Tribunal: TJSP
Processo: 0002212-24.2018.8.26.0079
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-09
Data de publicação: 2020-06-10

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Pleito absolutório por insuficiência de provas. Condenação fundada, exclusivamente, em depoimentos de policiais militares. 1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos dos policiais uniformes e convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário. Versões dos réus isoladas. 2. Dosimetria da pena

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Pleito absolutório por insuficiência de provas. Condenação fundada, exclusivamente, em depoimentos de policiais militares. 1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos dos policiais uniformes e convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário. Versões dos réus isoladas. 2. Dosimetria da pena que merece reparos. Quantidade da droga apreendida que não se mostra excessiva. Fixação da pena base no mínimo legal (Elivelto). Manutenção da fração de aumento operada na primeira fase para 1/6 (David). 3. Manutenção do regime prisional fechado. Pedido de concessão de justiça gratuita. Cabível. Restituição do veículo apreendido. Cabível, diante da ausência de provas acerca de sua utilização para a prática do tráfico de drogas. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000418228
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002212-24.2018.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que são apelantes
ELIVELTO DA SILVA e DAVID ELIEZER DE PROENÇA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso. V.U.
Sustentou oralmente o Advogado Vitor Carlos Deléo e fez uso da
palavra o Ilustríssimo Procurador de Justiça Paulo Juricic.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
NEWTON NEVES (Presidente sem voto), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E
CAMARGO ARANHA FILHO.
São Paulo, 9 de junho de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002212-24.2018.8.26.0079 -Voto no 124
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Apelação Criminal no 0002212-24.2018.8.26.0079
Apelantes: Elivelto da Silva e David Eliezer de Proença
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Botucatu
Voto no 124
Apelação. Tráfico de drogas. Pleito absolutório por
insuficiência
de
provas.
Condenação
fundada,
exclusivamente, em depoimentos de policiais militares.
1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de
autoria.
Depoimentos
dos
policiais
uniformes
e
convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante
da ausência de prova em sentido contrário. Versões dos
réus isoladas. 2. Dosimetria da pena que merece
reparos. Quantidade da droga apreendida que não se
mostra excessiva. Fixação da pena base no mínimo legal
(Elivelto). Manutenção da fração de aumento operada
na primeira fase para 1/6 (David). 3. Manutenção do
regime prisional fechado. Pedido de concessão de
justiça gratuita. Cabível. Restituição do veículo
apreendido. Cabível, diante da ausência de provas
acerca de sua utilização para a prática do tráfico de
drogas. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa, em favor de
ELIVELTO DA SILVA e DAVID ELIEZER DE PROENÇA, contra a r.
sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito Érica Regina Figueiredo da 2a
Vara Criminal do Foro de Botucatu, que, julgando parcialmente procedente a
pretensão deduzida na denúncia, condenou o primeiro à pena de 06 anos e 05 meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 641 dias-multa, no valor

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unitário mínimo legal, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, combinado com o artigo 29 do Código Penal, e o segundo à pena de 09
anos, 06 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
692 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso nos artigos 333,
caput, do Código Penal e 33, caput, da Lei no 11.343/06, combinado com o artigo
29 do Código Penal, ambos na forma do artigo 69 do mesmo Diploma Legal.
Ambos os acusados foram absolvidos da imputação do crime previsto pelo artigo 35
da Lei de Drogas, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal
(fls. 340/348).
A defesa pugna pela reforma da r. sentença com a absolvição dos
réus, invocando, para tanto, a insuficiência probatória. Alega terem os acusados
negado qualquer envolvimento com o tráfico de drogas, narrativa que não foi
afastada pelas demais provas trazidas aos autos. Afirma que o material probatório
estaria circunscrito aos depoimentos apresentados pelos policiais militares
responsáveis pela prisão em flagrante. Alega, ademais, que os depoimentos devem
ser recebidos com a máxima cautela, uma vez que fornecidos com parcialidade, já
que possuem interesse em dizer legítimas e legais as providências por eles tomadas
na fase do inquérito. Requer a restituição do veículo apreendido, vez que não há
qualquer indício de que o automotor apreendido tivesse sido adquirido com o
produto do crime, ou mesmo que fosse utilizado, reiteradamente, para a prática do
tráfico, ou, ainda, que tivesse sofrido adaptação ao transporte de entorpecente. Por
fim, requereu fossem os réus isentados do pagamento de custas.
Contrarrazoado o recurso (fls. 402/407), a Douta Procuradoria de
Justiça, em parecer da lavra do Exmo. José Antonio Franco da Silva, opinou pelo
seu não provimento (fls. 239/250).
É o relatório.

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I - Do juízo de admissibilidade recursal
O recurso deve ser admitido.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O
recurso é cabível, pois a sentença é recorrível e a defesa se valeu da via impugnativa
adequada. Foi interposto tempestivamente, observando-se as formalidades exigidas.
Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. A defesa possui
legitimidade e interesse recursal, na medida em que almeja a obtenção de
provimento diverso daquele obtido em sentença.
II – Do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita
A defesa pleiteia pela concessão dos benefícios da assistência
judiciária gratuita, alegando que os réus não possuem condições financeiras de arcar
com as despesas e custas processuais.
Conforme dispõe o §3o, do artigo 99, do Código de Processo Civil,
a alegação de insuficiência para custeio das despesas processuais deduzida
exclusivamente por pessoa natural deve ser presumida como verdadeira. Assim,
considerando a ausência de elementos a infirmar a declaração, de rigor a concessão
dos benefícios da justiça gratuita. Aliás, já se decidiu em sentido análogo na
presente Câmara:
Finalmente, afasta-se o pagamento das custas processuais, dada a
presumível hipossuficiência do apenado, bem como a falta de
cominação no Código Penal, pois o gravame teria a natureza de
pena e integraria a condenação, se essencial lei substantiva federal
houvesse. Além disso, o réu foi representado por Defensor nomeado
pelo convênio mantido entre a OAB-PGE, justamente porque não
reunia condições financeiras para constituir um advogado. Assim, à
falta de prévia cominação legal, impõe-se o cancelamento da
condenação nas custas processuais.
(TJSP, Apel. Crim. No 0002088-35.2017.8.26.0642, Relator. Des.
Osni Pereira, J: 16/10/2019 )

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III Do recurso interposto pela defesa dos réus Elivelto da Silva e David
Eliezer
III.1 - Dos fatos provados
Os apelantes foram denunciados como incursos nos artigos 33, caput,
e 35, caput, ambos da Lei no 11.343/06, e artigo 333, do Código Penal (somente o
réu David), todos em concurso material de crimes, porque, no dia 07 de março de
2018, por volta das 16:40 horas, na Rua Afonso Fernandes Martins, no 271, Jardim
Brasil, na cidade de Botucatu, foram surpreendidos transportando 180 papelotes
contendo cocaína, para distribuição ao consumo de terceiros. Consta, ainda, que na
mesma época e local, os denunciados se associaram para a prática do tráfico de
drogas. Consta, por fim, que na mesma oportunidade, David ofereceu vantagem
indevida à funcionário público, para determina-lo a omitir ato de ofício.
De acordo com o narrado pela denúncia, policiais militares em
patrulhamento, avistaram o réu Elivelto na condução do veículo VW/Gol, placas
CVY 7281, tendo como passageiro o acusado David. Tendo em vista serem os réus
pessoas já conhecidas pela prática de tráfico de drogas na cidade, resolveram aborda-
los. Realizada a busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado na posse dos acusados.
Contudo, durante a busca veicular, foram localizadas, no console do automóvel, 180
porções de cocaína, com peso de 48,0g. Indagados, os réus negaram a prática
delitiva. Todavia, durante a abordagem, o acusado David teria oferecido a quantia
de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ao policial militar Ivander para que este deixasse de
efetuar a prisão em flagrante.
A materialidade foi demonstrada. Com efeito, as substâncias foram
submetidas a exame de constatação o qual apurou sinais positivos para cocaína (fls.
68/70). O resultado preliminar foi confirmado, ao final, com a juntada do laudo de
exame químico toxicológico definitivo (fls. 78/80).
Não há dúvidas, igualmente, quanto à vinculação dos réus com as
substâncias.

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Nesse sentido, convergem os depoimentos prestados pelos policiais
militares responsáveis pela prisão em flagrante dos acusados. Em juízo,
confirmaram os relatos apresentados em sede preliminar. Estavam em
patrulhamento pelo local, momento em que visualizaram o veículo VW/Gol, o qual
era ocupado pelos réus Elivelto e David. Tendo em vista a existência de denúncias
anônimas dando conta do envolvimento dos réus com o tráfico de entorpecentes na
cidade, foi-lhes dado sinal de parada que, à principio, não foi obedecido. Após
alguns quarteirões, os réus pararam o automóvel. Os policiais Hudson e Marcelo
realizaram a busca pessoal nos réus, não encontrando nada de ilícito em poder deles.
Em seguida, o policial Hudson realizou a vistoria no veículo VW/Gol, localizando,
em um compartimento próximo ao cambio, várias porções de cocaína
acondicionadas em um saco plástico. As porções estavam separadas e prontas para o
comércio. Durante a abordagem, o réu David ofereceu ao policial Ivander a quantia
de R$5.000,00 (cinco mil reais) para que não realizasse a prisão de ambos os réus.
Tal oferta foi presenciada pelo policial Marcelo.
Os relatos, note-se, convergem nos pontos essenciais que tocam a
tese acusatória. Não há contradições. Não há, dessa forma, motivos para que a prova
oral seja desconsiderada.
Nesse ponto, não merece prosperar a linha argumentativa que procura
desqualificar a prova oral consistente em depoimentos fornecidos pelos policiais. O
fato de exercerem atividade vinculada ao resguardo da ordem e da segurança
públicas não torna os relatos suspeitos ou mesmo desprovidos de credibilidade. A
bem da verdade, os depoimentos devem ser sopesados em conjunto com os demais
elementos de prova, sem critérios preestabelecidos de valoração probatória. A
questão, note-se, não é nova na jurisprudência conforme ilustram os seguintes
julgados.
(...) O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui
meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a

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imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de
demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu
no presente caso 3. Se as instâncias ordinárias entenderam
suficientes e indicaram os elementos de prova que levaram ao
reconhecimento do crime de tráfico, é certo que não cabe a
esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o
afirmado, porquanto demandaria profunda incursão na seara
fático-probatória, inviável nessa via estreita do writ
(STJ - HC n.o 165.561-AM, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6a
Turma, j. 02/02/2016).
Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de
Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão
em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do
édito condenatório, quando em harmonia com as demais
provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da
ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa
demonstrar sua imprestabilidade
(STJ - HC n.o 404.514-PE, Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5a
Turma, j. 06/03/2018)
Ressalte-se que o sistema probatório abraçado em nossa legislação
afastou-se do sistema de provas legais segundo o qual os valores probatórios são
previamente indicados pelo legislador. Ao contrário, adotou-se o sistema do livre
convencimento racional. Dessa forma, as provas devem ser avaliadas em seu contexto.
As provas produzidas levam à reconstrução histórica dos acontecimentos. Esta
reconstrução, por sua vez, é posta em confronto com a imputação. Se dela houver
identidade que afaste a possibilidade de ocorrência de fatos diversos, haverá
coincidência a qual é imperiosa da procedência e, portanto, do édito condenatório.
Ainda sob esta perspectiva devem ser feitas considerações sobre os
documentos juntados pela defesa já em grau de recurso. Os documentos fazem
alusão à localização de entorpecentes e armamentos irregulares no interior do 12o
Batalhão da Polícia Militar de Botucatu, o que teria ocorrido em 01 de março de
2019, bem como à suposto crime de tráfico de drogas pelo policial militar Ivander

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Andres, um dos responsáveis pela prisão em flagrante dos réus, fatos em tese
ocorridos no dia 20 de dezembro de 2019.
Os fatos noticiados não guardam, contudo, relação com os fatos
enfrentados quando do julgamento da acusação aqui tratada. Aliás, estão marcados
por um grande distanciamento temporal. A situação retratada, após longo tempo,
não tem o condão de aniquilar todas as diligências anteriormente realizadas. Da
mesma forma, a notícia de apuração de supostos ilícitos no Batalhão da Polícia
Militar não desqualifica a conduta de todos os agentes policiais que estão a ele
vinculados.
Por outro lado, as testemunhas de defesa não trouxeram pontos que
fragilizassem a tese acusatória.
De fato, Ana Gessica, irmã do acusado Elivelto, não presenciou os
fatos. No dia do ocorrido, após ser informada de que o seu irmão havia sido abordado
na via pública, dirigiu-se até o local, momento em que visualizou os réus já sendo
encaminhados ao distrito policial. Não acompanhou, portanto, os procedimentos de
busca. No mais, confirmou a notícia de que seu irmão já havia sido condenado por
envolvimento em tráfico de drogas.
José Marcos, genitor do réu David, também não presenciou os fatos.
Trabalhava com os acusados. Disse que, no dia dos fatos, por volta das 15:00 horas,
após o encerramento do expediente de trabalho, os réus se dirigiram ao Poupatempo
para renovação da Carteira Nacional de Habilitação do réu Elivelto. Depois de algum
tempo, recebeu a notícia da prisão dos acusados.
João Fernandes, policial civil, esclareceu que a sua intervenção limitou-
se à busca pessoal dos acusados antes de colocá-los na carceragem. Naquela
oportunidade, localizou cerca de R$50,00 (cinquenta reais) com um dos réus. Também
confirmou serem os réus pessoas conhecidas no meio policial pelo envolvimento no
tráfico de drogas.
Maurício Lofiego, policial militar, confirmou ter abordado os réus em

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outra oportunidade. Confirmou a existência de notícias que apontavam os acusados
como os gerentes do tráfico e que ambos seriam responsáveis pela distribuição de
entorpecentes na cidade.
Por fim, a testemunha Luiz Carlos, advogado, informou ter
acompanhado o acusado Elivelto quando este apresentou esclarecimentos no distrito
policial em razão de outros fatos.
Assim, as testemunhas de defesa em nada contribuíram para o
esclarecimento dos fatos. Não estavam no local no momento da abordagem. Na
verdade, apenas confirmaram a existência de noticiais sobre o envolvimento dos
acusados com o tráfico de drogas na cidade, reforçando, assim, o quadro que tinha já
sido apontado pelos policiais militares quando da abordagem dos acusados.
Em sede policial, os réus David e Elivelto negaram os fatos. Disseram
que se dirigiam ao Poupatempo no interior do veículo VW/Gol, pertencente ao genitor
de David, momento em que foram abordados por policiais militares. Foram revistados
e colocados na viatura policial. Ali, os policiais exigiram alguma vantagem econômica.
Como não dispunham de nenhum valor, foram encaminhados ao distrito policial, local
em que lhes foram apresentados os entorpecentes. Em juízo, confirmaram aquelas
narrativas.
As narrativas, contudo, não encontram eco nos demais elementos de
convicção. A versão foi desmentida pelos policias militares que, repita-se, prestaram
depoimentos coesos e harmônicos em todas as oportunidades em que foram
ouvidos. De mais a mais, não há nos autos elementos que indiquem má intenção dos
policiais em acusar os réus pelos fatos. A droga, por sua vez, foi encontrada no
interior do veículo que era conduzido pelo réu Elivelto. A quantidade não poderia
lhe passar despercebida. Ademais, em clara demonstração de que estava
subjetivamente vinculado aos fatos não obedeceu as ordens de parada. Some-se ao
quadro as notícias, confirmadas inclusive por algumas testemunhas de defesa, de
que os réus registravam envolvimentos anteriores com o comércio de drogas.
Nesse cenário, não se pode olvidar dos registros dados pela prova

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oral que apontam para o oferecimento de vantagem patrimonial, representada pela
oferta de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), protagonizado pelo corréu David. Assim
procedeu pois visava assegurar a impunidade de ambos, evitando, dessa forma, a
prisão em flagrante. A oferta, mais do que representar conduta penal típica
autônoma, reforça a evidência de seu alinhamento objetivo e subjetivo para com o
tráfico.
Dessa forma, a reconstrução histórica dos fatos propiciada pela
atividade instrutória tornou certa a imputação. Inviável a absolvição dos réus.
Irrepreensível, nesse aspecto, a decisão de primeiro grau.
III.2 Da qualificação jurídico-penal dos fatos
III.2.1 – Do crime de tráfico de entorpecentes imputado aos réus Elivelto e
David
Os fatos apurados amoldam-se à figura delituosa tipificada pelo
artigo 33 da Lei no 11.343/2006. A expressiva quantidade de entorpecente
apreendida - 180 porções de cocaína - a forma de acondicionamento - embaladas e
prontas para o comércio ilegal - a apreensão de dinheiro e os relatos dando conta de
envolvimentos anteriores com o tráfico tornam certa a destinação que seria dada à
droga.
No mais, o fato de não terem sido surpreendidos realizando atos de
comércio não impede a afirmação do tráfico de drogas quando presentes outras
circunstancias indicativas da destinação comercial como quantidade, forma de
acondicionamento e presença de numerário. Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE
DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO PARA ARMA DE
FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO.
RESPALDO LEGAL. CRIME PERMANENTE. NULIDADE NÃO

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CONFIGURADA. DENÚNCIA. RÉU SOLTO EM AUDIÊNCIA
DE CUSTÓDIA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA APÓS
DESCUMPRIMENTO
DE
MEDIDAS
CAUTELARES
ESTABELECIDAS.
AUSENTAR-SE
DA
COMARCA
SEM
AUTORIZAÇÃO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA
E
APLICAÇÃO
DA
LEI
PENAL.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.
EXAME
DO
CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL. CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A
PERSECUÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
CRIME
DE
PERIGO
ABSTRATO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
(...) 7. É firme o entendimento desta Corte Superior de que "o
crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando
consumado quando o agente pratica um dos vários verbos
nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006,
sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento"
(STJ, HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2017, DJe
10/2/2017). (...) 13. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC
437.114/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 21/08/2018, DJe 28/08/2018).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS.
MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. HIPÓTESE DE FLAGRANTE EM CRIMES
PERMANENTES. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE
BUSCA E APREENSÃO OU AUTORIZAÇÃO. (ART. 5o, XI, CF).
PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO
PARA A INFRAÇÃO PENAL SUI GENERIS DO ARTIGO 28 DA
LEI
N.
11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE.
REVISÃO
DE
PROVAS. MERCANCIA. PRESCINDIBILIDADE. TIPO MISTO
ALTERNATIVO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 4.
O crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando
consumado quando o agente pratica um dos vários verbos
nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006,
sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento. 5. Habeas
Corpus não conhecido.
(STJ, HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe
10/02/2017).
Correta, portanto, a adequação penal típica dada em primeiro grau.

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Não há excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. Os réus são
plenamente imputáveis.
III.2.2 – Do crime de corrupção ativa imputado ao réu David
Os fatos revelados amoldam-se ao delito tipificado pelo artigo 333 do
Código Penal. Com efeito, o réu ofereceu dinheiro ao policial militar Ivander Andres,
responsável pela detenção a fim de que este não realizasse ato de ofício representado
pela prisão em flagrante.
O delito se consumou. Tratando-se de crime formal a consumação
independe da aceitação da promessa e de sua efetivação.
O aspecto subjetivo, representado pelo dolo - vontade livre e
consciente de realização dos elementos da figura penal típica - também está
demonstrado.
Não há excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. O réu tinha
plena consciência do caráter ilícito dos fatos.
III.3 – Da dosimetria da pena
III.3.1 – Do réu Elivelto
III.3.1.1 Do crime de tráfico de drogas
Na primeira fase da dosimetria, a teor do que dispõe o artigo 42 da
Lei n. 11.343/2006, a pena base foi fixada acima do limite mínimo em razão da
quantidade e natureza da droga apreendida. Assim, impôs-se a pena de 05 anos e 06
meses de reclusão e o pagamento de 550 dias-multa, o que corresponde à fração de
1/10.
A despeito da natureza da droga, a quantidade apreendida não era

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excessiva, a ponto de justificar a majoração, até mesmo porque o legislador já
estabeleceu patamares elevados de reprovabilidade. Nesse sentido:
Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação
da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar,
com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto
Repressivo, a natureza e a quantidade da substância
entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. No
caso, não obstante a natureza e a diversidade sejam motivos para
exasperar a pena-base, verifico que a quantidade apreendida não
é suficiente justificar o aumento, devendo a pena-base retornar
ao patamar mínimo legal. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, além de
fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade
por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das
Execuções Criminais.
(STJ, HC 410.095/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe
11/10/2017).
Dessa forma, devolvo a pena base ao seu limite mínimo, qual seja, 05
anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa.
Na segunda etapa, após reconhecer a agravante da reincidência,
consubstanciada pela condenação proferida nos autos do processo-crime no
000945796.2012.8.26.0079, da 1a Vara Criminal de Botucatu (tráfico de drogas), foi
a pena exasperada em 1/6, obtendo-se a pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e ao
pagamento de 583 dias-multa. A operação não comporta reparos.
Por fim, na terceira fase, a i. Magistrada afastou o redutor previsto no
artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, em razão da reincidência do acusado. A
fundamentação é correta diante do expresso impedimento legal. Não há que se falar
em violação da garantia do ne bis in idem. A jurisprudência é remansosa nesse
sentido:
PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS

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Apelação Criminal no 0002212-24.2018.8.26.0079 -Voto no 124
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SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO
CONFIRMADA PELO TRIBUNAL A QUO. PLEITO DE
ABSOLVIÇÃO.
IMPROPRIEDADE
DA
VIA
ELEITA.
ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA. CONDUTA FLAGRADA
POR GUARDAS MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
RÉU
REINCIDENTE.
ÚNICA
CONDENAÇÃO
PARA
AGRAVAR A PENA E NEGAR A APLICAÇÃO DA
MINORANTE
DO
TRÁFICO.
BIS
IN
IDEM.
NÃO
OCORRÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
MANIFESTA
ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] V - A
reincidência pode ensejar o agravamento da pena, na segunda
fase da dosimetria, bem como impedir a aplicação do redutor
previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida em que
a primariedade é requisito para a incidência desse benefício.
Ressalta-se que, por não ser a reincidência elemento constitutivo
ou que qualifica o crime de tráfico de drogas, mas apenas um dos
requisitos para a incidência de determinado benefício penal, não
há falar em bis in idem. Habeas corpus não conhecido.
(STJ, HC 480.676/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019).
Ainda no mesmo julgado supracitado, assim se manifestou o Exmo.
Ministro Relator:
Dessa forma, extrai-se que a pena do paciente foi agravada em
razão da reincidência, circunstância que também foi utilizada
para a não aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da
Lei 11.343/2006. Sobre o tema, importa considerar que a
reincidência é circunstância que sempre agrava a pena, quando
não constitui ou qualifica o crime, nos termos do art. 61, inciso I,
do Código Penal. Outrossim, a reincidência, seja ela específica
ou não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o
do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos
requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja
primário. Dessa forma, a reincidência pode ensejar o
agravamento da pena, na segunda fase da dosimetria, bem como
impedir a aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006, na medida em que a primariedade é requisito para
a incidência desse benefício. Ressalta-se que, por não ser a
reincidência elemento constitutivo ou que qualifica o crime de
tráfico de drogas, mas apenas um dos requisitos para a
incidência de determinado benefício penal, não há falar em bis in
idem. Nesse sentido, segue a jurisprudência do Superior Tribunal

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de Justiça: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DE
REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR À PENA DE
MULTA. INCIDÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. Documento: 93608481 -
RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 10
de
12
Superior
Tribunal
de
Justiça
11.343/06.
RÉU
REINCIDENTE.
INAPLICABILIDADE.
ÚNICA
CONDENAÇÃO PARA AGRAVAR A PENA E NEGAR A
APLICAÇÃO DA MINORANTE. BIS IN IDEM. NÃO
OCORRÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
MANIFESTA
ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 4. Os
condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena
reduzida,
de
um
sexto
a
dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não
se
dedicarem
a
atividades
criminosas
ou
integrarem
organizações criminosas (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006). 5.
Reconhecida pela Corte de origem a reincidência do paciente, é
incabível a aplicação da mencionada benesse, porquanto não
preenchidos os requisitos legais. Precedentes. 6. Conforme
entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, a
reincidência, ainda que decorrente de apenas uma condenação
transitada em julgado, pode ser utilizada para agravar a pena e,
concomitantemente, para afastar a aplicação do redutor do art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, sem se falar em bis in idem.
Precedentes. [...] 8. Habeas corpus não conhecido"
(STJ - HC n. 393.709/SP, Quinta turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
DJe de 28/6/2017, grifei).
Da mesma forma:
"HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
PACIENTE ÉDIPO HENRIQUE FARIAS. REINCIDENTE.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o,
DA
LEI
N.
11.343/2006.
VEDAÇÃO
EXPRESSA.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. PACIENTE
MICHEL JOSÉ DOS SANTOS. MINORANTE DO ART. 33, §
4o, DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA.
POSSIBILIDADE. QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA
APREENDIDA (5,48 GRAMAS DE CRACK E 1,60 GRAMAS
DE
COCAÍNA).
REGIME
SEMIABERTO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
EVIDENCIADO.
APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO. ART. 33, § 2o, DO

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CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITO.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP.
POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2. "A reincidência,
específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de
diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06,
dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente
primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase,
não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-
legais distintas de um mesmo instituto." (HC 229.340/SP, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
05/09/2013, DJe 11/09/2013) [...]"
(STJ - HC n. 326.359/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, DJe de 11/5/2017, grifei).
"[...] CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO
ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. RÉU REINCIDENTE. NÃO
ATENDIMENTO
AOS
REQUISITOS
PREVISTOS
NO
DISPOSITIVO LEGAL EM QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE
DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE. COAÇÃO ILEGAL NÃO
CARACTERIZADA. 1. Não é possível a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei
11.343/2006 ao réu reincidente, pois não preenchidos os
requisitos legais para a concessão da benesse. Precedentes. 2. De
acordo com a jurisprudência pacífica deste Sodalício, a
utilização da agravante da reincidência para fins de obstar a
aplicação da causa de diminuição do § 4o do artigo 33 da Lei de
Drogas não configura indevido bis in idem. [...] 3. Agravo
regimental a que se nega provimento"
(STJ - AgRg no AREsp n. 557.934/SP, Quinta Turma, Rel. Min.
Jorge Mussi, DJe de 10/5/2017, grifei).
Em relação ao valor do dia-multa, não havendo razões que
justificassem um aumento superior ao mínimo, foi fixada em 1/30 (um trigésimo) do
maior salário mínimo mensal vigente ao tempo dos fatos. Aliás, a imposição da
multa é imperativo legal não sendo possível o seu afastamento. Nenhum reparo deve
ser feito.
Diante do quantum da pena ao final estabelecida, somada à
reincidência do acusado, mantenho o regime prisional fechado para início do

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cumprimento da pena.
III.3.2 – Do réu David
III.3.2.1 – Do crime de tráfico de drogas
Na primeira fase da dosimetria, a teor do que dispõe o artigo 42 da
Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a significativa quantidade e tipo de droga
apreendida em poder do acusado, bem como, considerando os maus antecedentes
ostentados, consubstanciados pelo processo no 000145778.2010.8.26.0079, da 1a
Vara Criminal de Botucatu (tráfico de drogas – que teve a pena julgada extinta em
24 de outubro de 2011 e, portanto, não sendo capaz de gerar reincidência), foi a
pena base fixada acima do mínimo legal, ou seja, em 05 anos e 10 meses de reclusão
e ao pagamento de 583 dias-multa. O aumento correspondeu à fração de 1/6.
Tratando-se de duas circunstâncias negativas, a majoração mostrou-se adequada.
Como exposto, a despeito da natureza da droga, a quantidade
apreendida não era excessiva, a ponto de justificar a majoração, até mesmo porque o
legislador já estabeleceu patamares elevados de reprovabilidade. Nesse sentido:
Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação
da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar,
com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto
Repressivo, a natureza e a quantidade da substância
entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. No
caso, não obstante a natureza e a diversidade sejam motivos para
exasperar a pena-base, verifico que a quantidade apreendida não
é suficiente justificar o aumento, devendo a pena-base retornar
ao patamar mínimo legal. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, além de
fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade
por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das
Execuções Criminais.
(STJ, HC 410.095/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe
11/10/2017).

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Dessa forma, diante da presença de uma circunstância judicial
desfavorável (maus antecedentes) mantenho a pena base acima do limite mínimo e
com o acréscimo de 1/6, obtendo-se a pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e ao
pagamento de 583 dias-multa.
Na segunda etapa, foi reconhecida a circunstancia agravante da
reincidência, consubstanciada pela condenação proferida nos autos do processo-
crime no 002293256.2011.8.26.0079, da 1a Vara Criminal de Botucatu (tráfico de
drogas). Assim, a pena foi exasperada em 1/6, obtendo-se a pena de 06 anos, 09
meses e 20 dias de reclusão e ao pagamento de 680 dias-multa. Não há reparos.
Por fim, na terceira fase, a i. Magistrada afastou o redutor previsto no
artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, em razão da reincidência dos acusados. Como
explanado, a reincidência constitui impedimento legal para a obtenção do benefício.
Não há, nesse ponto, violação à garantia do ne bi in idem.
III.3.2.2 – Do crime de corrupção ativa
Na primeira fase da dosimetria, a i. Magistrada fixou a pena base
acima do limite mínimo em razão dos maus antecedentes ostentados pelo réu, os
quais foram consubstanciados pelo processo no 000145778.2010.8.26.0079, da 1a
Vara Criminal de Botucatu (tráfico de drogas). Dessa forma, impôs a pena de 02
anos e 04 meses de reclusão e ao pagamento de 11 dias-multa, o que corresponde a
fração de 1/6 de aumento.
Na segunda etapa, foi reconhecida a circunstancia agravante da
reincidência, consubstanciada pelo processo 002293256.2011.8.26.0079, da 1a Vara
Criminal de Botucatu (tráfico de drogas). Assim, a pena foi exasperada em 1/6,
obtendo-se a pena de 02 anos, 08 meses e 20 dias-multa e ao pagamento de 12 dias-
multa a qual restou definitiva diante da ausência de causas de aumento ou de
diminuição da pena.

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III.3.2.3 – Do concurso material de crimes (tráfico de drogas e corrupção ativa)
Tratando-se de concurso material, as penas são aplicadas em caráter
cumulativo, restando, dessa forma, a pena final de 09 anos, 06 meses e 10 dias de
reclusão e ao pagamento de 692 dias-multa. O valor do dia-multa foi fixado em seu
menor padrão monetário. Nenhum reparo deve ser feito.
Diante do quantum da pena ao final estabelecido, mantenho o regime
prisional fechado para início do cumprimento da pena.
III.4 – Do pedido de restituição do veículo apreendido
Não há provas de que o veículo apreendido houvesse sido adquirido
com o produto do crime. Não há, igualmente, provas de que o veículo fosse
destinado, precipuamente, para a realização de ações ligadas ao tráfico. Aliás, não
há registros de alteração ou de adaptação do veículo para o fim de viabilizar o
transporte de drogas. Os indícios apontam para o uso isolado daquele bem para os
fins aqui revelados, cenário que não permite o perdimento conforme iterativa
jurisprudência1.
A efetiva liberação depende, contudo, de comprovação da
propriedade, o que será objeto de análise pelo juízo de primeiro grau. Observo que a
decisão não atinge eventuais restrições administrativas e/ou civis que recaiam sobre
aquele bem, mas tão somente a restrição de natureza penal vinculada aos fatos
objeto da presente persecução.
IV – Do Voto
Posto isso, pelo meu voto, conheço do recurso e, no mérito, dou-
1 1. (STJ, RMS 61.879/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019) – 2. (STJ, AgRg no AREsp 1333058/MS, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe
19/12/2018) – 3. (STJ, AgRg no AREsp 1354214/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018)

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lhe parcial provimento para: a) fixar a pena base no mínimo legal imposta ao réu
Elivelto, readequando, dessa forma, a sua pena para 05 anos e 10 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, no
valor unitário mínimo legal; b) deferir a devolução do veículo apreendido.
Mantenho, no mais, a r. sentença.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica