Tribunal: TJSP
Processo: 0009541-68.2018.8.26.0344
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação – Penas readequadas - Aplicação do redutor inserto no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, na fração de 2/3, devida - Regime semiaberto – Possibilidade – Afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado pela Lei no

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação – Penas readequadas - Aplicação do redutor inserto no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, na fração de 2/3, devida - Regime semiaberto – Possibilidade – Afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado pela Lei no 13.964/2019 - Impossibilidade da substituição das penas privativas de liberdade – Recurso defensivo parcialmente provido e apelo ministerial desprovido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000262636
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0009541-68.2018.8.26.0344,
da
Comarca
de
Marília,
em
que
é
apelante/apelado LUCAS SILVA TOMAZ DE BARROS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Por V.U., negaram provimento ao apelo ministerial e, por
maioria de votos, deram parcial provimento ao recurso defensivo.
Vencida a 3a Juíza, Desa. Gilda Alves Barbosa Diodatti, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0009541-68.2018.8.26.0344 - Voto no 21.776
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 0009541-68.2018 Marília
Apelantes/Apelados: Lucas Silva Tomaz de Barros
Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 21.776
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e
materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que
se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação
Penas readequadas - Aplicação do redutor inserto no §4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/06, na fração de 2/3, devida - Regime
semiaberto Possibilidade Afastamento do caráter hediondo do
tráfico privilegiado pela Lei no 13.964/2019 - Impossibilidade da
substituição das penas privativas de liberdade
Recurso
defensivo parcialmente provido e apelo ministerial desprovido
Trata-se de recursos de apelação interpostos
contra a r. sentença de fls. 154/157, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a denúncia para condenar LUCAS SILVA TOMAZ DE
BARROS, devidamente qualificado nos autos do processo, como
incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime
inicial fechado e ao pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-
multa, no valor mínimo legal.
Pretendem, com os presentes recursos (fls.
162/169 e 176/182), a modificação da r. sentença recorrida. De um

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lado, o órgão ministerial pugna pelo afastamento da causa de
diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. De
outra sorte, o réu almeja sua absolvição, sob o fundamento da
insuficiência probatória.
Regularmente
processados
os
recursos
interpostos, com o oferecimento das contrarrazões a fls. 188/192 e
207/209, vieram os autos a esta Instância, tendo, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça, opinado pelo desprovimento do apelo
defensivo e provimento do recurso ministerial (fls. 214/221).
É o relatório.
O recurso defensivo interposto merece parcial
provimento e o apelo ministerial deve ser desprovido.
O acusado foi condenado como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, pois, nas
circunstâncias narradas na denúncia, no dia 26 de maio de 2018, por
volta das 17h00min, na Rua Antônio Raspante, defronte ao numeral
115, na cidade e comarca de Marília/SP, trazia consigo, para entrega
a consumo de terceiros, 25 (vinte e cinco) microtubos plásticos
contendo cocaína, com peso líquido total de 10,95g, sem autorização
e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo apurado, nas condições de tempo e
local acima, o denunciado estava saindo de um terreno baldio

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portando uma sacola plástica, quando foi visto pelos policiais. Ao
notar a aproximação da viatura, ele empreendeu fuga à pé, jogando a
sacola plástica, sendo alcançado e abordado logo em seguida. Em
revista pessoal, em sua posse foram encontrados 02 (dois)
microtubos plásticos contendo cocaína, um aparelho celular Motorola
XT1025 e R$ 197,00 (cento e noventa e sete reais) em dinheiro. Na
sacola jogada pelo réu no momento de sua fuga, foram achados
outros 23 (vinte e três) microtubos plásticos contendo cocaína,
idênticos aos dois que o autor trazia em seu bolso, totalizando 25
(vinte e cinco) porções.
Os depoimentos prestados pelas testemunhas,
em Juízo, foram suficientes para atestar a prática do crime de tráfico
ilícito de drogas, quanto a sua autoria. Além disso, a materialidade do
crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, está
comprovada nos autos pelo laudo positivo do exame químico-
toxicológico (fls. 39/41).
O acusado, em Juízo, negou os fatos. Disse
que no dia dos fatos pegou dinheiro da sua mãe e foi comprar dois
pinos de drogas. De repente a viatura virou e a pessoa que estava
vendendo drogas fugiu. Não conseguiu fugir porque estava com o
braço quebrado. Como a polícia não conseguiu pegar o outro
indivíduo, o réu foi preso.
Todavia, a versão apresentada pelo insurgente
restou completamente isolada das demais provas carreadas aos

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autos, além de apresentar notórias inconsistências, o que contribui
para emprestar maior credibilidade aos demais depoimentos
prestados.
Com efeito, a testemunha Derek, policial militar,
disse que em patrulhamento avistou o réu saindo de um terreno baldio
com uma sacola na mão. Ele se assustou com a viatura e saiu em
disparada. Pegou a viatura e o abordou na outra rua. Em busca
pessoal, foram localizados dois microtubos de cocaína e dinheiro.
Retornando pelo caminho que o acusado fez, localizaram a sacola
com as drogas. O denunciado pulou um muro bem baixo. Não se
recorda que o réu confessou o tráfico. Já conhecia o réu
anteriormente.
A testemunha Bruno, policial militar, disse que
em patrulhamento avistou o réu saindo de um terreno baldio. Ao ver a
viatura, o acusado correu para o terreno novamente. O depoente
correu atrás do réu a pé, sendo que este pulou nos fundos de uma
residência deixando cair uma sacola com o entorpecente e pulou
novamente o muro saindo na rua. Foi abordado e localizaram dois
pinos de cocaína, a quantia de R$197,00 em notas diversas. O dono
da residência saiu. Com o dono da residência localizaram a sacola
com o entorpecente. O réu deixou cair a sacola do lado de dentro da
residência. O muro tinha cerca de 40 centímetros de fora para dentro
da residência. De dentro da residência para fora tinha cerca de 1,20
metros. O réu estava com o braço engessado.
As declarações dos policiais que atendaram a

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ocorrência têm valor relevante e merecem total credibilidade, uma vez
que se trata de agente do Estado, no exercício de função pública,
razão pela qual há que se presumir legítimo o relato por ele ofertado,
mormente quando em consonância com as demais provas colhidas
nos autos. A propósito:
“Os testemunhos de policiais destacados para a
realização de repressão criminal devem ser aceitos
quando se prestam a dar conta da tarefa realizada,
inexistindo motivo para que sejam considerados
tendenciosos, sendo certo que somente podem ser
rechaçados se comprovado que houve falseamento da
verdade ou que estão em des0conformidade com o
restante da prova” (TJSP Apelação no 1.364.617/5
Rel. Luiz Ganzerla).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.
10-5-2011).”
Da prova oral coligida, somada ao laudo
químico-toxicológico, revelaram-se comprovadas cabalmente todas as
elementares do tipo penal em que se fundou esta ação penal, não
tendo a defesa produzido provas a desconstituir a acusação.

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Conforme dispõe o artigo 28, § 2o, da Lei no
11.343/2006: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo
pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação,
às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente”.
Pela observância da prova colhida, pela forma
e circunstâncias em que foi realizada a abordagem do apelante e pela
natureza do entorpecente apreendido (“cocaína”), bem como a forma
em que estava acondicionado, é evidente a destinação para entrega a
consumo de terceiros.
Vale mencionar que, a despeito do réu não ter
sido surpreendido vendendo as drogas que portava: “para a
caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o fato
de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da
mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para
comercialização” (RT 714/357).
Dessa forma, inviável a desclassificação para o
delito inserto no artigo 28 da Lei no 11.343/06, sendo irrelevante o fato
de o recorrente ser usuário de drogas, condição que não é
incompatível com a traficância, a qual é, inclusive, muitas vezes
utilizada como meio de manutenção do alegado vício (TJSP,
Apelação no 01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j.
15.08.2013). Nesse mesmo sentido:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da

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figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que
ambas
se
mesclam
num mesmo agente,
preponderando a última, de maior gravidade” (Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo
RJTJSP
101/498).
Assim,
a
conduta
do
réu
se
amolda
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06. Trata-se de tipo penal misto alternativo, que abrange, entre
outras, a conduta de “guardar” substância entorpecente, sem
autorização
ou
em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamentar.
Portanto, é de rigor manter a condenação do
apelante, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, não
havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória.
Feitas essas considerações e mantida a
condenação, passa-se à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no
mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, nos termos do artigo 42 da
Lei no 11.343/06, c.c. o artigo 59 e 68, ambos do Código Penal, tendo
em vista as circunstâncias judiciais favoráveis do acusado.
Na segunda fase, com a fixação da pena-base
em seu mínimo, há impossibilidade jurídica de diminuir a reprimenda
do recorrente em razão de sua menoridade relativa, a teor da Súmula
231 do C. Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância

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atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal.”.
Na terceira e derradeira etapa, presente a
causa de diminuição da pena descrita no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, tendo em vista a primariedade do acusado e a ausência de
indícios de que integre organização criminosa ou se dedique a
atividade ilícita. Assim, em razão da quantidade de droga, agiu com o
devido acerto o Juízo a quo, aplicando-se a fração de 2/3 (dois
terços), a fim de reduzir as penas, perfazendo, em definitivo, o total de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento
e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que se pese a
possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas. (Súmula 512,
Terceira Seção, julgado em 11/06/2014).
Ocorre
que,
no
julgamento
do
HC
no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova

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interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo apresentam
contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes
de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:

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Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela
Lei no 13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou equiparado,
para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343,
de 23 de agosto de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente,
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá
ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).

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Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
Há reiteradas decisões do C. Superior Tribunal
de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a admitir regime
inicial menos gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”,
exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código

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Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”
(TJSP

Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
Acerca da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o teor da
Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução da
expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do §
4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal
nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.

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Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse (cf.
artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena
privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente
apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na
medida em que repreende agente que cometeu grave crime de tráfico
de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando socialmente
recomendável, portanto, a referida substituição.
Assim sendo, e nestes termos, nega-se
provimento ao apelo ministerial e dá-se parcial provimento ao recurso
defensivo, aplicando-se o regime semiaberto ao acusado para início
de cumprimento da pena privativa de liberdade, mantendo-se a r.
sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator