Tribunal: TJSP
Processo: 1501280-16.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Apelação. Tráfico de entorpecente. Atuação regular da guarda civil metropolitana. Prova lícita. Quantidade de entorpecente utilizada para justificar o acréscimo da pena e para afastar a causa redutora especial. Bis in idem. STJ-HC 289.666-SP. Maus antecedentes não configurados. Provimento parcial aos apelos para, afastada a preliminar, reduzir as penas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001003682
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501280-16.2019.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que são apelantes
RENAN GONÇALVES DE MEIRA e WELLINGTON RODRIGUES CRUZ, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por
maioria de votos, deram provimento parcial aos recursos para, afastada a
preliminar, reduzir a pena do apelante Wellington Rodrigues Cruz para
cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, no
valor mínimo unitário, alterado o regime para inicial semiaberto, estendidos os
efeitos da decisão ao corréu Thiago Maurício da Silva Hipólito, nos termos do
artigo 580, do Código de Processo Penal, reduzida a pena para cinco anos e dez
meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, no valor mínimo
unitário, alterado o regime para inicial semiaberto, e para reduzir a pena do
apelante Renan Gonçalves de Meira para sete anos, onze meses e oito dias de
reclusão e setecentos e noventa e três dias-multa, no valor mínimo unitário,
mantido o regime inicial fechado, vencido o revisor, que mantinha os maus
antecedentes. Comunique-se com urgência, inclusive, aos respectivos juízos da
execução penal. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) E AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ANGÉLICA DE ALMEIDA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501280-16.2019.8.26.0567 -Voto no 43065
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Voto no 43.065
Apelação no 1501280-16.2019.8.26.0567 Sorocaba
Processo no 1501280-16.2019.8.26.0567 1a Vara Criminal
Apelantes Renan Gonçalves de Meira
Wellington Rodrigues Cruz
Apelado -
Ministério Público
Apelação. Tráfico de entorpecente. Atuação regular da
guarda civil metropolitana. Prova lícita. Quantidade de
entorpecente utilizada para justificar o acréscimo da pena e
para afastar a causa redutora especial. Bis in idem. STJ-HC
289.666-SP.
Maus
antecedentes
não
configurados.
Provimento parcial aos apelos para, afastada a preliminar,
reduzir as penas.
Renan Gonçalves de Meira, por infração ao artigo
33, caput, c.c. artigo 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, foi condenado
à pena de nove anos, três meses e quatro dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e novecentos e vinte e cinco dias-multa, no valor mínimo
unitário (fls. 565/580).
Thiago Maurício da Silva Hipólito e Wellington
Rodrigues Cruz, por infração ao artigo 33, caput, c.c. artigo 40, VI,
ambos da Lei 11.343/06, foram condenados, cada qual, à pena de
seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado,
e seiscentos e oitenta dias-multa, no valor mínimo unitário (fls.
565/580).

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Negado o apelo em liberdade para todos, foram
expedidas guias de recolhimento provisórias (fls. 629/630, 681/682).
A sentença condenatória transitou em julgado para o correu Thiago,
em 11 de maio de 2020. Expedida guia de recolhimento definitiva (fls.
641, 648/649). A sentença condenatória transitou em julgado para o
Ministério Público, em 3 de março de 2020 (fls. 619).
Pleiteia
o
ilustre
advogado
ao
apelante
Wellington
a
absolvição,
pela
insuficiência
da
prova;
subsidiariamente, a redução da pena para o mínimo legal (fls.
625/626).
Postula a ilustre defensora pública do apelante
Renan, preliminarmente, decretada a nulidade da prova, diante da
ação dos guardas civis municipais, reconhecida a ausência da prova
da materialidade; no mérito, a absolvição, pela insuficiência da prova;
subsidiariamente, a redução da pena, afastado o aumento pela
quantidade de droga, pelos maus antecedentes e a causa de aumento
relativa ao envolvimento de adolescente (fls. 687/694).
Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
705/711), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento do recurso (fls. 730/810).
É o relatório.
Consta da denúncia que os apelantes Renan
Gonçalves de Meira e Wellington Rodrigues Cruz, no dia 24 de julho de
2019, por volta das 15h20min,em via pública situada em Sorocaba
SP, juntamente com o corréu Thiago Maurício da Silva Hipólito e com
o adolescente JVMB, teriam trazido consigo para entrega a terceiros,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou

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regulamentar, 522,69g de maconha, 89,77g de cocaína, 1,93g de
crack e sete frascos contendo lança-perfume.
O artigo 144, § 8o, da Constituição Federal,
especifica expressamente as funções da Guarda Municipal. Atribui à
Polícia Militar e à Polícia Civil a responsabilidade pela segurança
pública e, para a segunda instituição, a tarefa da polícia judiciária
(art. 144, caput, I, II, III, IV e V, e § 4o, CF).
Não são da atribuição da Guarda Municipal
serviços de polícia preventiva e ostensiva. No entanto, não se quer
dizer com isso que a Guarda Municipal pode deixar de dar voz de
prisão a qualquer pessoa que esteja praticando delito. Como
qualquer pessoa pode assim agir.
Ademais, a Lei no 13.022, de 8 de agosto de
2014, em seu artigo 5o, parágrafo único, prevê expressamente que,
“no exercício de suas competências, a guarda municipal poderá colaborar ou
atuar conjuntamente com órgãos de segurança pública da União, dos
Estados e do Distrito Federal ou de congêneres de Municípios vizinhos (...)”.
No caso presente, consta que os guardas civis,
em patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, receberam
informação de popular no sentido de que pessoas estavam praticando
o tráfico de entorpecente, em uma viela. Foi solicitado apoio de outra
viatura da guarda civil e, em diligências pelo local, os apelantes,
juntamente com o adolescente, ao visualizarem a segunda viatura,
correram na direção da guarnição. Abordados, em busca pessoal,
foram encontrados os entorpecentes apreendidos, em poder dos
apelantes. Com o adolescente foi encontrado rádio comunicador e
quantia em dinheiro.

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Dessa forma, tendo em vista as circunstâncias
específicas do caso presente, vez que a ação se deu, em face de
informação de transeunte, surpreendidos os apelantes, o corréu e o
adolescente, no local indicado, foram alcançados, apreendida droga,
rádio comunicador, em poder deles.
Afasta-se a matéria preliminar.
A existência da materialidade do fato está
consubstanciada no auto de prisão em flagrante (fls. 1/2), boletim de
ocorrência (fls. 10/13), auto de exibição e apreensão (fls. 14/15),
laudo de constatação preliminar (fls. 18/22, 291/295), laudo de
exame químico-toxicológico, que resultou positivo para maconha,
cocaína e diclorometano (fls. 208/211, 296/299), laudo da perícia
realizada no rádio transceptor (fls. 212/214, 234/236, 300/302), e
na prova oral.
O
apelante
Wellington,
no
interrogatório
judicial, admitiu a prática do tráfico de entorpecente. Trazia consigo
trinta pinos de cocaína. Não tem conhecimento a quem pertence o
restante da droga. Acredita que poderia estar escondida. Um rádio
estava com o adolescente e o outro, com o apelante Renan. O
apelante Renan também vendia droga (fls. 526).
No interrogatório judicial, o apelante Renan
falou que estava em situação de rua e trabalhava com material
reciclável. Os pais não aceitavam o vício em crack. Conhece os
apelantes
Wellington
e
Thiago.
Pegava
droga
no
Sabiá
constantemente. Vendia material reciclável e usava o dinheiro para
comprar droga. O entorpecente apreendido não era seu. Tinha R$
22,00. O adolescente estava, na passarela, com o rádio na mão.
Estava próximo à viela no momento em que a viatura policial chegou.

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O adolescente correu. Os outros dois subiram a viela correndo. Outra
pessoa deixou a sacola cair, no chão. Não tem conhecimento se os
apelantes estavam vendendo droga. A outra pessoa que correu deixou
cair a sacola. O outro rádio fica com pessoas dentro da viela. Não
sabe se foi apreendido (fls. 525).
O corréu Thiago, interrogado em juízo, disse
que trazia consigo dez pinos de cocaína, três porções de maconha e
sete frascos de lança-perfume para seu próprio consumo. Comprou
do adolescente, que estava, na biqueira. O apelante Wellington
estava, na biqueira. O apelante Renan era o campana. Perguntou
para Renan onde tinha droga e ele indicou (fls. 527).
A testemunha Ricardo Ortiz, guarda civil
municipal, em juízo, contou que, em patrulhamento pela região,
recebeu informação de transeunte no sentido de que estava
ocorrendo tráfico de entorpecente, nas vielas. Solicitou apoio de
viatura da guarda civil metropolitana, que entrou pelo outro lado. Os
apelantes e o adolescente correram e deram de frente com a viatura
da guarda civil em que se encontrava. Detidos, em busca pessoal, foi
encontrado radio comunicador e dinheiro com o adolescente. Os
apelantes traziam sacolas com entorpecente. Admitiram a prática do
tráfico de droga. O adolescente exercia a função de olheiro e guardava
o dinheiro. Se dirigiram às casas de todos os detidos para pegar
documentação e avisar familiares. Conduziu todos à delegacia de
polícia. Entre as drogas havia lança-perfume. Não se recorda se o
adolescente tinha envolvimento anterior em ato infracional (fls. 523).
A testemunha Marcelo Adriano Pereira Barbosa,
guarda civil municipal, em juízo, prestou depoimento com teor
semelhante (fls. 524).

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A prova colhida, sob o crivo do contraditório,
não favorece os apelantes. O apelante Wellington, no interrogatório
judicial, admite a prática do tráfico de entorpecente juntamente com
o apelante Renan e com o adolescente, que exercia a função de
olheiro. O corréu Thiago, interrogado em juízo, afirma que os
apelantes Wellington e Renan estavam, na biqueira. Wellington
vendia droga e Renan exercia função de vigilância. O depoimento das
testemunhas Ricardo e Marcelo, guardas civis metropolitanos, em
juízo, dá conta de que, informados por transeunte a respeito da
prática do comércio de entorpecente, nas vielas, solicitaram que
outra guarnição entrasse no local pelo sentido oposto. Os apelantes e
o adolescente, ao divisar a outra viatura da guarda civil, se evadiram
e foram ao encontro da viatura em que se encontravam. Detidos, em
busca pessoal, foi encontrado o entorpecente apreendido.
A
palavra
dos
guardas
civis
municipais,
considerada unicamente a função exercida, não pode ser
desmerecida. No entanto, para que possa ter validade como
prova deve se mostrar coerente, como ocorre no presente caso.
A quantidade e variedade da droga apreendida
cerca de 522,69g de maconha, 89,77g de cocaína, 1,93g de crack e
sete frascos contendo lança-perfume -, por si mesmas, revelam que
se destinavam à mercancia.
O delito previsto no artigo 33, caput, da
Lei 11.343/06, constitui tipo penal de conteúdo múltiplo. Comporta
várias ações representadas por vários núcleos, entre eles trazer
consigo e guardar para entrega a terceiros.
Para que o delito de tráfico se configure não é
necessário que o agente seja surpreendido no ato de venda da

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substância psicoativa.
A causa de aumento de pena relativa ao
envolvimento de adolescente viu-se comprovada pela prova oral.
A pena comporta alteração.
Não
há
dúvida
quanto
à
circunstância
agravante da reincidência, com relação ao apelante Renan. No
entanto, afasta-se a nota de maus antecedentes criminais.
Para
que
estejam
configurados
os
maus
antecedentes criminais, necessário que sentença condenatória, por
conduta delituosa, cometida em data anterior, tenha transitado em
julgado, no curso do processo, que apura novo delito. Hipótese que
não ocorreu, no presente caso.
As condenações apontadas, na sentença
condenatória,
dizem
respeito a fatos pretéritos e sentenças
condenatórias, transitadas em julgado, em data anterior aos fatos
em questão (fls. 162/163). Caracterizam a circunstância agravante
da reincidência.
A escolha de uma delas para configurar maus
antecedentes representa gravame vedado pela garantia constitucional
da individualização da pena. Todas devem ser consideradas apenas
no segundo momento da graduação da pena, pois constituem
circunstância agravante da reincidência.
O sistema trifásico não permite que uma delas
seja escolhida para agravar a pena a título de maus antecedentes,
outra, a título de circunstância agravante da reincidência.

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De outra parte, o artigo 64, I, do Código
Penal, estabelece expressamente que não prevalece a condenação
anterior se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena, e a
infração posterior, tiver decorrido tempo superior a cinco anos,
computado período de provas da suspensão da pena, se não tiver
ocorrido revogação.
Se
a
condenação
anterior
não
pode
gerar
efeitos
para caracterizar a reincidência, com maior
razão, não pode incidir para comprometer os antecedentes do
acusado.
A incidência da causa redutora está vedada,
com relação ao apelante Renan, em razão da circunstância agravante
da reincidência.
Deve ser considerada a circunstância atenuante
da confissão espontânea, com relação ao apelante Wellington. No
interrogatório judicial, o apelante Wellington admitiu a prática do
tráfico de entorpecente juntamente com o apelante Renan e com o
adolescente. Assim, ainda que não tenha admitido a propriedade de
todo o entorpecente, a admissão de autoria deve ser levada em
conta, no caso presente.
Como assinalado por Luiz Carlos Betanho
(in RT 683/281) “confessar a autoria não é o mesmo que confessar o
crime; para a atenuante basta a confissão da autoria, e não impede sua
aplicação o fato de o réu ter negado parte da imputação ou invocado
excludente de ilicitude”. Acreditamos que assiste razão a esse autor. Nem
se diga, por outro lado, que a atenuante usa a expressão “autoria do
crime”, pois, evidentemente, está querendo se referir a autoria do fato tido

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como criminoso, já que, em face da garantia constitucional da presunção de
inocência (CR/88, art. 5o, LVII; PIDCP, art. 14, 2; CADH, art. 8o, 2, 1a
parte), só se pode falar em autoria do crime após condenação transitada em
julgado. (Código Penal Comentado, Celso Delmanto, ed. Renovar, 6a ed.,
p. 132).
Entretanto, não pode ter incidência, tendo em
vista que a pena permaneceu, no mínimo legal, por força do artigo
53, do Código Penal e da Súmula 231, do Superior Tribunal de
Justiça.
A variedade e quantidade da droga apreendida,
aliadas às circunstâncias da prisão em flagrante, revelam que se
destinavam à mercancia. Em princípio, justificam o acréscimo da
pena.
Contudo, o mesmo motivo não pode levar ao
afastamento da causa redutora da pena.
Para evitar afronta ao princípio constitucional
da igualdade, há que ter em conta entendimento unânime do
Superior Tribunal de Justiça, que alterou posicionamento anterior
(STJ-HC 289.666-SP, j. 15.10.2015, rela. Min. Maria Thereza de Assis
Moura), consignado que a utilização da quantidade de droga para
exasperação da pena básica e para afastar a aplicação da causa
especial de diminuição de pena, representa bis in idem.
Assim sendo, mantém-se a pena, no mínimo
legal, e em face da expressiva quantidade de droga, afasta-se a
incidência da causa especial de redução da pena.
Todavia, altera-se o regime inicial para

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semiaberto, com relação ao apelante Wellington.
A obrigatoriedade de fixação do regime fechado
para o início de cumprimento de pena privativa de liberdade
decorrente de condenação por crime hediondo ou equiparado, em
controle incidental, foi declarada inconstitucional (STF - HC 11.840-
ES, j. 27/jun/2012, Rel. Min. Dias Toffoli).
Tendo em vista que o corréu não apelante,
Thiago Mauricio da Silva Hipolito, tem situação semelhante, nos
termos do artigo 580, do Código de Processo Penal, a ele são
estendidos os efeitos da presente decisão, fixada a pena-base, em
cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, mantido o
acréscimo de um sexto, em razão do envolvimento de adolescente,
resulta cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e
três dias-multa, no valor mínimo unitário, alterado o regime para
inicial semiaberto.
Assim, para o apelante Wellington, fixada a
pena-base, em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa,
mantido o acréscimo de um sexto, em razão do envolvimento de
adolescente, resulta cinco anos e dez meses de reclusão e
quinhentos e oitenta e três dias-multa, no valor mínimo unitário,
alterado o regime para inicial semiaberto.
Com relação ao apelante Renan, fixada a pena-
base, em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, mantido
o acréscimo de um sexto, em razão da quantidade de entorpecente,
resulta cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e
três dias-multa, mantido o acréscimo de um sexto, em razão da
circunstância agravante da reincidência, resulta seis anos, nove
meses e vinte dias de reclusão e seiscentos e oitenta dias-multa,

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mantido o acréscimo de um sexto, em razão do envolvimento de
adolescente, permanece em sete anos, onze meses e oito dias de
reclusão e setecentos e noventa e três dias-multa, no valor mínimo
unitário, mantido o regime inicial fechado, em face da reincidência.
Diante do exposto, por maioria de votos, deram
provimento parcial aos recursos para, afastada a preliminar, reduzir
a pena do apelante Wellington Rodrigues Cruz para cinco anos e dez
meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, no valor
mínimo unitário, alterado o regime para inicial semiaberto, estendidos
os efeitos da decisão ao corréu Thiago Maurício da Silva Hipólito, nos
termos do artigo 580, do Código de Processo Penal, reduzida a pena
para cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-
multa, no valor mínimo unitário, alterado o regime para inicial
semiaberto, e para reduzir a pena do apelante Renan Gonçalves de
Meira para sete anos, onze meses e oito dias de reclusão e setecentos
e noventa e três dias-multa, no valor mínimo unitário, mantido o
regime inicial fechado, vencido o revisor, que mantinha os maus
antecedentes. Comunique-se com urgência, inclusive, aos respectivos
juízos da execução penal.
desa Angélica de Almeida
relatora