). PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT.
15 Folhas 24.
16 Folhas 09/10 Marcos não informou profissão e Gabriel disse ser copeiro.

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11
ORDEM DENEGADA. No caso concreto, presentes indícios veementes
de autoria e provada a materialidade do delito, a manutenção da prisão
cautelar encontra-se plenamente justificada na garantia da ordem
pública, tendo em vista a qualidade do entorpecente apreendido (107, 36
gramas de maconha e uma balança de precisão) a indicar que o acusado
faz do tráfico seu meio de vida” 17.
“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI
N.o 11.343/2006. O magistrado singular justificou a constrição cautelar
do Paciente com base em fundamentação idônea, uma vez que apontou
fatos suficientes para demonstrar o abalo à ordem pública, no caso, a
quantidade e a qualidade do entorpecente, bem como indícios de que o
paciente pratica o tráfico de entorpecentes com habitualidade, uma vez
que foi apreendida uma balança de precisão em seu poder” 18.
Desta forma a apreensão da balança é
indício de que a droga se destinava ao tráfico ilícito.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO19, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO20, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
17 STJ HC 188380/MG rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho Dje 28.03.2011.
18 STJ HC 188360/DF rel. Min. Laurita Vaz Dje 04.04.2011.
19 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
20 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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12
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a
similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.

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Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter
em deposito, sem autorização”21.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória.”22
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a
droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o
crime de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico era
de rigor.
21 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.
22 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

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Da receptação em relação a Gabriel
O auto de apreensão23 e a prova oral
comprovam o pressuposto do crime de receptação, ser o bem produto
de crime.
O bem foi apreendido com terceiro, que
não o autor do crime precedente. Assim, demonstrada a materialidade
do crime de receptação.
Quanto à autoria observo que o réu
Gabriel disse que a motocicleta já se encontrava na casa em que
mora de aluguel.
No entanto confirmou que a guardava ali em troca de dinheiro. De
todo modo, os policiais confirmaram a apreensão da motocicleta
dentro da cozinha da residência em que vivia Gabriel. Portanto,
devidamente comprovada a autoria delitiva.
Quanto ao elemento subjetivo, ocorre que
“na receptação, sabe-se que o dolo, consistente na prévia ciência da origem ilícita do
bem, é de difícil comprovação, porque estágio meramente subjetivo do comportamento,
devendo ser apurado das demais circunstâncias que cercam o fato e da própria conduta
do agente”24.

Desse modo, para que a sanção se efetive
e não dependa exclusivamente da confissão do acusado, a prévia
consciência da origem criminosa da coisa é passível de ser deduzida
através de indícios sérios e da própria conduta do receptador.
No mesmo sentido a doutrina, em que
HUNGRIA25 atesta que: “esses indícios relativos à origem criminosa da coisa
decorrem de id quod plerumque accidit. A lei pressupõe que qualquer deles deve gerar a
presunção de que a coisa procede de crime, pouco importando, em princípio, que o
acusado não tenha legalmente presumido tal inocência”.
Segundo PIERANGELI26: “Como a culpa se
caracteriza por um dever de cuidado objetivo e subjetivo, na receptação culposa o
adquirente descumpre tal dever, negligenciando, isto é, nas circunstâncias omite-se das
cautelas devidas na verificação da origem da coisa que adquire ou recebe".
23 Folhas 23.
24 STJ AgRg no REsp 908826/RS rel. Min. Jane Silva j. 30/10/2008.
25 Comentários ao Código Penal 2a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 2003 p. 319.
26 Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Especial 1a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 2005 p. 621.

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JÚLIO FABBRINI MIRABETE27 afirma que
“basta para a caracterização do ilícito a comprovação de que o agente, em decorrência
das circunstâncias de fato, tinha todas as condições para saber a procedência ilícita da
'res' adquirida, recebida etc.”.
Ademais, pela regra do ônus de prova, a
simples apreensão, a posse da res pelo agente firma a presunção
juris tantum contra ele do conhecimento clandestino, obrigando-o a
justificar devidamente a posse. Ademais, o acusado não forneceu
maiores detalhes sobre quem a deixou ali e se estranha o fato de tê-
la deixado na cozinha em troca de dinheiro. Evidente que sua
intenção foi evitar que vissem o veículo.
Portanto,
devidamente
comprovado
também o delito de receptação.
Passemos a análise das penas.
Quanto ao acusado Marcos, em relação
ao tráfico de drogas, na primeira fase em razão da natureza de parte
das drogas.
Nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06
deve ser considerada a natureza da droga. Em face do bem jurídico
protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a
capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade.
No caso, a droga apreendida foi ecstasy, cocaína e crack, o que
indica maior reprovabilidade, posto que tal entorpecente tem grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo
que pode viciar no primeiro uso.
Neste sentido, tem decidido o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA
REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE.
1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na
espécie,
na
fixação
das
penas,
deve-se
considerar,
com
27 Código Penal Interpretado 4a ed. São Paulo: Atlas 2003 p. 1462.

