Tribunal: TJSP
Processo: 1500079-65.2019.8.26.0283
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000358342
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500079-65.2019.8.26.0283, da Comarca de Itirapina, em que é apelante WENZEL
GUILBERT DA COSTA ALVES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso para fixar o regime prisional inicial semiaberto, mantida, no
mais, a sentença. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500079-65.2019.8.26.0283 -Voto no 36.340.
2
Apelação Criminal no 1500079-65.2019.8.26.0283 – Comarca de Itirapina.
Apelante: Wenzel Guilbert da Costa Alves da Silva.
Apelado: Ministério Público.
Voto no 36.340.
1. Inconformado com a decisão do MM. Juiz de
Direito da Comarca de Itirapina, que o condenou como incurso nos
artigos 33, “caput”, c.c. 40, III, ambos da Lei no 11.343/06, a cinco anos
e dez meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e
quinhentos e oitenta e três dias-multa, no piso mínimo, porque no dia 1o
de outubro de 2018, no período da manhã, na “Penitenciária II”, na Rua
2, no 263, Distrito Industrial, naquela cidade, agindo em concurso de
agentes e unidade de desígnios com indivíduo não identificado, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
concorreu para que aquele remetesse, para fins de entrega ao consumo
de terceiros, quarenta porções de maconha, com peso de 21g,
substância entorpecente causadora de dependência física e psíquica, o
réu Wenzel Guilbert da Costa Alves da Silva apelou em busca da
absolvição por falta de provas.
Regularmente
processado
o
recurso,
pelo
desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. A materialidade delitiva está provada pelo
auto de exibição e apreensão, bem como pelos laudos de constatação e
de exame químico toxicológico, atestando ser maconha o material
examinado, substância essa entorpecente causadora de dependência
física e psíquica (fls. 5/6, 7 e 8/9).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500079-65.2019.8.26.0283 -Voto no 36.340.
3
A autoria do delito de tráfico de drogas atribuída
ao réu também não comporta dúvida, em face do que se apurou na
instrução do processo.
Silente no auto de prisão em flagrante, em Juízo
o réu declarou nunca ter pedido para sua genitora ou qualquer outra
pessoa lhe enviar tóxicos pelo “Sedex”. Disse que dias antes do
ocorrido, sua genitora falou que não lhe enviaria mais nenhum pacote,
por não possuir mais condição financeira. Diante disso, acabou
desconfiando da procedência do pacote, mas ainda assim acabou
assinando o termo de consentimento. Afirma nunca ter passado os
dados pessoais de sua mãe para outrem, acreditando ter alguma
pessoa cometido tal ato no intuito de prejudicá-lo. Confirmou ser o
endereço que consta no “Sedex” o mesmo de sua genitora (fls. 10/11 e
158).
Porém, a alegada inocência não merecia mesmo
credibilidade, pois se mostrou inverossímil e isolada nos autos, não
podendo prevalecer sobre as demais provas.
Nos
aspectos
relevantes
os
agentes
penitenciários afirmaram que realizavam vistoria de entrega de “Sedex”
quando o réu chegou para receber sua encomenda. Indagado sobre a
remetente, confirmou ser a sua genitora e concordou com a abertura da
caixa, bem como assinou o respectivo termo de responsabilidade. Ao
vistoriarem a encomenda encontraram no interior de um pacote de
balas quarenta porções de maconha, tendo sido o réu encaminhado ao
pavilhão disciplinar. Aduziram que a penitenciária não fornece os dados
das pessoas que constam no rol dos sentenciados e que apenas
pessoas cadastradas podem enviar correspondências (fl. 157).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500079-65.2019.8.26.0283 -Voto no 36.340.
4
De sua parte, a genitora do réu negou tivesse
enviado a ele qualquer pacote e se recordar de ter enviado apenas dois
“Sedex” com gêneros alimentícios logo que seu filho fora preso (fl. 15).
No caso vertente, inexiste motivo para se
repudiar as firmes e seguras palavras dos agentes penitenciários, pois
nada de concreto se demonstrou que tisnasse de parcialidade o
depoimento deles, prestado sob o compromisso legal, não sendo crível
fossem levianamente imputar um crime de tal gravidade a um inocente.
Cabe lembrar prevalecer a presunção de que os
agentes públicos agem no cumprimento do dever e nos limites da
legalidade, merecendo prestígio a palavra deles quando em Juízo dão
conta de suas atividades no combate e repressão à criminalidade, de
modo que essa prova era mesmo suficiente para justificar o
acolhimento da acusação, pouco importando, na hipótese, a ausência
de testemunhas estranhas aos quadros da polícia.
O colendo Supremo Tribunal Federal já decidiu
que “o
valor
do
depoimento
testemunhal
de servidores policiais -
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório -
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-
lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado,
por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as
suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros
elementos probatórios idôneos.” (HC 74.608-0, Relator Ministro Celso de
Mello, julgado em 18.02.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
Nesse contexto, cumpre reconhecer que a
certeza de que o tóxico apreendido se destinava ao fornecimento a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500079-65.2019.8.26.0283 -Voto no 36.340.
5
terceiros resulta do apurado na prova oral e das circunstâncias da
apreensão do tóxico, em um pacote endereçado ao réu para ingressar
no estabelecimento prisional, além da significativa quantidade e forma
de acondicionamento dos entorpecentes, em porções prontas para a
entrega a consumo de terceiros, a espancar qualquer dúvida sobre
outra finalidade que não a do tráfico ilícito.
Nessa análise, não vinga a versão apresentada
pelo réu de que desconhecia a ilicitude do conteúdo do pacote, pois
como bem ponderado pelo douto magistrado sentenciante, “Não existe
motivo crível para terceiro ter remetido o entorpecente ao presidio, sabendo
do caráter ilícito da empreitada, que não seja para que o acusado
distribuísse o entorpecente para terceiros no recinto (...). Pois bem. No
presente caso, embora o acusado não tenha sido surpreendido na posse dos
petrechos, a prova indiciária autoriza a conclusão de que a ele se
destinavam. Isso porque sua mãe apenas estava cadastrada como visitante
no rol de Wenzel e a Penitenciária não fornece dos dados das pessoas que
constam no rol para terceiros. Portanto, só há uma conclusão a se chegar: o
acusado passou o endereço de sua mãe para que terceiros lhe enviasse o
entorpecente” (fls. 158/159).
Portanto, em que pese o esforço da combativa
defesa, é de se reconhecer ter se reunido prova bastante da imputação
feita na denúncia contra o recorrente, sendo impossível a pretendida
absolvição.
Quanto à dosimetria, a pena-base foi fixada no
menor patamar para a espécie, com adequado aumento de um sexto
pela causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei no 11.343/06,
pois os fatos ocorreram nas dependências de estabelecimento
prisional, não comportando alteração.
Apesar da primariedade do réu, o douto juiz

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500079-65.2019.8.26.0283 -Voto no 36.340.
6
deixou de reconhecer o tráfico privilegiado, assim decidindo porque ele
fora condenado em primeiro grau, por duas vezes, pelo mesmo delito
de tráfico de drogas, em entendimento que não comporta reparo,
alinhando-se àquele prevalecente no colendo Superior Tribunal de
Justiça, que já decidiu: “I. O benefício legal previsto no § 4o do artigo 33 da
Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo réu de todos os requisitos
cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não
dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa. II.
O crime de tráfico de drogas dever ser analisado sempre com observância ao
mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5o, XLIII, da
Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte
originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da
vedação de proteção deficiente. III. Assim, é possível a utilização de
inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção
de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o
benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06. (...)” (EREsp no
1431091, 3a Seção, Relator Ministro Felix Fischer, julgado em 14.12.2016,
DJe 1o.02.2017) e “De acordo com a jurisprudência desta Quinta Turma,
processos em andamento só não podem ser utilizados na primeira fase de
dosimetria da pena para majorá-la, sendo possível utilizar criminais para
vedar a aplicação da causa redutora prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/06, quando se referirem à prática de tráfico de drogas, demonstrando
a habitualidade na prática do delito pelo paciente, como na hipótese dos
autos. Precedentes (HC 313.812/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe
10/5/2016 e HC 280.204/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe
17/4/2015)” (HC no 478777, 5a Turma, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik,
julgado em 06.12.2018, DJe 17.12.2018).
Todavia, o regime prisional inicial pode ser o
semiaberto,
consideradas
as
circunstâncias
judiciais
favoráveis
reconhecidas e a quantidade de sanção carcerária imposta. Esta última,
por sua vez, impede a substituição da pena privativa de liberdade por
sanções restritivas de direitos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500079-65.2019.8.26.0283 -Voto no 36.340.
7
Como é cediço, a mera gravidade abstrata do
crime não serve de fundamento para se estabelecer o regime mais
gravoso, como se vê da clara redação da Súmula no 718 do colendo
Supremo Tribunal Federal, que diz: “A opinião do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada”. Exige-se motivação idônea, como dispõe a Súmula no 440 do
egrégio Superior Tribunal de Justiça, que assim prevê: “Fixada a pena-
base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito.”.
Portanto, para o fim especificado é de rigor o
provimento parcial do recurso, como melhor medida.
3. Destarte, por meu voto, dá-se parcial
provimento ao recurso para fixar o regime prisional inicial
semiaberto, mantida, no mais, a sentença.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -