Tribunal: TJSP
Processo: 1501574-40.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - Crimes praticados em concurso de agentes, com emprego de arma e restrição da liberdade das vítimas - Preliminar de nulidade afastada - Reconhecimento do réu que não precisa necessariamente observar as formalidades do disposto no artigo 226 do CPP - Mérito - Autoria e materialidade dos delitos bem demonstradas - Prova suficiente para o decreto condenatório -

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - Crimes praticados em concurso de agentes, com emprego de arma e restrição da liberdade das vítimas - Preliminar de nulidade afastada - Reconhecimento do réu que não precisa necessariamente observar as formalidades do disposto no artigo 226 do CPP - Mérito - Autoria e materialidade dos delitos bem demonstradas - Prova suficiente para o decreto condenatório - Inconstitucionalidade da Lei no 13.654/18 não verificada - Concurso formal caracterizado - Penas e regime aplicados com critério e corretamente - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000784734
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1501574-40.2019.8.26.0544, da Comarca de Jundiaí, em que é
apelante LUCAS GABRIEL MATHIAS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Rejeitada a preliminar de nulidade, nega-se provimento ao recurso.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente sem voto), FÁBIO
GOUVÊA E FRANCISCO BRUNO.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501574-40.2019.8.26.0544 - Comarca de Jundiaí
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Apelação Criminal no 1501574-40.2019.8.26.0544
Juízo de origem: 3a Vara Criminal da Comarca de Jundiaí - SP
Apelante: Lucas Gabriel Mathias da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juíza de 1a Instância: Jane Rute Nalini Anderson
Voto no 14.312
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - Crimes
praticados em concurso de agentes, com emprego de arma e
restrição da liberdade das vítimas - Preliminar de nulidade
afastada
-
Reconhecimento
do
réu
que
não
precisa
necessariamente observar as formalidades do disposto no
artigo 226 do CPP - Mérito - Autoria e materialidade dos delitos
bem demonstradas - Prova suficiente para o decreto
condenatório - Inconstitucionalidade da Lei no 13.654/18 não
verificada - Concurso formal caracterizado - Penas e regime
aplicados com critério e corretamente - Recurso não provido.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls. 184/195,
cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou o réu
Lucas Gabriel Mathias da Silva como incurso nas penas do artigo 157, § 2o,
incisos II e V, c.c. o § 2o - A, inciso I, por quatro vezes, na forma do artigo 70,
caput, todos do Código Penal, a cumprir, em regime inicial fechado, 08 (oito) anos
e 04 (quatro) meses de reclusão, mais o pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no
piso legal.
Inconformado, o réu apela alegando, primeiramente, a
nulidade da sentença, sob o argumento de que não houve observância ao
disposto no artigo 226 do Código de Processo Penal, quando do reconhecimento
realizado na fase extrajudicial. No mérito, pretende a absolvição por falta de
provas. Do contrário, requer o afastamento das majorantes, inclusive com o
reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 157, § 2o - A, inciso I, do

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Código Penal; a desconsideração da agravante do artigo 61, inciso II, alínea "h",
do Código Penal; a redução da pena imposta, além da modificação do regime
inicial para outro menos gravoso, observando-se a detração penal (fls. 228/251).
O recurso foi recebido (fl. 220) e regularmente contrariado
(fls. 255/272).
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela rejeição
da preliminar de nulidade e, no mérito, pelo desprovimento do apelo (fls.
284/296).
É o relatório.
Inicialmente, insta observar que a preliminar de nulidade
processual não deve prosperar.
Isto porque o apontamento inicial da vítima Nayara,
reconhecendo o réu pela foto exibida pelos guardas, foi o ato que apenas
possibilitou a identificação dele e permitiu posteriormente a prisão em flagrante; já
na delegacia, houve o reconhecimento formal realizado por ela (fl. 23).
E, ao contrário do sustentado pela defesa, o reconhecimento
pessoal realizado na fase extrajudicial não precisa necessariamente observar o
disposto no artigo 226 do Código de Processo Penal, conforme se depreende da
leitura desse dispositivo legal, já que a colocação do agente junto a outras
pessoas deve ser feita "se possível" (cf. nesse sentido: RT 711/331).
Trata-se, portanto, de recomendação (e não de exigência
legal).

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Além do mais, ainda que assim não fosse, como se sabe,
eventual vício no inquérito policial, não se projeta para a ação penal, dada a sua
natureza inquisitiva, sem a observância dos princípios do contraditório e da ampla
defesa.
Rejeita-se, portanto, a preliminar arguida.
No mais, o recurso não procede.
Ficou demonstrado nos autos que o réu Lucas Gabriel
Mathias da Silva, no dia 30 de junho de 2019, por volta de 06h30, na Rua Ana
Neri no 115, na Vila Aparecida, na cidade e Comarca de Jundiaí/SP, previamente
ajustado e com identidade de propósitos com dois indivíduos até então não
identificados, subtraiu, para si, mediante grave ameaça exercida com o emprego
de arma de fogo e restringido a liberdade da vítima José Marcos de Almeida, o
automóvel Hyundai/HB20, de placas FJB-7541, 01 (um) televisor, joias e
bijuterias, telefones celulares e R$ 500,00 (quinhentos reais) em dinheiro, de
propriedade das vítimas José Marcos de Almeida, Nayara Eduardo Pessolano de
Almeida, Ronaldo Luís Alves e Vivian Pessolano.
A materialidade dos delitos está consolidada pelos boletins de
ocorrência de fls. 09/20, apreensão descrita a fls. 21/22, além da prova oral
coligida.
A autoria é igualmente induvidosa.
Na delegacia, o réu negou o ilícito, dizendo que, na data dos
fatos, estava em um baile funk na Rua Bolívia (cf. interrogatório de fl. 08).

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Em juízo, acrescentou que foi abordado pelos policiais às 08
horas, quando ajudava seu colega em um "lava-car" (cf. audiência realizada por
meio audiovisual a fl. 154).
Sucede, no entanto, que a prova dos autos apurou a
responsabilidade dele pelos delitos de roubo que lhe são irrogados na denúncia.
Realmente, a ofendida Nayara Eduardo Pessolano de
Almeida reconheceu o réu em juízo e contou que, naquele dia, estava na sala de
sua casa com seu noivo Ronaldo, quando foram surpreendidos por dois agentes,
um deles armado. De acordo com ela, um dos roubadores buscou sua mãe no
quarto e a trouxe até a sala e, então, passaram a subtrair os bens da casa. Em
dado momento, ao perguntar por seu pai, um dos agentes falou que ele estava
"sequestrado" com um "parça". Explicou que houve muita "tortura psicológica"
com ameaças de morte, sendo que o acusado chegou inclusive a apontar a arma
em direção à sua boca e cabeça. Segundo disse, os roubadores permaneceram
por cerca de 40 (quarenta) minutos e levaram os bens descritos na denúncia (cf.
audiência realizada por meio audiovisual a fl. 151).
No mesmo sentido foram as declarações da outra vítima
Vivian Pessolano. Acrescentou que, em dado momento, como passava muito
mal, o réu lhe deu o medicamento, o que permitiu visualizar a sua fisionomia.
Explicou que, na delegacia, teve dúvidas quanto ao reconhecimento apenas por
causa da orelha de abano do acusado, que não notou no momento do crime, pois
ele estava de boné e vestindo o capuz da blusa (cf. audiência realizada por meio
audiovisual a fl. 150).

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Já os outros ofendidos José Marcos de Almeida e Ronaldo
Luís Alves narraram semelhante dinâmica, porém não tiveram condições de
reconhecer o réu. José Marcos salientou que foi o primeiro a ser abordado por
três agentes, que o colocaram no banco de trás do veículo e seguiram na direção
do automóvel, enquanto obtinham informações da residência. Eles, então,
retornaram e efetuaram a subtração, permanecendo cerca de 40 (quarenta)
minutos em poder deles (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fls. 148 e
152).
E, consoante reiteradamente tem decidido a jurisprudência,
em delitos de roubo, onde normalmente estão presentes apenas os agentes ativo
e passivo da infração, a palavra da vítima é de fundamental importância na
solução da questão. Na medida em que segura, coerente e sem desmentidos, o
que cumpre é aceitá-la sem restrições, eis que não teria o ofendido razões para,
levianamente, acusar um inocente.
Os guardas civis municipais Rodrigo Chaves Rocha e
Ederson Ricardo da Silva, por fim, relataram que estavam em patrulhamento,
quando foram informados do roubo à residência. Segundo disseram, localizaram
o veículo subtraído no Bairro São Camilo. Em contato com as vítimas, obtiveram
as características físicas e de vestimenta dos agentes, o que foi possível
identificar o acusado em meio a outras pessoas (cf. audiência realizada por meio
audiovisual a fls. 148/149).
Percebe-se, assim, que restou demonstrado, de maneira
inequívoca, que o réu foi mesmo um dos autores dos roubos que lhe foram
irrogados na denúncia.

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Registre-se, ainda, por oportuno, que a alegação de que não
há prova suficiente para o decreto condenatório, na medida em que a palavra da
vítima deve ser recebida com extrema cautela, em nada compromete o conjunto
probatório, visto que, sobretudo Nayara, foi firme e coerente ao narrar toda a
empreitada criminosa, sendo certo que, sempre que instada, não apresentou
qualquer hesitação em apontar o recorrente como um dos agentes do ilícito, não
havendo o mínimo indício de que teria sido sugestionada por quem quer que seja.
As majorantes (emprego de arma, concurso de pessoas e
restrição da liberdade das vítimas), de igual modo, ficaram bem demonstradas no
caso, eis que o réu estava vinculado com outros dois indivíduos para a prática dos
roubos (ainda que não tenham sido os demais identificados), bem como fizeram uso
de uma arma de fogo para ameaçar e subtrair os diversos bens dos ofendidos, que,
ainda,
tiveram
suas
liberdades
restringidas,
desnecessariamente,
por
aproximadamente 40 (quarenta) minutos, como já anotado; circunstância esta que
extrapolou a grave ameaça inerente aos próprios delitos de roubo por ele
perpetrados.
É irrelevante, de outra parte, que essa arma não tenha sido
apreendida e periciada posteriormente, eis que a jurisprudência admite o
reconhecimento dessa causa de aumento de pena, ainda que comprovada
apenas por prova oral, como na hipótese dos autos, pois a ausência de
apreensão e perícia da arma usada no crime é insuficiente para descaracterizá-la.

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A propósito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça: "HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE
ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. ADMISSIBILIDADE
DA PROVA TESTEMUNHAL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ANTECEDENTE NEGATIVO. COMPENSAÇÃO
DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DE CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. 1. Segundo a orientação prevalente na
Terceira Seção desta Corte, originada a partir do julgamento dos EREsp-
961.863/RS (julgado em 13.12.2010), para a incidência da majorante prevista
no art. 157, § 2o, I, do Código Penal, não há a necessidade de apreensão da
arma e submissão à perícia. 2. Em casos que tais, o efetivo emprego do
artefato pode ser comprovado por outros meios, tais como as declarações
da vítima ou depoimento de testemunhas..." (HC 197.118/AC, Rel. Ministro Og
Fernandes, Sexta Turma, julgado em 07/04/2011, DJe 27/04/2011).
Da mesma maneira, o pedido de reconhecimento da
inconstitucionalidade material da Lei no 13.654/18, sob o argumento de que o
aumento da pena na fração de 2/3 (dois terços) viola o princípio da
proporcionalidade, não pode ser acolhido.
De fato, a alteração do patamar de aumento para 2/3 (dois
terços) nos casos em que a violência é exercida com emprego de arma de fogo
foi opção do legislador em razão contexto de violência vivenciado no país e
observou o devido processo legislativo.
E, diante da necessidade de se adotar uma resposta penal
apropriada para garantia da proteção penal ao bem jurídico tutelado nos crimes
de roubo com emprego de arma de fogo, o legislador optou por repreender a
conduta com mais severidade, não competindo ao Poder Judiciário, em
intervenção indevida na linha da tríplice divisão de Poderes, modificar o escopo

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da lei quando não há flagrante contradição ou desvio de finalidade.
Destarte, inviável o reconhecimento, de forma incidental, da
inconstitucionalidade almejada, até mesmo em observância à competência de
reserva do plenário, nos termos do artigo 97 da Constituição Federal e da Súmula
Vinculante no 10.
Houve
concurso
formal
(e
não
crime
único
como
argumentado pela defesa), eis que o acusado e comparsas, mediante uma ação
(e num mesmo contexto fático), por via da qual exerceram grave ameaça contra
as vítimas, praticaram violações patrimoniais, tendo pleno conhecimento de que
atingiam patrimônios distintos, nos termos do disposto no artigo 70 do Código
Penal; até porque exigiram a entrega dos pertences de cada uma delas.
Logo, a condenação do apelante, nos moldes do reconhecido
na sentença recorrida, era mesmo a solução correta para o caso em questão.
A pena foi fixada com critério e corretamente.
As bases foram estabelecidas no mínimo legal; sem
alterações na etapa intermediária, já que a agravante relativa à vítima idosa -
José Marcos de Almeida possuía 64 (sessenta e quatro) anos de idade na data
dos fatos (cf. fl. 05 e artigo 61, inciso II, alínea "h", do Código Penal) - foi
compensada com a atenuante da menoridade relativa do réu (cf. fl. 25 e artigo 65,
inciso I, do Código Penal).
Na terceira etapa, já houve o aumento único, nos termos do
artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, em razão da presença das causas
de aumento de pena do concurso de agentes e restrição da liberdade das vítimas
(§ 2o, incisos II e V) e da outra causa de aumento de pena do emprego de arma
de fogo (§ 2o - A, inciso I).

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Finalmente, pelo concurso formal, conservo o aumento
imposto de 1⁄4 (um quarto) sobre a pena de um dos crimes, fração esta
proporcional ao número de ilícitos praticados (quatro), perfazendo a pena final
para o réu de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais o
pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no piso legal, à falta de outras
modificadoras; sem aplicação da regra estabelecida no artigo 72 do Código
Penal, a fim de se evitar indevida reformatio in pejus.
O regime inicial fechado, estabelecido na origem, deve ser
preservado, único cabível ao caso concreto, tendo em vista a extensão da pena
corporal aplicada ao apelante e a gravidade concreta dos fatos, a evidenciar a maior
periculosidade do réu, não merecendo, bem por isso, iniciar a sanção corporal em
regime prisional mais brando, que não se mostra, no caso em análise, suficiente à
prevenção e reprovação dos delitos por ele perpetrados (cf. artigo 33, § 2o, alínea
"a", e § 3o, do Código Penal).
E, a despeito do disposto na Lei no 12.736/12, no caso em
apreço, entendo inviável o desconto do tempo de prisão provisória para fins de
determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade, ante a ausência de
outros subsídios de forma a averiguar a presença do requisito subjetivo para
aplicação do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal (bom comportamento
carcerário do acusado e ausência de faltas disciplinares).
Além do mais, ainda que assim não fosse, também reputo
incabível, nesta fase de conhecimento, alterar o regime inicial acima estabelecido
para o cumprimento da pena, por força da detração penal, na medida em que
somente compete ao Juízo da Execução, nos termos do artigo 66, inciso III,
alínea "c", da Lei no 7.210/84, decidir a respeito da questão, conforme tem
entendido o STJ (HC no 111686/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; HC
no 169072/SP, Rel. Min. Og Fernandes).

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11/11
Ante o exposto, rejeitada a preliminar de nulidade, nega-se
provimento ao recurso.
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Relator