Tribunal: TJSP
Processo: 1500262-85.2018.8.26.0569
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Materialidade e autoria comprovadas – Pedido de absolvição – Impossibilidade uma vez que a conduta da ré se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Pena-base que ora se fixa no mínimo – Incabível, por outro lado, a aplicação do benefício contido no art. 33, parágrafo 4o, da Lei de Drogas, pois comprovada a dedicação da ré às

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Materialidade e autoria comprovadas – Pedido de absolvição – Impossibilidade uma vez que a conduta da ré se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Pena-base que ora se fixa no mínimo – Incabível, por outro lado, a aplicação do benefício contido no art. 33, parágrafo 4o, da Lei de Drogas, pois comprovada a dedicação da ré às atividades criminosas correspondentes à traficância – Descabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ante o montante da pena imposta – Regime prisional inicial semiaberto estabelecido na sentença, que descabe alteração ante a falta de recurso Ministerial – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO para redução da pena.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000272604
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500262-85.2018.8.26.0569, da Comarca de Indaiatuba, em que é apelante RAFAELA
DELAMURA SANTANA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por V.U. DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo para, mantida a condenação de
Rafaela Delamura Santana, diminuir a pena à ela imposta para 05 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa,
calculados no valor unitário mínimo. , de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500262-85.2018.8.26.0569 -Voto no 1609
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VOTO no 1609
APELAÇÃO no 1500262-85.2018.8.26.0569
COMARCA: Indaiatuba 2a Vara Criminal
APELANTE: Rafaela Delamura Santana
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUIZ DE 1a INSTÂNCIA: Dr. Luiz Felipe Valente da Silva Rehfeldt
APELAÇÃO
Tráfico de drogas
Sentença condenatória

Materialidade e autoria comprovadas Pedido de absolvição
Impossibilidade uma vez que a conduta da ré se amolda ao art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06 Pena-base que ora se fixa no mínimo
Incabível, por outro lado, a aplicação do benefício contido no art.
33, parágrafo 4o, da Lei de Drogas, pois comprovada a dedicação
da ré às atividades criminosas correspondentes à traficância –
Descabimento da substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos ante o montante da pena imposta Regime
prisional inicial semiaberto estabelecido na sentença, que descabe
alteração ante a falta de recurso Ministerial
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO para redução da pena.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta por
RAFAELA DELAMURA SANTANA contra a r. sentença de fls. 145/150, que a
declarou incursa art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, condenando-a ao
cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, calculados no valor unitário
mínimo.
Inconformada apela a ré (fls. 175/189) requerendo,
preliminarmente, que lhe seja concedido o direito de recorrer em liberdade.
No mérito, alega que as provas amealhadas aos autos são frágeis e não

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sustentam o decreto condenatório. Assevera que é primária, com bons
antecedentes, possui residência fixa e nunca se envolveu com o tráfico de
drogas. Adverte que havendo dúvida deve ser aplicado o princípio in dubio
pro reo. Requer sua absolvição nos termos do art. 386, VII, do Código de
Processo Penal. Caso não seja este o entendimento, pleiteia o
redimensionamento da pena com a fixação da pena-base no mínimo e a
aplicação da causa de diminuição da pena prevista no parágrafo 4o, do art. 33,
da Lei no 11.343/2006. Entende que houve bis in idem uma vez que a
natureza e a quantidade de droga apreendida foi utilizada na primeira fase da
dosimetria, para aumentar a pena-base e, na terceira fase, para justificar a não
aplicação do benefício previsto no parágrafo 4o do art. 33 da Lei de Drogas.
Pede que seja fixado regime aberto para o início do cumprimento da pena,
com observância às Súmulas 440 do STJ e 718 do STF, além do instituto da
detração. Por fim, no caso de diminuição da pena, postula a aplicação da
suspensão condicional da pena.
O Ministério Público apresentou contrarrazões (fls.
193/195).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento do recurso (fls. 213/219).
É o relatório.
Primeiramente, não há que se falar na possibilidade
de a ré recorrer em liberdade.

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Com efeito, não houve irregularidade alguma
quanto ao entendimento adotado a respeito pelo Juiz de primeiro grau, que
consignou, na ocasião da prolação da sentença: “[...] em que pese a
primariedade da acusada, ante a gravidade do crime cometido, e dos
antecedentes que ela ostenta, ainda que não possíveis de serem valorados
para fins de majoração da escala penal, vislumbro presentes as
circunstâncias previstas no artigo 312 do Código Penal, autorizadoras da
prisão preventiva, em especial a necessidade de se assegurar a ordem
pública e a aplicação da lei penal, de forma que denego a ré o direito de
recorrer em liberdade. [...] Nessa mesma ocasião a acusada fora sentenciada
por outro delito, cometido posteriormente aos fatos ora narrados. Também
responde a outros delitos por roubo e furto. Como se viu, a acusada é
traficante assídua, não ostentando ocupação lícita, de forma que faz da
criminalidade seu ganho de vida. Some-se a isso o fato de não possuir
endereço físico. Afirma morar na rua e justamente por tal fato, fora
decretada sua prisão preventiva nos autos no 0003724-83.2019.8.26.0248,
após ter lhe sido concedida liberdade provisória e não localizada para
responder aos atos processuais. Dessa forma, a manutenção de seu cárcere,
mesmo antes do trânsito em julgado da presente condenação é medida de
rigor visando a aplicação da lei penal e a garantia da ordem pública” (fls.
149/150).
Deveras, o Juízo de origem justificou a contento os
motivos que o levaram a determinar a manutenção da prisão preventiva da ré.
E, como bem destacou a douta Procuradoria Geral
de Justiça, “A propósito do pedido para aguardar o julgamento da apelação

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em liberdade, essa possibilidade restou esgotada com a prolação da sentença
condenatória, não cabendo reanálise em sede recursal, até porque não há
previsão legal para antecipação desse tipo de tutela em matéria criminal. Na
hipótese de eventual constrangimento ilegal o que não parece ser o caso
dos autos -, a via adequada seria o Habeas Corpus” (fls. 214).
Com
efeito,
não
houve
qualquer
ato
de
constrangimento ilegal por parte do Juízo de origem, uma vez que sobreveio a
condenação da apelante, ainda que não transitada em julgado.
Realmente, seria temerário soltar a ré para aguardar
em liberdade o julgamento do recurso interposto. Já se viu que ela não
conseguiu se manter em sociedade sem que praticasse atos ilícitos, e isto foi
comprovado quando a apelante foi agraciada com a liberdade provisória e
voltou a delinquir. Além disto, agora, com a prolação da sentença
condenatória se reforça e ratifica o cabimento da prisão.
E, quanto à alegada violação à presunção de
inocência, vale a transcrição da Súmula no 09 do C. STJ:
“A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia
constitucional da presunção de inocência”.
Assim, não havendo qualquer irregularidade na
manutenção da prisão da apelante, passa-se ao exame da matéria de fundo.
Consta da denúncia que, aos 26 de outubro de 2018,
por volta das 10h20min, na Rua Pedro Furlan, no.123, Núcleo Residencial
Faria Lima, na Cidade e Comarca de Indaiatuba, a ora apelante Rafaela

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Delamura Santana, trazia consigo, para fins de tráfico, 07 porções de
“crack”, acondicionadas em invólucros plásticos, pesando 1,8g (um grama e
oito decigramas), bem como vendeu a Ligia Maria Robertoni uma porção da
mesma droga, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
A condenação da ré era mesmo de rigor.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
boletim de ocorrência (fls. 09/12), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 13),
pelo laudo de constatação provisória (fls. 15/17) e pelos laudos de exame
químico-toxicológico (fls. 45/47 e 48/50) os quais apontaram o caráter
entorpecente da substância apreendida.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
A ré, em juízo, negou a prática do delito que lhe foi
imputada. Declarou que é usuária de drogas, morava na rua e fazia
programas. Disse que não vendeu drogas para Lígia. Explicou que a conhece,
porque ela também é usuária de entorpecentes, sendo que usavam tóxicos
juntas.
Ocorre que a versão da ré, além de não amparada
por qualquer elemento probatório, foi desmentida pela prova colhida na fase
judicial, produzida sob o manto do contraditório e da ampla defesa.
Os guardas municipais Weverson Ney dos Santos e

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Robinson Miranda Poli, declararam, em juízo, que realizavam patrulhamento
de rotina, quando ao passarem pelo local dos fatos e avistaram uma mulher
saindo da casa de número 123. Explicaram que assim que saiu da residência
essa pessoa se aproximou de um veículo GM/Meriva. Disseram que já
haviam abordado esta mulher anteriormente, mas nada de ilícito tinha sido
encontrado, porém, naquela oportunidade, ela admitiu que era usuária de
“crack”. Afirmaram que a mulher foi identificada pelo nome de Lígia, sendo
que já tinham recebido denúncia anônima dando conta de que ela estaria
transportando drogas do bairro Oliveira Camargo para o bairro Cecap.
Asseveraram que, segundo a denúncia, a presença do veículo de Lígia junto
ao local dos fatos era constante. Ato continuo, se aproximarem da casa de
número 123, e a ré, que estava no quintal da residência, de onde Lígia acabara
de sair, ao perceber a presença da viatura, tentou fugir entrando correndo no
imóvel. Imediatamente, adentraram no imóvel e, ao perceberem que a
acusada estava com dificuldade na fala, a questionaram, quando então ela
retirou sete pedras de “crack” da boca, sendo localizada ainda a quantia de R$
60,00 (sessenta reais) e uma pedra de “crack” com Lígia. Esclareceram que
Lígia confessou ter comprado a porção de tóxico da ré, no portão da
residência. Afirmaram que indagaram a ré sobre o ocorrido, sendo que ela
admitiu estar vendendo drogas.
Ressalta-se, por oportuno, que os policiais não estão
impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer
outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo
do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque não
se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar indevidamente a
ré, de modo que seus depoimentos constituem meio de prova idôneo para

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embasar a condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da
jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não
se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição
de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é
preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação
ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas
declarações não se harmonizem com outras provas idôneas” (STF,
HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação Depoimento de delegados de polícia que atestam a
apreensão da substância entorpecente com o acusado e as
circunstâncias das investigações
O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais, reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, especialmente quando prestadas em juízo, sob a
garantia do contraditório, não se podendo desqualificá-lo somente
em razão de sua condição profissional” (Apelação Criminal n°
990.08.052356-2, 4a. Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j.
28/4/2009).”
E o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de
prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando
corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
Precedentes.3. Habeas corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC,
Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014,
DJe 12/06/2014);

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Os depoimentos dos guardas municipais foram
corroborados pelas declarações das testemunhas Joyce Fernanda Gonçalves
Barbosa, colhido em sede policial e, Lígia Maria Robertoni, ouvida também
em juízo.
A testemunha Joyce Fernanda, na Delegacia de
Polícia, esclareceu que mora na casa do local dos fatos há dois anos. Declarou
que conhece a acusada, pois já usaram drogas juntas. Contou que, na data dos
fatos, estava em sua casa, mais especificamente em seu quarto, quando
Rafaela entrou correndo, momento em que perguntou a ela o que havia
acontecido, obtendo a resposta de que não era nada. Explicou que saiu para
ver o que havia acontecido e se deparou com os guardas civis na porta da sua
casa, os quais solicitaram autorização para entrar em razão de Rafaela correr e
adentrar no local. Narrou que acompanhou os guardas civis, que abordaram
Rafaela, sendo que eles a indagaram sobre drogas. Disse que a acusada
demonstrava dificuldades na fala e, por este motivo, um dos guardas
perguntou o que havia em sua boca. Asseverou que presenciou Rafaela
retirando de dentro da boca as pedras de “crack”. Informou ainda que, após
localizarem as drogas, os guardas pediram para a depoente revistar Rafaela,
tendo localizado a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais). Esclareceu que no
primeiro momento, quando Rafaela entrou correndo em sua casa, achou que
ela estava correndo do marido, o qual havia a agredido na parte da manhã,
provocando machucado nas costas e boca, pois não sabia que ela estava
vendendo drogas.
A testemunha Lígia Maria, em solo policial, relatou
que é usuária de mesclado (“maconha” com “crack”), há aproximadamente

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10
cinco anos. Disse que, na data dos fatos, por volta das 09h30min., foi até o
bairro Cecap, comprar “crack” em uma residência. Contou que ao chegar no
local, onde estavam vários usuários, entrou e perguntou “quem que tá”, em
seguida a traficante de prenome Rafaela, perguntou “Quantos”, tendo como
resposta uma pedra. Explicou que a traficante veio entregar uma pedra de
“crack”, obtendo como pagamento o valor de R$ 10,00 (dez reais), em uma
nota única. Ato contínuo, ao entrar no seu veículo para ir embora, foi
abordada pelos guardas civis, que a questionaram, quando então entregou a
pedra de “crack” que acabara de comprar. Asseverou que informou aos
guardas civis que havia comprado a porção de tóxico de Rafaela, que estava
na residência do local dos fatos. Declarou que já comprou drogas da
traficante Rafaela, por diversas vezes, em diferentes “biqueiras”.
Em juízo, Lígia confirmou o depoimento anterior.
Afirmou que, na data dos fatos ,adquiriu uma porção de droga da ré, fato esse
que já havia ocorrido outras vezes. Narrou que conhecia a pessoa de Rafaela e
sabe que ela sempre aparecia machucada, imputando as lesões ao
companheiro, o qual, inclusive, já havia lhe causado a perda de um dente.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que a ré Rafaela Delamura Santana trazia consigo e
guardava as porções de drogas apreendidas pelos policiais. A quantidade de
entorpecentes apreendidos e seu modo de acondicionamento, em porções
individuais, evidenciam com segurança que as substâncias ilícitas se
destinavam à traficância.
Impunha-se, portanto, a condenação da ré, não

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havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou a
desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, já que sua
atitude se coadunam, perfeitamente, com a figura delitiva prevista no artigo
33 da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão mencionados no
caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como caracterizadores do crime previsto
em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da Lei
6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige para sua
configuração, a venda da substância tóxica a terceiros. Basta à sua
consumação, a posse, guarda ou depósito dessa mesma
substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei. Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Portanto, não há que se falar em insuficiência
probatória neste coerente e harmônico conjunto, rejeitando-se, assim, as
ponderações da apelante em contrário do ora exposto. Note-se que a prova
não deixa dúvida alguma, não havendo que se invocar o princípio in dubio
pro reo.

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Feita a análise da matéria de fundo, passa-se ao
estudo da dosimetria.
Na primeira fase da dosimetria o Juízo a quo
majorou a pena-base na proporção de 1/6 (um sexto), destacando a natureza
nefasta da droga. Contudo, é de rigor demasiado entender que o entorpecente
apreendido se afastou daquilo que é próprio para a configuração do tipo,
afigurando-se de melhor alvitre estabelecer a pena-base no mínimo legal, ou
seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na
segunda
etapa
da
dosagem,
não
há
circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem observadas.
Na terceira fase da dosimetria, o Magistrado de
origem não aplicou a causa de diminuição da pena prevista no parágrafo 4o do
art. 33 da Lei no 11.343/2006. Realmente, não era mesmo o caso de se aplicar
o referido benefício, uma vez que restou patenteada a efetiva dedicação da ré
réus às atividades delitivas correspondentes ao tráfico de drogas. Com efeito,
como bem observou o Juízo a quo, apesar de a acusada ser tecnicamente
primária, não se pode deixar de consignar que “Nessa mesma ocasião a
acusada fora sentenciado por outro delito, cometido posteriormente aos fatos
ora narrados. Também responde a outros delitos por roubo e furto. Como se
viu, a acusada é traficante assídua, não ostentando ocupação lícita, de forma
que faz da criminalidade seu ganho de vida. Some-se a isso o fato de não
possuir endereço físico. Afirma morar na rua e justamente por tal fato, fora
decretada sua prisão preventiva nos autos no 0003724-83.2019.8.26.0248,

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após ter lhe sido concedida liberdade provisória e não localizada para
responder aos atos processuais” (fls. 150). Além disso, já se viu que Rafaela
exercia a mercancia de substâncias ilícitas com habitualidade. Como ressaltou
a testemunha Lígia, a ré era traficante conhecida, com quem tinha o costume
de adquirir drogas. Portanto, restou demonstrado que Rafaela não era
traficante “de primeira viagem”, muito pelo contrário, ela já era conhecida e
era requisitada pelos usuários que vinham até ela para adquirir os tóxicos de
que necessitavam. Afigura-se claro que apenas pessoas dedicadas ao tráfico e
às atividades criminosas, com convicção, têm suas condutas matizadas pela
conjugação de tantos elementos reveladores. E o fato de operar com droga
pesada, de alto poder, como é o “crack”, também indica sua profunda imersão
no mundo do tráfico. Patente, pois, a dedicação às atividades criminosas, por
parte da acusada, o que figura como impedimento legal à incidência do
redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Neste contexto, a sanção final fica estabelecida em
05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa.
Diante do delito praticado pela apelante não é caso
de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, uma vez que
referida substituição, além de incompatível com a gravidade do delito, seria
insuficiente para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, a pena
imposta é superior a quatro anos de reclusão, sendo incabível a substituição
da pena corporal por restritivas de direitos.
Importante ressaltar que a falta de apelo do
Ministério Público impede que se discuta a fixação do regime semiaberto para

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o início do cumprimento da pena, efetuada pelo Juiz de origem, caso
contrário ocorreria reformatio in pejus.
E nem se alegue ofensa aos entendimentos
preconizados nas Súmulas 718 e 719 do Col. STF, e Súmula 440 do Col. STJ,
pois os fatos concretos e as circunstâncias aferidas, ambos extraídos dos
autos, demonstram não ser recomendável a adoção de regime prisional mais
brando.
Descabe, igualmente, pleitear aqui regime prisional
mais brando com base na atual redação do art. 387, § 2o, do Código de
Processo Penal, o que ora se destaca, quer à luz do invocado princípio da
suficiência da sanção, quer porque a consideração do tempo de prisão
provisória não prescindiria de demonstração cabal de bom comportamento
carcerário e de condições subjetivas favoráveis, tal como se exige para a
avaliação do cabimento de progressão. Se assim não fosse, ficaria ferida de
morte a lógica do sistema penal. E tal demonstração não existe nos autos.
Importante anotar, ainda, que isso não impede que o
pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387, § 2o, do Código de
Processo Penal seja formulado em sede de Execução Penal, na qual poderão
ser analisadas, se o caso, pretensões de detração da pena e de eventual
modificação de regime.
Nesse sentido o já decidido por esta Corte, no
julgamento da Apelação no 0005501-19.2013.8.26.0344, em 21/11/2013,
mediante Acórdão relatado pelo E. Des. Encinas Manfré:

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“Aliás, é presente que '(...) em atenção ao disposto no art. 387, §2o, do
Código de Processo Penal, o tempo de pena decorrido não autoriza, só por
si, maior abrandamento do regime prisional. Não pode ser desconsiderada
a personalidade voltada à prática de crimes, já que o apelante possui
outras condenações criminais definitivas. A matéria deverá ser analisada
pelo Juízo das Execuções' (Trecho de aresto desta Corte referente à
apelação 0079650-29.2012.8.26.0050, relator o desembargador Francisco
Bruno, 10a Câmara de Direito Criminal, julgamento em 23 de maio de
2013)”.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso defensivo para, mantida a condenação de
RAFAELA DELAMURA SANTANA, diminuir a pena à ela imposta para 05
(cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 500
(quinhentos) dias-multa, calculados no valor unitário mínimo.
FÁTIMA GOMES
Relatora