Tribunal: TJSP
Processo: 1010802-08.2015.8.26.0554
Classe: Embargos de Declaração Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Fábio Quadros
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Embargos de Declaração – Erro material deste gabinete de trabalho na disponibilização do acórdão digital que não corresponde ao que foi debatido e decidido entre os integrantes da turma julgadora quando da realização da sessão de julgamento – Transcrição do voto correto – Embargos acolhidos para que, reconhecido o erro material, conste nos autos o voto correto referente ao recurso de apelação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000965163
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1010802-08.2015.8.26.0554/50000, da Comarca de Santo André, em que são
embargantes SANDRO CARVALHO NAZZONI e FLÁVIA VALENTINA
MEDEIROS NAZZONI, são embargados BBC IMÓVEIS - EPP e ACAFSA
ASSOCIAÇÃO DOS COMPRADORES DE APARTAMENTOS DO FLORESTA
SANTO ANDRE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram
os embargos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALCIDES
LEOPOLDO (Presidente) E NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
FÁBIO QUADROS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1010802-08.2015.8.26.0554/50000 -Voto no 38830 – AEDG
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Voto n.o 38830
Embargos de Declaração 1010802-08.2015.8.26.0554/50000
Comarca: Santo André
Embargantes: Sandro Carvalho Nazzoni e Flávia Valentina
Medeiros Nazzoni
Embargadas:
Acafsa
Associação
dos
Compradores
de
Apartamentos do Floresta Santo André e BBC Imóveis
Embargos de Declaração Erro material deste gabinete de
trabalho na disponibilização do acórdão digital que não
corresponde ao que foi debatido e decidido entre os
integrantes da turma julgadora quando da realização da
sessão de julgamento
Transcrição do voto correto

Embargos acolhidos para que, reconhecido o erro material,
conste nos autos o voto correto referente ao recurso de
apelação.
Trata-se de embargos de declaração
contra o v. acórdão de fls. 586/591 (autos principais) que, por votação
unânime, deu provimento aos recursos interpostos por ambas as rés, ora
embargadas.
Sandro
Carvalho
Nazzoni
e
Flávia
Valentina Medeiros Nazzoni interpõem os presentes embargos com
fulcro no art. 1.022, I e II do Código de Processo Civil, aduzindo que o
acórdão é obscuro porque é conflitante quanto ao pagamento da “taxa de
corretagem” afirmando que “Se tratando de matéria diversa do pedido e
da r. sentença de fls. 375/381, evidente que a definição da obrigação de
pagamento de eventual corretagem encontra-se no cerne da controvérsia,
sendo justamente o motivo que levou à apelada a embargar o v. acordão,
havendo pedido expresso por parte dos Embargantes para rescisão

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contratual e devolução de partes dos valores das parcelas para quitação
do imóvel.” mas, contudo, verifica-se que o acórdão travou discussão
sobre a responsabilidade pelo pagamento de eventual taxa de corretagem
o que não se verifica da exordial e, assim claro está “que o entendimento
produzido por esta C. Câmara nos autos do Recurso de Apelação difere
diametralmente daquele exarado na r. sentença e no pedido que consta
na petição inicial, demonstrando manifesto conflito.” (textual, fls. 2).
Aponta também a existência de omissão quanto ao pedido de restituição
dos valores pagos a título de parcela do imóvel enfatizando que
inegavelmente pagaram valores a título de quitação do imóvel conforme
reconhecido pela sentença e bem analisado pelo MM. Juízo “a quo”.
Determinou-se que as embargadas se
manifestassem nos termos do §2o do art. 1.023 do Código de Processo
Civil (fls. 5).
Os embargados manifestaram-se sobre os
embargos opostos (fls. 8/12 e fls. 14/22).
É o relatório.
Os embargos declaratórios merecem ser
acolhidos, ante a disponibilização equivocada, por este gabinete, do
acórdão digital que não corresponde ao que foi debatido e decidido entre
os integrantes da turma julgadora quando da realização da sessão de
julgamento.
O voto correto proferido na apelação é o
que passo a transcrever, inclusive com o teor da ementa:
“Compromisso de compra e venda
Rescisão e devolução de quantias pagas a

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pedido
dos
compromissários
compradores

