Tribunal: TJSP
Processo: 1501457-26.2019.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) – APELO DEFENSIVO BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO COM ARRIMO EM ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, COM PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA E REDUÇÃO DAS PENAS.
DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA BEM DEMONSTRADAS – PALAVRAS DOS AGENTES DA LEI QUE MERECEM PRIMAZIA NA FORMAÇÃO DO

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) – APELO DEFENSIVO BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO COM ARRIMO EM ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, COM PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA E REDUÇÃO DAS PENAS.
DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA BEM DEMONSTRADAS – PALAVRAS DOS AGENTES DA LEI QUE MERECEM PRIMAZIA NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO, INCONSISTENTE A NEGATIVA DE AUTORIA – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, MODO COMO OS ENTORPECENTES ESTAVAM EMBALADOS E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS, COMPATÍVEIS COM O TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO MANTIDA.
PENAS FIXADAS, OBSERVADO O REGRAMENTO APLICÁVEL – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 42 DA LEI DE DROGAS E 59 DO CÓDIGO PENAL – BASES REDUZIDAS AO MÍNIMO LEGAL – ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA INCAPAZ DE REDUZIR AS PENAS AQUÉM DO MÍNIMO – SÚMULA 231 DO STJ – REDUTOR CONCEDIDO EM GRAU INTERMEDIÁRIO, CONFORMADA A ACUSAÇÃO – PENA DE MULTA REDUZIDA NESTA INSTÂNCIA PARA ACOMPANHAR A DOSIMETRIA DA PENA CORPORAL – REGIME PRISIONAL FECHADO DE RIGOR – SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU SURSIS INAPLICÁVEIS NA ESPÉCIE – HEDIONDEZ DO CRIME MANTIDA, AINDA QUE BENEFICIADO O AGENTE COM A REDUÇÃO DAS PENAS – PRECEDENTES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000044893
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501457-26.2019.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante KENNEDY
DOS SANTOS ELIAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram provimento
parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão, vencido em parte o E. 3o juiz,
Des. Camilo Léllis, que declara.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
IVANA DAVID
RELATORA
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501457-26.2019.8.26.0196
Apelante: Kennedy dos Santos Elias
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Franca
Voto no 18.037
EMENTA SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE
TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No
11.343/06)

APELO
DEFENSIVO
BUSCANDO
A
ABSOLVIÇÃO
COM
ARRIMO
EM
ALEGADA
INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA,
COM
PLEITOS
SUBSIDIÁRIOS DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA E
REDUÇÃO DAS PENAS.
DESCABIMENTO

MATERIALIDADE
E
AUTORIA
DELITIVA BEM DEMONSTRADAS
PALAVRAS DOS
AGENTES DA LEI QUE MERECEM PRIMAZIA NA
FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO, INCONSISTENTE A
NEGATIVA DE AUTORIA CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME,
MODO
COMO
OS
ENTORPECENTES
ESTAVAM
EMBALADOS E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS,
COMPATÍVEIS
COM
O
TRÁFICO
DE
DROGAS

CONDENAÇÃO MANTIDA.
PENAS
FIXADAS,
OBSERVADO
O
REGRAMENTO
APLICÁVEL INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 42 DA LEI DE
DROGAS E 59 DO CÓDIGO PENAL BASES REDUZIDAS
AO MÍNIMO LEGAL
ATENUANTE DA MENORIDADE
RELATIVA INCAPAZ DE REDUZIR AS PENAS AQUÉM DO
MÍNIMO SÚMULA 231 DO STJ REDUTOR CONCEDIDO
EM GRAU INTERMEDIÁRIO, CONFORMADA A ACUSAÇÃO
PENA DE MULTA REDUZIDA NESTA INSTÂNCIA PARA
ACOMPANHAR A DOSIMETRIA DA PENA CORPORAL
REGIME
PRISIONAL
FECHADO
DE
RIGOR

SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU
SURSIS INAPLICÁVEIS NA ESPÉCIE HEDIONDEZ DO
CRIME MANTIDA, AINDA QUE BENEFICIADO O AGENTE
COM A REDUÇÃO DAS PENAS
PRECEDENTES

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Ao relatório da r. sentença de fls. 224/230, prolatada pelo
MM. Juiz de Direito Dr. Alexandre Semedo de Oliveira, ora adotado,
acrescento que a ação penal foi julgada procedente para condenar KENNEDY
DOS SANTOS ELIAS, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no

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11.343/06, às penas de 02 anos e 11 meses de reclusão, no regime fechado, e
500 dias-multa, no piso legal, concedido o apelo em liberdade.
Inconformada, apela a Defesa, pleiteando a absolvição
com base no artigo 386, V, VI e VII, do Código de Processo Penal.
Subsidiariamente, busca: a) desclassificação da conduta para aquela prevista
no artigo 28 da lei de drogas; b) redução das bases; c) redutor previsto no § 4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06, no seu grau máximo; d) regime aberto; e e)
substituição da física por restritivas de direitos (fls. 239/249).
Bem processado o recurso com oferta das contrarrazões
de fls. 253/256, subiram os autos e a d. Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pelo desprovimento (fls. 267/282), vindo conclusos a esta
relatoria em 04 de setembro de 2019.
A acusação é de que, no dia 02 de abril de 2019, por
volta das 23h20min, no condomínio “Bernardino Pucci”, situado na rua Heitor
Vila Lobos no 400, rural, cidade e comarca de Franca, Kennedy dos Santos
Elias trazia consigo, para fins de comercialização ou de entrega a consumo e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 39 porções de
maconha (116,11g), substância entorpecente que determina dependência física
e psíquica, além de R$ 50,00 em dinheiro e um telefone celular.
Segundo o apurado, o imputado trafegava de motocicleta
dentro do condomínio “Bernardino Pucci”, quando percebeu a presença da
viatura policial e se evadiu, indo para a porta de seu prédio. Desta forma, os
policiais militares que faziam patrulhamento ostensivo pelo local foram ao
encalço dele e o viram quando deixou sua moto e entrou no apartamento
térreo. Iniciou-se perseguição, mas ele pulou a janela e se evadiu novamente.
Os policiais entraram no apartamento e localizaram a carteira do acusado com
R$ 50,00, abandonada por ele. Enquanto estavam no apartamento, o interfone
tocou, os policiais atenderam e notaram que se tratava do porteiro, avisando o

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acusado que a polícia estava indo ao apartamento dele. Assim, eles se
dirigiram à portaria, pois receberam informações de que o imputado se
escondera lá.
Logo que chegaram, os policiais perceberam que o
porteiro Thales estava muito nervoso e havia um banheiro trancado naquele
local. Indagado sobre a porta do banheiro, ele disse que não tinha as chaves e
que a porta sempre ficava trancada. Entretanto, quando os policiais disseram
que iriam arrombar a porta, o acusado saiu do banheiro e foi detido, sendo
encontradas no interior do cômodo de onde saiu, as 39 porções de maconha e
dois telefones celulares, pertencentes a ele (conf. denúncia fls. 114/116).
Materialidade inequívoca, como se vê, do auto de prisão
em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 11/14), auto de exibição e
apreensão (fls. 08/09), laudo de constatação provisória (fls. 31/32) e exame
químico-toxicológico (fls. 102/103, 150/151), com resultado positivo para
maconha, além do inteiro teor da prova oral, colhida nas duas fases do
processo (fls. 03/06, 10 e arquivos digitais).
A autoria, do mesmo modo, é inconteste.
Kennedy dos Santos Elias, ao ser ouvido na Delegacia
de Polícia, optou pelo silêncio (fl. 10).
Em juízo, negou as acusações, informando que ouviu
dizer que a polícia iria forjar um flagrante contra ele e, por isso, encontrava-se
na portaria do condomínio conversando com uma mulher. No momento em
que avistou a polícia, ficou com medo e entrou no banheiro sem Thales
perceber. A droga encontrada no interior do banheiro não lhe pertencia
(arquivo digital).
De seu lado, os policiais militares Elcio Rodrigo Bueno
Macedo e Danilo Wellington Malta, responsáveis pela prisão do réu e
apreensão dos entorpecentes, ao serem ouvidos na Delegacia de Polícia,

