Tribunal: TJSP
Processo: 1500073-17.2020.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de DROGAS – Pretendida absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Materialidade e autoria delitivas sobejamente demonstradas nos autos – Prova oral que, somada a outros elementos de convicção, comprovam à saciedade o cometimento do delito imputado ao acusado – Depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante – Validade – Negativa de

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de DROGAS – Pretendida absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Materialidade e autoria delitivas sobejamente demonstradas nos autos – Prova oral que, somada a outros elementos de convicção, comprovam à saciedade o cometimento do delito imputado ao acusado – Depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante – Validade – Negativa de autoria que não encontrou respaldo na prova coligida – Desclassificação da imputação de tráfico para uso – Descabimento – A condição de mero usuário não exclui, por si só, a prática da mercancia ilícita – Circunstâncias em que se deu a prisão do recorrente, somadas à apreensão de considerável quantidade de entorpecente, que dão a certeza do cometimento da mercancia ilícita – Condenação mantida – Pena corretamente imposta – Aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas – Descabimento – Reincidência do acusado que impede aplicação da causa de redução de pena – Regime fechado que se revela consentâneo aos fins da pena – Pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Desacolhimento – Gravidade concreta do delito, equiparado a hediondo, somada ao 'quantum' da sanção imposta e à insuficiência da medida que desautorizam a concessão da benesse legal – Ausência dos requisitos exigidos no art. 44, do CP – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0001035804
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500073-17.2020.8.26.0544, da Comarca de Itupeva, em que é apelante EDIVAN
DA SILVA LORETO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
CAMILO LÉLLIS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500073-17.2020.8.26.0544
Comarca: Itupeva
Apelante: Edivan da Silva Loreto
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juíza sentenciante: Heloísa Helena Palhares M. de
Moraes
Voto no 34979
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
ILÍCITO
DE
DROGAS
Pretendida absolvição por insuficiência de
provas
Impossibilidade
Materialidade e autoria
delitivas sobejamente demonstradas nos autos Prova oral
que, somada a outros elementos de convicção, comprovam à
saciedade o cometimento do delito imputado ao acusado
Depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante

Validade Negativa de autoria que não encontrou respaldo
na prova coligida
Desclassificação da imputação de
tráfico para uso
Descabimento
A condição de mero
usuário não exclui, por si só, a prática da mercancia ilícita
Circunstâncias em que se deu a prisão do recorrente,
somadas à apreensão de considerável quantidade de
entorpecente, que dão a certeza do cometimento da
mercancia ilícita
Condenação mantida
Pena
corretamente imposta Aplicação do redutor previsto no
art. 33, §4o, da Lei de Drogas
Descabimento

Reincidência do acusado que impede aplicação da causa
de redução de pena
Regime fechado que se revela
consentâneo aos fins da pena Pretendida substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

Desacolhimento

Gravidade
concreta
do
delito,
equiparado a hediondo, somada ao 'quantum' da sanção
imposta e à insuficiência da medida que desautorizam a
concessão da benesse legal
Ausência dos requisitos
exigidos no art. 44, do CP Recurso desprovido.

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Vistos.

A r. sentença de fls. 194/200 condenou
Edivan da Silva Loreto à pena de 06 anos, 09 meses e
20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 680 dias-multa, no mínimo legal, por
infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei no
11.343/2006.
Inconformado, apela o acusado em busca da
absolvição, ao argumento de insuficiência probatória.
Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação da conduta
para aquela prevista no art. 28, da Lei de Drogas, a
aplicação do redutor a que alude o art. 33, §4o, da
referida lei e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos (fls. 244/252).
Contrariado
o
recurso
(fls.
258/264),
subiram os autos, tendo o douto Procurador de Justiça,
Dr. João Luiz Delfino opinado pelo desprovimento do
apelo (fls. 274/278).
É o relatório.
A imputação é a de que, no dia 8 de janeiro

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de 2020, por volta das 20h50min, na altura do numeral 7
da Rua Alexandrina Mathias de Oliveira, Bairro Parque
das Hortênsias, em Itupeva/SP, o acusado trazia consigo,
sem autorização e em desacordo com determinação legal
e regulamentar, para fins de entrega e fornecimento a
consumo de terceiros, cocaína em pó, com massa líquida
aproximada de 6,81 g e Cannabis sativa L., droga
popularmente conhecida como maconha, com massa
líquida aproximada de 9 g, substâncias capazes de
causar dependência física e psíquica.
Segundo narra a denúncia, no dia dos fatos,
o acusado, imbuído pelo propósito de praticar o tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, dirigiu-se até a
altura do numeral 7 da Rua Alexandrina Mathias de
Oliveira, Bairro Parque das Hortênsias, em Itupeva/SP,
local já conhecido como ponto de venda de drogas,
trazendo consigo, acondicionadas no interior de uma
sacola plástica, cocaína e maconha, fracionadas em
porções
individualizadas
e
prontas
para
a
comercialização. No local, ele passou a comercializar os
entorpecentes.
Ocorre que, por volta das 20h50min, policiais
militares realizavam patrulhamento de rotina e, ao
acessarem a Comunidade Portela, avistaram Edivan e
outros dois indivíduos. Ao se aperceber da aproximação
dos policiais, o denunciado correu e, durante a fuga,
arremessou sobre o telhado de um barraco a sacola
plástica que continha os entorpecentes.
Os policiais, então, partiram no seu encalço e

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o abordaram. Na sequência, os policiais militares
conseguiram recuperar a sacola dispensada pelo réu e,
em seu interior, localizaram 09 microtubos plásticos do
tipo eppendorf contendo cocaína em pó e 06 invólucros
plásticos contendo maconha, além da quantia de R$
20,00 (vinte reais) em espécie, produto da anterior venda
dos entorpecentes.
Pois bem.
A materialidade delitiva restou positivada no
auto de prisão em flagrante (fls. 04/05), no boletim de
ocorrência (fls. 12/15), no auto de exibição e apreensão
(fls. 20), no laudo de constatação preliminar de
substância entorpecente (fls. 33/36), no laudo de exame
químico-toxicológico (fls. 125/127), bem assim na prova
oral coligida.
Inconteste, também, a autoria.
Em
solo
policial,
o
acusado
preferiu
permanecer em silêncio (fls. 15).
E, sob o crivo do contraditório, negou a
imputação, alegando que, quando foi abordado, segurava
uma sacola plástica e no seu interior tinha apenas uma
capa de chuva. Negou que tivesse arremessado a sacola
em cima do telhado, afirmando que, após ser abordado,
os policiais reviraram um terreno e apareceram com as
drogas. Relatou que o Policial Militar Fernando já tinha
invadido sua residência em outras ocasiões e só não o
prendeu porque nada de ilícito foi encontrado. Declarou

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que o referido policial o persegue e disse que não tem
nada contra a policial Mayumi. Afirmou, por fim, que não
conhece a testemunha Gabriel e que já foi internado 3
vezes por ser usuário de drogas (link da audiência, fls.
191).
Não é o que consta da prova coligida.
Senão vejamos.
O policial militar Fernando Barbosa relatou
que no dia dos fatos, realizavam patrulhamento de rotina
quando a equipe adentrou a Comunidade Portela, já
conhecido no meio policial como ponto de mercancia de
drogas ilícitas, oportunidade em que avistaram três
indivíduos, sendo que dois destes, posteriormente
identificados como Denilson da Silva Penha e Gabriel
Alves da Silva, caminharam na direção dos policiais,
enquanto o outro (Edivan) correu em sentido contrário e
arremessou uma sacola plástica sobre o telhado de um
dos barracos. Informou que todos foram abordados e
submetidos a busca pessoal, sendo que em poder de
Denilson foram localizadas três porções de maconha e um
tubete contendo cocaína, tendo ele admitido ser usuário
de
tais
substâncias
e
que
as
comprou
de
um
desconhecido para consumo próprio. Quanto aos demais,
nada de ilícito foi encontrado. Entretanto, a sacola
dispensada por Edivan foi localizada e em seu interior
haviam 09 eppendorfs com cocaína, 06 porções de
maconha e uma cédula de R$ 20,00, sendo-lhe dada voz
de prisão em flagrante delito. Quanto à Gabriel, este
alegou que estava procurando quem estaria vendendo

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maconha, que iria dar para uma moça que somente
conhece pelo prenome de Tainá e afirmou ter visto o
acusado jogando a sacola plástica sobre o telhado de um
barraco, a qual continha drogas e dinheiro (link da
audiência, fls. 161).
No mesmo sentido é o depoimento de sua
colega de farda Mayumi Souza Yamaoka (link da
audiência, fls. 161).
Assim, apesar das críticas desfechadas pela
combativa defesa do apelante, vestem-se os testemunhos
dos policiais, sim, com maior valoração, porquanto
isentos, despidos da intenção de imputar tão grave crime
a um inocente. E mais, diante da prática adquirida com a
profissão por eles desempenhada, são capazes de apontar
fatos e circunstâncias imprimidas nas diligências levadas
a efeito para elucidar o acontecido, só deles conhecida,
que culminam por trazer a certeza do cometimento
imputado, especialmente quando as versões por eles
descritas são anotadas logo de início no auto de flagrante
e não desmerecidas no contraditório, como no caso em
comento.
Registre-se que, além de não demonstrado o
interesse dos policiais em prejudicar o apelante, o
depoimento deles “pode ser meio de prova idôneo para
embasar a condenação, principalmente quando tomados
em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e
desta Corte” (STJ - HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ
28.03.2005).

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No mesmo sentido:
“Os
policiais não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham
participado,
no
exercício
de
suas
funções,
revestindo-se tais depoimentos de inquestionável
eficácia probatória, sobretudo quando prestados
em juízo, sob a garantia do contraditório.
Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal
Federal” (Superior Tribunal de Justiça
HC
149540/SP

Ministra
Laurita
Vaz
DJ
04.05.2011).
É o caso dos autos.
E, malgrado a alegação de perseguição
policial, o acusado não fez qualquer prova neste sentido,
como lhe competia, nos termos do art. 156, do Código de
Processo Penal, porquanto cediço que a prova cabe a
quem alega.
Mas não é só.
Gabriel
Alves
da
Silva,
na
seara
administrativa, contou que estava participando de uma
confraternização e depois foi para o Parque da Cidade no
centro de Itupeva onde conheceu uma moça que se
apresentou pelo prenome de Tainá. Disse que, durante a
conversa, Tainá lhe informou ser usuária de maconha e
lhe solicitou que comprasse tal substância. Assim, como
não conhece muito bem Itupeva, foi até o bairro Parque
das Hortênsias com o intuito de comprar maconha para

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Tainá, mas antes que o fizesse foi abordado por Policiais
Militares que procederam busca pessoal e nada de ilícito
foi localizado consigo. No entanto, com o outro indivíduo
abordado ali próximo, foram encontradas drogas ilícitas,
não sabendo precisar a quantia e nem o tipo. Afirmou
não conhecer os demais indivíduos abordados e disse que
sequer faz uso de entorpecentes. Afirmou, ainda, ter
presenciado quando Edivan arremessou uma sacola
plástica sobre o telhado de um barraco, que foi localizada
pelos policiais, na qual continha dinheiro e drogas ilícitas
(fls. 12).
E, em juízo, confirmou ter visto quando o
acusado saiu correndo e fez “um movimento brusco”,
dispensando algo (link da audiência, fls. 191).
Portanto, no cotejo das provas coligidas, a
exculpatória apresentada pelo apelante em juízo, a qual
não encontrou respaldo em nenhum elemento de
convicção, demonstra, com segurança, o acerto da
decisão condenatória, não havendo espaço para a
pretendida absolvição por insuficiência probatória.
Ora, o acusado foi abordado na posse de 06
porções de maconha e 09 porções de cocaína, as quais
tentou dispensar ao notar a presença da polícia, sem
sucesso. E, apesar de negar a prática ilícita, a
testemunha Gabriel, que estava no local dos fatos,
confirmou que o réu jogou uma sacola contendo as
sobreditas drogas sobre o telhado de um barraco com a
chegada da polícia, tudo a evidenciar o cometimento do
crime.

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No mais, a significativa quantidade de
entorpecente apreendido, embalada individualmente,
indubitavelmente destinada à mercancia ilícita, somada à
prova oral coligida e não infirmada no decorrer da
instrução, sustentam firmemente a pretensão punitiva
estatal.
Vale
ressaltar,
ademais,
que
para
o
reconhecimento do tráfico ilícito não é necessária a
ocorrência do efetivo ato de comércio.
É que para a configuração do crime tipificado
no art. 33 da Lei no 11.343/06 basta o ato de “Importar,
exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar”, não se exigindo o
ato de mercancia.
Neste sentido, já decidiu este E. Tribunal:
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS
Insuficiência
probatória
-
Impossibilidade
-
Confissão extrajudicial - Palavras dos policiais -
Validade - Precedentes - Ausência de atos de
mercancia
-
Desnecessidade

Condenação
mantida
-
ASSOCIAÇÃO
AO
TRÁFICO
-
Comprovação do animus associativo - Absolvição
Impossibilidade - Regime inicial fechado -

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Expressa
previsão
legal

RECURSOS
IMPROVIDOS”
(Apelação
Criminal
no
0010719-70.2007.8.26.0495,
Rel.
Silmar
Fernandes, 6a Câmara de Direito Criminal, j.
21/06/2012).
Lado outro, não há que se falar em
desclassificação, porquanto mesmo sendo o acusado
usuário de drogas, como alegou, tal circunstância não
exclui a possibilidade de que também se dedicasse à
comercialização de entorpecentes, sendo, portanto, a
análise das provas colhidas determinante da real
destinação das substâncias ilícitas. E, no caso em
questão, restou evidente que a droga apreendida se
reservava a terceiros.
Neste sentido, é a jurisprudência pátria:
“A
alegação
de
viciado
não
obsta
o
reconhecimento da figura do traficante, mormente
na hipótese vertente, em que ambas se mesclam
num mesmo agente, preponderando a última, de
maior gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).
Ademais, o recorrente não fez prova de que
exercia qualquer atividade lícita por ocasião dos fatos,
não sendo razoável acreditar que tivesse recursos
financeiros para adquirir entorpecentes, a não ser através
da mercancia ilícita.
Assim seguro, o quadro probatório alicerça
firmemente a condenação lançada aos autos, já que o

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tipo penal se acha aperfeiçoado. Trata-se de réu preso em
flagrante delito, que trazia consigo e mantinha em
depósito, para fins de tráfico, considerável quantidade de
entorpecente, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Condenação, portanto, incensurável.
Logo, vencida a questão de mérito, com a
manutenção da condenação do acusado nos moldes em
que foi lançada, passa-se à análise da dosimetria das
penas.
Na primeira fase do cálculo, a sanção foi
corretamente fixada em 1/6 acima do mínimo legal, em
razão dos maus antecedentes ostentados pelo agente (fls.
43 e 45) e da natureza de um dos entorpecentes
apreendidos (cocaína), sabidamente de elevado poder
vulnerante quando comparado à outras drogas. Nessa
medida, a majoração encontra arrimo nas disposições
contidas no art. 59, do Código Penal e no art. 42, da Lei
de Drogas e, por isso, deve ser mantida.
Na segunda etapa, é presente a agravante da
reincidência, aliás, específica (fls. 44), o que motivou
novo e idêntico acréscimo.
E, na terceira fase do cálculo de penas,
incabível a aplicação do redutor a que alude o art. 33,
§4o, da Lei no 11.343/2006, como buscado pela defesa,
já que Edivan é reincidente, o que impede a concessão
da benesse legal.

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É que, dentre os requisitos previstos no
supracitado dispositivo, impõe a lei, para aplicação do
benefício, que o agente seja primário, não sendo o caso
do apelante.
O
reconhecimento
da
agravante
da
reincidência não se esgota apenas na majoração da pena
e, por isso, além de servir como tal, inviabiliza a aplicação
de benefícios.
Neste sentido:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. PENA DE MULTA. ALEGAÇÃO
DE INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE
AMEAÇA
À
LIBERDADE
DO
PACIENTE.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REINCIDÊNCIA.
AGRAVAMENTO DA PENA. NÃO APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §
4o,
DA
LEI
No
11.343/06.
BIS
IN
IDEM.
INEXISTÊNCIA. 1. A via do habeas corpus não se
presta para a apreciação de questões que não
digam respeito a eventual violação à liberdade de
locomoção do indivíduo. Assim, como a pena de
multa não poderá ser convertida em restrição à
liberdade, a via eleita não se mostra adequada à
apreciação da alegação de inconstitucionalidade
da pena de multa mínima cominada para o delito
previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. 2.
A reincidência, além de agravar a pena,
produz outros efeitos previstos em lei, dentre
eles a não aplicação da causa de diminuição

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de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06. Inexistência de bis in idem.
Precedentes. 3. Ordem parcialmente conhecida e,
nessa parte, denegada” (HC 158716/SP, Relator
Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em
03/05/2011) (destaque nosso).
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA.
PENA AGRAVADA NA SEGUNDA ETAPA DA
APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REDUÇÃO PELO § 4o
DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 VEDADA.
AGENTE
NÃO
PRIMÁRIO.
AUSÊNCIA
DE
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS
LEGALMENTE EXIGIDOS. ALEGAÇÃO DE DUPLA
PUNIÇÃO PELO MESMO FATO. INOCORRÊNCIA.
CUMPRIMENTODOS
EFEITOS
PRÓPRIOS
DO
INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL
INEXISTENTE. 1. Não há o que se falar em bis in
idem mas sim em cumprimento dos efeitos lógicos,
legalmente previstos, decorrentes de um mesmo
instituto jurídico - a reincidência - quando foi
agravada a sanção do paciente na segunda etapa
da
dosimetria,
dado
o
reconhecimento
da
agravante do art. 61 do CP, e deixou-se de fazer
incidir a causa especial de diminuição da pena
inserta no § 4o do art. 33 da Lei11.343/2006, em
razão da não primariedade do paciente. Ordem
denegada” (HC 118403/SP, Relator Ministro
Jorge
Mussi,
Quinta
Turma,
julgado
em
19/05/2009).
O regime inicial não poderia ser outro que
não o fechado.

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Ora, os fatos são deveras graves. Trata-se de
crime que fomenta a prática de outros tantos delitos, de
maneira que o tratamento penal dispensado deve
condizer com a gravidade que se apresenta. Nesse
contexto, regime inicial mais brando não atenderia aos
fins da pena, nem surtiria efeito na assimilação da
terapêutica penal por parte do acusado, sobretudo no
que se refere à função de prevenção especial positiva da
reprimenda.
Outrossim,
a
fixação
de
regime
inicial
fechado não se afigura inconstitucional, uma vez que
reflete apenas a intenção legislativa de coibir mais
duramente as condutas dos autores de crimes hediondos
e
equiparados,
os
quais
o
legislador
reconheceu
possuírem maior lesividade social, o que não impede a
realização do princípio da individualização, a ser
observado na fixação e na execução da pena.

Nesse sentido, precedente deste E. Tribunal
de Justiça:
“Não há falar em aplicação de regime mais brando
ou inconstitucionalidade de dispositivo legal. A Lei
n° 11.464, de 28 de março de 2007, modificando
disposição da Lei n° 8.072/90 (Lei dos Crimes
Hediondos), estatuiu, de maneira expressa, em
seu artigo 2o, § I o que as penas relativas aos
crimes previstos no caput deste artigo - entre eles
o tráfico ilícito de entorpecentes - serão cumpridas
inicialmente
em
regime
fechado”
(Ap.

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990.10.051761-9, 9a Câm. Dir. Criminal, Rel.
Francisco Bruno, j. 29.07.2010, r. 16.08.2010)
Assim, bem determinado o regime inicial
fechado, nos termos do art. 33, §3o, do Código Penal.
Por derradeiro, incabível a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Embora seja de conhecimento que por
ocasião do julgamento do Habeas Corpus n.o 97.256/RS,
julgado em 1o de setembro de 2010, o pleno do Supremo
Tribunal Federal declarou, em sede de controle difuso, a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão
em penas restritivas de direitos” contida no art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, e tenha o Senado Federal pela
Resolução no 5/2012 suspendido a execução do trecho
da norma que proíbe a substituição da pena privativa de
liberdade, a aplicação de tal instituto deve ser enfrentada
nos moldes disciplinados pelo Código Penal, em seu art.
44.
No
caso
em
tela,
cuida-se
de
crime
equiparado a hediondo, valendo aqui as mesmas
considerações tecidas quanto ao regime inicial, vale dizer,
não se mostra socialmente recomendável a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
sob pena de a sanção penal não alcançar seus fins.
Além do mais, a expiação suportada pelo réu
é superior ao limite estabelecido no art. 44, I, do Código
Penal, o que também inviabiliza a concessão da benesse

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500073-17.2020.8.26.0544 -Voto no
17
legal.
Nada há, portanto, a ser alterado, devendo a
r. sentença subsistir por seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego
provimento ao recurso.
CAMILO LÉLLIS
Relator