Tribunal: TJSP
Processo: 1528584-37.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Furto. Pena base aumentada pela presença de maus antecedentes. Pretendido afastamento sob argumento de se tratar de apontamento antigo. Irrelevância da antiguidade para caracterização dos maus antecedentes. Precedente do STJ. Não reconhecimento da tentativa. Réu que pediu emprestado o celular para fazer ligação e saiu correndo com ele. Ao correr, o réu inverteu a posse retirando-a da vítima e,

Ementa:
Furto. Pena base aumentada pela presença de maus antecedentes. Pretendido afastamento sob argumento de se tratar de apontamento antigo. Irrelevância da antiguidade para caracterização dos maus antecedentes. Precedente do STJ. Não reconhecimento da tentativa. Réu que pediu emprestado o celular para fazer ligação e saiu correndo com ele. Ao correr, o réu inverteu a posse retirando-a da vítima e, assim, consumou o delito. Aplicação da teoria da amotio. Irrelevante ter a vítima, com auxílio dos policiais, alcançado o réu e retomado seu aparelho. Abrandamento do regime para o semiaberto Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279086
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1528584-37.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante WELLINGTON
LUIS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para estabelecer o regime semiaberto para desconto inicial da pena, mantida,
no mais, a r. sentença. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal n. 1528584-37.2019.8.26.0228
Comarca de São Paulo 31a Vara Criminal
Apelante: Wellington Luís da Silva
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 50.068
Furto. Pena base aumentada pela presença de maus antecedentes.
Pretendido afastamento sob argumento de se tratar de apontamento
antigo. Irrelevância da antiguidade para caracterização dos maus
antecedentes. Precedente do STJ. Não reconhecimento da tentativa.
Réu que pediu emprestado o celular para fazer ligação e saiu correndo
com ele. Ao correr, o réu inverteu a posse retirando-a da vítima e,
assim, consumou o delito. Aplicação da teoria da amotio. Irrelevante
ter a vítima, com auxílio dos policiais, alcançado o réu e retomado seu
aparelho. Abrandamento do regime para o semiaberto Recurso
provido em parte.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença que condenou Wellington Luís da Silva a 2 anos e 3
meses de reclusão, a começar no regime fechado, sem prejuízo do
pagamento de 11 dias multa, como incurso nas penas do art. 155, §
4o, II, do Cód. Penal (fls. 124/131).

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O apelante pede, resumidamente, o afastamento dos maus
antecedentes, dada sua antiguidade, com redução da pena base,
reconhecimento do conatus e abrandamento do regime (fls.
145/149).
Nos autos, além das contrarrazões recursais, temos ainda
o r. parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo
desprovimento (fls. 153/157 e 167/168).
É o relatório.
Voto n. 50.068
-1-
Consta dos autos que o apelante subtraiu mediante fraude

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(pediu emprestado para fazer ligação) o celular da vítima Jefferson.
A materialidade e a autoria estão comprovadas pela
apreensão do aparelho e pela prova oral colhida nos autos, tudo
ratificado pela confissão judicial do apelante.
-2-
A defesa conformou-se com a condenação e o presente
inconformismo foi destinado à discussão da pena imposta.
-2.1-
A base foi estabelecida em 1/8 acima do piso em razão
dos maus antecedentes e reclama-se no recurso seu retorno ao
mínimo por se tratar de antecedência antiga, pois o referido crime

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transitou em julgado para a defesa em 2009 (execução n. 3, fl. 37).
Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo
prazo depurador de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código
Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a
configuração de maus antecedentes. Neste sentido, STJ: AgRg no
REsp 1.505.100/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA,
QUINTA TURMA, julgado em 30/06/2015, DJe 04/08/2015; HC
318.549/SP,
Rel.
Ministro
ERICSON
MARANHO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA
TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 30/06/2015; AgRg no
AREsp 1.068.053/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 17/8/2017, DJe 23/8/2017; AgRg no HC
358.539/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 16/8/2017. E tudo tendo em
vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade (HC
397.129/RS, rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe 1.12.2017).

