Tribunal: TJSP
Processo: 1500039-93.2019.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-01
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Condenação do réu como incurso no artigo 33, "caput", c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do réu, inexistindo espaço para desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06. 2. Sanção que não comporta reparo. 3. Concessão dos

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Condenação do réu como incurso no artigo 33, "caput", c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do réu, inexistindo espaço para desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06. 2. Sanção que não comporta reparo. 3. Concessão dos benefícios da justiça gratuita. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000388998
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500039-
93.2019.8.26.0603, da Comarca de Penápolis, em que é apelante LUIS FERNANDO DO
NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo, apenas para conceder ao acusado os benefícios da assistência
judiciária gratuita. Mantida, no mais, a r. Sentença. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente) e WALTER DA SILVA.
São Paulo, 1o de junho de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500039-93.2019.8.26.0603 -Voto no 13273
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Apelação Criminal no 1500039-93.2019.8.26.0603
Apelante: Luis Fernando do Nascimento
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Marilene Nascimento
Comarca: Penápolis
Voto no 13.273
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Condenação do réu como
incurso no artigo 33, “caput”, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da
Lei no 11.343/06. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório
suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do réu,
inexistindo espaço para desclassificação para o delito previsto no
artigo 28, da Lei no 11.343/06. 2. Sanção que não comporta reparo.
3. Concessão dos benefícios da justiça gratuita. Recurso
parcialmente provido.
1. A sentença, cujo relatório se adota, julgou
procedente
a
ação
para
condenar
(i)
LUIS
FERNANDO
DO
NASCIMENTO às penas de 7 anos, 7 meses e 25 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 764 dias-multa, no valor unitário
correspondente ao mínimo legal, e (ii) MARILENE NASCIMENTO às
penas de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto,
e pagamento de 194 dias-multa, no valor unitário correspondente ao mínimo
legal, como incursos no artigo 33, “caput”, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da
Lei no 11.343/06. Substituída a pena privativa de liberdade de Marilene por
duas penas restritivas de direito consistentes em (a) prestação de serviços à
comunidade e (b)proibição de frequentar estabelecimentos prisionais. Negado
o apelo em liberdade para ambos (fls. 238/245).
Apelou o réu Luis, postulando a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o
crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 e os benefícios da Justiça
Gratuita (fls. 250/255).

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Processado o recurso, a d. Procuradoria de Justiça
manifestou-se pelo provimento parcial (fls. 325/338).
É o relatório.
2. O reclamo vinga em parte. Na linha do que se
segue.
3. Evidenciada a responsabilidade penal do apelante.
O conjunto probatório descortina que o acusado
praticou o delito de tráfico de drogas, tal como salientado na r. sentença,
cujos fundamentos ficam aqui também acolhidos, com as considerações que
ora se seguem.
4. Narra a denúncia, em suma, que a corré Marilene,
em concurso com o acusado, seu filho, trazia consigo, para fins de tráfico,
uma porção de maconha com peso de 128,82 gramas. Marilene acertou com o
réu, detento na Penitenciária de Avanhandava, que iria até este local para
entregar drogas a ele. Assim, na data dos fatos, Marilene introduziu a porção
de droga em seu ânus e se dirigiu à Penitenciária, para visitar seu filho.
Ocorre que o scanner corporal detectou a presença de um objeto oculto em
seu corpo, ocasião em que a corré foi questionada e confessou o delito,
afirmando que levava drogas para o acusado. Em seguida, foi ao banheiro e
retirou do seu ânus a referida droga embalada em fita adesiva.
A materialidade do delito acha-se positivada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 1), boletim de ocorrência (fls. 6/7), auto de
exibição e apreensão (fls. 8), auto de constatação (fls. 10/11) e laudo de
exame químico-toxicológico (fls. 62/64), o qual revelou que a substância
apreendida era maconha.
Por sua vez, certa a autoria.
Em seguros depoimentos apresentados durante a

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persecução penal, os agentes penitenciários Erica e Ailton (fls. 2, 3 e mídia
digital), este último ouvido apenas em solo policial, confirmaram, na sua
essência, a imputação.
Verte dos relatos, em síntese, que, durante o
procedimento de escaneamento corporal para entrada no estabelecimento
prisional, foi constatado um objeto na região íntima de Marilene. Ao ser
questionada, ela disse que estava levando droga para dentro da cadeia, para o
filho. Disse que faria tudo pelo filho. Houve uma denúncia anônima referindo-
se à acusada, motivo pelo qual prestaram mais atenção nela.
A circunstância de serem agentes públicos não os
torna suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo
antecipado e genérico sobre o depoimento de agentes públicos, de sorte a
reduzir-lhe, a priori, o poder de convencimento. Com efeito, “o valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório
reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só
fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos” (STF, HC no 73.518 SP,
Rel. Ministro Celso de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir que os
agentes penitenciários teriam mentido. Não se entrevê motivo para que
fossem acusar falsamente os réus.

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Narrativas que, de resto, estão em consonância com
a droga apreendida.
A corroborar a acusação, a corré Marilene
asseverou, em solo policial, que seu filho contraiu dívidas no interior do
presídio e lhe pediu para que levasse maconha ao estabelecimento prisional, a
fim de que pudesse quitar suas dívidas. Uma mulher desconhecida foi até sua
residência e entregou-lhe a droga, dizendo que era para entrar no presídio
com a droga no ânus, sendo que até ensinou-lhe como introduzir (fls. 4).
Nesta trilha, o acusado, ao ser ouvido em solo
policial, admitiu ter pedido para sua genitora levar drogas para ele, pois é
usuário (fls. 65).
Trata-se, sem dúvida, de um manancial probatório
denso a inculpar o réu.
Certo que, em juízo, retratou-se, repelindo a
acusação. Disse que não sabia que sua genitora estava levando entorpecentes
ao presídio, nem havia pedido para ela fazer isso. É usuário de maconha
(mídia digital).
Mas a versão judicial não convence, ainda que
apoiada pelo relato também judicial da mãe do apelante, a qual afirmou que
transportou a droga para a penitenciária a pedido de uma mulher, em troca de
uma carona para lá (mídia digital).
Afinal, ambas são narrativas nada verossímeis à luz
das regras de experiência comum e despidas de apoio no restante da prova.
Entende-se que Marilene tenha alterado o teor de
seu depoimento, a fim de beneficiar o filho.
Na realidade, sobrelevam, enquanto dados a avalizar
a acusação, as narrativas dos agentes públicos, secundadas pelos depoimentos

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extrajudiciais do réu e de sua mãe.
E (i) a quantidade da droga (uma porção de
maconha com peso de 128,82 gramas), (ii) o local em que se deram os fatos e
(iii) a condenação anterior por tráfico de drogas firmam um cenário que
configura o delito previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06,
mostrando-se inconsistente o pedido de desclassificação feito pela defesa para
o artigo 28 da mesma Lei.
O delito previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06
reclama um elemento subjetivo do tipo consistente na finalidade exclusiva de
uso pessoal da droga. Em outras palavras, para responder pelo delito em tela,
o agente há de ter a posse da substância com o único espoco de consumo
próprio, na linha do que salientam a doutrina (VICENTE GRECO FILHO,
Tóxicos, Prevenção e Repressão, Saraiva, 13a edição, págs. 150/151;
DAMÁSIO DE JESUS, Lei Antidrogas Anotada, Saraiva, 9a edição, pág. 55)
e jurisprudência (STJ, REsp no 1.133.943, rel. Min. Felix Fischer). Na
realidade, conforme leciona VICENTE GREGO FILHO, “qualquer outra
finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a
distribuição gratuita” (obra citada, pág. 150/151).
Cabe remarcar que a condenação pelo tráfico, tal
como composto o tipo penal com inúmeras condutas não reclama a
identificação do fornecedor ou do comprador. Nem mesmo se exige a prova
da efetiva ocorrência do ato de mercancia.
Deveras, “é desnecessária a comprovação de
qualquer ato de comércio para que seja caracterizada a conduta do
agente como tráfico de entorpecentes, uma vez que o convencimento
quanto à incidência do art. 12, da Lei no 6.368/76 pode decorrer do
conjunto indiciário existente nos autos” (TJSP, Rev no 261.898-3/2, rel.

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Egydio de Carvalho; no mesmo sentido, TJDF, AC 9.073, rel.
Hermenegildo Gonçalves, RT 747/647, 745/633, 740/634, 739/639,
594/393, “apud” Alberto Silva Franco e outros, Leis Penais Especiais e Sua
Interpretação Jurisprudencial, RT, vol. 2, 7a edição, pág. 3.132).
Na realidade, o delito previsto no artigo 33, da Lei
no 11.343/2006 não possui elemento subjetivo do tipo ou o chamado dolo
específico. Este “aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo
exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é
determinada a aplicação de penas restritivas de direito especialmente
previstas em lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a
incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita” (VICENTE
GRECO FILHO, Tóxicos, Prevenção e Repressão, Saraiva, 13a edição,
págs. 150/151, grifei). O crime de tráfico de drogas, tal como concebido na
legislação brasileira, não pressupõe, necessariamente, a prática de atos
onerosos ou de comercialização (STF, HC no 69.806, rel. Min. Celso de
Mello; STJ, REsp no 1.133.943, rel. Min. Felix Fischer).
De rigor, pois, a condenação.
5. E aplicável a causa de aumento prevista no artigo
40, inciso III, da Lei no 11.343/06, dado que indisputável ter o delito sido
praticado no interior de estabelecimento prisional.
6. A sanção não comporta reparo.
A pena-base foi fixada em 1/8 acima do mínimo
legal, em 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, mais o pagamento de 562
dias-multa, considerando a quantidade de substâncias entorpecentes. Além
disso, o réu ostenta maus antecedentes (fls. 148/149 condenação por
tráfico).
Na segunda fase, correto o incremento da sanção em

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1/6 diante da reincidência (fls. 149 condenação por roubo), chegando a 6
anos, 6 meses e 22 dias de reclusão e pagamento de 655 dias-multa.
Por fim, na terceira fase, tendo sido o crime
cometido nas dependências de estabelecimento prisional, escorreita a
exasperação da pena em mais 1/6, alcançando 7 anos, 7 meses e 25 dias de
reclusão, mais o pagamento de 764 dias-multa.
Anote-se que a reincidência e os maus antecedentes
obstam a aplicação do redutor estampado no artigo 33, par. 4o, da Lei no
11.343/06.
Por sua vez, não se desconhece que o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, mercê de sua condição de intérprete maior e
defensor
da
higidez
da
Constituição
Federal,
proclamou
a
inconstitucionalidade do artigo 44, da Lei no 11.343/06, nas partes em que se
vedava a concessão de liberdade provisória (HC no 104.339, rel. Min.
Gilmar Mendes) e a conversão da pena privativa de liberdade em pena
restritiva de direitos (HC no 97.256, rel. Min. Ayres Britto), bem como do
artigo 2o, parágrafo 1o, da Lei no 8.072, que impunha o regime inicial fechado
(HC no 111.840, rel. Min. Dias Toffoli).
Mas, no caso vertente, a reincidência, os maus
antecedentes e quantidade de drogas constituem circunstâncias concretas a
desnudar um acentuado grau de culpabilidade da conduta, a impor o
regime inicial fechado para a pena privativa de liberdade, sem o que não
haveria suficiente reprovação e prevenção do delito. Mesmas razões que
obstam a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de
direito (artigo 44, II e III, do Código Penal), benefício, de resto, sequer
compatível com a quantidade da pena.
7. Por fim, fica deferido o pedido de concessão dos

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benefícios da justiça gratuita, nos termos do artigo 99, parágrafo 3o, do
Código de Processo Civil (aplicado analogicamente, como o permite o artigo
3o, do Código de Processo Penal), na falta de dados concretos a indicar que o
apelante, nos dias atuais, tenha condições de suportar economicamente o
pagamento das custas.
Registre-se que mesmo que beneficiário da justiça
gratuita, o réu que teve sua responsabilidade penal reconhecida deve ser
condenado no pagamento das custas, ficando, todavia, sobrestada a exigência
do crédito enquanto durar o estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos
(STJ, AgRg no Ag em REsp no 23.804, rel. Min. Gilson Dipp; AgRg no
Ag no 1.377544, rel. Min. Laurita Vaz; REsp no 842.393, rel. Min.
Arnaldo Esteves de Lima).
8. Ante o exposto, dou parcial provimento ao
apelo, apenas para conceder ao acusado os benefícios da assistência
judiciária gratuita. Mantida, no mais, a r. Sentença.
LAERTE MARRONE
Relator