Tribunal: TJSP
Processo: 0007300-92.2017.8.26.0268
Classe: Apelação Criminal / Violação de direito autoral
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. CRIME CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL. VENDA DE MÍDIAS CONTRAFEITAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Recurso visando à absolvição por insuficiência probatória e por aplicação do princípio da adequação social. Descabimento.

Condenação legítima. Laudo pericial que atestou, satisfatoriamente, que, nas mídias apreendidas existiam videofonogramas (obras)

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. CRIME CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL. VENDA DE MÍDIAS CONTRAFEITAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Recurso visando à absolvição por insuficiência probatória e por aplicação do princípio da adequação social. Descabimento.

Condenação legítima. Laudo pericial que atestou, satisfatoriamente, que, nas mídias apreendidas existiam videofonogramas (obras) gravados em violação de direito autoral. Inexistência de obrigatoriedade de identificação de todos titulares dos direitos lesados, bastando certeza sobre existência deles. Confissão nas fases policial e judicial roborada por prova judicializada. Inaplicabilidade do princípio da adequação social. A conduta de expor à venda cópias de títulos e fonogramas reproduzidos com violação do direito de autor, popularmente denominadas de "mídias piratas", constitui crime, conforme previsto no art. 184, §2o, do CP. O princípio da adequação social não possui o condão de revogar lei, que, conforme previsto no art. 2o, da LIND, somente pode o ser por outra. O referido princípio, em verdade, deve servir de norte para os trabalhos dos representantes do Poder Legislativo, orientando-os na análise de quais condutas merecem ser consideradas como criminosas, e, portanto, sujeitos os autores à reprimenda estatal. Precedente do C. STF e doutrina.

Negado provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000372891
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0007300-
92.2017.8.26.0268, da Comarca de Itapecerica da Serra, em que é apelante SILVANA
MARIA NOGUEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao apelo, mantida, na íntegra, a r. sentença por seus jurídicos
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0007300-92.2017.8.26.0268 -Voto no 17905
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APELAÇÃO CRIMINAL No 0007300-92.2017.8.26.0268.
Apelante: SILVANA MARIA NOGUEIRA (Dra. Cecília Vieira Barreto de
Moraes, Advogada).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito Dr. Filipe Mascarenhas Tavares.
Comarca: Itapecerica da Serra.
VOTO no 17.905.
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO.
CRIME
CONTRA
A
PROPRIEDADE
INTELECTUAL.
VENDA
DE
MÍDIAS
CONTRAFEITAS. CONDENAÇÃO. RECURSO
DA DEFESA.
Recurso visando à absolvição por insuficiência
probatória e por aplicação do princípio da
adequação social. Descabimento.
Condenação legítima. Laudo pericial que
atestou, satisfatoriamente, que, nas mídias
apreendidas existiam videofonogramas (obras)
gravados em violação de direito autoral.
Inexistência de obrigatoriedade de identificação
de
todos
titulares
dos
direitos
lesados,
bastando certeza sobre existência deles.
Confissão nas fases policial e judicial roborada
por prova judicializada. Inaplicabilidade do
princípio da adequação social. A conduta de
expor à venda cópias de títulos e fonogramas
reproduzidos com violação do direito de autor,
popularmente denominadas de “mídias piratas”,
constitui crime, conforme previsto no art. 184,
§2o, do CP. O princípio da adequação social
não possui o condão de revogar lei, que,
conforme previsto no art. 2o, da LIND, somente
pode o ser por outra. O referido princípio, em

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verdade, deve servir de norte para os trabalhos
dos representantes do Poder Legislativo,
orientando-os na análise de quais condutas
merecem ser consideradas como criminosas,
e, portanto, sujeitos os autores à reprimenda
estatal. Precedente do C. STF e doutrina.
Negado provimento.
VISTO.
Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto
pela acusada SILVANA MARIA NOGUEIRA contra sentença
penal condenatória proferida pelo Juízo da 1a Vara do Foro e
Comarca de Itapecerica (publicada em audiência realizada no dia 12 de
fevereiro de 2019 certidão de fls. 104).
Segundo o descrito na inicial acusatória, a
apelante foi denunciada, por infração ao artigo 184, §2o, do
Código Penal, porque, em 07 de novembro de 2017, nas
circunstâncias de espaço ali delineadas, expunha à venda,
com intuito de lucro direto, 800 (oitocentas) cópias de “DVD's”
contendo desenhos e/ou jogos, não autorizadas, de títulos
diversos, todas reproduzidas com violação de direito autoral

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(fls. 65/67 denúncia recebida em 31 de agosto de 2018, fls. 68/70).
De acordo com o apurado, naquela data,
policiais civis realizavam patrulhamento pelo local, quando
ingressaram no estabelecimento comercial de propriedade da
apelante, constatando que ali eram comercializadas mídias
ópticas falsificadas.
Em vistoria no local, os agentes públicos
constataram que a recorrente estava vendendo e expondo a
mencionada quantidade de mídias.
Após o devido processamento, a apelante foi
condenada, por incursa no artigo 184, §2o, do Código Penal,
às penas privativa de liberdade de 02 (dois) anos de
reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas
restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária), e de multa, no importe de 10 (dez) diárias, cada
qual no piso, concedido o recurso em liberdade.

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Requer,
a
apelante,
em
síntese,
ser
absolvida por falta de prova (artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal) e por aplicação do princípio da adequação
social (fls. 107/109).
Contrarrazões às fls. 113/116 pelo não
provimento do recurso, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça em igual sentido (fls. 132/144).
É o relatório.
O recurso não merece provimento.
Materialidade
e
autoria
adequadamente
comprovadas. Existe, no caderno processual, auto de
exibição e apreensão, bem como laudo pericial (fls. 09 e 35/39),
destacando-se a prova oral realizada durante a instrução.

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Com efeito, interrogada na fase inquisitiva e
em juízo, a apelante confessou integralmente a prática dos
fatos que lhe foram assacados (fls. 05 e mídia), confissão esta
que
restou
roborada
por
prova
judicializada,
especificamente,
os
testemunhos
dos
policiais
civis
envolvidos na ocorrência (fls. 03, 04 e mídia), confirmada a
apreensão das cópias conforme descrito na inicial.
Evidentemente ela, ao expor a venda,
praticava um dos núcleos do tipo penal previsto no artigo
184, §2o, do Código Penal (“in verbis”: “§ 2o Na mesma pena do § 1o
incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à
venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou
cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito
de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do
produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou
fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os
represente.” - grifei), surgindo indiferente a inexistência de
relação com o indivíduo que reproduziu as mídias em
violação de direito autoral e/ou de concorrência para a
prática de tal conduta inicial.

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Conforme
assentado
em
outros
feitos,
entende-se
como
provas
imprescindíveis
para
a
comprovação da materialidade do delito contra a propriedade
intelectual o seguinte: (i) auto de exibição e apreensão
adequado,
com descrição do número de “obras”
(reproduções)
apreendidas,
bem
como
as
respectivas
identificações completas (título, autor, gravadora, distribuidora). Na
hipótese de inúmeras reproduções é aceito a descrição por
amostragem, mas em número passível de indicar o conjunto
do material aprendido; (ii) elaboração de laudo pericial
específico, também possível por amostragem, mas dentro
do descrito auto de exibição e apreensão apresentando-se
imprescindível
a
existência
do
padrão
original
para
comparação que constate, além de aspectos externos, o
que efetivamente foi gravado na mídia.
Somente a partir daí, tornar-se-ia viável a
verificação sobre as outras elementares do tipo (“posse” com
finalidade de lucro), bem como sua autoria.

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Salutar seria, também, a identificação dos
responsáveis por aquelas obras, detentores do direito
autoral (por representantes, se o caso) para esclarecerem, em
declarações formais, sobre o domínio daqueles direitos.
Contudo, em casos, tal como na espécie, em que o vendedor
é flagrado comercializando, clandestinamente (sem
o
recolhimento de impostos, possuir alvará, ou fornecer notas fiscais), variados
títulos, de propriedade de diversas pessoas, resta clara
situação de ausência de autorização, para venda, daquele
material, por parte do respectivo titular da obra,
concluindo-se pela prática do delito em questão, mormente
se nada comprova o acusado quanto à licitude da atividade.
Na espécie, o Auto de Exibição e Apreensão
(fls. 09) fez descrição quantitativa dos objetos apreendidos,
destacando a quantidade de “cópias” de determinadas obras,
separadas de forma aleatória e por amostragem (“800 DVD's”).
Por sua vez o laudo pericial (fls.
35/39),
responsável por atestar a materialidade do ilícito, constatou
que
foram
gravados
nas
mídias,
separadas
por
amostragem,
desenhos
e/ou
jogos
descritos
nos

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respectivos encartes, atestando efetivamente, assim, a
violação do direito autoral, conforme o seguinte trecho: “1.
Não apresentam em suas partes externas, características de
originalidade indicadas pelos órgãos competentes, tais como: mídias
ópticas não graváveis, embalagem e impressões no padrão do
fabricante, encartes com qualidade e nitidez, códigos “IFPI”
(International Federation of the Phonografic Industry). 2. Os discos ora
examinados são cópias feitas a partir ou de discos originais, ou de
cópias de discos originais, ou de arquivos eletrônicos baixados da
rede mundial de computadores e convertidas, ou de arquivos
eletrônicos obtidos de outra forma e gravados por meio de gravadores
de discos ópticos. 3. Cumpre-se salientar que em relação às mídias
apreendidas, uma vez constatado os aspectos que levam a concluir
pela contrafação do material, inexiste autorização dos titulares dos
respectivos direitos autorais violados no sentido de permitir a
reprodução das obras. 4. Assim, tendo em vista o fato de não se
tratar, a titularidade do direito autoral de matéria técnico-científica,
mas sim de registro em órgão competente, qual seja a Associação de
Proteção de Cinema e Música APCM ou órgão congênere, este
Instituto de Criminalística não tem acesso ao banco de dados de
autores, detentores de direitos autorais e de títulos de obras
cinematográficas
protegidas,
a
fim
de
verificar/identificar
as
propriedades violadas.” (fls. 38).

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Evidente que a perícia por amostragem
bastou para constatar a prática do delito em exame,
mormente porque o foi feita em número passível de indicar o
conjunto do material aprendido. Ora, dentre o total de mídias
apreendidas foram periciadas 02 (duas) cópias (DVD),
constatando-se, gravação de videofonogramas (obras) com
violação de direito autoral. Nada mais se fazia necessário
para a comprovação da materialidade delitiva do crime.
Cabalmente
comprovadas,
pois,
a
materialidade delitiva e a autoria
Não há de se cogitar de absolvição por falta
de provas, tampouco da tese apresentada na defesa direta
de mérito (aplicação do princípio da adequação social).
Como visto, a conduta descrita na incoativa
amolda-se perfeitamente à figura típica prevista no artigo
184, §2o, do Código Penal, de forma que se mostra

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completamente
descabido
cogitar
que
o
mencionado
princípio (da adequação social) possa revogar o dispositivo legal.

Em verdade, o princípio da adequação social
deve servir de norte para os trabalhos dos representantes do
Poder Legislativo, orientando-os na análise de quais
condutas merecem ser consideradas como criminosas, e,
portanto, sujeitos os autores à reprimenda estatal. Caso
concluam que o comportamento efetivamente não constitui
crime, por ser aceito pela Sociedade, devem se valer dos
instrumentos legais, notadamente, elaborar projeto de lei,
para, ou não tipificá-la como delito, ou revogar a previsão
legal até então existente.
Jamais um princípio pode revogar a lei (!).
Apenas uma lei pode revogar ou modificar
outra. E, isto se afirma não com base no entendimento
particular deste Julgador, mas por expressa disposição

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legal (artigo 2o, “caput”, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro).
Confira como a doutrina se manifesta acerca
do princípio em exame:
“Embora sirva de norte para o legislador, que deverá
ter
a
sensibilidade
de distinguir as condutas
consideradas socialmente adequadas daquelas que
estão a merecer reprimenda do Direito Penal, o
princípio da adequação social, por si só, não tem o
condão de revogar tipos penais incriminadores.
Mesmo que sejam constantes as práticas de algumas
infrações penais, cujas condutas incriminadas a
sociedade já não mais considera perniciosas, não
cabe, aqui, a alegação, pelo agente, de que o fato que
pratica se encontra, agora, adequado socialmente.
Uma lei somente pode ser revogada por outra,
conforme determina o caput do art. 2o da Lei de
Introdução ao Código Civil” (GRECO, Rogério. Curso
de Direito Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2009, p. 58);
“A eventual tolerância ou a indiferença na repressão
criminal, bem assim o pretenso desuso não se
apresentam, em nosso sistema jurídico-penal, como
causa
de
exclusão
de
tipicidade.
A
norma
incriminadora não pode ser neutralizada ou ser
considerada revogada em decorrência de desvirtuada
atuação das autoridades constituídas (art. 2o, caput,

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da LICC)” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de
Direito Penal. Parte Especial. vol. 4. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 97).
Descabido afirmar, assim, como pretende o
apelante, que, pelo fato de a Sociedade tolerar e, alguns de
seus membros, estimularem a prática do delito em exame,
seria atípica a conduta cometida.
Ademais,
soa
um
tanto
desarrazoado
conceber como “socialmente aceitável” uma conduta que lesa
ao Fisco, aos legítimos detentores do direito autoral (que fazem,
sim, jus a auferir lucros com seus trabalhos, cabe ressaltar) e as
empresas que exploram a atividade de gravação e
comercialização das obras, colocando em xeque, também, a
ordem econômica e tributária.
Outrossim, o fato de existirem compradores
para este tipo de mercadoria não faz a conduta ser
socialmente aceita (se assim o fosse, o tráfico de drogas e a receptação
também seriam condutas socialmente aceitáveis, cabe ressaltar).

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Em última análise, cabe ao Poder Legislativo,
representando a vontade popular, definir as condutas
criminosas, estabelecendo preceitos secundários para cada
qual. Do contrário, se restar afastada determinada opção
constitucional do legislador, por entender não haver
correspondência com a vontade “social”, haverá flagrante
violação ao princípio da separação dos poderes. Nessa
linha, ainda que se discorde de determinada tipificação,
cumpre aos cidadãos a observância da lei, e, ao Poder
Judiciário, aplicá-la integralmente.
Assim, concluindo, ainda que a conduta ora
em exame fosse socialmente aceita (o que não é, cabe ressaltar),
caberia tão somente ao Legislativo revogar ou modificar a
disposição legal, inexistindo margem para fazê-lo aqui com
base no invocado princípio.
Interessante,
a
respeito,
o
seguinte
precedente do C. Supremo Tribunal Federal:

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“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS. CRIME DE VIOLAÇÃO DE DIREITO
AUTORAL. VENDA DE CD'S "PIRATAS". ALEGAÇÃO
DE ATIPICIDADE DA CONDUTA POR FORÇA DO
PRINCÍPIO
DA
ADEQUAÇÃO
SOCIAL.
IMPROCEDÊNCIA. NORMA INCRIMINADORA EM
PLENA VIGÊNCIA. ORDEM DENEGADA.
I - A conduta do paciente amolda-se perfeitamente ao
tipo penal previsto no art. 184, § 2o, do Código Penal.
II - Não ilide a incidência da norma incriminadora a
circunstância de que a sociedade alegadamente
aceita e até estimula a prática do delito ao adquirir os
produtos objeto originados de contrafação.
III - Não se pode considerar socialmente tolerável uma
conduta que causa enormes prejuízos ao Fisco pela
burla do pagamento de impostos, à indústria
fonográfica nacional e aos comerciantes regularmente
estabelecidos.
IV - Ordem denegada” (STF “Habeas Corpus” no
98.898,
Primeira
turma,
rel.
Min.
Ricardo
Lewandowski, j. 20/04/2010, v.u.).
Enfim, não existe margem para a absolvição.
Penas fixadas adequadamente já no mínimo
(“Na análise das circunstâncias judiciais, a culpabilidade, como fator

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influenciador da pena, é compatível com a intrínseca ao tipo penal. A
ré é detentora de bons antecedentes, sendo tecnicamente primário.
Observa-se na sua folha de antecedentes penais e informações que
seguem, que não há condenações com trânsito em julgado passíveis
de serem ponderadas neste momento. Sobre sua conduta social e
personalidade, não foram colhidos elementos concretos para melhor
aferi-las. Sobre os motivos, circunstâncias e consequências, em nada
agravam a situação do réu, não merecendo, pois, maiores
considerações e desdobramentos. Como se pode verificar dos dados
caracterizadores das circunstâncias judiciais indicadas no artigo 59,
do CP, visando um valor suficiente para a reprovação do delito, e por
considerar que a análise é totalmente favorável à ré, fixa-se a pena-
base em 2 anos de reclusão e 10 dias multa. Em segunda fase, sem
agravantes e atenuantes a serem ponderadas. A confissão não pode
interferir na pena, já que se encontra no mínimo legal. Assim, a pena
intermediária é de 2 anos de reclusão e 10 dias multa. Na terceira
fase, estão ausentes causas de diminuição e aumento de pena, de
modo que se mantém a sanção no patamar acima fixado. Assim, fixa-
se a reprimenda definitiva em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.
Fixa-se cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo nacional à época
dos fatos, devidamente corrigido, uma vez que não há nos autos
informações que permitam arbitramento em outro valor. O regime
inicial será o aberto, com fundamento no art. 33, § 2o, “c”, do Código
Penal. Verifica-se, no entanto, que a acusada preenche os requisitos
objetivos e subjetivos do artigo 44 do Código Penal, razão pela qual
promove-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direito, a serem cumprida nos moldes e condições

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estabelecidas pela Vara de Execução Penal. Ante o exposto, julgo
procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar SILVANA
MARIA NOGUEIRA como incursa no artigo 184, § 2o, do Código
Penal, a 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, substituída por duas
penas restritivas de direitos, quais sejam, prestação pecuniária e
prestação de serviços à comunidade, nos termos acima expostos.
Não há motivos para a segregação cautelar da agente, observados os
critérios do artigo 312, do Código de Processo Penal. Custas pela ré,
nos termos do artigo 804, do Código de Processo Penal. Remetam-
se, ainda, os documentos necessários à Vara de Execução Penal,
inclusive para fins de execução provisória da pena, expedindo-se,
com urgência, a Guia de Execução Provisória.”), optando-se,
inclusive, por modalidade mais benéfica de substituição, sem
possibilidade, enfim, de mitigação.
Por todo o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao apelo, mantida, na íntegra, a r. sentença
por seus jurídicos fundamentos.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR