Tribunal: TJSP
Processo: 2171302-68.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: José Raul Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de entorpecente.
Possibilidade de indeferimento liminar pela Turma Julgadora – Interpretação a que conduzem o artigo 93, inciso XV, da Constituição Federal, o artigo 663 do Código de Processo Penal e o artigo 248 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Prisão em flagrante (captura) realizada pela guarda municipal – Possibilidade à vista do

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de entorpecente.
Possibilidade de indeferimento liminar pela Turma Julgadora – Interpretação a que conduzem o artigo 93, inciso XV, da Constituição Federal, o artigo 663 do Código de Processo Penal e o artigo 248 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Prisão em flagrante (captura) realizada pela guarda municipal – Possibilidade à vista do disposto no artigo 301 do Código de Processo Penal e porque a ilicitude do acúmulo ou do desvio de função pública deve ser aferida à luz do princípio da proporcionalidade.
A prisão preventiva derivada do flagrante não se submete à limitação do artigo 311 do CPP, estabelecida para a hipótese de agente em liberdade.
Busca domiciliar, efetivada sem mandado judicial porque foi autorizada por moradora – Legalidade.
Crime grave (concretamente considerado) que justifica a prisão processual – A periculosidade é causa para a decretação da custódia provisória.
A escolha e a quantificação da pena dentro dos limites do preceito secundário da norma dependem da instrução processual, descabendo adivinhar a natureza e o quantum a ser estabelecido na hipótese de eventual condenação – Impossibilidade de prever-se a futura sanção e, com base nela, decidir sobre a prisão processual.
A pandemia causada pela Covid-19 por si só não autoriza o esvaziamento dos cárceres, devendo ser examinado o risco concreto do caso específico, à vida do preso e à segurança da sociedade, para eventual abrandamento do cerceamento à liberdade do preso.
Writ denegado.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Habeas Corpus n.o 2171302-68.2020.8.26.0000 Comarca de Piracicaba
6a Câmara de Direito Criminal - Relator:José Raul Gavião de Almeida
Registro: 2020.0000619370
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2171302-68.2020.8.26.0000, da Comarca de Piracicaba, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente JANISSON DE
BRITO SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2171302-68.2020.8.26.0000 -Voto no 37.341
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Voto n.o 37341
Habeas Corpus n.o 2171302-68.2020.8.26.0000
Comarca de Piracicaba
Paciente: Janisson de Brito Silva
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Habeas corpus Tráfico de entorpecente.
Possibilidade de indeferimento liminar pela Turma
Julgadora Interpretação a que conduzem o artigo 93,
inciso XV, da Constituição Federal, o artigo 663 do
Código de Processo Penal e o artigo 248 do Regimento
Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Prisão em flagrante (captura) realizada pela guarda
municipal Possibilidade à vista do disposto no artigo
301 do Código de Processo Penal e porque a ilicitude
do acúmulo ou do desvio de função pública deve ser
aferida à luz do princípio da proporcionalidade.
A prisão preventiva derivada do flagrante não se
submete à limitação do artigo 311 do CPP,
estabelecida para a hipótese de agente em liberdade.
Busca domiciliar, efetivada sem mandado judicial
porque foi autorizada por moradora Legalidade.
Crime grave (concretamente considerado) que justifica
a prisão processual A periculosidade é causa para a
decretação da custódia provisória.
A escolha e a quantificação da pena dentro dos limites
do preceito secundário da norma dependem da
instrução processual, descabendo adivinhar a natureza
e o quantum a ser estabelecido na hipótese de eventual
condenação Impossibilidade de prever-se a futura
sanção e, com base nela, decidir sobre a prisão
processual.
A pandemia causada pela Covid-19 por si só não
autoriza o esvaziamento dos cárceres, devendo ser
examinado o risco concreto do caso específico, à vida
do preso e à segurança da sociedade, para eventual
abrandamento do cerceamento à liberdade do preso.
Writ denegado.

Vistos.
I A Defensoria Pública do Estado de São
Paulo, em petição firmada pelo defensor Rafael Alvarez Moreno,
impetrou habeas corpus em favor de Janisson de Brito Silva, preso

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preventivamente como infrator do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06. A impetrante pretende o relaxamento da prisão em
flagrante ao argumento de que a captura da ora paciente foi ilegal
porque realizada por guardas civis municipais e porque houve
violação de domicílio, ou a revogação da prisão porque a custódia
preventiva é desnecessária, além de desproporcional ao resultado de
eventual condenação e porque a pandemia causada pela COVID-19
seria causa bastante para a libertação do paciente.
Relatado.
II- Nos termos do artigo 663 do Código
de Processo Penal, cabe o indeferimento in limine do habeas corpus
pelo Presidente do Tribunal. No Estado de São Paulo essa tarefa foi
atribuída à Turma Julgadora (“Artigo 248 O relator poderá determinar a
emenda da petição, remeter o feito ao juízo competente ou propor à Câmara o seu
indeferimento; apreciará o pedido liminar e requisitará informações da autoridade
impetrada, se for o caso. Ouvido o Ministério Público, se não for o impetrante, os autos
serão remetidos a julgamento, independentemente de pauta” Regimento Interno
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), em consonância
com a Emenda Constitucional no 45, que inseriu o inciso XV no
artigo 93 da Lei Maior determinando a imediata distribuição de
todos os feitos (“a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de
jurisdição”). Consequentemente, o filtro inicial do cabimento do
habeas corpus ficou a cargo da própria Turma Julgadora. Nesse
sentido há decisão do Superior Tribunal de Justiça: “nos habeas corpus
de competência originária de Tribunal de Apelação, não cabe o indeferimento liminar da
inicial, por decisão isolada do relator, frente o comando estatuído no art. 663 do CPP,
que determina que, neste caso, o pedido deverá ser submetido à apreciação do Tribunal,
Câmara ou Turma, para que delibere a respeito. Ordem concedida” (STJ RT
723/533).
A seu turno, o indeferimento liminar do
habeas
corpus
é
adequado
para
situação
de
manifesta
improcedência do pedido (Damásio Evangelista de Jesus Código
de Processo Penal Anotado, ed. Saraiva, remissão ao artigo 663),
nas hipóteses da “petição desobservar as regras contidas no artigo
654, § 1o, do CPP” (Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo

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Penal, vol. 04, pág. 539, ed. Saraiva, 18a edição) e quando houver
outro fato impeditivo de seu conhecimento. Trata-se de providência
que também atende ao princípio de economia processual, cujo
alcance não é meramente financeiro.
III- Dispõe o artigo 301 do Código de
Processo Penal que “qualquer do povo poderá e as autoridade
policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja
encontrado em flagrante delito”.
A lei, portanto, expressamente autoriza
que a captura em flagrante seja realizada por qualquer pessoa,
independentemente
das
respectivas
atividades
profissionais.
Consequentemente, o guarda municipal está legitimado a prender
em flagrante, como todas as demais pessoas.
Nesse sentido, aliás, há precedente deste
Tribunal: “PRISÃO EM FLAGRANTE Realização por guarda
municipal Validade Qualquer do povo pode prender quem for
surpreendido em situação de flagrância
Atuação do agente
municipal está legitimada pelo princípio da autodefesa da
sociedade Ordem de “habeas corpus” denegada. (Habeas Corpus
no842.885/3-9-00-Campinas 5o Grupo de Câmaras Criminais
julgado aos 1o de setembro de 2005 Relator SÉRGIO RUI).
Nessa mesma linha já decidiu esta
Câmara:
“Ao acúmulo de funções não pode ser identificada
ilegalidade sem prévio exame da proporcionalidade entre os valores confrontados na
delegação de tarefas. E em cidades pequenas, de reduzido contingente policial, é razoável
que ocorra auxílio e colaboração entre os integrantes da polícia civil (e mesmo da polícia
militar e da guarda civil), quando tal proceder é imprescindível à atuação do órgão de
segurança pública.
Aliás, a outorga de função não é novidade no nosso
Direito, havendo decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo, v. g., admitindo a
atribuição do poder de polícia a quem exerce função pública delegada:
“A atribuição do poder de polícia a quem exerce
função pública delegada ou outorgada é legitima... Em hipótese assemelhada, o próprio
Supremo Tribunal Federal, apreciando a Representação de Inconstitucionalidade no

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1235-2/SP, concluiu pela licitude da Lei no 4124/84, que autoriza o Poder Executivo
paulista a celebrar convênio com prefeituras no sentido de transferir-lhes a fiscalização, o
controle e o policiamento de tráfego e do trânsito nas vias, estradas e logradouros do
respectivo território. Bem se compreende que assim o seja, porque não há óbice legal a
que a pessoa jurídica de direito público interno delegue competência para a imposição de
sanção por ato ilícito. Ao contrário, a descentralização é até recomendável, à vista das
limitações quanto ao pessoal para melhoria do serviço (Decreto-lei 200/67). Nessa linha
há acórdãos desta Câmara (Apelações Cíveis 33.532-5/2, -00 e 44.173-5/9-00,
Desembargador Relator Octaviano Lobo)” (Apelação Cível n.o 55.298-5/4).
As normas não podem ser interpretadas isoladamente,
mas devem ser harmonizadas com o restante do ordenamento jurídico, de modo a permitir
a exata extensão de seu conteúdo. A essa harmonia sujeitam-se, inclusive, as normas
constitucionais mais relevantes (“Os direitos fundamentais estão necessariamente sujeitos
a limites, ainda que de natureza e grau muito diversos. Não há liberdades absolutas; elas
aparecem, pelo menos, limitadas pela necessidade de assegurar as liberdades dos outros”
Jorge Miranda, em Direto Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais,
pág. 174, Quartier Latim, São Paulo, 2006). Por isso, é incorreta a extração de ilicitude
da prova que se debruça, exclusivamente, na suposta produção de prova com desatenção
de regra administrativa quanto à tarefa de cada integrante da polícia.
Assim se manifestou o culto e respeitado procurador de
justiça Carlos Eduardo Fonseca Da Matta no habeas corpus no 1.151.875-3/2 julgado por
esta Câmara em hipótese assemelhada:
“Não há qualquer nulidade no inquérito policial. O
simples fato de que parte das investigações policiais tenham sido realizadas por policiais
admitidos originariamente como carcereiros não invalida seu trabalho. Policiais como
são pertencentes à polícia civil, destinam-se à função precípua de tal instituição, que é a
investigação policial, preliminar, de fatos apontados como criminosos. Consoante os
depoimentos dos policiais juntados pela impetração, os policiais civis atuavam como
investigadores por ordem da Delegacia Seccional de Polícia (v. fls. 44, 46). Cuida-se de
procedimento ordinário, comum em várias municipalidades e correto há décadas, que não
invalida ou contamina o conteúdo do que foi apurado. Não há nem sequer imputação de
que tenham agido com arbitrariedade ou ilegalidade quanto aos atos por eles praticados.
A afirmação da impetração de que teriam praticado crime de usurpação de função pública
porque, como policiais, investigaram crimes, constitui um disparate jurídico” (Habeas
corpus no 990.09.049533-2).
“Habeas Corpus. Prisão em flagrante (captura)
realizada pela guarda municipal Licitude à vista do disposto no artigo 301 do Código de
Processo
Penal.
Denegada
a
ordem”
(Habeas
corpus
no
0127530-07.2011.8.26.0000).
Não
é
o
caso,
portanto,
do
reconhecimento de vício na captura em razão da pessoa que a fez, e
consequente relaxamento da prisão.

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IV- Quanto à violação de domicílio,
dispõe o inciso XI do artigo 5o da Constituição Federal que “a casa é
asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinação judicial”. Assim, o texto da Lei Teto é
expresso quanto a autorizar a violação de domicílio se houver o
estado de flagrância, bem como inexistir violação se o morador
consentir o ingresso.
O crime de tóxico é permanente,
ensejando o flagrante delito na só existência de guarda ou depósito
do entorpecente.
O que se poderia questionar é a existência
da fundada suspeita da prática do crime para justificar a violação do
domicílio.
No caso sub examine, todavia, esse tema
está superado porque os guardas municipais, segundo o auto de
prisão em flagrante, obtiveram autorização do próprio paciente para
ingressar no imóvel.
V- Quanto à liberdade provisória, o artigo
5o, inciso XLIII, da Constituição Federal prevê a inafiançabilidade
do crime de tráfico (“A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça
ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”).
Porque a liberdade provisória é um
sucedâneo da prisão processual, que pode ser concedida com a
contraprestação da fiança ou, de forma ainda mais branda, sem essa
limitação (Fernando Costa Tourinho Filho Processo Penal, vol. 3,
pág. 498, ed. Saraiva, 18a edição), é razoável o entendimento de que
ao tornar inafiançável o crime de tráfico de entorpecentes, o texto da
Lei Maior obstou-lhe a liberdade provisória, ainda mais quando
facilitada pela dispensa da garantia real. Não haveria lógica se a

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Constituição Federal identificasse tamanha gravidade a certa
infração que impedisse seu autor de ser libertado provisoriamente
mediante a paga de fiança, mas autorizasse essa mesma liberdade
sem esse depósito.
Nessa linha há decisões do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: “a proibição de
liberdade provisória, nos casos de crime hediondos e equiparados, decorre da própria
inafiançabilidade imposta pela Constituição da república à legislação ordinária
(Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII. Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei
no8072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crime s de
tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse
diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina
sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei no
11.464/07, que, ao retirar a expressão “e liberdade provisória” do art. 2o, inciso II, da Lei
no 8072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória
decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a
jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual,
sem modificação da norma proibitiva de concessão de liberdade provisória aos crimes
hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer
daqueles delitos. A Lei no 11464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas,
cuja disciplina já constava na lei especial (Lei no 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao
caso vertente. Licitude da decisão proferida com fundamento no art. 5o, inc. XLIII, da
Constituição da República, e no art. 44 da Lei no 11.343/06, que a jurisprudência deste
Supremo Tribunal considera suficiente para impedir a concessão de liberdade provisória.
Ordem denegada” (Habeas Corpus no 93.229-1/SP, relatora Carmen
Lúcia).
“O art. 5o, inciso XLIII, da Carta Magna, proibindo a
concessão de fiança, evidencia que a liberdade provisória pretendida não pode ser
concedida. Essa orientação já é assente no c. Pretório Excelso, como se depreende do
H.C. no 83468/ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 27/02/2004, no qual restou
consignado, litteris: “(...) a proibição de liberdade provisória, nessa hipótese, deriva
logicamente do processo constitucional que impõe a inafiançabilidade das referidas
infrações penais (...). Seria ilógico que, vedada pelo art. 5o, XLIII, da Constituição, a
liberdade provisória mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos
legais de liberdade provisória sem fiança” (Ministro Sepúlveda Pertence); “Sendo o crime
inafiançável, ela não comportaria mesmo a liberdade provisória. E a Lei 8.072, art. 2o,
inciso II, ao falar que não cabem a “fiança e liberdade provisória”, de certa forma foi até
um pouco redundante, não haveria nem necessidade da ressalva” (Ministro Carlos Ayres
Brito); “Essa circunstância (a inafiançabilidade contida no art. 5o, XLIII, da CF) (...)
afasta a liberdade provisória (...) porque se nem mesmo com fiança é possível, o que dirá
sem fiança (Ministro Marco Aurélio). Esse entendimento foi recentemente confirmado pela
c. Suprema Corte (HC 89068/RN, ia Turma, Rel. Ministro Carlos Ayres Britto, DJ de
23/02/200; HC 89183/MS. 1a Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/08/2006

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e HC 86118/DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, DJ de 14/10/2005) e, também por esta Corte
(HC 67145/GO, 5a Turma, Rela Ministra Laurita Vaz, DJ de 02;04;2007; DJ de
09/04/2007 e HC 55984/SC, 6a Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de
09/04/2007). Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 da nova lei de tóxico
(regra específica) “são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e
liberdade provisória, vedada a conversão de sua penas em restritiva de direitos” (art. 44
da Lei no 11343/06). Writ denegado” (Habeas Corpus no 76779/MT, relator
Felix Fischer).
VI- Ainda que assim não se entenda, o
crime imputado a paciente é grave. Não porque o tráfico de
entorpecentes é abstratamente considerado delito que atinge muito
severamente a paz social, fomentando outros ilícitos e destruindo
vidas e famílias, mas porque à paciente foi atribuído o tráfico de
grande quantidade e variedade de substâncias estupefacientes (54,3
gramas de maconha, divididos em 45 papelotes, 54,2 gramas de
cocaína, divididos em 271 eppendorfs e 0,8 gramas de cocaína em
forma de crack, divididos em 78 papelotes sendo estas duas
últimas de elevada capacidade destrutiva e rápido poder viciante)
estocando parte da droga dentro da própria residência, o que revela
a normalidade como a conduta ilícita era enfrentada (consta do auto
de prisão em flagrante que guardas civis passaram por local já
conhecido pela prática de tráfico de drogas, quando perceberam que
o ora paciente, ao notar a aproximação da viatura, revelou excessivo
nervosismo, fato que ensejou sua abordagem e a localização de 12
pinos de cocaína e a importância de R$244,00, que o paciente disse
serem provenientes da venda dos entorpecentes. Consta, ainda, que
o ora paciente informou aos guardas municipais que possuía mais
drogas em sua residência e que com a autorização dele ali entraram
e encontraram sobre a estante da sala, uma caixa contendo mais 259
eppendorfs de cocaína, 78 papelotes de cocaína em forma de crack e
45 porções de maconha). Some-se não haver suficiente prova de que
a paciente se dedique a outra atividade, além da criminosa que se
lhe atribuiu. E era da impetrante o ônus dessa prova, consoante já
decidiu esta Câmara no Habeas Corpus no 891.603-3/7; “se o preso,
mesmo primário, sem antecedentes e de baixa idade, desvia sua conduta para a prática de
crime grave, a regular prisão só deve ser substituída pela liberdade provisória se
realizada prova bastante de que a atividade foi eventual e da sociedade não correr risco

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com a liberação. Esse ônus é do preso, pois inverte-se a presunção de inocência para esse
fim com o regular flagrante.”. Em outras palavras, existe a necessidade da
custódia para garantia da ordem pública pois, se colocado em
liberdade indiciado com esse envolvimento no comércio de drogas,
há sério risco da conduta ilícita persistir.
VII- Mais, o homem é um ser social e
como tal necessita conviver com seus semelhantes, para o que se faz
mister o estabelecimento e a obediência a certas regras, que traçam
os limites da liberdade individual e fixam os valores coletivos a
serem por todos respeitados. Algumas dessas normas, de natureza
proibitiva, são tidas como de importância vital para a sociedade, a
ponto do desestímulo a sua prática (aspecto preventivo) e da
proteção contra sua reiteração (óptica repressiva) serem alcançados
com a previsão de pena restritiva da liberdade ao desobediente.
Não se desconhece que a prisão não deva
ser a regra, mas a exceção. O ser humano nasceu livre e a liberdade
é um dos mais preciosos de seus bens. Por isso, a perda desse
relevante direito, sempre que possível, é reservada para após o
processo acusatório (com as garantias que lhe são próprias, como a
ampla defesa, o contraditório etc.). Nesse momento é que se dá a
certeza do acusado haver praticado o crime que lhe é imputado. É
ali que se tem a certeza humana (que não é a divina e, portanto, é falível) de
não se estar cometendo um erro judiciário. O processo, portanto,
tem a função garantista de evitar o erro na imposição do preceito
secundário e os abusos na descoberta da verdade. Todavia, a vida é
dinâmica, evolui e é sentida a cada instante, enquanto o processo,
por constituir relação jurídica e, consequentemente, reunir um
conjunto de atos, protrai-se no tempo. Por isso e em situações
excepcionais, cabe a prisão cautelar porque a urgência identificada
no caso concreto impõe sua antecipação, ou porque a realidade dos
fatos aflora com tamanha força que o manto da presunção de
inocência resta esgarçado.
Repita-se, mesmo ante a necessidade de

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evitar o erro judiciário, mormente na aplicação da norma que impõe
a pena privativa da liberdade, há situações que autorizam a
antecipação da prisão (ora de natureza processual) como meio necessário à
proteção da sociedade contra novas lesões (gravidade concreta, não
abstrata), ou porque a evidência da autoria de crime muito grave no
plano concreto é tão forte que a liberdade resta incompreensível,
verdadeiro afronto à lei material, desacreditando-a, estimulando o
descumprimento da diretriz emanada de seu preceito primário e, até
mesmo, caracterizando desobediência ao seu preceito secundário. É
o que sucede na hipótese da prisão processual, que tem amparo
constitucional assim como a presunção de inocência. A liberdade
provisória não pode caracterizar afronta manifesta à norma
estabelecida
pela
sociedade
para
assegurar
sua
própria
sobrevivência. A presunção de inocência evita a prisão
desmotivada, decorrente de mera desconfiança, mas não deve obstar
a custódia lastreada em fundada suspeita de pessoa que representa
perigo à sociedade, sob pena de ser prejudicial a esta última.
Assim, o princípio da presunção de
inocência não obsta a prisão processual. “Os direitos fundamentais
estão necessariamente sujeitos a limites, ainda que de natureza e
grau muito diversos. Não há liberdades absolutas; elas aparecem,
pelo menos, limitadas pela necessidade de assegurar as liberdades
dos outros” (Jorge Miranda, em Direto Penal Especial, Processo
Penal e Direitos Fundamentais, pág. 174, Quartier Latim, São Paulo,
2006). Assim, a presunção de inocência, como os demais direitos
constitucionais ou não deve ser harmonizada com o restante do
ordenamento jurídico, de modo a permitir a exata extensão de seu
conteúdo. E o estudo sistemático do Processo Penal Constitucional
conduz à possibilidade de prisão cautelar decretada por juiz ou em
flagrante (artigo 5o, inciso LXI, da Constituição Federal), sem
mácula ao princípio da presunção de inocência. Aliás, há muito está
afastada a tese da prisão cautelar violar o princípio da presunção da
inocência, consoante tranquila orientação do Supremo Tribunal
Federal: “Ementa: Penal. Processual penal. Habeas corpus. Questão nova. Prisão
preventiva. Fuga do réu. Presunção de inocência (cf, art. 5o, LVII). I. Por conter questão

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nova, não apreciada pelo superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser
conhecido, sob pena de supressão de instância. II A fuga do réu do distrito da culpa, por
si só, justifica o decreto de prisão preventiva. III A presunção constitucional de não-
culpabilidade não desautoriza as diversas espécies de prisão processual, prisões inscritas
em lei para o fim de fazer cumprida a lei processual ou para fazer vingar a ação penal.
IV H.C conhecido, em parte, e, nessa parte, indeferido” (Habeas Corpus no
81.468/SP relator: Carlos Velloso). Na mesma linha está o aresto
proferido no Habeas Corpus n.o 1.010.218-3/6.
Some-se que há nos dias atuais uma
preocupação constante com o tempo do processo, havendo
necessidade da tutela jurisdicional ser eficazmente prestada, o que
não se obtém com a prisão tardia. Por isso já se decidiu que “a
excessiva demora na aplicação da lei penal importa em negação ao princípio da duração
razoável do processo, inserido na Constituição Federal com a Emenda no 45/04”
(Habeas corpus no 976.847-3/9). Em outras palavras, no âmbito do
direito penal a duração razoável do processo, que serve
primordialmente ao direito individual, também ampara a sociedade
para garantir a efetiva realização da Justiça. Observe-se que não é
nova a preocupação com a tardia prestação jurisdicional: “a justiça
atrasada não é justiça, senão injustiça, qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal
nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, e assim; as lesa no
patrimônio,
honra
e
liberdade.” (Rui Barbosa, Edição de Língua
Portuguesa, 1924, página 381).
Cabe ao Judiciário, dentro dos limites da
lei e com razoabilidade, examinar os fatos e, com critério de
proporcionalidade, estabelecer se no caso concreto deve prevalecer
o direito natural à liberdade, ou a necessidade da prisão processual.
E no caso dos autos, pelas razões já expostas, a necessidade da
prisão revelou-se mais premente que o direito à liberdade individual
da paciente e mais adequada que as medidas cautelares do artigo
319 do Código de Processo Penal.
VIII- Quanto à pandemia causada pelo
vírus Covid-19, não obstante a gravidade da situação e a
necessidade de serem tomadas providências tendentes a evitar que
ela alcance o sistema prisional (aliás, há notícia de que algumas

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Habeas Corpus Criminal no 2171302-68.2020.8.26.0000 -Voto no 37.341
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medidas que favorecem o isolamento dos presídios já foram
tomadas), sua existência não altera a legislação processual penal,
nem a necessidade da custódia anteriormente reconhecida no caso
concreto.
Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, no
habeas corpus no 567.408/RJ, decidiu que “a crise do novo
coronavirus deve ser sempre levada em conta na análise de pleitos
de liberação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre
para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da
coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se
desvincula da idéia de que o sistema de justiça penal há de ser
efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques
mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal”
No mesmo sentido, afastando habeas
corpus coletivo impetrado em favor de presos do Distrito Federal
que integram o grupo de risco, repetiu a orientação o Superior
Tribunal de Justiça (Habeas Corpus no 570634/DF).
Na mesma linha, igualmente já se
posicionou a plenária do Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao não
referendar as providências recomendadas pelo Ministro Marco
Aurélio em tutela provisória incidental pedida na ADPF 347, bem
como este Tribunal de Justiça: “os efeitos causados pela pandemia do Covid-19
são e serão verdadeiramente extraordinários ... a solução pretendida pelo instituto
impetrante (soltura indiscriminada de parte expressiva da população carcerária) poderia
gerar caos social, enormes dificuldades de gestão do sistema prisional e, até mesmo,
prejudicar o controle das autoridades sanitárias em relação ao Covid-19 ... essas
recomendações (referindo-se à recomendação no62/20 do Conselho Nacional de Justiça)
devem ser observadas em cada caso concreto, permitindo-se que os magistrados analisem
as situações específicas dos presos, provisórios ou não, conforme evolução da pandemia ...
providencias que possam ser tomadas para diminuir a população presa serão benéficas,
mas devem ser tomadas em cada caso concreto, com análise pelo magistrado competente,
após o devido contraditório ... Não é demais lembrar que o Tribunal de Justiça de São
Paulo encontra-se em funcionamento neste período de quarentena, com milhares de
magistrados e servidores dedicados em regime remoto. Assim, as recomendações do
Conselho Nacional de Justiça estão sendo analisadas e ponderadas em cada caso
concreto, em atenção aos direitos de cada preso e, também, conforme o interesse social
inerente”. (Habeas Corpus no 2051979-69-2020.8.26.0000)”.

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No caso dos autos, não há prova bastante
de situação carcerária que coloque o paciente em situação de
excepcional risco e reduzidos cuidados médicos (aliás, em recente
ofício encaminhado pela Secretaria de Assuntos Penitenciários de
São Paulo ao Corregedor Geral de Justiça paulista, informou-se que
os índices de contaminação e óbito pelo vírus Covid-19 nos
estabelecimentos prisionais dos Estado são quatro vezes menores
fora dos presídios), e o comportamento imputado ao paciente
(tráfico de considerável quantidade e variedade de substâncias
estupefacientes) revela periculosidade e perigo à sociedade.
A tudo se some que o tráfico de drogas é
crime que causa muita violência, tanto que sua reprovabilidade no
plano constitucional é mais severa que a de outros crimes cuja
execução causa violência concomitantemente à respectiva prática.
Não se pode, por isso, no plano infraconstitucional dar-lhe
tratamento mais brando.
IX- No que tange à pena, deve-se
considerar que não é lícito antecipar-se ao julgador do processo de
cognição para concluir qual será o resultado da causa e a natureza da
eventual pena adequada ao caso e seu quantum. Consoante decidido
no habeas corpus no 1.013.720-3/9, “a espécie e o quantum da
sanção estão diretamente relacionados ao que se colhe na fase
instrutória do processo penal (artigo 59 do Código Penal)”.
Portanto, não é passível em sede de habeas corpus adivinhar a
pena que será imposta ao caso concreto (se houver condenação) e,
dela, extrair-se o benefício da liberdade provisória.
Ante o exposto, denega-se o habeas
corpus.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR