Tribunal: TJSP
Processo: 0000478-30.2013.8.26.0300
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000165650
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000478-30.2013.8.26.0300, da Comarca de Jardinópolis, em que é apelante
RODRIGO JOSE DE SOUZA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo-se a r. sentença por seus próprios
fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do processo e inalterada a situação
processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os
pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de
prisão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000478-30.2013.8.26.0300 -Voto no 25.654
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Apelação Criminal no 0000478-30.2013.8.26.0300
Apelante: Rodrigo Jose de Souza da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Jardinópolis
Voto no 25.654
Tráfico de drogas Recurso defensivo pleiteando a
desclassificação para o delito do art. 28 da Lei
11.343/06 e, subsidiariamente, o abrandamento da
pena – Provas francamente incriminadoras Crime de
perigo abstrato, não se exigindo que o infrator seja
flagrado no próprio ato de venda da mercadoria
proibida Pena aplicada com critério Pena base
corretamente exasperada em decorrência dos maus
antecedentes
Agravante da reincidência bem
reconhecida
Inaplicabilidade do redutor
Réu
reincidente, não se tratando de traficante ocasional
Inviabilidade da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos Crime nefasto,
sendo preciso maior reprovabilidade àquele que
envereda para a prática de tal conduta ilícita, de modo
a
prevalecer
o
parâmetro
da
suficiência
e
proporcionalidade na fixação da pena Necessidade de
imposição de tratamento mais rigoroso ao traficante,
notadamente em se tratando de réu reincidente e
portador de maus antecedentes Regime prisional
fixado com critério Crime equiparado a hediondo, o
que ensejaria a aplicação, inicialmente, do regime mais
gravoso Negado provimento.

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Adotado o relatório da r. sentença de fls. 190/198,
acrescenta-se que o réu RODRIGO JOSÉ DE SOUZA DA SILVA foi
condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena
de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-
multa, diárias no mínimo legal, tendo sido negado o apelo em liberdade.
Inconformado,
apela
o
réu,
buscando
a
desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06 e,
subsidiariamente, o abrandamento da pena (fls. 214/224).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo não provimento do
apelo (fls. 260/263).
É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação
penal, bem analisando as provas dos autos.
A materialidade está comprovada pelo auto de
exibição e apreensão de fls. 12/14, pelo laudo de constatação de fls. 15
e pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls. 161.
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso
em flagrante delito, porque trazia consigo 08 porções de cocaína,

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existindo a certeza visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, o policial militar Genildo, em juízo,
relatou que ele e seu colega de farda estavam em patrulhamento nas
proximidades de uma praça conhecida como ponto de traficância,
quando avistaram a motocicleta com dois ocupantes, o réu a conduzia,
enquanto que o garupa ficava olhando insistentemente para trás, o que
chamou atenção. Por esta razão, efetuaram a abordagem, sendo que,
com o réu encontraram R$ 150,00 e, próximo a ele, as drogas
apreendidas, que tinha dispensando no chão. Com o ocupante da
garupa, nada de ilícito foi encontrado. Esclareceu que ambos são
conhecidos dos meios policiais.
No mesmo sentido, o depoimento do seu colega de
farda, o policial José Luiz, que confirmou as circunstâncias da prisão do
réu e afirmou, categoricamente, tê-lo visto dispensar o tubo plástico
com os entorpecentes apreendidos assim que foi alcançado pelos
policiais.
Importante frisar que eles exercem função pública
relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para
desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque coesos e harmônicos,

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na mesma linha do que disseram na fase inquisitiva.

A propósito, assim já se posicionou o E. Supremo
Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais

especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos,
por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do
agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre
com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios
idôneos”. (H.C. 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
De outra banda, a versão apresentada pelo réu, de que
as drogas com ele apreendidas se destinavam ao consumo pessoal, além
de isolada, não convenceu.
Não há provas nos autos a demonstrar injusta prisão ou
perseguição policial. Nítida a intenção do réu de tentar se eximir da
responsabilidade que lhe é atribuída na denúncia, apresentando em sua
defesa versão pouco crível e desprovida de amparo probatório.
Veja-se que sequer o depoimento da testemunha de
defesa o socorre, na medida em que não confirma a versão dada pelo

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réu em juízo.
Ademais, no embate entre a versão dos policiais e da
testemunha de defesa, pela parcialidade inconteste desta, bem como
pela presunção de legitimidade daquela, que não foi contrariada, deverá
prevalecer a versão dos primeiros.
E o fato de o réu ser eventualmente usuário de drogas,
não elide a concomitante atividade de traficância, que muitas vezes é
praticada para manter o próprio vício.
Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se mesclam
num mesmo agente, preponderando a última, de maior gravidade” (TJSP
RJTJSP 101/498).
Saliente-se, ademais, que o tráfico de entorpecentes
não pode ser descaracterizado porque não presenciado o momento da
comercialização da droga, segundo a melhor jurisprudência.
O crime de tráfico é de perigo abstrato, punindo-se a
conduta pelo risco que ela representa para a saúde pública, de modo que
não há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que
o agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em
depósito substância entorpecente com finalidade de venda.

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Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da
Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a natureza e
a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se
desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a
conduta e os antecedentes do agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo
Gomes RT 584/347 grifei)
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com tóxicos
acondicionados para venda Flagrante verificado enquanto tentava
desvencilhar-se do entorpecente
Prova segura da posse da
substância e da materialidade Condenação mantida Recurso não
provido. (Apelação Criminal no 212.768-3 Araçatuba 1a Câmara
Criminal Relator: David Haddad 11.08.97 V.U. grifei)
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
apelante, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-
se em consideração a quantidade e forma de acondicionamento das
drogas, prontas para o consumo, o montante de dinheiro apreendido,
bem como as circunstâncias que levaram à sua prisão em flagrante o
réu estava nas proximidades de local conhecido como ponto de
traficância, de madrugada, tentou evitar a abordagem policial e, ao
perceber que seria inevitável, dispensou a cocaína que trazia consigo,
além de que, com ele, foi encontrado montante em dinheiro, cuja
origem lícita não foi demonstrada. O crime de tráfico de drogas restou

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bem tipificado e comprovado, não havendo se falar em absolvição ou
mesmo desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06.
A pena foi aplicada com critério e não comporta
reparo.
A pena base foi bem exasperada, na sexta parte,
considerando-se os maus antecedentes ostentados pelo réu, conforme
demonstrado pela certidão de fls. 188.
Não se desconhece acerca da linha doutrinária e
jurisprudencial mais benevolente ao réu quando se interpreta sobre a
matéria relacionada aos maus antecedentes. Dela até fui seguidor, por
curto período, mas agora atento à realidade social, desassossego
decorrente da criminalidade galopante, cada vez mais perniciosa,
violenta, sem limites, entendo que a questão precisa ser melhor
enfocada à luz do art. 59 do Código Penal.
Tem o réu as garantias processuais preservadas,
evidentemente, porém, não é demais lembrar que na função de julgar é
preciso fazer preservar o equilíbrio das garantias, aspecto em que não
pode ser desconsiderado o interesse social, a garantia do cidadão
honesto que não pode ficar à mercê daquele que tem passado maculado.
O sentenciado que tem bons antecedentes, passado
limpo, não pode ser colocado sob a mesma ótica daquele que já

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frequentou a justiça, não é bem visto em seu meio, exemplo negativo
aos que lhe cercam.
E, no caso concreto, o apelante cometeu crime da
legislação anterior de drogas, e, mesmo cumprindo as respectivas penas,
insiste em se manter avesso aos ditames sociais.
Por óbvio que é de ser analisada cada situação em
sintonia com o caso concreto. Mas é justamente nas hipóteses de
reiteração de crimes contra o patrimônio, roubo, além do tráfico de
drogas, que não poderá ter relevância o tempo passado da condenação.
A nódoa continua a manchar a vida anteacta do delinquente que arcará
com os reflexos disso decorrentes, o que atende na outra ponta o
interesse de maior garantia social.
Reafirmando a necessidade de o julgador estar atento à
realidade do seu tempo, vivemos momento em que não se pode colocar
no esquecimento a necessidade de proteção, guarida à sociedade acuada
pela criminalidade, mesmo porque ao escapar da disciplina legal
decorrente do art. 59 do Código Penal, a legislação tem se mostrado a
atender de forma muito generosa aos interesses do delinquente.
Como se vê, bem justificada a necessidade de
exacerbação da pena base, para que só assim sejam obedecidos os
parâmetros necessários à reprovabilidade da conduta criminosa, bem
como atendimento ao critério da suficiência.

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Na segunda fase, bem reconhecida a agravante da
reincidência, vez que configurada pela condenação nos autos do
processo n. 0002020-06.2001.8.26.0300 (certidão de fls. 189), sendo
escorreito o aumento da pena em mais 1/6 (um sexto).
Pouco importa que a reincidência não tenha se
operado de forma específica, vez que a lei penal não prevê a
necessidade de reiteração do mesmo tipo penal para a incidência da
agravante, nos termos do art. 64 do Código Penal.
Na terceira fase, não era mesmo caso de aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, por expressa
vedação legal, na medida em que o réu é reincidente e detentor de maus
antecedentes.
Ainda, a apreensão de razoável quantidade de drogas
de alto potencial lesivo com o réu e de montante de dinheiro
fracionado, nas redondezas de ponto de traficância, evidenciam não se
tratar de traficante ocasional, inviabiliza a aplicação do redutor da pena.
Não há se falar em substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos. O crime de tráfico de drogas é
nefasto, causador de grande desassossego social, pelo que é preciso
maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal
conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência e

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proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de todo inviável
qualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade, na
contramão do anseio social voltado para a melhoria da segurança
pública.
Ademais, o réu é reincidente e a medida não se mostra
socialmente recomendável. Sabe-se que o tráfico de drogas é uma
espécie de mola propulsora à prática de outros crimes graves,
principalmente roubos. E, é justamente atento a isso, que se impõe
tratamento com maior rigor ao traficante, delinquente que, por
conclusão lógica, não tem mérito para benesses legais.
O regime inicial fechado para o cumprimento da pena
foi corretamente fixado, não comportando abrandamento. A gravidade
do crime assim o recomenda, sendo comparado a crime hediondo, o que
enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando
à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública, frisando, ainda, que o réu ostenta
condenação definitiva anterior pela prática de crime de roubo, sendo,
inclusive, reincidente.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:

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“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária, a
constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena por
crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será cumprida em
regime fechado” (STF H.C. no 72.567-8/RS Rel: Min. Carlos
Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também se
mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07), por duas
razões principais: a uma, porque o regime fechado foi determinado de
forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal
e, a duas, porque o crime de tráfico de entorpecentes equiparado a
hediondo, não se sujeita a regime mais brando, pois, como público e
notório, provoca o recrudescimento da violência e da intranquilidade
social, além da desagregação da instituição familiar” (TJSP AP. no
990.09.042255-6 Rel: Des. Paulo Rossi).
Destarte, a r. decisão monocrática merece subsistir por
seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo-se a r. sentença por
seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do
processo e inalterada a situação processual, persistindo os motivos que
ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do
Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator