Tribunal: TJSP
Processo: 1500193-48.2018.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alex Zilenovski
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270212
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500193-48.2018.8.26.0603, da Comarca de Birigüi, em que é apelante JESSICA
KAWANE FERREIRA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso JESSICA KAWANE FERREIRA DOS SANTOS para reduzir sua pena a 1
ano e 8 meses de reclusão e para: 1) substituir a pena privativa de liberdade por
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 01 (um)
salário mínimo destinado a entidade pública ou privada de cunho social, a ser
indicada pelo Juízo das Execuções e 2) fixar o regime inicial aberto em caso de
reconversão. Expeça-se o competente alvará de soltura em favor de JESSICA
KAWANE FERREIRA DOS SANTOS. Comuniquem. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ FERNANDO
VAGGIONE (Presidente sem voto), COSTABILE E SOLIMENE E AMARO THOMÉ.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
ALEX ZILENOVSKI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500193-48.2018.8.26.0603 -Voto no 26.080
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VOTO No 26080 RELATOR - 2a CÂMARA
APELAÇÃO No 1500193-48.2018.8.26.0603
COMARCA: BIRIGUI
APELANTE: JESSICA KAWANE FERREIRA DOS SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES Absolvição Inadmissibilidade
Existência de prova segura da autoria e materialidade dos crimes

Condenação mantida.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. Regime. Mitigação. Possibilidade. Com base
em recentíssimas decisões do C. STF, aplicado o redutor máximo pelo tráfico
e preenchidos os requisitos legais, é possível a fixação do regime inicial
aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. Recurso provido.
Vistos, etc ...
Adotado o relatório da r. sentença atacada (fls. 253/265), acrescenta-
se que JESSICA KAWANE FERREIRA DOS SANTOS, por infração ao artigo 33, “caput”,
da lei no 11.343/06, foi condenada às penas de 3 anos e 4 meses de reclusão, em
regime fechado, com pagamento de 333 diárias.
Inconformada, apela pleiteando a aplicação do redutor previsto no
artigo 33, § 4o, da lei no 11.343/06 no seu patamar máximo, a substituição da pena
reclusiva por penas alternativas e, por fim, requer a fixação de regime mais brando
para o desconto da pena privativa de liberdade.
Regularmente processado o recurso, por seu improvimento, foi o
parecer ministerial de fls. 378/382.

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É o relatório.
A condenação da apelante foi lastreada em prova boa, firme e robusta,
e isto porque, após o acurado exame dos autos, ficou demonstrado que nas
circunstâncias de tempo e lugar mencionadas na denúncia, policiais surpreenderam a
recorrente guardava e tinha em depósito, para entrega ao consumo de terceiros, sem
autorização e em desacordo com determinação legal, cerca de 93,05 gramas de
cocaína.
A materialidade ficou devidamente evidenciada pelo auto de exibição
e apreensão de fls. 20/21 e pelo laudo de exame químico toxicológico de fls. 121/123
e 124/126.
A autoria delitiva da ré, de igual sorte, ficou amplamente provada
conforme se extrai da minuciosa análise dos autos.
O apelante, diante da autoridade policial, manteve-se silente à mercê
de suas garantias constitucionais. Em juízo, confessou a autoria delitiva, esclarecendo
que estava praticando o nefando comércio devido ao fato de estar passando por
dificuldades financeiras.
Conforme se extrai da r. sentença: “ (...) as testemunhas Márcio Gomes
Agatielo e Fausto Haruo Ashihara, policiais civis, ouvidos em ambas as fases, relataram que receberam
uma denúncia de que duas mulheres, uma de prenome Débora e a outra com as características físicas alta,
morena e gorda, estavam realizando o tráfico de drogas em uma residência. No local, foram recebidos por
Débora, que foi cientificada da denúncia e franqueou a entrada dos policiais no local. Em diligência, foi
localizada uma porção de maconha em cima de uma mesa, que Débora assumiu a propriedade e afirmou
ser para uso próprio. Já no quarto de Jéssica, foram encontrados, dentro de uma gaveta, em uma cômoda,

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129 pinos de cocaína dentro de uma sacola, mais 11 porções de cocaína em sacos plásticos e 75 pinos
vazios, momento em que Jéssica confirmou a propriedade do entorpecente e disse que iria encher esses
pinos restantes com a droga que estava nos sacos plásticos, para posterior revenda. Foi encontrada a
quantia de R$ 338,00 em dinheiro, que, segundo o policial Fausto, Jéssica assumiu ser produto da venda de
drogas (fls. 02/03 e 244/245).”
Nem se alegue que os policiais envolvidos na operação quiseram
prejudicar a ré ou justificar a sua atuação, movidos por sentimentos torpes.
Aliás, é preciso repudiar, definitivamente, os ataques injustifi-cados a
depoimentos prestados por policiais ou guardas municipais. Sua qualidade de
funcionários públicos infunde credibilidade, pois são chamados a depor sobre fatos
que presenciaram ou vivenciaram.
Neste sentido, a Jurisprudência:
“A simples condição de policial não torna a testemu-nha
impedida ou suspeita” (RTJ 68/54).
No mesmo diapasão, o aresto do saudoso Desembar-gador Ary
Belfort:
“A tese da insuficiência testemunhal, quando emane de agentes
da Polícia, consiste em velharia em boa hora mandada ao bolor
dos armários de reminiscên-cias especiosas. Desde que
verossímeis; desde que partidas de pessoas insuspeitas ou
desinteressadas, desde que nada se lhes oponha de valia há
nenhu-ma razão, de ordem alguma para que se repudie a
palavra de, precisamente, pessoas a quem o Estado confere a
missão importantíssima de coibindo o cri-me, operar, e nada

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menos, a própria prisão. Não se legitima atribuir ao Estado
essa insensatez” (RJTJESP 136/477).
Há a considerar, ainda, que não parece crível que funcionários
públicos saiam pela via pública, com entorpecentes, e escolham, de forma aleatória,
quem vão prejudicar naquele dia para justificarem sua atuação perante a sociedade;
tudo a demonstrar o acerto da decisão condenatória.
Diante disto, o que se percebe é que a prova coligida é harmônica e
leva ao reconhecimento inescusável da autoria delitiva. A condenação do réu, como já
referido, é medida de rigor, com a qual, inclusive, a n. defesa se conformou.
Note-se que a apelante é primária e de bons antecedentes. Apesar da
traficância ora reconhecida, o Ministério Público não logrou demonstrar que o
apelante se dedicasse a outras atividades criminosas (obviamente, que não a do caso
concreto) ou que integrasse organização criminosa, de modo que o redutor do art.
33,§4o, da Lei 11.343/06 foi devidamente reconhecido.
A pena-base deve ser mantida no patamar mínimo, ou seja, em 5 anos,
reconhecendo-se a atenuante de confissão espontânea que deixa de trazer reflexo na
pena em consonância com o disposto na Súmula 231 do STJ, e reduzida de dois terços,
com fulcro no artigo 33, § 4o, da lei no 11.343/06, totalizando 1 ano e 8 meses de
reclusão, com pagamento de 166 diárias.
Note-se
que
não
foi apreendida quantidade
expressiva de
entorpecentes podendo, assim, a ré ser beneficiada com o redutor no seu patamar
máximo.

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Diante do quantum sancionatório, da primariedade da ré e da decisão
do Corte Suprema que reconheceu a inconstitucionalidade do § 1o, do art. 2o, da Lei
8.072/90, deve ser fixado o regime inicial aberto.
De outra banda, em recentíssimas decisões o E. STF se mani-festou
pela possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos:
“Não se tratando de réu reincidente, ficando a pena no
patamar de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais
positivas, cumpre observar o regime aberto e apreciar a
possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade
pela restritiva de direitos. Com esse entendimento, a Primeira
Turma, por maioria concedeu “habeas corpus” de ofício para
garantir ao paciente condenado à pena de um ano e oito meses
de reclusão pela prática do delito de tráfico de drogas, a
fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da
reprimenda por duas penas restri-tivas de direito, a serem
definidas pelo juízo da exe-cução criminal. O Colegiado
ressaltou não haver cir-cunstâncias aptas a exasperar a pena.
Vencidos os Ministros Rosa Weber (relatora) e Marco Aurélio.
Ambos concediam a ordem de ofício, mas para efei-tos
distintos. A relatora para determinar que o ma-gistrado de 1o
grau procedesse à nova avaliação quanto ao regime inicial de
cumprimento da pena e à substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. O Ministro Marco Aurélio,
para fixar o cumprimento da pena em regime aberto e re-
conhecer o direito à substituição da pena privativa de

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liberdade por restritiva de direitos”. HC 130411/SP, rel. orig.
Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin,
12.4.2016. (HC-130411).
“Não sendo reincidente, nem tendo contra si circuns-tâncias
judiciais desfavoráveis (CP, art. 59), a gravi-dade em abstrato
do crime do art. 33, “caput”, da Lei 11.343/2006, não constitui
motivação idônea para justificar a fixação do regime mais
gravoso. Com esse entendimento, a Segunda Turma, após
superar a óbice do Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu
“habeas corpus” de ofício para garantir ao paciente,
condenado à pena de um ano e oito meses de reclu-são pela
prática do delito de tráfico de drogas, a substituição da
reprimenda por duas penas restriti-vas de direitos, a serem
estabelecidas pelo juízo das execuções criminais, bem assim a
fixação do regime inicial aberto. O Colegiado entendeu que o
paciente atende aos requisitos do art. 44 do CP, razão pela qual
o juízo deve considera-los ao estabelecer a re-primenda, de
acordo com o princípio constitucional da individualização da
pena”. HC 133028/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 12.4.2016
(HC-133028).
Destarte, preenchidos os requisitos do art. 44, do Código Pe-nal, a
pena privativa de liberdade deve ser substituída por prestação de ser-viços à
comunidade e prestação pecuniária no valor de 01 salário mínimo destinado a
entidade pública ou privada de cunho social, a ser indicada pelo Juízo das Execuções.

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Posto isto, dá-se provimento ao recurso de JESSICA KAWANE
FERREIRA DOS SANTOS para reduzir sua pena a 1 ano e 8 meses de reclusão e para:
1) substituir a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo destinado a entidade
pública ou privada de cunho social, a ser indicada pelo Juízo das Execuções e 2) fixar
o regime inicial aberto em caso de reconversão.
Expeça-se o competente alvará de soltura em favor de JESSICA
KAWANE FERREIRA DOS SANTOS. Comuniquem.
ALEX ZILENOVSKI Relator