Tribunal: TJSP
Processo: 1027779-84.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis
Órgão julgador: Marrey Uint
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Anulatória – ITCMD – Erro no preenchimento de DIRPF – Empréstimo tributado como doação – Sentença de extinção em razão de execução fiscal ajuizada – Retorno dos autos à origem com produção de prova pericial – Recurso provido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000295210
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1027779-84.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARCOS
VIANA RODRIGUES ALVES, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: RECURSO PROVIDO,
COM OBSERVAÇÃO.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente) e CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
MARREY UINT
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 39.902
Apelação Cível no 1027779-84.2019.8.26.0053
Comarca: SÃO PAULO
Apelante(s): MARCOS VIANA RODRIGUES ALVES
Apelada(s): FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Anulatória
ITCMD
Erro no preenchimento de DIRPF

Empréstimo tributado como doação Sentença de extinção em
razão de execução fiscal ajuizada Retorno dos autos à origem
com produção de prova pericial
Recurso provido, com
observação.
Cuida-se de ação manejada por Marcos Viana
Rodrigues Alves em face do Estado de São Paulo, objetivando a
anulação de débitos de ITCMD consubstanciado na CDA no
1.124.217.728, tendo em vista que jamais recebeu qualquer valor a
título de doação.
Aduz que não foi notificado da existência de
procedimento administrativo a fim de comprovar a inexistência da
operação de doação e que houve, em verdade, um empréstimo,
indicado erroneamente por seu contador na DIRPF do ano de 2008.
A decisão de fls. 91 indeferiu a tutela para a
suspensão da exigibilidade do crédito.
A sentença de fls. 189/191, prolatada pelo Juiz
Josué Vilela Pimentel, julgou extinta a ação por ausência de
interesse de agir, arcando a parte autora com as custas e despesas

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processuais.
Apela o Autor (fls. 228/243) alegando ser cabível
a propositura de ação anulatória mesmo após o ajuizamento da
ação executiva, requerendo o afastamento da extinção do feito,
com o retorno dos autos à origem para regular processamento, ou a
procedência da ação.
É o relatório.
Com razão o Apelante, pois, como apontado às
fls. 231, é entendimento deste Relator que ação executiva ajuizada
não impede a discussão do débito em ação anulatória, conforme já
decidido na apelação cível no 0044567-11.2010.8.26.0053, cujas
razões de decidir são adotadas no presente feito:
“Conforme ensinamento de Theotônio Negrão (“Código de Processo
Civil e Legislação Processual em Vigor”, Saraiva, 40a. edição, pg. 914),
“não sendo embargada a execução, inexiste sentença, não se
podendo falar de coisa julgada capaz de impedir a propositura de
ação anulatória do lançamento fiscal (STJ2a. T., REsp 9.401-0, rel. Min.
Peçanha Martins, j. 8.9.93, não conheceram v.u., DJU 25.10.93, P.
22.469)”. Assim, pode o executado que não opôs embargos à
execução ajuizar, com fundamento no art. 486, ação anulatória do
título executivo extrajudicial, alegando toda a matéria cabível nos
embargos (RJTJESP 88/41, 110/245, 124/103, JTJ 166/14, maioria, RTJE
160/176, Bol. AASP 1.158/42). É admissível ação declaratória no
presente caso, de acordo com a orientação do Superior Tribunal de
Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE
INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS COM INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE
POR PARTE DOS TRIBUNAIS. SÚMULA 284/STF. IPTU, TIP E TCLLP.
SERVIÇOS
PÚBLICOS
ESPECÍFICOS
E
DIVISÍVEIS.
MATÉRIA
CONSTITUCIONAL. TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL.
EXECUÇÃO FISCAL EM CURSO. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA
DO DÉBITO. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REEXAME
DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. (...) 4. Se é certo que a
propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título
não inibe o direito do credor de promover-lhe a execução (CPC,
art. 585, § 1o), o inverso também é verdadeiro: o ajuizamento da

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ação executiva não impede que o devedor exerça o direito
constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou
a inexistência da obrigação, seja por meio de embargos (CPC, art.
736), seja por outra ação declaratória ou desconstitutiva. Nada
impede, outrossim, que o devedor se antecipe à execução e
promova, em caráter preventivo, pedido de nulidade do título ou a
declaração de inexistência da relação obrigacional. 5. Ações
dessa espécie têm natureza idêntica à dos embargos do devedor,
e quando os antecedem, podem até substituir tais embargos, já
que repetir seus fundamentos e causa de pedir importaria
litispendência. 6. O exercício do direito constitucional de ação, para
ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação,
independe da oferta de garantia, indispensável apenas na hipótese
de o devedor pretender obter a suspensão da exigibilidade do
débito
impugnado.
(...)
8.
Recurso
especial
parcialmente
conhecido e, nessa parte, desprovido. REsp 786721/RJ, RECURSO
ESPECIAL
2005/0165388-7,
Relator(a)
Ministro
TEORI
ALBINO
ZAVASCKI, Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento
21/09/2006, Data da Publicação/Fonte DJ 09/10/2006 p. 264.
A orientação desta Câmara é no sentido de que a execução fiscal
não obsta o ajuizamento de ação declaratória em que o contribuinte
alegue nulidades na exação:
“Tributário. Ação anulatória. Possibilidade. 1. Existe interesse jurídico
do contribuinte ajuizar a ação declaratória de débito fiscal uma vez
não tenha sido apresentados os embargos na correspondente
execução fiscal. 2. Recurso provido para anular a sentença e
determinar que outra seja prolatada após regular instrução”.
Apelação n° 994.09.233993-6, Comarca de Guarulhos, 3a. Câmara
de Direito Público, Relator Laerte Sampaio, julgado em 30 de março
de 2010.
Desse modo, a extinção da ação por esse motivo deve ser afastada.”
Vale destacar que a decisão de fls. 177 afirmou
que é de rigor a realização de prova pericial de natureza técnica
contábil no presente feito a fim de comprovar se as movimentações
financeiras eram relativas a empréstimos ou doações.
Com a extinção do feito sem julgamento do
mérito, a prova pericial não foi realizada. Assim, mister que o
Apelante tenha a oportunidade de comprovar o seu direito.
Vale observar que havendo risco de decisões
conflitantes,
de
rigor
a
suspensão
do
processo
no

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1500021-87.2016.8.26.0438 em trâmite no Setor de Execuções Fiscais
do Foro de Penápolis, até julgamento da sentença que virá a ser
proferida no presente feito.
Em face do exposto, dá-se provimento ao
recurso para anular a sentença de extinção, determinando-se o
retorno dos autos à origem para regular prosseguimento do feito.
MARREY UINT
Relator