Tribunal: TJSP
Processo: 0090548-91.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pretensão de desclassificação para o delito previsto no art. 37 da Lei de Drogas ou para o delito de posse de drogas para consumo pessoal. Pedidos subsidiários de incidência da causa de diminuição prevista no art. 41 da Lei de Drogas, imposição de regime menos gravoso e aplicação da detração penal. Conjunto probatório robusto a sustentar a condenação. Teses

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pretensão de desclassificação para o delito previsto no art. 37 da Lei de Drogas ou para o delito de posse de drogas para consumo pessoal. Pedidos subsidiários de incidência da causa de diminuição prevista no art. 41 da Lei de Drogas, imposição de regime menos gravoso e aplicação da detração penal. Conjunto probatório robusto a sustentar a condenação. Teses defensivas afastadas. Penas e regime mantidos. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0000280755
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0090548-91.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
RENATO MONTEIRO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GERALDO
WOHLERS (Presidente) e TRISTÃO RIBEIRO.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
DAMIÃO COGAN
Desembargador Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 0090548-91.2018.8.26.0050 SÃO PAULO 2/9
APELAÇÃO CRIMINAL no 0090548-91.2018.8.26.0050
APELANTE: RENATO MONTEIRO DA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
SÃO PAULO
VOTO No 44.025
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pretensão de
desclassificação para o delito previsto no art. 37 da Lei de
Drogas ou para o delito de posse de drogas para consumo
pessoal. Pedidos subsidiários de incidência da causa de
diminuição prevista no art. 41 da Lei de Drogas, imposição
de regime menos gravoso e aplicação da detração penal.
Conjunto probatório robusto a sustentar a condenação.
Teses defensivas afastadas. Penas e regime mantidos.
Recurso improvido.
RENATO MONTEIRO DA SILVA foi condenado como incurso no
art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 às penas de 05 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário
mínimo, negado o apelo em liberdade (fls. 236/244).
Irresignado, apela buscando a desclassificação do delito para o
previsto no art. 37 da Lei no 11.343/2006 ou para o delito para o de posse de
drogas para consumo pessoal. Subsidiariamente, pretende o reconhecimento
da causa de diminuição prevista no art. 41, da Lei de Drogas, com a redução
da pena em 2/3, bem como a imposição de regime menos gravoso e aplicação
da detração penal (fls. 276/285).
Foi contrariado o reclamo (fls. 289/297).
A douta Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo improvimento
do recurso defensório (fls. 305/309).
É o relatório.

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Consta dos autos que no dia 26 de setembro de 2018, por volta
de 20h40min, na Rua Epaminondas Melo do Amaral, no 1450, Casa Verde,
nesta cidade, RENATO MONTEIRO DA SILVA trazia consigo, guardava e
transportava, drogas para fins de traficância, consistentes em 17 invólucros de
cocaína, 10 trouxinhas de crack e 15 trouxinhas de maconha, substâncias
entorpecentes que determinam dependência física ou psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, além de
R$ 70,00 em dinheiro trocado.
Segundo apurado, policiais militares efetuavam patrulhamento de
rotina quando foram informados que três indivíduos faziam tráfico de drogas na
rua Epaminondas Melo do Amaral, numeral 1450, sendo que um indivíduo
trajando camiseta vermelha, calça jeans e chapéu vermelho seria o vendedor
da droga e era auxiliado por mais dois indivíduos e, por fim, que a droga ficava
escondida num caminhão estacionado na rua Adão Martins de Almeida
Castilho. De posse da aludida informação, os policiais militares diligenciaram
ao logradouro dos fatos, onde realizaram a abordagem de um indivíduo com
camiseta vermelha e calça jeans, sendo este identificado como Renato
Monteiro da Silva. Em revista pessoal, localizaram um eppenderf contendo
cocaína e uma pedra de crack com o acusado Renato, além de cinco
trouxinhas de maconha na meia do pé esquerdo, bem como a quantia de R$
70,00 em dinheiro, no bolso direito da calça jeans. Indagado, o réu confessou
aos policiais que estava vendendo drogas no local para ajudar a pagar a
pensão do filho.
Na sequência, foram até o caminhão narrado na denúncia e em
buscas no mesmo, o réu informou que o restante das drogas estava escondido
atrás do compartimento externo, no qual caminhoneiros costumam guardar
água; lá, os policiais encontraram uma sacola contendo drogas, quais sejam,
16 eppendorfs de cocaína, 10 trouxinhas de maconha e 09 trouxinhas de
crack. Indagado pelos policiais, Renato confirmou que a droga da sacola era

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de sua propriedade.
Em que pese o suscitado pela defesa, é caso de manutenção da
condenação, vez que a materialidade foi demonstrada pelas provas colhidas
nos autos, como o auto de exibição e apreensão (fls. 19/20), auto de
constatação preliminar (fls. 21/24) e o laudo de exame químico toxicológico (fls.
154/158),
que
concluiu
pelo
resultado
positivo
para
cocaína
e
tetrahidrocannabinol.
A autoria também é certa.
Renato, perante autoridade policial, negou a prática do tráfico de
drogas, alegando ser usuário de maconha e crack e que estava no local
apenas para comprar drogas. Negou a propriedade das demais drogas
apreendidas pelos policiais. Quanto ao dinheiro, esclareceu ser proveniente de
seu trabalho como pedreiro (fls. 11). Em juízo, todavia, confessou a imputação,
alegando que atuava como “olheiro”, ficando incumbido de alertar os
traficantes quando da aproximação de policiais. Disse que o dinheiro
apreendido era proveniente de um trabalho que realizara naquele dia. Indicou
aos policiais o local onde estava o restante da droga. Parte da droga seria para
seu consumo pessoal. Ganhava aproximadamente R$ 75,00 por dia como
“olheiro”, sendo que o pagamento era dado em dinheiro e em porções de
drogas. Disse que atuava como olheiro há três dias e costumava atuar no
período da noite até por volta de 02 horas. Não estava com rádio comunicador,
pois ainda iriam levar o aparelho para ele.
O policial militar Julio Cesar Madella de Almeida narrou que foram
acionados, via COPOM, sobre três indivíduos que estariam comercializando
drogas no endereço descrito na denúncia, local conhecido como ponto de
tráfico de drogas. No local, abordaram duas das três pessoas com as
características informadas via rádio, sendo uma delas Carlos e a outra, o réu
Renato. Com o primeiro, nada foi encontrado. Com o réu, encontraram certa

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quantia de dinheiro e drogas. Em seguida, o réu informou o local onde estava o
restante da droga, próximo a um caminhão.
No mesmo sentido foi o depoimento da policial militar Tatiana
Sousa Lima Rosa, que acrescentou que o réu admitiu informalmente que
vendia os entorpecentes.
Assim o amplo conjunto probatório revela de forma incontestável
que o apelante praticava o tráfico ilícito de entorpecentes, seja pelas
circunstâncias que o envolve com o ocorrido, seja pela natureza da droga
apreendida, bem como pela forma como estava acondicionada.
Não é caso de desclassificação do delito para a figura prevista no
art. 37 da Lei de Drogas, posto que a versão do réu de que atuava apenas
como olheiro encontra-se isolada nos autos, restando evidente sua tentativa
em amenizar a gravidade de sua conduta. Ademais, os policiais foram
categóricos em afirmar que o réu trazia consigo drogas e dinheiro, além de ter
conhecimento do local onde estavam as demais porções de drogas, tudo a
evidenciar que atuava efetivamente na mercancia ilícita e não apenas como
mero informante a serviço dos traficantes.
Ademais, a quantidade dos entorpecentes apreendidos não se
coaduna à mera posse de drogas para consumo pessoal, nos exatos termos
previstos no § 2o, do art. 28, da Lei 11.343/06, além dos demais aspectos
supramencionados, o que afasta a tese da desclassificação para o delito de
uso próprio.
E a condição de usuário de drogas não exclui a de traficante,
sendo infelizmente comum a mercancia realizada por usuários com o intuito de
financiar seu vício.
Não há razão para se duvidar da palavra dos policiais, posto que

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seus depoimentos merecem integral credibilidade, não havendo qualquer
elemento apto a abalar a convicção, vez que a versão foi confirmada pelo auto
de prisão em flagrante e por todo o conjunto probatório, bem como não tinham
qualquer motivo para falsamente incriminar o apelante.
A propósito já decidiu o Supremo Tribunal Federal no sentido de
que o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente
quando prestado em juízo sob a garantia do contraditório
reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato
de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos probatórios
idôneos (HC 74.608-0, Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 18.2.97, D.O.U. de
11.4.97, p. 189).
Assim, a condenação era mesmo de rigor.
Passo à dosimetria.
As penas não exigem ajustes porque dosadas de acordo com os
parâmetros previstos em lei, estando motivadas, individualizadas e adequadas
à hipótese dos autos.
As básicas foram fixadas no patamar mínimo de 05 anos de
reclusão e 500 dias-multa, permanecendo inalteradas na segunda fase em
razão da compensação integral entre a agravante da reincidência específica e
a atenuante da confissão espontânea.
Tornadas definitivas no patamar mínimo em razão da ausência de

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outras circunstâncias modificadoras.
Não é caso de aplicação da minorante prevista no art. 41, da Lei
no 11.343/2006, posto que o fato de ter indicado aos policiais o local onde
estaria o restante da droga não é suficiente para a incidência da causa de
diminuição, sendo certo que os policiais já tinham a informação do local onde
as drogas estariam, fato este que foi confirmado durante a abordagem policial.
Inaplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei
no 11.343/2006, posto que para seu reconhecimento o agente deve preencher,
simultaneamente, todos os requisitos legais constantes no referido dispositivo
legal. In casu, trata-se de réu reincidente específico, que foi abordado em local
conhecido como ponto de tráfico de drogas, após denúncias dando conta da
traficância no local, descrevendo, inclusive, suas características, sendo que, de
fato, foram apreendidas drogas e dinheiro em seu poder, revelando um maior
grau de reprovabilidade na conduta, logo não pode ser contemplado com o
benefício da lei.
Não é caso de substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos ou o sursis, a teor do art. 44 e art. 77, ambos do Código
Penal, tendo em vista o quantum imposto e a reincidência.
Ademais, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso concreto,
tomando-se por base os critérios legais dispostos no art. 44 do Código Penal.
No caso em tela, referida substituição só estimularia a prática do delito por
ausência de punição adequada, de modo que não é medida socialmente
recomendável, a substituição da pena privativa de liberdade ao condenado que
se dedica ao comércio ilícito de drogas.
O regime inicial fechado é o único adequado em face do Princípio
da Suficiência Penal, mormente porque se trata de delito de tráfico de

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entorpecentes, o que enseja maior repressão e reprovação, por ser verdadeiro
flagelo da sociedade hodiernamente.
Anote-se que o regime aberto é incompatível com a infração de
tráfico de drogas e associação para o tráfico, que se tornaram uma das
grandes pragas modernas a atormentar a sociedade, mormente no Brasil,
antes país de passagem da droga para o exterior, sendo hoje um dos países
com grande número de traficantes, passando a droga a ser utilizada aqui,
sendo exemplo disso que 70% dos processos em julgamento nas sessões
ordinárias dessa E. Câmara, sempre em número superior a 500 feitos, são
referentes a tráfico de drogas.
Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros cancros
da atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve ele ser
combatido com rigor, rigor este que só se encontra presente na imposição do
regime fechado para o traficante.
Ademais, não pode o julgador ter seu olhar voltado para as
estrelas, mas deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência
com o tráfico destrói famílias, jogando usuários e viciados na sarjeta, bem
como incrementa roubos, latrocínios, furtos e homicídios.
No mais, anote-se, ainda, que é inviável a aplicação do art. 387,
§2o, do Código de Processo Penal, em razão da ausência de informações para
o fim de aferir o tempo efetivo do cumprimento da prisão cautelar até o
presente momento.
Ademais, a fixação do regime não é determinada somente pelo
desconto do decurso da pena provisória cumprida, mas também em
conformidade com o art. 33, § 3o, e art. 59, ambos do Código Penal.
E o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido:

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"APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO § 2o DO ART. 387 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP, COM A REDAÇÃO DA
LEI N. 12.736/12. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES
NOS AUTOS. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
Não obstante a ausência de requerimento explícito da defesa
quanto à matéria, não poderia me furtar à análise do
entendimento do magistrado que não aplicou a detração prevista
no § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal, por considerar
flagrante a ilegalidade perpetrada nesse ponto.
A meu ver, não pode o magistrado sentenciante deixar de aplicar
o comando do referido dispositivo, com base na gravidade
abstrata do delito, tendo em vista que inexiste previsão para tal
discricionariedade e por contrariar a jurisprudência consolidada
neste Superior Tribunal de Justiça.
No entanto, à vista da ausência, nos autos, de elementos
necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, caberá ao Juízo das Execuções
examinar se o tempo de prisão cautelar do paciente autoriza
a fixação de regime mais brando.
Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício,
para fixar o regime inicial semiaberto, determinando ao Juízo das
Execuções que examine, com base no § 2.o do art. 387 do Código
de Processo Penal, se o tempo de prisão cautelar do paciente
permite a fixação de regime mais brando." (STJ, HC 342.041/SP,
Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do
TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 01/03/2016, DJe 16/03/2016).
Isso posto, nega-se provimento ao recurso.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator