Tribunal: TJSP
Processo: 0001718-03.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000152686
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001718-03.2018.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
DOUGLAS AUGUSTO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO da Defensoria Pública, no caso apenas para
redimensionar a pena aplicada ao apelante DOUGLAS AUGUSTO DA SILVA,
qualificado nos autos, estipulando-a, agora, em oito (8) anos de reclusão, mais
oitocentos (800) dias-multa, mantida, no mais, a sentença impugnada.V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001718-03.2018.8.26.0616 -Voto no 14.801
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VOTO no. 14.801
APELAÇÃO CRIMINAL no. 0001718-03.2018.8.26.0616 (processo digital)
COMARCA: MOGI DAS CRUZES 1a VARA CRIMINAL
APELANTE: DOUGLAS AUGUSTO DA SILVA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria
comprovadas.
Relatos
seguros
e
coesos
dos
policiais
militares. Condenação mantida. Pena-base acima do piso em
face de circunstâncias desfavoráveis representadas por
antecedente desabonador e palpável quantidade e acentuada
lesividade das drogas apreendidas, nos termos do artigo 42,
da Lei no. 11.343/06. Basilar redimensionada ante o
acréscimo exagerado. Atenuante da confissão colidente com
a prisão em flagrante. Causa de aumento prevista no artigo
40,
inciso
III,
da
Lei
de
Drogas.
Quadro
negativo
inconciliável com o privilégio descrito no artigo 33, § 4o,
daquela mesma Lei Extravagante. Substituição da corporal
por restritivas de direitos colidente com a circunstância
negativa e o montante da reprimenda. Regime prisional
fechado único adequado ao crime de natureza hedionda, a
par das circunstâncias adversas igualmente incompatíveis
com retiro menos severo. Multa advinda de preceito
secundário do tipo penal, nada ferindo a Constituição
Federal. Recurso provido em parte.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 284/340, cujo
relatório se adota, DOUGLAS AUGUSTO DA SILVA, qualificado nos autos,
foi condenado a cumprir pena de dez (10) anos de reclusão em regime
inicial fechado, bem como a proceder ao pagamento de multa no importe
de mil (1.000) diárias, unidade no piso, como incurso no artigo 33, caput,
combinado com o artigo 40, III, ambos da Lei no. 11.343/06, vedada a
interposição de recurso em liberdade.
Inconformados, apelam a Defensoria Pública e o réu (fls.
356 e 364), vindo as razões do recurso a fls. 371/395. Postula-se (i) a
fixação da pena-base no piso legal, (ii) o reconhecimento da atenuante da

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confissão espontânea, (iii) o afastamento da causa de aumento prevista no
artigo 40, III, da Lei no. 11.343/06 ou sua incidência no mínimo, (iv) o
reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
de Drogas, (v) a imposição de regime prisional menos gravoso, observada
também a detração penal, (vi) a substituição da carcerária por restritivas
de direitos e (vii) o afastamento da pena de multa.
Regularmente processado o recurso, apresentaram-se as
contrarrazões a fls. 402/407, tendo a ilustrada Procuradoria Geral de
Justiça se manifestado a fls. 422/425, no caso pelo parcial provimento do
apelo.
É o relatório.
O recurso deve vingar parcialmente.
Observe-se que o réu, na Delegacia, permaneceu silente
(fls. 10) para, em juízo, admitir a traficância, afirmando ser usuário de
entorpecentes e “olheiro” do ponto de venda de drogas, com a função de
avisar o traficante caso a Polícia se aproximasse. Aduziu que, no dia dos
fatos, ficou responsável pelo comércio das drogas porque o traficante não
compareceu, recebendo os tóxicos para a revenda. Asseverou que vendia
entorpecentes no local há pouco tempo, já sendo processado por furtos
(fls. 247).
Desde logo, depara-se com o inegável peso da confissão
judicial que, por se presumir livre dos vícios de inteligência e vontade, tem
valor absoluto, servindo como base condenatória inclusive quando único
elemento incriminador, exceto se desmentida pelas provas restantes
(TJESP, Apelação Criminal no. 0000700-33.2009.8.26.0366, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO), algo não verificado in casu.
A corroborar a acusação, narrou o policial militar Sérgio
Aparecida da Silva realizar patrulhamento, quando recebeu notícia
anônima dando conta do armazenamento de entorpecentes num
apartamento localizado no “Conjunto Habitacional Orquídea”. Chegando
ao local, ainda no estacionamento do condomínio, avistou DOUGLAS em

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atitude suspeita, demonstrando aparente nervosismo diante presença da
Polícia, daí porque resolveu abordá-lo, de modo a localizar diversas
porções de cocaína, inclusive na forma de crack, além da quantia de R$
37,00, tudo no interior de uma sacola plástica trazida pelo acusado.
Anotou o depoente estar o local situado perto de uma igreja e uma quadra
esportiva (fls. 03/04 e 248).
Em igual sentir, o testemunho do também policial militar
Diego Nunes Machado, realçando o depoente que, após a detenção de
DOUGLAS, realizou-se busca no apartamento mencionado na notícia
anônima, encontrando-se mais entorpecentes no local (fls. 238, mídia).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se mostram
harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada indicando
animosidade ou intenção deliberada de prejudicar o apelante, além do que
a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor de relatos trazidos por
policiais.
Aliás, este Egrégio Tribunal de Justiça tem seguidamente
proclamado que a circunstância de ser a testemunha agente de segurança
pública não afeta o valor probante de sua palavra (TJESP, Apelações
Criminais nos. 0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN
SARTORI, julgado 15-12-2015, 0450599-29.2010.8.26.0000, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-05-2011, este com
citação de vasta doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila a
jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator Ministro
CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal no.
993.08.018758-4).
Diante do quadro esmiuçado, patente o vínculo de
DOUGLAS com as drogas apreendidas, ficando clara a autoria do tráfico,
dispensadas considerações adicionais acerca da robustez do conjunto
probatório, ainda mais diante da resignação da Defensoria Pública diante
da solução condenatória.
Mencione-se, ainda, que a palpável quantidade, variedade
e forma de acondicionamento das substâncias apreendidas (16,9g de

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cocaína distribuídos em 56 eppendorfs e 20,4g da mesma substância na
forma de crack mantidos em 37 porções) reforçam o tráfico.
Acresça-se que, consoante a literatura médica e a
jurisprudência, a dose letal aos usuários de cocaína corresponde a 0,02g
do tóxico; portanto, a quantidade da substância apreendida (37,3g)
representa, pelo menos, 1.865 porções “insuportáveis”, ensejando quadro
de overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina
Legal”, 5a edição, Editora Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg. 636;
Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia Forense”, 1a
edição, 1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF, DJe 26-3-2013;
TJESP, Apelação Criminal no. 0006187-64.2012.8.26.0176, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO), peculiaridade apta a evidenciar a
infração penal prevista no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06.
Inegável, também, ter a ação do acusado ocorrido perto
de estabelecimentos recreativos, educacionais e religiosos, consoante
prova oral produzida e laudo pericial a fls. 215/217, daí a causa de
aumento de pena descrita no artigo 40, inciso III, da Lei no. 11.343/06, de
natureza objetiva.
A
propósito,
como
sempre
anotaram
as
Cortes
Superiores,
“a
simples
prática
do
delito
na
proximidade
de
estabelecimentos listados no inciso III do art. 40 da Lei no. 11.343/06 já é
motivo suficiente para a aplicação da majorante, sendo desnecessário que o
tráfico de drogas vise os frequentadores desses locais” (STJ, 5a T., HC
236.628/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ), posicionamento observado
de forma sistemática em outros nupérrimos julgamentos (STJ, HC
359467/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado
18-8-2016; AgRg no REsp 1582732/MG, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, julgado 27-4-2017, sem grifo no texto original).
Assim, demonstrada a materialidade através do auto de
prisão em flagrante delito (fls. 02), boletim de ocorrência (fls. 18/23), auto
de exibição/apreensão (fls. 24/26) e dos laudos de constatação (fls.
12/16) e de exame químico toxicológico (fls. 140/144), a par de apurada a

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autoria do tráfico à exaustão, a condenação é a providência que se impõe,
tendo o julgador singular fixado a pena-base em metade (1/2) acima do
mínimo legal, vale dizer, sete (7) anos e seis (6) meses de reclusão, mais
setecentos e cinquenta (750) dias-multa, em face de circunstâncias
desfavoráveis representadas por antecedente desabonador, natureza
acentuadamente lesiva, variedade e quantidade das drogas apreendidas.
Anote-se que o acusado registra condenação definitiva
por roubo anterior ao tráfico (fls. 211/213) apta a configurar antecedente
negativo e correlato incremento da basilar.
A
propósito,
decisões
das
Cortes
Superiores não
dissentem, pontuando-se estar “[...] configurados os maus antecedentes
sempre que, na data da sentença, o acusado registre condenação definitiva
por delito anterior, independentemente do momento do seu trânsito em
julgado, se anterior ou posterior ao crime em análise. 2. Nos termos da
jurisprudência firmada no STJ, a exigência de que o trânsito em julgado da
condenação antecedente preceda a prática do delito atual se aplica apenas
para a caracterização da reincidência, nos termos do art. 63 do Código
Penal” (STJ, REsp 1465666/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, grifou-
se).
Mais recentemente, observou-se que “II - A condenação
por crime anterior, com trânsito em julgado posterior à prática delitiva em
apuração, justifica a valoração negativa da circunstância judicial dos
antecedentes, lastreando a exasperação da pena-base” (STJ, HC
388624/RJ, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgado 23-5-2017).
O Excelso Pretório dita a remansosa jurisprudência,
destacando que não se pode “[...] confundir as noções de maus
antecedentes com reincidência. Os maus antecedentes representam os fatos
anteriores ao crime, relacionados ao estilo de vida do acusado e, para tanto,
não é pressuposto a existência de condenação definitiva por tais fatos
anteriores. A data da condenação é, pois, irrelevante para a configuração
dos maus antecedentes criminais, diversamente do que se verifica em
matéria de reincidência (CP, art. 63)” (STF, HC 95585/SP, Relatora

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Ministra ELLEN GRACIE, grifei).
No
mais,
a
palpável
quantidade
e
variedade de
substâncias entorpecentes acentuadamente lesivas à saúde pública, com
alto potencial lesivo, da mesma forma, exigem certo incremento da pena
básica, nos termos do artigo 42 da Lei no. 11.343/06, possibilitando a
circunstância ao agente atingir maior número de usuários, de modo a
contribuir sobremaneira com a disseminação do vício e correlata
destruição de lares ou famílias.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe
ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da
pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. Na
hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a natureza da substância
entorpecente apreendida 13 (treze) pedras de 'crack' justifica a não
aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3” (STJ, HC
225575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de Drogas, na
fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto
no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a
personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42
da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE
MUSSI, DJe 19-12-2014, grifei).
Também “Há que se reconhecer a maior nocividade da
cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os
efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência
psicológica e física, por vezes imediata, por eles provocada, bem como as
consequências sociais nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de tais
entorpecentes” (STJ, HC 187330/MG, Relator Ministro GILSON DIPP,
grifou-se).
Como se assentou recentemente, “1. A natureza da droga

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apreendida - cocaína, dotada de alto poder viciante - constitui fundamento
idôneo a ensejar a exasperação da pena-base, à luz do disposto no art. 42
da Lei n. 11.343/2006” (STJ, HC 338379/SP, Relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, julgado 06-12-2016, sem grifo no original).
A circunstância negativa em pauta não só exigia o
acréscimo da pena-base como, também, denota dedicação a atividade
criminosa e integração a organização espúria, havendo pronunciamento
em tal sentir há pouco externado pelo Superior Tribunal de Justiça, in
verbis: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO HEROICO. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DE
DROGAS
APREENDIDAS.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA.
NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA” (STJ, HC
361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado
06-12-2016, grifou-se).
Jurisprudência da Suprema Corte reforça a racional
situação, consignando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42 da
Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre
outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF, HC
127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-08-2015, grifo
aposto na transcrição do aresto).
Ressaltou o Excelso Pretório, ainda, que “a quantidade e
a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para
fixar a pena-base acima do mínimo legal” (RHC 122598, Relator Ministro
TEORI ZAVASCKI, julgado 14-10-2014, sem grifo no original), enquanto o
“próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena,
considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto.
Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da
natureza da droga” (STF, RHC 117489/MS, Relatora Ministra ROSA
WEBER, grifei).
Porém, exagerado o acréscimo aplicado, cabendo realçar

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que a causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas deve
ser considerada em outra etapa da dosimetria, daí a necessária revisão a
ensejar a majoração de um quinto diante das demais circunstâncias antes
alinhavadas, resultando em seis (6) anos de reclusão, mais seiscentos
(600) dias-multa.
Inexiste a circunstância prevista no artigo 65, III, “d”, do
Código Penal, porquanto “A atenuante da confissão espontânea é
inaplicável às hipóteses em que o agente é preso em flagrante” (STF, HC
102.002, grifei).
“ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III,
“d”, DO CP). NÃO INCIDÊNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE. ORDEM
DENEGADA” (STF, 120992/SP, Relator Ministro TEORI ZAVASKI, julgado
22-4-2014, grifou-se).
“A prisão em flagrante é situação que afasta a
possibilidade de confissão espontânea, uma vez que esta tem como objetivo
maior a colaboração para a busca da verdade real” (STF, HC 108.148, sem
grifo no original).
Na derradeira etapa do artigo 68 do Código Penal,
majorou-se a sanção de um terço (1/3) diante da causa de aumento de
pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, o que se afigura
correto, porquanto o crime foi cometido nas imediações de pelo menos
três estabelecimentos descritos naquele dispositivo legal (escola, quadra
esportiva e igrejas), chegando-se ao patamar definitivo de oito (8) anos de
reclusão, mais oitocentos (800) dias-multa, unidade no piso, à míngua de
outras causas modificadoras.
Incogitável a causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.
É que, num primeiro ponto, observa-se que o apelante
não demonstrou exercer função lícita de forma satisfatória (declarou-se
“desempregado” fls. 246), detalhe apto a indicar ser a mercancia espúria
a “profissão” ou meio de vida dele a desvendar dedicação a atividade
criminosa incondizente com a minorante em pauta.

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“Como não tem outra atividade, a única conclusão a que se
pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade criminosa de
comércio de entorpecentes; e, como não tem renda proveniente de origem
diversa, somente se pode concluir pertencer a organização criminosa que a
abastece com a droga a ser comercializada” (TJESP, Apelação Criminal no.
0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY).
Sob outro plano, como realçou o Superior Tribunal de
Justiça em várias oportunidades, a quantidade e a nocividade das drogas
apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem do agente, por si
sós, indicam a maior periculosidade social da ação, outro obstáculo à
incidência da causa de redução de pena (STJ, HC 182359/RJ), conforme
reiterado posicionamento das Cortes Superiores (STJ, HC 350122/SP,
Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 28-04-2016;
AgRg no REsp 1578930/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
DJe 02-05-2016; HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 28-06-2016; HC 321613/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS,
DJe 10-06-2016; HC 362619/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, julgado 15-09-2016; HC 362266/RS, idêntico Relator).
Discussão aprofundada da matéria, no entanto, afigura-
se sem sentido, porquanto se depara com antecedente desabonador
obstaculizando o privilégio (artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxico), nada
violando o princípio ne bis in idem.
Nesse tom, “2. A Lei 11.343/2006 veda a aplicação da
minorante do tráfico privilegiado ao réu possuidor de maus antecedentes,
não caracterizando bis in idem a sua valoração concomitante, na primeira
fase da dosimetria, para exasperar a pena-base” (STJ, AgRg no REsp
1605505/SC, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 18-10-2016).
Inconcebíveis, ainda, a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos e a concessão de sursis, providências
claramente inadequadas à repressão e prevenção do delito de natureza
hedionda, representando qualquer delas incentivo à criminalidade, além
do que o montante da corporal imposta (superior a quatro anos de

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reclusão) e a circunstância judicial adversa denotam óbices expressos às
benesses (artigos 44, incisos I e III, e 77, caput, II, ambos do Código
Penal).
De resto, o regime fechado para início de cumprimento da
carcerária é o único adequado ao tráfico, sendo certo que o quadro
negativo alhures reportado também não se concilia com retiro menos
severo (artigo 33, § 3o, do Código Penal).
Solução
mais
branda
ensejaria
sentimento
de
impunidade e incentivaria a prática de delito que há muito atormenta a
população, decorrendo o retiro pleno, ainda, da maior severidade
decorrente de dispositivo constitucional (artigo 5o, XLIII).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim, de
fato
concreto
facilmente
constatado
através
de
circunstâncias
desfavoráveis (palpável quantidade de droga altamente nociva à higidez
física e psíquica da população, além de condenação por roubo), a par do
cometimento de infração penal de indiscutíveis gravidade e repercussão.
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas: “1. A
pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal seja na
redação original, seja na redação atual -, já que as penas privativas de
liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes hediondos ou
equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime
inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de
dignidade
da
pessoa
humana,
individualização
da
pena
e
proporcionalidade, como pretende o impetrante” (cf. STF, HC 103011/RN,
2a T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).
Não é demais ponderar que a imposição do regime inicial
fechado e a negativa de substituição da corporal por restritivas de direitos
diante da “natureza altamente nociva de parte das substâncias
entorpecentes negociadas - cocaína, substância causadora de efeitos
extremamente deletérios (art. 42 da Lei no 11.343/06)” (HC 335839/SP,
Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 19-02-2016,

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grifei e destaquei) não denotam constrangimento ilegal.
“De outra parte, consoante jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo legal, porquanto
reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis previstas no art. 59
do Código Penal, é cabível a imposição de regime prisional mais gravoso ao
réu, a teor do disposto no art. 33, § 3o, do mesmo diploma legal” (STJ, HC
117812/MG, grifei).
Inúmeros pronunciamentos das Cortes Superiores não
deixam dúvida sobre a sensatez do raciocínio (STJ, AgInt no TEsp
1590865/RJ, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado
16-08-2016; HC 362598/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, julgado 15-09-2016; HC 367048/SP, Relator Ministro NEFI
CORDEIRO, julgado 18-10-2016; AgRg no HC 325536/MS, Relator
Ministro FELIX FISCHER, julgado 06-10-2016; HC 360552/RS, Relator
Ministro JORGE MUSSI, julgado 22-11-2016; HC 373853/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 22-11-2016), especialmente do Excelso
Pretório (STF, HC 130375 AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado
13-09-2016; HC 136361/DF, julgado 26-10-2016; RHC 122870/AL,
Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 25-10-2016; HC 138186
AgR/MS, Relator Ministro EDSON FACHIN, julgado 06-12-2016).
Tampouco há se cogitar de mitigação do tratamento
carcerário com fulcro no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal,
matéria atinente à detração que não comporta discussão aprofundada no
processo de conhecimento, devendo a questão ser analisada quando da
execução do julgado, consoante se infere do artigo 66, inciso III, alínea “c”,
da Lei de Execução Penal, regra não contrariada pela alteração legislativa
promovida pela Lei no. 12.736/12.
Importa pontuar que, para a progressão de regime,
necessária, ainda, a presença do requisito subjetivo, cuja apreciação deve
ocorrer no momento executório, sendo a matéria atrelada ao merecimento
do preso nitidamente estranha à fase cognitiva.
Diga-se, ainda, que, quando da prolação da sentença,

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sequer se verifica interstício suficiente para denotar o requisito objetivo
relativo à progressão, considerada a data da prisão do apelante.
Ademais, com a expedição da guia de recolhimento
provisória, possibilitou-se ao juiz da execução decidir sobre o cabimento
de benefícios próprias da fase executória, nada denotando prejuízo.
Para concluir, inviável o afastamento ou mitigação da
pena de multa, decorrendo sua aplicação, inexoravelmente, da incidência
de preceito secundário do tipo incriminador, valendo destacar que
eventual impossibilidade de arcar com a pecuniária deve ser arguida
perante o juízo das execuções.
“A pena de multa, após o trânsito em julgado da sentença
condenatória, a par de possuir natureza penal, constitui dívida de valor,
sendo que em caso de inadimplemento a legitimidade para sua execução
passa a ser da Fazenda Pública e não do Juízo das Execuções Penais”
(STJ, AgRg no REsp 1248189/PR, Relator Ministro JORGE MUSSI).
Exatamente em razão da gravidade do tráfico, destacada
até mesmo na Constituição Federal, perfeitamente possível a cominação
da multa no patamar estipulado pelo legislador ordinário, solução que
decorre do princípio da razoabilidade, ante a necessidade da perfeita
individualização da pena (cf. Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, “Lei
de Drogas Anotada”, 1a ed., Saraiva, 2007, art. 33, item 9, pág. 90; Renato
Marcão, “Tóxicos”, 4a ed., Saraiva, 2007, págs. 136-7).
Ressalte-se que o legislador quis atingir mais seriamente
o patrimônio do traficante, cuja atividade movimenta muito dinheiro,
vestindo como luva julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça, através do
qual se decidiu que “A aplicação da pena pecuniária decorre do preceito
secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/06, incidindo, cumulativamente, com
a pena privativa de liberdade, independentemente da situação financeira
do réu. Ao contrário do sustentado pela Defesa, tal penalidade não é
inconstitucional e, tampouco ofende os princípios da proporcionalidade das
penas e da isonomia. A severidade da pena de multa visa à repressão e
prevenção do crime nefasto que é o tráfico de entorpecentes” (TJSP, 6a

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Câmara Criminal, Apelação no. 0035794-54.2010.8.26.0577, Relator
Desembargador Machado de Andrade), existindo vários Acórdãos em
idêntico teor (TJESP, Apelações Criminais nos. 990.10.084921-2 e
0020351-05.2010.8.26.0564).
À vista do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO da Defensoria Pública, no caso apenas para
redimensionar a pena aplicada ao apelante DOUGLAS AUGUSTO DA
SILVA, qualificado nos autos, estipulando-a, agora, em oito (8) anos de
reclusão, mais oitocentos (800) dias-multa, mantida, no mais, a sentença
impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(assinatura eletrônica)