Tribunal: TJSP
Processo: 1029716-32.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
Apelação. Mandado de segurança. ICMS. Comércio varejista de combustíveis. Regime de substituição tributária para frente (artigo 150, §7o, da CF/88). Prescrição do período que antecede cinco anos do ajuizamento da ação. Legalidade na imposição de procedimento administrativo para eventual restituição. Tema 201 do STF. Restrição acrescida à legislação estadual (§ 3o, do art. 66-B, da Lei Estadual no

Ementa:
Apelação. Mandado de segurança. ICMS. Comércio varejista de combustíveis. Regime de substituição tributária para frente (artigo 150, §7o, da CF/88). Prescrição do período que antecede cinco anos do ajuizamento da ação. Legalidade na imposição de procedimento administrativo para eventual restituição. Tema 201 do STF. Restrição acrescida à legislação estadual (§ 3o, do art. 66-B, da Lei Estadual no 6.374/89) que não deve ser aplicada, visto ser incompatível com o decidido em sede de repercussão geral. Pretensão de afastamento dos efeitos do Comunicado CAT 14/2018. Tese fixada pelo C. Supremo Tribunal Federal (Tema 201) em 19.10.2016 que reconheceu ser "devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". Legislação paulista que já previa tal modalidade de restituição, julgada constitucional na mesma data – ADI 2.777/SP. Impossibilidade de limitação temporal. Sentença denegatória reformada. Segurança concedida em parte. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000650710
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1029716-32.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante AUTO POSTO CERRO CORA LTDA., é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:
Deram
provimento
em
parte
ao
recurso.
V.U.,
de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente) e CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
PAOLA LORENA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1029716-32.2019.8.26.0053 - Voto no 3161
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Apelação Cível no 1029716-32.2019.8.26.0053
Apelante: Auto Posto Cerro Cora Ltda.
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 3161

Apelação. Mandado de segurança. ICMS. Comércio
varejista de combustíveis. Regime de substituição
tributária para frente (artigo 150, §7o, da CF/88).
Prescrição do período que antecede cinco anos do
ajuizamento da ação. Legalidade na imposição de
procedimento administrativo para eventual restituição.
Tema 201 do STF. Restrição acrescida à legislação
estadual (§ 3o, do art. 66-B, da Lei Estadual no 6.374/89)
que não deve ser aplicada, visto ser incompatível com
o decidido em sede de repercussão geral. Pretensão de
afastamento dos efeitos do Comunicado CAT 14/2018.
Tese fixada pelo C. Supremo Tribunal Federal (Tema
201) em 19.10.2016 que reconheceu ser "devida a
restituição da diferença do Imposto sobre Circulação
de Mercadorias e Serviços
ICMS pago a mais no
regime de substituição tributária para frente se a base
de
cálculo
efetiva
da
operação
for
inferior
à
presumida". Legislação paulista que já previa tal
modalidade de restituição, julgada constitucional na
mesma data
ADI 2.777/SP. Impossibilidade de
limitação temporal. Sentença denegatória reformada.
Segurança concedida em parte. Recurso parcialmente
provido.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Auto
Posto Cerro Cora Ltda., contra ato do Coordenador da Administração
Tributária do Estado de São Paulo, objetivando o reconhecimento do
direito
o
reconhecimento
do
seu
direito
líquido
e
certo
ao
aproveitamento, na escrita fiscal, da diferença do ICMS-ST em razão

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das vendas realizadas ao consumidor em valor inferior à base de
cálculo presumida desde março de 2014, sem a limitação do
Comunicado CAT 14/18, na linha do quanto decidido pelo STF no RE
593.849/MG, sob o rito da repercussão geral.

Alegou-se que o impetrante se dedica ao comércio
varejista de combustíveis para veículos automotores, sujeitos ao regime
de
substituição
tributária
para
frente.
Alegou-se
mais
que
o
recolhimento do ICMS no início da cadeia de circulação pelo
contribuinte substituto parte de base de cálculo presumida e que, por
vezes, ela supera o valor da operação de saída, gerando, assim,
recolhimento em excesso do imposto.

Afirmou-se que, no Estado de São Paulo, a Lei Estadual no
9.176/95 passou a autorizar a apropriação de crédito escritural na
hipótese em que a revenda fosse realizada em valor inferior ao
presumido, mas disse que a Lei Estadual n° 13.291/08, previu que o
aludido ressarcimento estaria limitado às hipóteses em que a base de
cálculo do imposto tenha sido fixada por autoridade competente.

Sustentou-se que dita restrição imposta pelo Estado de
São Paulo para fruição do direito ao ressarcimento está em sentido
contrário à tese fixada pelo STF no julgamento do RE 593.849/MG.

Aduziu-se ter a PGE/SEFAZ, ainda, promovido nova
manifestação por intermédio do Comunicado CAT no 14/18, limitando o
ressarci-mento do ICMS pago antecipadamente pelo regime de
substituição tributária, em decorrência de hipótese prevista no artigo 66-
B, II, da Lei 6.374/89, a pedido referente a período posterior a
19/10/2016, data em que foram tornadas públicas as decisões do
Supremo Tribunal Federal sobre o tema, e ao pedido de ressarcimento
referente a casos pretéritos que já estavam em trâmite judicial na

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referida data.

Sustentou-se a ilegalidade da limitação prevista no
Comunicado CAT no 14/18.

Prestadas as informações (fls. 45/72), por sentença de fls.
81/89, foi denegada a segurança postulada.

Irresignado, apela o impetrante para seja reformada a
sentença, sob o fundamento de que embora a Fazenda não
desconheça a inaplicabilidade da modulação dos efeitos do RE
593.849/MG ao Estado de São Paulo, a Secretaria da Fazenda do
Estado de São Paulo tem expedido normas em sentido contrário à tese
fixada pelo STF no julgamento do RE 593.849/MG.

Contrarrazões às fls. 105/124.

É o necessário.

A sentença prolatada em primeiro grau merece reparo.

Discute-se, aqui, a possibilidade de ressarcimento de
ICMS pago a maior pelo impetrante no regime de substituição tributária
progressiva, ou para frente, independentemente de a base de cálculo
ser fixada por autoridade competente (§ 3o, do artigo 66-B, da Lei
Estadual no 6.374/89) e da limitação prevista no Comunicado CAT no
14/18. A pretensão prospera.

De início, por se tratar de matéria de ordem pública,
impõe-se o reconhecimento da prescrição de parte do período em que
o impetrante pretende a restituição. Com efeito, não pode incluir o
período que antecede cinco anos do ajuizamento da ação, em face
da ocorrência de prescrição, conforme disposto no artigo 3o do Decreto

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no 20.910/32 e no artigo 168 do CTN.

No
caso
em
apreço,
o
apelante
requer
o
reconhecimento do direito ao aproveitamento fiscal desde março de
2014, todavia, o presente mandamus foi impetrado somente em 11 de
junho de 2019, quando já decorrido o prazo quinquenal de parte do
período postulado.

Passando-se à análise da matéria, tem-se que a questão
da restituição da diferença de ICMS pago a maior no regime de
substituição
tributária
foi
objeto
de
julgamento
em
recurso
extraordinário afetado à repercussão geral (RE no 593.849/MG1), pelo
qual foi definida a seguinte tese: É devida a restituição da diferença do
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a
mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de
cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (Tema no 201 STF).

Em realidade, ao analisar a matéria à luz da previsão do
§7o, do artigo 150, da CF/882, que trata da técnica da substituição
tributária para frente (ou progressiva), trazendo a figura do fato gerador
presumido e a garantia do reembolso imediato e preferencial, a
Suprema Corte deu interpretação no sentido de que a não realização
do fato gerador presumido abarca tanto a hipótese em que o fato
material não se realiza quanto a hipótese de eventual saída de
mercadorias por preço inferior àquele que serviu de base de cálculo
para o imposto.

Em outras palavras, decidiu-se que é devida a restituição
1 RE 593849, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO:
DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017.
2 Art. 150, § 7o, CF/88: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de
responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente,
assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador
presumido.”

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da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviço -
ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a
base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Na esfera estadual, a matéria está regulamentada3 e o
posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante é no
sentido de que as exigências da legislação local para realização do
ressarcimento do imposto retido devido ao substituído está de acordo
com as normas gerais do Código Tributário Nacional (artigos 165 a 170,
do CTN) e com a previsão do § 7o, do artigo 150, da CF. Nesse sentido,
confira-se o julgado desta Colenda Câmara:

MANDADO DE SEGURANÇA
Substituição tributária para
frente Ocorrência Restrição contrária a precedente em
repercussão geral Tema 201 STF - RE 593.849 - É devida a
restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime
de substituição tributária para a frente se a base de cálculo
efetiva da operação for inferior à presumida - Todavia,
mantém-se a competência do Fisco para aferir, caso a
caso, o cumprimento dos requisitos legais de restituição,
mediante requerimento administrativo, nos termos do
Decreto
Estadual
41.653/97

Recursos
providos

Sucumbência mínima, custas pela impetrante, descabendo
verba honorária Decisão readequada4.

Nessa linha, evidente que, nas operações em que tiver
ocorrido pagamento a maior do ICMS, em razão da base presumida ter
excedido a efetivamente realizada, não poderá ser realizado o
exercício do direito ao lançamento do crédito de ICMS na escrita fiscal
do contribuinte, sem o cumprimento prévio do procedimento previsto
na legislação tributária estadual específica. Isso porque a tese fixada no
3 Confira-se: art. 66-B, inc. II, da Lei Estadual no 6.374/89 (Lei que dispõe sobre a instituição do ICMS no
âmbito do Estado de São Paulo); o artigo 269 e ss. do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas
à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e
Comunicação
RICMS
Decreto Estadual no 45.490/00; o Decreto Estadual 41.653/97 (que introduz
alterações no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS).
4 TJSP; Apelação 9175809-51.2000.8.26.0000; Relator (a): Magalhães Coelho; Órgão Julgador: 3a Câmara
de Direito Público; Data do Julgamento: 21/08/2018; Data de Registro: 23/08/2018. No mesmo sentido: TJSP;
Apelação 9060994-70.2002.8.26.0000; Relator (a): Eduardo Gouvêa; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito
Público; Data do Julgamento: 27/08/2018; Data de Registro: 28/08/2018.

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Tema 201 do STF, como dito alhures, é apenas no sentido de estender o
direito à restituição do §7o, do artigo 150, da CF/88, à diferença do ICMS
pago a mais no regime de substituição tributária para frente, quando a
base de cálculo efetiva da operação foi inferior à presumida, e não
apenas nas hipóteses de não realização do fato gerador presumido.
Contudo, o reconhecimento desse direito não afasta o prévio controle
do Fisco, que se materializa pelo requerimento e comprovação das
operações pelo contribuinte.

No entanto, com a fixação da tese no RE no 593.849/MG,
tem-se que não mais subsiste a restrição do direito à restituição, nos
casos em que a obrigação final não corresponde ao valor presumido,
apenas para a hipótese em que o preço final for pré-estabelecido pelo
Fisco (art. 66-B, § 3o, da Lei no 6.374/89, §3o, acrescentado pela Lei no
13.291, de 22/12/2008) por afronta à Constituição Federal, nos termos da
repercussão geral em destaque.

Em outras palavras, embora o direito ao creditamento
exija prévio procedimento administrativo, à luz da tese no RE no
593.849/MG, o ressarcimento deve ser realizado independentemente de
a base de cálculo ser a fixada pela autoridade competente. Nesse
sentido, confiram-se os julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça de
São Paulo:

I. MANDADO DE SEGURANÇA ICMS Inconstitucionalidade
do § 3o, art. 66-B, da Lei Estadual 6.374/89, que restringiu a
possibilidade de restituição em razão de operação que se
realiza com valor inferior ao presumido
Ocorrência

Restrição contrária a precedente em repercussão geral

Tema 201 STF - RE 593.849 - É devida a restituição da
diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição
tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da
operação for inferior à presumida - Todavia, mantém-se a
competência do Fisco para aferir, caso a caso, o
cumprimento dos requisitos legais de restituição, mediante
requerimento administrativo, nos termos do Decreto Estadual

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41.653/97 Decisão readequada em parte.
(TJSP; Apelação Cível 0267811-47.2010.8.26.0000; Relator (a):
Magalhães Coelho; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito
Público; Data do Julgamento: 26/06/2018; Data de Registro:
27/06/2018)

II. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE
RETRATAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. RE 593.849/MG (TEMA
201). ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDA DE VEÍCULOS
NOVOS. 1. Restituição de valores recolhidos na hipótese de
substituição tributária para frente em que a base de cálculo
efetiva se mostra inferior à presumida. Restrição acrescida à
legislação estadual (§ 3o do art. 66-B da Lei Estadual no
6.374/89) que não deve ser aplicada, visto que não se
coaduna com o decidido em sede de repercussão geral. 2.
Pretensão à restituição preferencial e imediata, mediante
apresentação
de
Notas
Fiscais
de
Ressarcimento.
Descabimento. Ausência de incompatibilidade entre o
direito à restituição e o prévio procedimento administrativo
fiscalizatório previsto na legislação local. 3. Concessão
parcial da segurança. 4. Revisão do julgado acolhida, para
dar parcial provimento ao recurso de apelação.
(TJSP; Apelação Cível 0382709-73.2010.8.26.0000; Relator (a):
Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito
Público; Data do Julgamento: 04/07/2018; Data de Registro:
10/07/2018)

III. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Julgamento do STF, RE.
593.849/MG É devida a restituição de valores recolhidos a
título de ICMS em substituição tributária para frente, quando
a base de cálculo efetiva for inferior à presumida

Impetrante, no entanto, que deve se sujeitar a prévio
procedimento administrativo, visando comprovar o crédito
Condição estabelecida pelo art. 66-B, § 3o, incluído pela Lei
13.291/08 que limita o direito à restituição e é incompatível
com o decidido no RE 593.849/MG Concessão parcial da
segurança Acórdão readequado.
(TJSP; Apelação Cível 0030266-24.2010.8.26.0000; Relator (a):
J. M. Ribeiro de Paula; Órgão Julgador: 12a Câmara de
Direito Público; Data do Julgamento: 11/09/2018; Data de
Registro: 11/09/2018)

Dessa forma, é devida a restituição da diferença do

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Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a
mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de
cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, sem a restrição
prevista no § 3o, do artigo 66-B, da Lei Estadual no 6.374/89.

No tocante à restrição prevista no Comunicado CAT
14/18, de 12 de dezembro de 2018, o inconformismo também prospera.

De acordo com mencionado Comunicado, apenas tem
direito ao ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo regime
de substituição tributária, em decorrência de hipótese prevista no artigo
66-B, II, da Lei 6.374/89, contribuinte cujo pedido seja referente a
período posterior a 19/10/2016, data em que foram tornadas públicas as
decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, e os casos
pretéritos que já estavam em trâmite judicial na referida data, conforme
segue transcrito:

Comunicado CAT 14, de 12 de dezembro de 2018
O Coordenador da Administração Tributária,

Considerando o disposto nas decisões proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849 e
na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777;

Considerando que é competência da PGE/SP, dentre
outras, definir, previamente, a forma de cumprimento de
decisões
judiciais
e
promover
a
uniformização
da
jurisprudência administrativa e da interpretação das normas,
tanto na Administração Direta como na Indireta, conforme
artigo 3o, incisos XI e XIII, da Lei Complementar estadual
1.270/2015,

Comunica que, conforme manifestação complementar da
PGE/SP,
depois
do julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade 2.777 e do Recurso Extraordinário
593.849, ficou sedimentado o entendimento de que o artigo
66-B, II, da Lei 6.374/89, julgado constitucional sem qualquer
menção ao seu novo § 3o, deve ser aplicado pela

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Administração.

Para o ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo
regime de substituição tributária, em decorrência de
hipótese prevista no artigo 66-B, II, da Lei 6.374/89, será
admitido pedido referente a período posterior a 19-10-2016,
data em que foram tornadas públicas as decisões do
Supremo Tribunal Federal sobre o tema, sendo admitido
também pedido de ressarcimento referente a casos
pretéritos que já estavam em trâmite judicial na referida
data.

Os pedidos de ressarcimento devem observar a disciplina
estabelecida pela Portaria CAT42, de 21-05-2018.

Pretende o impetrante o ressarcimento do ICMS desde
março de 2014, ainda que não tenha ingressado com ação judicial à
época.

Ora, considerando-se que a legislação paulista já
autorizava a restituição do ICMS nas hipóteses de substituição tributária
para frente quando a base de cálculo efetiva da operação fosse
inferior à presumida, quando julgado o RE no 593.849/MG e a ADI
2.777/SP, não se mostra legítima a limitação temporal imposta pelo
Comunicado CAT n. 14/2018.

Nesse sentido foi o entendimento proferido no voto de
Relatoria do Desembargador Jarbas Gomes:

MANDADO DE SEGURANÇA. Reexame necessário. Hipótese
em que não houve sentença concessiva de segurança.
Reexame necessário não conhecido. ICMS. Substituição
Tributária. Pretensão de afastar efeitos do Comunicado CAT
14/2018. Tese fixada pelo C. Supremo Tribunal Federal (Tema
201) em 19.10.2016 que reconheceu ser "devida a restituição
da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços
ICMS pago a mais no regime de substituição
tributária para frente se a base de cálculo efetiva da
operação for inferior à presumida". Legislação paulista que

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já
previa
tal
modalidade
de
restituição,
julgada
constitucional
na
mesma
data

ADI
2.777/SP.
Desnecessidade de limitação temporal. Necessidade, no
entanto, de formulação de prévio pedido administrativo.
Segurança parcialmente concedida. REEXAME NECESSÁRIO
NÃO CONHECIDO. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE
PROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1017408-61.2019.8.26.0053; Relator (a):
Jarbas Gomes; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14a Vara
de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 04/02/2020; Data
de Registro: 05/02/2020)

Consigna-se apenas o poder/dever do Fisco de averiguar
a existência dos créditos e a exatidão dos seus valores, em prévio
processo administrativo.

Assim, presente o direito líquido e certo postulado, de
rigor a concessão da segurança.

Diante da inversão da sucumbência, fica atribuída à
parte apelada a responsabilidade pelo pagamento/reembolso das
custas e das despesas processuais.

Não é caso de condenação em honorários advocatícios
(Súmulas 512/STF e 105/STJ; artigo 25 da Lei no 12.016/2009).

Ante do exposto, dou provimento parcial ao recurso,
para conceder em parte a segurança postulada, garantindo-se ao
impetrante, observado o prévio procedimento administrativo, o direito à
restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a
frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à
presumida, sem a restrição prevista no § 3o, do artigo 66-B, da Lei
Estadual no 6.374/89 e sem a limitação temporal prevista no
Comunicado CAT no 14/2018, observada a prescrição quinquenal.

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PAOLA LORENA
Relatora