Tribunal: TJSP
Processo: 1014080-79.2018.8.26.0564
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Moreira de Carvalho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
"APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – Auto de infração lavrado em razão de creditamento indevido de ICMS por compra de mercadorias de empresa cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas posteriormente à realização das operações – Conjunto probatório hábil a demonstrar a boa-fé da adquirente quando da efetivação das transações comerciais – Sentença de procedência da ação mantida – Reexame

Ementa:
"APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – Auto de infração lavrado em razão de creditamento indevido de ICMS por compra de mercadorias de empresa cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas posteriormente à realização das operações – Conjunto probatório hábil a demonstrar a boa-fé da adquirente quando da efetivação das transações comerciais – Sentença de procedência da ação mantida – Reexame necessário e recurso voluntário, desprovidos."

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000083828
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1014080-79.2018.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado
MACROPLAST INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLASTICOS LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
apelo e ao reexame necessário. V.U.", em conformidade com o voto do relator.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO
PACHI (Presidente) e DÉCIO NOTARANGELI.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
Jeferson MOREIRA DE CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1014080-79.2018.8.26.0564
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Comarca:
São Bernardo do Campo
Juiz de 1a Inst.: Ida Inês Del Cid
Apelantes:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO
Apelada:
MACROPLAST INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
“APELAÇÃO CÍVEL
AÇÃO ANULATÓRIA
Auto de
infração lavrado em razão de creditamento indevido de ICMS por
compra de mercadorias de empresa cujas notas fiscais foram
declaradas inidôneas posteriormente à realização das operações
Conjunto probatório hábil a demonstrar a boa-fé da adquirente
quando da efetivação das transações comerciais Sentença de
procedência da ação mantida Reexame necessário e recurso
voluntário, desprovidos.”

VOTO 29513
AÇÃO ANULATÓRIA proposta por MACROPLAST
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA. contra a
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando a anulação do
Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado por suposta infração tributária
consistente em creditamento indevido de ICMS, em decorrência de
aproveitamento de créditos advindos das notas fiscais expedidas por empresa
fornecedora declarada inidônea pelo Fisco.
A r. sentença de fls. 755/760, julgou procedente a ação,
para anular o AIIM no 4.093.952-2, suspendendo a exigibilidade do débito a
ele pertinente. Condenou a Fazenda Estadual ao pagamento das custas e
despesas processuais, além de honorários advocatícios, a serem calculados
observando-se o percentual mínimo estabelecido no art. 85, §§ 3o e 5o, do
Código de Processo Civil.

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Apela a Fazenda Estadual (fls. 765/777), buscando a
reforma da sentença e a improcedência dos pedidos iniciais, alegando
inexistência de boa-fé da autora, que se creditou indevidamente de ICMS,
tomando por base notas fiscais emitidas pela empresa Linkcom Comercial
Eireli - EPP, cuja inscrição foi declarada nula pela Secretaria de Estado de
Negócios da Fazenda, com declaração de inidoneidade de todos os
documentos fiscais por ela emitidos, desde 24/03/2014. Afirma ser dever do
contribuinte, verificar perante ao Fisco, a regularidade fiscal da parte com
quem realiza operações de natureza mercantil, sendo um dos requisitos para o
creditamento do ICMS, previsto no art. 23 da Lei Complementar no 87/96.
Houve apresentação de contrarrazões ao recurso (fls.
781/791).
Há reexame necessário.
Vieram os autos para julgamento.
RELATEI.
A autora, ora apelada, foi autuada pelo Fisco pela prática
das infrações descritas no Auto de Infração e Imposição de Multa no
4.093.952-2, referente ao aproveitamento pretensamente indevido de créditos
de ICMS decorrentes da compra de mercadorias da Linkcom Comercial Eireli
EPP (fls. 2, 71/80).
Alegou
ser
adquirente
de
boa-fé,
ante
o
não

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conhecimento da inidoneidade da empresa no momento da realização das
transações para aquisição das mercadorias, que deu-se de forma lícita, regular
e efetiva, tendo sido emitida a declaração de inidoneidade, posteriormente à
realização das ditas operações comerciais.
Muito embora o ato administrativo representado pelo
auto de infração seja imbuído da presunção de veracidade e legitimidade,
estes atributos podem ser perfeitamente elididos através de prova robusta,
como se dá in casu.
E, quando do ajuizamento da presente ação, a autora
instruiu a exordial com vasto conjunto probatório, capaz de corroborar a
narrativa dos fatos atinentes à realização das operações comerciais com
empresa cujos documentos fiscais foram considerados inidôneos em
momento posterior (fls. 87/421, 427/481 e 483/686).
Conforme se extrai dos autos, as aquisições das
mercadorias ocorreram no interregno compreendido entre os meses de
novembro/2012 a fevereiro/2013, e entre abril/2013 a fevereiro/2014. Na
declaração datada de 03/06/2015 (de não localização do contribuinte)
acostada às fls. 422/426, foi consignado pela fiscalização, como data provável
para anulação da inscrição estadual, o dia 24/03/2014, e a declaração de
inidoneidade que cancelou a inscrição estadual da empresa Linkcom
Comercial Eireli EPP, foi publicada no D.O., em 08 de agosto de 2015 (fls.
07, 81).
É fato incontroverso que os créditos em questão referem-

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se ao período em que a empresa LINKCOM se encontrava regularmente
cadastrada junto à Secretaria da Fazenda, emitiu as notas fiscais de fls. 82/137
e Documentos Auxiliares da Nota Fiscal Eletrônica - DANFE, reforçados
pelas Notas Fiscais Eletrônicas (fls. 138/410), que de fato, ao que tudo indica,
foram autorizados pelo fisco consulta às chaves de acesso das notas fiscais
no site da SEFAZ. Situação: “AUTORIZADA”) (fls. 740).
O entendimento consolidado do Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp 1148444/MG, é de que “O
comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela
empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode
engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-
cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda
efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz
efeitos a partir de sua publicação.”(REsp 1148444/MG, Rel. Min. Luiz Fux,
j. 14/04/2010).
No mesmo diapasão a exegese da Súmula 509, também
do Superior Tribunal de Justiça:
“Súmula 509. É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os
créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente
declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra
e venda.”
Cite-se, ainda, julgados deste E. Tribunal de Justiça:
“Apelação Anulatória de débito fiscal Auto de Infração e
Imposição de Multa Aquisição de mercadorias de fornecedor

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declarado inidôneo pelo Fisco Responsabilidade tributária
Autora que comprovou a efetiva realização do negócio mercantil
Boa-fé demonstrada
Inteligência da Súmula n.o 509 do C.
Superior Tribunal de Justiça, aplicada por analogia Sentença de
procedência mantida Recurso desprovido.”
(Apelação no 1011674-77.2018.8.26.0114; Rel. Des. Renato
Delbianco; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Data do
Julgamento: 31/01/2019).
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
TRIBUTÁRIO - AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE
MULTA - ICMS - CREDITAMENTO CONSIDERADO INDEVIDO
PELO FISCO - EMPRESA DESTINATÁRIA DAS MERCADORIAS
QUE
POSTERIORMENTE
TEVE
DECLARADA
A
SUA
INIDONEIDADE
-
Saída
de
mercadorias
registradas
-
Pagamentos realizados - Empresa que se apresentava em situação
regular perante o fisco à época das operações que originaram os
créditos do imposto - Demonstrada a boa-fé na compra e venda
das mercadorias - Declaração de inidoneidade que só produz
efeitos a partir da publicação - A boa-fé do comerciante em
relação às operações comerciais legitima o creditamento do ICMS
- Entendimento jurisprudencial firmado pelo STJ em recurso
repetitivo - AIIM anulado
Sentença mantida
Recurso de
apelação não provido.”
(Apelação no 1022076-46.2017.8.26.0344; Rel. Des. Ponte Neto;
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Data do
Julgamento: 31/01/2019).
Nesse passo tem-se que, à época da aquisição das
mercadorias, a autora realmente desconhecia eventual inidoneidade daquele
fornecedor.
O eminente doutrinador JOSÉ EDUARDO SOARES DE
MELO1 leciona com clareza acerca da tese ora explicitada:
“Ressalte-se que a inidoneidade dos fornecedores dos bens e
serviços não pode, pura e simplesmente, redundar em
consequentes glosas de créditos na escrita fiscal dos adquirentes
dos bens e tomadores dos serviços, se estes ignoram tal situação,
isto é, se não houve publicação formal (oficial), do respectivo ato
fazendário de bloqueio de inscrição fiscal. Embora se argumente
1 ICMS: Teoria e Prática, 9a edição, Dialética: São Paulo, 2006.

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que o ato administrativo concernente à inidoneidade documental
tem natureza meramente declaratória de irregularidade, é
imprescindível sua publicação para projetar os pretendidos efeitos
jurídicos e não serem promovidos, unicamente 'interna corporis'.
As Constituições Federal - art. 37 - e Estadual (SP) - art.
III são categóricas em impor a Administração obediência ao -
princípio da publicidade- de seus atos, em prestígio aos princípios
da lealdade, evitação de surpresa, em plena e total transparência,
própria de uma nação liberal e democrática.
Como é público e notório, - a publicidade é a divulgação oficial do
ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos.
Daí porque as leis, atos e contratos administrativos, que produzem
consequências jurídicas fora dos órgãos que as emitem, exigem
publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante
partes e terceiros- (Hely Lopes Meirelles).
Por decorrência lógica, os procedimentos dos contribuintes -
tomadores de créditos de ICMS
antes que seja promovida
publicação oficial da declaração de inidoneidade, da inexistência
do estabelecimento e do bloqueio de inscrição etc. encontram-se
amparados pelos princípios que resguardam o direito adquirido e
o ato jurídico perfeito.
(...)
A existência de negócio jurídico (aquisição de mercadorias e
prestações de serviços de transporte e de comunicações) é
fundamental para o gozo dos créditos do ICMS. Tratando-se de
operações
e
prestações
realizadas
e
comprovadas
pelo
contribuinte, que estejam inseridas numa cadeia negocial, não há
que se impedir o direito ao crédito, sob a assertiva fiscalista de que
o emitente das notas fiscais é inidôneo (art. 23 da LC 87/96).”
(g.n)
Restou, portanto, devidamente comprovadas a boa-fé da
empresa adquirente, bem como a efetividade e regularidade das transações
comerciais pelas notas fiscais e comprovantes de pagamentos efetuados,
conforme fls. 82/137, 427/478 e 661/664.
Assim sendo, a r. sentença deve ser mantida, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.

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Diante a interposição do presente recurso, condeno a
apelante ao pagamento cumulativo de honorários advocatícios, em
conformidade aos preceitos do art. 85, §§ 1o e 11, do Código de Processo
Civil, que ora fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Ocorrendo
isto,
NEGO
PROVIMENTO
AO
REEXAME NECESSÁRIO E AO RECURSO VOLUNTÁRIO, nos
termos supramencionados.
Jeferson MOREIRA DE CARVALHO
Relator
(assinatura eletrônica)
MCF