Tribunal: TJSP
Processo: 0001881-32.2018.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000945599
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001881-32.2018.8.26.0535, da Comarca de Santa Isabel, em que são apelantes
ROBERT JUNIOR ALVES CARVALHO, ANA PAULA CHAGAS e FERNANDO
MAGALHÃES DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: rejeitada
a preliminar, NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS das Defesas, com
correção de erro material observado no dispositivo da decisão, de modo a
constar os réus ANA PAULA CHAGAS, ROBERT JUNIOR ALVES
CARVALHO e FERNANDO MAGALHÃES DE SOUZA, qualificados nos
autos, como incursos no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso III,
ambos da Lei no. 11.343/06, mantida, no mais, a sentença impugnada.V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001881-32.2018.8.26.0535 -Voto no 17.671
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VOTO no. 17.671
APELAÇÃO CRIMINAL no. 0001881-32.2018.8.26.0535 (processo digital)
COMARCA: SANTA ISABEL 1a VARA
APELANTES: ROBERT JUNIOR ALVES CARVALHO, ANA PAULA CHAGAS e FERNANDO
MAGALHÃES DE SOUZA
APELADA: JUSTIÇA PUBLICA
APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
Preliminar.
Licitude das provas. Crime permanente indicando
situação de flagrância apta a autorizar a pronta
ação da Polícia, independentemente de mandado.
Inteligência dos artigos 5o, XI, da Constituição
Federal e 150, § 3o, II, do Código Penal. Rejeição.
Mérito.
Materialidade
e
autoria
comprovadas.
Relatos seguros e coesos dos policiais militares.
Causa de aumento inquestionável. Condenação
mantida. Pena-base de FERNANDO acima do piso em
face de antecedente desabonador. Circunstância
desfavorável
representada
pela
considerável
quantidade, variedade e acentuada lesividade de
parte dos tóxicos apreendidos (artigo 42 da Lei no.
11.343/06) ignorada, vedada a revisão do julgado
ante a inércia da Justiça Pública. Reincidência de
FERNANDO
delineada.
Confissão
espontânea
inaplicável diante de agentes presos em flagrante e
que negaram a acusação, sem colaborar com a
apuração
da
verdade
real.
Quadro
negativo
inconciliável com o privilégio descrito no artigo 33,
§ 4o, daquela mesma Lei Extravagante, a par de
obstaculizar a substituição das corporais por
restritivas de direitos, providência também colidente
com o montante das penas. Multa advinda de
preceito secundário do tipo penal, nada ferindo a
Constituição Federal. Regime prisional fechado
único adequado ao crime de natureza hedionda, sem
se ignorar a existência de circunstâncias adversas e

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da recidiva de FERNANDO igualmente incompatíveis
com retiro menos severo. Recursos improvidos, com
correção de erro material na parte dispositiva da
sentença.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 442/455, cujo
relatório se adota, ANA PAULA CHAGAS, ROBERT JUNIOR ALVES
CARVALHO e FERNANDO MAGALHÃES DE SOUZA, qualificados nos
autos, foram condenados a cumprir, a primeira e o segundo, cada um
deles, pena de cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, bem como
a proceder ao pagamento de multa no importe de quinhentas e
oitenta e três (583) diárias, enquanto, o último, de sete (7) anos, onze
(11) meses e oito (8) dias de reclusão, mais setecentos e noventa e
três (793) dias-multa, como incursos no artigo 33, caput, da Lei no.
11.343/06, estipulado o regime inicial fechado diante das corporais,
unidade das pecuniárias no piso, vedada a interposição de recurso
em liberdade.
Através
da
mesma
sentença,
os
réus
foram
absolvidos quanto à imputação prevista no artigo 35 da Lei de
Drogas, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal.
Inconformadas, apelam as Defesas (fls. 456 e 488),
vindo as razões dos reclamos a fls. 457/465 e 488/509. Postula o
Defensor de ANA PAULA a absolvição por fragilidade probatória.
Subsidiariamente, busca a aplicação do redutor máximo descrito no
artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, a mitigação da multa, a
detração, a substituição da corporal por restritivas de direitos, a
concessão da justiça gratuita e do direito de recorrer em liberdade. Já
a Defesa de FERNANDO e ROBERT sustenta, preliminarmente, a
nulidade das provas por violação de domicílio. No mérito, almeja a

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absolvição por falta de provas ou, de forma subsidiária, o
afastamento da causa de aumento, o reconhecimento da atenuante
da confissão espontânea, a aplicação do privilégio, a imposição de
regime prisional menos severo e a substituição das carcerárias por
restritivas de direitos.
Regularmente
processados
os
recursos,
apresentaram-se as contrarrazões a fls. 582/588, tendo a ilustrada
Procuradoria Geral de Justiça se manifestado a fls. 600/609, no
caso, pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo improvimento dos
apelos.
É o relatório.
Inicialmente, anote-se estar prejudicada a análise da
questão atinente à possibilidade de se aguardar a solução do recurso
em liberdade, considerado o presente julgamento, tendo a magistrada
justificado a restrição ao condenar os réus (fls. 454).
Ademais, verifica-se que os acusados permaneceram
no cárcere durante toda a instrução processual, não sendo lógico
colocá-los em liberdade depois de condenados.
Não é demais lembrar que “A proibição ao direito de
o paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada.
Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso
durante toda a instrução criminal” (STF, 2a T., HC 100595/SP,
Relatora Ministra ELLEN GRACIE).
Outros julgados da Suprema Corte não divergem
(cf., p. ex., STF, 1a T., HC 103945/SP, rel. Min. Dias Toffoli, DJe-107
de 06-06-11 e STF, 1a T., HC 97883/MG, rel. Min. Carmen Lúcia,
DJe-152 de 14-08-09 in Lex STF, 368/481).
Como assentou o Superior Tribunal de Justiça há
pouco, “6. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de
que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto
quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se

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persistentes os motivos para a preventiva” (STJ, HC 449692/CE,
Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 23-08-2018).
“Havendo motivo justo, deve o réu ser recolhido ao
cárcere antes do trânsito em julgado da sentença condenatória... Tudo
depende do caso concreto” (Guilherme de Souza Nucci, “Código de
Processo Penal Comentado”, 10a ed., RT, 2011, art. 387, no. 58-A,
pág. 737).
Acresça-se que a fundamentação pode ser sucinta e
simples, bastando a indicação de elemento constante dos autos apto
a justificar a impossibilidade de se aguardar a solução do recurso em
liberdade, algo bem delineado na hipótese, considerada a gravidade
concreta do fato imputado, daí resultando a necessidade de
manutenção da prisão antes do trânsito em julgado em prol da ordem
pública.
Além disso, “Reveste-se de plena legitimidade jurídico-
constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da
motivação 'per relationem', que se mostra compatível com o que dispõe
o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo
magistrado referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato
e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a
pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas
por órgão apontado como coator) constitui meio apto a promover a
formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se
reportou como razão de decidir. Precedentes” (STF, RHC 120351
AgR/ES, Relator Ministro CELSO DE MELLO, DJe 18-05-2015).
Ainda em proêmio, afasta-se a preliminar deduzida
pela Defesa dos corréus ROBERT e FERNANDO.
Na hipótese, a entrada dos policiais nas residências
de FERNANDO e ROBERT foi impulsionada, respectivamente, pela
existência de “denúncia anônima” dando conta do comércio de
entorpecentes desempenhado no local e pela informação prestada
pelo próprio agente de que guardava drogas no segundo imóvel.

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Além disso, a operação estava acobertada pelo
flagrante delito atinente ao tráfico de drogas, conduta no caso
permanente (os acusados guardavam os tóxicos, conduta que se
protrai
no
tempo)
a
permitir
a
pronta
ação
da
Polícia,
independentemente do consentimento do morador ou de mandado,
consoante artigos 5o, XI, da Constituição Federal e 150, § 3o, II, do
Código Penal.
“Tratando-se de crime permanente, não há se falar
em ilegalidade da prisão em flagrante por violação de domicílio, uma
vez que a Constituição Federal, em seu art. 5o, inciso XI, autoriza a
entrada da autoridade policial, seja durante o dia, seja durante a
noite, independente da expedição de mandado judicial. [...] Conquanto
não preste como fundamento exclusivo à instauração de inquérito
policial, tampouco - e por razões mais fortes - ao início de 'persecutio
criminis', a denúncia anônima é elemento hábil para a apuração
preliminar de fatos apontados como criminosos, a serem confirmados
posteriormente por outros meios de prova” (STJ, 5a T., HC 273141/SC,
Relatora Ministra LAURITA VAZ).
“Por força da ressalva inserida no art. 5o, XI, da
Constituição
Federal,
o
ingresso
em
residência
encontra-se
expressamente
autorizado,
em
qualquer
dia
e
horário
e
independentemente de autorização judicial, quando, em seu interior,
encontra-se o denominado estado de flagrância, como na hipótese do
crime de tráfico de entorpecentes, sob a modalidade 'ter em depósito'
ou 'guardar', o qual, sendo crime permanente, admite a prisão em
flagrante em qualquer momento” (RT 764/609), havendo inúmeros
julgados a respeito (RSTJ, 166/548; RT, 508/435, 549/314,
737/675, 739/607, 764/609, 797/577, 804/607 e 807/597; JTJ-SP,
141/394-439).
Entendimento contrário, além de irracional, tornaria
letra morta os dispositivos antes citados.
Superadas as questões prejudiciais, tem-se que os

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recursos não vingam também diante do mérito.
Observe-se
que
o
apelante
FERNANDO,
na
Delegacia, negou o tráfico, alegando estar em sua residência, quando
o cunhado ROBERT entrou na casa e ambos conversaram, saindo ele
até o portão. Na sequência, o irmão de sua mulher voltou correndo,
seguido por policiais. Em revista, localizaram-se duas pedras de
crack e dois kits em poder de ROBERT, além de porções de maconha
no imóvel, cuja existência ignorava, sendo certo que aquele assumiu
a propriedade de todos os entorpecentes. Ato contínuo, os militares
dirigiram-se à residência de ROBERT e ANA PAULA. Disse, ainda,
que sua companheira “sustentava a casa até o interrogando conseguir
um emprego” (fls. 16/17). Em juízo, admitiu parcialmente a acusação,
aduzindo que residia em São Mateus e dirigiu-se a Santa Isabel, com
o intuito de conversar com a ex-namorada Ana Lívia, irmã de
ROBERT, sem sucesso. Naquele dia, não ficou hospedado na
residência do corréu e retornou a São Mateus. Posteriormente,
alugou uma casa em Santa Isabel, na Rua Brasília, onde praticava o
tráfico de drogas havia quatro dias, pois tinha acabado de sair do
sistema penitenciário e não havia conseguido trabalho para custear o
aluguel do imóvel. Afirmou que não mantinha qualquer vínculo com
os coacusados na prática da vil mercancia e ignorava o possível
envolvimento de ROBERT e ANA PAULA com tóxicos. Informou,
ainda, que tinha quatro kits de pedra de crack para venda, maconha
destinada ao próprio consumo e dinheiro proveniente do espúrio
comércio em sua residência. No mais, pontuou que, na data dos
fatos, havia vendido droga aos usuários abordados pelos policiais,
tendo ROBERT ido ao local conversar sobre Ana Lívia (fls. 401 e
mídia).
De seu turno, o recorrente ROBERT, na fase
extrajudicial, disse que acabara de chegar à residência do cunhado
FERNANDO, quando os policiais ingressaram no imóvel. Na ocasião,
localizaram-se duas pedras de crack em seu bolso e outras porções

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de entorpecentes na casa, todas de sua propriedade, ignorando o
codenunciado a existência das substâncias ilícitas na residência. Em
seguida, informou aos militares que havia tóxico em sua residência,
no caso, maconha destinada ao próprio consumo, além de dinheiro
proveniente da venda de uma motocicleta. Por fim, anotou viver em
união estável com ANA PAULA, que não estava na casa no momento
da diligência e não estava envolvida com o tráfico de drogas (fls.
18/19). Em pretório, admitiu parte da acusação, informando não ser
usuário de droga. Aduziu que conheceu ANA PAULA através de um
grupo de “WhatsApp” e foi a Santa Isabel morar com ela. À época,
trabalhou com o padrasto de ANA PAULA na fabricação de
paraquedas, vindo a desconfiar da possibilidade de a companheira
comercializar substância entorpecente. Na data dos fatos, foi preso
na casa de FERNANDO, após vender porção de tóxico a um usuário.
Mencionou que o coacusado foi a Santa Isabel atrás de sua irmã e
ficou hospedado em sua residência cerca de quinze dias para, depois,
alugar o imóvel e morar com Ana Lívia. No mais, alegou não saber
onde foram encontradas as drogas, acrescentando que iniciou a
prática da vil atividade após se envolver com ANA PAULA, que já
vendia entorpecente (fls. 400 e mídia).
Por sua vez, a apelante ANA PAULA, interrogada
apenas em juízo, negou a acusação, aduzindo que conheceu ROBERT
através de um grupo de “WhatsApp” e, depois de dois meses,
passaram a residir juntos em Santa Isabel. Disse que trabalhava
como manicure e na empresa “Índios” com seu padrasto, enquanto o
corréu laborou na fabricação de paraquedas e com pavimentação.
Alegou desconhecer o envolvimento do companheiro e de FERNANDO
com o tráfico de drogas, anotando que, na data da prisão daqueles,
estava trabalhando. No mais, informou que havia deixado seu
documento de identidade dentro de um nécessaire com dinheiro,
ignorando a existência de porções de crack. Ao final, acrescentou que
Ana Lívia e FERNANDO ficaram hospedados em sua casa por uma

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semana (fls. 402 e mídia).
Todavia, as versões, a par de inverossímeis e
contraditórias, acabaram isoladas.
Com efeito, narrou o policial militar Marcelo de
Carvalho que, em razão de informação recebida pelo “disque
denúncia”, realizava patrulhamento pelo local conhecido como ponto
de tráfico, quando visualizou, à frente de uma casa, dois indivíduos
recebendo algo de um morador. Em seguida, abordou os dois rapazes
na via pública, de modo a encontrar uma pedra de crack, vindo
ambos a dizer ter comprado a droga para consumo de um morador
daquela residência. Diante da situação, ingressou no imóvel e, na
varanda, encontrou os dois acusados, a quem não conhecia. Em
revista, localizou três pedras de crack em poder de ROBERT, cujas
características coincidiam com as descritas por aqueles usuários,
além de kits da mesma substância na varanda e no banheiro, bem
como porções de maconha dentro do guarda-roupa. Na ocasião,
FERNANDO disse ser locatário do imóvel e cunhado de ROBERT. Por
sua vez, ROBERT informou que também havia entorpecentes na casa
onde ele morava com a companheira ANA PAULA. Afirmou que, na
residência situada na Rua Duque de Caxias, ROBERT apontou o
local onde havia nécessaire contendo porções de maconha e crack,
dinheiro e o documento de identidade de ANA PAULA. Pontuou que a
codenunciada não estava no imóvel, mas não seria possível morador
daquela casa não notar a existência das porções de tóxicos no local.
Asseverou, ainda, que ROBERT e FERNANDO admitiram a prática da
espúria mercancia em residências “separadas”, com o intuito de
despistar a Polícia (fls. 395 e mídia). Na Delegacia, mencionou que
também havia “denúncias” dando conta do tráfico praticado por ANA
PAULA (fls. 10/11).
Em igual sentir, o testemunho do também policial
militar Djanir Pinto Alves, realçando o depoente que não conhecia os
réus antes dos fatos. Salientou que foram localizadas porções de

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cocaína na forma de crack em poder de ROBERT, invólucros da
mesma droga e de maconha na residência de FERNANDO, bem como
nécessaire contendo diversas porções de crack e maconha, dinheiro e
cédula de identidade de ANA PAULA na casa desta e de ROBERT. Por
fim, informou haver ROBERT admitido que os entorpecentes
encontrados no segundo imóvel pertenciam ao casal (fls. 12/13, 396
e mídia).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se
mostram harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada
indicando animosidade ou intenção deliberada de prejudicar os
apelantes, além do que a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor
de relatos trazidos por policiais.
Aliás,
este
Egrégio
Tribunal
de
Justiça
tem
seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha
agente de segurança pública não afeta o valor probante de sua
palavra
(TJESP,
Apelações
Criminais
nos.
0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN SARTORI,
julgado
15-12-2015,
0450599-29.2010.8.26.0000,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-05-2011, este
com citação de vasta doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila
a jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator
Ministro CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal
no. 993.08.018758-4).
Cabe registrar que os policiais militares não
conheciam os recorrentes e não teriam motivo para incriminá-los
falsamente ou atribuir-lhes a posse de entorpecentes em quantidade
superior
àquela
efetivamente
encontrada,
não
se
mostrando
contraditórios os respectivos depoimentos, cuja essência delineia a
infração penal descrita na denúncia de forma clara e indiscutível.
Por outro lado, Tereza Gonçalves afirmou ser vizinha
dos genitores de ROBERT, falando sobre o bom comportamento dele
à época em que residia na cidade de Suzano, antes de conhecer ANA

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PAULA (fls. 397 e mídia).
Já José Maria Nogueira Neto informou conhecer os
pais de ROBERT, ignorando o envolvimento dele com drogas (fls. 398
e mídia).
E Shirlei Silvani Alves narrou sobre o bom
comportamento do filho ROBERT. Aduziu, ainda, que estranhava o
fato de ANA PAULA não ter a guarda dos filhos advindos de
relacionamentos anteriores. No mais, anotou que FERNANDO
namorou sua filha e mantinha contato com ROBERT (fls. 399 e
mídia).
Os
informes
em
pauta,
porém,
afiguram-se
insuficientes para infirmar os demais relatos colhidos na Delegacia e
em juízo.
Ao contrário do aventado pelo Defensor, a relação da
corré ANA PAULA com os tóxicos apreendidos acabou evidenciada
não apenas pela localização da cédula de identidade dentro da
frasqueira com porções de entorpecentes, mas, também, pela
existência de “denúncias” dando conta da vil atividade desenvolvida
por ela (fls. 10/11 e 12/13); pela apreensão de diversas porções de
crack e maconha na residência do casal em local de fácil acesso
(gaveta da cômoda); bem como pela afirmação de ROBERT de que a
companheira também praticava o tráfico de drogas (interrogatório de
ROBERT e depoimento de Djanir - mídia).
Também ao reverso do alegado pela Defesa de
FERNANDO e ROBERT, não há falar que os coacusados ignoravam a
existência dos tóxicos em suas casas, mormente porque os próprios
agentes admitiram o depósito das drogas, a par dos depoimentos
seguros e coesos dos policiais militares corroborando a acusação.
Inegável, portanto, o vínculo entre os entorpecentes
e os apelantes, ficando clara a autoria do tráfico, consoante quadro
probatório que, ao contrário do sustentado via apelos, revela-se
robusto.

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Acresça-se que a razoável quantidade, variedade e
forma de acondicionamento das drogas apreendidas (55,4g de
maconha em 32 invólucros e 64g de cocaína na forma de crack em
250 porções) reforçam o tráfico praticado pelos recorrentes.
A propósito, pontue-se que, consoante a literatura
médica e a jurisprudência, a quantidade da cocaína apreendida
representa, pelo menos, 3.200 porções “insuportáveis”, ensejando
quadro de overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de
Medicina Legal”, 5a edição, Editora Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg.
636; Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia
Forense”, 1a edição, 1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF,
DJe
26-3-2013;
TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO), peculiaridade apta a corroborar o espúrio comércio.
Do mesmo modo, conforme decisão publicada na RT
546/327, para se fazer um cigarro de “maconha” tipo fininho ou
bagana, basta 0,33g da referida droga, representando a quantidade
de Cannabis sativa L apreendida, no mínimo, 167 “cigarros” do
tóxico, não havendo, pois, cogitar-se de posse para consumo próprio,
ainda mais porque, já o uso de ínfima parte da substância, seria
suficiente para ocasionar acentuada diminuição do rendimento
psicomotor e depressão grave (Delton Croce e Delton Croce Júnior,
“Manual de Medicina Legal”, 5a edição, Saraiva, pg. 636; TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO), tudo confirmando a infração
penal descrita na denúncia.
Outrossim, “Não é indispensável a prova efetiva do
tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento
pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstância que cercam o agente envolvido” (RT 729/542).
Cite-se, aqui, lição de FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO, no caso dando conta de que, “em sede de tráfico de

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substância entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e
vil comércio, exemplificativamente, a quantidade apreendida de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a destinação
para o próprio uso; a forma de fragmentação e acondicionamento do
tóxico, confeccionado em diversas embalagens ou unidades distintas e
individuais, indicando o propósito de venda a varejo” (cf. “Prova
Penal”, 2a ed., RT, 2004, item 5, pág. 96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e
direta de qualquer ato de comércio clandestino de droga, bastando o
conjunto de indícios e presunções que, saliente-se, são claros e
convergem contra os réus, não podendo o juiz desprezar as regras de
experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem
normal das coisas, representando aquelas o conhecimento adquirido
pela prática e observação do cotidiano, conforme preceituam a
doutrina
e
a
jurisprudência
(JOSÉ
FREDERICO
MARQUES,
Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol.
II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; GUILHERME DE SOUZA NUCCI,
Código de Processo Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4,
págs. 544-5; STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. PAULO BROSSARD,
RTJ, 149/521; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599,
758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105,
16/133, 25/324 e 28/209).
“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é
apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole
condenatória, quando não contrariados por contraindícios ou por prova
direta. Doutrina: MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das
provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda
Editora, 2009, p. 236; LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale
Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p.
161-162; PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-

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Apelação Criminal no 0001881-32.2018.8.26.0535 -Voto no 17.671
14
91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno,
julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator: Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062, Relator: Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF, HC
97781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Redator do Acórdão
Ministro LUIZ FUX).
Nítida, ainda, a causa de aumento de pena descrita
no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, porquanto verificado o crime
nas imediações de escola, consoante fls. 07.
Vale
observar
que,
para
a
configuração
da
majorante, pouco importa apurar se os acusados miravam os
frequentadores do local com a vil mercancia, cuidando o dispositivo
legal de situação objetiva.
Ainda a respeito, decidiu o Colendo Superior
Tribunal de Justiça que “a simples prática do delito na proximidade
de estabelecimentos listados no inciso III do art. 40 da Lei no.
11.343/06 já é motivo suficiente para a aplicação da majorante, sendo
desnecessário que o tráfico de drogas vise os frequentadores desses
locais” (STJ, 5a T., HC 236628/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ),
posicionamento ditado de forma sistemática em outros modernos
julgados (STJ, HC 359467/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, julgado 18-08-2016; AgRg no REsp 1582732/MG,
Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 27-04-2017).
Assim, demonstrada a materialidade através do auto
de prisão em flagrante (fls. 09/19), boletim de ocorrência (fls. 21/26),
auto de exibição/apreensão (fls. 27/29), laudos de constatação
provisória (fls. 39/40) e de exame químico toxicológico (fls. 213/214),
a par de apurada a autoria da infração penal à exaustão, a
condenação é a providência que se impõe, tendo a julgadora singular
fixado as penas-base de ANA PAULA e ROBERT no mínimo legal, vale
dizer, cinco (5) anos de reclusão, mais quinhentos (500) dias-multa,
enquanto a basilar de FERNANDO ficou um sexto (1/6) acima do

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15
piso, isto é, cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, mais
quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa em face de circunstância
judicial desfavorável representada por antecedente desabonador.
Mencione-se
que
FERNANDO
registra
duas
condenações pretéritas e definitivas por tráfico de drogas e roubo
circunstanciado (fls. 322/323 ou 338/339), ambas delineadoras da
reincidência, porquanto não atingidas pelo período depurador
previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal (informes às fls. 321).
No caso, nada impede considerar uma das decisões
condenatórias anteriores para delinear a circunstância judicial
adversa na primeira fase da individualização do “castigo”, sopesando-
se a remanescente na etapa seguinte ou intermediária, sem se
deparar com violação ao princípio do “ne bis in idem”, algo até mesmo
lógico.
“3- Nada impede que condenações distintas deem
ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos. 4-
Não se verifica constrangimento ilegal a ser sanado, pois o paciente
possui mais de uma condenação definitiva, sendo possível utilizar uma
para considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante
da reincidência, inexistindo 'bis in idem'” (STF, HC 99044, Relatora
Ministra ELLEN GRACIE, grifei).
“A existência de condenações anteriores, transitadas
em julgado, pode justificar validamente a elevação da pena-base, no
tocante aos maus antecedentes, conduta social e personalidade, na
primeira fase, e na segunda fase, em razão da reincidência, desde que
diferentes as condenações consideradas” (STJ, HC 167757/RJ,
Relator Ministro NEFI CORDEIRO, DJe 23-11-2015 grifou-se).
“4. Inexiste bis in idem se a pena-base do paciente foi
aumentada por força dos maus antecedentes, fazendo-se referência a
determinadas condenações, e, na segunda fase, incidiu a agravante
da reincidência em decorrência de outra condenação diversa” (STJ, HC
359871/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,

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julgado 27-09-2016).
Julgados
diversos
permeiam
a
remansosa
jurisprudência a respeito (STJ, REsp 736345/RS, Relatora Ministra
Laurita Vaz; HC 79618/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho; REsp 1.031.249/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima;
HC 165806/MT, Relator Ministro Jorge Mussi; HC 285490/PE,
Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado 06-10-2016).
De outra parte, os acusados acabaram beneficiados,
porquanto a razoável quantidade, variedade e acentuada lesividade
de parte das drogas apreendidas desnudam dolo exacerbado e, por
isso, exigiam incremento das penas básicas, nos termos do artigo 42
da Lei no. 11.343/06, possibilitando a circunstância aos agentes
atingir
maior
número
de
usuários,
de
modo
a
contribuir
sobremaneira com a disseminação do vício e correlata destruição de
lares ou famílias, vedada a revisão do julgado ante a inércia da
Justiça Pública.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06
impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art.
59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na
fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei
de Tóxicos. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a
natureza da substância entorpecente apreendida 13 (treze) pedras
de 'crack' justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo,
qual seja: 2/3” (STJ, HC 225575/ES, Relatora Ministra LAURITA
VAZ).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de
Drogas, na fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do
agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg

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no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 19-12-2014,
grifei).
Também “Há que se reconhecer a maior nocividade
da cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em
conta os efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a
dependência psicológica e física, por vezes imediata, por eles
provocada, bem como as consequências sociais nefastas acarretadas
pelo consumo e tráfico de tais entorpecentes” (STJ, HC 187330/MG,
Relator Ministro GILSON DIPP, grifou-se).
Melhor detalhando, “Segundo especialistas, o crack
é 'cinco vezes mais potente que a própria cocaína e produz
dependência com muita facilidade e quase imediatamente após seu
primeiro ou segundo uso... Os efeitos produzidos ao usuário são
basicamente iguais ao da cocaína, porém muito mais intensos...' (João
Gaspar Rodrigues, Tóxicos, Bookseller, 2001, p. 63)” (RT 838/571,
sem grifo no original).
Como se assentou recentemente, “1. A natureza da
droga apreendida - cocaína, dotada de alto poder viciante - constitui
fundamento idôneo a ensejar a exasperação da pena-base, à luz do
disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (STJ, HC 338379/SP,
Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado 06-12-2016,
sem grifo no original).
A circunstância negativa em pauta não só exigia o
acréscimo das basilares como, também, denota dedicação a atividade
criminosa
e
integração
a
organização
espúria,
havendo
pronunciamento em tal sentir há pouco externado pelo Superior
Tribunal de Justiça, in verbis: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO
HEROICO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS
APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE

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CRIMINOSA” (STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO
SALDANHA PALHEIRO, julgado 06-12-2016, grifou-se).
Jurisprudência da Suprema Corte reforça a racional
situação, consignando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42
da Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida,
entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF,
HC 127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-08-2015,
grifo aposto na transcrição do aresto).
Ressaltou
o
Excelso
Pretório,
ainda,
que
“a
quantidade
e
a
natureza
da
droga
apreendida
constituem
fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal”
(RHC 122598, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI, sem grifo no
original), enquanto o “próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece
que o juiz, ao fixar a pena, considerará a natureza e a quantidade da
substância ou do produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode
elevar a pena-base em razão da natureza da droga” (STF, RHC
117489/MS, Relatora Ministra ROSA WEBER, grifei).
Já na segunda etapa da individualização, ausentes
atenuantes e agravantes com relação a ANA PAULA e ROBERT, ao
passo que, quanto ao corréu FERNANDO, exasperou-se a reprimenda
de um sexto (1/6) em razão da reincidência, resultando seis (6) anos,
nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão, mais seiscentos e oitenta
(680) dias-multa.
Pontue-se que a reincidência específica evidencia a
necessidade de exasperação mais severa do “castigo” como forma de
desestimular a recalcitrância à emenda ou a persistência na senda do
crime, indicando a agravante não haver FERNANDO notado as
consequências de seus atos, tanto que voltou a delinquir de maneira
idêntica, impossibilitada a revisão do julgado ante a inexistência de
Recurso da Justiça Pública.
Inadmissível
o
reconhecimento
da
confissão
espontânea diante de agentes que negaram parte da acusação

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(FERNANDO e ROBERT), sem colaborar com a apuração da verdade
real.
Sem dúvida, “A pena é atenuada quando o agente
confessa espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.
Beneficia-se o autor do ilícito como estímulo à verdade processual, não
se exigindo, como na lei anterior, que o ilícito seja de autoria ignorada
ou imputada a outrem. Não basta, porém, a simples confissão para que
se configure a atenuante: exige a lei que seja ela espontânea, de
iniciativa do autor do crime, que seja completa e movida por um motivo
moral, altruístico, demonstrando arrependimento” (JÚLIO FABBRINI
MIRABETE, “Código Penal Interpretado”, 7a ed., Atlas, 2011, no. 65.
7, pág. 353).
Além disso, incompatível a atenuante em pauta com
a prisão em flagrante, consoante tranquilo e atual posicionamento do
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 101861/MS, Relator Ministro
MARCO AURÉLIO; HC 108148/MS, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI; HC 102002/RS, Relator Ministro LUIZ FUX; HC
120992/SP, Relator Ministro TEORI ZAVASKI).
Na derradeira fase do artigo 68 do Código Penal,
majoraram-se as sanções de um sexto (1/6) diante da causa de
aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no.
11.343/06, de modo a perfazer o patamar definitivo de cinco (5) anos
e dez (10) meses de reclusão, mais quinhentos e oitenta e três (583)
dias-multa para os corréus ANA PAULA e ROBERT e sete (7) anos,
onze (11) meses e oito (8) dias de reclusão, mais setecentos e noventa
e três (793) dias-multa no que tange ao coacusado FERNANDO,
unidade das pecuniárias no piso, à míngua de outras causas
modificadoras.
Incogitável a causa de diminuição de pena prevista
no artigo 33, § 4o, daquela mesma Lei Extravagante.
Num primeiro ponto, observa-se que os apelantes
não demonstraram exercer função lícita de forma satisfatória, detalhe

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apto a indicar ser a mercancia espúria a “profissão” ou meio de vida
deles a desvendar dedicação a atividade criminosa incondizente com
a minorante em pauta.
“Como não tem outra atividade, a única conclusão a
que se pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade
criminosa de comércio de entorpecentes; e, como não tem renda
proveniente de origem diversa, somente se pode concluir pertencer a
organização criminosa que a abastece com a droga a ser
comercializada”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY).
Sob outro plano, como realçou o Superior Tribunal
de Justiça em várias oportunidades, a quantidade e a nocividade das
drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem do
agente, por si sós, indicam a maior periculosidade social da ação,
outro obstáculo à incidência da causa de redução de pena (STJ, HC
182359/RJ),
conforme
reiterado
posicionamento
das
Cortes
Superiores (STJ, HC 350122/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
DJe
28-04-2016;
AgRg
no
REsp
1578930/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe
02-05-2016; HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 28-06-2016; HC 321613/SP, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS,
DJe 10-06-2016;
HC 362619/SP, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 15-09-2016; HC
362266/RS, idêntico Relator).
“EMENTA
HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por
Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico
expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da

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Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em
caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em
manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é
matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a
aplicação da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da
conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa,
incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus
antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo
destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de
drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata
disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o
tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4o do art. 33
da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus
extinto sem resolução de mérito” (STF, HC 122594/SP, Relatora
Ministra ROSA WEBER, julgado 23-09-2014, sem grifo e destaque no
original).
Discussão aprofundada da matéria, porém, afigura-
se sem sentido com relação a FERNANDO, porquanto se depara com
antecedente desabonador ostentado por agente reincidente específico,
delineando a situação impedimento ao privilégio (artigo 33, § 4o, da
Lei de Tóxico), algo não prejudicado pelo fato de se sopesar o quadro
negativo nas primeira e segunda etapas da individualização,
mormente porque as circunstâncias diversas refletem ou repercutem
em momentos e para fins distintos, por força de dispositivos legais
expressos (artigos 68 do Código Penal e 33, § 4o, da Lei no.
11.343/06), nada violando o princípio ne bis in idem.
“6. Não há bis in idem na consideração da
reincidência para agravar a pena e para impedir a diminuição
específica do art. 33, §4o da Lei no 11.343/2006, pois, aplicada em
fases distintas da dosimetria, gera efeitos diversos, em decorrência de
exigência legal, não ocorrendo, pois, dupla valoração da mesma

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circunstância para idêntica finalidade” (STJ, HC 144834/SP, Relator
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 18-10-2016).
Precedente do Supremo Tribunal Federal não destoa:
“Reincidência. Reconhecimento como agravante e para o afastamento
da incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso
não provido” (STF, RE com Agravo 929416/SC, Relator Ministro
MARCO AURÉLIO, julgado 18-11-2015, sem grifo no original).
Quanto
ao
outro
óbice,
tem-se
que
“A
Lei
11.343/2006 veda a aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao
réu possuidor de maus antecedentes, não caracterizando bis in idem a
sua valoração concomitante, na primeira fase da dosimetria, para
exasperar a pena-base” (STJ, AgRg no REsp 1605505/SC, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, DJe 07-11-2016).
“2. Esta Corte já se manifestou no sentido de permitir
a utilização dos maus antecedentes para majorar a pena-base na
primeira fase da dosimetria e, também, para vedar o reconhecimento
do tráfico privilegiado, não havendo se falar em bis in idem.
Precedentes” (STJ, AgRg no AREsp 942291/SP, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 21-09-2017).
Importa
dizer
que,
tal
como
se
infere
dos
testemunhos dos policiais, os apelantes já estavam enfronhados no
proscrito comércio bem antes da prisão, servindo os próprios
interrogatórios para reforçar tal situação, inclusive com relação à
corré, quadro colidente igualmente colidente com o privilégio.
Inviável, também, o afastamento ou a mitigação da
pena de multa, decorrendo sua aplicação, inexoravelmente, da
incidência de preceito secundário do tipo incriminador, valendo
destacar que eventual impossibilidade de arcar com a pecuniária
deve ser arguida perante o juízo das execuções fiscais, por se tratar
de dívida de valor, executada pela Fazenda Pública (artigo 51 do
Código Penal).

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“A pena de multa, após o trânsito em julgado da
sentença condenatória, a par de possuir natureza penal, constitui
dívida de valor, sendo que em caso de inadimplemento a legitimidade
para sua execução passa a ser da Fazenda Pública e não do Juízo das
Execuções Penais” (STJ, AgRg no REsp 1248189/PR, Relator Ministro
JORGE MUSSI).
Exatamente em razão da gravidade do tráfico,
destacada até mesmo na Constituição Federal, perfeitamente possível
a cominação da multa no patamar estipulado pelo legislador
ordinário, solução que decorre do princípio da razoabilidade, ante a
necessidade da perfeita individualização da pena (cf. Vicente Greco
Filho e João Daniel Rassi, “Lei de Drogas Anotada”, 1a ed., Saraiva,
2007, art. 33, item 9, pág. 90; Renato Marcão, “Tóxicos”, 4a ed.,
Saraiva, 2007, págs. 136-7).
Ressalte-se que o legislador quis atingir mais
seriamente o patrimônio do traficante, cuja atividade movimenta
muito dinheiro, vestindo como luva julgado deste Egrégio Tribunal de
Justiça, através do qual se decidiu que “A aplicação da pena
pecuniária decorre do preceito secundário do art. 33 da Lei n.
11.343/06, incidindo, cumulativamente, com a pena privativa de
liberdade, independentemente da situação financeira do réu. Ao
contrário
do
sustentado
pela
Defesa,
tal
penalidade
não
é
inconstitucional e, tampouco ofende os princípios da proporcionalidade
das penas e da isonomia. A severidade da pena de multa visa à
repressão e prevenção do crime nefasto que é o tráfico de
entorpecentes”
(TJSP,
6a
Câmara
Criminal,
Apelação
no.
0035794-54.2010.8.26.0577, Relator Desembargador Machado de
Andrade), existindo vários Acórdãos em idêntico teor (TJESP,
Apelações
Criminais
nos.
990.10.084921-2
e
0020351-05.2010.8.26.0564).
Descabidas,
igualmente,
a
substituição
das
privativas de liberdade por restritivas de direitos e a concessão de

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24
sursis, providências no caso claramente inadequadas à repressão e
prevenção do delito de natureza hedionda, representando qualquer
delas incentivo à criminalidade, além do que as circunstâncias
adversas, a reincidência específica (no que tange a FERNANDO) e o
montante
das
carcerárias
tornam
despropositada
discussão
aprofundada a respeito (artigos 44, incisos I, II e III, § 3o, segunda
parte, e 77, caput, incisos I e II, ambos do Código Penal).
De
resto,
o
regime
fechado
para
início
de
cumprimento das corporais é o único adequado ao tráfico, sendo
certo que o quadro negativo alhures reportado também não se
concilia com retiro menos severo (artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código
Penal).
Solução mais branda ensejaria sentimento de
impunidade e incentivaria a prática de delito que há muito atormenta
a população, decorrendo o retiro pleno, ainda, da maior severidade
decorrente de dispositivo constitucional (artigo 5o, XLIII).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim,
de fato concreto facilmente constatado através de circunstância
desfavorável (posse de considerável quantidade e variedade de drogas
dotadas de acentuada nocividade à higidez física ou psíquica da
população), a par do cometimento de infração penal de indiscutíveis
gravidade e repercussão.
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas:
“1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal
seja na redação original, seja na redação atual -, já que as penas
privativas de liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes
hediondos ou equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas
em regime inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos
princípios de dignidade da pessoa humana, individualização da pena
e proporcionalidade, como pretende o impetrante” (cf. STF, HC
103011/RN, 2a T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF

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382/450).
Não é demais ponderar que a imposição do regime
inicial fechado e a negativa de substituição da corporal por restritivas
de direitos diante da “natureza altamente nociva de parte das
substâncias
entorpecentes
negociadas
-
cocaína,
substância
causadora de efeitos extremamente deletérios (art. 42 da Lei no
11.343/06)” (HC 335839/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, DJe 19-02-2016, grifei e destaquei) não denotam
constrangimento ilegal, sendo certo que, “6. Nos termos do
entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a
variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a
justificar a imposição do regime mais severo, inexistindo, portanto,
ilegalidade a ser sanada. Precedentes” (STJ, HC 352811/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-06-2016, grifou-se).
Com relação ao corréu FERNANDO, “tratando-se de
condenado reincidente, qualquer que seja a pena de reclusão aplicada,
ele deve iniciá-la em regime fechado, nos termos do art. 33, § 2o, alínea
'c',
do
Código
Penal”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0000466-79.2011.8.26.0625, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO, com farta citação de julgados e doutrina).
“5. Não se infere qualquer desproporcionalidade na
imposição do meio inicialmente fechado para o desconto da
reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 08 (oito) anos de
reclusão, a reincidência do réu justifica o estabelecimento do meio
prisional mais severo, conforme a dicção do art. 33, §§ 2o e 3o, do
Estatuto Repressor. Precedentes” (STJ, 361766/SP, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgado 20-10-2016, grifei).
Remansosa jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal corrobora a racional solução, destacando-se que “I
As
alíneas b e c do § 2o do art. 33 do Código Penal dispõem,
expressamente, como pressuposto para a fixação dos regimes
prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto) a não reincidência

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do condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na
condenação” (STF, HC 113736/SP, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, grifei).
Lição de JULIO FABBRINI MIRABETE não dissente:
“Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no início do
cumprimento da pena, os condenados à reclusão, reincidentes ou cuja
pena seja superior a oito anos” (“Manual de Direito Penal”, 1o volume,
6a edição, 1.991, Atlas, pg. 245), doutrina sufragada por ensinamento
de DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS (“Direito Penal”, 1o volume,
Saraiva, 12a edição, pg. 460).
“De outra parte, consoante jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo legal,
porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis
previstas no art. 59 do Código Penal, é cabível a imposição de regime
prisional mais gravoso ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3o, do
mesmo diploma legal” (STJ, HC 117812/MG, grifei).
Inúmeros pronunciamentos das Cortes Superiores
não deixam dúvida sobre a sensatez do raciocínio (STJ, AgInt no
TEsp 1590865/RJ, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
julgado 16-08-2016; HC 362598/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, julgado 15-09-2016; HC 367048/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 18-10-2016; AgRg no HC
325536/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgado 06-10-2016;
HC
360552/RS,
Relator
Ministro
JORGE
MUSSI,
julgado
22-11-2016; HC 373853/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 22-11-2016), especialmente do Excelso Pretório (STF, HC
130375 AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 13-09-2016; HC
136361/DF, julgado 26-10-2016; RHC 122870/AL, Relator Ministro
DIAS TOFFOLI, julgado 25-10-2016; HC 138186 AgR/MS, Relator
Ministro EDSON FACHIN, julgado 06-12-2016).
Tampouco há se cogitar de mitigação do tratamento
penitenciário com fulcro no artigo 387, § 2o, do Código de Processo

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Penal, mormente porque a matéria relativa à detração não comporta
discussão aprofundada no processo de conhecimento, devendo a
questão ser analisada quando da execução do julgado, consoante se
infere do artigo 66, inciso III, alínea “c”, da Lei de Execuções Penais,
regra não contrariada pela alteração legislativa promovida pela Lei no.
12.736/12.
Diga-se, também, que, para a progressão de regime,
necessária, ainda, a presença do requisito subjetivo, cuja apreciação
deve ocorrer no momento executório, sendo a matéria relativa ao
merecimento do preso nitidamente estranha à fase cognitiva
(lembrando que, com a expedição da guia de recolhimento provisória,
possibilitou-se desde logo ao juiz da execução a pronta análise de
benesses, sem prejuízo aos condenados).
De outro lado, sem sentido o pedido de justiça
gratuita, porquanto os réus não foram condenados ao pagamento de
custas.
Para concluir, depara-se com a existência de erro
material na parte dispositiva da sentença, isso porque não se
mencionou a causa de aumento de pena, embora expressamente
reconhecida na fundamentação, daí a retificação agora operada.
À vista do exposto, pelo meu voto, rejeitada a
preliminar, NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS das Defesas, com
correção de erro material observado no dispositivo da decisão, de
modo a constar os réus ANA PAULA CHAGAS, ROBERT JUNIOR
ALVES
CARVALHO
e
FERNANDO
MAGALHÃES
DE
SOUZA,
qualificados nos autos, como incursos no artigo 33, caput, combinado
com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no. 11.343/06, mantida, no
mais, a sentença impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)