Tribunal: TJSP
Processo: 1500348-54.2019.8.26.0526
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
APELAÇÃO. Preliminar. Pedido de recurso em liberdade. Análise prejudicada. Tráfico de drogas. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação mantida. Dosimetria. Penas mantidas. Apreensão de quantidade não excessiva. Réu primário. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas no patamar máximo. Manutenção. Regime aberto e substituição por restritivas. Possibilidade. Recurso

Ementa:
APELAÇÃO. Preliminar. Pedido de recurso em liberdade. Análise prejudicada. Tráfico de drogas. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação mantida. Dosimetria. Penas mantidas. Apreensão de quantidade não excessiva. Réu primário. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas no patamar máximo. Manutenção. Regime aberto e substituição por restritivas. Possibilidade. Recurso provido em parte. Recurso ministerial improvido. Recurso defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519389
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500348-54.2019.8.26.0526, da Comarca de Salto, em que é apelante CARLOS VIDAL
DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO
AO
RECURSO
MINISTERIAL
e
DERAM
PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO para: a) fixar o regime inicial aberto;
b) substituir a pena privativa de liberdade de ambos por prestação de serviços à
comunidade, pelo prazo da reprimenda corporal, e 10 (dez) dias-multa, no valor
mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença. Comunique-se a Vara de
Execuções Criminais dos termos da presente decisão (Portaria no 05/2016 da Egrégia
Presidência da Seção de Direito Criminal). V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500348-54.2019.8.26.0526 -Voto no 10611
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Voto no 10.611
Apelação no 1500348-54.2019.8.26.0526
Comarca: Salto
Apelantes/apelados: Carlos Vidal dos Santos e Ministério Público do
Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Preliminar. Pedido de recurso em liberdade.
Análise prejudicada. Tráfico de drogas. Materialidade e
autoria comprovadas. Condenação mantida. Dosimetria. Penas
mantidas. Apreensão de quantidade não excessiva. Réu
primário. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da
Lei Antidrogas no patamar máximo. Manutenção. Regime
aberto e substituição por restritivas. Possibilidade. Recurso
provido em parte. Recurso ministerial improvido. Recurso
defensivo parcialmente provido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 161/168 e 190 que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que Carlos Vidal dos Santos foi condenado à
pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado,
e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, porque incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, sendo-lhe indeferido o direito de
recorrer em liberdade.
Inconformados, apelam o réu (fl. 196) e o Ministério Público (fl. 198).
Nas razões de apelação, o acusado pleiteia, preliminarmente, o direito
de recorrer em liberdade. No mérito, busca a absolvição por insuficiência de
provas. Subsidiariamente, requer: a) a desclassificação da conduta para o tipo
penal do artigo 28 da Lei Antidrogas; b) a fixação da pena-base no mínimo

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legal; c) a aplicação do redutor do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006; d) a
fixação de regime mais brando em razão da detração penal; e) a concessão do
benefício da justiça gratuita (fls. 213/226).
O Ministério Público, por sua vez, busca a redução da pena pela
aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas no patamar
de 1/2 (fls. 235/239).
Contra-arrazoados os apelos (fls. 244/248 e 254/256), manifestou-se a
douta Procuradoria Geral de Justiça (fls. 263/273) pelo provimento do recurso
ministerial e improvimento do recurso defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso
interposto.
O pedido para a acusada recorrer em liberdade fica prejudicado em
razão do julgamento do recurso.
Segundo a denúncia:
“Consta do incluso inquérito policial que, no dia 14 de
março de 2019, aproximadamente às 19h02min, na Rua
Acácio Rodrigues de Moraes, no 876, Jardim São João,
nesta cidade, CARLOS VIDAL DOS SANTOS,
qualificado a fls.10, tinha em depósito e guardava, de
qualquer forma, a consumo de terceiros, sem autorização
legal e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, 31 (trinta e uma) porções de “cocaína”,

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com peso bruto de 44,97g (quarenta e quatro gramas e
noventa e sete centigramas), todos embalados em
individualmente em microtubos plásticos, conforme auto
de exibição e apreensão de fls.4, laudo de constatação
prévia de fls.6 e laudo pericial a ser oportunamente
juntado.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão em flagrante,
pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e apreensão, pelo laudo de
constatação provisória (fl. 06); pelo laudo do exame químico-toxicológico
(fls. 56/60); e pela prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no laudo do
exame químico-toxicológico: 14,96g de cocaína.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“O réu, em sede policial, manteve-se silente (fls. 10). Em
juízo, negou o tráfico, dizendo que foi abordado na
companhia de sua namorada e de sua prima. Disse que os
31 (trinta e um) pinos foram encontrados perto do tanque
de lavar roupas, e não num bueiro, e que seriam para
consumo, não para a venda. Inicialmente, disse que ele, a
namorada e a prima iriam usar, naquele dia, dez pinos
cada um. Posteriormente, ao ser novamente questionado
sobre o consumo, disse que a droga não seria usada toda
naquele dia. Informou que faz bicos de motorista e
viagens de caminhão. Contou que cada viagem lhe rende
de R$150,00 a R$200,00, mas que, embora haja semanas
em que ocorrem até três viagens, noutras, não há
nenhuma. Contou que paga aluguel de R$300,00
(trezentos reais) por mês, tem dois filhos, a quem paga

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pensão alimentícia. Por fim, disse ter sido processado no
estado de Mato Grosso, pois viajou àquele estado com
uma caminhonete clonada (fls. 134).
Antonio Brasileiro Magalhães Filho, guarda municipal,
disse que um passante que os informou de que um casal,
de nomes Carlos e Liliane, fariam tráfico na rua Acácio
R. de Moraes, e guardariam a droga no ralo de uma casa
da mesma rua. Contou que a abordagem ao casal se deu
na esquina da citada rua com a rua Vesúvio, nada de
ilícito sendo encontrado com eles, mas que o réu os
acompanhou até sua casa, onde foram encontrados, no
ralo, trinta e um microtubos plásticos, contendo droga
que aparentava ser cocaína. Disse que, neste momento, o
réu confessou o tráfico, alegando que o fazia porque
estava desempregado e devia pensão alimentícia. Contou
que o casal era conhecido da guarnição, pois estavam
sempre na frente do bar e já haviam sido abordados, já
que havia diversas denúncias contra eles, ora nominais,
ora não (fls. 133).
Marcos Roberto Carlos, guarda municipal, apresentou
testemunho em perfeita consonância com o de seu colega
de farda, acrescentando que o bar era conhecido como
"Bar do Zé", que o bueiro onde a droga foi encontrada
ficava no quintal da casa de no 876, e que com o réu
havia R$ 14,00 (quatorze reais), que ele disser serem
provenientes de bicos (fls. 133).”
Observa-se que da prova coletada nos autos, conforme o seguro
depoimento dos guardas municipais, configurada a autoria do tráfico de
drogas no local mencionado na denúncia. Restou frágil a versão negativa
apresentada pelo acusado na fase judicial, alegando que a droga apreendida
seria utilizada para consumo pessoal, de modo que sua autoria é certa.
Segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o
testemunho de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas

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municipais), além de gozarem de fé pública, deve ser valorado como qualquer
outro depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente apreciação
de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios inseridos no
processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova
idônea, como a de qualquer outra testemunha que não
esteja impedida ou suspeita, notadamente quando
prestados em juízo sob o crivo do contraditório, aliados
ao fato de estarem em consonância com o conjunto
probatório dos autos (HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, Sexta Turma, julgado em 05/11/2009,
DJe 23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que tinham
a intenção de prejudicar o acusado, imputando-lhe crime por ele não
cometido.
Diante desse conjunto probatório, no qual a versão apresentada pelo
acusado resultou isolada nos autos, há de prevalecer o depoimento dos
guardas municipais que confirmaram, sob o crivo do contraditório, a
existência da infração penal e sua respectiva autoria. Como consequência, a
condenação pelo crime descrito na inicial acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, na modalidade ter em depósito e guardar,
prescinde da prova da mercancia, bastando a demonstração de tal finalidade,
a qual restou cabalmente comprovada nos autos pelos testemunhos já
mencionados, assim como pela quantidade, natureza das drogas apreendidas;
a forma de acondicionamento das substâncias, que se encontravam divididas

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em porções individuais menores, de modo a facilitar a entrega a terceiros.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E §
4°, DA LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO.
INEXISTÊNCIA. 1. Para a ocorrência do elemento
subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas
que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006
não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a
caracterização do crime de tráfico de drogas, seja
necessária
a
demonstração
de
dolo
específico,
notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator
Ministro
ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA, Julgamento 10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Ademais, descabida qualquer pretensão de desclassificação da
conduta, pois, in casu, é irrelevante que o recorrente seja, ou não, usuário da
droga, porque “como é cediço, a mera condição de usuário ou dependente,
por si só, não possui o condão de excluir a culpabilidade pelo narcotráfico,
porquanto, em muitos dos casos, os usuários se valem dessa mercancia ilícita
para provar o sustento do próprio vício, de tal forma, que uma conduta nem
sempre pode excluir a outra. (TJSP, AC no 0000318-44.2016.8.26.0544, Rel.
Des. França Carvalho, j. 05/04/2018).
Passa-se à análise das sanções:

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Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da Lei no
11.343/2006 e art. 59 do Código Penal, a pena-base foi estabelecida no
mínimo legal, perfazendo 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na segunda etapa do cálculo, a reprimenda permaneceu inalterada, eis
que ausentes agravantes ou atenuantes.
Em atenção às quantidades das drogas apreendidas, consistentes em
14,96 gramas de cocaína, aplicou-se corretamente o redutor em sua fração
máxima de 2/3 (dois terços), resultando a pena definitiva para cada um dos
réus em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e
seis) dias-multa, de valor unitário mínimo.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO.
INADEQUAÇÃO
DA
VIA
ELEITA.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA
LEI
11.343/2006.
QUANTUM.
FRAÇÃO
DESPROPORCIONAL. REDIMENSIONAMENTO DA
PENA.
REGIME
PRISIONAL
FECHADO
E
NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS
DE
DIREITOS.
HEDIONDEZ
E
GRAVIDADE
ABSTRATA
DO
DELITO.
FUNDAMENTO
INIDÔNEO. POUCA QUANTIDADE DE DROGA.
CONDENAÇÃO DEFINITIVA NÃO SUPERIOR A 4
ANOS.
CIRCUNSTÂNCIAS
SUBJETIVAS
E
OBJETIVAS FAVORÁVEIS. REGIME ABERTO E
SUBSTITUIÇÃO. CABIMENTO. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. (...) II - Na espécie, a pequena quantidade da
droga
apreendida,
aliada
à
inexistência
de

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circunstância
judicial
desfavorável,
autoriza
a
incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu
patamar máximo (2/3), reduzindo a pena imposta
para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa. III - A
jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no
sentido de que a fixação do regime inicial do crime de
tráfico de entorpecente deve observar os preceitos
constantes dos artigos 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
No caso, verifica-se que a pena-base foi fixada no
mínimo legal (circunstâncias judicias favoráveis), tendo
ainda sido aplicada, nesta oportunidade, no grau máximo,
a causa especial de diminuição de pena prevista no art.
33, § 4°, da Lei de Drogas. Assim, sendo primário o
paciente e considerado o quantum de pena estabelecido,
forçoso concluir que faz jus ao regime aberto para início
de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2o, alínea c, e
§ 3o, do Código Penal. IV - Finalmente, o Pretório
Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião
do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar
inconstitucional a vedação legal à substituição da pena
privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, permitiu a concessão
da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de
drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no
art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de
ofício para aplicar a causa especial de diminuição do art.
33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 no seu patamar máximo,
reduzindo a pena imposta para 1 (um) ano e 8 (oito)
meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, para fixar o regime prisional aberto para o início
do cumprimento da pena do paciente e para determinar a
conversão da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, nos moldes do artigo 44 do Código Penal, a
ser
estabelecido
pelo
Juízo
da
Execução.
(HC
407.466/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017).
Considerando o quantum da pena imposta, a ausência de

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circunstâncias judiciais desfavoráveis, adequada a fixação do regime aberto,
razão pela qual se deixa de aplicar o disposto no artigo 387, §2o, do Código
de Processo Penal.
Presentes os requisitos legais do artigo 44 do Código Penal, substitui-
se a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos,
consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da pena
substituída, e 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo unitário.
Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO
MINISTERIAL e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
DEFENSIVO para: a) fixar o regime inicial aberto; b) substituir a pena
privativa de liberdade de ambos por prestação de serviços à comunidade, pelo
prazo da reprimenda corporal, e 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo legal,
mantendo-se, no mais, a r. sentença.
Comunique-se a Vara de Execuções Criminais dos termos da presente
decisão (Portaria no 05/2016 da Egrégia Presidência da Seção de Direito
Criminal).
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator