Tribunal: TJSP
Processo: 1504730-41.2019.8.26.0510
Classe: Apelação Criminal / Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Órgão julgador: Zorzi Rocha
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-18
Data de publicação: 2020-04-18

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Desclassificação na origem para o crime de posse de drogas para consumo pessoal. Materialidade e autoria demonstradas. Provas suficientes de indicação da traficância. Condenação pelo crime de tráfico de drogas. Aplicação de sanção penal. Provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271269
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1504730-41.2019.8.26.0510, da Comarca de Rio Claro, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado DANILO MORACA BISCARO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso, com determinação. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 18 de abril de 2020.
ZORZI ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1504730-41.2019.8.26.0510 -Voto no 21.360 - MC
2
6a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação com revisão no: 1504730-41.2019.8.26.0510
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado : DANILO MORACA BISCARO
Juiz : DURVAL JOSÉ DE MORAES LEME
Origem: 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RIO CLARO
Voto no 21.360
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Desclassificação na origem
para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.
Materialidade e autoria demonstradas. Provas suficientes de
indicação da traficância. Condenação pelo crime de tráfico de
drogas. Aplicação de sanção penal. Provimento ao recurso.
Adotado o relatório já existente
(fls.150/151), acrescenta-se que se trata agora de
apelação do Ministério Público da sentença de
fls.150/154 na qual o Réu, denunciado pela acusação
do crime de tráfico de drogas (artigo 33, “caput”,
da Lei n° 11.343/06), foi condenado à pena de medida
educativa de comparecimento a programa ou curso de
prevenção ao uso de entorpecente, pelo prazo de 05
(cinco) meses, em local a ser definido pelo Juízo da
Execução Criminal, pela prática do crime de porte de
drogas para consumo pessoal (artigo 28, “caput”, da
Lei n° 11.343/06), pretendendo a condenação nos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1504730-41.2019.8.26.0510 -Voto no 21.360 - MC
3
termos da denúncia (fls.174/176).
O
recurso
foi
regularmente
processado, com resposta do Réu por seu não
provimento (fls.182/193).
A Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se
pelo
não
provimento
do
recurso
(fls.206/210).
É o relatório.
Convincente o recurso.
Não há questionamentos em relação à
autoria e à materialidade porque o Réu condenado não
recorreu da Sentença; portanto, limita-se
em
respeito ao princípio do tantum devolutum quantum
appellatum a análise recursal aos temas trazidos
pelo Ministério Público, como já assentou o Superior
Tribunal de Justiça (HC n° 226.193-DF, Rel. Min.
Vasco Della Giustina - Desembargador Convocado do
TJ/RS, 6a T., j. em 10.04.2012):
“3.
Efeito
devolutivo
dos
recursos.
Extensão da matéria impugnada. Limitação da atuação do
órgão judicante ad quem aos contornos traçados na
insurgência
recursal.
Medida
que
mantém
hígidos
princípios basilares da Justiça: da inércia jurisdicional, da
igualdade processual e da inafastabilidade da jurisdição.
4. O princípio tantum devolutum
quantum
appellatum tem regência sobre o âmbito recursal penal, a
fim de coibir manifestações extra , citra ou ultra petita ”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1504730-41.2019.8.26.0510 -Voto no 21.360 - MC
4
O
laudo
de
exame
químico-
toxicológico (fls.71/73) atestou se tratar de 21,4g
de “crack”.
O
Réu
em
Juízo
negou
o
fato
descrito na denúncia, em versão que destoa das
demais provas produzidas.
Os policiais militares Fernando e
Valdir, sob o crivo do contraditório, disseram que o
Réu, ao vê-los, dispensou uma sacola contendo a
droga
apreendida,
mas
confessou
a
prática
do
comércio espúrio.
As testemunhas de Defesa, todas em
Juízo, limitaram-se a afirmar que o Réu era usuário
e trabalhava à época do fato.
O conjunto probatório, portanto,
demonstrou que: 1. o Réu dispensou as drogas ao ver
os milicianos, o que é de se estranhar de um
inocente; 2. o Réu tinha R$ 140,00 em “crack”, já
que eram 14 porções, e cada uma custa cerca de R$
10,00 no varejo, sem comprovação de origem lícita de
dinheiro,
visto
que,
embora
tenha
trazido
testemunhas para afirmar que trabalhava à época do
fato e cujo conteúdo deve ser analisado com
parcimônia em razão do vínculo de proximidade, não
trouxe a Juízo documentos (holerite, declaração,
imposto de renda, recibos...) ou o proprietário da
serralharia para quem supostamente trabalhava, a fim
de corroborar essa narrativa; 3. o Réu é reincidente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1504730-41.2019.8.26.0510 -Voto no 21.360 - MC
5
específico (fls.63), demonstrando que o tráfico não
lhe é estranho; 4. em que pese ter sido na fase
inquisitiva (fls.06), o Réu alegou que era usuário
de maconha e cocaína, e, se era assim, por que
trazia consigo “crack”? E mais, por que não portava
os petrechos comumente utilizados para consumir a
droga que carregava (cachimbo, isqueiro, colher...)?
Se o Réu era um dependente de droga contumaz, por
que não foi solicitada pela Defesa a realização do
necessário e imprescindível exame de dependência
toxicológico para atestar seu comprometimento?; 5.
não é crível que um usuário ficasse passeando em via
pública com 14 porções de “crack”, dentro de uma
sacola, já que, como se sabe, verdadeiros usuários
compram a droga em pequenas quantidades para no ato
consumi-la, ou, então, levá-la rapidamente para
casa, escondida em suas vestes, e não desta forma
ostensiva; 6. o fato de ser usuário de entorpecente
não o impede que exerça o comércio espúrio, sendo
que uma conduta não exclui a outra. Não é incomum
que dependentes e usuários assim atuem para manter
seu vício, ou para obterem lucro fácil, como bem já
decidiu
esta
Câmara
(Ap.
n°
0004176-56.2012.8.26.0663,
rel.
Des.
José
Raul
Gavião de Almeida, j. em 05.12.2013): “Não se desconhece
que os acusados possam ser usuários de substância entorpecente. Todavia, a
circunstância deles consumirem droga não significa não pudessem traficar.
Aliás, é comum que o traficante também consuma, ou que o consumidor

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1504730-41.2019.8.26.0510 -Voto no 21.360 - MC
6
trafique para sustentar o vício”.
Resumindo,
as
circunstâncias
do
fato, aliadas ao nocivo entorpecente apreendido,
separados em porções individuais, sem comprovação de
origem lícita para tê-lo, e sua experiência no
comércio espúrio, resultam em sua condenação pelo
crime de tráfico de drogas.
Passa-se
à
aplicação
da
sanção
penal.
A pena-base fica no mínimo legal -
05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-
multa, calculados no mínimo legal - já que ausentes
circunstâncias modificativas.
O
Réu
é
reincidente
específico
(fls.63), o que: 1. justifica o agravamento de suas
penas em mais 1/5 (um quinto) - 06 (seis) anos de
reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa -, observado
que penas mais brandas não o desestimularam a
continuar no comércio espúrio; 2. demonstra a
ausência de direito à: a. aplicação do redutor
especial; b. fixação de regime inicial diverso do
fechado (artigo 33, § 3o, do Código Penal), até
porque se trata de crime grave e equiparado ao
hediondo.
Por fim, seja em face da inadequada
permissão para o Réu aguardar o julgamento de
recurso em liberdade (reforçada agora pela mantença
da condenação, com seu agravamento na quantidade e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1504730-41.2019.8.26.0510 -Voto no 21.360 - MC
7
na
intensidade),
seja
pela
necessidade
de
se
assegurar a paz pública (na qual se embutem, tanto a
garantia da ordem pública, quanto a asseguração da
efetiva aplicação da lei penal), seja pela regra
específica do artigo 59 da Lei n° 11.343/06, e
especialmente
pela
situação
fática
concreta
(estreita ligação com organização criminosa, já que
não poderia comercializar a droga extremamente
nociva sem a permissão de um traficante chefe;
prática do tráfico como meio remunerativo ou de
permuta; reincidência específica; extrema nocividade
da
droga
apreendida),
sabendo-se
também
que
eventuais recursos, desta fase em diante, têm
cabimento restrito e sem efeito suspensivo, como,
aliás, já reconheceu o Superior Tribunal de Justiça
(HC n° 430.896-SP, rel. Min. Félix Fischer, 5a T.,
j. em 02.08.2018 “III - Os recursos às instâncias superiores
carecem de efeito suspensivo e a execução provisória da pena é consectário
lógico do esgotamento da jurisdição das instâncias ordinárias, não
necessitando de fundamentação a determinação do cumprimento provisório da
pena fixada”), DECRETA-SE A PRISÃO PREVENTIVA DO RÉU de
acordo com a situação fática suso exposta (destacado
que NÃO SE TRATA, PORTANTO, DE PRISÃO AUTOMÁTICA
PELO JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA, fiquem os
desavisados bem alertados e cientes disso!!!!!!),
com fundamento no artigo 387 § 1°, c/c artigo 312,
ambos do Código de Processo Penal, com a imediata
expedição de mandado de prisão.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1504730-41.2019.8.26.0510 -Voto no 21.360 - MC
8
Ante o exposto, dá-se provimento ao
recurso para condenar o Réu às penas de 06 (seis)
anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600
(seiscentos) dias-multa, calculados no mínimo legal,
pela acusação do crime de tráfico de drogas (artigo
33, “caput”, da Lei n° 11.343/06).
Expeça-se de imediato mandado de
prisão contra o Réu.
ZORZI ROCHA
RELATOR