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preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a
quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art.
42 da Lei 11.343/06.
2. Verificado que foi levada especialmente em consideração a
natureza e a quantidade da substância encontrada - 693 g (seiscentos
e noventa e três gramas) de cocaína -, não há que se falar em
constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada apenas seis
meses acima do mínimo legalmente previsto, vez que apontados
fundamentos concretos a justificar maior reprimenda. Ordem
denegada” 28.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
REEXAME
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICAÇÃO DA CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADO INTEGRANTE DE
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.REGIME
INICIAL
FECHADO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E
NATUREZA DO ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL
-
CP.
REPRIMENDA
SUPERIOR
A
4
ANOS.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal foi
devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias que, a teor do
art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga
apreendida (1,2kg de cocaína).
- Tendo a Corte de origem, no exame das circunstâncias judiciais,
mantido a pena-base fixada, a revisão desta demandaria o reexame do
conjunto probatório, o que não é admitido na via eleita.
- A Corte de origem negou a aplicação do redutor previsto no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/2006 concluindo que o agravante se dedica a
atividade criminosa. Rever esta premissa importa em incursão no
conteúdo fático-probatório carreado aos autos, tarefa inviável em
recurso especial, a teor do verbete n. 7 da Súmula deste Tribunal.
- A natureza e quantidade da droga, aliadas à circunstâncias
judiciais, justificam a sua fixação do regime fechado.
- Mantida a condenação em patamar superior a 4 anos de reclusão,
não há como conceder o pedido de substituição da pena privativa de
liberdade, uma vez que ausentes os requisitos do art. 44, I, do Código
Penal.
28 STJ HC no 231882/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 20/06/2012.

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Agravo regimental desprovido.”29
E também o E. Supremo Tribunal Federal.
“A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e
voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada
fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade,
harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se deve
basear. 2. Idônea a exasperação da pena-base com fundamento na
natureza das substâncias traficadas, consoante preconiza o art. 42 da Lei
11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal. 3. A avaliação do quantum de
atenuação da pena, à míngua de previsão legislativa dos parâmetros a
serem considerados, sujeita-se ao livre convencimento motivado do
julgador, observado o limite máximo de redução, as circunstâncias do
caso e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade”30.
Assim, mantenho o aumento em 1/6.
Na segunda fase presente a confissão a
pena foi reduzida e retornou ao mínimo.
Por fim, na terceira fase inviável o redutor.
A quantidade realmente expressiva de drogas (51 comprimidos de
ecstasy, 433 vidros de lança-perfume, 2.978 gramas de cocaína,
50 gramas de crack e 8.350 gramas de maconha) e a imensa
variedade denota que havia profunda inserção na traficância,
dedicando-se a ela de modo habitual o que veda o redutor.
A grande quantidade de entorpecente
apreendida denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez
que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado
montante substancial de entorpecentes.
Portanto, a grande quantidade, indicativa
de profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a
atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente
caso.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
29 STJ - AgRg no AREsp 331.719/SP, Rel. Min. Ericson Maranho - SEXTA TURMA j. em 28/04/2015.
30 STF RHC 129951 / PR Rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma DJe 08/10/2015.

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"CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO
EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE
DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DE
PENA DO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" (LEI N. 11.343/2006,
ART.
33,
§
4o).
IMPOSSIBILIDADE.
QUANTIDADE
E
DIVERSIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS.
HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
02. "A diversidade e a quantidade de droga justificam a não
aplicação da minorante do tráfico privilegiado" (HC 199.227/SP,
Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 28/04/2015;
HC 315.716/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta
Turma, julgado em 26/05/2015; HC 312.452/SP, Rel. Ministro Felix
Fischer, Quinta Turma, julgado em 28/04/2015).
À luz desses precedentes e da premissa fática estabelecida no
acórdão impugnado - o réu "trazia consigo e em momento anterior
adquiriu droga, consistentes em 74,4 gramas de maconha,
acondicionadas em 54 trouxinhas plásticas, e 36,07 gramas de
cocaína, acondicionadas em 26 supositórios plásticos e 49
trouxinhas plásticas" -, não há como aplicar a causa de diminuição
de pena do "tráfico privilegiado" (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o).
03. Habeas corpus não conhecido"31
Portanto, mantenho a reprimenda de 05
anos de reclusão e 500 dias-multa, destacando-se inexistir bis in
idem, uma vez que a natureza foi utilizada na primeira fase e a
quantidade na terceira.
O regime fechado impõe-se. Observo que
foi apreendida considerável quantidade e variedade de entorpecentes
(51 comprimidos de ecstasy, 433 vidros de lança-perfume, 2.978
gramas de cocaína, 50 gramas de crack e 8.350 gramas de
maconha). Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica claro
que tal quantidade poderia facilmente alcançar um elevado número de
pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o
maior ataque ao bem jurídico. No caso, a natureza das drogas
apreendidas (cocaína, crack e ecstasy) também indicam maior
reprovabilidade, visto que tais entorpecentes possuem grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim
em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei no
11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em
31 STJ HC n. 317.721/SP Rel. Min. Newton Trisotto Quinta Turma DJe de 03/08/2015.

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abstrato,
maior
a
reprovabilidade.
Portanto,
demonstrou
periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o
regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a
função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas
ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA32,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Quanto ao acusado Gabriel, em relação ao
tráfico de drogas, na primeira fase em razão da natureza mantém-se
a majoração em um sexto, fixando em 05 anos, 10 meses de
reclusão e 583 dias-multa, o que mantenho.
32 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.

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Na segunda fase presente a confissão a
pena foi reduzida e retornou ao mínimo.
Por fim, na terceira fase inviável o redutor
pelos motivos expostos para o corréu. Portanto, mantenho a
reprimenda de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Quanto
à
receptação
mantenho
a
reprimenda em 01 ano de reclusão e 10 dias-multa.
Mantenho também o concurso material e a
soma das penas totalizando 06 anos de reclusão e 510 dias-multa.
Pelos mesmos motivos expostos de rigor a
mantença do regime fechado fixado.
Dadas as mesmas circunstâncias inviável
se substituir a pena.
Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR
e NEGO PROVIMENTO aos recursos.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica