Tribunal: TJSP
Processo: 0090995-79.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas e Associação para o tráfico - Autoria e materialidade delitiva comprovadas apenas em relação ao delito de tráfico – Associação para o tráfico não configurada – Absolvição que se faz necessária – Penas readequadas - Regime inicial fixado com critério - Impossibilidade da substituição das penas privativas de liberdade - Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000390112
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0090995-79.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes NATHAN ROGERIO DA SILVA SANTOS, SAMUEL ALMEIDA DE
AGUIAR, WALLACE BARROS SANTOS, PIERRY FERREIRA BATISTA e
NATHALIA SOUZA RODRIGUES DO CARMO, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte aos recursos. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0090995-79.2018.8.26.0050 - Voto no 21.771
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 0090995-79.2018 São Paulo
Apelantes: Nathalia Souza Rodrigues do Carmo
Nathan Rogério da Silva Santos
Samuel Almeida de Aguiar
Wallace Barros Santos
Pierry Ferreira Batista
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 21.771
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas e Associação para o
tráfico - Autoria e materialidade delitiva comprovadas apenas em
relação ao delito de tráfico Associação para o tráfico não
configurada
Absolvição que se faz necessária
Penas
readequadas
-
Regime
inicial
fixado
com
critério
-
Impossibilidade da substituição das penas privativas de liberdade
- Recursos parcialmente providos.
Trata-se de recursos de apelação interpostos
contra a r. sentença de fls. 786/805, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a ação penal para condenar, como incursos no artigo 33,
caput, e no artigo 35, caput, c.c. o artigo 40, inciso VI, todos da Lei no
11.343/06, (I) NATHALIA SOUZA RODRIGUES DO CARMO, às
penas de 12 (doze) anos e 03 (três) meses de reclusão, no regime
inicial fechado, e ao pagamento de 2.041 (dois mil e quarenta e um)
dias-multa (II) NATHAN ROGERIO DA SILVA SANTOS às penas de
12 (doze) anos e 03 (três) meses de reclusão, no regime inicial
fechado, e ao pagamento de 2.041 (dois mil e quarenta e um) dias-

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multa, (III) SAMUEL ALMEIDA DE AGUIAR, às penas de 12 (doze)
anos e 03 (três) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao
pagamento de 2.041 (dois mil e quarenta e um) dias multa; (IV)
WALLACE BARROS SANTOS, às penas de 15 (quinze) anos, 03
(três) meses e 22 (vinte e dois dias) de reclusão, no regime inicial
fechado, e ao pagamento de 2.551 (dois mil, quinhentos e cinquenta e
um) dias-multa e (V) PIERRY FERREIRA BATISTA, às penas de 12
(doze) anos e 03 (três) meses de reclusão, no regime inicial fechado,
e ao pagamento 2.041 (dois mil e quarenta e um) dias-multa, no valor
mínimo legal.
Pretendem, com os presentes recursos (fls.
914/955, 964/986, 1022/1030 e 1033/1048), a reforma da r. sentença
recorrida. A acusada Nathalia almeja a absolvição por falta de provas
quanto aos delitos pelos quais foi condenada. Subsidiariamente, a
diminuição das penas no mínimo legal, bem como o afastamento da
causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de
Drogas. Os réus Nathan e Samuel pugnam pela absolvição, nos
termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Subsidiariamente, requerem a redução da pena no seu patamar
máximo em relação ao disposto no artigo 4o, do artigo 33, da Lei de
Drogas, o reconhecimento do benefício previsto no artigo 41, da
mesma lei, uma vez que ambos os sentenciados contribuíram
voluntariamente para elucidação dos fatos, bem como o afastamento
da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei
de Drogas, a fixação do regime semiaberto e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direito. O apelante Wallace

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pretende sua absolvição em relação ao crime de associação para o
tráfico,
sob
o
fundamento
da
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente, o afastamento da causa de aumento de pena
prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, bem como o
reconhecimento da confissão em sua fração máxima. Por fim, o
insurgente Pierry requer sua absolvição, sob o fundamento da
insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pela redução da
pena no mínimo legal, haja vista que é primário, possuidor de bons
antecedentes, com residência fixa e emprego lícito.
Regularmente
processados
os
recursos
interpostos, com o oferecimento das contrarrazões de fls. 1001/1010 e
1057/1064, vieram os autos a esta Instância, tendo a Douta
Procuradoria Geral de Justiça, opinado pelo seu desprovimento (fls.
1144/1152).
Em meio ao processamento do recurso de
apelação, os apelantes Wallace e Pierry postularam por benefícios ,
delineados em petições autônomas , os quais, diante do julgamento
do feito , considerando a celeridade que se requer, e o fato dos
apelantes estarem presos, por força de Sentença penal condenatória
recorrível, a função jurisdicional, em relação aos pedidos incidentais,
será prestada no corpo do próprio acórdão , como adiante se verá .
É o relatório, decido.

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Os recursos interpostos merecem parcial
provimento.
Os
apelantes
foram
denunciados
e
condenados como incursos nas sanções dos artigos 33, caput e 35,
caput, c.c. o artigo 40, inciso VI, todos da Lei no 11.343/06, pois, nas
circunstâncias narradas na denúncia, no dia 27 de setembro de 2018,
por volta das 09h55min, na Rua Dona Bruna Gallea, altura do no 86,
Viela São José, C83, Cachoeirinha, guardavam e tinham em depósito,
para fins de tráfico, 12 (doze) invólucros plásticos de cocaína,
pesando 13.100 gramas, e 985 eppendorfs de cocaína, pesando
375,3 gramas, substâncias essas entorpecentes, que determinam
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar. Consta, ainda, que em período
não apurado, em data anterior a 27 de setembro de 2018, agindo
previamente ajustados com o adolescente Matheus Alves dos Santos
e com outros indivíduos não identificados, associaram-se de forma
estável para a prática de crimes de tráfico.
Segundo apurado, policiais militares da ROTA,
em patrulhamento pelo local (Favela do Flamengo), depararam-se
com o acusado Nathan e o menor Matheus, que saíam de uma
residência. Os dois foram abordados. Em poder do indiciado Nathan,
os policiais apreenderam uma sacola contendo um pacote de cocaína.
Os agentes admitiram que eram traficantes, então, os policiais
entraram no barraco e ali surpreenderam Samuel e Nathalia. Embaixo
de um sofá, os policiais encontraram 07(sete) pacotes de cocaína.

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Após a indicação dos agentes, os policiais foram a um outro barraco e
encontraram o restante da quadrilha, no caso, Wallace e Pierry. No
local, também, os policiais localizaram uma balança de precisão e
diversos materiais para embalar entorpecentes (aproximadamente
4000 eppendorfs vazios) e mais de 985 microtubos e 04 pacotes
contendo cocaína.
Os depoimentos prestados pelas testemunhas,
tanto perante a autoridade policial, como em Juízo (fls. mídia
audiovisual), foram suficientes para atestar a prática do crime de
tráfico ilícito de drogas, quanto a sua autoria. Além disso, a
materialidade do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, está comprovada nos autos pelo boletim de ocorrência (fls.
15/22) e laudo positivo do exame químico-toxicológico (fls. 315/317).
Com efeito, os policiais militares José Teixeira
de Almeida e Edvaldo Damasceno Silva, responsáveis pela
ocorrência, descreveram os fatos de forma precisa e detalhada,
afirmando que se encontravam em patrulhamento de rotina na
“comunidade”, quando visualizaram e abordaram o sentenciado
Nathan e o menor Matheus saindo de uma residência. Realizada a
revista pessoal, em poder de Nathan, localizaram uma sacola
contendo um pacote de cocaína. Questionados, confessaram o crime,
afirmando que, no interior do barraco, encontravam-se o casal Samuel
e Nathalia e mais drogas, sendo certo que Samuel e Nathalia foram
abordados. Realizada a busca pelo local, localizaram mais sete
pacotes de cocaína idênticos ao pacote encontrado com Nathan e

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que, questionados, eles também confessaram o delito e indicaram
outro barraco onde estavam Wallace e Pierry. Asseveraram que, em
seguida, dirigiram-se à residência onde se encontravam Wallace e
Pierry, que foram abordados e, em busca pelo local, foram localizados
uma balança, dois rolos de plásticos, dois sacos grandes contendo
microtubos vazios, bem como 985 (novecentos e oitenta e cinco
porções) de cocaína e mais 04 (quatro) pacotes grandes contendo
cocaína.
As declarações dos policiais que atenderam a
ocorrência têm valor relevante e merecem total credibilidade, uma vez
que se tratam de agentes do Estado, no exercício de função pública,
razão pela qual há que se presumir legítimo os relatos por eles
ofertados, mormente quando em consonância com as demais provas
colhidas nos autos. A propósito:
“Os testemunhos de policiais destacados para a
realização de repressão criminal devem ser aceitos
quando se prestam a dar conta da tarefa realizada,
inexistindo motivo para que sejam considerados
tendenciosos, sendo certo que somente podem ser
rechaçados se comprovado que houve falseamento da
verdade ou que estão em desconformidade com o
restante da prova” (TJSP Apelação no 1.364.617/5
Rel. Luiz Ganzerla).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora Ministra

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Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.
10-5-2011).”
As testemunhas José Valmir, de Oliveira e
Viviane Cristina Almeida, arroladas pela defesa da acusada Nathalia,
não presenciaram os fatos narrados na denúncia e apenas atestaram
os bons antecedentes dela. Acrescentaram que conhecem a ré há
vários anos, ela trabalhava em um petshop e na feirinha da
madrugada, e tomaram conhecimento que ela não residia no local
onde foi presa, que era a residência do namorado dela.
Alice Amâncio dos Santos, testemunha do réu
Wallace, da mesma forma, nada soube informar sobre os fatos,
apenas esclareceu que o réu era cunhado de sua irmã e que ele
levava seu filho para o centro comunitário e para a escola. Informou
nunca o viu frequentar outra casa na região e não tinha conhecimento
de qualquer envolvimento dele com drogas ou tráfico. Ressaltou que
no dia dos fatos, após levar seu filho ao centro comunitário, sua irmã
lhe informou que o acusado havia sido preso, o que o impediu de
levar a criança na escola.
A testemunha Matheus Rodrigues Machado,
arrolada pela defesa de Pierry, narrou que tinha horário marcado com
ele, às dez horas da manhã de uma quinta feira, seu dia de folga no
trabalho. Ficou aguardando e o réu não chegou, de forma que outro
rapaz que trabalhava no mesmo local cortou seus cabelos. Quando
voltou ao salão, tomou conhecimento que Pierre havia sido preso
quando se dirigia para o trabalho. Por fim, disse que Pierry é uma

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pessoa do bem, boa, “sempre foi ponta firme”.
A testemunha Nelson Carlos dos Santos,
também arrolada pela defesa de Pierry, contou que estava na janela
de sua residência. Presenciou quando um indivíduo foi abordado por
policiais militares, que reconheceu como sendo o réu Wallace. Disse
que não o viu saindo do interior de qualquer casa, sequer foi visto
entrando ou saindo do local, mas ainda assim foi abordado. Após,
Pierry aproximou-se caminhando pela via e também foi abordado
pelos policiais. Referidos policiais algemaram os dois e os levaram
para a casa, lá arrombaram as dobradiças, tiraram os pinos, entraram
e permaneceram por aproximadamente quarenta minutos. Narrou que
não conhecia os moradores daquela casa, mas notava que a
movimentação no local era intensa. Afirmou que Pierry não mora
naquele barraco, sabe que ele trabalha em um salão de cabeleireiro,
localizado a quinhentos metros do local de sua prisão.
Os insurgentes, perante a autoridade policial,
exerceram o seu direito constitucional de permanecer em silêncio.
O acusado Nathan, em Juízo, negou os fatos.
Informou que estava em uma residência, acompanhado de Nathalia,
Samuel e do adolescente Matheus, e se conheciam há alguns dias.
Narrou que na noite anterior foram juntos a uma festa, retornaram
pela madrugada, por volta das às quatro horas da manhã, e Samuel o
convidou para dormir na casa dele, uma vez que já era muito tarde
para voltar para casa. Pela manhã escutaram batidas na porta,

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abriram, os policiais entraram lhes determinando que deitassem ao
chão. Obedeceram referida ordem, os agentes revistaram todo o local
e depois de aproximadamente meia hora lhes informaram que
encontraram drogas e lhes mostraram uma sacola. Entretanto,
afirmou que não portava qualquer substância entorpecente. Por fim,
acrescentou que registra condenação anterior por tráfico de drogas e
que não estava trabalhando à época dos fatos.
A acusada Nathalia, em Juízo, também negou
os fatos descritos na denúncia. Disse que esteve em uma festa na
noite anterior, onde encontrou-se com Samuel e Matheus. Ressaltou
que saíram muito tarde e Matheus lhes informou que aquele horário
não poderia retornar para casa. Autorizaram Mateus a dormir na casa,
que era a residência de Samuel. Por volta das sete horas levantou
para beber água e já não viu mais o adolescente no local. Cerca de
uma hora e meia depois, ouviu batidas na porta e pediu para que
Samuel atendesse. Ouviu o portão abrindo e policiais ordenarem que
Samuel deitasse no chão. Logo que saiu do banheiro um policial
apontou uma arma de fogo em seu rosto e lhe disse para também se
deitar no chão. Os agentes públicos trouxeram Samuel, pouco depois
trouxeram Matheus e Nathan, e logo depois passaram então a revirar
a casa a procura de drogas. Mais tarde, os policiais entraram com
mais dois rapazes, Pierry e Wallace, jogaram uma sacola no chão,
sendo que foi esse o primeiro momento que viu as drogas. Os
militares então saíram com Wallace de dentro da casa e quando
retornaram lhes informaram que todos estavam presos por tráfico.
Narrou que namorava com Samuel há um mês e ressaltou que foi a

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primeira vez que esteve no local. Acrescentou que viu que os policiais
revistaram todo o imóvel e não encontraram drogas. Apenas quando
eles retornaram com Wallace é que viu a sacola que eles jogaram ao
chão. Por fim, afirmou que não conhecia os corréus Pierry e Wallace.
O réu Samuel, da mesma maneira, negou
envolvimento nos crimes. Informou que na noite anterior esteve na
festa de aniversário de sua genitora, acompanhado dos corréus
Nathalia e Nathan, bem como do adolescente Matheus. Em razão de
terem permanecido nesse local até de madrugada, todos dormiram
em sua casa. Pela manhã, policiais bateram na porta, arrombaram o
portão e entraram armados, já com Nathan e Mateus rendidos, e
ordenaram que todos se deitassem no chão. Ficou com medo, de
forma que correu até sua namorada, abraçou-a e juntos deitaram no
chão. Ressaltou que os policiais não lhes explicaram o que estava
acontecendo e não havia substancias ilícitas no imóvel.
O acusado Pierry, em Juízo, negou os fatos.
Esclareceu que estava retornando da residência de seu irmão e
caminhava em direção ao salão de cabeleireiro onde trabalhava. No
meio da viela foi abordado pelos policiais, que lhe questionaram a
respeito de seus antecedentes criminais e respondeu a eles que já
havia sido processado por porte ilegal de munição, mas foi absolvido.
Disse que em seguida os policiais conversaram entre eles, mexeram
em uma porta e o levaram para dentro de uma casa, onde já estava
um homem desconhecido.
O acusado Wallace, em Juízo, admitiu que

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guardava drogas em sua residência para um rapaz desconhecido,
pela quantia de R$ 500,00 por semana.
Todavia,
as
versões
apresentadas pelos
insurgentes restaram completamente isoladas das demais provas
carreadas aos autos, além de apresentarem notórias inconsistências,
o que contribui para emprestar maior credibilidade aos demais
depoimentos prestados.
Ora, pela observância da prova colhida, pela
forma e circunstâncias em que foi realizada a abordagem dos
apelantes e pela quantidade e natureza dos entorpecentes
apreendidos (cocaína), além dos petrechos apreendidos, é evidente a
destinação para entrega a consumo de terceiros.
Desse modo, a conduta dos apelantes se
amolda perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06. Trata-se de tipo penal misto alternativo, que abrange,
entre outras, a conduta de “guardar” e “ter em depósito” substância
entorpecente, “sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”. Impossível, portanto, se falar em absolvição,
sob o fundamento da insuficiência probatória. A grande quantidade de
entorpecentes encontrada pelos policiais militares, e outros petrechos,
dividido em porções, faz-se nítida a conclusão de que os apelantes
dedicavam à difusão do nefasto comercio clandestino de substancia
entorpecentes, razão porque imperiosa a manutenção da condenação
dos apelantes por tráfico de drogas.

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Ademais, não há que se falar, na espécie, na
desclassificação do crime, sendo irrelevante o fato do apelante ser
usuário de droga, condição que não é incompatível com a traficância,
a qual é, inclusive, muitas vezes utilizada como meio de manutenção
do alegado vício (TJSP, Apelação no 01746-37.2012.8.26.050, Rel.
Des. J. Martins, j. 15.08.2013).
Salienta-se
que
nenhum
dos
acusados
colaborou voluntariamente com a investigação policial e o processo
criminal na identificação dos demais coautores, impossibilitando a
incidência do benefício inserto no artigo 41 da Lei de Drogas.
Contudo, em relação ao delito inserto no artigo
35, caput, da Lei no 11.343/06, entende-se que não restou
seguramente caracterizada a associação dos apelantes e o
adolescente,
pois
não
restou
comprovado
que
estivessem
efetivamente associados para praticar, “reiteradamente ou não”, o
delito de tráfico de drogas.
Na ilustre lição de Renato Marcão, para a
configuração do tipo penal em apreço, “Não basta, não é suficiente
(...) a existência do simples dolo de agir conjuntamente, em concurso,
na prática de um ou mais crimes. É imprescindível a verificação de
dolo distinto, específico: o dolo de associar-se de forma estável”. É,
ainda, “necessário que se identifique, na societas criminis, o caráter
permanente, que não se confunde com a mera coautoria” (MARCÃO,
Renato. “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, Lei de

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drogas”, anotada e interpretada, 9a edição, São Paulo, ed. Saraiva,
2014, p. 172).
Assim, à míngua de elementos suficientes a
demonstrar tal animus associativo, é de rigor a absolvição dos
apelantes em relação ao delito previsto no artigo 35, da Lei de
Drogas.
Feitas essas considerações e mantidas as
condenações dos insurgentes pelo delito inserto no artigo 33, caput
da Lei no 11.343/06, e absolvendo-os da imputação contida no artigo
35, caput, do mesmo diploma legal, passa-se à dosimetria das penas.
Na primeira fase, as penas-base foram,
acertadamente, fixadas 1⁄2 (metade) acima do mínimo legal, em 07
(sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750
(setecentos) dias-multa, no mínimo legal, em montante adequado
para a reprovação e prevenção do crime por eles cometido, nos
termos do artigo 42 da Lei no 11.343/06, c.c. o artigo 59 e 68, ambos
do Código Penal, em razão da expressiva quantidade de droga
apreendida (mais de treze quilos, uma parte já fracionada em
novecentos e oitenta e cinco pinos).
Na segunda etapa da dosimetria, para os
acusados Nathalia, Nathan, Samuel e Pierry, à míngua de
circunstâncias modificativas, nada deve ser alterado, permanecendo a
pena em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento

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de 750 (setecentos) dias-multa, no mínimo legal.
Em relação ao réu Wallace, em razão de sua
dupla-reincidência (fls. 300/302), de rigor aumentar a pena, na fração
de 1/5 (um quinto), mais benéfica ao réu, totalizando, 09 (nove) anos
de reclusão e pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, no valor
mínimo legal.
Impossível o reconhecimento da atenuante da
confissão para Wallace, uma vez que não houve confissão
espontânea. Como muito bem apontado pelo Juízo a quo: “A versão
de Wallace não retratou a verdade real dos fatos, uma vez que ele
afirmou que apenas alugava um quarto para um traficante, e sequer
tinha conhecimento do que havia no local, já que o valor que recebia
era justamente para não entrar nesse cômodo da casa. Mas o que se
verifica é que a droga e as embalagens estavam a mostra no imóvel,
tudo espalhado pela cozinha. Ademais, tentou, ainda, sem sucesso,
isentar Pierre da responsabilidade. Logo, a versão que prestou no
contraditório não pode ser considerada confissão, que pressupõe
relato fiel da realidade, arrependimento, o que aqui não ocorreu.”.
Na
terceira
e
derradeira
etapa,
bem
reconhecida a causa de aumento de pena inserta no artigo 40, inciso
VI, da Lei no 11.343/06, agrava-se a pena, na fração de 1/6 (um
sexto), totalizando, para Nathalia, Nathan, Samuel e Pierry, em 08
(oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, bem como pagamento de
875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, no mínimo legal, e para

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Wallace em 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como
pagamento de 1050 (mil e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal, que
se tornam definitivas à míngua de outras circunstâncias modificativas.
Importante ressaltar que a causa de aumento
de pena, prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06 que, em
sua exegese teleológica, objetiva punir mais severamente aqueles
que praticam o tráfico de entorpecentes envolvendo ou atingindo
crianças ou adolescentes. Vale lembrar que para o reconhecimento
desta causa especial de aumento de pena, pouco importa que o
menor seja vocacionado à delinquência, que seja toxicômano, ou que
se tenha notícia de que ele já praticou atos infracionais para sustentar
o seu vício.
Impossível a aplicação do redutor inserto no
artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, pois encontra-se ausente o requisito
"não se dedicar a atividade criminosa". Apesar da primariedade
técnica dos réus, com exceção de Wallace, as circunstâncias do
flagrante bem demonstram que “pela quantidade expressiva de
cocaína que juntos armazenavam, outros petrechos, 4.000 (quatro
mil) eppendorfs vazios, vinham comercializando drogas já havia muito
tempo, bem como porque, ao que tudo indica, eles não exercem
qualquer atividade lícita não produziram qualquer prova a respeito -,
abasteciam os pequenos traficantes e os pequenos pontos de venda
de entorpecentes, o que demonstra que não são criminosos
ocasionais, mas habituados à atividade criminosa em questão.”.
Nesse sentido, é o entendimento deste Egrégio

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Tribunal de Justiça:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOIS
RÉUS.CONDENAÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO
E
DEFENSIVO.
Ministério
Público.
Pretendida a condenação do réu Luiz, não se
aplicando o redutor do §4o, do art. 33 e fixação do
regime
fechado.
Descabimento.
Diante
dos
testemunhos dos policiais, não uníssonos, bem como
por ter Alexandre, nas duas vezes que interrogado, ter
afastado o conhecimento de Luiz quanto a possuir
entorpecentes, não havendo mais nenhuma evidência
a atribuir a Luiz sua ligação com o hediondo comércio,
correta se mostrou sua absolvição por insuficiência
probatória,
ora
mantida.
Alexandre:Pretendida
a
aplicação do redutor do §4o, do art. 33, da Lei de
Drogas em sua pena, no percentual máximo, com
fixação de regime aberto ou semiaberto, substituindo-
se a pena. Descabimento. A)Aplicação do redutor.
Inadequação.
Pela
quantidade
e
natureza
(diversidade) de entorpecente apreendido em seu
poder (10 tijolos de maconha 9.800,2g; 01 porção
de maconha -234,9g; 02 porções de cocaína

171,1g e 01 porção de cocaína 153,7g), permite-se
que se deduza que faça, o agente, do hediondo
comércio, seu "meio de vida", dedicando-se, à ele.
Seu potencial de comerciante é muito grande para
se viabilizar o benefício previsto em Lei. Ainda, é
de se ponderar o número de pessoas que poderia
atingir com aquela quantidade de entorpecente.

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18
Assim, tudo indica que tinha ligação forte com a
atividade criminosa, podendo integrar organização
criminosa,
o
que
impediu,
corretamente,
a
aplicação
do
redutor.
Desse
modo,
por
consequência natural, prejudicado o pedido de
aplicação do benefício no seu índice máximo. B)
Regime aberto ou semiaberto. Impossibilidade. Diante
da gravidade concreta dos fatos descritos, bem como
por se tratar de delito equiparado a hediondo, fica
mantido o regime fechado fixado para início do
cumprimento da pena, com base na Lei 8072/1990,
com a redação dada pela Lei 11.464/2007, e artigo 33,
§3o, do Código Penal, único capaz de prevenir e
reprender o crime em questão. No caso, ainda, não é
de se aplicar a "detração" (art. 387, §2o, do CPP),
porque o regime de início de cumprimento de pena se
definiu, preponderantemente, por exigência legal e pela
gravidade concreta do delito, como motivado, surgindo
indiferente, portanto, o "quantum" imposto e, por
consequência, também eventual tempo de prisão
provisória, cabendo tal mister, análise de eventual
"progressão", ao Juízo da Execução Criminal. C)
Substituição da pena corporal. Descabimento. Quer
pelo montante da pena (05 anos), quer por se mostrar
a medida completamente inadequada ao tratamento
rígido que o crime de tráfico de drogas recebeu pela
CF e pelo sistema normativo como um todo (art. 5o,
XLIII, da CF e art. 44, I e III, do CP), não há que se
cogitar da benesse. Negado provimento aos apelos.
(TJSP;
Apelação
Criminal
0068485-43.2016.8.26.0050;
Relator
(a): Alcides
Malossi Junior; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito

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Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 2a Vara
Criminal; Data do Julgamento: 07/04/2020; Data de
Registro:07/04/2020)
No mesmo sentido, o entendimento do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ELEVADA QUANTIDADE DE
ENTORPECENTES.
TRAFICÂNCIA
HABITUAL.
MINORANTE
DE
PENA.
NÃO
INCIDÊNCIA.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM. NÃO
OCORRÊNCIA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. A
elevada
quantidade
de
entorpecentes
constitui
elemento idôneo para se aferir a traficância habitual e,
consequentemente, afastar a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06. 2. Na hipótese dos autos, inexiste
ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista o
entendimento consolidado neste Sodalício, no sentido
de que "não há bis in idem quando a quantidade da
droga apreendida, apesar de utilizada na primeira
etapa da dosimetria para justificar a elevação da pena-
base, não foi usada para definir o patamar da fração
redutora pela incidência da minorante, mas, sim, como
fator impeditivo de seu reconhecimento, por indicar que
o agravante fazia do tráfico ilícito de drogas seu meio
de vida." (AgRg no REsp 1580686/PR, Rel. Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
QUINTA
TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 01/02/2017). 3.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp

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1660470 / RO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL 2017/0056720-5, Rel. Min. Jorge Mussi, 5a
Turma, em 24.10.2017).
“(...) Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta
Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de
que a apreensão de grande quantidade de drogas, a
depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil
a denotar a dedicação do acusado a atividades
criminosas
ou
mesmo
a
sua
integração
em
organização criminosa e, consequentemente, a impedir
a aplicação da causa especial de diminuição de pena
prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
porque indica maior envolvimento do agente com o
mundo das drogas(...)”. (HC 373523 / SP HABEAS
CORPUS 2016/0259708-7, Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, 6a Turma, j. em 14.08.2018)
Em relação ao regime de cumprimento de
pena, mantém-se o inicial fechado, já fixado pela r. sentença, por seus
próprios e jurídicos fundamentos, considerando-se aqui, além da
hediondez do delito por equiparação, a gravidade e nocividade
concreta da conduta, também evidenciada pela quantidade e pela
natureza da droga apreendida, o que recomenda que o desconto das
penas privativas de liberdade seja iniciado em regime mais severo.
Ademais, entende-se que a determinação dada
pela Lei no 11.464/07 está em consonância com o princípio da
isonomia, visto que trata de maneira distinta aquele que pratica delito
que a própria Constituição Federal considera mais grave. A

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determinação legal de fixação do regime inicial fechado não impede a
devida individualização da pena durante sua execução, quando,
conforme as circunstâncias objetivas e subjetivas relacionadas a cada
sentenciado, é possível a progressão de regime e obtenção de outros
benefícios previstos na Lei de Execução Penal.
Nesse sentido é o entendimento consolidado
em julgados desta colenda 15a Câmara Criminal:
“O Supremo Tribunal Federal também declarou,
incidentalmente, a inconstitucionalidade do §1.o do
artigo 2.o da Lei n.o 8.072/90, com redação dada pela
Lei n.o 1.464/07, o qual prevê que a pena por crime de
tráfico será cumprida, inicialmente, em regime fechado.
Os ministros, por maioria de votos, revogaram o
dispositivo
que
impunha
o
regime
fechado,
determinando que pessoas condenadas por crime de
tráfico têm direito a iniciar o cumprimento da pena em
regime semiaberto (STF - HC 11840 Rel. Min. Dias
Toffoli).Contudo, no caso, adequado o regime inicial
fechado, observados os fatores subsidiados pelo artigo
59, do Código Penal. Nesse sentido: “PENAL.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. DESCABIMENTO. MODIFICAÇÃO DO
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM
CONSONÂNCIA
COM
ORIENTAÇÃO
ADOTADA
PELO PRETÓRIO EXCELSO. TRÁFICO ILÍCITO DE
SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. REGIME INICIAL
DE
CUMPRIMENTO
DA
PENA.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o, § 1o, DA LEI
No
8.072/190
DECLARADA
PELO
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3 DO CP E 42 DA LEI N.
1.343/206. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA.
REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. - Este Superior Tribunal de Justiça, na
esteira do entendimento firmado pelo Supremo
Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do
remédio heroico, adotando orientação no sentido de
não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso
ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios
constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e

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da ampla defesa, tem-se analisado as questões
suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência
de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-
se a ordem de ofício. No caso, apesar de a pena ter
sido fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de
reclusão, a gravidade concreta do delito, tendo em
vista a quantidade, natureza e diversidade das
drogas
aprendidas
57
porções
de
cocaína,
somando um total de 2,6 g e 1 trouxinhas de
maconha, representando um total de 17,5 g -,
justificam a imposição do regime inicial fechado,
bem como a não substituição da pena por restritiva
de direitos, nos termos do art. 44, inciso II, do
Código Penal.” (STJ - Habeas corpus não conhecido.
(HC 24914/SP Relatora Ministra Marilza Maynard
Quinta Turma j. 14-4-2013) grifo meu.” (TJSP,
Apelação no 03636-21.201.8.26.050, 15a Câmara
Criminal, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, j. em
13.03.2014)
Pelos mesmos fundamentos e evidenciadas as
peculiaridades do crime equiparado a hediondo, no caso concreto,
não se impõe a substituição dessa pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, já que a culpabilidade exacerbada dos
apelantes não autoriza essa benesse (cf. artigo 44, inciso III, do
Código Penal).
Por fim, como já referido alhures, nota-se que
os apelantes Wallace (fls. 1082/1095) e Pierry (fls. 1113/1120,
1124/1136 e 1155/1167) ingressaram com pedidos de liberdade
provisória, em virtude da pandemia da Covid-19.
Passo a decidir.
Salienta-se que a Pandemia provocada pelo

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coronavírus não implica em concessão automática de prisão
domiciliar, a despeito da Recomendação 62/2020 do Conselho
Nacional de Justiça, que apresenta uma direção, mas não vincula à
decisão fundamentada do magistrado, como no caso em apreço.
Ademais, os apelantes não possuem idade
igual ou superior a sessenta anos, não se comprovou que sejam
soropositivos para HIV, diabéticos, portadores de tuberculose, câncer,
doenças respiratórias, cardíacas ou outras imunossupressoras ou
suscetíveis de agravamento a partir do contágio pelo COVID-19, ou
que o estabelecimento prisional em que se encontra custodiado não
dispõe de equipe de saúde ou esteja sob ordem de interdição.
Nesse sentido, é o entendimento do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
“Ora, não se desconhece que a Resolução n.
62, de 18 de março de 2020,do CNJ,
recomenda aos Tribunais e magistrados a
adoção de medidas preventivas à propagação
da infecção pelo novo coronavírus/Covid-19 no
âmbito dos sistemas de justiça penal e
socioeducativo, contudo, isso não implica
automática substituição da prisão preventiva
pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que
o eventual beneficiário do instituto demonstre:
a) sua inequívoca adequação no chamado

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grupo de vulneráveis do COVID19; b) a
impossibilidade de receber tratamento no
estabelecimento prisional em que se encontra;
e c) o risco real de que o estabelecimento em
que se encontra, e que o segrega do convívio
social, causa mais risco do que o ambiente em
que a sociedade está inserida. No caso em
exame, ao que parece, ao menos nesse exame
perfunctório próprio deste momento processual,
não
houve
a
demonstração
de
tais
pressupostos.” (STJ Habeas Corpus no 570082
-
PR
(2020/0078108-3)
Relator
Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca Publicação no
DJe/STJ n. 2882 de 02/04/2020).
Com efeito, não existe nos autos prova de que
os apelantes estejam debilitados por motivo de doença grave, de
modo a autorizar a concessão do benefício pretendido.
Importa ressaltar que a alegação genérica da
existência do surto de Covid-19 não é circunstância idônea a
fundamentar, por si só, a soltura dos acusados.
Além disso, é do conhecimento público que o
Governo Estadual vem adotando medidas com o intuito de conter o
contágio e a proliferação do vírus Covid-19.
À vista da situação hoje vivenciada por todos,

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importa destacar que a Portaria Interministerial no 07, de 18.03.2020
(que dispõe sobre as medidas de enfrentamento da emergência de
saúde pública previstas na Lei no 13.979, de 6 de fevereiro de 2020),
adota providências suficientes à contenção da pandemia no sistema
prisional, o que desaconselha a soltura dos réus.
Dentro de todo o contexto, cabe trazer à tona, a
decisão
lançada
no
habeas-corpus
coletivo
n.o
2053753-37.2020.8.26.0000, em que se pleiteou, dentre outros
pedidos, que todas as pessoas presas provisoriamente ou
definitivamente sejam colocadas em prisão domiciliar ou em regime
aberto, nos seguintes termos:
(...) Em relação aos fatos expostos pelas impetrantes,
cumpre lembrar que, medidas emergenciais para a
contenção e enfrentamento da pandemia decorrente
do novo coronavírus COVID 19 estão sendo tomadas
por toda sociedade e, no âmbito dos sistemas de
Justiça Penal, foi editada pelo Colendo Conselho
Nacional de Justiça, a Recomendação n.o 62/2020, que
tem por precípua finalidade garantir a saúde e
integridade física de pessoas privadas de liberdade,
bem assim a ordem interna e segurança nos
estabelecimentos
prisionais.
No
sobredito
ato
normativo
foram
apresentadas
diversas
recomendações de medidas a serem consideradas
pelos magistrados do País, destacando-se, para o caso
dos autos, aquelas previstas nos artigos 4.o e 5.o
verbis: Art. 4.o Recomendar aos magistrados com
competência para a fase de conhecimento criminal

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que, com visas à redução dos riscos epidemiológicos e
em observância aos contexto local de disseminação do
vírus,
considerem
as
seguintes
medidas:
I
a
reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art.
316, do Código de Processo Penal, priorizando-se: a)
mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas
responsáveis por criança de até doze anos ou por
pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas,
pessoas com deficiência ou que enquadrem no grupo
de risco; b) pessoas presas em estabelecimentos
penais que estejam com ocupação superior à
capacidade, que não disponham de equipe de saúde
lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de
interdição, com medidas cautelares determinadas por
órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que
disponham
de
instalações
que
favoreçam
a
propagação
do
novo
coronavírus;
c)
prisões
preventivas que tenham excedido o prazo de 90
(noventa) dias ou que estejam relacionadas a crimes
praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa;
II- a suspensão do dever de apresentação periódica ao
juízo das pessoas em liberdade provisória ou
suspensão condicional do processo, pelo prazo de 90
(noventa) dias; III a máxima excepcionalidade de novas
ordem de prisão preventiva, observado o protocolo da
autoridades sanitárias. Art. 5.o Recomendar aos
magistrados com competência sobre a execução penal
que com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e
em observância ao contexto local de disseminação do
vírus, considerem as seguintes medidas: I - concessão
de
saída
antecipada
dos
regimes
fechado
e
semiaberto, nos termos das diretrizes fixadas pela
Súmula Vinculante n.o 56 do Supremo Tribunal

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Federal, sobretudo com relação às: a) mulheres
gestante, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por
criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência,
assim
como
idosos,
indígenas,
pessoas
com
deficiência
e
demais
pessoas
presas
que
se
enquadrem no grupo de risco; b) pessoas presas em
estabelecimentos penais com ocupação superior à
capacidade que não disponham de equipe de saúde
lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de
interdição, com medidas cautelares determinadas por
órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que
disponham
de
instalações
que
favoreçam
a
propagação do novo coronavírus; II - alinhamento do
cronograma de saídas temporárias ao plano de
contingência
previsto
no
art.
9.o
da
presente
Recomendação, avaliando eventual necessidade de
prorrogação do prazo de retorno ou adiamento do
benefício,
assegurado,
no
último
caso,
o
reagendamento da saída temporária após o término do
período de restrição sanitária; III - concessão de prisão
domiciliar em relação a todas as pessoas presas em
cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto,
mediante condições a serem definidas pelo Juiz da
execução; IV - colocação em prisão domiciliar de
pessoa presa com diagnóstico suspeito ou confirmado
de covid-19, mediante relatório da equipe dessaúde, na
ausência de espaço de isolamento adequado no
estabelecimento penal; V suspensão temporária do
dever de apresentação regular em juízo das pessoas
em cumprimento de pena no regime aberto, prisão
domiciliar, penas restritivas de direitos, suspensão da
execução da pena (sursis) e livramento condicional,
pelo prazo de noventa dias. Parágrafo único. Em caso

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de adiamento da concessão do benefício da saída
temporária, o ato deverá ser comunicado com máxima
antecedência a presos e seus familiares, sendo-lhes
informado, assim que possível, a data reagendada
para o usufruto, considerando as orientações das
autoridades
sanitárias
relativas
aos
riscos
epidemiológicos e em observância ao contexto local de
disseminação do novo coronavírus. Ressalte-se que se
trata exclusivamente, de recomendações de medidas a
serem consideradas pelos Juízes com competência
para a fase de conhecimento criminal e execução
pena, não havendo sequer implicitamente, ordem para
pronta colocação em liberdade de custodiados. Não foi,
e nem poderia ser, diminuída ou retirada competência
dos respectivos magistrados para avaliação, caso a
caso, das pessoas privadas de liberdade em condições
de serem prontamente liberadas, diante de particular
situação
e
da
pandemia
decorrente
do
novo
coronavírus COVID 19. Ou seja, não se garantiu, ainda
que abstratamente, direito líquido e certo para imediata
colocação em liberdade de todos os custodiados. Não
se verifica, nessa linha, violação ao direito de ir e vir de
toda coletividade citada na petição inicial, a justificar o
processamento deste habeas corpus. Registre-se,
ademais, que não há, na petição inicial, a qualificação
e especificação de pacientes que, dentro ou fora do
grupo de risco, estejam sob suspeita ou, de fato,
infectados pelo COVID 19, que justifiquem eventual
colocação de custodiados em liberdade, sem prévia
observância dos ritos legais e das medidas indicadas
pela Recomendação no 62/2020. Aliás, ainda que
houvesse suspeita de contaminação, ao juízo singular
competente para conhecimento e exame de causas

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vinculadas ao sistema carcerário incumbiria a adoção
das medidas judiciais necessárias, cabendo ao
Tribunal de Justiça, por meio de recurso ou ação, o
reexame de eventual decisão contrária aos interesses
da parte. Não é, portanto, o caso, de habeas corpus
coletivo. Indefere-se liminarmente o processamento
deste writ. Int. São Paulo, 20 de março de 2020.
Desembargador Guilherme G. Strenger - Presidente da
seção de Direito Criminal.
Salienta-se que, no que diz respeito à r.
decisão do E. Ministro Marco Aurélio, proferida no âmbito da ADPF
347, conclamando o Poder Judiciário a avaliar certas medidas, o
Plenário não a referendou:
O Ministro Marco Aurélio, em decisão de 17.3.2020
proferida na Ação de Descumprimento de Preceito
Fundamental n. 347, não determinou a soltura imediata
dos detentos, tendo apenas conclamado os juízes de
execução penal a adotarem, quanto à população
carcerária, procedimentos preventivos do Ministério da
Saúde para evitar o avanço da doença nos presídios,
nos termos da legislação vigente. Em 18.3.2020, na
sessão presencial deste Supremo Tribunal, o Ministro
Marco Aurélio reafirmou não ter determinado a soltura
dos presos, submetendo a decisão a referendo do
Plenário deste Supremo Tribunal. Por maioria, o
Plenário decidiu não referendar a decisão do Ministro
Marco Aurélio e manter as prisões levadas a efeito,
assentando caber ao juízo local avaliar a situação de
cada preso, nos termos da Recomendação n. 62/2020

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do Conselho Nacional de Justiça, para evitar a
disseminação do novo corona vírus nas prisões (...)”.
(STF - HC: 182990 RJ - RIO DE JANEIRO 0088718-
83.2020.1.00.0000, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA,
Data de Julgamento: 24/03/2020, Data de Publicação:
DJe-074 27/03/2020).
Desse modo, as circunstâncias do caso
concreto autorizam a manutenção do regime de cumprimento da
pena, sem qualquer violação à Recomendação no 62 do Conselho
Nacional de Justiça que, por óbvio, não possui força vinculativa.
Assim sendo, dá-se parcial provimento aos
recursos defensivos para absolver os apelantes do delito previsto no
artigo 35, caput, da Lei 11.343/06, com fundamento no artigo 387
inciso VII do Código de Processo Penal, bem como para readequar as
penas, mantendo-se, no mais, a r. sentença de primeiro grau, por
seus próprios e jurídicos fundamentos, no que respeita a condenação
de todos os apelantes Nathalia, Nathan, Samuel, Pierry, Wallace,
como incursos nas sanções do artigo 33, caput, da Lei de Drogas,
cujas penas foram readequadas e individualizadas no corpo do
acórdão.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator