Tribunal: TJSP
Processo: 1500433-95.2019.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: João Morenghi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000084284
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500433-
95.2019.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que são apelantes MICHEL CARVALHO
DA SILVA e HENRIQUE VINICIUS PINHEIRO DE BARROS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por votaçãounânime, rejeitaram as preliminares e,
no mérito, por maioria de votos,deram provimento parcial ao recurso de Michel
Carvalho da Silva, em maior extensão para, afastada a nota de maus antecedentes,
reduzir a pena para dois anos e quatro meses de reclusão e onze dias-multa, mantido o
regime inicial semiaberto, vencido o relator sorteado que provia em menor extensão e
permanece com o acórdão. Fará declaração de voto vencedor a revisora.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
JOÃO MORENGHI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500433-95.2019.8.26.0540
Comarca de Mauá
Apelantes: 1. Michel Carvalho da Silva
2. Henrique Vinícius Pinheiro de Barros
Apelado: Ministério Público
Voto no 43.929
Vistos.
Ao relatório da r. sentença, o qual se adota, acrescenta-se que, no Juízo
de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Mauá, Michel Carvalho da Silva e
Henrique Vinícius Pinheiro de Barros foram condenados, por infração ao art. 155, § 1o e
§ 4o IV, do CP, o primeiro a três anos, sete meses e dezesseis dias de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e a 16 dias-multa, no valor unitário mínimo, e o segundo a
um ano, nove meses e dez dias de reclusão, em regime inicial aberto, e a 8 dias-multa,
no valor unitário mínimo, substituída, para Henrique, a pena privativa de liberdade por
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária consistente no pagamento de
um salário mínimo a instituição beneficente (fls. 175-181 e 199).
Recorreu a Defensoria Pública pelos dois acusados, pedindo
preliminarmente a nulidade do processo por ausência de proposta de suspensão
condicional do processo em relação a Henrique. No mérito, pugna pela absolvição de
ambos por atipicidade da conduta, em razão do princípio da insignificância, ou por falta
de provas. Subsidiariamente, requer o afastamento dos maus antecedentes de Michel, o

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reconhecimento da confissão, o reconhecimento do furto privilegiado de Henrique, em
sua fração máxima, o afastamento da causa de aumento pelo furto praticado durante o
repouso noturno, a fixação de regime inicial mais favorável e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos para Michel. Por fim, postula a abertura
de vista dos autos após a apresentação do parecer ministerial, em atenção à paridade de
armas, ao contraditório e à ampla defesa, sob pena de nulidade (fls. 238-269).
Processado e contrariado o recurso, o parecer da d. Procuradoria Geral de
Justiça é pelo seu parcial provimento para que a pena de Henrique seja diminuída
mediante a aplicação do redutor de 2/3 previstos no art. 155, § 2o, do CP (fls. 308-323).
É o relatório.
2. Narra a denúncia:
Consta do incluso expediente que, no dia 02 de março de 2019, por
volta das 23h51min, durante o período noturno, na Avenida Barão de
Mauá, 100, Vila Magini, nesta cidade de Mauá, os denunciados, em
unidade de desígnios, subtraíram em proveito comum, mediante
arrombamento, uma lata de tinta, avaliada em R$50,00 e R$290,00 em
dinheiro (cf. auto de exibição e apreensão de fls.16), pertencentes a
EVERALDO RODRIGUES LOPES.
Segundo restou apurado, aproveitando-se do período noturno,
MICHEL e HENRIQUE se uniram para praticar crimes patrimoniais.
Posto isso, dirigiram-se ao local dos fatos, tratando-se de uma loja de
tintas pertencente à vítima EVERALDO e decidiram furtá-la.
Aproveitando-se, ainda, que o comércio estava fora do horário de
expediente, os denunciados arrombaram a porta de acesso e ingressaram
nele clandestinamente.
Em seguida, subtraíram R$290,00 em dinheiro de seu caixa e uma lata
de tinta, exposta à venda, evadindo-se em seguida na posse do bem e
valores subtraídos.
Ocorre que, durante a fuga, os denunciados foram vistos deixando o
local em atitude suspeita pela testemunha REGINALDO PEREIRA,
razão por que se dirigiu a uma base da Polícia Militar e comunicou o
fato, ao mesmo passo em que os denunciados foram vistos passando pela
base policial. Procedida busca a suas vestes, com MICHEL foram
localizados os valores subtraídos e com HENRIQUE numa bolsa que
trazia consigo, a lata de tinta.

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Preliminarmente, não há que se falar em anulação da sentença no tocante
a Henrique.
Muito embora tenha sido reconhecido o furto-privilegiado na r. sentença,
é certo que o benefício pretendido pela defesa não seria admissível, pois Henrique já
contava com processo em curso, conforme demonstra a certidão e fls. 135, o que afasta
requisito legal exigido pelo art. 89, caput, da Lei no 9.099/95. E o próprio Ministério
Público já havia se manifestado no sentido de que o acusado não preenchia os requisitos
necessários para a suspensão condicional do processo (fls. 148). Assim, ainda que na
manifestação ministerial de fls. 224 tenha sido apontado o montante da pena como
motivo impeditivo para a proposta de suspensão do processo, não era mesmo possível a
aplicação do benefício porque desatendido o requisito acima referido.
Assim, não há que se falar em nulidade da r. sentença.
Quanto ao pedido de vista para se manifestar após a apresentação do
parecer ministerial, também não assiste razão à defesa.
A vista à Procuradoria Geral de Justiça decorre de determinação legal
contida no art. 610, caput, do CPP, nos seguintes termos:
Art. 610. Nos recursos em sentido estrito, com exceção do
de habeas corpus, e nas apelações interpostas das sentenças em processo
de contravenção ou de crime a que a lei comine pena de detenção, os
autos irão imediatamente com vista ao procurador-geral pelo prazo de
cinco dias, e, em seguida, passarão, por igual prazo, ao relator, que pedirá
designação de dia para o julgamento.
Nesta ocasião, age o Procurador de Justiça na condição de custos legis e
não como parte que funciona em um dos polos da ação penal. Assim, não há qualquer
necessidade de nova manifestação da defesa, restando preservados o contraditório, a
ampla defesa e a paridade de armas.

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Rejeitadas as preliminares, passa-se ao exame do mérito recursal.
Foi devidamente apreendido o produto do crime, uma lata de tinta e R$
290,00 (fls. 16).
Interrogado em juízo, Michel negou os fatos. Disse que, no dia, estava na
casa da sua ex-esposa para visitar seu filho; que, quando foi embora, estava
atravessando uma rua e, quando passaram em frente a um batalhão, foi abordado
juntamente com mais 4 pessoas; que, após a abordagem, os policiais começaram a lhe
imputar os fatos descritos na denúncia; que não conhece Henrique e o conheceu
somente na carceragem. Questionado sobre se os policiais têm alguma coisa contra ele,
respondeu que já apanhou deles e, sempre que passa perto do batalhão, eles ficam
encarando.
A negativa, contudo, não convence, pois restou isolada nos autos e ainda
foi fortemente contrariada pelo restante da prova oral colhida em juízo.
Interrogado em juízo, Henrique confessou a prática do delito. Disse que
participou do delito com outra pessoa, mas não quis informar seu nome; que furtaram
tinta e um dinheiro; que o rapaz que estava com ele arrombou a porta enquanto ele ficou
do lado de fora para ver se aparecia alguém; que, quando ele saiu, lhe entregou a lata de
tinta e ficou com o dinheiro no bolso. Questionado sobre se foram presos juntos,
respondeu que gostaria de não responder essa pergunta.
E sua confissão restou corroborada pelo restante da prova oral produzida
sob o crivo do contraditório.
Com efeito, o policial Paulo esclareceu, em suma, que, no dia dos fatos,
estavam na base quando um senhor apareceu informando que dois indivíduos estavam
saindo de uma casa de tinta; que um deles estava com a tinta na mão e o outro saiu

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contando dinheiro; que eles passaram em frente à base da polícia e foram abordados;
que Henrique estava com a lata de tinta e o dinheiro estava com Michel; que,
informalmente, ambos confessaram os fatos; que houve arrombamento de uma porta.
O depoimento prestado pelo policial, sob o crivo do contraditório, é
contundente e está em consonância com os elementos colhidos durante a fase
inquisitiva. Ademais, nos termos do art. 202 do CPP, “toda pessoa poderá ser
testemunha” e a defesa não trouxe qualquer motivo concreto capaz de afastar sua
credibilidade, inexistindo razão para crer que os policiais estejam em busca de
incriminar falsamente pessoa inocente. Por isso, seus relatos são de grande valia e
constituem prova válida para formar a convicção acerca dos fatos apurados neste
processo.
E a jurisprudência vem se firmando no sentido de admitir que está
superada a tese da parcialidade dos testemunhos de policiais, que são, como se sabe,
agentes recrutados mediante processo seletivo e compromissados antes de oferecerem
seus depoimentos, podendo ser citados os seguintes julgados:
"Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal
credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente
razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorra e desde que não
defendem interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua
palavra serve a informar o convencimento do julgador" (RT 616/286-7)
No mesmo sentido: TJSP (RT 433/386-7, RT 715/439) TJPR: RT
554/420.
"(...) Inexiste nulidade em decisão condenatória lastreada não só em
depoimentos policiais, mas também em todo o material cognitivo colhido
durante a instrução criminal. (...)- Ordem denegada." (STJ - HC -
HABEAS CORPUS 20352/SP Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI
QUINTA TURMA DJ DATA:18/11/2002 PÁGINA:258)
"STJ - Prisão em flagrante - Testemunha - Policial que participou
do flagrante - Validade do ato" (RT 683/363)

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"Como é por demais sabido, se nada existe nos autos que possa
desabonar os depoimentos de policiais - não se provando que fossem
desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisessem
perversamente prejudicá-lo deve ser confirmada a condenação, neles
baseada" (AP. CRIME 112.195-3/1 Rel. Des. Canguçu de Almeida, RT
634/276).
A testemunha Reginaldo disse que, no dia dos fatos, tinha acabado de
chegar do trabalho quando sua esposa pediu para que ele comprasse um remédio na
farmácia; que foi andando e, quando passou em frente a uma loja de tinta, viu duas
pessoas saindo de dentro da loja, que estava com a porta arrombada; que eles saíram
comemorando; que uma pessoa estava com a lata de tinta e o outro contando dinheiro;
que foi até a base da polícia e contou sobre os fatos; que os policiais abordaram os
acusados e cada um estava com um dos itens.
O policial, mediante denúncia da testemunha, abordou os acusados logo
após os fatos, na posse dos bens subtraídos, sendo que a lata de tinta estava com
Henrique e o dinheiro com Michel.
Portanto, o conjunto probatório amealhado é robusto e demonstra à
saciedade a materialidade e autoria do crime, sendo improcedente o pleito absolutório
pautado na falta de provas.
Para Henrique foi bem reconhecido o furto privilegiado, visto que o
acusado preenche todos os requisitos necessários para a aplicação do privilégio descrito
no art. 155, § 2o, do CP. Entretanto, será aplicada somente a pena de multa, pois os
motivos indicados pelo MM. Magistrado (fls. 179), data venia, são inidôneos.
Não justifica maior reprovação o fato de se tratar de furto qualificado,
pois a gravidade abstrata já está prevista no próprio tipo penal e não há, no caso dos
autos, nenhuma circunstância concreta da maior gravidade.

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De outra parte, conforme entendimento doutrinário dominante, a
majorante prevista no art. 155, § 1o, do CP não deve ser aplicada ao furto qualificado.
Com efeito, a topografia da causa de aumento, colocada como parágrafo
do art. 155 do CP, deixa evidente que ela se refere e aplica ao crime de furto simples
(previsto no caput do mesmo artigo), mas não ao furto qualificado, cuja figura decorre
da combinação do caput com o § 4o, e possui nomem juris próprio.
Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO.
CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO. REPOUSO NOTURNO.
ESTABELECIMENTO COMERCIAL. IMPOSSIBILIDADE.
I - Incide a majorante prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal se
o delito é praticado durante o repouso noturno, período de maior
vulnerabilidade inclusive para estabelecimentos comerciais, como
ocorreu in casu (Precedentes).
II - Entretanto, a causa especial de aumento de pena do repouso
noturno é aplicável somente às hipóteses de furto simples, sendo
incabível no caso do delito qualificado (Precedente).
Recurso desprovido.
(REsp no 940.245/RS, Rel. Min, Feliz Fischer, 5a Turma, julgado
em 12.12.2007).
Assim, além de impositivo o afastamento da majorante prevista no art.
155, § 1o, do CP em relação a Michel, também não se pode ponderá-la para impor pena
mais rigorosa à modalidade privilegiada praticada por Henrique.
Mantidas as condenações de Michel pelo furto qualificado e de Henrique
pelo furto qualificado-privilegiado, passa-se à verificação da dosimetria da reprimenda.
Na primeira fase, para Henrique, diante das favoráveis circunstâncias
judiciais (art. 59 do CP), a pena será fixada em 10 dias-multa.
Já para Michel, o acréscimo de 1/6 sobre as penas-base será mantido,
pois bem justificado pelo mau antecedente, comprovado pela certidão de fls. 138.
Ressalta-se inexistir bis in idem pelo reconhecimento de maus

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antecedentes e reincidência, quando ambos estão fundados em diferentes certidões,
comprovadoras de condenações transitadas em julgado por crimes anteriormente
praticados, desde que ainda não ultrapassado o prazo depurador.
Nesse sentido é a jurisprudência dominante dos tribunais superiores:
3
Nada impede que condenações distintas deem ensejo a
valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos. 4 Não se
verifica constrangimento ilegal a ser sanado, pois o paciente possui mais
de uma condenação definitiva, sendo possível utilizar uma para
considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante da
reincidência, inexistindo bis in idem (STF, HC 99.044, Rel. Min. Ellen
Gracie, DJ 21.5.2010).
4. Inexiste bis in idem se a pena-base do paciente foi aumentada
por força dos maus antecedentes, fazendo-se referência a determinadas
condenações, e, na segunda fase, incidiu a agravante da reincidência em
decorrência de outra condenação diversa (STJ, HC 359.871, Rel. Min
Maria Thereza de Assis Moura, j. 27.9.2016).
Na segunda fase, para Henrique, embora presentes as circunstâncias
atenuantes da confissão e da menoridade relativa, as penas não podem ser reduzidas
aquém do piso legal, em que já se encontram, conforme entendimento consagrado na
Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça1, que se adota como razão de decidir.
Para Michel, foi bem aplicado o acréscimo de 1/6, em razão da
circunstância agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), comprovada pela certidão de
fls. 136.
Na terceira fase, conforme motivação acima, afasta-se a majorante do
repouso noturno e, ausentes outras causas de aumento ou de diminuição, tornam-se as
penas definitivas em 10 dias-multa para Henrique e em dois anos, oito meses e vinte
dias de reclusão e 12 dias-multa, no valor unitário mínimo, para Michel.
Para Michel, o regime inicial semiaberto foi bem fixado e, mesmo com o
1 Súmula no 231: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo
do mínimo legal”.

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desconto do tempo de prisão provisória (art. 387, § 2o, do CPP), será mantido, levando-
se em conta o montante da pena privativa de liberdade que resta a cumprir, a
reincidência do apelante e os maus antecedentes, acima mencionadas (art. 33, §§ 2o 3 o,
do CP).
A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
pretendida por Michel não pode ser aplicada porque o apelante é reincidente específico,
afastando requisito subjetivo para a concessão do benefício (art. 44, II e §3o, do CP).
3. Ante o exposto, rejeitada as preliminares, dá-se parcial provimento aos
recursos para reduzir as penas de Michel a dois anos, oito meses e vinte dias de reclusão
e a 12 dias-multa, bem como para fixar somente a pena de 10 dias-multa para Henrique,
mantido o mais.
João Morenghi
Relator
mm/gvo

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Voto no 40.336
Apelação no 1500433-95.2019.8.26.0540 Mauá
Processo no 1500433-95.2019.8.26.0540 2a Vara Criminal
Apelantes - Michel Carvalho da Silva
Henrique Vinícius Pinheiro de Barros
Apelado - Ministério Público

Declaração de voto vencecor
Acompanhando, no mais, o voto do relator,
eminente desembargador João Morenghi, pelo meu voto, dá-se
provimento ao recurso de Michel Carvalho da Silva, em maior extensão,
para afastar a nota de maus antecedentes.
A
condenação
relativa
ao
processo
no
0005787-63.2005.8.26.0348 transitou em julgado em data anterior aos
fatos (fls. 137/138). Caracterizam reincidência.
A escolha de uma condenação para configurar
maus antecedentes, outra reincidência, representa gravame vedado
pela garantia constitucional da individualização da pena. Todas devem
ser consideradas, no segundo momento da graduação da pena, pois
constituem circunstância agravante da reincidência.

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O sistema trifásico não permite que parte delas
seja escolhida para agravar a pena a título de maus antecedentes,
outra, a título de circunstância agravante da reincidência.
Assim sendo, fixada a pena-base, em dois anos
de reclusão e dez dias-multa, mantido o aumento de um sexto, pela
reincidência, resulta dois anos e quatro meses de reclusão e onze dias-
multa, mantido o regime inicial semiaberto.
Diante do exposto, por votação unânime,
rejeitaram as preliminares e, por maioria de votos, deram provimento
parcial ao recurso de Michel Carvalho da Silva, em maior extensão para,
afastada a nota de maus antecedentes, reduzir a pena para dois anos e
quatro meses de reclusão e onze dias-multa, mantido o regime inicial
semiaberto, vencido o relator sorteado, que permanece com o acórdão.
desa Angélica de Almeida

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de Votos
ANGELICA DE MARIA MELLO DE ALMEIDA
FF10546
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1500433-95.2019.8.26.0540 e o código de confirmação da tabela acima.