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Portanto, agiu com acerto a il. Magistrada.
-2.2-
No mais, foi compensada a reincidência do apelante
(execução n. 4, fl. 30 e 37) com sua confissão. E tornada definitiva
a pena ante a ausência de causas de modificação de pena.
-2.3-
Na terceira etapa da dosimetria, contudo, a defesa do réu
pede o reconhecimento da tentativa e consequente redução de pena.
Porém, ficou claro o efetivo desapossamento do celular
pelo réu, porquanto foi inicialmente emprestado pela vítima para o
acusado fazer uma ligação e ele saiu correndo com o aparelho,

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neste
momento
tirando-o
do
alcance
da
vítima
e,
consequentemente, invertendo a posse do bem, consumando o
delito. Pouco importa que a vítima correu atrás dele e, auxiliado
por policiais, conseguiu reaver seu aparelho, porquanto o crime já
estava consumado.
Nada há a ser alterado na sentença a esse respeito.
-3-
O regime foi fixado na sentença no fechado.
De fato, impossível estabelecer o regime aberto, dada a
reincidência do réu, nos termos do art. 33, § 2o, do Cód. Penal.
Contudo, dado que o delito foi cometido sem violência e

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o aparelho foi recuperado, amenizando as consequências do delito,
possível a fixação do regime intermediário, ainda que reincidente o
réu, nos termos do art. 33, § 3o, do Cód. Penal e de conformidade
com a Súm. 269/STJ.
Inviável, por outro lado, a substituição de penas,
porquanto o réu é reincidente específico em crime patrimonial, não
preenchendo o requisito do art. 44, § 3o, do Cód. Penal.
Frise-se, ainda, que o C. Supremo Tribunal Federal e o E.
Superior Tribunal de Justiça já firmaram entendimento, em
casos análogos, de que o cometimento de crimes patrimoniais
por parte do agente configura reincidência ou maus
antecedentes específicos (STF: HC 118040/MG, rel. Min.
Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. em 8.10.2013; STJ: RHC
58013/MS, Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. em
19.4.2016).
-3.1-

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DESCABE O DETRATOR.
Recentemente, mais uma vez o e. STJ, explicou
minuciosamente a mecânica da detração, confira-se 'in' AREsp
1.005.263, rel. o Min. Ribeiro Dantas, j. 21.2.2019.
A detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP, de
competência do Juiz sentenciante, deve ser realizada, no momento
da prolação do édito condenatório, considerando-se, apenas, o
tempo de prisão provisória do réu, naquele mesmo processo.
O art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal se refere ao
regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o
instituto da progressão de regime, devendo o juiz sentenciante
verificar a possibilidade de se fixar um regime mais brando de
acordo com a detração no caso concreto. Sendo assim, não há falar
em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, até porque tal

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exame implicaria invasão da competência do Juízo de Execuções,
prevista no art. 66, III, b, da Lei n. 7.210/1984.
De igual tom: STJ, AgRg no REsp 1.540.451/DF, rel.
Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 5/11/2015.
Assim, cabe ao Magistrado sentenciante “descontar da
pena privativa de liberdade imposta ao condenado o período de
prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação. Se,
com o tempo descontado, à luz do art. 33, § 2o, do Código Penal,
for possível a alteração do regime, poderá o juiz estabelecer novo
regime inicial de cumprimento, se as circunstâncias do art. 59 do
Código Penal assim recomendarem” (HC 307.521/SP, Rel. Min.
Walter de Almeida Guilherme - Desembargador Convocado do
TJ/SP DJe 3/12/2014).
Noutras palavras, compete ao Tribunal, no exame da

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detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP, a aferição, tão somente,
do tempo de prisão cautelar do réu, para que se verificasse a
possibilidade de fixação de regime mais brando, sem falar em
qualquer dos índices do art. 122 da LEP.
Fui conferir nos autos e dele consta que, a prisão deu-se
em 2.12.2019, convertido o flagrante em preventiva no mesmo dia,
mantido preso por 2 meses e 16 dias até a edição da r. sentença (fl.
142 guia de execução provisória).
-4-
EXECUÇÃO DO JULGADO
Continuam presentes os requisitos para a prisão
preventiva. O réu não possui emprego remunerado e nem

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residência fixa, além de ser reincidente específico em crime
patrimonial,
diga-se,
cometido
com
violência
à
pessoa,
demonstrando a necessidade de manutenção da segregação para
garantia da ordem pública e para cumprimento da Lei Penal.
Portanto, mantenho a decisão de segregação do apelante.
-5-
ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, propomos à turma
julgadora que DÊ PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para
estabelecer o regime semiaberto para desconto inicial da pena,
mantida, no mais, a r. sentença.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE