Tribunal: TJSP
Processo: 1500364-14.2019.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-21
Data de publicação: 2020-04-21

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000273875
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500364-14.2019.8.26.0621, da Comarca de Lorena, em que é apelante RAFAEL
BENEDITO ESPINDOLA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 21 de abril de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500364-14.2019.8.26.0621 -Voto no 271
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Apelação Criminal no 1500364-14.2019.8.26.0621
Apelante: RAFAEL BENEDITO ESPINDOLA DA SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Lorena
Magistrado: Daniel Otero Pereira da Costa
Voto no 271
APELAÇÃO. Tráfico de Drogas - (Artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06)
Pleito da defesa pela desclassificação para o delito previsto no artigo
28 da Lei 11.343/06 Inviabilidade Apelo desprovido.
Trata-se de apelação interposta por RAFAEL BENEDITO
ESPINDOLA DA SILVA, contra a r. sentença que o condenou como incurso nas sanções
do artigo 33, “caput”, da Lei Federal 11.343/06, a cumprir pena de 05 anos e 10 meses de
reclusão e pagamento de 583 dias-multa, diária mínima, com regime prisional inicial
fechado, buscando a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06.
Regularmente processado o recurso, com apresentação de
contrarrazões. A Procuradoria de Justiça, no seu parecer, ofertou manifestação pelo
desprovimento do recurso.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca
de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo primeiro da Resolução
549/2011, com redação estabelecida pela Resolução 772/2017, ambas do Colendo Órgão
Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a
essa forma de julgamento.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
O apelante foi condenado pela r. sentença porque, segundo a
peça inicial acusatória, em 09 de abril de 2019, por volta das 20 horas e 30 minutos, na Rua
Alameda Armênio Gomes, 553, Bairro Vila Passos, no Município e Comarca de Lorena,
trazia consigo, a consumo de terceiros, 88 cápsulas, contendo cocaína, substância
entorpecente, causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar, além da quantia de R$ 105,00 em notas trocadas,
produto de seu narcotráfico.
A materialidade resultou evidenciada através do auto de prisão

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em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de constatação,
pela prova oral constante nos autos, bem como pelo laudo de exame químico toxicológico
definitivo, que revelou resultado positivo para cocaína.
A autoria, do mesmo modo, é incontroversa.
O réu RAFAEL BENEDITO ESPINDOLA DA SILVA, na
Delegacia de Polícia, fez opção pelo silêncio. Em juízo, negou a prática da traficância,
dizendo que se encontrava no local unicamente para comprar cocaína para seu uso, quando,
então, dispensou 'apenas três capinhas' após ver a polícia militar.
As testemunhas Acácio Venâncio Pereira da Silva e Agnaldo
José Mota, policiais militares, ouvidos na fase policial e em juízo, sob o crivo do
contraditório, afirmaram que durante o patrulhamento de rotina pelo local, o réu foi visto
saindo do canteiro central, situado às margens da Rodovia BR 459 (Lorena/Itajubá). Diante
do referido comportamento, típico 'modus operandi' de traficantes da região que, não raras
vezes, escondem em tal espaço público, drogas, permanecendo em seu poder com pouca
quantidade delas junto a seus corpos, a polícia deliberou por abordá-lo. Durante o ato de
fiscalização pessoal encontrou-se em sua posse, 13 cápsulas da cor verde, contendo cocaína,
além de R$ 105,00, em notas trocadas. Na sequência, após ser indagado, o acusado levou os
policiais até o local de onde fora visto inicialmente saindo, quando, então, indicou o local
onde escondia outras 75 cápsulas de cocaína, da mesma coloração.
Assim, as provas produzidas são suficientes para a
manutenção da condenação pelo delito de tráfico de drogas.
Em que pese a negativa do réu, sua versão se mostra
inverossímil e ficou isolada nos autos.
Ressalte-se que, embora para alguns o depoimento de
policiais não seja meio de prova idôneo para embasar o édito condenatório, cumpre
dissentir de tal entendimento.
Nada há nos autos que afaste a validade do depoimento dos
policiais, não se desincumbindo a defesa do ônus de demonstrar tivessem eles qualquer
motivo para imputar, falsa e levianamente, a autoria dos fatos ao acusado, em nada lhes
aproveitando condenação de quem sabidamente inocente, cabendo a ressalva de que estão
sujeitos às penas do artigo 339 do Código Penal.
A jurisprudência pátria tem constantemente acolhido a

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palavra policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando como aqui,
esteja coerente ao quadro probatório colacionado e não discrepe do produzido em sua
essência. Nesse sentido temos: “Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal
credibilidade das testemunhas em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição.
Enquanto isso não ocorre e desde que não tenham interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade,
sua palavra serve a informar o convencimento do Julgador”. (JTJ-LEX 176/314).
Com efeito, os policiais militares, funcionários públicos que
são, gozam de fé pública e seus depoimentos devem ser aceitos como verdadeiros, máxime
quando encontram eco nos demais elementos trazidos para o bojo do processo.
De resto, é de maciça jurisprudência, prolatada inclusive
pelas Cortes Superiores: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA.
NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE
POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. (...)2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de
depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas
funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados
em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (STJ Min. Laurita Vaz 5a
Turma HC no 115516/SP 03/02/2009).
Não é crível que os policiais se dessem ao trabalho de ter em
seu poder drogas somente para imputar responsabilidade ao recorrente, destacando que a
defesa não apontou qualquer animosidade entre o réu e os policiais, de maneira que não há
nada que mitigue a validade de seus depoimentos, resultando a autoria do réu inequívoca.
Cumpre ressaltar, que o restante das drogas foi localizado
somente porque o réu indicou o local em que estavam escondidas para os policiais,
portanto, elas lhe pertenciam. Sem a indicação do acusado os policiais não teriam
encontrado o restante das drogas, que inclusive estavam embaladas em cápsulas da mesma
coloração das que foram localizadas com o réu.
Não há dúvida, portanto, de que os entorpecentes apreendidos
pertenciam ao acusado e se destinavam ao tráfico ilícito de entorpecentes.
Assim, em que pese os argumentos da combativa defesa,
constata-se que a prova oral, somada à apreensão de expressiva quantidade de droga
(cocaína), durante a diligência, além de dinheiro em notas trocadas, a forma de

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acondicionamento dos entorpecentes, o local dos fatos, já conhecido dos meios policiais
pela existência de traficantes, que ficam lá para atender condutores de veículos, são mais
que suficientes para embasar um decreto condenatório, inviabilizando, portanto, o
argumento defensivo de desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei 11343/06.
Inviável, diante da prova recolhida para os autos, a
desclassificação do crime praticado pelo réu para de uso de entorpecente, mesmo porque a
defesa não fez prova de que as drogas eram, realmente, para o consumo único e exclusivo
do réu, sendo certo por outro lado, mesmo sendo o acusado viciado, conforme alegou o fato
não o isenta de sua responsabilidade no crime que lhe foi imputado na inicial acusatória,
tendo em vista que a grande maioria das pessoas que se envolvem nesse tipo de delito,
busca satisfazer seu próprio vício, recebendo porções de tóxicos como forma de pagamento
pela mercancia ilícita que praticam. Portanto, a condição de usuário não exclui a de
traficante.
Na verdade, a conduta inserida em qualquer dos verbos
contidos no 33 da Lei de Drogas implica em tráfico, onde o dolo é sempre genérico.
Ademais, a quantidade de drogas apreendidas, e as demais
circunstâncias do caso concreto afastam a possibilidade de desclassificação para o delito de
consumo, nos moldes do art. 28, § 2o, da Lei 11.343/06.
Ressalto, por outro lado, que o tipo penal em questão é de
ação múltipla e conteúdo variado, bastando, portanto, que o agente pratique qualquer um
dos verbos nucleares contidos no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06, com a intenção de
traficar entorpecentes, para que o delito previsto no dispositivo legal mencionado reste
configurado. Além do mais, desnecessários atos de mercancia para a caracterização do
delito de tráfico de entorpecentes, bastando a evidência, diante das circunstâncias, como as
dos autos, que para tanto se destinassem os tóxicos regularmente apreendidos.
No mesmo sentido: “Importante ressaltar, ainda, que para a
configuração do crime de narcotráfico, sequer é exigido qualquer ato de mercancia, bastando que o agente
traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, não sendo necessária a traditio para
consumação do delito” (RJTJSP- vol. 97, pág. 512 - Apelação Criminal 0000272-15.2018.8.26.0470. Des.
Marco Antônio Cogan Data do julgamento: 06/02/2020).
Em suma, o quadro probatório contém elementos de
convicção, de molde a não deixar dúvidas sobre a prática, pelo recorrente, do crime de

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tráfico ilícito de entorpecentes, não se verificando, no caso em tela, quaisquer das hipóteses
previstas no artigo 386, “caput”, incisos I a VII, do Código de Processo Penal.
Dessa forma, diante do conjunto probatório colhido nos autos,
não há dúvidas em relação à autoria e materialidade do delito. Portanto, inviável a aplicação
dos princípios da presunção da inocência ou “in dubio pro reo”.
Desta forma, provadas a autoria e a materialidade, a
condenação pelo delito previsto no artigo 33, “caput” da Lei 11.343/06 era mesmo de rigor,
não havendo que se falar em ofensa a qualquer dos princípios e normas constitucionais e
federais aventados pela defesa.
No tocante às reprimendas impostas, a r. sentença não
demanda reparo.
Inicialmente, o MM. Juiz sentenciante, sopesadas as
diretrizes do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Tóxicos, corretamente
fixou a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583
dias-multa, considerando a quantidade de droga apreendida (88 cápsulas contendo
cocaína), quantidade suficiente para atingir elevado número de usuários, causando o réu,
com sua conduta, um enorme risco à Saúde Pública, agindo o MM. Juiz sentenciante com
inteiro respaldo no artigo 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei 11.343/06.
Não há que se falar em fixação da pena-base no mínimo
legal, pois nos termos do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a quantidade da droga apreendida é
preponderante sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e
pode justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
Nessa linha, vale atentar aos precedentes da jurisprudência
superior:
“PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA
PENA-BASE.
PARTICIPAÇÃO
DE
MENORES.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DA
DROGA.
FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE
RECLUSÃO.
RÉU
REINCIDENTE.
REGIME
FECHADO.
AUSÊNCIA
DE
MANIFESTO
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. (STJ, HC 371303 / RS, Relator Ministro
Ribeiro Dantas, publicado em 25/11/2016).
Na fase seguinte, ausentes agravante ou atenuantes.
Na terceira fase, não é mesmo o caso de aplicação da causa de

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diminuição inscrita no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, em razão do apelante, embora
primário e portador de bons antecedentes, responde a outra ação penal pelo mesmo delito,
praticado no mesmo ano, porém, antes deste (autos no 1500294-94.2019.8.26.0621),
conforme bem fundamentou o MM. Juiz de Primeiro Grau, demonstrando a sua dedicação
às atividades criminosas.
Frise-se que a conduta ilícita acima descrita, neste caso, não
foi usada a título de maus antecedentes ou reincidência, mas sim como um reforço à
constatação do envolvimento do réu com o tráfico de drogas, tudo a confirmar que ele não
era iniciante na mercancia ilícita, demonstrando que o apelante se dedica a atividade
criminosa e faz dela seu meio de subsistência, a comprovar que ele não estava, por mero
acaso, a praticar o crime de tráfico de entorpecentes.
Para que se opere a redução em estudo, exige-se,
cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação às
atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.
Claro está que as provas carreadas aos autos, deixam evidente
a dedicação de Rafael à atividade criminosa.
Em relação ao regime prisional, há que ser mantida a fixação
do regime prisional inicial fechado para início do cumprimento da pena, tendo em vista
sobretudo o alto grau de periculosidade do réu e a gravidade do delito, já que fere bem
jurídico difuso (saúde pública) e dilacera inúmeras famílias, e com escopo na própria
individualização da pena, também direito fundamental, não há outro regime a ser imposto
ao réu, senão o fechado, consoante artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Isto por que o bem tutelado é difuso, o que atrai a gravidade
em concreto do delito, escapando do teor das Súmulas 718 e 719 do STF. Além disso, a
fixação do regime prisional inicial fechado no presente caso está de acordo com o previsto
na Súmula 719 do STF, tendo em vista que tal decisão foi suficientemente motivada.
Assim, não há que se falar na fixação do regime prisional
inicial semiaberto ou aberto para cumprimento da reprimenda.
Demais disso, a gravidade das circunstâncias em que
envolvida a prática criminosa, demonstra ser insuficiente a substituição da pena privativa
de liberdade por pena restritiva de direitos, tornando assim ausente o requisito estatuído no
artigo 44, incisos I e III do Código Penal.

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Nada há, portanto, a ser alterado.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
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