Tribunal: TJSP
Processo: 1518531-94.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Guilherme G. Strenger
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000176326
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1518531-94.2019.8.26.0228, da Comarca de São
Paulo, em que é apelante LUCAS SILVA DE OLIVEIRA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Negaram provimento ao apelo. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente) e MARIA TEREZA DO
AMARAL.
São Paulo, 4 de março de 2020.
GUILHERME G. STRENGER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO no 1518531-94.2019.8.26.0228 VOTO No 44870
Comarca: São Paulo (Controle no 1550/2019)
Juízo de Origem: 11a Vara Criminal
Magistrado: Celso Lourenço Morgado
Órgão Julgador: 11a Câmara
Apelante: LUCAS SILVA DE OLIVEIRA
Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA
VISTOS.
LUCAS SILVA DE OLIVEIRA,
parcialmente inconformado com a r. sentença
que o condenou às reprimendas de cinco anos
e dez meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de quinhentos e oitenta
e três dias-multa, no valor unitário mínimo,
como incurso no artigo 33, caput, c.c. artigo
40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06,
apela (fls. 152/158), postulando a aplicação do
redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei de
Tóxicos; o afastamento da causa de aumento
de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei

11343/06; a anistia ou diminuição da multa,
por se tratar de pessoa com insuficiência de
recursos; a substituição da pena corporal por
restritiva de direito; e a fixação de regime
prisional mais brando.
Contra-arrazoado o apelo (fls.
161/169),
em
seu
parecer
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso (fls. 180/183).
É o relatório.
Inicialmente, insta salientar
que
a
prova
colhida
sob
o
crivo
do
contraditório mostrou-se plenamente apta a
embasar
o
decreto
condenatório
de
fls.
144/151.
O presente recurso interposto
pelo réu visa, exclusivamente, a redução das
penas; e a imposição do regime prisional mais
brando.
Improcede o inconformismo
defensivo.

No tocante às reprimendas
impostas, a r. sentença não demanda reparo.
A pena base foi fixada no
patamar
mínimo
legal
e,
em
seguida,
permaneceu
inalterada,
uma
vez
que
a
atenuante da confissão espontânea não tem o
condão de reduzir a pena aquém do patamar
legal (Súmula 231 do STJ).
Por derradeiro, a pena foi
majorada em 1/6, com fundamento no artigo
40, inciso VI, da Lei Antidrogas, resultando,
definitivamente em 05 anos e 10 meses de
reclusão mais 583 diárias.
Insta observar ser incabível o
afastamento da referida causa de aumento de
pena, pois, segundo os depoimentos dos
policiais, o réu foi visto saindo do barraco e
fugindo
na
direção
de
um
matagal
na
companhia do adolescente Alan Angueira
Silva, e no referido imóvel foi localizada a
maior parte das drogas apreendidas, bem como
materiais
para
o
fracionamento
de
entorpecentes
e
um
caderno,
contendo
anotações típicas da contabilidade do tráfico.

Destarte, inegável que o acusado envolveu um
adolescente no crime de tráfico de drogas.
Por outro lado, acerca da
controversa questão relativa à aplicação da
causa especial de diminuição de pena prevista
no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, em
nova reflexão sobre o tema (norteada pelo
intuito de alcançar o verdadeiro propósito do
legislador ao editar o Estatuto Antidrogas),
estou revendo meu entendimento, a fim de
adotar, como parâmetros para a concessão, ou
não, de aludida minorante, a par daqueles
legalmente estabelecidos, a quantidade e,
sobretudo,
a
natureza
da
substância
entorpecente traficada.
Com
efeito,
na
minha
concepção, para concluir pela ocorrência, no
caso concreto, da figura privilegiada do tráfico
de drogas, deve o Julgador apurar não apenas
a presença dos requisitos exigidos pela norma
do § 4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos
a
saber, tratar-se de réu primário, de bons
antecedentes,
que
não
se
dedique
às
atividades criminosas nem integre organização

criminosa
, mas, também, se o fato penal
posto em julgamento ostenta, efetivamente,
contornos
reveladores
da
menor
periculosidade social do agente.
E
esta
última
análise
perpassa, de forma inarredável, pelo exame
acerca da quantidade de tóxico comercializada
indispensável para determinar se se está
realmente diante do chamado “traficante de
primeira viagem” ou, ao revés, de indivíduo
que possui alguma experiência no ramo da
nefasta mercancia
e, de igual modo, pela
verificação do maior ou menor nível de
perniciosidade da substância entorpecente
traficada
a indicar a existência, ou não, de
alto grau de nocividade à saúde pública (bem
jurídico penalmente tutelado no delito de
tráfico ilícito de drogas).
A
propósito,
salutares
os
ensinamentos de GUILHERME DE SOUZA
NUCCI,
aplicáveis,
mutatis
mutandis,
ao
desate da controvérsia:
“(...) a Lei de Drogas baseia-
se,
principalmente,
na

punição de crimes de perigo
abstrato (ver a nota 46 ao
art.
33),
o
que
justifica
destacar,
como
elementos
preponderantes
na
individualização
da
pena,
dentre outros, a natureza e a
quantidade da substância ou
do produto. É natural supor
que, quanto maior for a
quantidade
de
drogas
ilícitas em circulação, maior
será o perigo em relação à
saúde
pública.
Ademais,
quanto
mais
forte
for
a
droga
ilícita,
igualmente,
mais
grave
será
a
consequência em virtude da
sua utilização. Esses fatores,
portanto, podem e devem ser
levados
em
conta
pelo
magistrado” (in Leis penais e
processuais
penais
comentadas. 7a ed. rev. atual.

e ampl. São Paulo: RT, 2013,
p. 350)
Dito de outro modo, tenho
para mim que não basta, para a concessão da
causa
especial
de
diminuição
de
pena
contemplada no artigo 33, § 4o, da Lei de
Drogas, a mera satisfação dos pressupostos a
que se refere o dispositivo legal ora em
comento;
é
necessário,
também,
estar-se
diante de ação típica que revele, seja pela
ínfima quantidade de tóxico traficada, seja
pelo baixo nível de lesividade do entorpecente
comercializado, um grau de censurabilidade
pequeno a ponto de permitir sua rotulação
como tráfico privilegiado.
A esta altura, aliás, cabe
anotar,
apenas
a
título
de
reforço
argumentativo, que um dos fundamentos da
minorante prevista no § 4o do artigo 33 da Lei
Antitóxicos reside na necessidade de se buscar
a efetivação do princípio da individualização
da pena, não havendo, pois, cogitar-se de
afronta ao postulado da proporcionalidade e,

de forma geral, a qualquer preceito do
ordenamento
jurídico-constitucional,
até
porque a aplicação de tal regra pressupõe
sempre a análise das circunstâncias pessoais
do agente criminoso e, também, dos contornos
fáticos da causa penal.
Nesse sentido:
“(...) Penso, com o devido
respeito
ao
entendimento
dissidente, que não era caso
de aplicação do redutor, na
medida em que o preceito
admite atenuação da pena
para réus primários que não
ostentem
periculosidade
maior. O fundamento maior
está
mesmo
na
periculosidade.
Visa
à
premiação do indivíduo que
se envolveu isoladamente em
fato
típico
penal.
Anoto,
ainda, que a previsão de
redução
está
assentada
justamente no princípio da

individualização da pena, de
sorte que não vulnera a
ordem
constitucional
e
o
princípio
da
proporcionalidade, inclusive
por não se tratar de regra
obrigatória, demandando o
exame da situação pessoal e
fática do caso concreto. E,
mais
uma
vez
respeitado
entendimento contrário, não
era caso de atenuação da
reprimenda.
Os
acusados
revelam
acentuada
periculosidade, na medida
em que, além de maconha,
foram
surpreendidos
na
posse de nove pedras de
crack,
droga
altamente
lesiva, as quais pretendiam
disseminar na sociedade de
forma
presumivelmente
habitual, fazendo do crime
seus
meios
de
vida,
até

porque não comprovaram a
prática de atividade lícita
ou, ainda, a percepção de
proventos
decorrentes
de
aposentadoria”
(TJSP

Apelação
Criminal
no
0000495-06.2015.8.26.0556

Rel.
Des.
PINHEIRO
FRANCO j. 09.08.2017)
Feita essa breve exposição e
voltando os olhos à hipótese em tela, observa-
se
que,
conquanto
locupletados
os
pressupostos elencados no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, in casu, a quantidade de
drogas e o alto grau de perniciosidade das
substâncias entorpecentes traficadas (17.2kg
de maconha, distribuídos em um tijolo, dois
sacos plásticos e 6.376 invólucros plásticos;
47,5g de skunk, distribuídos em 54 refis
plásticos; 1,798kg de crack, distribuídos em
um tijolo e 5.419 eppendorfs; e 1,2kg de
cocaína, distribuídos em 2.420 eppendorfs),
além
da
posse
de
balança
de
precisão,

celulares e um caderno com anotações típicas
de contabilidade do tráfico, indicam um maior
grau de reprovabilidade na conduta do agente,
a evidenciar, por conseguinte, não ser possível
enquadrá-la na figura privilegiada do tráfico de
drogas.
Inviável,
ainda,
o
pleito
defensivo de redução da pena de multa ou
mesmo de isenção de seu pagamento, pois,
assim como a pena privativa de liberdade, a
fixação
da
pena
de
multa
decorre
de
cominação legal, a todos imposta, dentro dos
parâmetros previstos para o delito, servindo a
situação econômica, tão só, como parâmetro
para a fixação de seu valor, que o foi, no caso,
no valor unitário mínimo, mas sem isenção, na
esteira de jurisprudência a respeito, a saber:
“AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO
DE
DROGAS.
PENA-
BASE.
FUNDAMENTAÇÃO.
EXISTÊNCIA. QUANTIDADE E
NATUREZA DAS DROGAS. 41
KG DE COCAÍNA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4o, DA

LEI
N.
11.343/2006.
REQUISITOS.
AFERIÇÃO.
INVIABILIDADE.
SÚMULA
7/STJ.
PENA
PECUNIÁRIA.
QUANTIDADE DE DIAS-MULTA.
ESTABELECIMENTO
NO
MÍNIMO.
DESCABIMENTO.
PROPORCIONALIDADE COM A
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE. VALOR UNITÁRIO.
FIXAÇÃO
NO
MÍNIMO.
AUSÊNCIA
DE
INTERESSE
RECURSAL. 1. Por força do art.
42 da Lei n. 11.343/2006, a
quantidade e natureza da droga
tem preponderância sobre as
circunstâncias judiciais do art.
59 do Código Penal... 3. A
estipulação da quantidade de
dias-multa
não
leva
em
consideração
a
capacidade
financeira do condenado, mas,
a
partir
das
cominações
mínima
e
máxima
abstratamente previstas para a
pena pecuniária, estabelece-se

a quantidade de dias que seja
proporcional ao quantum da
pena privativa de liberdade,
com
observância
das
circunstâncias judiciais do art.
59 do Código Penal. 4. Tão só
quando da fixação do valor
unitário do dia-multa, a análise
da condição socioeconômica é
objeto de apreciação... (STJ

T6
Rel. Sebastião Reis
Júnior j. 18/11/2014).
Incabível a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de
direito, pois, não obstante a edição da
Resolução no 5, de 15/02/2012, e a declaração
de inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei no
11.343/06 pelo C. STF, nos autos do HC
97256/RS, na parte em que “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos”,
pelas circunstâncias do caso concreto, não se
mostra
socialmente
recomendável
a
substituição, com a observação de que o
apelante, com seu ilícito comportamento,

procurava difundir e disseminar o uso de
drogas, que, na maioria das vezes, atinge
pessoas jovens, infelicitando-as e arruinando
suas vidas futuras, bem como diante da
quantidade de pena imposta.
É da jurisprudência:
“Não parece razoável que o
condenado por tráfico de
entorpecentes, seja ele de
pequeno, médio ou grande
porte, seja beneficiado com
essa
substituição,
porque,
em
todas
as
suas
modalidades,
trata-se
de
delito de extrema gravidade
e
causador
de
inúmeros
males
para
a
sociedade,
desde
a
desestruturação
familiar até o incentivo a
diversos
outros
tipos
de
crimes gravíssimos, que, não
raro, têm origem próxima ou
remota no comércio ilegal de
drogas,
sem
falar
do

problema de saúde pública
em que já se transformou”
(HC 203.403/SP, Rel. Min.
NAPOLEÃO
NUNES
MAIA
FILHO,
QUINTA
TURMA,
julgado em 21/06/2011, DJe
01/07/2011).
Por derradeiro, quanto ao
regime prisional imponível à espécie, insta
conservar-se a adoção da modalidade inicial
fechada, pois, inobstante o tempo de prisão
provisória do apelante, tem-se que a opção
pelo módulo carcerário mais rigoroso atendeu,
sobretudo em virtude da gravidade concreta da
hipótese
vertente
(tráfico
de
grande
quantidade de drogas e com envolvimento de
um adolescente), ao disposto no artigo 33, §
3o, do Código Penal, não havendo, dessarte,
falar-se na incidência, in casu, das Súmulas
nos 718 e 719 do Pretório Excelso, tampouco
do regramento contido nos artigos 33, § 2o, e
59, ambos do Estatuto Repressor, e 387, § 2o,
do Código de Processo Penal (acrescentado
pela Lei no 12.736/12).

Ressalte-se
que
quaisquer
alegações a respeito da aplicação do instituto
da detração penal, deverão ser objeto de
análise na fase de execução da sentença, após
o trânsito em julgado e expedição da guia de
recolhimento.
Nada há, portanto, a ser
reparado.
Diante do exposto, nega-se
provimento ao apelo.
GUILHERME G. STRENGER
Relator