Tribunal: TJSP
Processo: 1002577-13.2017.8.26.0268
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Rodrigues de Aguiar
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-18
Data de publicação: 2020-07-17

Ementa:
r 157/2016 – Sentença mantida – RECURSOS IMPROVIDOS.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1002577-13.2017.8.26.0268; Relator (a): Rodrigues de Aguiar; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro de Itapecerica da Serra - 2a Vara; Data do Julgamento: 18/06/2020; Data de Registro: 17/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Rodrigues de Aguiar

Comarca:

Itapecerica da Serra

Órgão julgador:

15a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

18/06/2020

Data de publicação:

17/07/2020

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ISS, exercícios de 2012 a 2016 – Município de Itapecerica da Serra – Cobrança de ISS sobre anuidades derivadas de cessão onerosa de espaço de jazigos e cemitérios – Não cabimento – Impossibilidade de tributação sobre cessão de uso de espaços – Ausência de obrigação de fazer – Fatos ocorridos anteriormente à edição da Lei

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ISS, exercícios de 2012 a 2016 – Município de Itapecerica da Serra – Cobrança de ISS sobre anuidades derivadas de cessão onerosa de espaço de jazigos e cemitérios – Não cabimento – Impossibilidade de tributação sobre cessão de uso de espaços – Ausência de obrigação de fazer – Fatos ocorridos anteriormente à edição da Lei Complementar 157/2016 – Sentença mantida – RECURSOS IMPROVIDOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000542165
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1002577-13.2017.8.26.0268, da Comarca de Itapecerica da Serra, em
que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPECERICA DA SERRA e
Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado ITAPECERICA PARTICIPAÇÕES
S/A.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RAUL DE FELICE (Presidente) e EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 18 de junho de 2020.
RODRIGUES DE AGUIAR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1002577-13.2017.8.26.0268 -Voto no 36925 - NLL
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VOTO No: 36925
APEL.No: 1002577-13.2017.8.26.0268
COMARCA: ITAPECERICA DA SERRA
APTE : MUNICÍPIO DE ITAPECERICA DA SERRA
APDO : ITAPECERICA PARTICIPAÇÕES S.A
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO
AÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ISS, exercícios de
2012 a 2016
Município de Itapecerica da Serra

Cobrança de ISS sobre anuidades derivadas de cessão
onerosa de espaço de jazigos e cemitérios Não cabimento
Impossibilidade de tributação sobre cessão de uso de
espaços Ausência de obrigação de fazer Fatos ocorridos
anteriormente à edição da Lei Complementar 157/2016
Sentença mantida RECURSOS IMPROVIDOS.
1. Trata-se de remessa necessária e apelação
interposta
pelo
MUNICÍPIO
DE
ITAPECERICA
DA
SERRA
(fls.
1.195/1.205) contra a r. sentença de fls. 1.169/1.172 proferida em ação
anulatória de débito fiscal ajuizada por ITAPECERICA PARTICIPAÇÕES
S.A., referente a ISS dos exercícios de 2012 a 2016, cujo valor atribuído à
causa foi de R$ 689.165,73 (junho/2017).
2. Na inicial (fls. 01/21), alegou a autora que administra
o cemitério Parque dos Ipês e desenvolve suas atividades por meio de
contratos de cessão de uso de espaço para construção de jazigos. Noticiou
que o fisco lavrou auto de infração em seu desfavor e enquadrou
erroneamente suas atividades como serviços de limpeza e manutenção de
jazigos e cemitérios, o que não pode prevalecer. Aduziu também
incompetência da autoridade responsável por julgar seu recurso na via
administrativa e que não há incidência de ISS sobre contratos de cessão de
espaço destinados a jazigos. Por tais razões, requereu a procedência do
pedido
para
declaração
da
inexistência
do
crédito
tributário
e,
subsidiariamente, a suspensão da exigibilidade do crédito até o julgamento
do recurso administrativo pela autoridade competente.

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3. A r. sentença julgou o pedido procedente para o fim
de desconstituir o crédito tributário de ISS incidente sobre as atividades da
autora. Fundamentou que tais atividades consistem na concessão de uso
sobre parcelas do solo, não havendo qualquer previsão de prestação de
serviços de manutenção e conservação de jazigos. Ressaltou que tais
serviços equiparam-se, para fins tributários, à locação de bens móveis, o
que impede a incidência de ISS. Por fim, em razão da sucumbência,
condenou o Município ao pagamento das custas e despesas processuais,
bem como honorários advocatícios arbitrados em 8% sobre o valor
atualizado da causa desde o ajuizamento pelo IPCA-E e juros de mora pela
caderneta de poupança, incidentes a partir do trânsito em julgado.
4. Em seu apelo, alega o Município de Itapecerica da
Serra que a tributação é devida, pois as atividades desenvolvidas pelo
contribuinte estão previstas no item 25.04 da Lista de Serviços anexa à
legislação de regência. Salienta a impossibilidade de declaração de
nulidade do auto de infração, que sequer foi lavrado pela autoridade
tributária. Por tais motivos, requer a procedência do recurso para que o
pedido seja julgado improcedente.
5. Recurso tempestivo, dispensado de preparado e
respondido (fls. 1.208/ss.).
É o relatório.
6. Conheço a remessa necessária, bem como o recurso
voluntário interposto pelo Município, para o fim de negar-lhes provimento,
pelas razões que passo a demonstrar.
Alega o contribuinte que a cobrança é indevida, por se
tratar de cessão onerosa de espaço, cuja incidência de ISS foi autorizada
por lei somente após a edição da LC 157/2016, que não deve retroagir para
atingir fatos pretéritos. Por sua vez, alega a Administração Tributária que as
receitas derivadas de “anuidade de concessão” também englobam a

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prestação de serviços de manutenção e conservação de jazigos e
cemitérios, o que autoriza a incidência de ISS, conforme previsto no item
25.04 da lista de serviços anexa à LC 116/2003.
No entanto, em que pese a alegação do fisco de que
parte das receitas derivadas da anuidade de concessão onerosa serve para
custear a manutenção e a conservação dos jazigos e cemitérios (fl. 789),
não há qualquer elemento comprobatório nesse sentido. Pelo contrário, o
que se verifica é que o ente tributante adotou o valor total da anuidade
auferida da cessão de espaço para o lançamento do ISS, inexistindo
qualquer indício sobre a base de cálculo de eventual serviço de
manutenção e conservação de jazigos.
Note-se que, no caso, o instrumento particular de
concessão de espaço (fls. 57/60 e fls. 478/479) prevê o pagamento de
anuidade em decorrência da cessão de espaços destinados a jazigos ou
gavetas para terrenos, nos termos do regimento interno da administradora
do cemitério.
O sobredito regimento, por sua vez, prevê em sua
cláusula sexta que todas as obras, construções, benfeitorias, manutenção e
serviços, acima, abaixo ou no nível dos jazigos e ossários serão
executados
exclusivamente
pela
administradora
ou
através
de
subcontratações
feitas
pela
própria
empresa
ou
profissionais
especializados. Além disso, consta que incumbirá à administradora afixar
os valores de todos os serviços a serem prestados, que serão cobrados à
medida que o concessionário venha a utilizar os serviços correspondentes
(cf. cláusula 21) (fls. 62/63).
Tais serviços, ao menos com base nos elementos dos
autos, referem-se a atividades funerárias e litúrgicas em geral, que já
sofreram a incidência de ISS, com o respectivo recolhimento pela autora,
conforme consta nas notas fiscais de fls. 70/464.
Diante de tal quadro, de rigor reconhecer que a
tributação em análise é indevida, dada a impossibilidade de incidir ISS

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sobre cessões onerosas de espaço. Ressalte-se que o item 25.05 da lista
de serviços anexa à LC 116/03
que introduziu a possibilidade de
incidência de ISS sobre cessão de uso de espaços em cemitérios para
sepultamento não se aplica ao caso dos autos, por força do princípio da
irretroatividade da lei tributária, haja vista que sua inclusão ocorreu somente
com a edição Lei Complementar 157/2016, cuja vigência ocorreu
posteriormente aos fatos analisados nos autos.
De toda sorte, cumpre salientar que o critério material
da regra-matriz de incidência tributária do ISS consiste na prestação de
serviço, que se consubstancia em uma obrigação de fazer, assim entendida
como a “prestação de esforço humano a terceiros, com conteúdo
econômico, em caráter negocial, sob regime de direito privado, mas sem
subordinação, tendente à obtenção de um bem material ou imaterial” (cf.
BARRETO, Ayres F. Curso de Direito Tributário Municipal. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 317).
Nesse sentido:
APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA ISSQN Período de janeiro
de 2007 a dezembro de 2009 Serviços de manutenção e
conservação de jazigos e cemitérios Inaplicabilidade da
Súmula
Vinculante
no
31
Locação
pura
e
simples
Recolhimento a menor Aplicação da alíquota de 5%
Sentença mantida Recurso não provido. (TJSP; Apelação
Cível
0020990-33.2012.8.26.0344;
Relator
(a): Octavio
Machado de Barros; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito
Público; Foro de Marília - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 24/07/2014; Data de Registro: 25/07/2014)
Dessa forma, em que pese a sobredita alteração
legislativa levada a efeito pela LC 157/2016, é questionável, do ponto de
vista constitucional, a possibilidade de cobrar ISS sobre cessão de uso de
espaços em cemitérios, pois tal operação não consubstancia uma

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obrigação de fazer, mas sim uma obrigação de dar.
A matéria, inclusive, já foi objeto de análise por esta 15a
Câmara de Direito Público, sendo suscitado incidente de arguição de
inconstitucionalidade perante o Egrégio Órgão Especial deste Tribunal de
Justiça, ainda pendente de julgamento.
Confira-se:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação ordinária - ISS - Cessão de uso de
espaços em cemitérios para sepultamento - Item 25.05
incluído na Lista de Serviços anexa à LC 116/2003 pela LC
157/2016 - Lei complementar municipal no 342/2017 -
Alegação de que tal atividade não consiste em prestação de
serviço, violando o art. 156, inciso III, da CF - Necessidade
de que a controvérsia seja submetida ao Órgão Especial
deste Tribunal nos termos do art. 480 e seguintes do CPC,
em consonância com a Súmula Vinculante no 10 do STF -
Autos remetidos ao Colendo Órgão Especial do Tribunal de
Justiça
para
apreciação
da
arguição
de
inconstitucionalidade.
(TJSP;
Apelação
Cível
1000618-55.2018.8.26.0176; Relator (a): Eutálio Porto; Órgão
Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro de Embu das
Artes - 2a Vara Judicial; Data do Julgamento: 23/05/2019;
Data de Registro: 02/07/2019)
Frente ao que foi exposto, pelo meu voto, nego
provimento aos recursos.
Majoro os honorários advocatícios em 1%, nos termos
do art. 85, § 11, do CPC, tendo em vista as particularidades da presente
causa, bem como o trabalho adicional realizado em grau de recurso.
Por fim, ficam as partes notificadas que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, seu processamento e julgamento se

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realizarão virtualmente.
RODRIGUES DE AGUIAR
Des. Relator