Tribunal: TJSP
Processo: 1046641-30.2017.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Francisco Loureiro
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
EMBARGOS DE TERCEIRO – Alegada cessão de posição contratual – Embargos de terceiro não instruídos com cópia do contrato celebrado entre cedente e cessionária – Necessária anuência da promitente vendedora que, no entanto, não foi observada – Ausência de boa-fé subjetiva – Cessionária que se sub-rogou nos direitos do adquirente original – Cedentes e cessionária que permaneceram inadimplentes,

Ementa:
EMBARGOS DE TERCEIRO – Alegada cessão de posição contratual – Embargos de terceiro não instruídos com cópia do contrato celebrado entre cedente e cessionária – Necessária anuência da promitente vendedora que, no entanto, não foi observada – Ausência de boa-fé subjetiva – Cessionária que se sub-rogou nos direitos do adquirente original – Cedentes e cessionária que permaneceram inadimplentes, o que levou à resolução do contrato e consequente reintegração de posse – Exceção de usucapião – Imóvel registrado em nome da COHAB – Irrelevância – Possibilidade, em tese, de usucapião de imóveis de titularidade de sociedade de economia mista – Sociedades de economia mista que se constituem sob regime jurídico de direito privado – A viabilidade da usucapião não se subordina, portanto, à titularidade dominial da COHAB, mas sim à destinação pública de determinado imóvel – Hipótese dos autos, contudo, em que não restaram comprovados os requisitos da prescrição aquisitiva – Alegação da embargante de exercício da posse desde 2005 – Ajuizamento de ação de resolução contratual cumulada com reintegração de posse e indenização por perdas e danos pela COHAB em face do mutuário original no ano de 2009, que resultou na efetiva reintegração de posse no ano de 2017 – Oposição ao exercício da posse que afasta a pretendida usucapião – Embargos corretamente rejeitados – Sentença mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000636921
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1046641-30.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante TANIA
CRISTINA MORAES DE LIMA, é apelada COMPANHIA METROPOLITANA DE
HABITAÇÃO DE SÃO PAULO - COHAB.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUI CASCALDI
(Presidente sem voto), CHRISTINE SANTINI E CLAUDIO GODOY.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
FRANCISCO LOUREIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1046641-30.2017.8.26.0100 -Voto no 36.026 - HMO
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Apelação no 1046641-30.2017.8.26.0100
Comarca:
SÃO PAULO
Juiz:
RODRIGO GALVÃO MEDINA
Apelante:
TANIA CRISTINA MORAES DE LIMA
Apelada:
COMPANHIA METROPOLITANA DE HABITAÇÃO DE SÃO
PAULO - COHAB
VOTO No 36.026
EMBARGOS DE TERCEIRO Alegada cessão de posição
contratual Embargos de terceiro não instruídos com cópia do
contrato celebrado entre cedente e cessionária Necessária
anuência da promitente vendedora que, no entanto, não foi
observada Ausência de boa-fé subjetiva Cessionária que se
sub-rogou nos direitos do adquirente original Cedentes e
cessionária que permaneceram inadimplentes, o que levou à
resolução do contrato e consequente reintegração de posse
Exceção de usucapião Imóvel registrado em nome da COHAB
Irrelevância
Possibilidade, em tese, de usucapião de
imóveis de titularidade de sociedade de economia mista
Sociedades de economia mista que se constituem sob regime
jurídico de direito privado A viabilidade da usucapião não se
subordina, portanto, à titularidade dominial da COHAB, mas
sim à destinação pública de determinado imóvel Hipótese dos
autos, contudo, em que não restaram comprovados os
requisitos da prescrição aquisitiva Alegação da embargante
de exercício da posse desde 2005 Ajuizamento de ação de
resolução contratual cumulada com reintegração de posse e
indenização por perdas e danos pela COHAB em face do
mutuário original no ano de 2009, que resultou na efetiva
reintegração de posse no ano de 2017 Oposição ao exercício
da posse que afasta a pretendida usucapião
Embargos
corretamente rejeitados Sentença mantida Recurso não
provido.

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Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a
r. sentença de fls. 188/192 dos autos, que rejeitou embargos de terceiro
ajuizados por TANIA CRISTINA MORAES DE LIMA em face de
COMPANHIA METROPOLITANA DE HABITAÇÃO DE SÃO PAULO -
COHAB.
Fê-lo a r. sentença, basicamente sob o argumento de
que não houve anuência da embargada para transferência da unidade
habitacional. Esclareceu que a transferência da unidade sem anuência
da embargada não autoriza a permanência da embargante no imóvel em
detrimento de milhares de outras famílias carentes que fazem seu
cadastro perante a COHAB/SP e que esperam a tão sonhada moradia.
Destacou que há cláusula contratual expressa que veda a transferência
do bem a terceiros sem a prévia anuência da embargada, cuja finalidade
é preservar a destinação social do imóvel subsidiado pelo Poder Público.
Apela a embargante postulando, em síntese, o
reconhecimento da aquisição do imóvel por usucapião, que independe da
anuência prévia da COHAB para se concretizar.
Afirma que restou comprovado o preenchimento dos
requisitos para aquisição do bem por usucapião. Alega que reside no
imóvel por mais de 12 (doze) anos, exercendo posse mansa, pacífica e
ininterrupta, arcando com as despesas necessárias e conservando-o
dentro de suas possibilidades. Além disso, ao longo dos anos, realizou
algumas reformas no imóvel visando sua manutenção e conservação.
Invoca o direito constitucional à moradia e função social da posse.
Destaca que os bens pertencentes à COHAB, na qualidade de

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Sociedade de Economia Mista, possuem natureza de direito privado,
passível de usucapião e, ainda que se entendesse tratar-se de bem
dominical, afirma que a impossibilidade de usucapião de bens públicos
não pode ser absoluta, à luz do princípio constitucional da função social
da propriedade.
Em razão do exposto e pelo que mais argumenta às
fls. 202/213, pede o provimento de seu recurso.
O apelo foi contrariado (fls. 217/224).
É o relatório.
1. Trata-se de embargos de terceiro opostos por
TANIA CRISTINA MORAES DE LIMA em face de COMPANHIA
METROPOLITANA DE HABITAÇÃO DE SÃO PAULO COHAB.
Sustenta que a COHAB, ora embargada, ajuizou
ação de resolução de contrato de venda e compra e reintegração de
posse em face de Angelo Feliz Galeno e outros (Processo no
0107509-69.2009.8.26.0100), que tramitou perante a 9a Vara Cível do
Foro Central da Comarca da Capital, no bojo da qual foi determinada a
reintegração da COHAB na posse do bem.
Alega que o imóvel objeto da referida ação, onde
reside há mais de 12 anos, foi adquirido pela embargante no ano de 2005
por meio de contrato particular celebrado com o antigo mutuário Angelo
Felix Galeno.
Afirma que não foi parte do processo de reintegração

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de posse, razão pela qual foram opostos os presentes embargos de
terceiros com pedido de concessão de tutela de urgência para suspensão
da ordem de reintegração. Invoca a embargante a exceção de usucapião
e afirma a existência de prova documental do exercício da posse desde o
ano de 2005, preenchendo os requisitos para reconhecimento da
prescrição aquisitiva.
Indeferido o pedido liminar, foi interposto recurso de
agravo de instrumento (Processo no 2164331-72.2017.8.26.0000) ao qual
foi negado provimento por Acórdão de minha relatoria (fls. 129/136).
Rejeitados os embargos de terceiro, apela a
embargante.
São estes os fatos postos a julgamento.
2. O recurso não comporta provimento.
O empreendimento em questão era coordenado pela
COHAB, tendo, portanto, caráter social, e como objetivo buscar solução
para o déficit habitacional e permitir aquisição de imóvel por população
de baixa renda.
No âmbito do Sistema Financeiro de Habitação,
eventual cessão de direitos e obrigações de compromisso de compra e
venda de imóvel somente tem validade se realizada com a anuência
expressa da instituição financeira, conforme disciplina o art. 1o da Lei n.
8.004/90. Afinal, trata-se, em última análise, de uma cessão de posição
contratual, uma vez que implica transferência de direitos e obrigações,
exigindo-se, portanto, o consentimento do credor, de acordo com o

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disposto no art. 299 do Código Civil.
Além disso, por se tratar de financiamento subsidiado
pelo Poder Público, sua concessão é intuitu personae, razão pela qual
norma cogente impede a cessão de posição contratual sem prévia e
expressa anuência da Cooperativa cedida.
3. Ocorre que a recorrente, que se apresenta como
cessionária dos direitos de promissário comprador de imóvel vendido
pela COHAB, não juntou aos autos cópia do contrato particular celebrado
com o antigo possuidor.
Não provou a autora, de forma inequívoca, a
aquisição do imóvel de corréu da ação de rescisão contratual c/c
reintegração de posse ajuizada pela COHAB.
Ademais, não há prova de que referido contrato conta
com a indispensável anuência da cedida COHAB, o que é
expressamente refutado pela embargada.
Note que a ação de resolução contratual cumulada
com reintegração de posse e indenização por perdas e danos ajuizada
pela COHAB em face dos mutuários originais funda-se justamente na
alegação de que os cedentes teriam abandonado os imóveis, que
passaram a ser ocupados por terceiros estranhos à relação jurídica
estabelecida entre as partes.
Uma vez ausente prova da anuência da COHAB, o
contrato de gaveta, expressamente vedado pela lei, não seria a ela
oponível.

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4. Há uma razão para tal vedação. No presente caso,
de projeto habitacional submetido à aprovação pela COHAB, a venda dos
imóveis é realizada intuitu personae, a preço subsidiado, para a
população de baixa renda, que preenche certo perfil desejado pelo
projeto habitacional, que contava com a parceria do poder público
municipal.
Não se mostra lícito e nem moral que o promitente
comprador originário ceda seus direitos a terceiros sem anuência da
alienante, embolsando lucro de empreendimento subsidiado. Há outras
pessoas, tão ou mais carentes, que percorreram verdadeira via crucis de
filas e documentos para obterem o cadastro no programa de habitação
popular e que aguardam anos na fila.
Nesse
sentido,
posicionam-se
os
Tribunais:
“Compromisso de venda e compra COHAB Transferência do imóvel a
terceiros sem anuência da vendedora Caráter pessoal e intransferível
Desobediência da cláusula 18a, 'b' do contrato Rescisão decretada,
com a reintegração da autora na posse do imóvel Sentença mantida
Não provimento”. (Apelação no 524.055.4/6, Lins, 4o Câmara de Direito
Privado, Rel. Des. Ênio Zuliani, Voto no 12.662, em 06.03.08,
unânime).
5. De qualquer modo, ainda que se considere que a
cessionária sub-rogou-se nos direitos do aderente original, a posse do
mutuário
originário
do
imóvel
tornou-se
precária
devido
ao
inadimplemento das prestações avençadas, seguida de regular ação
para resolução do contrato e reintegração de posse do imóvel (cf. fls. 10

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e seguintes).
Com a resolução do contrato de compromisso de
compra e venda, a posse do promitente comprador e de seus
cessionários subsequentes, que até então tinha causa jurídica e era
justa, se converte em injusta, porque precária.
Não fosse assim, o cessionário teria mais direitos do
que o cedente. A cessão não autorizada e vedada por lei conferiria ao
cessionário verdadeira remissão ao pagamento do preço, o que se
mostra inadmissível.
6.
Deixou a cessionária de pagar parcelas do preço,
enquanto esteve na posse direta do imóvel. Evidente que, mais do que
ninguém, conhecia ou deveria conhecer a situação de inadimplemento,
de modo que não pode ter mais direitos do que teriam os promitentes
compradores originais, na posição da qual se sub-rogou.
Como a embargante não se cercou das cautelas
possíveis, não lhe socorre a boa-fé. Não pode o cessionário de direitos
de promitente comprador arrogar mais direitos do que teria o cedente.
7. Com relação à alegada usucapião, anoto que a
COHAB é sociedade de economia mista, de modo que, a princípio,
respeitado entendimento contrário, não se insere na vedação de
usucapião sobre bens públicos prevista no art. 102 do Código Civil.
Na lição da melhor doutrina, se define como

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sociedade de economia mista “a pessoa jurídica de direito privado, em
que há conjugação de capital público e privado, participação do Poder
Público na gestão e organização sob forma de sociedade anônima, com
as derrogações estabelecidas pelo direito público e pela própria Lei das
S.A (L. 6.404/76); executa atividades econômicas, algumas delas
próprias da iniciativa privada (com sujeição ao art. 173 da CF) e outras
assumidas pelo Estado como prestação de serviços públicos (com
sujeição ao art. 175 da CF)” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito
Administrativo, 25a. Edição Atlas, p. 483).
Não resta dúvida, portanto, que as sociedades de
economia mista que exploram atividade econômica próprias da iniciativa
privada, como a construção de habitações, sujeitam-se ao regime próprio
das empresas privadas, embora possam ter algumas limitações típicas
de órgãos públicos (Odete Medauar, Direito Administrativo moderno,
16a. Edição Revista dos Tribunais, p. 103).
Não há como afirmar a priori que bens em geral de
sociedade de economia mista em especial a COHAB e CDHU são em
abstrato usucapíveis, ou não.
É texto expresso do artigo 102 do novo Código Civil e
artigos 183 e 191 da Constituição Federal que os bens públicos não são
passíveis de ser adquiridos por usucapião.
A restrição, porém, não alcança a princípio os bens
pertencentes a empresas públicas e sociedades de economia mista, pela
simples e boa razão de que se regem pelas normas das pessoas
jurídicas de direito privado.

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A matéria não é nova e foi objeto de sucessivos
pronunciamentos do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se, entre
outros:
“Bens pertencentes à sociedade de economia mista podem ser
adquiridos por usucapião” (Ministro CASTRO FILHO, REsp 647357
/ MG, 19/09/2006).
“Usucapião. Sociedade de economia mista. CEB. O bem
pertencente à sociedade de economia mista pode ser objeto de
usucapião. Precedente. Recurso conhecido e provido” (STJ, REsp
n. 1997/0.012.491-6, 4a T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ
20.08.2001).
“Usucapião. Bem pertencente à sociedade de economia mista.
Possibilidade. Animus domini. Matéria de fato. Bens pertencentes à
sociedade de economia mista podem ser adquiridos por
usucapião” (STJ, REsp n. 1993/0.023.314-9, 4a T., rel. Min. Barros
Monteiro, DJ 15.12.1997).
Na lição abalizada de Benedito Silvério Ribeiro,
escudado em Hely Lopes Meirelles, “é ainda do mencionado mestre que
os bens de empresas públicas e das sociedades de economia mista,
apesar de qualificados como bens públicos, com destinação especial,
podem ser utilizados, onerados e alienados, ficando sujeitos à execução
pelos débitos da empresa, no mesmo plano dos negócios da iniciativa
privada”. (Tratado de Usucapião, 6a. Edição Saraiva, p. 542).
E arremata: “Portanto, os bens formadores do

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patrimônio de empresas paraestatais desse jaez podem ser objeto de
usucapião, uma vez que alienáveis, submetidos, enfim, a toda forma
legítima de aquisição” (obra e local citado).
Há entendimento tranquilo no sentido de que bens
pertencentes a sociedades de economia mistas e empresas públicas não
podem ser usucapidos somente quando tiverem destinação pública.
Dizendo de outro modo, o que importa não é a
titularidade dominial, mas sim a destinação pública do imóvel de
titularidade de empresa estatal, matéria de fato, aferível caso a caso.
Há imóveis de titularidade dominial da COHAB com
nítida destinação pública, como, por exemplo, grandes terrenos
destinados à edificação de conjuntos habitacionais voltados à população
de baixa renda.
Há outros imóveis que embora pertençam à
CDOHAB, não têm, ou se tiveram, já esgotaram a destinação pública.
Tome-se o exemplo muito frequente de unidades autônomas vendidas a
promissários compradores, que cederam por contratos de gaveta seus
direitos a terceiros, que, por seu turno, solveram o preço do apartamento.
Tais cessionários não conseguem obter a escritura definitiva, porque a
cessão foi irregular, e a COHAB não pode retomar o imóvel, pois já
recebeu integralmente o preço. Em tal situação, não há como negar a
usucapião da unidade em favor do terceiro cessionário, pois o imóvel já
teve esgotada a sua destinação pública.
8. A despeito de tal entendimento, não está

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inequivocamente comprovado que o comprador ou que a embargante,
que se sub-rogou em seus direitos agia com animus domini e possuía a
coisa como sua, a teor do art. 1.238 do Código Civil.
Sob
esse
enfoque,
é
fato
incontroverso
o
inadimplemento contratual por parte do promissário comprador originário,
ou da cessionária, fato que deu causa inclusive ao ajuizamento da ação
de rescisão contratual e reintegração de posse fundado em débito no
valor de R$ 377.738,64, referente ao período de julho e agosto de 1992,
e janeiro de 1993 a novembro de 2008.
Existe fundada dúvida sobre a qualidade da posse da
embargante, que alega ter se sub-rogado nos direitos de promissária
compradora de imóvel popular.
Os embargos de terceiro não vieram instruídos com
cópia do contrato celebrado entre cedente e cessionária, o que coloca
em séria dúvida a potência de sua posse para fins de usucapião.
Não houve comprovação, no curso da demanda, de
que houve alteração da qualidade da posse, fundada na alteração de sua
causa jurídica, ou no comportamento objetivo da possuidora.
Nesse diapasão, reza o Enunciado 237 da III Jornada
de Direito Civil 2004: “Art. 1.203: É cabível a modificação do título da
posse
interversio possessionis
na hipótese em que o até então
possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao
antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus
domini”.

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Também já julgou o Superior Tribunal de Justiça que
“segundo ensinamento de nossa melhor doutrina, nada impede que o
caráter originário da posse se modifique, motivo pelo qual o fato de ter
havido no início da posse da autora um vínculo locatício, não é embaraço
ao reconhecimento de que, a partir de um determinado momento, essa
mesma mudou de natureza e assumiu a feição de posse em nome
próprio, sem subordinação ao antigo dono e, por isso mesmo, com força
ad usucapionem” (RSTJ 143/370, Rel. Min. Asfor Rocha).
9. Não se ignora as declarações de fls. 57/62 e a
juntada das contas em nome da embargante de fls. 66/76.
Contudo, tais documentos não são suficientes para
se comprovar a posse ad usucapionem.
A usucapião define-se como modo originário de
aquisição da propriedade e de outros direitos reais pela posse
prolongada e qualificada por requisitos estabelecidos em lei. Cabia
à
embargante, assim, o ônus da prova de todos os requisitos da posse,
ônus do qual não se desincumbiu.
Note-se, ainda, que exercício da posse pela
embargante não pode ser considerado “sem oposição”, eis que, como se
verifica a fls. 10/56, a ação de rescisão contratual cumulada com
reintegração de posse e indenização por perdas e danos ajuizada pela
COHAB em face dos antigos mutuários foi ajuizada no ano de 2009, ou
seja, 4 anos depois do alegado início da posse pela embargante,
resultando na efetiva reintegração da posse em 27.11.2017 (fls.
156/157).

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Referida ação torna o imóvel litigioso, sendo
perfeitamente possível a qualquer interessado obter informação acerca
do ajuizamento da referida ação pela COHAB.
10. Em suma, os embargos de terceiro foram
corretamente rejeitados, não comportando reforma a sentença recorrida.
E em observância ao disposto no art. 85, §§ 2o e 11o
do Código de Processo Civil de 2015, majoro os honorários advocatícios
para R$ 5.500,00, condicionada a exigibilidade de tal verba à cessação
do estado de pobreza.
Nego provimento ao recurso.
FRANCISCO LOUREIRO
Relator