Ilegitimidade
da
imobiliária
para
responder
pela
devolução das parcelas pagas Retenção
de 25% das parcelas pagas, excetuando-
se o valor pago a título de comissão de
corretagem, como forma de compensar
os custos administrativos Aplicação do
art. 53 do Código de Defesa do
Consumidor e Súmulas 1 e 2 Súmulas
emitidas pela Seção de Direito Privado
deste Tribunal de Justiça
Exclusão da
base de cálculo do valor a ser devolvido
daquele comprovadamente pago a titulo
de comissão de corretagem Preliminar
afastada
Recurso da BBC Imóveis
provido e parcialmente provido da
Acafsa.
A r. sentença de fls. 375/381, julgou
parcialmente procedente a ação de rescisão contratual c.c. pedido de
devolução de quantias pagas e inexigibilidade de débito movida por
SANDRO CARVALHO NAZZONI e FLÁVIA VALENTINA
MEDEIROS NAZZONI em face de ACAFSA
ASSOCIAÇÃO
DOS COMPRADORES DE APARTAMENTOS DO FLORESTA
SANTO ANDRÉ e BBC IMÓVEIS para declarar rescindido o contrato
havido entre as partes e condenar as rés na devolução das parcelas pagas
pelos autores, corrigidas monetariamente desde o recebimento de cada
parcela, retendo-se 25%. Condenadas as rés no pagamento das custas e

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despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o
valor da condenação.
Os embargos de declaração de fls.
392/396 foram rejeitados (fls. 397).
Inconformadas apelam as rés.
BBC Imóveis (fls. 398/412). Busca a
reforma da r. sentença aduzindo, em síntese, que os valores pagos pelos
autores a título de comissão de corretagem não devem ser devolvidos
aos autores visto que assumiram o compromisso de pagar tais valores,
tanto mais diante da efetivação do serviço de intermediação que
culminou com a assinatura do contrato objeto da lide e, por fim, requer
seja julgada totalmente improcedente a ação.
Acafsa Associação dos Compradores de
Apartamentos do Floresta Santo André (fls. 428/471). Apresenta um
relato dos fatos afirmando que: a) não recebeu nenhum valor dos
apelados e todos os cheques foram emitidos nominalmente à BBC
Imóveis e b) não se enquadra no grupo de grandes construtoras atuantes
no mercado imobiliário, sendo uma associação formada por antigos
compradores da Cooperativa Procasa com o objetivo de concluir o
empreendimento abandonado pela cooperativa; todas as condições
contratuais são legais e foram devidamente aceitas pelos apelados e,
assim, não há que se falar em devolução de valores a eles. Quanto ao
mais, em sede de preliminar aponta a sua ilegitimidade passiva para
responder por valores exclusivamente pagos à corré BBC Imóveis. E, no
mérito, aduz que: i) o MM. Juízo “a quo” não se pronunciou, ainda que
instado por meio dos Embargos de Declaração, para que indicasse tenha
recebido qualquer valor dos apelados; ii) a r. sentença não fez a

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necessária
individualização
das
quantias
recebidas
pelas
rés,
inviabilizando a liquidação de sentença; iii) a comissão de corretagem
foi tratada diretamente entre comprador e os intermediadores e os
cheques foram entregues diretamente aos funcionários da BBC Imóveis
a serem destinados ao pagamento da referida comissão; iv) a inicial é
inepta posto que não existe nenhuma conduta que justifique a
propositura da ação contra si, tampouco qualquer ilícito que lhe possa
ser imputado; v) o contrato havido entre as partes é legal não havendo
qualquer abusividade, tampouco quanto ao pagamento da comissão de
corretagem; vi) a retenção prevista contratualmente é legal e vii) é
descabida a inversão do ônus da prova por não se tratar de relação de
consumo.
Recursos processados e respondidos (fls.
475/484).
É o relatório.
Os recursos estão sendo apreciados sob a
égide do Código de Processo Civil de 1973, em vigor na época da r.
sentença e da interposição destes.
Deixo consignado que dúvida não há de
que a relação jurídica havida entre as partes é regida pelo Código de
Defesa do Consumidor, uma vez que o prestador de serviços assume os
riscos de sua atividade empresarial perante seus clientes.
A BBC Imóveis embora tenha participado
da negociação, conforme se verifica do pedido de reserva (fls. 123/125),
do relatório de compra e venda (fls. 147/149), das notas promissórias
(fls. 151/155) bem como dos cheques emitidos em seu nome, de fato não
tem legitimidade para responder pela devolução dos valores pagos pelos

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apelados, visto que como bem reconhecido pela r. sentença não restou
provado, com a exceção do valor de R$700,00 (fls. 47), que o montante
pago pelos autores foi a título de comissão de corretagem:
“Os documentos de fls. 47 e 78/85 dão
conta de que vários valores forem entregues às requeridas, sendo que
apenas o documento de fls. 47 comprova que um dos cheques foi
entregue para pagamento de comissão de corretagem (R$ 700,00), que
poderia ser transferida para pagamento pelo consumidor.”
Nesse ponto, reconhecida a ilegitimidade
passiva da BBC Imóveis para responder pela devolução dos valores
pagos pelos apelados.
Veja-se que no contrato havido entre os
autores e a ré Acafsa Associação dos Compradores de Apartamentos
do Floresta Santo André (fls. 236/256) não há nenhuma cláusula que
trate de valores devidos a título de comissão de corretagem. A proposta
de preço e condições de pagamento de fls. 125, além do relatório de
vendas de fls. 147 também nada indicam sobre a responsabilidade, por
parte dos compradores, do pagamento a título de comissão de
corretagem e, por fim, corroborando toda a assertiva dos autores tem-se
a declaração/recibo de fls. 149, dando conta de que a responsabilidade
pelo pagamento da comissão de corretagem era da vendedora:

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Em relação à alegada ilegitimidade
passiva da apelante Acafsa, sob o fundamento de não ter recebido
nenhum valor dos apelados, verifica-se que ela figura no instrumento
particular de promessa de compra e venda como promitente vendedora
(fls. 126/146) sendo, portanto, inegável a sua legitimidade passiva.
Ademais, quando da contestação, ao se
manifestar pela legalidade da cláusula 6.3 que trata da devolução dos
valores pagos em caso de rescisão por culpa do comprador, de forma
implícita acaba por reconhecer que os valores pagos pelos autores se deu
por conta do preço do imóvel e não a título de comissão de corretagem.

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Verificando-se também pelo teor do
“email” de fls. 258 que as tratativas para a efetivação do distrato também
tiveram a participação da Acafsa
Associação dos Compradores de
Apartamentos do Floresta Santo André, na pessoa de Mauro Sergio.
Conclui-se, portanto, que o montante pago
pelos autores, à exceção do valor de R$700,00 que efetivamente
quitaram a título de comissão de corretagem, conforme se verifica a fls.
47, destinaram-se ao pagamento do preço.
O referido valor de R$700,00 não deve
compor a base de cálculo para a devolução dos valores pagos, diante da
pretensão dos autores em rescindirem o contrato porque não mais
pretendiam adquirir o imóvel, como bem decidiu a r. sentença.
Quanto à devolução dos demais valores
efetivamente pagos, é certo que o consumidor está autorizado pelo
ordenamento jurídico pátrio a pleitear a rescisão contratual e a
devolução imediata dos valores pagos, considerando-se abusiva e,
portanto, nula, toda e qualquer cláusula que exclua o direito à devolução
das parcelas pagas, que imponha dedução de elevado percentual ou,
ainda, que condicione a forma de devolução já que evidentemente
colocam o consumidor em situação de desvantagem exagerada (CDC,
art. 51, IV).
Nesse
passo,
a
jurisprudência
tem
reiteradamente decidido que, na resolução do contrato de compromisso
de compra e venda, as partes devem ser restituídas à situação em que se
encontravam antes da celebração do negócio, autorizada a retenção de
uma porcentagem pelo fornecedor a título de cláusula penal, nos termos
da Súmula n° 1 editada por este Egrégio Tribunal de Justiça, a qual

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dispõe que: “o compromissário comprador de imóvel, mesmo
inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias
pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e
propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o
valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”.
E de uma única vez nos exatos termos da
Súmula 2 da Seção de Direito Privado deste Tribunal de Justiça assim
redigida1:
“A devolução as quantias pagas em
contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de
uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a
aquisição.”
Assim, tem-se que a r. sentença bem
decidiu a lide e deve ser mantida, destacando-se os trechos que ora se
transcrevem:
“Os demais valores, na falta de elementos
de prova a demonstrar que seriam utilizados para quitar referida
comissão de corretagem, devem ser devolvidos aos consumidores.
Efetivamente, resta claro que os autores
desistiram da manutenção do contrato, restando saber as consequências
dessa conduta.
O
arrependimento
em
contratos
de
promessa de venda e compra de imóveis é disciplinado em vários
diplomas legais. O Código Civil de 1916, no art. 1.088, dizia que “se o
instrumento público for exigido como prova do contrato, qualquer das
1 Diário da Justiça Eletrônico, caderno 1, pág. 1, 7/7/10.

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partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo à outra as
perdas e danos resultantes do arrependimento, sem prejuízo do
estatuído nos arts. 1.095 a 1.097”.
Posteriormente, o Decreto Lei 58/37,
proibiu o arrependimento nos compromissos de venda e compra de
imóveis loteados.
Em se tratando de imóveis não loteados,
as partes poderiam prever o arrependimento, prevalecendo, no silêncio, a
irretratabilidade da promessa.
Mais recentemente, o Código de Proteção
e Defesa do Consumidor trouxe profundas inovações à disciplina da
matéria.
No caso dos autos, em se tratando de
relação de consumo, pouco importa que haja ou não previsão contratual
permitindo o arrependimento.
Também
não
interessa
a
distinção
existente entre compromisso de venda e compra de imóveis loteados e
compromisso de venda ecompra de imóveis não loteados.
Havendo relação de consumo, o direito do
consumidor se arrepender deve ser garantido sempre, em qualquer
situação, mesmo porque todas as restrições legais ao arrependimento
foram inspiradas na defesa do compromissáriocomprador frente a
eventual injusta recusa da parte economicamente mais forte, o
compromissário-vendedor, em concluir o contrato.
Se as restrições ao arrependimento foram
criadas para proteger o compromissário-comprador, não faz sentido que,
com o advento do Código de Defesa do Consumidor, não se permita ao

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consumidor arrepender-se em um contrato de promessa de venda e
compra de imóvel com parte do preço a ser pago em prestações.
Aplica-se à hipótese o art. 53 do diploma
legal acima mencionado, que reza: "Nos contratos de compra e venda
de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como,
nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno
direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas
em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a
resolução do contratoe a retomada do produto alienado".
Essa disposição legal não pode ser
interpretada de forma literal.
A garantia legal não pode ter aplicação
apenas quando o promitente-vendedor pleiteia a resolução do contrato e
a retomada do imóvel.
O que a lei quer dizer é que, sempre que
for rescindido um contrato de compra e venda de móveis ou imóveis,
mediante pagamento do preço em prestações, será nula a cláusula que
estabeleça a perda total das prestações pagas pelo consumidor.
Assim, não há dúvida de que os autores
podem se arrepender e pedir a resolução do contrato.
Desistindo do negócio, os compradores
devem receber o preço pago, contudo, não de forma integral.
A cláusula sexta do contrato regula as
consequências do inadimplemento contratual do compromissário-
comprador. Contudo, ela se mostra abusiva e, portando, nula de pleno
direito, pois coloca o consumidor em desvantagem exagerada frente ao
fornecedor.

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Ora, se prevalecer essa cláusula os
consumidores perderão quase a totalidade das prestações pagas.
Em se tratando de relação de consumo e
apesar do inadimplemento/desistência dos consumidores, a vendedora
deve devolver-lhes o valor das prestações pagas, com correção
monetária desde cada pagamento, descontada a quantia de 25% de cada
prestação, visando manter o equilíbrio contratual.”
Diante do que ora se decide, invertem-se
os ônus sucumbenciais em relação à BBC Imóveis, condenando-se os
autores no pagamento das custas e despesas processuais e nos honorários
advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da causa atualizado.
Ante o exposto, dou provimento ao
recurso da e BBC Imóveis e parcial provimento ao recurso da Acafsa
Associação dos Compradores de Apartamentos do Floresta Santo André,
nos termos da fundamentação.”
Ante o exposto, acolho os embargos, para
que conste nos autos o correto voto, utilizado na sessão de julgamento
do
dia
24/10/2019,
para
decidir
a
Apelação
Cível
1010802-08.2015.8.26.0554.
FÁBIO QUADROS
Relator