Tribunal: TJSP
Processo: 2237467-97.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: Francisco Loureiro
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
TUTELA PROVISÓRIA. Decisão que determina o custeio de tratamento multidisciplinar com adoção do método ABA. Manutenção. Autor portador de transtorno do espectro autista. Entendimento jurisprudencial absolutamente pacificado desta Corte. Plausível a obrigação de custeio do tratamento pela operadora de saúde, para fins de preenchimento do fumus boni iuris exigido para concessão da tutela

Ementa:
TUTELA PROVISÓRIA. Decisão que determina o custeio de tratamento multidisciplinar com adoção do método ABA. Manutenção. Autor portador de transtorno do espectro autista. Entendimento jurisprudencial absolutamente pacificado desta Corte. Plausível a obrigação de custeio do tratamento pela operadora de saúde, para fins de preenchimento do fumus boni iuris exigido para concessão da tutela provisória. Deve a requerida custear o tratamento junto a clínicas ou médicos não credenciados caso não haja profissional credenciado na rede da agravante para ministrar o tratamento pelo método ABA. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001905
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2237467-97.2020.8.26.0000, da Comarca de Santos, em que é agravante
ALVORECER - ASSOCIAÇÃO DE SOCORROS MÚTUOS, são agravados
ARTHUR CESAR RODRIGUES BRANDÃO (JUSTIÇA GRATUITA) e
ELISABETE ROZO SILVA (REPRESENTANDO MENOR(ES)).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUI CASCALDI
(Presidente sem voto), CHRISTINE SANTINI E CLAUDIO GODOY.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FRANCISCO LOUREIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2237467-97.2020.8.26.0000 -Voto no 37.116 - MB
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Agravo de Instrumento no 2237467-97.2020.8.26.0000
Processo de 1a Inst. no 1016961-64.2020.8.26.0562
Comarca: SANTOS
Juiz:
JOSÉ WILSON GONÇALVES
Agvte:
ALVORECER ASSOCIAÇÃO DE SOCORROS MÚTUOS
(BLUEMED)
Agvdo:
ARTHUR
CÉSAR
RODRIGUES
BRANDÃO
(menor
representado)
VOTO N.o 37.116
TUTELA PROVISÓRIA. Decisão que determina o custeio
de tratamento multidisciplinar com adoção do método ABA.
Manutenção. Autor portador de transtorno do espectro
autista.
Entendimento
jurisprudencial
absolutamente
pacificado desta Corte. Plausível a obrigação de custeio do
tratamento pela operadora de saúde, para fins de
preenchimento do fumus boni iuris exigido para concessão
da tutela provisória. Deve a requerida custear o tratamento
junto a clínicas ou médicos não credenciados caso não haja
profissional credenciado na rede da agravante para ministrar
o tratamento pelo método ABA. Recurso desprovido.
Cuida-se de Agravo de Instrumento, com
pedido de efeito suspensivo, tirado de decisão (fls. 50/53 dos autos
digitais de primeira instância) que deferiu pedido de tutela provisória
formulado na inicial da ação de obrigação de fazer c/c danos morais

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que promove o agravado ARTHUR CÉSAR RODRIGUES BRANDÃO
(menor representado) em face de ALVORECER ASSOCIAÇÃO DE
SOCORROS MÚTUOS (BLUEMED), ora agravante.
Fê-lo o decisum recorrido, na parte que
interessa ao presente recurso, nos seguintes termos:
“[...]
Infere-se da inicial que o autor, menor impúbere,
possui transtorno do espectro autista, e conforme laudo
médico precisa de tratamento médico multidisciplinar,
através do método ABA, conforme laudo médico a fls.
37, do qual consta o seguinte: necessita manter os
atendimentos com psicóloga, fonoaudióloga e terapia
ocupacional pelo método ABA por 20 horas semanais
para apoio terapêutico e orientações à mãe. Está em
uso de ARISTAB 10 MG meio CP manhã, Risperidona
1MG meio CP noite e Melatonina 5MG (5ml) noite.
Necessita da inclusão escolar com apoio de mediadora
em sala de aula. Ocorre que a ré ofereceu de forma
incompleta as terapias indicadas. Pleiteia-se, assim, a
tutela provisória de obrigação de fazer, no sentido de
que a ré seja compelida a fornecer o tratamento de
acordo com a prescrição médica.
Conforme já decidido por este Juízo em processo
semelhante (proc. no. 1022243.20.2019.8.26.0562) (e
em
tantos
outros),
o
TJSP
tem
entendido,
reiteradamente, em nível de cognição sumária e de
cognição
exauriente,
eis
que
existem
inúmeras
apelações já julgadas por essa Corte, que a recusa das
operadoras não é justa, prestigiando súmula própria,
com este teor: Havendo expressa indicação médica, é
abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento
sob
o
argumento
da
sua
natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS (n. 102). Ademais, enquanto o
STJ não fixar a tese vinculante, o entendimento de que
o plano de saúde é obrigado a fornecedor o tratamento
pelo método da Análise do Comportamento Aplicada
(ABA, sigla em inglês), nos precisos termos da
prescrição médica, deve prevalecer, em consideração
ao princípio constitucional da máxima proteção do
consumidor, de maneira a justificar a concessão da

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tutela à parte autora, consoante pretende. Se o STJ
futuramente
fixar
tese
em
sentido
contrário,
evidentemente a partir daí alinharei minha posição ao
preceito vinculante.
O Ministério Público, por sua vez, posiciona-se no
sentido de conceder a tutela pleiteada pelo autor (fls.
49/50), apenas dos tratamentos médicos descritos no
aludido relatório médico, excluindo o fornecimento de
mediador em sala de aula, pois se entende que esse
serviço não possui natureza de tratamento médico,
referindo-se à inclusão escolar do autor, devendo ser
provido pela instituição de ensino por ele frequentada.
A posição ministerial deve ser prestigiada, excluindo-
se a figura do mediador, exatamente nos termos do
parecer apresentado.
Desse modo, antecipo a tutela requerida, para
determinar que a ré custeie, com a ressalva acima, os
tratamentos médicos indicados na inicial (em regime de
20 horas semanais, com sessões de Psicologia,
Terapia Ocupacional e Fonoaudiologia), através do
método ABA, por tempo indeterminado, intimando-se
com urgência para a efetivação deste preceito no prazo
de dez dias corridos. (dias corridos por se tratar de
prazo material.)
[...]”
Aduz a operadora de saúde requerida, em
apertada síntese, que não houve negativa de cobertura. Indica que, na
verdade, o tratamento foi autorizado na rede credenciada, mas por
método diverso. Sustenta que não há comprovação da eficácia do
método ABA, que é dotado de caráter experimental.
Defende que o rol da ANS tem natureza
taxativa. Afirma, ainda, que deve ser limitado o número de sessões,
levando em consideração as normas regulamentares e também os
limites contratuais de cobertura. Alega que a cobertura se limita aos
métodos convencionais de tratamento com profissionais de psicologia
e fonoaudiologia.

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Pugna pela cassação da tutela provisória de
urgência concedida na origem; pede, ainda, a produção antecipada de
prova pericial para avaliar a adequação da quantidade de sessões do
tratamento.
Em razão do exposto, e pelo que mais
argumenta às fls. 01/22, pede, ao final, o provimento do recurso.
Admitido o recurso com fundamento no inciso I
do art. 1.015 do Código de Processo Civil vigente, foi indeferido o
pedido de liminar e dispensada a manifestação da parte adversa.
A Douta Procuradoria de Justiça ofertou
parecer no sentido do desprovimento do recurso (fls.172/181).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento, nos
termos da decisão liminar, que ratifico integralmente.
A questão devolvida ao conhecimento do
Tribunal neste Agravo versa, em poucas palavras, sobre a cobertura
de tratamento multidisciplinar pelo método ABA.
À vista das circunstâncias do caso concreto,
andou bem o MM. Juízo de Primeira Instância ao conceder tutela
provisória de urgência inaudita altera parte, para determinar que a
operadora de saúde custeie o tratamento multidisciplinar de acordo
com a prescrição médica que instruiu a inicial.
Houve
alteração
sensível
no
tocante
à

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antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional no sistema do Código de
Processo Civil vigente.
O CPC/2015, sob o gênero da tutela provisória,
prevê a possibilidade de que seja concedida tanto tutela cautelar
quanto tutela antecipada, desde que fundadas em situação de
urgência.
Para deferir a tutela de urgência, não tendo o
juiz elementos de cognição definitiva e exauriente, de um lado, devem
existir elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado
pela parte.
Ademais, deve haver perigo de dano, ou risco
ao resultado útil do processo. Vale dizer, é necessário aferir se, em
razão da demora, existe perigo de gerar dano à parte ou de
comprometimento do resultado útil do processo.
É exatamente o que se depreende da leitura do
caput do art. 300 do Código de Processo Civil de 2.015.
Em suma, segundo Robson Renault Godinho,
“a tutela de urgência, rigorosamente, centra-se no perigo de demora da
prestação jurisdicional, abreviando-se a espera natural do tempo do
processo” (Comentários ao Novo Código de Processo Civil,
diversos autores coordenados por Antonio do Passo Cabral e
Ronaldo Cramer, Rio de Janeiro: Forense, 2015, n. 3, p. 473).
No caso concreto, tem o autor seis anos de
idade (cfr. fl. 31 na origem) e apresenta Transtorno do Espectro Autista
(CID 10
F84.0), o que levou a médica neurologista infantil que o
assiste a recomendar tratamento multidisciplinar intensivo com método

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ABA com duração de 20 horas semanais (fl. 37 dos principais).
O caso envolve nítida relação de consumo e a
negativa da cobertura do tratamento método ABA a portador de
autismo
vai
de
encontro
com
entendimento
jurisprudencial
absolutamente pacificado desta Corte.
Este
Relator
já
se
deparou
em
casos
semelhantes com alegação de operadoras de saúde no sentido de que
determinados estudos concluíram que o método ABA não tem maior
eficácia cientificamente comprovada no tratamento de transtorno do
espectro autista em relação aos métodos tradicionais que constam no
rol da ANS.
Sucede que referidos estudos também não
concluíram que o método ABA é pior do que a metodologia tradicional.
Ainda que não tenha maior eficácia, o método
ABA não é menos eficaz do que as terapias tradicionais.
Partindo da premissa de que ambas as
metodologias (ABA e tradicional) ostentam o mesmo grau de eficácia,
deve prevalecer, no caso concreto, a indicação médica que leva em
conta as peculiaridades do estado de saúde do paciente.
Não é o método ABA tratamento experimental.
“Tratamento experimental” é aquele desprovido
de qualquer base científica, não aprovado pela comunidade e literatura
médicas, muito menos ministrado a pacientes em situação similar.
Seriam os casos, por exemplo, de tratamentos à base de florais,
cromoterapia, ou outros, ainda sem comprovação científica séria.

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Não é o caso dos autos, eis que inexiste
manifesto descompasso entre a moléstia e a cura proposta. Desse
modo já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça:
“SEGURO SAÚDE. COBERTURA. CÂNCER DE
PULMÃO. TRATAMENTO COM QUIMIOTERAPIA.
CLÁUSULA ABUSIVA.
1. O plano de saúde pode estabelecer quais
doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo
de tratamento está alcançado para a respectiva
cura. Se a patologia está coberta, no caso, o
câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo
simples fato de ser esta uma das alternativas
possíveis para a cura da doença. A abusividade da
cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto,
qual seja, não pode o paciente, em razão de
cláusula
limitativa,
ser impedido de receber
tratamento com o método mais moderno disponível
no momento em que instalada a doença coberta.
2. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ,
REsp 668216-SP, 3a Turma, rel. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, j. 15/03/2007).
Inconcebível, diante de expressa requisição
médica, a negativa de cobertura de tratamento indispensável aos
cuidados do menor portador de autismo.
Lembro que a escolha da metodologia, assim
como o número de sessões do tratamento, cabe exclusivamente ao
médico, a quem compete indicar, dentre os métodos e terapias
existentes com lastro em protocolos e literatura médica, aquele que

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melhor se adequa ao quadro clínico do paciente.
Esta Corte já se pronunciou
em casos
parelhos sobre o mesmo tratamento prescrito para tratar a doença
do ora agravante, portador de transtorno do espectro autista (cfr.
Apelação no 1033146-08.2016.8.26.0114, 10a Câmara de Direito
Privado, rel. Des. Cesar Ciampolini, j. 08/08/2017; Agravo de
Instrumento no 2213379-34.2016.8.26.0000, 9a Câmara de Direito
Privado, rel. Des. Alexandre Lazzarini, j. 08/08/2017; Apelação no
1009436-88.2016.8.26.0362, 5a Câmara de Direito Privado, rel. Des.
Fernanda Gomes Camacho, j. 06/08/2017; Agravo de Instrumento
no 2065638-53.2017.8.26.0000, 2a Câmara de Direito Privado, rel.
Des. Alcides Leopoldo e Silva Júnior, j. 28/07/2017; Agravo de
Instrumento no 2095621-97.2017.8.26.0000, 6a Câmara de Direito
Privado, rel. Des. Percival Nogueira, j. 26/07/2017; Agravo de
Instrumento no 2069692-62.2017.8.26.0000, 3a Câmara de Direito
Privado, rel. Des. Carlos Alberto de Salles, j. 24/06/2017; dentre
inúmeros outros).
Há que se ressaltar, ainda, que certamente a
prescrição de médico especialista que assiste o paciente levou em
conta a gravidade da moléstia que o aflige e a ineficácia de outras
terapias a que já se submeteu.
Nem se alegue, portanto, que o demandante
deve se valer de outros métodos para chegar ao mesmo resultado.
Parece óbvio que cabe ao médico, e não à
operadora de saúde, direcionar e escolher as melhores terapias para o
paciente.
Afinal, se há cobertura para a moléstia, deve

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haver para o tratamento necessitado, de acordo com a prescrição
médica.
Sob esse enfoque, plausível a obrigação de
custeio do tratamento pela operadora de saúde, para fins de
preenchimento do fumus boni iuris exigido para concessão da tutela
provisória.
A negativa de cobertura vem escudada em
argumento surrado de que o tratamento não consta de rol da ANS, a
violar entendimento sedimentado deste E. Tribunal de Justiça.
Sabido que a cobertura de determinada
moléstia implica necessariamente no meio curativo adequado, quer se
encontre este inserido ou não em mero rol administrativo da ANS.
Não desconheço a existência de entendimento
de que o rol de procedimentos da ANS é taxativo, conforme
precedente recente do Superior Tribunal de Justiça.
Salta aos olhos que aludido precedente da 4a
Turma do STJ não foi firmado em julgamento submetido ao rito dos
recursos repetitivos. Disso decorre que não se trata de precedente
dotado de caráter vinculativo.
Destaco que existem diversos outros Acórdãos
recentes, também do STJ porém da 3a Turma , a sustentar que o
rol da ANS é meramente exemplificativo (cfr. AgInt no AREsp
1442296-SP, 3a Turma, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j.
23/03/2020, DJe 25/03/2020; AgInt no AREsp 1471762-DF, 3a
Turma, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 23/03/2020, DJe
30/03/2020; EDcl no AgInt no AREsp 1514104-RS, 3a Turma, rel.

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Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 09/03/2020, DJe 13/03/2020).
Diante de tal cenário, não seduz a alegação de
que é indevida a cobertura do procedimento mencionado na exordial,
por não constar expressamente no rol da ANS.
Deve
a
operadora
de
saúde
custear
integralmente o tratamento em rigorosa conformidade com a
prescrição médica que acompanhou a inicial.
A quantidade de sessões do tratamento
intensivo deve seguir estritamente a indicação médica, que está
pautada na necessidade de maior assiduidade da criança às sessões
de terapia multidisciplinar.
A cobertura com limitação da quantidade de
sessões, como defende a operadora de saúde, pode tornar ineficaz o
tratamento proposto.
Está claro que o total descompasso entre a
metodologia e o número de sessões pode comprometer severamente o
tratamento do paciente.
Disso decorre que também deve a requerida
cobrir integralmente o tratamento intensivo com duração de 20 horas
semanais.
A limitação da quantidade de sessões, insisto,
pode comprometer de forma indesejável a eficácia do tratamento
proposto pela médica que assiste o agravado.
Cumpre fazer uma observação.

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Diz a agravante que o tratamento foi autorizado
na rede credenciada, mas por método diverso.
Não está suficientemente claro neste momento
processual a existência de clínicas e profissionais aptos na rede
credenciada para fins de cobertura do tratamento pelo método ABA.
Esclareço que deverá a requerida custear o
tratamento junto a clínicas ou médicos não credenciados caso não
haja profissional credenciado na rede da agravante para ministrar o
tratamento pelo método ABA.
Não se sabe, com a necessária dose de
certeza, se a operadora de saúde conta com clínicas ou profissionais
aptos a realizar o tratamento pelo método ABA. Trata-se de matéria
ainda controvertida.
Se
os
tratamentos
prescritos
não
são
oferecidos pela rede credenciada da operadora de saúde ré, poderá o
autor buscar atendimento fora da rede, pois nesse caso a procura de
profissionais não credenciados não decorrerá de mero capricho da
parte.
Se não oferece a ré em sua rede credenciada
tratamento pelo método ABA, não parece razoável eximir a operadora
de saúde de custear integralmente o tratamento.
Já deixei assentado, em diversos casos de
minha relatoria, a adoção de solução intermediária para a questão da
limitação contratual de reembolso quando da utilização de prestadores
de serviço não credenciados à seguradora.

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Defendi
e tenho defendido
a cobertura
parcial das despesas, em montante equivalente ao que despenderia a
seguradora para custear a mesma moléstia na rede conveniada.
Tal solução foi adotada em inúmeros casos
similares por este Tribunal de Justiça de São Paulo e também pelo
STJ, e se mostra, a meu ver, a mais equânime, vez que preserva o
exato sinalagma do contrato, não permitindo o desequilíbrio em favor
de qualquer das partes, matéria de ordem pública.
Por óbvio, não há que se esperar que a
operadora de seguro-saúde custeie, sem qualquer limite, as despesas
médicas e hospitalares do segurado, em qualquer estabelecimento,
mediante pagamento de prêmio mensal.
Por outro lado, evita-se o enriquecimento ilícito
da seguradora que deixou de custear diretamente as despesas do
segurado em hospital credenciado, e acabará por reembolsá-lo de
valor substancialmente inferior, de acordo com o contrato.
No caso concreto, se não oferece a ré clínicas
ou profissionais especializados ao tratamento pelo método ABA, nada
mais justo que reembolse a operadora de saúde integralmente o
tratamento.
Sobre o assunto, também já se pronunciou este
E. Tribunal de Justiça no sentido de que o reembolso deve ser integral
caso não comprove a operadora de saúde ter profissional
especializado na rede credenciada. Isso porque o reembolso deve ser
parcial apenas nas hipóteses em que for possível ao segurado a
escolha livre entre a rede credenciada e a rede não credenciada

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(Apelação no 1005331-26.2014.8.26.0625, 3a Câmara de Direito
Privado, rel. Des. Carlos Alberto de Salles, j. 12/06/2015).
Diante de tal cenário, caso realmente não
ofereça a ré os tratamentos ABA, deverá ressarcir integralmente os
gastos com o tratamento.
Nada impede, é claro, que a operadora
demonstre que oferece o serviço pelo método ABA, ou indique
estabelecimentos ou clínicas credenciadas, ou referenciadas, às quais
deverá se dirigir o autor.
A indicação deverá ser endereçada ao Juízo de
Primeira Instância.
Não se ressente de ilegalidade a decisão
atacada, que concedeu tutela provisória de urgência, razão por que
fica mantida.
Nego provimento.
FRANCISCO LOUREIRO
Relator