Tribunal: TJSP
Processo: 1500631-20.2019.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RECURSO MINISTERIAL – MANUTENÇÃO DO PRIVILÉGIO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343/06 – AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786066
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500631-20.2019.8.26.0545, da Comarca de Bragança Paulista, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ALEX AUGUSTO
DE SOUZA JUNIOR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
deram parcial provimento ao recurso. Vencido, em parte, o Relator, Des. Willian Campos,
que dava parcial provimento, em maior extensão, fixando o regime inicial fechado.
Acórdão com o Revisor, Des. Ricardo Sale Júnior, de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente), vencedor, WILLIAN CAMPOS, vencido, e CLÁUDIO
MARQUES.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500631-20.2019.8.26.0545 - Voto no 23.109
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500631-20.2019.8.26.0545 Bragança Paulista
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Alex Augusto de Souza Junior
Voto no 23.109
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RECURSO
MINISTERIAL MANUTENÇÃO DO PRIVILÉGIO DO § 4o DO
ART. 33 DA LEI No 11.343/06
AFASTAMENTO DA
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS - FIXAÇÃO DO REGIME
SEMIABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA - RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Ficando com a Relatoria Designada para a
lavratura do presente acórdão, em virtude de votação majoritária da
Turma Julgadora no que concerne à admissão do regime inicial
semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda imposta,
preservo e acolho o bem lançado voto do Excelentíssimo Senhor
Desembargador Willian Campos, Relator sorteado, que transcrevo a
seguir:
“Trata-se de recurso de apelação interposto contra
a sentença de fls. 187/192, cujo relatório se adota, que julgou

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parcialmente procedente a ação penal promovida pela Justiça Pública
para condenar Alex Augusto de Souza Junior como incurso no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, à pena de 1 ano e 8 meses de
reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 166 dias-multa,
no patamar mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária no valor de 2 salários mínimos.

Inconformado,
apela
o
Ministério
Público
pleiteando a aplicação da majorante do artigo 40, inciso III da Lei de
Drogas, o afastamento da fração cominada ao redutor do § 4o, do
artigo 33 da Lei 11.343/2006, a fixação do regime fechado para início
do cumprimento da pena e o afastamento da substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direito (fls. 201/213).
Apresentadas as contrarrazões pela Defesa (fls.
223/234), a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo parcial
provimento do recurso (fls. 245/249).
É o Relatório.
Trata-se de julgamento virtual.
Consta da denúncia que, no dia 17 de maio de
2019, às 00h15, na Rua Manoel André de Barros, 196, condomínio
Pe. Zecchin, Henedina Cortez, na comarca de Bragança Paulista,
Alex Augusto de Souza Junior trazia consigo e guardava, para fins

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de tráfico, 22 porções de cocaína, pesando aproximadamente 23g,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Segundo o apurado, policiais militares faziam
patrulhamento de rotina quando avistaram o acusado e a testemunha
David Cerqueira Gongora no referido local, conhecido como ponto de
tráfico;
quando
notaram
a
presença
dos
agentes
da
lei,
empreenderam fuga, sendo alcançados logo em seguida. Em revista
pessoal, localizaram 22 papelotes de cocaína e a quantia de R$ 20,00
em poder do acusado. Com David nada de ilícito foi encontrado.
A condenação era efetivamente o desfecho
natural da ação penal.
Isso porque, a sentença se pautou em provas
seguras
de
autoria
e
de materialidade, especialmente nos
depoimentos dos policiais militares Luan David Coimbra e Samanta
Ariana Alves, (fls. 6/7 e mídia digital), no auto de Exibição e
Apreensão (fls.16/17), no Laudo de Constatação Preliminar de
Substância Entorpecente (fl. 21) e no Laudo de Exame Químico-
Toxicológico (fls.83/85), razão pela qual o conjunto probatório
elencado nos autos era seguro para embasar o bem lançado decreto
condenatório.
Inexistindo
controvérsia
ou
qualquer
outra
circunstância apta a demover a certeza da autoria e da materialidade

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que embasou o bem lançado decreto condenatório, insurge-se o
Ministério Público quanto ao afastamento da causa de aumento de
pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, a aplicação do
redutor do § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, ao regime prisional e à
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Com todo o respeito ao entendimento exposto na
r. sentença recorrida, a irresignação ministerial procede em parte.
Passa-se à análise da dosimetria das penas.
Na primeira fase, o juízo a quo corretamente fixou
a pena-base no mínimo legal, ou seja, 5 anos de reclusão e
pagamento de 500 dias-multa.
Na segunda fase, embora reconhecidas as
atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa do réu, a
reprimenda manteve-se no menor patamar, pois a incidência de
atenuantes não pode conduzir a sanção penal para aquém do mínimo
legal, de acordo com a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase, o magistrado a quo aplicou o
redutor previsto no § 4o, artigo 33 da Lei 11.343/06, reduzindo a pena
em 2/3.
No caso em tela, os documentos juntados ao feito
comprovam a primariedade do réu. Além disso, da leitura dos autos

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não é possível inferir que o acusado se dedicava ao crime de forma
incisiva ou que fosse integrante de organização criminosa.
Isso porque, sob a responsabilidade dele foram
apreendidas 23g de cocaína, quantidade que não se mostra vultosa a
ponto de impedir a concessão do benefício no patamar máximo e
tampouco indicativa de atividade organizada ou estável.
No que concerne à causa de aumento capitulada
no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06 (prática de tráfico nas
imediações de estabelecimento de ensino), com a devida vênia ao
entendimento exposto pelo órgão ministerial, ela foi devidamente
desconsiderada.
Com efeito, a justificativa para essa majorante se
resume no fato de a saúde pública ficar mais vulnerável quando o
crime é praticado nas proximidades de escola, pois nesses locais há
grande fluxo de pessoas, o que facilita a propagação do tóxico,
aumentando substancialmente a potencialidade lesiva da conduta ao
corpo social. Entretanto, as provas amealhadas nos autos não
demonstraram que o público que frequentava o estabelecimento de
ensino, distante 265 metros do local dos fatos, fosse alvo do réu, já
que ele foi surpreendido em horário incompatível com a frequência de
alunos (por volta da meia-noite).
Desta forma, a sanção fica mantida em 1 ano e 8
meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, no valor

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unitário mínimo.” (S.I.C. transcrição literal e parcial do voto do E.
Relator)
A relatoria designada para o presente caso se
deve ao posicionamento vencedor da I. Turma Julgadora, entendendo
ser possível o deferimento do regime intermediário a agentes que
atendem os comandos previstos no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas
que deu tratamento diferenciado ao “pequeno” traficante e que não se
enquadra em nenhuma das hipóteses negativas previstas no
ordenamento jurídico que o inviabilize.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que pese a
possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas, ainda hediondo.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas.” (Súmula
512, Terceira Seção, julgado em 11/06/2014).
Ocorre
que,
no
julgamento
do
HC
no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do

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tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo apresentam
contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto em debate, tampouco edição de Súmula Vinculante
nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste E. Tribunal
de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu posicionamento
de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes de natureza
hedionda. Aliás esse foi, durante longos anos, o entendimento do
relator signatário, que em centenas de votos, mantinha a natureza de
crime hediondo mesmo ao agente que recebia os beneplácitos do
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
No entanto, o direito, como ciência que é, está
sujeito a alterações de acordo com a realidade e a acomodação
social, possibilitando, sempre, sua interpretação, modificação de

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entendimento, no todo, ou em parte. Por tais razões, alterei, nessa
parte, meu posicionamento anterior, depois de muita reflexão e
ponderação, para pensar de maneira diferente o assunto relacionado
ao denominado “tráfico privilegiado”, conferindo benefícios ao agente,
quer no que respeita ao montante da reprimenda, quer em relação ao
regime inicial para expiação da pena corporal.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o
crime de tráfico de drogas previsto no § 4o
do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto
de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico

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privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente,
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
A persecução penal, fundamentalmente, está
separada em três fases bem distintas, a saber: a investigação, o
processo judicial de conhecimento e a derradeira, sua fase de
execução. Ora, como é possível o legislador não considerar o tráfico
privilegiado perante o Juízo de Execução como crime hediondo,
dizendo com todas as letras tratar-se de crime comum, e, ao revés,
continuar sendo crime hediondo perante o juiz do processo de
conhecimento. O direito é único.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá
ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às

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Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
A opção consagrada pelo signatário, em fixar o
regime semiaberto, funda-se na exegese do artigo 59, caput, e seu
inciso III, do Código Penal, a qual faculta ao magistrado, dentre todas
as peculiaridades do processo, suas consequências, e atendendo aos
outros predicados do citado artigo, estabelecer a pena concreta
dentre aquelas cominadas, bem como o regime inicial de cumprimento
da pena privativa de liberdade.
Há reiteradas decisões do C. Superior Tribunal
de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a admitir regime
inicial menos gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”,
exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE

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FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e

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quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”
(TJSP

Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
No
mais,
adota-se
inteiramente
o
posicionamento do D. Relator sorteado, no que diz respeito à
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
pelo que subscrevo e transcrevo suas razões de decidir, fazendo
parte integrante deste voto.
“Também se faz necessário o afastamento da
substituição da pena corporal do sentenciado por alternativa. É certo
que a decisão do colendo Supremo Tribunal Federal nos autos do HC
97.256/RS, consolidada pela Resolução no 5 do Senado Federal,
reconheceu ser possível a aplicação do art. 44 do Código Penal para
os delitos previstos na Lei de Drogas. Contudo, não afastou do
julgador natural o poder de efetuar tal conversão levando em conta as
circunstâncias concretas de cada caso.
Por fim, oportuno destacar que, a despeito de
comumente chamar-se de tráfico “privilegiado” a figura prevista no §4o

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do artigo 33 da Lei de Drogas, o rigor técnico obriga a reconhecer que
não se trata de tipo penal autônomo menos grave, mas sim de mera
causa de diminuição de pena. E, como é cediço, a existência de
minorante de pena não tem o condão de alterar o próprio tipo penal,
afastando, no caso do gravíssimo crime de tráfico de drogas, a
hediondez do delito.
Aliás, conforme já bem se manifestou sobre o
tema o d. desembargador Lauro Mens de Mello, “(...) esta confusão
parece ter passado despercebida pelo Supremo Tribunal Federal que
ao analisar o HC 118.533, em diversos momentos referiu-se ao tráfico
como 'privilegiado', o que consta inclusive da ementa do voto.(...)”.
De todo jeito, a decisão do Excelso Supremo
Tribunal Federal nos autos do HC 118.553 não é dotada de caráter
vinculante, tendo sido aplicada de forma incidental. Desta forma, não
pode tal interpretação ser estendida a todos os crimes de tráfico de
drogas no país, já que se trata ainda de crime arrolado como
assemelhado a hediondo, nos termos da legislação vigente, devendo
ser tratado com rigor como estabelece a Constituição Federal.”
Assim sendo, dá-se parcial provimento ao
recurso ministerial para fixar o regime inicial semiaberto para
cumprimento da pena e para afastar a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, mantendo-se inalterada a
reprimenda de ALEX AUGUSTO DE SOUZA JUNIOR em 01 (um)
ano e 08 (oito) meses de reclusão e o pagamento de 166 (cento e

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sessenta e seis) dias-multa, fixados no piso mínimo legal, como
incurso no artigo 33, caput da Lei no 11.343/06, em sua modalidade
privilegiada, mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau.

Ricardo Sale Júnior
Relator Designado