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apresentaram depoimentos firmes e substanciais, confirmando os fatos
exatamente como narrados na denúncia. Acrescentaram que, visualizado o
telefone de Thales, o porteiro, notaram várias mensagens daquele dia e de
outras datas, quando o último avisava o acusado que a polícia estava no
condomínio (fls. 04/06).
Em juízo, reiteraram o quanto narrado na fase policial,
oportunidade em que falaram que o local é bastante conhecido como ponto de
tráfico de droga. Estavam no apartamento do acusado, quando o porteiro
interfonou e, supondo que era o acusado quem tinha atendido, ele afirmou que
a polícia estava no condomínio. Dirigiram-se, assim, para a portaria e lá,
dentro do banheiro, localizaram o acusado, onde também apreenderam os
entorpecentes. Os moradores do próprio prédio disseram que o acusado era
traficante (arquivos digitais).
Ressalto que, ao contrário do alegado pela defesa, tais
declarações, colhidas na fase judicial, e com a garantia do contraditório,
estando em conformidade com as demais provas dos autos e inexistindo
quaisquer indícios que demonstrem intenção dos depoentes em incriminar
inocentes, merecem credibilidade como elemento apto à formação da
convicção do magistrado.
Nesse sentido a jurisprudência dos Tribunais Superiores:
STF, RTJ 68/54; STJ, HC 149.540/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta
Turma, j. 12/04/2011, DJe 04/05/2011.
Para afastar-se a sua presumida idoneidade seria preciso
constatar divergências em seus relatos ou demonstrar alguma desavença séria
com o réu que os tornassem suspeitos ou capazes de prejudicar inocentes.
Cabendo à Defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova (HC no
165.561/AM, rel. Min. Néfi Cordeiro, j. em 2.2.2016). Mas disso não se
cuidou aqui.

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Despicienda, outrossim, a qualificação de testemunhas
civis e isentas, que supostamente teriam presenciado o flagrante, uma vez que,
em situações como a dos autos, tem-se enorme dificuldade em arrolar
testemunhas civis, caso contrário a própria defesa teria buscado produzir tal
prova.
Sabido ainda o temor que as pessoas têm em narrar o
ocorrido às autoridades competentes, dado o poderio intimidador da
criminalidade organizada, que, aliás, fomenta o tráfico de drogas.
Ademais, a legislação processual penal vigente não
obriga a presença de testemunhas civis no momento da prisão em flagrante.
E não socorre o acusado o depoimento da testemunha
Thales Marco Rodrigues da Silva, o porteiro, quem, na Delegacia de Polícia,
disse ter autorizado o acusado a utilizar o banheiro da portaria, o que não disse
aos policiais. Não viu os policiais achando entorpecentes, não sabia que o
acusado os portava e não mandou mensagem a ele (fl. 03).
Isso
porque,
em
juízo,
deu
versão
totalmente
contraditória, asseverando que não viu o réu entrar no banheiro da guarita e
quando ele saiu dali a polícia revistou o seu interior, onde encontrou uma
sacola, que desconhece a sua origem. Não telefonou para o réu, avisando-o
que a polícia estaria indo até o seu apartamento e que mais ninguém usou o
banheiro naquele dia (arquivo digital).
Assim, referido depoimento não têm o condão de
infirmar o quanto narrado pelos policiais, seja pelas divergências, seja, pela
sua intenção ab initio de favorecer o apelante, uma vez que, conforme
apurado, sempre entrava em contanto com o acusado a fim de lhe alertar sobre
a presença policial no local.
Suas declarações são tão inverossímeis que foi
determinada, inclusive, remessa de cópias dos para a autoridade policial para

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apurar o crime de falso testemunho.
Ressalto que a quantidade de entorpecentes apreendidos,
bem como o modo como estavam acondicionados (39 porções de maconha -
116,11g), próprias para a venda, corroborado pela ausência de petrechos
destinados ao consumo, em local conhecido pela traficância, denota, sem
dúvidas, o intuito mercantil, tornando impossível a desclassificação para a
conduta do artigo 28 da lei de drogas, não sendo crível que uma pessoa
possuísse quantidade significativa de entorpecentes na via pública para o
consumo próprio. Sem comprovação escorreita da condição de usuário ou
dependente químico, aliás.
E, ainda que fosse comprovada a dependência química,
tal não afastaria a traficância, pois é sabido que muitos passam a traficar para
sustentar o próprio vício.
E, diante da extensiva tipificação penal, não se exige
qualquer ato de comércio para a incidência no artigo 33 da Lei no 11.343/06,
bastando que a conduta do agente conste dentre os núcleos verbais nele
referidos, no presente caso, aquele de “trazer consigo” as substâncias
entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros. Assim, ainda que
sequer tenha sido comprovada a traditio, o crime de tráfico de drogas já
estaria consumado da mesma forma, porquanto, se trata de delito de ação
múltipla.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais: “Para que
haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da
mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da
Lei no 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em
que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como

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a conduta e os antecedentes do agente.” (RT 584/347).
Devemos lembrar, também, que o Magistrado ao analisar
o caso e optar pela desclassificação para a figura do porte, deve se ater ao
disposto no parágrafo 2o do artigo 28 da Lei Antidrogas, ou seja, verificar se a
droga apreendida em poder do acusado, seria mesmo destinada ao seu
consumo ou, conforme dispõe o citado artigo: “§ 2o Para determinar se a
droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à
quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta
e aos antecedentes do agente”.
Assim, a prova é farta e coesa, estando perfeitamente
caracterizada a prática do tráfico de entorpecentes.
Passo, então, à análise da dosimetria das penas.
Adotado o sistema trifásico de aplicação da pena e, em
consonância com o artigo 59 do Código Penal, bem como atento ao que dispõe
o artigo 42 da Lei no 11.343/06, que determina, expressamente, considerar a
quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos (39 porções
de maconha - 116,11g), a pena-base foi fixada 2/5 acima do mínimo legal,
partindo-se, então, de 07 anos de reclusão.
Contudo, ainda que elevada a quantidade de droga
apreendida, cabe verificar que não extremada a quantidade, a ponto de
justificar a majoração no patamar eleito, sem falar que a quantidade da droga
foi utilizada na terceira fase da dosimetria da pena. Assim, para se evitar a
alegação de bis in idem, reduz-se as penas para o mínimo legal, vale dizer, 05
anos de reclusão, uma vez que não vislumbradas outras circunstâncias
judiciais desfavoráveis.
Na segunda fase, a atenuante genérica da menoridade
relativa, fica desprezada a teor da Súmula 231 do STJ.

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Na terceira fase, para o delito tipificado no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, o MM. Juiz de Direito aplicou o benefício do
privilégio (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06), em seu patamar médio,
reduzindo as reprimendas em 1⁄2 (metade), fundamentando-se na grande
quantidade de droga apreendida, perfazendo, assim 02 anos e 06 meses de
reclusão, já redimensionada.
Anoto que a réu foi beneficiado com a aplicação dessa
benesse, sendo assim, muito menos seria o caso de se aplicar a redução, em
sua fração máxima (2/3), conforme busca a defesa, ficando o pedido
indeferido. Verifica-se que restou configurado que ele não se tratava de
traficante eventual, mas sim, que se dedicava à atividade criminosa, pois
diante das circunstâncias do crime descrito na denúncia, bem como diante da
apreensão de quantidade de entorpecentes (39 porções de maconha -
116,11g), além do modo como estavam embaladas e acondicionadas,
comprovam que fazia do tráfico o seu meio de vida, são todas situações mais
do que suficientes para que não fosse concedida referida benesse.
Ademais, além de narrado pelos policiais que ele vinha
recebendo mensagens da portaria anotando a presença policial, não
comprovou o acusado satisfatoriamente o exercício de atividade lícita regular,
a lhe dar sustento e condição de adquirir os estupefacientes que foram
apreendidos em sua posse.
Esses elementos acima expostos comprovam a dedicação
à atividade criminosa do narcotráfico, mostrando-se como circunstâncias
idôneas para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez denotadora
de que, para ter acesso a elas, claramente se incorporou à organização
criminosa, ou, no mínimo, tem se dedicado frequentemente à traficância,
critério jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal
(RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E. STJ

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(AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j.
3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013).
Não se há confundir a teleologia do redutor, voltado para
infratores de menor potencial, de acordo com o intuito do legislador, o que não
é o caso. Oportuno remeter ao escólio do E. Des. Geraldo Wohlers, da 3a Câm.
de Direito Criminal deste Tribunal de Justiça, no julgamento da Apelação no
0001734-82.2010.8.26.0568, em 19.7.2011:
“A diminuição hoje admitida pelo artigo 33, § 4o, da Lei n°
11.343/06 não está inquinada de inconstitucionalidade. Trata-
se de mecanismo que fornece ao Magistrado maior amplitude e
liberdade de atuação para aferir no caso concreto a retribuição
penal a ser suportada pelo transgressor, prestigiando o
princípio constitucional da individualização da pena, direito
fundamental insculpido no artigo 5o, XLIV, da CF.
Todavia, referida redução não se mostra viável na medida em
que se cuide de infração indicativa de alta periculosidade do
agente. O propósito do legislador, certamente, não foi favorecer
os traficantes de alto coturno.
A mens legis da Lei n° 11.343/06 há de ter tido em vista,
primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam
perseverança criminosa, hábito delinquencial ou gravíssimo
comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde
da população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no
imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda.
Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4o, contém expressa
referência,
para
fins
de
merecimento
da
redução
condescendente, à exigência de que o agente "não se dedique às
atividades criminosas".
Sabe-se que em termos repressivos o ditame constitucional é o
de desestimular com energia o comércio ilegal de drogas; logo,
o benefício trazido pela nova lei de regência, editada sob o mote

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de tornar mais rigoroso o tratamento penal que incide sobre o
traficante, conflita, quando aplicado de modo indiscriminado,
com a Constituição da República.
Há, além da quebra do princípio de isonomia entre os
condenados
por
outros
crimes
(especialmente
pelos
classificados como igualmente hediondos) e os condenados por
tráfico de drogas, uma violação às disposições constitucionais e
aos tratados internacionais que obrigam o Poder Público
brasileiro à repressão efetiva do narcotráfico.
A intelecção útil e legítima da norma sob análise só pode ser
feita à luz da Carta Política, e nesse passo se conclui que a
mercê foi estabelecida para dar solução excepcional a situações
excepcionais”.
Ademais, a Lei de Drogas faculta (grifo nosso) ao
magistrado sem obrigar a concessão do redutor, estando ele livre ainda
para estabelecê-lo no patamar que entender adequado, diante da análise do
caso concreto, respeitando-se o princípio da individualização da pena. E no
caso não cabe a aplicação da benesse em razão das características do crime
apurado, que se revelou típico de quem se dedica às atividades criminosas,
deixando, assim, de preencher um dos requisitos do citado dispositivo, além
da natureza e da quantidade significativa de drogas apreendidas, fatores já
mencionados.
Ora, ainda que não se tenham provas exatas, inconcussas,
sobre a organização criminosa à qual pertencia, evidente que para vender e
negociar drogas em qualquer lugar, o acusado deveria necessariamente estar
inserido na estrutura da criminalidade estabelecida naquela região, ressabido
que não há, ainda, “livre concorrência” na venda de drogas. E não se trata
aqui de suposição ou mera conjectura, pois é de conhecimento público a
disputa de pontos de venda de drogas entre organizações criminosas rivais.

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Notório que a atividade da traficância assumiu características de negócio,
sendo hoje fonte de renda do crime organizado, até porque os responsáveis
pela estruturação da venda de drogas controlando as etapas de produção,
transporte e acondicionamento não confiariam a entrega a consumidor final a
uma pessoa que não gozasse da confiança deles, ou que não tivesse com eles
algum vínculo (grifo nosso).
Enfim, havendo indícios do envolvimento do acusado
com a criminalidade, descabido o redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei
no 11.343/2006. Valendo trazer à colação, como já se decidiu, que a conduta
social do réu, a quantidade e a natureza do entorpecente, além das
circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo
probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade
criminosa (RHC no 116.926/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. em 20.8.2013; HC no
116.541/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6.6.2013; HC no 98.366/MG, rel.
Min. Dias Toffoli, DJe 5.2.2010).
Contudo, ausente recurso ministerial, nada se pode fazer.
Por fim, a pena de multa foi fixada indistintamente em
500 diárias mínimas, não acompanhando a dosimetria da pena corporal, razão
pela qual, aplicadas as mesmas frações para apurar a pena principal, reduzo a
pena de multa para 250 dias-multa, no piso.
E o regime inicial de cumprimento escolhido fechado,
era o único cabível na hipótese, ainda que não fosse pelo quantum das penas e
lembradas a reprovabilidade da conduta. Outro nem seria recomendável, a teor
do disposto nos artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da
necessidade e suficiência.
Fato é que a conduta penal aqui apurada é grave, a par de
provocar desassossego à sociedade, ocasionando sérios problemas de saúde
pública, sem falar na personalidade distorcida e ousada do acusado, que

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praticava o delito abertamente, sem qualquer preocupação com a vigilância
policial ou delação de terceiros.
Ademais, nos casos de tráfico, como já se decidiu
recentemente, embora a primariedade e o quantum da pena possam permitir,
em tese, a escolha de regime mais brando, não há ilegalidade na fixação de
regime mais gravoso quando justificado pela quantidade e natureza do
entorpecente apreendido, de acordo com o parágrafo 3o do artigo 33 do
Código Penal (HC no 313.085/SP, rel. Min. Joel Paciornik, j. em 21.6.2016)
(grifo nosso).
Outrossim, deixo também de aplicar a regra da detração,
prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, com redação dada
pela Lei no 12.736, de 2012, para fins de fixação de regime, pois, nesse
momento, não há elementos para avaliar os requisitos necessários à eventual
progressão de regime, e, também, porque o Juiz das execuções penais ainda é
competente para decidir sobre essa questão, nos termos do artigo 66 da Lei de
Execução Penal.
Também se afigura descabido falar em substituição da
pena corporal por restritivas de direitos ou “sursis”, porque não
recomendáveis e porque os requisitos legais (arts. 44 e 77 do CP) não se veem
como satisfeitos, pese o reconhecimento, pela Corte Suprema, de maneira
incidental, da inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos”, contida no parágrafo 4o do artigo 33, da Lei no
11.343/2006 (HC no 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, j. em 1.9.2010).
Assim porque se cuida de crime de natureza grave, de
acentuada reprovabilidade e cujas circunstâncias e consequências impedem a
substituição, sob o risco de a retribuição estatal ao ilícito tornar-se inócua. Em
outras palavras, nem seria razoável que o réu, condenado por traficar
entorpecentes nocivos à saúde humana, a desestabilizar o seio familiar e a vida

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em sociedade, venha a receber tratamento similar àquele agente que perpetra
um delito de menor potencial ofensivo.
Por derradeiro, cumpre o registro de que se facultou ao
réu aguardar o julgamento deste recurso em liberdade. E mantida a agora
condenação, não se pode olvidar a decisão do plenário do c. Supremo Tribunal
Federal no julgamento do Habeas Corpus no 126.292/SP, de relatoria do Min.
Teori Zavascki, em 17.2.2016, confirmado ainda tal posicionamento em outras
decisões da Suprema Corte (HC no 135.407/DF, rel. Min. Edson Fachin, j. em
2.8.2016), inclusive, em repercussão geral (Ag no RE no 964.246/SP, rel. Min.
Teori Zavascki, j. em 11.11.2016), modificando-se posicionamento anterior
para admitir o cumprimento da pena após condenação ou confirmação em
segunda instância, exatamente como no presente caso.
No citado writ, consignou-se a possibilidade de o
julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena depois de
firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias, inclusive com
restrição da liberdade do condenado, sem qualquer comprometimento do
princípio constitucional da presunção de inocência.
Até porque o implemento da execução provisória da pena
atua como desdobramento natural do esgotamento das instâncias ordinárias,
não se exigindo motivação particularizada em se tratando de cumprimento do
título condenatório, este sim caracterizado pela necessidade de robusta
fundamentação. Reafirmando-se tal orientação predominante sobre a matéria
(RHC no 144.676/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. em 28.6.2017; RHC no
143.642/RJ; AgReg no HC no 136.951/SP, rel. Min. Roberto Barroso, j. em
6.2.2017), e nem sendo demasiado lembrar que a disposição geral que exige o
trânsito em julgado da condenação para produção de efeitos não é
incompatível com a especial regra que confere efeito imediato aos acórdãos
somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais, os quais não são

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ordinariamente dotados de efeito suspensivo (RE no 696.533/SC, rel. Min.
Roberto Barroso, j. em 6.4.2018).
Nessa linha, inclusive, já se decidiu, expressamente, que
"a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de
fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início
da execução da pena" (HC 496.335/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em
2.4.2019).
Mostrando-se oportuna a lição de Cesare Beccaria, no
sentido de que “quanto mais rápida for a pena e mais próxima do crime
cometido, tanto mais será ela justa e tanto mais útil....(...) Disse que a
prontidão da pena é mais útil porque, quanto mais curta é a distância do
tempo que se passa entre o delito e a pena, tanto mais forte e mais durável é,
no espírito humano, a associação dessas duas idéias, delito e pena, de tal
modo que, insensivelmente, se considera uma como causa e a outra como
conseqüência, necessária e fatal” (in Dos delitos e das penas. Vol. I, São
Paulo: Ed. RT, 1999. p. 71/72 e 87).
E por tantas e tais razões é que esta Relatora, em
consonância com a jurisprudência da c. Suprema Corte, vem determinando a
expedição de mandado de prisão nas hipóteses em que se verifica a
manutenção da condenação em nesta Instância.
Sem embargo disso, é certo que no recente julgamento
em 7 de novembro de 2019, das Ações Declaratórias de Constitucionalidade
(ADC) nos 43, 44 e 54, de relatoria do e. Ministro Marco Aurélio, o Plenário
do c. Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que o artigo
283 do Código de Processo Penal (CPP), segundo o qual “ninguém poderá ser
preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória
transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em

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virtude de prisão temporária ou prisão preventiva” (na redação anterior à
Lei no 13.964, de 2019), está de acordo com o princípio da presunção de
inocência, garantia prevista no artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal.
Ressalvado o entendimento pessoal, e forte na novel
orientação da Corte Suprema, vê-se agora como alterado o marco temporal
para a execução provisória, restando condicionado o início do cumprimento da
pena ao trânsito em julgado da condenação. Sem embargo da possibilidade,
em tese, de proferir-se um decreto prisional antes do esgotamento dos recursos
desde que vislumbrada a escorreita demonstração, em cada caso concreto, da
existência dos requisitos para a prisão preventiva previstos no artigo 312 do
Código de Processo Penal.
Diante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para, mantida a condenação, reduzir as penas para 02 anos e 06
meses de reclusão e 250 dias-multa, no piso, mantida, no mais, a r. sentença
condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos, deixando, no entanto,
de expedir mandado de prisão.
IVANA DAVID
Relatora

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Apelação Criminal no 1501457-26.2019.8.26.0196
Comarca: Franca
Apelante: Kennedy dos Santos Elias
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 1501457-26.2019.8.26.0196
Comarca: Franca
Apelante: Kennedy dos Santos Elias
Apelado: Ministério Público do Estado do São Paulo
Magistrado: Alexandre Semedo de Oliveira
Voto no 32762
DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE
VENCIDO
Divirjo da d. Maioria, pois entendo que deva ser
dado parcial provimento ao recurso.
A r. sentença condenou Kennedy dos Santos
Elias à pena de 02 anos e 11 meses de reclusão, mais
pagamento de 500 dias-multa, cada qual estabelecido no
piso legal, como incurso no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, em regime inicial fechado, deferido apelar em
liberdade.

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Inconformada, apelou a defesa, objetivando a
absolvição com base no artigo 386, V, VI e VII, do Código de
Processo Penal. Subsidiariamente, almeja a desclassificação
da conduta para aquela prevista no artigo 28 da lei de
drogas; a redução das bases; o redutor previsto no § 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/06, no seu grau máximo; regime
aberto; e a substituição da física por restritivas de direitos
(fls. 239/249)
Vai-se
direto
ao
ponto
que
repousa
a
divergência.
Com efeito, a E. Relatora reduziu e fixou a pena-
base o mínimo legal.

Na segunda fase, ausente agravante e
atenuante, a pena permaneceu no patamar mínimo.
Na terceira fase, preenchidos os requisitos legais, a
pena foi reduzida em 1/2, pela aplicação da minorante do §
4o do art. 33 da Lei de Drogas, perfazendo 02 anos e 06
meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa, em
regime fechado.
Pois bem.
Ocorre que o Pleno do Supremo Tribunal
Federal decidiu que a aplicação da causa especial de
diminuição de pena suso aludida (art. 33, §4o, da Lei
11.343/06),
comumente
denominada
de
“tráfico
privilegiado”, afasta o caráter hediondo do delito.

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Confira-se:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O
tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, §
4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza
com a hediondez do tráfico de entorpecentes
definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de
Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito
cometido sob o manto do privilégio apresenta
contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente
porque
são
relevados
o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a
não
reincidência,
a
ausência
de
maus
antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização
criminosa.
3.
Há
evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico
de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90.
4.
Ordem
concedida”.
(HC
n.o
118.533, Rel. Cármen Lúcia, j. em 23.06.2016).
E, a despeito de se tratar de decisão proferida
em sede de controle difuso, incidental, não produzindo
efeito erga omnes, inegável que representa tendência
pretoriana a ser respeitada, tanto que o Superior Tribunal

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de Justiça cancelou a Súmula n.o 512, que previa a
manutenção da hediondez no caso de incidência da
minorante em questão.
Nesse panorama, entendo que não subsiste a
fundamentação adotada pelo eminente Relator, devendo ser
observada a sistemática encadeada no art. 33 do Código
Penal para a fixação do regime inicial de cumprimento de
pena.
Assim porque, embora não se olvide a gravidade
concreta dos fatos, considerando ser a expiação inferior a
04 anos de reclusão, entende-se, com fulcro no art. 33,
§2.o, 'c', do Código Penal, que o regime aberto é o cabível.
Noutro plano, consabido que o Senado, valendo-
se de sua competência privativa prevista no art. 52, inciso
X, da Constituição Federal, aprovou a Resolução n.o
5/2012, suspendendo a execução da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos” contida no art.
33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06, de modo que a aplicação de
tal benesse em crimes de tráfico de drogas deve ser
enfrentada, agora, nos moldes disciplinados pelo Código
Penal, em seu art. 44.
Portanto, valendo-se das mesmas considerações
pertinentes a não hediondez do crime em testilha, conclui-
se pela necessidade de substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes,
como sugestão, na (i) prestação de serviços à comunidade,
pelo prazo daquela, e (ii) prestação pecuniária no valor de

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01 salário mínimo; ambas em favor de entidade com
destinação social a ser indicada pelo Juízo da Execução.
Ante o exposto, pelo meu voto, dava parcial
provimento ao recurso de Kennedy dos Santos Elias,
somente para alterar o regime prisional para o inicial
aberto e substituir a pena privativa de liberdade por
duas
restritivas
de
direitos,
consistentes,
como
sugestão, na (i) prestação de serviços à comunidade,
pelo prazo daquela, e (ii) prestação pecuniária no valor
de 01 salário mínimo; ambas em favor de entidade com
destinação social a ser indicada pelo Juízo da
Execução .
CAMILO LÉLLIS
3o Juiz

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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1
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IVANA DAVID
F9FB42B
17
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Declarações de
Votos
CAMILO LELLIS DOS SANTOS ALMEIDA
FC11CC4
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1501457-26.2019.8.26.0196 e o código de confirmação da tabela acima.