Tribunal: TJSP
Processo: 1001709-10.2019.8.26.0480
Classe: Apelação Cível / Pensão
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
PREVIDÊNCIA SOCIAL. Pensão por morte. Bisneto sob a guarda de contribuinte falecido. Dependência, para fins previdenciários, nos termos do art. 33, § 3o, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Dependência econômica demonstrada. Sentença de procedência. Recursos oficial e voluntário não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556656
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1001709-10.2019.8.26.0480, da Comarca de Presidente Bernardes, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE PRESIDENTE BERNARDES, são apelados GUSTAVO
ILARIO ABRAHAO (REPRESENTADO(A) POR SUA MÃE) e LETICIA ILARIO
ABRAHÃO (E POR SEUS FILHOS).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE
CARVALHO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ANTONIO CARLOS VILLEN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1001709-10.2019.8.26.0480 -Voto no 582-20
2
VOTO No 582/20
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO: 1001709-10.2019.8.26.0480
COMARCA:
PRESIDENTE BERNARDES VARA ÚNICA
APELANTE:
MUNICÍPIO DE PRESIDENTE BERNARDES
APELADO:
GUSTAVO ILÁRIO ABRAÃO
JUIZ:
VINÍCIUS PERETTI GIONGO
PREVIDÊNCIA SOCIAL. Pensão por morte. Bisneto sob a guarda
de contribuinte falecido. Dependência, para fins previdenciários,
nos termos do art. 33, § 3o, do Estatuto da Criança e do
Adolescente. Dependência econômica demonstrada. Sentença de
procedência. Recursos oficial e voluntário não providos.
Trata-se de ação ajuizada contra o Município de Presidente
Bernardes, julgada procedente pela r. sentença para condenar o réu a conceder ao
autor pensão por morte deixada por seu bisavô, Abrahão João, servidor municipal
que tinha sua guarda judicial, desde o falecimento (10/08/2019), a ser calculada de
acordo com a legislação vigente”, com o pagamento das parcelas em atraso.
Além do reexame necessário, o réu apelou. Afirma que a legislação
municipal não prevê pagamento da pensão por morte na hipótese dos autos.
Argumenta que a EC 103/2019 excluiu o menor sob guarda do rol dos dependentes
previdenciários. Alega que não há fonte de custeio para o pagamento de pensão ao
autor. Pede o provimento do recurso para que seja a ação julgada improcedente.
Recurso tempestivo e respondido, a Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo provimento (fls. 231/232).
É O RELATÓRIO.
A sentença deve ser mantida.
O autor é bisneto do servidor municipal falecido Abrahão João. Ele
estava sob a guarda do contribuinte (termo de guarda provisória em 23.07.2007 fl.
28 e termo de guarda definitiva em 19.11.2009 fl. 34).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1001709-10.2019.8.26.0480 -Voto no 582-20
3
A jurisprudência tem reconhecido o direito à pensão de menor sob
guarda de servidor com fundamento no Estatuto da Criança e do Adolescente, que
estabelece:
Art. 33 [...]
§ 3o A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente,
para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
(grifei)
Nesse sentido o entendimento desta 10a Câmara:
Ação de concessão de pensão por morte. Botucatu. Neta de ex-servidora
pública estadual. Beneficiária menor impúbere e sob guarda judicial da
contribuinte na época do falecimento. Prova da dependência econômica.
Aplicação do artigo 33, § 3o, do ECA, que prevalece sobre a Lei n.
8.213/91 em vista do seu caráter protetivo. Direito à obtenção do
benefício decorrente do artigo 147, § 1o, da Lei Complementar n. 180/78.
[...] Apelação da autora provida.
(apelação 1005766-52.2015.8.26.0079, 10a Câmara de Direito Público,
Rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez, j. 24.07.2017)
PENSÃO POR MORTE. SPPREV. Menor que vivia sob a guarda
judicial definitiva de sua bisavó, ex-servidora estadual. Distinção entre
menor sob guarda e menor tutelado para fins de concessão de benefício
previdenciário. Impossibilidade. Interpretação do disposto no artigo 147,
§ 1o, da LC 180/78, com redação determinada pela LC 1.012/07,
combinada com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no 8.069/90
artigo 33, § 3o). Pedido subsidiário formulado em apelação.
Conhecimento. Inadmissibilidade. Recurso conhecido em parte, e na
parte conhecida, não provido.
(apelação 0001795-12.2015.8.26.0553, 10a Câmara de Direito Público,
Rel. Des. Paulo Galizia, j. 26.06.2017)
PREVIDÊNCIA Pensão Neto Guarda Prevalência do Estatuto da
Criança e do Adolescente - Possibilidade: A criança e o adolescente sob
guarda judicial tem a condição de dependente para todos os efeitos,
inclusive previdenciários.
(apelação 1030094-38.2015.8.26.0114, 10a Câmara de Direito Público,
Rel. Des. Teresa Ramos Marques, j. 29.01.2018)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1001709-10.2019.8.26.0480 -Voto no 582-20
4
Apesar disso e não obstante o menor sob guarda deva ser
considerado dependente do contribuinte por força do art. 33, § 3o, do ECA, a
concessão de pensão não prescinde da comprovação de dependência econômica.
No âmbito do regime geral da previdência social, o Superior
Tribunal de Justiça, fixou a tese, em sede de recurso repetitivo, de que o menor sob
guarda persiste como dependente previdenciário - mesmo após a alteração
legislativa que suprimiu a referência a esse beneficiário - desde que “comprovada a
sua dependência econômica”:
O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por
morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica,
nos termos do art. 33, § 3o Do Estatuto da Criança e do adolescente, ainda
que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida
Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se
essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do
Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.
(REsp no 1.411.258, 1a Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,
j. 11.10.2017)
A exigência da comprovação da dependência econômica é acertada
porque, ainda que a guarda crie para seu detentor o dever de “prestação de
assistência material”, nos termos do art. 33 ̧ caput, do ECA, a eficácia dessa norma,
de direito de família, não é suficiente para justificar conclusões seguras, para fins do
direito previdenciário, a respeito da efetiva realidade financeira do segurado e seus
dependentes.
Nessa linha de raciocínio, esta 10a Câmara tem exigido a
demonstração da dependência econômica para concessão da pensão a menor sob
guarda de contribuinte, como demonstra o seguinte julgado, Rel. Des. TORRES DE
CARVALHO:
PENSÃO. Bisnetos designados como beneficiários. Declaração de
vontade. LCE no 180/78, alterada pela LCE no 1.012/07. Óbito da
contribuinte em 2004. Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o
da LF no 8.069/90. 1. Pensão. Guarda. A LF no 9.717/98 veda a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1001709-10.2019.8.26.0480 -Voto no 582-20
5
concessão pelos regimes próprios de benefício previdenciário não
previsto na LF no 8.213/91, que não inclui o menor sob guarda. A
jurisprudência pacificada nesse sentido na 3a Seção do Superior Tribunal
de Justiça não mais prevalece; segundo o entendimento adotado na 1a
Seção, a quem transferida a competência da matéria, o art. 33 § 3o do
Estatuto da Criança e do Adolescente prevalece sobre a norma
previdenciária e confere por si só o direito aqui pleiteado (A F P de A vs
Estado de Mato Grosso, RMS no 36.034-MT, STJ, 1a Seção, 26-2-2014,
Rel. Benedito Gonçalves, dois votos vencidos). Com a ressalva de meu
entendimento, não há sentido em desafiar o entendimento assim
pacificado, pelo que se reconhece o direito dos autores, menores sob
guarda, à pensão deixada pela bisavó. 2. Dependência econômica. A
concessão do benefício exige, além da guarda, a demonstração da
dependência econômica. As circunstâncias do caso: pai ausente, mãe
presa e respondendo a diversos processos por furto, avós paternos e
maternos desinteressados dos netos, guarda concedida a parente depois
do óbito da bisavó, profissão humilde do guardião, permitem ver presente
a dependência econômica da bisavó. 3. Extinção da pensão. A pensão é
deferida em razão da guarda deferida judicialmente à ex-servidora, não
em razão da lei local suspensa pela LF no 9.717/98 e se extingue com a
extinção da guarda que lhe deu origem, não se equiparando o menor sob
guarda com o filho natural, adotivo ou enteado. Pensão a ser paga até os
21 anos de idade, conforme previsto na lei local para os beneficiários por
designação, razão inicial da concessão da pensão. Procedência. Reexame
e recurso da SPPrev e dos autores desprovido.
(apelação 4001793-21.2013.8.26.0269, 10a Câmara de Direito Público,
Rel. Des. Torres de Carvalho, j. 09.02.2015)
No caso dos autos, está demonstrada a dependência econômica.
Respeitado o entendimento do nobre Procurador de Justiça, as peculiaridades do
caso não revelam que a guarda da criança pelo bisavô tinha por único propósito
assegurar o recebimento de futuro benefício previdenciário.
Consta dos autos cópia do relatório social elaborado em 14.09.2007,
época em que o autor tinha 09 meses de idade, que afirma que a mãe da criança
cumpria medida socioeducativa de internação. Embora o mesmo relatório afirme
que o guardião era “pessoa com problemas de saúde, idoso”, foi constatado que a
criança estava bem assistida em sua companhia (fls. 29/30). Outro relatório social,
de 10.11.2009, constatou que a mãe da criança tinha obtido progressão para medida

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1001709-10.2019.8.26.0480 -Voto no 582-20
6
de liberdade assistida, mas que “continua com problemas de depressão, não tem
cuidados de higiene pessoais adequados e não aceita tratamento” (fl. 31). Nessa
oportunidade, verificou-se que o bisavô havia contratado uma babá para cuidar do
bisneto (fl. 32). A delicada situação do núcleo familiar não revela que existisse
outro parente apto a exercer a guarda da criança.
Com a inicial, foram juntados recibos de pagamentos de “marmitas”
nos anos de 2018 e 2019 (fls. 39/63), de transporte escolar do autor dos anos de
2017 (fls. 78/79) e de aulas de reforço de 2018 (fl. 80/83). Tais elementos
demonstram a continuidade da dependência econômica do autor em relação ao
bisavô.
Nem se alegue que a EC 103/19 impede o acolhimento do pedido
do autor. A promulgação da referida Emenda é posterior ao óbito do servidor e,
conforme Súmula 340 do STJ, “A lei aplicável à concessão de pensão é aquela
vigente na data do óbito do segurado”.
Por força do disposto no art. 85, § 11o, do CPC, impõe-se a
majoração dos honorários advocatícios devidos pelo réu. Eles devem ser fixados em
11% sobre o valor da causa, quantia que atende aos parâmetros do art. 85, § 2o, do
CPC/2015.
Pelo meu voto, nego provimento aos recursos oficial e voluntário,
majorados os honorários advocatícios nos termos expostos.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR