Tribunal: TJSP
Processo: 0000748-52.2018.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000332522
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000748-52.2018.8.26.0535, da Comarca de Arujá, em que é apelante WILLIAM DIEGO
DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por votação unânime
deram parcial provimento ao recurso para reduzir a pena a 05 (cinco) anos de
reclusão e 500 (quinhentos) dias/multa, no mínimo legal, mantida no mais a sentença.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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@Apelação Criminal no 0000748-52.2018.8.26.0535.
Apelante: William Diego dos Santos.
Apelado: Ministério Público.
2a Vara da Comarca de Arujá.
Voto no 40.654 Relator.
Ao relatório da respeitável sentença de fls. 249/251,
acrescenta-se que o Juízo da 2a Vara da Comarca de Arujá condenou William Diego
dos Santos a cumprir pena de 06 (seis) anos de reclusão, no regime inicial fechado,
e a pagar 600 (seiscentos) dias/multa, no mínimo legal, por infração ao artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06.
Inconformado, o réu recorre em busca de redução da
pena, com a básica no mínimo legal e o reconhecimento da confissão, por ser
circunstância que sempre atenua a pena, além de preponderar sobre agravantes,
observando o mínimo e o máximo da pena. Alega, ainda, que é primário.
Contrarrazoado o recurso, a Procuradoria Geral de
Justiça opinou por seu desprovimento.
É o relatório.
O Apelante foi denunciado como incurso nas sanções do
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque no dia 26 de março de 2018, por
volta das 13:00 horas, na Avenida Railda Alves de Oliveira, altura do no 01, Parque
Rodrigo Barreto, em Arujá, guardava, expunha à venda e efetivamente vendia
drogas 29 (vinte e nove) trouxinhas de “maconha”, com peso aproximado de

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63,43g (sessenta e três gramas e quarenta e três decigramas); 46 (quarenta e seis)
invólucros plásticos contendo cocaína, com peso aproximado de 33,49g (trinta e
três gramas e quarenta e nove decigramas), e 79 (setenta e nove) invólucros de
“crack”, com peso aproximado de 52,34g (cinquenta e dois gramas e trinta e
quatro decigramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
De acordo com a denúncia, policiais militares receberam
diversas denúncias a respeito do tráfico de drogas no local, efetuaram diligência e
viram o Apelante. Realizada a abordagem, sob a cueca que ele trajava foi
encontrado um estojo preto contendo as porções das drogas mencionadas, todas
individualizadas para comercialização, além da quantia de R$ 83,00 (oitenta e três
reais) em notas diversas. Indagado, o réu confessou informalmente a prática do
narcotráfico.
O auto de exibição e apreensão (fls. 13/14), os laudos de
constatação de caráter provisório (fls. 17/19, 20/22 e 23/25) e os definitivos das
drogas (fls. 136/138, 139/141 e 142/144) demonstram a materialidade do delito. A
perita atestou o peso líquido das drogas: 9,98g (nove gramas e noventa e oito
decigramas) de “crack”, 52,67g (cinquenta e dois gramas e sessenta e sete
decigramas) de “maconha” e 7,56g (sete gramas e cinquenta e seis decigramas)
de cocaína.
O Apelante confessou os fatos em juízo: vendia cada
porção de cocaína e de “maconha” por cinco reais; havia acabado de sair da prisão,
três dias antes, e estava no local desde cedo promovendo o narcotráfico por
necessidade; e é usuário de “maconha”.
A confissão judicial foi corroborada pela prova oral
colhida em contraditório: o policial militar Odair Fernando de Souza Silva disse que
recebeu denúncia anônima indicando que um indivíduo promovia o tráfico de

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drogas no local, com o fornecimento das características dele, efetuou diligência e
avistou o réu, que tentou fugir de moto. Após perseguição, ele foi abordado e
admitiu ter guardado droga na bermuda, entregando uma pochete contendo as
drogas e dinheiro; e o policial militar Anderson Baesso de Souza Gomes
acrescentou que foram apreendidas mais de cem porções de cocaína, “crack” e
“maconha”, além de aproximadamente cem reais.
E tendo em conta esse conjunto probatório, é forçoso
concluir que a condenação foi acertada, tanto que contra ela a defesa não se
insurgiu.
A pena-base foi majorada em 1/5 por conta da
quantidade e diversidade de drogas apreendidas.
A quantidade, contudo, não é assim tão vultosa pouco
mais de setenta gramas , sendo a maior parte (aproximadamente cinquenta
gramas) de “maconha”, droga considerada “mais leve”. A diversidade, no mais,
também não justifica a majoração.
A pena-base, então, deve ser fixada no mínimo legal.
A sentença recorrida já reconheceu a atenuante da
confissão espontânea, e acertadamente efetuou a compensação com a agravante da
reincidência, devidamente comprovada (fls. 157/158), pois o Superior Tribunal de
Justiça pacificou o entendimento de que “É possível, na segunda fase do cálculo da
pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão
espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67, do
Código Penal” (EREsp 1.154.752/RS, 3a Seção, DJe 04/09/12
grifos da
reprodução).

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No mais, a pena não pode ficar aquém do mínimo legal,
ainda que presente circunstância atenuante, por força do entendimento
jurisprudencial consubstanciado na Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça,
que continua em plena validade (RE 597.270-4/RS e REsp 1117068, ambos com
repercussão geral reconhecida e julgados em 2009).
No citado recurso extraordinário, o Supremo Tribunal
Federal ratificou a jurisprudência consolidada no sentido da impossibilidade de
fixação da pena abaixo do mínimo legal, por força de circunstância atenuante
genérica, valendo destacar trecho do voto do Ministro Cezar Peluso (relator): “é
certo que o art. 65 do Código Penal prevê que as circunstâncias ali relacionadas
sempre atenuam a pena. Isso significa que a atenuante deve ser levada em
consideração, mas pode ocorrer que nenhum impacto tenha na fixação da pena:
no nosso sistema, as atenuantes genéricas não podem reduzir a pena aquém do
mínimo (...) a jurisprudência da Corte é consolidada. Pelo menos, desde a década
de 70, colhi mais de vinte acórdãos de todos os membros do Plenário no sentido de
que as chamadas 'atenuantes genéricas', que intervêm na segunda fase da
dosimetria da pena, não têm força para reduzir esta para aquém do mínimo
legal”, que também demonstrou a preocupação com eventual mudança de
paradigma e deixar a cada juiz a definição da pena para cada crime, passando “a um
regime em que a discricionariedade judicial conduziria a que se aplicasse pena sem
nenhum significado, em termos de política criminal” (grifos da reprodução).
Finalmente, o registro de que a reincidência impede o
reconhecimento do privilégio e também justifica a fixação do regime prisional mais
gravoso, valendo destacar que o Apelante havia obtido a progressão ao regime
aberto em 23/03/2018 e foi preso em flagrante por este tráfico três dias depois
(26/03/2018), não havendo dúvida, portanto, que vinha se dedicando às atividades
criminosas.

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Ante o exposto, pelo meu voto dá-se parcial
provimento ao recurso para reduzir a pena a 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias/multa, no mínimo legal, mantida no mais a sentença.
FRANCISCO ORLANDO
Relator