Tribunal: TJSP
Processo: 1500278-44.2019.8.26.0556
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Matéria decidida expressamente no acórdão embargado – Ausência de contradição, obscuridade ou omissão – Acórdão devidamente fundamentado – Pretendidos efeitos infringentes, sob a roupagem de prequestionamento – Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000554524
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
1500278-44.2019.8.26.0556/50000, da Comarca de Araraquara, em que são embargantes
MARCELO AUGUSTO MORAIS DE SOUZA e IZAÍAS PEREIRA MARTINS, é
embargado 4a CÂMARA CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
CAMILO LÉLLIS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Criminal no 1500278-44.2019.8.26.0556/50000 -Voto no
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Embargos de Declaração no 1500278-44.2019.8.26.0556/50000
Comarca: Araraquara
Embargantes: Marcelo Augusto Morais de Souza e Izaias
Pereira Martins
Embargada: Colenda 4a Câmara de Direito Criminal
Voto no 33879
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO

Matéria
decidida
expressamente no acórdão embargado Ausência de contradição,
obscuridade ou omissão Acórdão devidamente fundamentado
Pretendidos
efeitos
infringentes,
sob
a
roupagem
de
prequestionamento Embargos rejeitados.
Vistos.
Cuida-se de embargos de declaração opostos por
Marcelo Augusto Morais de Souza e Izaias Pereira Martins,
contra o v. acórdão de fls. 333/345, que, por unanimidade,
negou provimento aos recursos defensivos.
Alegam os embargantes, em síntese, que o
acórdão é omisso, contraditório e obscuro, pois: (i) não
enfrentou
tese
defensiva
relativa
à
inidoneidade
de
fundamentação e desproporcionalidade do aumento operado
sobre a pena base de Marcelo; (ii) a pena-base foi aumentada
em fração superior à aplicada com relação da reincidência,
sem qualquer motivação; (iii) reexaminou matéria não
devolvida,
inovando
nos
fundamentos
para
afastar
a
minorante disposta no §4o do art. 33 da Lei de Drogas; (iv)
manteve a aplicação da causa de aumento elencada no art.
40, III, da mesma Lei, a despeito de não evidenciado o
aproveitamento, por parte dos embargantes, da aglomeração

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de pessoas ou exposição dos frequentadores da escola e do
centro de saúde em cuja proximidade foi perpetrado o delito;
(v) foi fixado regime mais severo do que o permitido com
relação a Izaias, eis que favoráveis as circunstâncias judiciais
com relação a este acusado, tendo sido a básica estabelecida
no mínimo.
Nessa
medida,
requer
o
acolhimento
dos
embargos para que sejam reconhecidos e sanados os vícios
(fls. 01/12 do apenso próprio).
É o relatório.
Os embargos devem ser rejeitados.
Com efeito, a interposição de Embargos de
Declaração
configura
legítimo
direito,
garantido
constitucionalmente, tendo previsão no Código de Processo
Penal, bem como no Regimento Interno deste Tribunal, para
corrigir omissão, obscuridade ou contradição existente no
julgado. Nada obstante, não podem ser utilizados em
substituição a outros recursos, próprios para reexaminar as
questões julgadas.
E, ao que se vê, esta é a finalidade dos embargos
opostos.
No
tocante
ao
aumento
da
pena-base
de
Marcelo, consignou o acórdão ora vergastado:
“No tocante a Marcelo, exasperou-se a pena-base em
1/5, sopesando-se tratar-se de réu portador de

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péssimos antecedentes, ostentador de 03 condenações
definitivas pela prática de crime análogo (processos no
0006425-54.2016;
0006997-34.2013;
0008048-56.2016 certidão a fls. 54/56).
Frise-se, aqui, que o Código Penal não estabelece
limites mínimo ou máximo a serem aplicados em razão
de circunstâncias negativas, cabendo à prudência do
juízo fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros
equitativos, de sorte que, cotejada a especificidade das
condenações
pretéritas
e
atentando-se
à
individualização da pena e à isonomia, mostra-se
adequada a adoção da fração elegida pelo juízo de
origem.” (fls. 341/342).
Deste
modo,
justificada
a
preservação
do
coeficiente de acréscimo na natureza análoga dos crimes
pretéritos, geradores das condenações aptas a configurar
maus (péssimos) antecedentes.
Com relação à alegação de que o julgamento foi
ultra petita, por reexaminar matéria não devolvida com
relação à motivação empregada para ratificar a não
incidência do privilégio relativo ao tráfico, igualmente carece
razão aos embargantes.
Assentou o aresto sobre o assunto:
Na
terceira
etapa,
revelou-se
consentâneo
o
afastamento do redutor previsto no §4o do art. 33 da
Lei de Drogas.
Isso, pois as peculiaridades do caso concreto denotam o

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aprofundado envolvimento dos acusados com as
atividades criminosas.
Com efeito, verte do caderno processual, com solidez,
que os réus praticavam o tráfico de drogas no local,
conhecido como ponto de venda de drogas, com
regularidade.
Em outras palavras, não se trataram os fatos de
episódio isolado na vida dos apelantes, mas sim de
prática
reiterada,
notadamente
porque
não
comprovaram satisfatoriamente o exercício de qualquer
atividade lícita ao tempo do flagrante (declararam-se
desempregados fls. 12 e 13), donde se conclui que não
tinham condições financeiras de adquirir as drogas
apreendidas de outra forma que não através de
profundo envolvimento na engrenagem odiosa do crime.
Aliás, recomendável, aqui, que se atenda ao disposto
no art. 42 da Lei de Drogas, e, conforme frisou o juízo a
quo ao afastar o aludido redutor com relação a Isaias,
o acusado, 'dados o concurso de agentes e à
quantidade e variedade da droga apreendida (6,74
gramas de maconha divididas em quatro porções,
196,77 gramas de maconha em porção única, 7,12
gramas de cocaína acondicionadas em 17 eppendorfs),
a revelar maior periculosidade, não faz jus à redução
do art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006'
Com relação a Marcelo, some-se que a reincidência,
per se, obsta o benefício em questão.” (fls. 342/343).
Portanto, ao contrário do que quis fazer crer a
defesa, o acórdão nada mais fez do que ratificar o principal

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argumento que levou o juízo de primeiro grau a afastar a
benesse pleiteada (quantidade, variedade e natureza das
drogas), reforçando ser indicativo da dedicação criminosa
dos acusados.

Aliás, como se sabe, o efeito devolutivo conferido
ao recurso de apelação interposto exclusivamente pela
defesa autoriza o Tribunal a examinar as circunstâncias
judiciais e rever a individualização da pena, sendo possível,
como
no
caso
em
comento,
nova
ponderação
das
circunstâncias que conduzam à manutenção da dosimetria
ou do regime mais gravoso fixado na sentença, sem que se
incorra em indevida reformatio in pejus e, evidentemente,
desde que a situação do réu não seja agravada.
Confira-se, a propósito:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE
RECURSO
ESPECIAL.
IMPROPRIEDADE
DA
VIA
ELEITA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO
CONCRETO. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA.
REGIME
SEMIABERTO.
RAZOABILIDADE.
POSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO,
DE OFÍCIO. 1. (...). 2. Pelo princípio da non reformatio in
pejus, o recorrente tem o direito de não ter sua situação
agravada, direta ou indiretamente, quando se tratar de
recurso
exclusivo.
Ressalvado
meu
entendimento
pessoal sobre a matéria, em julgados recentes, a Sexta
Turma tem decidido no sentido de que não fere o
princípio em comento a adoção pelo Tribunal de
motivação própria sobre as questões jurídicas ampla e

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contraditoriamente debatidas no juízo a quo, não se
tratando de inovação indevida, desde que não
agravada a situação do réu. 3. (...). 4. (...). 5. Habeas
corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim
de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento
da pena imposta aos pacientes na Ação Penal n.o
0001436-63.2014.8.26.0564”
(HC
n.
355.267/SP,
Sexta Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, DJE de 1o/8/2016).
“PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE
DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART.
33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA
A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO DESSE
ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. INCABÍVEL.
INOVAÇÃO NOS FUNDAMENTOS PELA CORTE DE
ORIGEM EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA.
POSSIBILIDADE.
PROFUNDIDADE
DO
EFEITO
DEVOLUTIVO. NÃO OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN
PEJUS.
REGIME
PRISIONAL.
QUANTIDADE
E
DIVERSIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
MODO
FECHADO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. (...). 2.
(...). 3. (...). 4. (...). 5. O princípio do non reformatio in
pejus não obsta que o Tribunal de origem, exercendo
sua soberania para dizer o direito, encontre nova
fundamentação para manter afastada a causa de
diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, desde que respeitada a imputação
deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena
imposta no Juízo de origem. 6. Na identificação do
modo inicial de cumprimento de pena, o magistrado
deve observar às regras estabelecidas no art. 33 do

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Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de
tráfico de drogas, também o art. 42 da Lei de Drogas. 7.
Embora o paciente seja tecnicamente primário e a pena
aplicada seja de 6 anos de reclusão, revela-se
adequado o regime inicial fechado para o cumprimento
da pena reclusiva, diante da quantidade, da natureza e
da variedade de droga apreendida (8 porções de
maconha, pesando 2,900 kg e 8 porções de cocaína,
pesando
16g),
conforme
assentado
no
acórdão
impugnado (art. 33, § 3o, do Código Penal c/c o art. 42
da Lei n. 11.343/2006). 8. Habeas corpus não
conhecido" (HC n. 386.940/SP, Quinta Turma, Relator
Ministro Ribeiro Dantas, DJE de 23/3/2017).
“PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE
REGIME
FECHADO
NA
SENTENÇA.
RECURSO
EXCLUSIVO DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO
IN PEJUS EM RAZÃO DA INOVAÇÃO DE FUNDAMENTO
PARA MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO.
POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DA
SITUAÇÃO
DO
RÉU.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. O efeito devolutivo do recurso de
apelação
interposto
exclusivamente
pela
defesa
autoriza o Tribunal local a examinar as circunstâncias
judiciais e rever a individualização da pena, sendo
possível,
como
no
caso,
nova
ponderação
das
circunstâncias que conduzam à manutenção do regime
mais gravoso fixado na sentença sem que se incorra em
indevida reformatio in pejus, desde que a situação final
do réu não seja agravada (precedentes). Habeas corpus
não conhecido” (HC n. 383.503/SP, Quinta Turma,
Relator Ministro Felix Fischer, DJE de 20.04.2017).

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In casu, esta C. Câmara fundamentou a não
incidência da sobredita minorante e mantença do regime
prisional fechado sem, contudo, agravar a situação do ora
embargante, em procedimento que, como visto, está em
conformidade com o entendimento do C. Superior Tribunal
de Justiça acerca do tema.
No que se refere ao acréscimo desinente da causa
de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, ne,
como à preservação do regime inicial fechado, constou na
decisão embargada:
“Ainda na derradeira etapa do itinerário trifásico,
mostra-se insubsistente o pretendido afastamento da
causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da
Lei no 11.343/2006.
A referida majorante restou amplamente demonstrada
pela prova técnica, de acordo com a qual os réus
realizavam
o
tráfico
nas
proximidades
de
estabelecimento de saúde e de ensino (65m do 'CER
José Pizani'; 61m do 'Centro Municipal de Saúde Dr.
Francisco Oswaldo Castelucci'; 100m da 'Escola
Estadual Deputado Leonardo Barbieri' fls. 144/147).
E,
malgrado
seja evidente o conhecimento dos
apelantes acerca de tal situação, cuida-se de aumento
obrigatório, decorrente de norma de caráter objetivo,
não existindo espaço para se falar em relativizações.
Noutra esfera, revestida de justeza a fixação do regime
fechado para início do cumprimento das penas.

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Ora, os fatos são deveras graves. Cuida-se de crime
equiparado a hediondo, que constitui verdadeiro cancro
social e fomenta a prática de outros tantos delitos, de
maneira que o tratamento penal dispensado deve
condizer com a gravidade que se apresenta.
Nesse contexto, regime inicial mais brando não
atenderia aos fins da pena, nem surtiria efeito na
assimilação da terapêutica penal por parte dos
acusados, sobretudo no que se refere à função de
prevenção especial positiva da reprimenda, mormente
em se tratando de tráfico de drogas de naturezas
distintas, dentre elas a cocaína, que, por induzir a
reiteradas aspirações em decorrência de sua rápida
absorção no organismo, é estupefaciente que se reveste
de elevada nocividade” (fls. 343/344).
Como se vê, em verdade, o que os embargantes
pretendem, e sob a roupagem de omissão, contradição e
obscuridade, é rediscutirem os fundamentos que embasaram
a decisão, apresentando o recurso caráter nitidamente
infringente, o que se afigura inadmissível.
Cumpre lembrar que, conforme reiteradamente
decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:
“(...) inviável a utilização dos embargos de declaração,
sob alegação de pretensa omissão, quando a pretensão
almeja em verdade, reapreciar o julgado, objetivando
a
alteração
do
conteúdo
meritório
da
decisão
embargada” (Edcl. no AgRg. no REsp 254949/SP, Rel.
Min. Gilson Dipp, DJ 8.6.2005).

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Demais disso, apreciado o mérito do recurso,
cessou a jurisdição deste colegiado, devendo o recorrente buscar
sua pretensão pela via recursal adequada.
Os embargos declaratórios têm finalidade de
completar a decisão omissa ou, ainda, aclará-la, dissipando
obscuridades ou contradições e, inexistindo na decisão
embargada omissão a ser suprida, nem dúvida, obscuridade
ou contradição a serem aclaradas, os embargos declaratórios
devem ser rejeitados.
Em relação ao almejado prequestionamento, este
só tem lugar, por evidente, quando a decisão embargada,
efetivamente, padecer de algum dos vícios enumerados,
taxativamente, nos arts. 382, 619 e 620 do Código de
Processo Penal, o que, como se constatou, definitivamente,
não é o caso dos autos.
E, em se tratando, como no presente caso, de
alegados fins de prequestionamento, segundo a melhor
jurisprudência, não se pode perder de vista aqueles
pressupostos. Senão vejamos:
“Mesmo nos embargos de declaração com fim de
prequestionamento
devem-se
observar
os
lindes
traçados no art. 535 do CPC (obscuridade, contradição,
omissão e, por construção pretoriana integrativa, a
hipótese do erro material). Esse recurso não é meio
hábil ao reexame da causa” (STJ - Resp. 13.843-0 SP,
Edcl., Rel. Min. Demócrito Reinaldo).

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Era o que cumpria consignar.
Ante o exposto, rejeito os presentes embargos
declaratórios.
CAMILO LÉLLIS
Relator