Tribunal: TJSP
Processo: 1500088-36.2018.8.26.0550
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Hermann Herschander
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002716
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500088-36.2018.8.26.0550, da Comarca de Itirapina, em que são apelantes
YANCKA CRISTINA FELISBERTO DOS SANTOS e RICARDO CÉLIO
MENDES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Dera,
parcial provimento aos recursos para (a) reduzir a pena imposta a RICARDO
CÉLIO MENDES a 9 anos e 26 dias de reclusão, e 906 diárias, no piso legal; e
(b) reconhecer
a
atenuante
da confissão de YANCKA CRISTINA
FELISBERTO DOS SANTOS, sem alteração do quantum final da reprimenda
estipulada pela r. sentença, mantida no mais. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA E MARCO DE
LORENZI.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
HERMANN HERSCHANDER
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500088-36.2018.8.26.0550 -Voto no 39.143
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Apelação Criminal no. 1500088-36.2018.8.26.0550
Apelantes:
Yancka Cristina Felisberto dos Santos e
Ricardo Célio Mendes
Apelado:
Ministério Público
Comarca:
Itirapina
Voto no. 39.143
1. Insurgem-se os réus Yancka Cristina Felisberto dos Santos e Ricardo
Célio Mendes contra a r. sentença1 prolatada pelo MM. Juiz de Direito, Dr.
LEONARDO CHRISTIANO MELO, cujo relatório ora se adota, que os condenou
como incursos no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no.
11.343/06, respectivamente às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e 583 dias-multa, no patamar mínimo legal; e 10 anos, 2 meses e
15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.020 dias-multa, no piso legal.
1 Fls. 408/425.

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Postula a Defesa de Yancka2, em suas razões, a absolvição por insuficiência
de provas para a condenação. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o
crime do artigo 28 da Lei no. 11.343/06, o arredamento da causa de aumento do
artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas, a incidência da atenuante da confissão, a
aplicação do redutor do artigo 33, § 4o do referido diploma legal, a fixação de
regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos.
A Defesa de Ricardo3 pleiteia, por sua vez, a absolvição por insuficiência
probatória. Subsidiariamente, pede a redução da pena imposta e a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
Devidamente contra-arrazoado o recurso4.
O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça é pelo improvimento do
recurso.
É o relatório.
2. A acusação é de que no dia 29 de agosto de 2018, pela manhã, na Rua 02,
no 623, Distrito Industrial, Penitenciária II, na cidade de Itirapina, Ricardo Célio
Mendes, agindo com unidade de desígnios e identidade de propósitos com Yancka
Cristina Felisberto dos Santos, concorreu para que esta trouxesse consigo, para fins
de entrega ao consumo de terceiros, um invólucro contendo uma porção de pasta
base de cocaína, pesando aproximadamente 116,6 gramas.
Nos exatos termos da denúncia, “(...) YANCKA estava cadastrada no rol de
visitas de seu companheiro RICARDO, que está preso na Penitenciária II de Itirapina,
sendo que no dia dos fatos, ingressou no referido estabelecimento prisional com o
2 Fls. 438/453.
3 Fls. 481/486.
4 Fls. 491/498.

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entorpecente oculto no seu corpo. Ocorre que, durante a revista no estabelecimento prisional
YANCKA passou duas vezes pelo aparelho de scanner, quando foi constatada a presença de
um objeto estranho em seu corpo. Diante das suspeitas que recaíam sobre ela, a denunciada
foi encaminhada a uma sala reservada, onde, após ser indagada, confessou que trazia um
objeto introduzido em sua vagina e, em seguida, retirou o invólucro e entregou-o as agentes
penitenciárias, que constataram ser a droga acima descrita, ou seja, cocaína. As
circunstâncias da apreensão, a quantidade de entorpecentes não deixa dúvidas de que seriam
entregues, para o consumo de terceiro. O denunciado RICARDO concorreu com o crime ao
passo que pediu à sua companheira, ora denunciada, para que ingressasse no
estabelecimento prisional com os entorpecentes.”5
Consoante superiormente demonstrado pela r. sentença, cujos fundamentos
acolho como razões de decidir, não há dúvida de que os acusados praticaram o
crime que lhes é imputado.
A materialidade, não contestada, é demonstrada por exame químico-
toxicológico.
Inequívoca a autoria, assim como a destinação da droga à mercancia.
Em Juízo, Yancka confessou a traficância, isentando o corréu de qualquer
participação. Afirmou que no dia dos fatos chorava na fila de visitantes porque não
tinha residência, e cada dia tinha que ficar na casa de uma pessoa. Desabafou sobre
sua situação com uma amiga, e uma moça escutou. Esta ofereceu dinheiro para que
levasse entorpecente para o interior da penitenciária. Não soube dizer o nome de tal
moça, afirmando que se recordava apenas que era uma mulher branca e loira.
Recebeu a quantia de R$ 400,00 para levar a droga para dentro da penitenciária.
Precisava muito de dinheiro. Asseverou ter contado outra versão na audiência de
custódia porque estava nervosa, já que nunca havia sido presa. Costumava visitar
5 Fls. 53/55.

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seu companheiro Ricardo, o qual não sabia nada sobre a droga. Tinha três filhos
menores; sua filha mais velha tinha seis anos, o do meio tinha quatro anos e a mais
nova tinha um ano e nove meses. Os dois filhos mais velhos moravam com sua
mãe, e a mais nova com sua sogra.
O corréu Ricardo, por sua vez, negou a imputação. Alegou que não sabia
para quem a corré entregaria a droga. Pelo que sabia, Yancka não visitava outro
preso além dele. Não possuía dívidas na prisão. A corré morava sozinha e tinha três
filhos. Sabia que a situação financeira de Yancka era difícil, e até seus pais
ajudavam a pagar o aluguel da casa onde ela residia. Aduziu que a corré sempre
fazia “bicos”, mas acreditava que ela não estava trabalhando quando foi presa.
A prova, contudo, incrimina os dois apelantes.
Com efeito, a agente de segurança penitenciária Maria Lucia Bueno de
Campos, sob a égide do contraditório, confirmou os fatos descritos na exordial.
Esclareceu, em suma, que quando Yancka passava pela revista através do aparelho
de scanner, a imagem apontou um objeto estranho. Levou Yancka até uma sala
separada, e lá ela retirou de sua vagina um invólucro, dentro do qual havia um pó
amarelo. Disse que a corré não falou para quem entregaria o entorpecente, e
também não perguntaram. A acusada iria visitar o corréu Ricardo.
No mesmo sentido o relato da agente de segurança penitenciária Sandra
Luzia Marquezin Rodrigues na fase policial.
Urge destacar que nada impede que agentes de segurança penitenciária,
policiais e outros servidores públicos, como quaisquer outras pessoas, testemunhem
sobre fatos de que tiveram conhecimento. Repele-se a preconceituosa objeção que
procura inquinar aprioristicamente os depoimentos prestados por esses agentes,
como se, em princípio, não fossem dignos de credibilidade.

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Seria impensável que o Estado, sem qualquer motivo concreto, desprezasse
os depoimentos daqueles que ele mesmo constituiu e a quem confiou a tarefa de
velar pela segurança pública.
Inexistindo qualquer indício de que a agente de segurança penitenciária
tivesse algum interesse em incriminar falsamente os apelantes, seu depoimento,
seguro e coeso, merece crédito.
Nesse sentido a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal:
“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES
POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se
de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem
se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e
jurisprudência.” (HC 73518, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira
Turma, julgado em 26/03/1996, DJ 18-10-1996 PP-39846 EMENT VOL-01846-02
PP-00293) .
E como bem destacado pelo MM. Juiz sentenciante, “(...) a versão apresentada
pelos acusados não convence. Ressalto ser comum em casos deste tipo, tão frequentes neste
juízo, a companheira tentar retirar a responsabilidade criminal do detento já preso aduzindo
que este não tinha conhecimento do seu comportamento. Todavia, tal argumento não
convence. Não existe motivo crível para a acusada Yancka ter levado o entorpecente ao
presidio, sabendo do caráter ilícito da empreitada, que não seja para que Ricardo distribuísse

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o entorpecente para terceiros no recinto. Isso porque, de acordo com as regras de segurança
do Presídio, apenas poderia visitar o seu companheiro. Logo, a ele se destinaria o
entorpecente. Além disso, o co-réu afirmou que ela não conhecia mais ninguém no
estabelecimento prisional. Assim, é evidente que sabia da conduta de sua companheira e
arquitetou o plano de dentro da prisão.”6
Lado outro, irrelevante a não comercialização da droga no momento da
prisão. A prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes independe da venda da
droga ou posse de dinheiro, restando bem delineada nos autos a configuração do
delito, na modalidade de trazer consigo entorpecente para fins de tráfico.
A quantidade, a natureza e o modo de acondicionamento do entorpecente -
um invólucro contendo uma porção de pasta base de cocaína, pesando
aproximadamente 116,6 gramas -, somadas à parcial confissão de Yancka e ao
depoimento da agente de segurança penitenciária, não deixam dúvidas de que a
corré trazia consigo a droga para entregá-la ao corréu Ricardo, para consumo de
terceiros, no interior do estabelecimento prisional.
De ver-se, ainda, que eventual condição de usuário não exclui a de
traficante.
Ressalte-se, ademais, que a própria acusada admitiu que a droga se
destinava à entrega a terceiros.
Bem comprovados os fatos narrados na exordial, não há falar-se em
absolvição ou desclassificação.
Outrossim, cometido o crime no interior de estabelecimento prisional,
inarredável a majorante do artigo 40, inciso III, da Lei no. 11.343/06.
3. Passo à análise das reprimendas.
6 Fl. 411.

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Na primeira fase, considerando as circunstâncias concretas do crime, nos
moldes do artigo 42 da Lei 11.343/06, notadamente a particular nocividade da
droga apreendida cocaína , a pena-base da corré Yancka foi bem estabelecida em
1/6 acima do piso, do que resultaram 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-
multa.
Para Ricardo, mais adequado o aumento da pena de partida em 1/3, pelas
mesmas razões já expostas quanto à corré, somadas aos maus antecedentes do
acusado7, perfazendo 6 anos e 8 meses de reclusão, e 666 dias-multa.
Na segunda fase, a sanção de Yancka retornou ao mínimo legal, por conta
da atenuante da menoridade relativa.
No entanto, ainda que reconhecida a atenuante, esta não pode levar a pena
aquém do mínimo, nos termos da Súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiça.
Para o acusado Ricardo, correta a majoração da pena em 1/6, tendo em vista
a agravante da reincidência (específica)8, resultando 7 anos, 9 meses e 10 dias de
reclusão, e 777 dias-multa.
Na derradeira etapa, acertado o aumento das penas dos acusados em 1/6,
em virtude de uma causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da lei no
11.343/06.
Por fim, não há de incidir o redutor.
De fato, não só a considerável quantidade de pasta base de cocaína mais
de cem gramas -, mas igualmente a ausência de comprovação de atividade lícita da
acusada Yancka ou posse de recursos para aquisição de droga, apontam para
dedicação às atividades criminosas, obstaculizando a incidência da causa de
7 Fls.100/101 e 103.
8 Fl. 102.

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redução de pena do artigo 33 § 4o. da Lei no. 11.343/2006.
Assim já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA
PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.313/06 AO RÉU QUE SE DEDICA A
ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. Tendo sido
constatado pela Corte de origem, em sede de apelação, que o paciente "fez do tráfico
sua forma de ganhar a vida", inviável se mostra aplicação da causa de diminuição de
pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, porque tal dispositivo exige que,
além de ser primário e de bons antecedentes, o beneficiário não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (HC 79836/SP, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em
21/02/2008, DJe 26/05/2008).
Ademais, preponderando a quantidade e a natureza da droga na fixação das
penas, ex vi do artigo 42 da Lei no. 11.343/06, impossível, consoante interpretação
lógico-sistemática, aplicar-se a aludida minorante.
A propósito, vem à baila julgado desta Colenda Câmara:
“Do mesmo modo, a grande quantidade de droga apreendida e que lastreou a
exacerbação da pena-base, com fulcro no artigo 42, da Lei n° 11 343/06, deve ser
considerada apenas para a negativa do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da mesma
lei. É certo que o legislador previu tal redução para os agentes primários, de bons
antecedentes e que não se dediquem às atividades criminosas e nem integrem
organizações criminosas. Mas, ao mesmo tempo, determinou a preponderância da
quantidade (artigo 42) sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal. Assim, em
sendo a quantidade elevada, como efetivamente é na hipótese dos autos, por antítese

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ao mencionado artigo 42, da Lei n° 11.343/06, o benefício da redução pode e deve
ser negado.” (APELAÇÃO N° 993 OS 039370-2, Rel. Des. FERNANDO
TORRES GARCIA).
Não se olvide, ademais, que o acusado Ricardo é reincidente, circunstância
que também obsta a incidência da causa de diminuição prevista no § 4o do artigo 33
da Lei no. 11.343/06.
Não há falar-se, outrossim, em bis in idem, na esteira do entendimento desta
C. 14a Câmara Criminal9, por funcionar a reincidência como circunstância agravante
genérica e fator impeditivo à incidência da minorante do § 4o do artigo 33 da Lei no.
11.343/06, já que se trata de efeitos diversos, legalmente previstos, provenientes do
mesmo instituto, produzidos em fases distintas da dosimetria da pena.
Nessa esteira já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça:
“(...) A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa
especial de diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, dado
que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a
exasperação da pena, em razão da reincidência, não importam em bis in idem, mas
em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. (...).” (HC
237.729/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
24/04/2014, DJe 08/05/2014).
Portanto, ao término das três fases de dosimetria, ficaram as sanções assim
estabelecidas: 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, para a corré Yancka;
e 9 anos e 26 dias de reclusão, e 906 diárias, para o corréu Ricardo.
4. Finalmente, o regime fechado, fixado para o início de cumprimento da
pena de Ricardo, é o único possível em face da reincidência específica e das graves
9 Confira-se, a propósito, apelação criminal no. 0032949-88.2010.8.26.0564, relatada pelo eminente
Des. WILSON BARREIRA.

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circunstâncias do fato, já enfatizadas notadamente o tráfico de droga altamente
perniciosa, praticado nas dependências de estabelecimento prisional determinam
a opção pelo regime mais gravoso.
As mesmas circunstâncias do fato impedem o abrandamento do regime
semiaberto, estabelecido para o início de cumprimento da pena de Yancka.
O montante das reprimendas impostas não autoriza a substituição por
restritivas de direitos ou concessão de sursis.
Não há falar-se em estipulação imediata de regime menos severo,
considerado o lapso da prisão cautelar, tendo em vista as circunstâncias já
apontadas, que determinam o regime mais gravoso.
Cabe lembrar que a detração do artigo 387 § 2o do CPP, a teor do que vem
decidindo o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, não enseja uma progressão
antecipada, que prescindiria da presença do requisito de ordem subjetiva.
O cômputo dessa detração, na sentença, permite apenas que se considere a
reprimenda já despojada do período da prisão cautelar, exclusivamente para
estabelecimento dos limites do artigo 33 § 2o do Código Penal.
No entanto, o regime inicial remanesce vinculado não apenas a desses
limites, mas à consideração das circunstâncias judiciais e da reincidência, tal como
determina o artigo 33 §§ 2o. e 3o do Código Penal.
É o que ensina GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
“Detração e regime de cumprimento da pena: estabelece o art. 42
do Código Penal que o tempo de prisão provisória, de qualquer espécie,
deve ser computado como cumprimento de pena. Isso significa que,
inaugurando-se o processo de execução, o juiz deve descontar aquele

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período (prisão cautelar) do total da pena. Feito o referido desconto, passa
a verificar se cabe a concessão de algum benefício, como, por exemplo, a
progressão de regime. A Lei 12.736/2012 inovou, nesse cenário, ao inserir
o § 2.o no art. 387 do CPP. Permite que o julgador promova o desconto
pertinente à detração para escolher o regime inicial apropriado ao réu, em
caso de condenação. Não significa, de modo algum, transformar o juiz da
condenação num juiz de execução penal; concede-se autorização
legislativa para que o magistrado, ao condenar, leve em consideração o
tempo de prisão cautelar. Ilustre-se: o acusado, preso há dois anos,
cautelarmente, é condenado a nove anos de reclusão; antes do advento da
Lei 12.736/2012, o regime inicial seria o fechado necessariamente (pena
superior a oito anos, conforme o art. 33, § 2o, CP); agora, o julgador deve
descontar os dois anos de prisão provisória, chegando à pena de sete anos,
que será o montante efetivo a cumprir. Para esse quantum (sete anos), são
cabíveis dois potenciais regimes: fechado e semiaberto. Não está o
julgador obrigado a conceder sempre o regime mais favorável; pode fixar
o regime fechado inicial, se considerar o mais adequado, nos termos do
art. 59 do Código Penal, indicado pelo art. 33, § 3.o. Afinal, somente o juiz
da execução, ao receber o processo, com a pena de sete anos (em regime
fechado ou semiaberto), decidirá o que fazer. Por outro lado, é possível
que, estabelecida a pena de nove anos e já descontados os dois anos de
prisão provisória, o julgador entenda pertinente fixar o regime inicial
semiaberto, o que está autorizado legalmente a fazer. Não se deve
padronizar o entendimento nesta hipótese, mas individualizar a pena, o
que inclui o regime, de maneira correta.” (NUCCI, Guilherme de Souza,
Código de Processo Penal Comentado, 13.a Ed., Rio de Janeiro: Forense,
2014, pág. 805/806).

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Nesse sentido o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. (...)
DETRAÇÃO.
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
DIFERENTES
INSTITUTOS.
PROVIMENTO
DO
AGRAVO.
CONCESSÃO
PARCIAL. (...) A detração penal, prevista no art. 387, § 2o, do Código de
Processo Penal, não versa sobre progressão de regime prisional, instituto
próprio da execução penal, mas sim acerca da possibilidade de se estabelecer
regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de
prisão cautelar do acusado. 3. Agravo regimental provido, concedendo
parcialmente o habeas corpus a fim de determinar que o Tribunal de Justiça
de São Paulo proceda à fixação do regime inicial de cumprimento da pena,
com observância às regras do art. 33 do CP e do art. 387, § 2o, do CPP.”
(AgRg no HC 479.279/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019);
“HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. DETRAÇÃO (ART.
387, § 2.o, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). MATÉRIA NÃO
SUSCITADA PERANTE A CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA. FATOR DETERMINANTE PARA
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE
ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A tese
relativa à aplicação do instituto da detração não foi suscitada perante o
Tribunal a quo, o que impede a sua apreciação diretamente por este Tribunal
Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Ainda que assim
não fosse, não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida de ofício, pois a
fixação o regime inicial semiaberto não decorre do quantum da pena
imposta, mas da presença da reincidência, razão pela qual eventual detração
do período de prisão provisória não terá o condão de afetar o regime prisional

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inicial. Precedentes. (...)” (HC 480.651/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 10/04/2019).
No caso em tela, a reincidência específica de Ricardo e as circunstâncias
apontadas impedem a estipulação de qualquer outro regime, ainda que descontado
da pena o tempo da custódia cautelar.
De qualquer modo, foi expedida guia de recolhimento provisória10, de
modo que, calculada a detração, caberá ao Juízo das Execuções Criminais verificar,
na sede própria, se o sentenciado Ricardo fará jus, desde logo, à progressão.
5. Isto posto, pelo meu voto, dou parcial provimento aos recursos para (a)
reduzir a pena imposta a RICARDO CÉLIO MENDES a 9 anos e 26 dias de
reclusão, e 906 diárias, no piso legal; e (b) reconhecer a atenuante da confissão de
YANCKA CRISTINA FELISBERTO DOS SANTOS, sem alteração do quantum
final da reprimenda estipulada pela r. sentença, mantida no mais.
HERMANN HERSCHANDER
Desembargador Relator
10 Fls. 503/504 (Ricardo).