Tribunal: TJSP
Processo: 1000937-06.2018.8.26.0311
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Luciana Bresciani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-05
Data de publicação: 2019-09-03

Ementa:
r Municipal no 524/2013 – Alteração promovida pela LCM no 635/2015, que delegou a fixação do valor do benefício a Decreto do Poder Executivo – Decreto no 5.672/2015, que reduziu o valor de 100% a 50% do salário base – Aparente violação do princípio da reserva legal previsto no art. 37, X da Constituição Federal, assim como art. 128 da Constituição Estadual – Precedente do C. Órgão Especial em situação semelhante – Exame da constitucionalidade – Cláusula de reserva de plenário – Incidente que se suscita – Remessa dos autos ao C. Órgão Especial.
(TJSP; Apelação Cível 1000937-06.2018.8.26.0311; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro de Junqueirópolis - Vara Única; Data do Julgamento: 05/06/2020; Data de Registro: 03/09/2019)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Adicional de Insalubridade

Relator(a):

Luciana Bresciani

Comarca:

Junqueirópolis

Órgão julgador:

2a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

05/06/2020

Data de publicação:

03/09/2019

Ementa:
Servidor Público Municipal – Junqueirópolis – Gratificação por Tempo Integral e Dedicação Exclusiva, criada pela Lei Complementar Municipal no 524/2013 – Alteração promovida pela LCM no 635/2015, que delegou a fixação do valor do benefício a Decreto do Poder Executivo – Decreto no 5.672/2015, que reduziu o valor de 100% a 50% do salário base – Aparente violação do princípio da reserva legal

Ementa:
Servidor Público Municipal – Junqueirópolis – Gratificação por Tempo Integral e Dedicação Exclusiva, criada pela Lei Complementar Municipal no 524/2013 – Alteração promovida pela LCM no 635/2015, que delegou a fixação do valor do benefício a Decreto do Poder Executivo – Decreto no 5.672/2015, que reduziu o valor de 100% a 50% do salário base – Aparente violação do princípio da reserva legal previsto no art. 37, X da Constituição Federal, assim como art. 128 da Constituição Estadual – Precedente do C. Órgão Especial em situação semelhante – Exame da constitucionalidade – Cláusula de reserva de plenário – Incidente que se suscita – Remessa dos autos ao C. Órgão Especial.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2019.0000717763
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000937-06.2018.8.26.0311, da Comarca de Junqueirópolis, em que é apelante/apelado
JAIR VENANCIO DA SILVA, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE
JUNQUEIRÓPOLIS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Suscitaram o incidente de
inconstitucionalidade perante o C. Órgão Especial. V. U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUCIANA BRESCIANI
(Presidente), CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 3 de setembro de 2019.
LUCIANA BRESCIANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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2a Câmara Seção de Direito Público
Apelação Cível no 1000937-06.2018.8.26.0311
Apelante/Apelado:
JAIR VENÂNCIO DA SILVA
Apelado/Apelante:
MUNICÍPIO DE JUNQUEIRÓPOLIS
Comarca/Vara:
JUNQUEIRÓPOLIS / VARA ÚNICA
Juiz prolator:
MARCELO LUIZ LEANO
VOTO No 25.221
Servidor Público Municipal Junqueirópolis Gratificação por
Tempo Integral e Dedicação Exclusiva, criada pela Lei
Complementar Municipal no 524/2013 Alteração promovida pela
LCM no 635/2015, que delegou a fixação do valor do benefício a
Decreto do Poder Executivo Decreto no 5.672/2015, que reduziu
o valor de 100% a 50% do salário base Aparente violação do
princípio da reserva legal previsto no art. 37, X da Constituição
Federal, assim como art. 128 da Constituição Estadual

Precedente do C. Órgão Especial em situação semelhante

Exame da constitucionalidade Cláusula de reserva de plenário
Incidente que se suscita
Remessa dos autos ao C. Órgão
Especial.
Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por
servidor aposentado em face do Município de Junqueirópolis. Insurge-se o
autor contra a Lei Complementar Municipal no 524/2013 (fls. 162/163), que
instituiu a Gratificação Por Tempo Integral e Dedicação Exclusiva GTIDE,
que passou a ser paga em substituição às horas extras, e ainda contra a LCM
no 635/2015 (fls. 164) e o Decreto no 5.672/2015 (fls. 202), que reduziram o
valor de tal gratificação de 100% para 50% do salário base. Requer ainda o
pagamento de adicional de insalubridade referente ao período não prescrito.
A ação foi julgada procedente para condenar o réu

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ao pagamento das diferenças correspondentes à redução do valor da GTIDE a
partir de outubro de 2015, e ao pagamento do adicional de insalubridade no
percentual de 20% do salário base, desde a admissão até dezembro de 2013,
respeitada a prescrição quinquenal (fls. 288/297).
Recorreu o autor, pleiteando que o pagamento do
adicional de insalubridade se dê até o final do vínculo funcional em dezembro
de 2017 (fls. 311/315). Recorreu também o réu, pretendendo a total
improcedência da ação (fls. 320/344).
Os recursos foram regularmente processados e
contrariados (fls. 353/360 e 364/374).
Não houve oposição ao julgamento virtual no prazo
estabelecido pela Resolução no 772/2017 do Órgão Especial.
É o relatório.
Assim dispõe a Lei Complementar Municipal no
524/2013 (fls. 162/163), que instituiu a Gratificação Por Tempo Integral e
Dedicação Exclusiva GTIDE:
Art. 1.o - Pelo exercício de Atividade em Regime de
Tempo Integral e Dedicação Exclusiva, conceder-se-á ao servidor
Gratificação Especial, denominada Gratificação Por Tempo Integral e
Dedicação Exclusiva - GTIDE, que terá o valor correspondente a 100% (cem
por cento) do salário base.
Parágrafo Único- A Gratificação Por Tempo
Integral e Dedicação Exclusiva- GTIDE impede que o servidor que a receba
acumule o recebimento de horas extras e adicional noturno, bem como que

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exerça outra função remunerada junto ao Poder Público ou iniciativa
privada por gerar incompatibilidade de horários.
Art. 2.o - A Gratificação por Tempo Integral e
Dedicação Exclusiva GTIDE somente será concedida, no interesse da
Administração, aos servidores ocupantes de cargos efetivos e contratados
por tempo determinado, cujas atividades exijam a prestação de serviços além
da jornada normal de trabalho, de forma continuada, considerando a
essencialidade, complexidade e responsabilidade de determinadas funções ou
atribuições, bem como condições e natureza do trabalho nas unidades
administrativas correspondentes.
Art. 3.o - O Regime de Tempo Integral e Dedicação
Exclusiva obriga o servidor a uma carga horária semanal de 44 horas, sem
prejuízo de permanecer à disposição do Órgão em que estiver em exercício,
sempre que as necessidades do serviço assim o exigirem, devendo atender às
convocações e cumprir plantões sempre que necessário.
Parágrafo único
O funcionário colocado em
regime de tempo integral e dedicação exclusiva assinará termo de
compromisso em que declare vincular-se ao regime, obrigando-se a cumprir
os horários ao mesmo inerentes, fazendo jus aos seus benefícios somente
enquanto nele permanecer.
(...)
O autor aderiu expressamente ao regime previsto na
referida lei complementar, conforme termo de fls. 165.
Em que pese a argumentação inicial, tenho que não
se verifica a alegada inconstitucionalidade pela supressão do pagamento de
horas extras. Assim determina a Constituição Federal, em seu art. 7o, XVI,
previsão estendida aos servidores públicos no art. 39, § 3o:
Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVI - remuneração do serviço extraordinário
superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
A previsão não impõe que o pagamento adicional se

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dê necessariamente através de rubrica própria correspondente a “horas
extras”, sendo aceitável, em tese, a criação de regime de trabalho diferenciado
com a correspondente contraprestação financeira, como é o caso.
Inviável também o pretendido afastamento da
aplicabilidade da lei sob o fundamento de direito adquirido, dado o
reconhecimento reiterado na jurisprudência de inexistência de direito
adquirido do servidor público a regime jurídico.
No entanto, já no ano de 2015 foi edita a LCM no
635/15 (fls. 164), que alterou a redação do caput do art. 1o da LCM no 524/13
nos seguintes termos:
Art. 1.o - Pelo exercício de Atividade em Regime de
Tempo Integral e Dedicação Exclusiva, conceder-se-á ao servidor
Gratificação Especial, denominada Gratificação Por Tempo Integral e
Dedicação Exclusiva - GTIDE, que terá o seu valor ou percentual
estabelecido por Decreto do Poder Executivo.
Seguiu o Decreto no 5.672/2015 (fls. 202), que
reduziu o valor da gratificação de 100% para 50% do salário base.
De início, e contrariamente ao decidido na r.
sentença, tenho que a redução do valor da gratificação não viola o princípio
da irredutibilidade de vencimentos nos termos do art. 37, XV da Constituição
Federal, observada a jurisprudência consolidada do C. Supremo Tribunal
Federal no sentido de que tal determinação aplica-se apenas ao valor nominal
da remuneração. Por tal fundamento, a alteração efetuada, se houver causado
redução da remuneração, implicaria apenas o congelamento do valor nominal

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dos vencimentos através do pagamento de vantagem pessoal até eventual
absorção por reajustes futuros.
No entanto, ao delegar ao Chefe do Executivo a
fixação do valor da gratificação, a redação inserida pela LCM no 635/15
aparenta violar o princípio constitucional da reserva legal para alteração da
remuneração de servidores públicos.
Nos termos do art. 37, X da Constituição, a
remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4o do art.
39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a
iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na
mesma data e sem distinção de índices.
No mesmo sentido o art. 128 da Constituição do
Estado de São Paulo: As vantagens de qualquer natureza só poderão ser
instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às
exigências do serviço.
Assim, para o deslinde da lide, necessário aferir a
compatibilidade da LCM no 635/15, ao permitir a fixação do valor do
benefício por Decreto, assim como, consequentemente, do Decreto no
5.672/2015, que assim o fez, com a reserva legal imposta pelo art. 37, X da
Constituição Federal e art. 128 da Constituição Estadual.
Nesses termos, aliás, pronunciamento do C. Órgão
Especial deste E. Tribunal de Justiça, em situação análoga, a respeito da Lei

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Complementar no 406/94 do Município de Ribeirão Preto, na parte em que
deixava ao Poder Executivo a fixação dos percentuais do benefício
denominado prêmio-incentivo:
(...)
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE - FIXAÇÃO DO VALOR DO 'PRÊMIO-
INCENTIVO' POR ATOS DO CHEFE DO EXECUTIVO (DECRETOS) -
INADMISSIBILIDADE
-
DELEGAÇÃO
INDEVIDA
DE
COMPETÊNCIA
LEGISLATIVA
-
PREVISÕES
NORMATIVAS,
ADEMAIS, ESTABELECENDO HIPÓTESE DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA
E EXTENSÃO AUTOMÁTICA AOS INATIVOS - IMPOSSIBILIDADE -
VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL, DA SEPARAÇÃO
DOS PODERES, DA RAZOABILIDADE E DA MORALIDADE - OFENSA
AOS ARTIGOS 5o, 24, § 2o, ITEM 1, 111 E 128, TODOS DA CARTA
BANDEIRANTE

INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA
-
DESNECESSIDADE
DE
MODULAÇÃO
DOS
EFEITOS
-
AÇÃO
PROCEDENTE, COM OBSERVAÇÃO”.
(...) 2) Da fixação do valor do benefício em
desacordo com os princípios da separação dos poderes e da reserva legal.
O
legislador
local
instituiu
a
vantagem
remuneratória denominada “prêmio-incentivo”, delegando, porém, ao
Prefeito a fixação do respectivo percentual, o que se afigura absolutamente
incompatível com o princípio da reserva de lei a que se submete o sistema
constitucional remuneratório do funcionalismo público (artigo 37, inciso X,
da Constituição Federal), regra de observância obrigatória pelos Municípios.
Aliás, o artigo 24, parágrafo 2o, item 1, da
Constituição Bandeirante prevê que compete, exclusivamente, ao Chefe do
Poder Executivo a iniciativa de leis que disponham sobre “criação e extinção
de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e
autárquica,
bem
como a fixação da respectiva remuneração”,
estabelecendo o artigo 128 da mesma Carta que “as vantagens de qualquer
natureza só poderão ser instituídas por lei".
Decorre, daí, que a exigência de lei para fixação ou
aumento de vencimentos também impede que o percentual devido a título de
vantagem pecuniária seja estabelecido mediante simples decreto, impondo-se
a edição de lei em sentido formal emanada da Casa Legislativa, ainda que se
cuide de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo.
Vale dizer, cuidando-se de tema afeto à reserva
legal, é defeso ao legislador delegar sua competência ao Prefeito para fixar

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o valor do “prêmio-incentivo”, conferindo-lhe a prerrogativa de decidir
sobre a matéria sem qualquer participação da Câmara Municipal,
implicando inaceitável renúncia de função típica outorgada pelo texto
constitucional, em descompasso com o princípio da separação dos poderes.
Lembro, na mesma diretriz, a jurisprudência do E.
Supremo Tribunal Federal, verbis:
“INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art.
5° da Lei n° 1.124/2000, do Estado do Tocantins.
Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação
de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos
delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de
despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido
formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, §
1°, inc. II, 'a', e 84, inc. VI, 'a', da CF. Precedentes. Ações
julgadas procedentes. São inconstitucionais as leis que
autorizem o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante
decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem
como os decretos que lhe dêem execução” (ADI no 3.232/TO,
Relator Ministro Cezar Peluso).
“Servidores públicos: aumento de vencimentos:
reserva de lei e delegação ao Executivo. Submetida a
concessão de aumento da remuneração dos servidores
públicos à reserva de lei formal (CF, art. 61, § 1o, II, a), a
essa não é dado cingir-se à instituição e denominação de uma
vantagem e delegar ao Poder Executivo - livre de quaisquer
parâmetros legais - a definição de todos os demais aspectos
de sua disciplina, incluídos aspectos essenciais à sua
quantificação”
(RE
no
264.289/CE,
Relator
Ministro
Sepúlveda Pertence).
No mesmo sentido, verbis:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
- PARÁGRAFOS 2o E 3o DO ARTIGO 52 DA LEI No 2.384,
DE 20 DE DEZEMBRO DE 1999, NA REDAÇÃO DADA
PELO ARTIGO 1o DA LEI No 2.920, DE 02 DE JANEIRO DE
2006, DO MUNICÍPIO DE PIRAJU; ARTIGO 4o DA
RESOLUÇÃO No 02, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2011, DA
CÂMARA E O ATO No 01, DE 11 DE JANEIRO DE 2016, DA
MESA DA CÂMARA MUNICIPAL DE PIRAJU.

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(...)
2. REVISÃO GERAL DOS VENCIMENTOS DOS
SERVIDORES PÚBLICOS. UTILIZAÇÃO DO IPC-FIPE,
COM AUTORIZAÇÃO PARA A UTILIZAÇÃO DE OUTRO
ÍNDICE, POR DECRETO. 2a. INADMISSIBILIDADE.
INCONSTITUCIONALIDADE
MATERIAL.
A
NORMA
IMPUGNADA NÃO PODE ESTABELECER REAJUSTE
AUTOMÁTICO DE VENCIMENTOS OU DE QUALQUER
PARCELA
REMUNERATÓRIA
DE
SERVIDORES,
ATRELADO A ÍNDICE QUE NÃO SE REPORTA À
INFLAÇÃO
LOCAL.
FIXAÇÃO
E
REVISÃO
DE
VENCIMENTOS QUE SOMENTE PODE SER FEITA POR
LEI ESPECÍFICA. LEI MUNICIPAL AO ESTABELECER O
REAJUSTE AUTOMÁTICO ATRELADO AO IPC-FIPE
AFRONTA O DISPOSTO NO ARTIGO 115, XI, DA
CONSTITUIÇÃO ESTADUAL E TAMBÉM MALTRATA O
DISPOSTO NO ARTIGO 37, INCISOS X E XIII, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICÁVEIS POR FORÇA DO
ARTIGO
144
DA
CONSTITUIÇÃO
ESTADUAL.
2b.
INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO 'INDICADO
EM DECRETO DO EXECUTIVO', CONSTANTE DA PARTE
FINAL DO PARÁGRAFO 2o, DO ARTIGO 52, DA LEI No
2.384, DE 20 DE DEZEMBRO DE 1999, NA REDAÇÃO
DADA PELO ARTIGO 1o DA LEI No 2.920, DE 02 DE
JANEIRO DE 2006. EXIGÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ES
RITO
PARA
A
FIXAÇÃO
E
A
ALTERAÇÃO
DE
VENCIMENTOS. AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 37,
X DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTIGOS 115, XI E 144
DA
CONSTITUIÇÃO
ESTADUAL”
(Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade no 2237014-44.2016.8.26.0000, Órgão
Especial, Relator Desembargador Amorim Cantuária).
(Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2095312-76.2017.8.26.0000, Órgão Especial, v.u., Rel. Des. Renato
Sartorelli, j. 13.09.2017)
Essa questão deve ser examinada pelo C. Órgão
Especial, atentando-se à regra do artigo 97 da Constituição Federal, segundo
a qual somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a

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inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
No mesmo sentido a Súmula Vinculante no. 10 do C.
Supremo Tribunal Federal:
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo
97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder
público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Destarte, de rigor a remessa dos autos ao Colendo
Órgão Especial para apreciação da constitucionalidade da Lei Complementar
no 635/2015 do Município de Junqueirópolis, ao delegar a Decreto do Poder
Executivo a fixação do valor da gratificação criada pela LCM no 524/2013,
assim como do Decreto no 5.672/2015, que assim fez.
De todo o exposto, pelo meu voto, suscito o
incidente de inconstitucionalidade perante o C. Órgão Especial.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora