Tribunal: TJSP
Processo: 0000278-36.2018.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivo de Almeida
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000047594
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000278-36.2018.8.26.0530, da Comarca de Sertãozinho, em que é apelante
WANDEILSON MARTINS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram parcial
provimento ao apelo para reduzir as penas, nos termos do voto do revisor, vencido o
relator, que continua com o acórdão. O revisor, Des. Márcio Bartoli, fará declaração de
voto vencedor.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
IVO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000278-36.2018.8.26.0530
Apelante: Wandeilson Martins da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Sertãozinho
Voto no 23.772 dig
Vistos.
Por sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2a
Vara Criminal da Comarca de Sertãozinho, Wandeilson Martins da Silva foi
condenado como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, a 05 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, no piso, negado o direito de
recorrer em liberdade (fls. 256/263).
Inconformado, o réu apelou em busca da absolvição com
base no artigo 386, incisos IV, V ou VII, do CPP. Pede, ainda, a redução das penas e a
mitigação do regime prisional (fls. 272/281).
O ilustre representante da Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo não provimento do apelo.
É, em síntese, o relatório.
De acordo com a denúncia, no dia 07 de fevereiro de 2018,
por volta de 08h20min, na Rua João Manoel do Nascimento, Comarca de Sertãozinho,
Wandeilson Martins da Silva guardava e trazia consigo, para fins de tráfico, 48
porções de cocaína, pesando 46,49g, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, bem como a quantia de R$.4,00 em dinheiro.
A materialidade delitiva restou comprovada no auto de
exibição e apreensão, laudo de constatação e laudo de exame químico-toxicológico (fls.
23, 25 e 93/94).
A autoria também é certa.
Sempre que ouvido, o réu negou ser traficante. Alegou ter
saído de casa para comprar pão, quando foi abordado por policiais enquanto conversava
com um amigo, Milton. Disse ter visto os policiais encontrarem drogas do outro lado da
rua, mas negou ser o proprietário. Afirmou já ter sido preso por tráfico de drogas. Em

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juízo, negou ter confessado a traficância aos agentes públicos (fls. 07/08 e mídia).
Entretanto, a versão apresentada pelo réu não se revelou
digna de credibilidade.
Sempre que ouvidos, os policiais militares Felipe Adriano
Borges de Freitas e Cláudio Luís de Oliveira Júnior declararam estar em patrulhamento
de rotina, em ponto de venda de drogas, quando avistaram o réu, conhecido nos meios
policiais pela prática da traficância, e decidiram pela abordagem. Ao perceber a
aproximação da viatura, o réu tentou fugir, mas foi preso. Revistado, encontraram com
ele duas porções de cocaína. Em um cano de saída de água, localizaram o restante das
drogas apreendidas, que ele admitiu vender aos usuários. Em audiência, esclareceram
que o réu estava sozinho e não havia outras pessoas na rua (fls. 03/04 e mídia).
Insta salientar que as declarações coerentes e harmônicas
prestadas pelos agentes públicos merecem crédito, porquanto não se evidenciou, no
caso, possuíssem qualquer interesse em imputar um crime de tal gravidade a um
inocente.
Ainda que se possa considerar que o réu fosse usuário de
entorpecentes, como alegou a defesa, isso não o impedia de realizar o tráfico ilícito, o
que não é incomum nesse meio.
Além disso, a defesa não trouxe qualquer prova de que
Wandeilson conversava com um amigo, durante a abordagem, observado que tal pessoa
sequer foi localizada para corroborar, em audiência, a versão exculpatória do réu.
Assim, a confissão informal, as circunstâncias da prisão e
o depoimento coerente e harmônico dos policiais militares não deixaram qualquer
dúvida quanto à prática do delito previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06,
sendo inviável a pretendida absolvição, a que título for, ou a desclassificação para o
delito do artigo 28 do mesmo diploma.
As penas não merecem reparo.
Na primeira fase, as bases foram aplicadas no mínimo
legal, por serem favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP.
Na etapa seguinte, ausentes causas modificadoras, as
penas não sofreram alteração.

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Na terceira fase, embora primário e ter sido apreendida
pequena quantidade de cocaína (46,49g), acertada a decisão que negou ao réu a redução
das penas, na sentença, “segundo a folha de antecedentes e certidões de fls. 128/136)”,
o que comprova sua dedicação à atividades criminosas.
Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao
recurso.
IVO DE ALMEIDA
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
Apelação no 0000278-36.2018.8.26.0530
Sertãozinho
Apte. Wanderson Martins da Silva
Voto de revisor 41.104
1. Wanderson Martins da Silva foi condenado
como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, ao
cumprimento da pena privativa de liberdade de cinco anos de
reclusão em regime inicial fechado, bem como ao pagamento da
multa de 500 diárias no valor mínimo. Inconformado com o
resultado do julgamento apela o condenado em busca da sua
reforma. A alegação principal do recurso baseia-se na insuficiência
probatória.

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O recurso foi processado regularmente, tendo
apresentado manifestação a Procuradoria-Geral de Justiça.
2. O E. Relator nega provimento ao apelo. Este
voto acolhe parcialmente o recurso para reduzir a pena aplicada ao
apelante. É que a sentença condenatória deliberou negar a
aplicação da causa redutora do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006,
sob o argumento de que a folha de antecedentes de fls. 128/136
registra a existência de processos criminais instaurados contra o
recorrente, pelo mesmo delito, deduzindo-se, por isso, que o
recorrente se dedica à atividade criminosa.
3. A Lei no 11.343/2006 classifica os autores do
delito de tráfico de drogas por categoria, porque prevê tanto a
possibilidade de aumentar a sanção, em razão da quantidade de
material entorpecente (art. 42), como a redução da pena de 1/6 a
2/3 se ausentes as condições do § 4o do art. 33. Esse dispositivo
estabelece, portanto, a possibilidade de aplicação de pena
atenuada aos chamados “pequenos traficantes”, desde que o
agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.
4. Na construção da redação da parte final do §

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4o do art. 33, da Lei 11.343/2006, o legislador utilizou a expressão
“não se dedique às atividades criminosas”, afastando-se da
técnica legislativa penal ao empregar termos coloquiais num texto
formal. A intelecção do texto não resiste ao exame interpretativo
pelos métodos gramatical, sistemático e teleológico.
O significado da expressão “não se dedique
às atividades criminosas” é de difícil compreensão quando
examinada no campo penal. Quando uma norma é clara, a sua
inteligência é instantânea. Mas no caso, não se consegue entender
prontamente a intenção do legislador ao estabelecer a cláusula
“não se dedique às atividades criminosas”.
Utilizando-se o método de interpretação
gramatical, observa-se que a palavra dedicação, em gramática,
tem o significado de devoção, de apreço, de afeição, conforme o
Dicionário Escolar da Academia Brasileira de Letras (Companhia
Editora Nacional, 2o ed., 2008). Dedicar significa: ”1. Empregar
(tempo, esforço, etc. a um determinado fim): o empreendedor deve
dedicar todo o tempo possível ao seu negócio. 2. Destinar, como
expressão de afeto ou admiração, a: O autor dedicou o livro a seus
mestres; O calouro dedicou a música à mãe. 3. Ocupar-se de

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(alguém ou algo): Madre Tereza de Calcutá dedicou-se aos pobres
a vida toda. Algum dia ainda me dedicarei só à música”. Antonio
Houaiss, no Dicionário Sinônimos e Antônimos (PubliFolha, 2aed.
2008), registra que dedicação quer dizer: “1. apreço: adoração,
apego, atenção, consideração, desvelo, paixão, zelo <d. aos
filhos>. Empenhar-se: concentrar-se, entregar-se, mergulhar <d.-se
ao trabalho>2 sacrificar-se: dar-se, devotar-se”.
A interpretação sistemática do texto causa
perplexidade, pois ele não encontra paralelo no campo penal, não
sendo possível definir concretamente o significado do que possa
ser
“dedicação
às
atividades
criminosas”.
Como
observa
Guilherme de Souza Nucci: “Estranha é a previsão a respeito de
não se dedicar às atividades criminosas. Se o sujeito é reincidente
ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique às
atividades criminosas. No mais, sendo primário com bons
antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal
tipo de atividade ilícita” (Leis Penais Comentadas, 5o edição, 2010,
São Paulo: RT, p. 372).
Mas a obrigação do juiz é investigar o sentido
razoável da finalidade da norma legal (interpretação teleológica).

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No caso do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, como o legislador
penal usa termos não formais, “não se dedique às atividades
criminosas”, a única compreensão possível deve ser a restritiva
porque não é crível, nem possível poder afirmar que alguém tem
apreço ou é devotado às atividades criminosas.
Assim, deve-se compreender a expressão legal
como sendo a habitualidade na prática de crimes contra a
saúde pública descritos na Lei 11.343/2006, devidamente
comprovada no conjunto probatório, aliás, de acordo com a
manifestação na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara
Federal, do relator para o PLS no 115/2002, da Lei no 11.343/2006,
em parecer de 10 de fevereiro de 2004: “Não nos olvidamos da
diferença existente entre pequenos e grandes traficantes. Por
isso, mantivemos uma causa especial de diminuição da pena
para o agente que seja primário e de bons antecedentes e cuja
conduta se caracterize por ausência de habitualidade e caráter
não profissional”.
Essa é a única forma possível de aplicação
dessa parte do conjunto de requisitos do art. 33, § 4o da Lei
11.343/2006, pois, como leciona Jorge de Figueiredo Dias:

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“Esquecimentos, lacunas, deficiências de regulamentação ou de
redacção funcionam sempre contra o legislador e a favor da
liberdade, por mais evidente que se revele ter sido a intenção
daquele (ou constituir finalidade da norma) abranger na punibilidade
também certos (outros) comportamentos” (Direito Penal, Parte
Geral, tomo I, Coimbra Editores, 2007, p. 180).
Diz a jurisprudência: “A causa de diminuição de
pena do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 não pode ser indeferida
com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a
atividades ilícitas ou integre organização criminosa”, STF, Primeira
Turma, HC 111.309/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 9/4/14).
Igualmente RHC 118.008/SP, Primeira Turma
Relatora Ministra Rosa Weber, DJe de 19/11/13, e HC
108.388/SP, Segunda Turma Relator Min. Gilmar Mendes, DJe
22/4/13.
“Descabe afastar a incidência da causa de
diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 com base em
mera conjectura ou ilação de que os réus integrariam organização
criminosa” (Primeira Turma, HC 124.107/SP, Rel. Min. Dias Toffoli,
j. em 4/11/2014).

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“Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico
de drogas. Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006. Aplicação da
causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas.
Admissibilidade. Réu primário e de bons antecedentes. Inexistência
de prova de que integre organização criminosa. Impossibilidade de
negar a incidência da causa de diminuição de pena com base em
ilações ou conjecturas. Precedentes. Quantidade droga apreendida
(7,2 g de cocaína) que, por si só, não traduz adesão, em caráter
estável e permanente, à estrutura de uma organização criminosa.
Regime fechado. Imposição, com fundamento no art. 2o, § 1o, da Lei
no 8.072/90. Inadmissibilidade. Precedente. Pena aplicada que
admite o regime semiaberto. Recurso provido para se conceder o
writ em menor extensão. 1. Descabe afastar a incidência da causa
de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 com
base em mera conjectura ou ilação de que o réu integre
organização criminosa. Precedentes. 2. O encontro de 7,2 g de
cocaína em poder do recorrente, por si só, não traduz adesão, em
caráter estável e permanente, à estrutura de uma organização
criminosa. 3. É inadmissível a imposição de regime inicial fechado
com base exclusivamente no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, uma

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vez que sua inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo
Tribunal Federal. Precedente. 4. Recurso provido, concedendo-se a
ordem de habeas corpus, em menor extensão, para o fim de i)
determinar ao juízo das execuções criminais que fixe o quantum
pertinente de redução do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06; e de ii)
fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena,
sem prejuízo de sua posterior alteração para o regime aberto pelo
juízo das execuções, em razão do percentual de redução de pena
que vier a ser aplicado, ou de eventual substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
(RHC 116049, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma,
julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065
DIVULG 07-04-2015 PUBLIC 08-04-2015).
5. Se os registros apontados na folha de
antecedentes não serviram para configurar a circunstância judicial
dos antecedentes do artigo 59 do CP, nem a hipótese de
reincidência, não se pode considera-los para se reconhecer
dedicação as atividades criminosas.
Como não há prova segura nos autos de que o
recorrente seja traficante habitual, sendo que registros sobre a

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existência de processos anteriores servem para indicar dedicação
ao crime, é caso de aplicação do benefício redutor, na fração de
2/3, fixada a pena em um ano e oito meses de reclusão em regime
inicial aberto, e 166 diárias de multa.
Provimento parcial ao recurso para a finalidade
de redução das penas e alteração do regime prisional.
Márcio Bartoli

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MARCIO ORLANDO BARTOLI
FB7B341
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0000278-36.2018.8.26.0530 e o código de confirmação da tabela acima.