Tribunal: TJSP
Processo: 0002959-82.2017.8.26.0022
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112428
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002959-82.2017.8.26.0022, da Comarca de Amparo, em que são apelantes
GIOVANI ROBERTO LEITE DA SILVA, CRISTIANO SILVA DE SOUZA,
JÚLIO CÉSAR APARECIDO CAMARGO e FLÁVIO DE OLIVEIRA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM, NEGARAM
PROVIMENTO aos recursos dos réus Flávio e Giovani e DERAM PARCIAL
PROVIMENTO aos recursos dos réus Júlio César e Cristiano, para reformar em
parte a r. sentença, a fim de ajustar as penas do primeiro e absolver o segundo do
crime de tráfico de drogas, por insuficiência probatória, ficando o réu Júlio César
condenado definitivamente, como incurso nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da
Lei n. 11.343/06, às penas de 11 (onze) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1680 (um mil, seiscentos e
oitenta) dias-multa, no mínimo legal, e o réu Cristiano condenado definitivamente,
como incurso no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, às penas de 03 (três) anos e 06
(seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 816 (oitocentos
e dezesseis) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por
seus próprios fundamentos. Os réus permaneceram presos no curso do processo e,
inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão
cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal,
expeçam-se os mandados de prisão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002959-82.2017.8.26.0022
Apelantes: Giovani Roberto Leite da Silva, Cristiano Silva de Souza, Júlio
César Aparecido Camargo e Flávio de Oliveira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Amparo
Voto no 22892
Tráfico de drogas e associação para o tráfico
Recursos
defensivos
Pedido preliminar de recurso em liberdade -
Pretensão de absolvição e, subsidiariamente, de redução da
pena de multa, de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.343/06, de afastamento da causa de aumento
previsto no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, de substituição da
pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, de
abrandamento do regime prisional e de aplicação da detração
penal - Pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade
prejudicado - Réus Júlio César, Flávio e Giovani - Provas
francamente incriminadoras em relação a ambos os crimes
Réu Cristiano Provas francamente incriminadoras quanto ao
crime de associação para o tráfico - Ausência de provas
suficientes para a condenação do réu pelo crime de tráfico de
drogas Penas dos réus Flávio, Giovani (tráfico e associação) e
Cristiano (associação) criteriosamente dosadas Pena do réu
Júlio César alterada Pena base fixada no mínimo legal
Agravante da reincidência corretamente reconhecida Ajuste
do aumento de 1/3 para 1/5
Reincidência específica

Aumento de 1/6 em razão da causa de aumento prevista no art.
40, VI, da Lei n. 11.343/06 - Inaplicabilidade do redutor -
Reconhecimento da associação criminosa, evidenciando não se
tratar o réu de traficante ocasional - Impossibilidade de redução
da pena de multa Influência da situação financeira somente na
fixação do valor unitário do dia-multa - Inviabilidade da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos - Crime nefasto, sendo preciso maior reprovabilidade
àquele que envereda para a prática de tal conduta ilícita, de
modo
a
prevalecer
o
parâmetro
da
suficiência
e
proporcionalidade na fixação da pena - Necessidade de
imposição de tratamento mais rigoroso ao traficante - Regime
prisional fixado com critério
Crime comparado a crime
hediondo, ensejando a aplicação, inicialmente, de um regime
mais severo Personalidade deturpada de quem envereda para a
prática desse tipo de criminalidade - Inaplicabilidade do art.
387, § 2o, do Código de Processo Penal - A competência para se

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discutir a respeito da detração penal é do juízo das execuções
Apelos dos réus Flávio e Giovani improvidos Apelos dos réus
Júlio César e Cristiano parcialmente providos.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 451/462,
acrescenta-se que o réu JÚLIO CÉSAR APARECIDO CAMARGO,
FLÁVIO DE OLIVEIRA, GIOVANI ROBERTO LEITE DA
SILVA e CRISTIANO SILVA DE SOUSA foram condenados, como
incursos nas penas dos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n.
11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal, o primeiro à pena de
12 (doze) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 1.865 (um mil, oitocentos e sessenta e
cinco) dias-multa, no mínimo legal (réu Júlio), e os demais às penas de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 1.399 (um mil, trezentos e noventa e nove)
dias-multa, no mínimo legal, não tendo sido concedido o direito de
recorrerem em liberdade.
Inconformados, apelam: 1) o réu Júlio, pleiteando a
absolvição por insuficiência probatória; 2) os réus Flávio e Giovani,
postulando, em preliminar, o direito de recorrerem em liberdade. No
mérito, buscam a absolvição por insuficiência probatória quanto ao
delito de tráfico e, quanto ao crime de associação para o tráfico, a
absolvição por ausência de animus associativo, e, subsidiariamente, a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a
redução da pena de multa e a aplicação da detração penal; e 3) o réu
Cristiano, buscando, quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, a
absolvição por insuficiência de provas, e, quanto ao crime de associação

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ao tráfico, a absolvição pela ausência de dolo. Subsidiariamente, pleiteia
o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei
n. 11.343/06, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, a
fixação de regime prisional menos gravoso com a aplicação da detração
penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.
Regularmente processados os recursos, nesta instância,
o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento
dos apelos (fls. 624/637).
É o relatório.
Por primeiro, insta salientar que o pedido dos réus
Flávio e Giovani para que lhes seja concedido o direito de recorrerem
em liberdade está prejudicado, tendo em vista o julgamento que segue.
No mérito, no tocante à condenação de todos os
apelantes pelo crime de associação para o tráfico, a r. sentença
monocrática merece ser mantida por seus próprios fundamentos,
porquanto bem analisou as provas carreadas aos autos, sendo certas a
autoria e a materialidade delitiva.
Com efeito, o investigador de polícia Waldemar, chefe
do Setor de Investigações Gerais da cidade, relatou que, com a troca da
autoridade policial, passaram a trabalhar de outra forma no tráfico de

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entorpecentes. Antes, identificavam o traficante, requeriam e cumpriam
o mandado de busca e efetuavam a prisão em flagrante. Porém, o novo
delegado, que havia trabalhado no DENARC, queria que fossem feitas
investigações mais aprofundadas em todos os bairros da cidade, a fim
de identificar as organizações criminosas e seus membros. No Silvestre
IV, bairro a que os réus pertencem, identificaram uma organização
criminosa e a função de cada um. “Cassiano”, já preso, seria o
responsável. Outro gerente seria o réu Júlio César. O réu Flávio
(“Café”) armazenava na sua residência o entorpecente para o Júlio. Mas
como ele trabalhava, Giovani, seu cunhado, na ausência daquele, ficava
encarregado de entregar entorpecentes para os micro traficantes. O
adolescente Wesley Scotti e o réu Cristiano (“Neguinho”) faziam a
venda direta aos consumidores. Diante dessas informações e também
dos inquéritos policiais, foi solicitando mandado de busca domiciliar na
residência do réu Flávio (“Café”). Não participou dessas buscas no
local, as quais foram efetuadas pelos policiais militares, civis e o canil.
Participou da lavratura do boletim de ocorrência e, inclusive, conversou
informalmente com cada um dos envolvidos. Os réus Giovani e
Cristiano negaram a participação no delito. O réu Flávio, por sua vez,
admitiu que o entorpecente pertencia a Júlio César (“Pardal”) e que
ganhava R$ 30,00 por dia para o armazenamento do entorpecente na
residência. Também disse que, quando não estava, Giovani é quem
fazia as entregas. O réu Júlio César não foi preso no dia dos fatos, mas
apenas posteriormente. Esclareceu que, no dia em que Júlio César foi
preso, os outros também foram trazidos para o Setor de Investigações,
ficando em celas próximas, e, nesse momento, eles começaram a

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discutir, querendo saber se Flávio havia mesmo entregado informações
aos policiais.
No mesmo sentido, o depoimento do policial civil
Clayton. Ele narrou que investigavam a organização existente no
Silvestre IV, possuindo informações de que o “Pardal” seria o gerente,
enquanto Flávio e Giovani armazenavam as drogas. Foram cumprir
mandado no local, onde encontraram 52 pinos de cocaína, 01 porção de
maconha e dois celulares. Indagado, Flávio disse que o entorpecente
pertencia ao Pardal e que ganhava R$ 30,00 por dia para fazer o
armazenamento e distribuição dos kits. Giovani ficava na residência,
para distribuir as drogas, quando “Café” saía. Já o papel de Cristiano era
de ficar do lado de fora da residência, na esquina da rua, conhecida
como biqueira do “Pardal”. Ele ficava ali vendendo e, quando
acabavam as suas porções, buscava mais na residência do “Café”.
Wesley ficava juntamente com o Cristiano na mesma esquina, vendendo
drogas.
Em complemento, o policial militar Cristiano relatou
que foi solicitado apoio da PM para cumprir mandado de busca na
residência do Flávio. Na casa, estavam Flávio e Giovani, que tomaram
ciência do mandado. Flávio indicou a localização das drogas (52
eppendorfs de cocaína). O policial civil Clayton ainda encontrou uma
porção de cocaína. Indagado, Flávio disse que as drogas pertenciam a
Júlio, vulgo “Pardal”. Flávio fazia o armazenamento e Giovani, quando
Flávio não estava na casa, fazia a distribuição para venda. Flávio e

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Giovani são parentes. Segundo tomou conhecimento, Cristiano e o
adolescente Wesley efetuavam a venda das drogas na rua.
Importante frisar que eles exercem função pública
relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para
desmerecer seus depoimentos, considerando que não tinham eles
qualquer motivo para incriminar pessoas inocentes.
A propósito, assim já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre
com as demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”.
(H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
A par disso, o relatório de fls. 04 do apenso (pedido de
busca e apreensão criminal), que ensejou a representação da autoridade
policial pela expedição do mandado de busca domiciliar na casa do réu
Flávio, dá conta da existência de informações anteriores sobre a

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organização criminosa atuante no bairro. Dele consta que Júlio César
guardaria a droga na residência da pessoa de alcunha “Café”. Ainda, de
acordo com as informações, ele recebia a droga bruta e a levava para
essa residência, para ser fracionada para a venda.
De outra banda, as negativas judiciais dos réus, além
de isoladas, não convenceram.
O réu Júlio César alegou nada saber sobre o ocorrido.
Estava em casa quando os policiais o prenderam. Ficou sabendo dos
fatos somente na cadeia, onde conheceu os demais acusados.
O réu Giovani, por seu turno, disse que morava de
favor na casa do seu cunhado, o corréu Flávio. As duas porções de
maconha eram suas, por ser usuário dessa droga, mas desconhecia a
existência das porções de cocaína.
O réu Cristiano disse que apenas passava pelo local,
quando foi abordado pelos policiais.
O réu Flávio, por fim, afirmou que todas as 52 porções
de cocaína lhe pertenciam e eram destinadas ao seu próprio consumo.
As duas porções de maconha eram do seu cunhado Giovani. Afirmou
desconhecer os demais acusados, com exceção de Giovani. Também
disse que foi constrangido pelos policiais a indicar o nome de “Pardal”.
Em troca, seria libertado, o que, contudo, não aconteceu.

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Os réus não se desincumbiram do ônus de comprovar
o que alegaram, apresentando em suas defesas versões pouco críveis e
desprovidas de amparo probatório. Além disso, na fase inquisitiva, o réu
Flávio confessou a prática delitiva, ocasião em que também incriminou
os corréus: “está ciente de que pode permanecer em silêncio em
decorrência de seu direito constitucional, porém, espontaneamente
quer falar e contar tudo o que sabe com o pensamento de uma possível
“delação premiada” num futuro próximo. Informo que é o responsável
pela residência onde foi cumprido o mandado de busca nessa data e
recebia o valor de R$ 30,00 semanais da pessoa que conhece pelo
vulgo de “Pardal” para estocar e distribuir o entorpecente aos
vendedores que ficavam na rua. Que recebia em torno de sessenta
eppendorfs de cocaína toda quarta feira. Informa que valor de venda de
cada pino era de R$ 10,00. Perguntado se vendia os entorpecentes
disse que não, tão somente distribuía a droga para “Scott” e
“Neguinho”, ambos que estão nesta mesma ocorrência. Quanto ao seu
cunhado, Giovane, indagado se fazia parte da associação criminosa,
respondeu que não e que ele é somente usuário e a maconha que foi
encontrada pertencia a ele. Indagado o porquê de seu cunhado ter
corrido com a chegada da Polícia, respondeu que era para se desfazer
da maconha que lhe pertencia. Perguntado se seu cunhado sabia que o
interrogando guardava drogas na casa, responde que sim. Perguntado
sobre quem lhe entregava o entorpecente, disse que era a pessoa
conhecida como Régis e que este lhe entregava a pé. Perguntado sobre
quem lhe entregava os R$ 30,00 toda sexta feira, disse que isso era feito

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por “Scott”, o qual pegava diretamente com o “Pardal”. Perguntado
se ambos tem parentesco, informa não saber. Perguntado sobre há
quanto tempo armazena drogas para “Pardal” diz que há
aproximadamente um mês e meio ou dois. Perguntado como conheceu
“Pardal” ou como foi aliciado para armazenar a droga, responde “eu
que cheguei, eu mudei ali foi na outra rua do meio do Silvestre IV e
como eu andava por ali e passava buscar minha menina, um dia eu
passei lá e perguntei pro Régis se tinha como eu ganhar um dinheiro
pra guardar a droga, daí ele disse que ia falar com o 'Pardal'” (SIC).”
(fls. 24).
Sabe-se que a confissão, ainda que extrajudicial, pode
interferir na prova produzida sob o crivo do contraditório, quando em
consonância com ela, sendo essa a situação dos autos.
Também não há provas nos autos a demonstrar injusta
prisão ou perseguição policial. Nítida a intenção do réu Flávio de tentar
desqualificar a atuação dos policiais para se eximir da responsabilidade
que lhe é atribuída, mesmo porque não consta dos autos qualquer
notícia de reclamação efetuada por ele, por via própria, da conduta dos
policiais.
Fato é que os policiais fizeram investigação para
identificar as organizações criminosas existentes na cidade e, no bairro
Silvestre IV, identificaram a organização criminosa liderada por
“Cassiano” e Júlio César. Inclusive, pelo setor de investigações foi

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elaborado um organograma, em que constavam os nomes dos apelantes
e a função exercida por cada um deles. E, diante dessas informações, a
autoridade policial representou pela expedição de mandado de busca
domiciliar na residência do réu Flávio, onde, de fato, encontraram
entorpecentes.
Os depoimentos das testemunhas arroladas pelos réus
Júlio César e Flávio também não foram suficientes para afastar a sua
responsabilização. Elas nada souberam esclarecer acerca dos fatos e
apenas procuraram enunciar a boa conduta social dos réus.
Portanto, quanto ao crime de associação para o tráfico
de drogas, os recursos não merecem provimento.
Do acervo probatório ficou evidente a divisão de
tarefas entre os réus, inclusive a permanência, sendo que operavam
juntos, em parceria, da melhor forma para executar suas atividades,
sendo de rigor a conclusão quanto à existência do liame subjetivo entre
eles para a prática do tráfico de drogas.
Desse modo, está presente o dolo específico de
associarem-se de forma estável, haja vista a existência de provas nesse
sentido.
Também bem entendeu a magistrada a quo pela
condenação dos réus Júlio César, Flávio e Giovani pelo crime de tráfico

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de drogas.
Em relação ao réu Júlio César, de acordo com a
segura prova da acusação, atuava como gerente da associação e era o
proprietário das drogas encontradas na residência do réu Flávio. Ouvido
em juízo, o investigador de polícia Waldemar inclusive relatou que um
informante chegou a ir ao setor de investigações da delegacia, exibindo
fotos do réu no local. Tais fotos só não foram juntadas aos autos, para
preservação e segurança do informante, já que, pelo ângulo em que
foram tiradas, seria possível a sua identificação.
Quanto aos réus Flávio e Giovani, faziam o
armazenamento das drogas na residência do primeiro. Inclusive, no dia
da diligência policial, ocasião em que foram apreendidas as porções de
cocaína, os dois estavam no imóvel. Registre-se que o réu Flávio
confessou informalmente ao investigador Waldemar e também perante a
autoridade policial que guardava os entorpecentes em troca de
remuneração. Ele também afirmou informalmente ao investigador
Waldemar que, quando não estava em casa, era Giovani quem fazia a
entrega das drogas para os traficantes responsáveis pela venda direta.
Não há dúvidas, portanto, do envolvimento de ambos com o tráfico de
drogas e da destinação mercantil da droga.
Ainda que eles tenham alegado a sua condição de
usuário, o primeiro de cocaína e o segundo de maconha, tal fato não
elide a concomitante atividade de traficância, muitas vezes praticada

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para manter o próprio vício.
Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura
do traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).
Saliente-se, ademais, que o tráfico de entorpecentes
não pode ser descaracterizado porque não presenciado o momento da
comercialização da droga, segundo a melhor jurisprudência.
O crime de tráfico é de perigo abstrato, punindo-se a
conduta pelo risco que ela representa para a saúde pública, de modo que
não há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que
o agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em
depósito substância entorpecente com finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação
criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os

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antecedentes do agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo
Gomes RT 584/347) grifo nosso
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação
mantida
Recurso não provido. (Apelação Criminal no
212.768-3 Araçatuba 1a Câmara Criminal Relator: David
Haddad 11.08.97 V.U.) grifo nosso
Assim, de rigor a manutenção do decreto condenatório
quanto a esses réus pelo crime de tráfico de drogas, frisando que as suas
negativas, como já explicitado, restaram inverossímeis, devendo
prevalecer a outra ala da prova, isenta e incriminadora.
E os delitos de tráfico de drogas e de associação ao
tráfico prevalecem autônomos, como alinhado na denúncia e r.
sentença.
Nesse sentido, oportuna a lição de Renato Marcão: “É
perfeitamente possível o concurso material entre os crimes de tráfico e
associação para o tráfico, previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n.
11.343//2006. Trata-se de crimes autônomos, “dando margem, assim,
ao reconhecimento de concurso material, pois seria ilógico que,
organizado o bando para prática de crimes, deixasse de ser punido
exatamente porque realizou os objetivos para que foi constituído”
(STF, HC 73.878-8-SP, 1a T., j. 18-6-1996, rel. Min. Moreira Alves,

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DJU de 7-3-1997, RT 741/551)” (Tóxicos, ed. Saraiva, 7a edição, 2010,
pág. 231)
De tudo isso, em relação aos réus Júlio César, Flávio e
Giovani, mostra-se de todo inviável a tese da absolvição. Não apenas os
testemunhos policiais produzidos sob o crivo do contraditório norteiam
pela procedência da ação penal, mas também a confissão extrajudicial
do réu Flávio, de modo a não pairar dúvida sobre a responsabilidade
penal dos réus.
Por outro lado, quanto ao réu Cristiano, merece
reforma a r. decisão monocrática, porquanto as provas carreadas aos
autos não trouxeram a certeza necessária quanto à responsabilidade
penal do réu pelo crime de tráfico de drogas.
Ao que consta da prova, antecedendo a prisão dos
réus, houve minucioso trabalho investigativo, esclarecendo-se sobre
nomes e incumbência de cada um dos envolvidos no tráfico. A única
dúvida que fica consiste na efetiva participação do réu Cristiano nessa
atividade ilícita, quanto às drogas localizadas na residência do réu
Flávio. Fica a transparecer que o investigador de polícia Waldemar
menciona o nome deste recorrente só depois do contexto das prisões,
com possibilidade de que tenha sido induzido a falar isso talvez por
conclusão subjetiva, com probabilidade de que isso seja equivocado.
Ao que se constata, quando da prisão de todos os

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outros investigados, Cristiano foi encontrado nas proximidades. Certo,
ainda, é que com ele não se deu a apreensão de qualquer droga. Pode
até ser que fizesse a venda no varejo, mas certeza absoluta disso não há.
Por tudo o que foi explicitado, realmente não existe o
juízo de certeza para a condenação do réu pelo crime de tráfico de
drogas, de modo a imperar o in dubio pro reo, frisando que, diante de
prova frágil, é preferível absolver eventual culpado a correr o risco de
condenar pessoa inocente.
A causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da
Lei n. 11.343/06, foi corretamente reconhecida na r. sentença,
porquanto suficientemente comprovado o envolvimento do adolescente
Wesley Scotti em ambos os crimes.
O tipo penal determina o aumento da pena pela
simples conduta de praticar o delito com um adolescente, qualquer que
seja, bastando para tanto ser menor de 18 anos. Não se exige qualquer
estado de moral intocável do menor, mas, tão somente, que ostente
idade biológica esperada.
Oportuno destacar que, consoante lição de Renato
Marcão: “O que a lei não mais autoriza é a majoração especial diante
de qualquer concurso de agentes. Por outro vértice, havendo concurso
eventual com criança ou adolescente, ou, ainda, com quem tenha, por
qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de

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entendimento e determinação, a causa de aumento de pena terá
incidência. A conclusão decorre do próprio inciso VI do art. 40 da Lei
n. 11.343/06, que determina a majorante sempre que qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33 e 37 envolver qualquer pessoa que se
encontre em uma das condições indicadas, e envolver, aqui, é o mesmo
que atuar conjuntamente, vale dizer, em concurso ou associação
eventual.” (Tóxicos, ed. Saraiva, 7a edição, pág. 281)
Passa-se à análise das penas, frisando que os réus Júlio
César, Flávio e Giovani restaram condenados pelos crimes de tráfico de
drogas e associação para o tráfico e o réu Cristiano apenas pelo crime
de associação para o tráfico.
As penas dos réus Flávio, Giovani e Cristiano foram
criteriosamente dosadas. A pena do réu Júlio César, por sua vez,
comporta reparo.
Para todos os réus, as penas bases foram fixadas no
mínimo legal.
Na segunda fase, para o réu Júlio César, foi
corretamente reconhecida a agravante da reincidência (certidão de fls.
338). Contudo, em se tratando de uma reincidência específica, adota-se
o entendimento de que o acréscimo deve ser de 1/5 (um quinto) e não
de 1/3 (um terço), como operado na r. sentença.

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Também foi corretamente reconhecida a atenuante da
menoridade relativa para o réu Cristiano. Porém, como a pena base foi
mantida no patamar mínimo, inviável a diminuição da pena em razão
dessa circunstância atenuante, conforme Súmula n. 231 do Superior
Tribunal de Justiça, que diz: “A incidência da circunstância atenuante
não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Sobre o assunto, merece destaque, ainda, a lição de
Guilherme de Souza Nucci: “... as atenuantes não fazem parte do tipo
penal, de modo que não tem o condão de promover a redução da pena
abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o
mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se
dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo
quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição.
Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo
que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio
legislador.”. (Código Penal Comentado, ed. Revista dos Tribunais, 10a
edição, 2010, pág. 439)
Na terceira fase, em razão da causa de aumento
prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, operou-se o aumento
de 1/6 (um sexto).
Em relação ao crime de tráfico de drogas, inviável a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. O
redutor não pode incidir como regra, mas sim excepcionalmente ao

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traficante eventual, como por exemplo: Viciado que fornece parte da
sua droga para outro usuário, porque em falta o entorpecente nos
pontos de venda ilícita. E essa não é a situação dos autos. Com efeito, o
reconhecimento da associação criminosa, evidenciando não se tratar os
réus de traficante ocasional, inviabiliza a aplicação do redutor da pena.
O réu Júlio César é ainda reincidente específico.
Também não há se falar em redução da pena de multa.
A pena privativa de liberdade e a pena de multa são
impostas cumulativamente no preceito secundário da normal penal
incriminadora violada pelos réus e sua situação financeira influi
somente na fixação do valor unitário do dia-multa, que, aliás, foi fixado
no patamar mínimo.
Em razão do concurso material, as penas dos crimes
de tráfico de drogas e associação para o tráfico foram somadas.
Assim, ajusta-se a pena do réu Júlio César. Fixadas as
penas bases no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e
pagamento de 500 (quinhentos) dias- multa e 03 (três) anos de reclusão
e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, aumentam-se, agora, de
1/5 (um quinto) em razão da reincidência, somando as penas de 06
(seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa e 03 (três) anos, 07
(sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 840 (oitocentos e quarenta)
dias-multa. Na sequência, as penas são aumentadas de 1/6 (um sexto),

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resultando definitivas em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700
(setecentos) dias-multa, no mínimo legal, para o crime de tráfico de
drogas, e 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão
e 980 (novecentos e oitenta) dias-multa, para o mínimo legal, para o
crime de associação para o tráfico.
Inviável, ainda, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. O crime de tráfico de drogas é
nefasto, causador de grande desassossego social, pelo que é preciso
maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal
conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência e
proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de todo inviável
qualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade, na
contramão do anseio social voltado para a melhoria da segurança
pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E,
é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
Por fim, o regime prisional estabelecido para os réus
(inicial fechado) é o adequado.

A gravidade do crime de tráfico de drogas, comparado

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a hediondo, recomenda a fixação do regime mais gravoso, mostrando à
sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública, frisando, ainda, que o réu Júlio
César é reincidente específico.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão
plenária, a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no
8.072/90. A pena por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90 será cumprida em regime fechado” (STF H.C. no
72.567-8/RS Rel: Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie,
também se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no
11.464/07), por duas razões principais: a uma, porque o regime
fechado foi determinado de forma precisa e correta, nos termos
do artigo 33, § 3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de
tráfico de entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a
regime mais brando, pois, como público e notório, provoca o
recrudescimento da violência e da intranquilidade social, além
da desagregação da instituição familiar” (TJSP
AP. no
990.09.042255-6 Rel: Des. Paulo Rossi).
Não há se falar em incidência do art. 387, § 2o, do

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Código de Processo Penal, porquanto em Segundo Grau de jurisdição
não se tem elementos para analisar a situação processual dos réus, para
a aplicação da detração penal, o que fica reservado ao Juízo da Vara das
Execuções Penais, até mesmo porque existem guias de recolhimento
provisórias expedidas.
Nestes termos a jurisprudência deste Tribunal tem se
manifestado:
“(...) inaplicável, no caso, o artigo 387, §2o, do Diploma
Processual Penal, porquanto inexistentes nos autos quaisquer
informações hábeis a respaldar não só a real situação processual
do acusado, como um todo, mas, também, o requisito subjetivo
indispensável à estipulação de regime diverso do ora imposto,
já que se trata, ainda que de maneira oblíqua, de verdadeira e
inoportuna progressão.” (14o Câmara de Direito Criminal do
Tribunal
de
Justiça
de
São
Paulo,
Apelação
no0050820-50.2011.8.26.0224, Rel. Des. Fernando Torres
Garcia, julgado em 25.04.2013)
“(...) Ressalta-se, ainda que o novo dispositivo, não estabeleceu
que a detração devesse funcionar como alavanca automática de
progressão de regime, pois esta conta com requisitos legais
objetivos (tempo de prisão) e subjetivos (bom comportamento)
que devem ser analisados pelo Juízo da Execução. Ademais, é
preciso lembrar, ainda, que a prisão cautelar eventualmente
decretada não se confunde com a prisão em regime fechado,
pois esta decorre de sentença condenatória. Assim, ao juiz do
conhecimento não caberá análise de requisitos subjetivos para
eventual progressão porque não se trata de concessão de

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nenhum benefício, senão de ajuste do tempo de pena já
cumprido e cujo desconto apenas será antecipado, se favoráveis
as circunstâncias judiciais do réu, como já referido
anteriormente.” (2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, Apelação no0016805-85.201.8.26.0602,
Rel. Des. Alex Zilenovski, julgado em 22 de abril de 2013)
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo para
que o réu Cristiano seja absolvido do crime de tráfico de drogas e no
tocante às penas fixadas para o réu Júlio César.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO, NEGO
PROVIMENTO aos recursos dos réus Flávio e Giovani e DOU
PARCIAL PROVIMENTO aos recursos dos réus Júlio César e
Cristiano, para reformar em parte a r. sentença, a fim de ajustar as penas
do primeiro e absolver o segundo do crime de tráfico de drogas, por
insuficiência probatória, ficando o réu Júlio César condenado
definitivamente, como incurso nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da
Lei n. 11.343/06, às penas de 11 (onze) anos, 02 (dois) meses e 12
(doze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de
1680 (um mil, seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo legal, e o réu
Cristiano condenado definitivamente, como incurso no art. 35, caput, da
Lei n. 11.343/06, às penas de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 816 (oitocentos e
dezesseis) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r.
sentença por seus próprios fundamentos. Os réus permaneceram presos
no curso do processo e, inalterada a situação processual, persistindo os

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motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do
art. 312 do Código de Processo Penal, expeçam-se os mandados de
prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator