Tribunal: TJSP
Processo: 0002157-59.2020.8.26.0158
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal; São José dos Campos/DEECRIM UR9 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 9a RAJ;
Data de julgamento: 2020-10-11
Data de publicação: 2020-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000833585
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002157-59.2020.8.26.0158, da Comarca de Santos, em que é agravante KAIQUE
CHAGAS BESSA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e DERAM PROVIMENTO ao agravo interposto, para
reformar a r. decisão de fls. 16/18, a fim de que seja exigido do agravante o
lapso para progressão carcerária previsto no art. 112, inciso V, da Lei de
Execução Penal, com determinação de elaboração de novo cálculo de liquidação
de penas. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 11 de outubro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0002157-59.2020.8.26.0158 -Voto no 28.026
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VOTO no 28.026
AGRAVO EM EXECUÇÃO no 0002157-59.2020.8.26.0158
COMARCA: Santos DEECRIM da 7a RAJ
Agravante: KAIQUE CHAGAS BESSA
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Agravo em Execução Penal
Pretensão de
retificação do cálculo de liquidação de penas, para
que se exija o cumprimento de ao menos 40% da
pena para a progressão
Lei 13.964/2019 que
revogou o art. 2o, § 2o, da Lei 8.072/90 e estabeleceu
o cumprimento de 60% da pena aos especificamente
reincidente em crime hediondos ou equiparados
Réu que, apesar de condenado duas vezes por tráfico
de drogas, uma das condenações ainda está pendente
de recurso Reincidência na criminalidade hedionda
ou equiparada ainda não configurada Situação que,
por ora, não se amolda à nova legislação

Impossibilidade de interpretação extensiva e de
integração da lacuna da lei penal com analogia in
malam partem Requisito objetivo do art. 112,
inciso V, da Lei 7.210/84 que é mais benéfico e deve
retroagir em socorro do apenado Dado provimento.
Trata-se de agravo em execução interposto pelo
sentenciado KAIQUE CHAGAS BESSA contra a r. decisão de fls.
16/18, que homologou o cálculo de liquidação de penas que estabeleceu
o lapso de 3/5 (três quintos) para a progressão carcerária.

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Agravo de Execução Penal no 0002157-59.2020.8.26.0158 -Voto no 28.026
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Sustenta o agravante, em síntese, que, embora seja
reincidente, não é reincidente específico na prática de delito hediondo ou
equiparado, pelo que dele deve ser exigido o cumprimento de 40%
(quarenta por cento) da pena para a progressão carcerária, conforme
estabelecido pela Lei 13.964/2019, mais benéfica, e não mais de 3/5
(três quintos), como decidido pelo d. magistrado a quo.
Pretende, assim, seja retificado o cálculo de liquidação
de penas, nos termos de sua fundamentação (fls. 01/06).
Contrariado o recurso (fls. 22/26) e mantida a r. decisão
(fls. 27), manifestou-se a d. Procuradoria de Justiça pelo não provimento
do presente agravo (fls. 35/41).
É o relatório.
O presente recurso merece provimento.
Pelo que consta dos autos, o agravante foi condenado
definitivamente pelo delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, assim
como foi sentenciado pela prática de crime idêntico, condenação ainda
pendente de recurso.
Diante deste quadro, instalou-se a celeuma sobre qual o
requisito objetivo para que obtenha a progressão de regime, já que não é
primário e tampouco reincidente em crime hediondo.

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Com
efeito,
a
Lei
13.964/2019,
popularmente
conhecida como Pacote Anticrime, dentre diversas disposições, alterou o
regime jurídico de progressão carcerária, estabelecendo novos patamares
de cumprimento de pena para a concessão da benesse executória.
Note-se que o assunto foi integralmente tratado pela
nova legislação, do que restou revogado o regramento anterior sobre o
tema, salvo nos casos em que ele for mais benéfico ao sentenciado.
E, no caso dos autos, a exigência de 3/5 (três quintos)
para a progressão carcerária aos condenados por crimes hediondos ou
equiparados, já reincidentes, é descabida por sua revogação expressa e
por ser prejudicial ao agravante.
Prejudicial, seja pelo lapso exigido pela progressão
carcerária, seja por sua redação, que o exigia a todo e qualquer
sentenciado reincidente que tivesse sido condenado por delito elencado
na Lei 8.072/90.
De outro lado, a nova redação dada ao art. 112, inciso
VII, da Lei de Execução Penal passou a exigir o cumprimento de 60%
(sessenta por cento) da pena, equivalente matemático aos 3/5 (três
quintos) anteriormente estabelecidos, apenas com relação aos que forem
reincidentes “na prática de crime hediondo ou equiparado” (grifos nossos).
Ou seja, pela leitura restritiva do dispositivo, como
deve ser por toda a principiologia do Direito Penal, o percentual de 60%

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(sessenta por cento) deve ser resgatado por aqueles que não são
estreantes na prática de crimes hediondos ou equiparados.
Contudo, a situação do agravante não é esta. Apesar de
ter sido condenado duas vezes pelo delito de tráfico de drogas, uma das
condenações ainda é pendente de recurso, pelo que ainda não está
configurada a reincidência quanto à segunda execução, a justificar a
adoção da fração mais rigorosa.
E esta hipótese não está prevista especificamente na
legislação, pelo que, em havendo lacuna legal, deve ser aplicado o
requisito objetivo mais benéfico ao agravante 40% (quarenta por
cento) , ainda que ele não seja primário, para que não se opere analogia
in malam partem, com ampliação indevida de lei penal mais gravosa.
Sob este prisma, a Lei 13.694/2019 torna-se mais
benéfica ao agravante e a ele deve ser aplicada, para que seja exigido o
requisito objetivo do art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, in
verbis:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
[...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

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Destarte, a r. decisão merece ser reformada, para que se
opere a correção do cálculo de liquidação de penas do agravante, nos
termos prefalados.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PROVIMENTO ao agravo interposto, para reformar a r. decisão de fls.
16/18, a fim de que seja exigido do agravante o lapso para progressão
carcerária previsto no art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, com
determinação de elaboração de novo cálculo de liquidação de penas.
FERNANDO SIMÃO
Relator