Tribunal: TJSP
Processo: 2181447-86.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
AGRAVOS DE INSTRUMENTO – Decisão que determinou a emenda à inicial, analisou questões preliminares e a prejudicial de mérito – Não cabimento de agravo quanto às questões de mero expediente e decisões não objeto de agravo, por não aplicação da taxatividade mitigada – Aplicação das regras do art. 19, da Lei de Ação Civil Pública c.c. art. 1.015, do nCPC - Conhecimento do recurso tão somente

Ementa:
AGRAVOS DE INSTRUMENTO – Decisão que determinou a emenda à inicial, analisou questões preliminares e a prejudicial de mérito – Não cabimento de agravo quanto às questões de mero expediente e decisões não objeto de agravo, por não aplicação da taxatividade mitigada – Aplicação das regras do art. 19, da Lei de Ação Civil Pública c.c. art. 1.015, do nCPC - Conhecimento do recurso tão somente quanto ao capítulo relativo à prescrição, por subsunção aos termos do inciso II, do art. 1.015 do NCPC - Entendimento do C. STJ – REsp 1.738.756-MG - Prescrição não verificada – Manutenção da r. decisão no que tange à prescrição – Recurso não conhecido em parte e, na parte conhecida, desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000698
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2181447-86.2020.8.26.0000, da Comarca de Vargem Grande do Sul, em que são
agravantes BONÍSSIMA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA e BOSCATTI
INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não
conheceram do recurso em parte e, na parte conhecida, negaram provimento.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente) E LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
SILVIA MEIRELLES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravos de Instrumento: 2181447-86.2020.8.26.0000*
Agravantes: LEONARDO WARDIL AMARAL, ANDRÉ SCALER
FERRI AMARAL, BOSCATTI INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. e
BONÍSSIMA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz: CHRISTIAN ROBINSON TEIXEIRA
Comarca: VARGEM GRANDE DO SUL
Votos no: 16.175*
AGRAVOS DE INSTRUMENTO
Decisão que
determinou a emenda à inicial, analisou questões
preliminares e a prejudicial de mérito
Não
cabimento de agravo quanto às questões de mero
expediente e decisões não objeto de agravo, por não
aplicação da taxatividade mitigada Aplicação das
regras do art. 19, da Lei de Ação Civil Pública c.c.
art. 1.015, do nCPC - Conhecimento do recurso tão
somente quanto ao capítulo relativo à prescrição,
por subsunção aos termos do inciso II, do art. 1.015
do NCPC - Entendimento do C. STJ
REsp
1.738.756-MG - Prescrição não verificada

Manutenção da r. decisão no que tange à prescrição
Recurso não conhecido em parte e, na parte
conhecida, desprovido.
Trata-se de agravos de instrumento, que serão
conjuntamente analisados, interpostos contra a r. decisão de fls. 360/367
(dos autos principais) que, em ação de improbidade administrativa, foi
proferida nos seguintes termos:
“Vistos. (...)
...
Destaco desde já que as alegações relativas ao cumprimento ou não dos
contratos dizem respeito ao mérito da demanda e deverão ser

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analisadas, se for o caso, após regular dilação probatória.
No presente momento, verifico que não é o caso de rejeição da inicial,
nos termos do artigo 17, § 8o, da Lei 8.429/1992.
A preliminar de inépcia da inicial alegada pela ré Fênix não pode ser
acolhida.
Diferentemente do que afirma a ré, a inicial indica a contento o valor do
suposto dano ao erário e, consequentemente, do valor a ser ressarcido,
tendo o Ministério Público se baseado em relatório técnico elaborado
por órgão competente.
No tocante à destinação da multa civil, uma vez que a própria Lei no
7.347/1994 dispõe que ela será carreada ao Fundo de Defesa dos
Direitos Difusos, regulamentado pelo Decreto no 1.306/1994 (Fundo este
que tem por finalidade recompor danos ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,
turístico, paisagístico, por infração à ordem econômica e a outros
interesses difusos e coletivos), não é indispensável a menção ao seu
desígnio na petição inicial, valendo ressaltar que a falta de tal
informação não traz qualquer prejuízo à defesa.
Quanto ao valor mencionado a título de ressarcimento ao erário, por sua
vez, só pode se destinar ao ente lesado, isto é, ao Município, sob pena de
se confundir com a multa mencionada, o que, de todo modo, foi
observado na inicial.
Quanto à especificação do valor do dano, uma vez que nem todos os
itens constantes da Ata de Registro de Preços foram efetivamente
adquiridos pelo município e que aqueles que foram objeto dos contratos
celebrados foram entregues (aparentemente), sem prejuízo de futura
adequação em eventual fase de liquidação, deverá o Ministério Público,
desde já, EMENDAR A INICIAL para especificar o valor exato do
prejuízo decorrente dos contratos firmados, compreendendo apenas a
diferença entre o valor de mercado dos produtos efetivamente adquiridos
e o valor apontado na referida ata.
Tampouco merece acolhida a alegação de incompatibilidade entre os

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pedidos e infungibilidade dos procedimentos relativos a cada um deles,
uma vez que os fatos narrados na inicial reclamam, em tese, as
consequências que se lhes pretende atribuir o Parquet. Ademais, são
coerentes e compatíveis entre si a consequência prevista na Lei no
4.717/1965, as reprimendas previstas na Lei no 8.429/1992 e o
ressarcimento previsto na Lei no 7.347/1985. Note-se que o instrumento
processual utilizado pelo Ministério Público permite o amplo exercício
do direito de defesa em relação a cada um dos pedidos, sem necessidade
de fracionamento da demanda.
Oportuno ressaltar que, por expressa previsão constitucional (art. 129,
III), o Ministério Público tem legitimidade para investigar e pleitear
judicialmente o que se fizer necessário à proteção do patrimônio público
e de direitos difusos e coletivos, dentre os quais a própria probidade
administrativa (que compõe o patrimônio público imaterial), podendo
postular a reparação pertinente, uma vez que, dada a origem do dano, a
busca de sua reparação não fica adstrita aos órgãos de representação
judicial da fazenda pública envolvida:
Neste sentido: (...)
Também não pode ser acolhida a alegação de que o processo seria nulo
porque proposto pelo mesmo Promotor de Justiça que determinou a
instauração do inquérito civil e o presidiu.
Isso porque a instauração do procedimento e a realização de eventuais
diligências são instrumentos postos à disposição do representante do
Ministério
Público
para
o
cumprimento
de
suas atribuições
constitucionais referidas acima. Vale ressaltar que, no presente caso, o
Parquet atua como parte no feito, e não apenas como fiscal da ordem
jurídica, razão pela qual, não é possível exigir de seu representante uma
atuação imparcial, ainda que devesse assegurar à requerida o exercício
do direito de defesa desde a fase pré-processual (o que foi observado p.
208 e 213-216).
Não se verifica, pois, a aludida nulidade.
Quanto à ausência de indicação de conduta que pudesse configurar ato

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de improbidade administrativa, tem razão a requerida.
Não há na inicial e nos documentos que a acompanharam qualquer
indicativo de que tenha praticado sobrepreço ou de que tenha agido em
conluio com as demais requeridas para frustrar a competição e se
beneficiar através do certame.
Note-se que nem mesmo a suposta diferença de preços apontada à p. 174
foi constatada pela CAEX (p. 384-396) ou pelo Tribunal de Contas (p.
422-439), sendo que o simples fato de a requerida revender um produto
fabricado por empresa pertencente ao mesmo grupo econômico das
requeridas (produto este que, aparentemente, nem chegou a ser vendido
ao município) não é suficiente para a responsabilização pretendida.
Com isso, deverá o Ministério Público EMENDAR A INICIAL para
indicar especificamente a conduta da requerida Fênix que implicaria
improbidade administrativa, indicando os valores específicos envolvidos,
se for o caso. Após a emenda ora determinada será apreciada a
necessidade de manutenção ou não das indisponibilidades deferidas
liminarmente em relação a tal ré.
Sem prejuízo, por oportuno, passo à análise da alegada prescrição das
pretensões condenatória e anulatória (esta alegada pelas rés Boníssima
e Boscatti).
Nos exatos termos do artigo 37, § 5o, parte final, da Constituição
Federal, e conforme decidido pelo E. STF no julgamento do Tema 897
da repercussão geral, as ações de ressarcimento de danos decorrentes de
atos de improbidade administrativa são imprescritíveis. Incólume,
portanto, a pretensão reparatória deduzida na inicial. Quanto às outras
sanções, também compreendidas na pretensão condenatória deduzida na
inicial, sua análise individual será objeto da sentença, uma vez que a
contagem do prazo e a possibilidade de aplicação de certas reprimendas
são diferenciadas a depender da qualificação do envolvido, seja no
momento da prática do ato seja no da aplicação da reprimenda.
Com isso, ainda que atingida a pretensão anulatória, o que também será
melhor analisado na sentença, não há óbice ao prosseguimento do feito

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(cf. REsp 1289609/DF, acima).
No mais, as condutas das rés Boscatti e Boníssima estão suficientemente
descritas na inicial, havendo indícios de que agiram de forma desonesta
tanto na tomada de preços quanto na contratação com o Município,
sendo beneficiadas pelos atos desonestos praticados sob autoridade do
requerido Celso, o que justifica sua permanência no polo passivo e a
manutenção das medidas liminarmente deferidas.
Análise mais aprofundada das alegações das requeridas Boscatti e
Boníssima toca ao mérito, que será decidido no momento próprio.
Quanto às defesas de Leonardo Wardil Amaral e André Scaller Ferri
Amaral, a alegação de ilegitimidade passiva não pode ser acolhida.
Isso porque o primeiro figurava como sócio-administrador das
requeridas Boníssima (p. 135) e Boscatti (p. 138) e o segundo como
sócio-administrador desta última, sendo que a conduta das sociedades
por eles geridas está suficientemente especificada na inicial, conforme
posto acima, e que a conduta individual específica de cada um dos seus
titulares será analisada no decorrer da demanda, valendo ressaltar que,
em se tratando de ação fundada em improbidade administrativa, a
responsabilização do sócio-administrador não depende da instauração
de incidente de desconsideração de personalidade jurídica.
Neste sentido: (...)
De rigor, portanto, a manutenção dos referidos réus no polo passivo.
As demais alegações desses requeridos dizem respeito ao mérito, e serão
com ele analisadas.
A defesa do réu Celso Itaroti Cancelieri Cerva também não pode ser
acolhida.
Não se verifica a legada inépcia da inicial.
A inicial descreve a contento os fatos relacionados ao referido réu e os
fundamentos legais e jurídicos, dos quais decorrem de forma lógica e
bem esclarecedora os pedidos do Ministério Público a ele relacionados.
Quanto ao valor à causa, ele será objeto de emenda pelo Parquet, sem
que isso implique inépcia da inicial.

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O requerido era representante legal do Município e, nesta qualidade, foi
o responsável não apenas pela nomeação dos demais servidores
participantes do processo de tomada de preços, mas também pelo
controle de sua atuação e pela própria celebração dos contratos. Não se
verifica, pois, omissão do Ministério Público quanto às condutas deste
réu nem há necessidade de inclusão dos aludidos servidores no polo
passivo, até porque nem mesmo o requerido especificou a conduta de
cada um deles nem apresentou fato que excluísse sua responsabilidade
pessoal.
Importante mencionar que o objeto da inicial não se resume à
contratação a preço superior ao de mercado, mas abrange também o
direcionamento da contratação às empresas requeridas desde a fase de
tomada de preços, frustrando ou desvirtuando a concorrência esperada
para o processo licitatório.
Ademais, a análise do elemento subjetivo do envolvido não pode ser
confundida com a simples averiguação dos valores dos contratos nem
pode estar atrelada exclusivamente a eles, mas deve levar em conta
também as circunstâncias que levaram à contratação das requeridas, o
que deverá ser feito no momento oportuno (com a devida distribuição do
ônus da prova), sem que isso acarrete inépcia da petição inicial.
Verifica-se, portanto, que os pedidos deduzidos em face deste réu são
coerentes com os fatos e fundamentos jurídicos apresentados, não se
verificando incompatibilidades ou falta de encadeamento lógico, de
modo que, neste momento processual, não há elementos que permitam
rejeitar a inicial nem excluir a legitimidade do requerido.
Assim, ficam desde já REJEITADAS AS DEFESAS PRELIMINARES
apresentadas pelos réus Boscatti Indústria E Comércio Ltda. Eireli,
Boníssima Comércio E Serviços Ltda., Leonardo Wardil Amaral, André
Scaller Ferri Amaral e Celso Itaroti Cancelieri Cerva.
Sem prejuízo, EMENDE o Ministério Público a inicial especificando o
valor exato do dano decorrente dos contratos firmados, que deve
compreender apenas a diferença entre o valor de mercado dos produtos

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efetivamente adquiridos e o valor apontado na referida ata, e indicando
especificamente a conduta da requerida Fênix que teria implicado
improbidade administrativa, indicando os valores específicos envolvidos.
Prazo de quinze dias.
Após a emenda, dê-se nova vista à requerida Fênix e conclusos (para
deliberação quanto à citação dos demais requeridos, inclusive). Int.”
Alegam os agravantes Leonardo Wardil Amaral e
André Scaler Ferri Amaral (AI n.o 2181447-86.2020.8.26.0000), em
síntese, que a petição inicial é inepta, por ser genérica, não havendo
fundamento para a admissão da ação. Pugnam pelo reconhecimento da
prescrição. Aduzem que inexistem indícios da prática de ato de
improbidade administrativa, sendo que a decisão agravada apresenta
motivos genéricos, que se encaixariam em qualquer outra demanda.
Requerem a atribuição de efeito suspensivo e, a final, o provimento do
recurso, com o reconhecimento da prescrição e a rejeição da inicial.
Por sua vez, recorrem Boscatti Indústria e Comércio
LTDA.
e
Boníssima
Comércio
e
Serviços
LTDA.
(AI
n.o
2181447-86.2020.8.26.0000), sustentando, em síntese, os mesmos
argumentos acima expostos.
O efeito suspensivo foi indeferido a fls. 19/30.
Contraminutas apresentadas a fls. 35/47 e 35/46.
Parecer da D. Procuradoria de Justiça a fls. 51/73 e
50/72, opinando pelo não conhecimento ou desprovimento dos recursos.

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É o relatório.
Primeiramente,
com
razão
em
parte
à
D.
Procuradoria de Justiça no que tange ao não cabimento de agravo.
Ao que se verifica da leitura da r. decisão agravada,
esta não recebeu a inicial e, por outro lado, cuida-se de um misto de
verificação dos pressupostos da ação com determinação de emenda da
inicial, na qual também se analisou a alegada prescrição.
Dessa forma, parte dela tem conteúdo decisório e
parte não.
Na parte sem conteúdo decisório, no que diz
respeito à emenda da inicial e análise de questões que, embora
relevantes, não fizeram parte de qualquer recebimento da inicial.
Primeiro, porque não é possível o conhecimento do
recurso, posto que descabida é a interposição de agravo de instrumento
contra despacho de mero expediente.
Como ensina Moacyr Amaral Santos, no agravo de
instrumento, incumbe ao juízo ad quem examinar o preenchimento dos
pressupostos comuns a todos os recursos, assim como os específicos, e,
dentro dos pressupostos específicos encontra-se a regra de que o ato
recorrido deve consistir numa decisão interlocutória, posto que de

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despacho de mero expediente não cabe agravo (in “Primeiras Linhas de
Direito Processual Civil”, 3o Vol., Ed. Saraiva, 1985, p. 130).
No caso, a parte da decisão recorrida que
determinou a emenda da inicial cuida-se de despacho de mero
expediente, posto que não se traduziu em recebimento da inicial da ação
de improbidade administrativa, não comportando recurso.
Aliás, neste sentido, esta Colenda Sexta Câmara já
decidiu:
“Agravo de Instrumento
Ação Civil Pública
Recurso
contra r. decisão que determinou a emenda da inicial

Inadmissibilidade Despacho de mero expediente que não é
agravável
Inexistência de conteúdo decisório a ensejar
gravame - Recurso não conhecido.” (Agravo de Instrumento
no. 0198914-93.2012.8.26.0000. Des. Rel. Sidney Romano dos
Reis)
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
Ação
declaratória -
Indeferimento dos benefícios da justiça gratuita - Pedido de
reconsideração - Manutenção da decisão anterior - Fluência
do prazo recursal - Intempestividade verificada - Agravo de
instrumento não conhecido.”
(TJSP; Agravo de Instrumento 0085705-15.2013.8.26.0000;
Relator (a): Maria Olívia Alves; Órgão Julgador: 6a Câmara de
Direito Público; Foro de Araçatuba - 1a Vara da Fazenda

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Pública; Data do Julgamento: 10/06/2013; Data de Registro:
13/06/2013)
No que tange às demais questões com cunho
decisório, não são estas passíveis de impugnação por meio do presente
recurso.
Com efeito, o art. 19 da Lei n. 7.434/85, estabelece
que, nos casos omissos, as regras do Código de Processo Civil são
aplicáveis às ações civis públicas, o que importa em dizer que ao agravo
de instrumento é aplicável a regra do art. 1.015, daquele codex
processual, o qual estabeleceu um rol taxativo das decisões
interlocutórias impugnáveis por meio do agravo de instrumento.
Por outro lado, por não se cuidar de decisão que
recebeu a inicial, descabida é a aplicação da regra do art. 17, § 10, da Lei
8.429/92 neste caso.
E, como observou a Douta Procuradoria de Justiça,
não é o caso de se aplicar a taxatividade mitigada estabelecida pelo C.
STJ (Corte Especial. REsp 1.704.520-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi,
julgado em 05/12/2018 - recurso repetitivo - Info 639).
Isto porque, a fim de aplicação desta, é necessário se
aferir a urgência concreta do provimento que se requer em grau recursal,
de modo que a ausência de análise imediata tornaria inútil o provimento
jurisdicional, conforme assentou a Corte Especial:

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“O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por
isso admite a interposição de agravo de instrumento quando
verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento
da questão no recurso de apelação.” (Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 05/12/2018 - Info 639).
Não é este, todavia, o caso dos autos, visto que as
questões ora decididas poderão ser re-ratificadas na fase apropriada de
recebimento ou não da inicial, razão pela qual não há que se falar em
urgência da medida que se requer.
Por tais motivos, há que se respeitar o rol taxativo
do art. 1.015 do nCPC, não se configurando a r. decisão como agravável.
Contudo, no que tange à decisão relativa à
prescrição, por se cuidar de matéria de mérito, abrangida no inciso II do
rol taxativo do art. 1015, do Código de Processo Civil, cabível o
conhecimento do recurso, razão pela qual a sua análise se limitará a esta
questão debatida, conforme assenta o C. STJ:
“A decisão interlocutória que afasta (rejeita) a alegação de
prescrição é recorrível, de imediato, por meio de agravo de
instrumento com fundamento no art. 1.015, II, do CPC/2015.
Isso porque se trata de decisão de mérito.
Embora a ocorrência ou não da prescrição ou da decadência
possam ser apreciadas somente na sentença, não há óbice

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para que essas questões sejam examinadas por intermédio de
decisões interlocutórias, hipótese em que caberá agravo de
instrumento com base no art. 1.015, II, do CPC/2015, sob
pena de formação de coisa julgada material sobre a questão.”
(3a Turma. REsp 1.738.756-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi,
julgado em 19/02/2019 - Info 643).
No entanto, não assiste razão aos agravantes, pois
não se se verifica a ocorrência de prescrição.
Isto porque aos agravantes, na condição de terceiros
particulares concorrentes, aplica-se o mesmo prazo prescricional dos
agentes públicos acusados, conforme entendimento sumulado do C. STJ:
“Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na lei
de improbidade administrativa para os agentes públicos” (Súmula 634).
No caso, como se imputa o cometimento de ato
ímprobo também ao ex-alcaide, Celso Itaroti Cancelieri Cerva,
necessário se verificar a data do fim de seu mandato eletivo, o qual se
deu no final (dezembro) de 2016.
Como a ação foi proposta em 2020, fica claro que
não houve o transcurso do prazo quinquenal para o ajuizamento da ação.
E, ainda que assim não fosse, como assentou o C.
STF, são imprescritíveis os atos dolosos de improbidade e, visto que o
autor imputa aos réus o cometimento de ato ímprobo doloso, não há que

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se falar em prescrição.
Dessa forma, a r. decisão merece ser mantida quanto
a esta parte.
Ressalto que o presente acórdão enfocou as matérias
necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões do
decisum, e rebatendo todas as teses levantadas pelas partes capazes de
infirmar a conclusão adotada pelo julgador, em observação ao que
dispõe o artigo 489, § 1o, do NCPC (STJ. EDcl no MS 21.315-DF,
julgado em 8/6/2016 - Info 585).
Todavia, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria
suscitada, observando-se que não houve afronta a nenhum dispositivo
infraconstitucional e constitucional.
Ante o exposto, pelo meu voto, não se conhece, em
parte, do recurso, e, quanto à parte conhecida, nega-se provimento ao
recurso.
SILVIA MEIRELLES
Relatora