Tribunal: TJSP
Processo: 1500532-33.2019.8.26.0583
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso defensivo buscando a absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Existência de amplo conjunto probatório, suficiente para sustentar a condenação do réu nos moldes em que proferida. Pedidos subsidiários pela desclassificação para o artigo 28 da Lei no 11.343/2006, redução da pena, com aplicação da atenuante da

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso defensivo buscando a absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Existência de amplo conjunto probatório, suficiente para sustentar a condenação do réu nos moldes em que proferida. Pedidos subsidiários pela desclassificação para o artigo 28 da Lei no 11.343/2006, redução da pena, com aplicação da atenuante da menoridade relativa e da benesse prevista no § 4o do artigo 33, da mesma lei, além da fixação de regime mais brando e substituição da pena corpórea por restritivas de direitos. Não acolhimento. Pena e regime prisional mantidos. Recurso defensivo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000563774
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500532-33.2019.8.26.0583, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
MURILO HENRIQUE OLIVEIRA BISPO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 46560
APELAÇÃO No 1500532-33.2019.8.26.0583
COMARCA: PRESIDENTE PRUDENTE - 3a VARA CRIMINAL
APELANTE: MURILO HENRIQUE OLIVEIRA BISPO menor na data do fato
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

Apelação. Tráfico de drogas. Recurso defensivo buscando a
absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. Autoria e
materialidade comprovadas. Existência de amplo conjunto
probatório, suficiente para sustentar a condenação do réu nos
moldes
em
que
proferida.
Pedidos
subsidiários
pela
desclassificação para o artigo 28 da Lei no 11.343/2006, redução
da pena, com aplicação da atenuante da menoridade relativa e da
benesse prevista no § 4o do artigo 33, da mesma lei, além da
fixação de regime mais brando e substituição da pena corpórea por
restritivas de direitos. Não acolhimento. Pena e regime prisional
mantidos. Recurso defensivo não provido.
Pela r. sentença de fls. 150/158, cujo relatório fica adotado, Murilo
Henrique Oliveira Bispo, qualificado nos autos, foi condenado à pena de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06.
Inconformado, apela o sentenciado pleiteando a absolvição por
falta de provas ou, subsidiariamente, desclassificação para o crime do
artigo 28 da Lei de Drogas, redução da pena, com aplicação da atenuante
da menoridade relativa e da benesse prevista no § 4o do artigo 33, da
mesma lei, além da fixação de regime mais brando e substituição da pena
corpórea por restritivas de direitos (fls. 198/219).
O recurso foi regularmente processado, com contrarrazões (fls.
223/228), manifestando-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo
não provimento do apelo (fls. 236/239).
Este é o relatório.

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Não obstante o dedicado esforço da combativa Defesa, a r.
sentença examinou corretamente a prova e decidiu acertadamente ao
reconhecer a responsabilidade do réu pelo crime descrito na denúncia.
Com efeito, a lógica dos fatos, corretamente analisados na r.
sentença, indica que 17/06/2019, por volta das 21h30min, na Rua
Antônio Mungo, 764, Jardim Marisa, na Comarca de Presidente Prudente,
o acusado Murilo Henrique Oliveira Bispo trazia consigo 3,89g de “crack”,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e/ou
regulamentar.
Segundo o apurado, o acusado caminhava pela via pública
carregando a droga acima descrita, no interior de uma sacola, quando
avistou uma viatura policial e, então, jogou a referida sacola em um
terreno baldio.
Diante do comportamento suspeito, o acusado foi abordado e a
sacola, que continha as porções de “crack”, foi localizada, momento em
que ele disse aos policiais que a droga se destinava à comercialização, no
entanto, ele mudou sua versão em seguida (fls. 63-d/64-d).
Assim resumidos os fatos denunciados, importa assinalar que o
acusado, nas duas oportunidades em que foi ouvido, negou a prática do
crime, dizendo que comprou o entorpecente apreendido para consumo
próprio (fls. 07 e mídia).
A alegação do réu, de que era apenas usuário, não convence. Aliás,
tal alegação já se tornou comum em se tratando de traficantes
surpreendidos com drogas e que não têm como negar a posse da
substância proibida. Com isso, objetivam suavizar sua situação e
conseguir uma pena de advertência, prestação de serviços comunitários
ou, quiçá, medida educativa de comparecimento a programa ou curso

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educativo, que são aquelas previstas para o usuário de drogas (art. 28 da
Lei no 11.343/06).
De fato, a traficância restou bem demonstrada, sendo certo que os
depoimentos dos policiais militares, acrescidos do boletim de ocorrência
(fls. 14/17), do auto de exibição e apreensão (fls. 18/19), do laudo da
substância entorpecente (fls. 22/24) e do laudo do aparelho celular (fls.
88/92) servem como prova cabal da materialidade delitiva e também se
constituem em importantes elementos de prova para a definição da
autoria e formação do juízo de culpabilidade.
Registre-se que os policiais militares Ronaldo César da Silva e
Matheus Martins Rodrigues deram plena conta do ocorrido, confirmando
os fatos acima reproduzidos e, consequentemente, o quadro de tráfico de
drogas envolvendo o apelante. Em síntese, em depoimentos harmônicos e
coerentes, os policiais disseram que realizavam patrulhamento de rotina,
quando avistaram o réu, o qual, dispensou algo em um terreno baldio e
tentou correr ao notar a presença da viatura. Ao ser abordado,
encontraram pedras de “crack” no local onde o réu as havia dispensado.
Acrescentaram que, indagado, o acusado disse, primeiramente, que estava
vendendo drogas, mas, depois, também afirmou ser usuário de
entorpecentes (fls. 04, 05 e mídia).
Não há razão para se duvidar da veracidade dos relatos dos
agentes policiais, que merecem fé até prova em contrário, assim como o de
qualquer pessoa idônea. A presunção juris tantum de que agiram
escorreitamente no exercício de suas funções não ficou sequer arranhada.
Releva notar, ainda, por relevante, que a jurisprudência dominante tem se
inclinado para admitir que os testemunhos de policiais, quanto aos atos
de diligência, prisão e apreensão, devem merecer credibilidade desde que
não evidenciada má-fé ou abuso de poder por parte dos agentes do Poder
Público, o que não se verifica na hipótese dos autos, tanto assim que nada

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se comprovou a respeito.
Não é demasiado enfatizar, também, em consonância com o melhor
entendimento jurisprudencial, que o crime de tráfico de drogas, além de
ser de mera conduta, é de ação múltipla e conteúdo variado, não havendo
que se falar na prática de atos de mercancia no momento da abordagem
para a sua configuração. Neste sentido: “Não é indispensável a prova
efetiva do tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois
tal convencimento pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo
conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente
envolvido.” (RT 729/542). “Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não
foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida.
Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se com a
detenção do tóxico pelo agente para comercialização”. (RT 714/357).
“O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não
haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto
destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo
abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro,
pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a
simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do
entorpecente”. (RT 776/663).
Nessa conjuntura, é bem de ver que o desfecho condenatório era
mesmo de rigor. De fato, a natureza da droga apreendida, aliada às
circunstâncias em que se deram os fatos, bem esclarecidas nos
depoimentos policiais militares, além da ausência de comprovação de
atividade lícita exercida pelo réu não deixam dúvida de que Murilo
Henrique estava efetivamente envolvido com o tráfico de drogas, não
havendo que se falar, portanto, em absolvição por insuficiência de provas,
tampouco em desclassificação para a conduta prevista no artigo 28, da Lei
de Drogas.

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Importante consignar, ademais, que o fato de o apelante,
eventualmente, ser usuário de drogas, não afasta a condição de traficante,
uma
vez
que
os
usuários,
frequentemente,
também
passam
a
comercializar entorpecentes, justamente para obter dinheiro e garantir o
vício e o próprio sustento, acrescentando-se, por oportuno, que uma
conduta não exclui a outra.
Descabido falar-se, ainda, em aplicação do princípio in dubio pro
reo, uma vez que as provas são robustas e harmônicas no sentido de que
o réu praticou o delito pelo qual se viu condenado, sendo certo, ademais,
que a digna Defesa não provou o que alegou, tal como lhe competia, nos
termos do art. 156, primeira parte, do Código de Processo Penal.
A reprimenda foi bem justificada e aplicada, não comportando
alteração.
Na primeira fase do cálculo, andou bem a digna Magistrada
sentenciante ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, na fração de 1/6
(um sexto), atendendo ao disposto no artigo 42, da Lei de Drogas, o qual
estabelece que, quando da fixação das penas, o Juiz deve dar prevalência
à natureza e à quantidade da substância aprendida (circunstâncias
objetivas); em seguida, à personalidade e conduta social do agente
(circunstâncias subjetivas). Tais circunstâncias objetivas se sobrepõem às
demais preconizadas no artigo 59, do Código Penal, por serem mais
nocivas e acarretarem maior dano à saúde pública. Assim, no caso em
tela, considerando tratar-se de tráfico de “crack”, entendo que o delito
representa maior perigo à saúde pública, e, portanto, recomenda a fixação
da pena-base acima do patamar mínimo, como estabelecido no decisum.
Além disso, o acusado possui personalidade desvirtuada, voltada para a
prática de crimes, pois registra envolvimento anterior em delito de tráfico
de drogas. Dessa forma, a básica restou fixada em 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)

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dias-multa.
Nesse sentido, por sinal, é imperioso observar que o C. Superior
Tribunal de Justiça já reconheceu que: “A grande quantidade de drogas
apreendida pode e deve ser utilizada na dosimetria” (HC no 11.235,
rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 16.03.2000, RT, 783/594). Nessa
mesma linha a orientação sufragada pelo C. Supremo Tribunal Federal:
“Ao fixar a pena dentre os limites mínimo e máximo estabelecidos
no preceito secundário do tipo do tráfico, pode o Juiz majorar a
pena a partir da conjugação da espécie de substância apreendida
com outros elementos, como a quantidade ou mesmo a qualidade do
entorpecente apreendido” (HC no 94.655-1/MS, 1a T., Rel. Min. Cármen
Lúcia, j. 19.8.2008). De fato o Pretório Excelso vem entendendo que “a
importância de se valorarem as circunstâncias do crime na
dosimetria da pena decorre justamente da necessidade de que as
sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas” (cf. STF,
Segunda Turma, RHC 84.571/RJ, j. 7.12.2004, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJ 13.5.2005, p. 00031), até porque, a aplicação automática de
pena mínima, não encontra amparo na Constituição da República, pois,
do contrário, qual a razão da cominação legal adotar uma escala de pena
mínima e máxima.
Na segunda fase, a digna Magistrada reconheceu a presença da
atenuante da menoridade relativa (fls. 77) e reduziu a pena para o mínimo
legal. Neste ponto, ao contrário do que pretende a digna Defesa, não há
que se falar em redução da pena aquém do patamar mínimo, em virtude
da aplicação desta circunstância atenuantes, consoante orientação
emanada da Súmula no 231 do STJ. De fato, as circunstâncias atenuantes
previstas no artigo 65 do Código Penal, ao contrário das causas de
diminuição de pena, não integram o tipo penal, sendo, por isso, genéricas.
Daí porque, ao reconhecê-las, é vedado ao Juiz abrandar a reprimenda
aquém do piso mínimo previsto pelo legislador.

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Na etapa derradeira, a pena ficou inalterada, ante a ausência de
causas de aumento e/ou de diminuição.
Observo que andou bem a nobre Magistrada de primeiro grau ao
deixar de reduzir a pena do acusado com base no § 4o, do artigo 33, da Lei
no 11.343/2006. Ora, as circunstâncias do caso em comento constituem
indícios sérios de envolvimento com a criminalidade. Como é cediço, a
referida causa de diminuição de pena tem por objetivo beneficiar somente
o traficante eventual, de “primeira viagem”, e não aqueles que estão
inseridos em atividade criminosa, efetivamente comprometidos com o
tráfico e que fazem do comércio de drogas o seu meio de vida, como,
certamente, é o caso do acusado, o qual possui, inclusive, personalidade
desvirtuada, voltada para a prática delitiva, tendo em vista seu
envolvimento contínuo com a narcotraficância. Registre-se, ademais, por
oportuno, que na aplicação do preceito o Juiz deve levar em conta,
também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do delito, sem o
que estará violando o princípio da individualização da pena e, no caso
vertente, o réu demonstra acentuada periculosidade, pois sequer
comprovou exercer atividade lícita, não havendo dúvida de que vinha se
dedicando a essa atividade criminosa.
Por outro lado, a despeito da atual orientação jurisprudencial
acerca da possibilidade de substituição da pena no crime de tráfico de
drogas, anoto que no caso em comento a quantidade de pena aplicada
impede a concessão do benefício, ausente o requisito objetivo previsto no
art. 44, I, do Código Penal.
Acertado, também, o regime inicial fechado, bem justificado no
decisum, sendo oportuno acrescentar que as circunstâncias do caso
concreto não recomendam a fixação de regime prisional menos rigoroso,
que não seria suficiente para a correta reprovação e prevenção do delito

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praticado pelo réu.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso defensivo, mantida a r.
sentença monocrática, também por seus próprios fundamentos.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)