Tribunal: TJSP
Processo: 1500287-94.2019.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM (Art. 33, caput, e art. 35, ambos da Lei 11.343/06) – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA DOS RÉUS ROBSON E BEATRIZ.
PRELIMINAR - RECURSO LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE - Não há direito de aguardar o julgamento do recurso em liberdade quando os acusados foram presos preventivamente, permaneceram custodiados durante

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM (Art. 33, caput, e art. 35, ambos da Lei 11.343/06) – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA DOS RÉUS ROBSON E BEATRIZ.
PRELIMINAR - RECURSO LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE - Não há direito de aguardar o julgamento do recurso em liberdade quando os acusados foram presos preventivamente, permaneceram custodiados durante todo o processo e não há elementos novos a justificar a soltura.
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA RÉ BEATRIZ EM RELAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE - Demonstradas satisfatoriamente a autoria e a materialidade do crime de tráfico de entorpecente, de se manter a condenação da agente, decretada em primeiro grau.
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DOS RÉUS ROBSON E BEATRIZ DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – POSSIBILIDADE - Insuficiência de provas quanto ao crime de associação ao tráfico - Se o liame entre os acusados de tráfico de drogas não é estável e duradouro impõe-se a absolvição em relação ao crime do art. 35, da Lei n.o 11.343/06.
NO PONTO PREJUDICADO O RECURSO DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO EM RELAÇÃO À MAJORAÇÃO DA PENA-BASE NO TOCANTE AO CRIME DO ART. 35 DA LEI 11.343/06.
PRETENSÃO MINISTERIAL PELO AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – POSSIBILIDADE – Não preenchimento dos requisitos legais - Provas que indicam a dedicação dos réus à atividade criminosa - Benesse afastada.
RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO RÉU ROBSON, PREVISTA NO ART. 65, III, "d" do CP – POSSIBILIDADE - Mesmo que a confissão apresentada não seja considerada como um todo verídica, por ser "qualificada", mas sendo ela utilizada em algum ponto como fundamentação da sentença, seja para o próprio mérito da condenação, ou, seja para a dosimetria da pena, haverá a incidência da referida atenuante.
ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL - Fixação do regime inicial semiaberto que se mostra adequado, tendo em vista o quantum de pena, a primariedade dos acusado e as circunstâncias do delito.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a substituição da carcerária por pena alternativa ou a suspensão condicional da pena, nos termos dos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal, posto que a quantidade da pena aplicada não autoriza a concessão desses benefícios.
DETRAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - Diante da pena definitivamente estabelecida, inviável falar-se por ora em detração do tempo de prisão provisória, com base no art. 387, § 2o, do CPP, visto que os apelantes se encontram presos cautelarmente desde 17/02/2019 e sequer cumpriram o lapso de 2/5 da pena privativa de liberdade a amparar o estabelecimento de regime prisional mais brando.
CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA – POSSIBILIDADE – Concedida a justiça gratuita aos réus, isentando-os das custas e despesas processuais, visto que não são providos de meios suficientes para arcar com o ônus processual.
Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000496266
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1500287-94.2019.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que são
apelantes/apelados ROBSON INACIO DA SILVA e BEATRIZ MANOELA BRAGA
DE OLIVEIRA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos recursos. V.
U. Esteve presente na sessão de julgamento telepresencial a dra Talita Dankle
Feliciano.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 30 de junho de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 35.484
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500287-94.2019.8.26.0559
SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
Apelação Criminal no 1500287-94.2019.8.26.0559
Comarca de São José do Rio Preto - 3a Vara Criminal
Aptes/Apdos: ROBSON INACIO DA SILVA e BEATRIZ MANOELA
BRAGA DE OLIVEIRA
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35.484

APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM (Art. 33, caput, e
art. 35, ambos da Lei 11.343/06)
RECURSO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA DOS RÉUS
ROBSON E BEATRIZ.
PRELIMINAR
-
RECURSO
LIBERDADE

IMPOSSIBILIDADE - Não há direito de aguardar o
julgamento do recurso em liberdade quando os acusados foram
presos preventivamente, permaneceram custodiados durante
todo o processo e não há elementos novos a justificar a soltura.
PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA
RÉ
BEATRIZ
EM
RELAÇÃO
AO
TRÁFICO
DE
DROGAS

IMPOSSIBILIDADE - Demonstradas satisfatoriamente a
autoria e a materialidade do crime de tráfico de entorpecente,
de se manter a condenação da agente, decretada em primeiro
grau.
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DOS RÉUS ROBSON E
BEATRIZ DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

POSSIBILIDADE - Insuficiência de provas quanto ao crime de
associação ao tráfico - Se o liame entre os acusados de tráfico
de drogas não é estável e duradouro impõe-se a absolvição em
relação ao crime do art. 35, da Lei n.o 11.343/06.
NO PONTO PREJUDICADO O RECURSO DO ÓRGÃO
ACUSATÓRIO EM RELAÇÃO À MAJORAÇÃO DA PENA-
BASE NO TOCANTE AO CRIME DO ART. 35 DA LEI
11.343/06.
PRETENSÃO MINISTERIAL PELO AFASTAMENTO DO
REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI DE
DROGAS
POSSIBILIDADE
Não preenchimento dos
requisitos legais - Provas que indicam a dedicação dos réus à
atividade criminosa - Benesse afastada.
RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE
DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO RÉU
ROBSON, PREVISTA NO ART. 65, III, “d” do CP

POSSIBILIDADE - Mesmo que a confissão apresentada não
seja considerada como um todo verídica, por ser “qualificada”,
mas sendo ela utilizada em algum ponto como fundamentação

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da sentença, seja para o próprio mérito da condenação, ou, seja
para a dosimetria da pena, haverá a incidência da referida
atenuante.
ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL - Fixação do
regime inicial semiaberto que se mostra adequado, tendo em
vista o quantum de pena, a primariedade dos acusado e as
circunstâncias do delito.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVA DE DIREITOS IMPOSSIBILIDADE -
Inviável a substituição da carcerária por pena alternativa ou a
suspensão condicional da pena, nos termos dos artigos 44 e 77,
ambos do Código Penal, posto que a quantidade da pena
aplicada não autoriza a concessão desses benefícios.
DETRAÇÃO
IMPOSSIBILIDADE - Diante da pena
definitivamente estabelecida, inviável falar-se por ora em
detração do tempo de prisão provisória, com base no art. 387, §
2o, do CPP, visto que os apelantes se encontram presos
cautelarmente desde 17/02/2019 e sequer cumpriram o lapso de
2/5 da pena privativa de liberdade a amparar o estabelecimento
de regime prisional mais brando.
CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA POSSIBILIDADE
Concedida a justiça gratuita aos réus, isentando-os das custas
e despesas processuais, visto que não são providos de meios
suficientes para arcar com o ônus processual.
Recursos parcialmente providos.

VISTOS.
1.
Trata-se de apelação
interposta pelo representante do Ministério
Público e por Robson Inácio da Silva e
Beatriz Manoela Braga de Oliveira, contra a
r. sentença datada de 26 de setembro de
2019, prolatada pela MM.a Juíza de Direito
da 3a Vara Criminal da Comarca de São

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José do Rio Preto, que condenou Robson e
Beatriz como incursos no artigo 33, § 4o, da
Lei 11.343/06, à pena de 01 ano e 10 meses
de reclusão e pagamento de 183 dias-multa,
no piso; e por incursos no artigo 35, caput,
da Lei de Drogas, à pena de 03 anos de
reclusão e pagamento de 700 dias-multa, no
piso, em regime inicial fechado, negado o
recurso em liberdade. Robson foi absolvido
da imputação prevista no artigo 215-A do
Código Penal, com fundamento no artigo
386, inciso VII, do Código de Processo
Penal (fls. 509/514).

Em suas razões, a r. Defesa dos acusados pugna,
preliminarmente, pelo direito de ambos ao recurso em liberdade. No
mérito, requer a absolvição de Beatriz pelos dois delitos, bem como a
absolvição de Robson em relação ao crime de associação para o tráfico.
Subsidiariamente, pleiteia para ambos, caso efetivada a absolvição em
relação ao art. 35 da Lei 11.343/06, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, a detração do tempo de prisão
provisória, bem como a concessão da assistência judiciária gratuita (fls.
552/564 e 566/578).

O representante do Ministério Público requer o
aumento da pena-base em relação ao delito previsto no artigo 35, caput,
da Lei no 11.343/06, bem como seja afastada a causa de diminuição da

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pena do artigo 33, § 4o, do mesmo codex (fls. 638/642).

Os recursos foram processados e oferecidas as
contrarrazões (fls. 633/637 Ministério Público; fls. 644/652 Robson e
Beatriz).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo desprovimento aos recursos Defensivos e provimento ao recurso
ministerial (fls. 668/674).

É o relatório.

2. DO DIREITO DE RECORRER EM
LIBERDADE
Preliminarmente,
pugna
a
r.
Defesa
dos
apelantes/apelados Robson e Beatriz, o direito ao recurso em liberdade.
Razão não lhe assiste. Justifico.
Os acusados foram presos em flagrante e tiveram
suas prisões convertidas em preventiva mediante decisão fundamentada,
com base no artigo 312 do CPP.
Por ocasião da prolação da sentença de mérito
suas custódias cautelares foram mantidas pela magistrada a quo, restando
demonstrada de forma adequada a presença dos requisitos ensejadores da
prisão preventiva a amparar a negativa do recurso em liberdade, em
consonância com disposto artigo 93, inciso IX da Carta Magna.
Assim, enquanto perdurarem as hipóteses fáticas

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que autorizam o encarceramento preventivo, não podem os apelantes que
responderam custodiados a todo o processo, alegar que tiveram tolhido o
direito de ir e vir em função de sentença condenatória de primeiro grau.
É cediço que, no termos da jurisprudência
pacífica das Cortes Superiores, o réu que permanecer custodiado durante
a instrução criminal e mantido preso por sentença condenatória, não fará
jus ao direito de recorrer em liberdade, vejamos:
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E
PROCESSUAL PENAL. QUESTÕES NÃO CONHECIDAS PELO STJ.
AUTORIDADE
COATORA.
TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA.
INCOMPETÊNCIA DO STF. NEGATIVA AO DIREITO DE RECORRER
EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO
EM JULGADO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. EXCESSO DE
PRAZO PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. O Superior Tribunal
de Justiça não se manifestou acerca do regime prisional imposto ao
paciente no que concerne ao crime de tráfico drogas e da possibilidade
de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 22, § 4.o, da
Lei 11.343/06. 2. No que diz respeito aos temas não abordados pela
Corte Superior, a autoridade coatora é o Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo. Com efeito, não compete a esta Suprema Corte conhecer
dessas matérias, sob pena de supressão de instância. Precedentes. 3. A
proibição ao direito de o paciente recorrer em liberdade foi devidamente
fundamentada. Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu
preso durante toda a instrução criminal. 4. A alegação de excesso de
prazo fica prejudicada pelo fim da instrução penal e pela prolação de

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sentença condenatória. Precedentes. 5. Writ conhecido em parte e
denegado.” (STF - HC 100.595/SP - Relatora: Ministra Ellen Gracie 2a
Turma Criminal - j. em 22/02/2011).
No mesmo sentido:
“HABEAS CORPUS. DIREITO DE APELAR EM
LIBERDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES,
RECEPTAÇÃO, FORMAÇÃO DE QUADRILHA, USO DE DOCUMENTO
FALSO E LAVAGEM DE DINHEIRO. PACIENTE QUE PERMANECEU
PRESO DURANTE O FEITO. NEGATIVA DE AGUARDAR SOLTO O
JULGAMENTO
DO
RECURSO.
PRESSUPOSTOS
PARA
A
SEGREGAÇÃO CAUTELAR QUE SE MOSTRAM PRESENTES NA
HIPÓTESE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. Se o
paciente permaneceu segregado durante toda a instrução criminal,
inviável reconhecer-se a existência de constrangimento ilegal em
decorrência da negativa do direito de apelar em liberdade por ocasião da
condenação, se a prisão, consoante informado pela autoridade impetrada,
encontra-se fundamentada em um dos pressupostos previstos no art. 312
do CPP, consistente na garantia da aplicação da lei penal. 2. Writ
denegado.” (STJ, HC 104.748/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma,
DJe: 23/3/2009).
Ainda.
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. (ART. 155,
§ 4o, I, II E IV, DO CÓDIGO PENAL). FURTO QUALIFICADO.
RECORRENTE PRESO PREVENTIVAMENTE. NEGATIVA DO DIREITO

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DE
APELAR
EM
LIBERDADE.
DECISÃO
FUNDAMENTADA.
CONDENAÇÃO EM REGIME SEMIABERTO. EXPEDIÇÃO DE GUIA
DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. COMPATIBILIDADE COM A
CUSTÓDIA
CAUTELAR.
RECURSO
DESPROVIDO.
-
Inexiste
ilegalidade na sentença condenatória que, avaliando todas as
circunstâncias do fato criminoso e as condições pessoais do réu, julga
necessária a manutenção da prisão cautelar para garantia da ordem
pública.- A orientação desta Corte é no sentido de que não há lógica em
deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso
durante a persecução criminal, se presentes os motivos para a segregação
preventiva (RHC 53.480/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
DJe 19/12/2014).” (STJ, RHC 53.934/MG, Rel. Ministro Ericson
Maranhão (desembargador convocado do TJ/SP, Sexta Turma, DJe:
26/02/2015).

Desta forma, os acusados deverão permanecer
presos durante o trâmite do presente recurso, pelo que afasto a preliminar
ventilada e passo a analisar o mérito recursal.
Consta da denúncia que, desde data não
identificada até o dia 17 de fevereiro de 2019, na residência no 2276 da
Rua Prudente de Morais, Boa Vista, na cidade e comarca de São José do
Rio Preto, ROBSON INÁCIO DA SILVA, vulgo Cabelo ou K-Belo, e
BEATRIZ MANOELA BRAGA DE OLIVEIRA associaram para o fim
de praticar, reiteradamente ou não, crime do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06.
No dia 17 de fevereiro de 2019, na residência no

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2276 da Rua Prudente de Moraes, Boa Vista, na cidade e comarca de São
José do Rio Preto, ROBSON INÁCIO DA SILVA e BEATRIZ
MANOELA BRAGA DE OLIVEIRA mantinham em depósito droga
(889,63 gramas de maconha), para fins de venda e entrega a consumo por
terceiros, fazendo-o sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, além de uma balança de precisão e sacos plásticos
usados para a traficância e R$ 2.300,00 em dinheiro, fruto da venda de
drogas.
No dia 17 de fevereiro de 2019, em horário exato
não esclarecido, mas pouco antes de 19h45, nas proximidades do
cruzamento da Av. Bady Bassitt com a Rua Tiradentes, na cidade e
comarca de São José do Rio Preto, ROBSON INÁCIO DA SILVA
praticou contra Larissa Rafaela Almeida, sem anuência desta, ato
libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia.
No dia 17 de fevereiro de 2019, por volta de
19h45, no cruzamento das ruas Dr. Presciliano Pinto e Marechal Deodoro,
na cidade e comarca de São José do Rio Preto, ROBSON INÁCIO DA
SILVA trazia consigo droga (17,31 gramas de maconha), para fins de
venda e entrega a consumo por terceiros, fazendo-o sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de R$ 150,00
em dinheiro, fruto da venda de drogas.
Segundo o que foi apurado, ROBSON e
BEATRIZ viviam juntos na casa no 2276 da Rua Prudente de Moraes,
Boa Vista, na cidade de São José do Rio Preto, e desde algum tempo
resolveram se associar para a prática do tráfico de drogas, especificamente

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a venda de maconha, usando a própria casa como local de armazenamento
da droga e preparação de porções a serem vendidas, ali mantendo, além
da maconha (quase 1 kg), uma balança de precisão usada para pesar a
droga em porções menores, bem como sacos plásticos do tipo “ziploc”
que eram empregados para armazenar as porções a serem vendidas, além
de R$ 2.300,00 em dinheiro arrecadados com a venda da droga.
No dia 17 de fevereiro último, Melina de
Carvalho Saud enviou pelo aplicativo WhatsApp uma mensagem a
ROBSON, solicitando que lhe vendesse maconha, tendo ROBSON
concordado com a venda e saído de casa de bicicleta levando a droga que
entregaria a Melina, cerca de 17,31 gramas acondicionadas em saco
plástico do tipo que mantinha em sua casa para essa finalidade. Haviam
combinado de se encontrarem nas imediações do colégio Monselhor
Gonçalves, na rua Dr. Presciliano Pinto.
Antes, porém, de entregar a droga a Melina,
ROBSON passava pela Av. Bady Bassitt, proximidades da rua Tiradentes,
quando avistou Larissa Rafaela Almeida, de 20 anos, e Rosemeire
Machado da Silva, de 46 anos, ambas caminhando, tendo o denunciado,
então, atentado sexualmente contra Larissa ao agarrá-la e passar suas
mãos pelos seios dela, com o claro objetivo de satisfazer sua lasciva,
tendo a vítima e a amiga corrido e telefonado para a Polícia Militar
noticiando o ocorrido e dando as características do abusador.
Comunicados do atentado sexual e cientes das
características físicas e trajes usados pelos suspeitos, bem como que
aquele usava uma bicicleta, os policiais militares Everson Rui da Silva e

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Gilson Henrique da Silva se deparam com ROBSON nas proximidades do
local do atentado, mais exatamente no cruzamento entre as ruas Dr.
Presciliano Pinto e Marechal Deodoro, e, dadas as semelhanças com o
suspeito, os policiais submeteram ROBSON a busca pessoal, com ele
encontrando a maconha que iria vender a Melina, um telefone celular e
R$ 150,00, este fruto da venda de droga.
Na ocasião, ROBSON revelou aos policiais que a
droga se destinava à venda e informou que a venderia a uma pessoa que o
estaria esperando em frente ao colégio Monsenhor Gonçalves, para onde
os policiais se dirigiram com ROBSON e encontraram Melina
acompanhada de Felipe Stopa Berna. Melina então confirmou aos
policiais que havia encomendado a maconha com ROBSON, de quem
disse já ter comprado drogas outras três vezes, e ainda exibiu aos policiais
a tela de seu aparelho de telefone celular com o contato e mensagem
enviada a ROBSON, permitindo fosse fotografado (fls. 6-7).
ROBSON negou informar aos policiais onde
residia, mas diligências em busca dessa informação foram feitas por
outros policiais militares, os quais descobriram que ROBSON residia na
Rua Prudente de Moraes, 2276, também na Boa Vista, e para lá se
dirigiram, tendo se deparado com BEATRIZ e André Oliveira dos Santos
na frente do imóvel, ocasião em que BEATRIZ revelou ser companheira
de ROBSON, sendo verificado que André ainda trazia com ele um cigarro
de maconha.
Havendo fundadas suspeitas de que mais droga
havia no interior da residência e que, portanto, estar-se-ia diante de

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flagrante de tráfico de drogas, os policiais ingressaram o imóvel e ali
localizaram e apreenderam um tijolo e meio de maconha pesando líquidos
889,63 gramas, além da balança de precisão, sacos do tipo ziploc usados
para embalar a droga a ser vendida e R$ 2.300,00 em dinheiro,
provenientes do tráfico de drogas, de modo que ROBSON e BEATRIZ
foram presos em flagrante.
A denúncia foi oferecida em 20 de março de
2019 (fls. 248/252).
Diante da imputação prevista no art. 215-A do
CP ao réu Robson, foi adotado o rito ordinário, e recebida a denúncia em
25 de março de 2019 (fls. 155/256).
Os acusados foram citados (fls. 301 e 308) e
apresentaram defesa escrita (fls. 324/330 e 333/346).
A r. sentença foi publicada em audiência
realizada no dia 26 de setembro de 2019 (fls. 499/514).

A materialidade está comprovada pelo auto de
prisão em flagrante (fl. 01); boletim de ocorrência (fls. 16/22); autos de
exibição e apreensão (fls. 23/24 e 29/30); laudos de constatação de
substância entorpecente (fls. 26/28 e fls. 32/34); exame químico
toxicológico (fls. 226/228, 230/231 e 233/234), laudo pericial da balança
de precisão e sacos plásticos incolores, fechados por sistema de fecho de
pressão (ziploc) apreendidos, bem como pela prova oral produzida nos
autos.
A autoria em relação ao delito previsto no artigo

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33, caput, da Lei 11.343/06 é inconteste.
Na fase policial, o acusado Robson Inácio da
Silva permaneceu silente (fls. 14).
Interrogado em Juízo, Robson disse que a droga
encontrada na sua casa era sua e seria destinada à venda, assim como todo
o dinheiro era proveniente do tráfico. Afirmou que sua mulher Beatriz não
sabia de nada. Quanto à acusação do crime de importunação sexual nega
contato com as vítimas (sistema audiovisual).
Em solo policial, a acusada Beatriz Manoela
Braga de Oliveira disse que é companheira e convive com Robson Inacio
da Silva vulgo "Cabelo" e na data de hoje estava em casa na rua Prudente
de Moraes, desta cidade, juntamente com um amigo de nome André,
quando policiais militares compareceram alegando denúncia de tráfico de
drogas ali no local; afirma que os policiais adentraram na residência e
revirando objetos encontraram maconha em pequenos sacos plásticos e
uma balança na gaveta da cozinha e uma quantidade em dinheiro
encontrada no quarto sobre uma cômoda no valor de R$ 2.300,00; afirma
que as coisas eram de seu companheiro Robson e que não tinha
conhecimento de que ele estava envolvido com entorpecentes e ainda que
não mexia nas coisas dele; negou ter entregado ou vendido maconha a
André, que já estava na posse do cigarro de maconha quando foi até sua
casa (fls. 15).
Interrogada em Juízo, a acusada Beatriz Manoela
Braga de Oliveira disse que não usa droga, que não tem qualquer

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envolvimento com a droga encontrada na casa do réu. É namorada de
Robson, mas não reside com o mesmo, pois mora com sua família na
cidade de Mirassol. A casa é de Robson e ia visita-lo aos finais de semana
(sistema audiovisual).
Na fase policial a vítima Larissa Rafaela Almeida
disse que estava indo em direção à pensão juntamente com sua amiga
Rosemeire, pois estavam hospedadas no referido local. Em determinado
momento, um indivíduo de bicicleta começou a segui-las, sendo que este
se aproximou e tentou agarrá-las, conseguindo ele colocar as mãos em
seus seios. Logo em seguida, sua amiga o empurrou na tentativa de evitar
o abuso, oportunidade em que ambas saíram correndo (fls. 10).
Em Juízo, a vítima Larissa Rafaela Almeida
declarou que estava com sua amiga Rosimeire andando na rua, rumo a sua
casa, quando o réu parou a bicicleta veio na direção da declarante e
passou as mãos nos seus seios. Rosimeire empurrou o réu e ele também
passou as mãos nos seus seios. Ambas saíram correndo. Reconheceu o réu
por meio de foto exibida pelos policiais (sistema audiovisual).
Na fase policial a testemunha Rosemeire
Machado da Silva disse que estava juntamente com sua amiga Larissa,
ambas dirigindo-se em direção à pensão onde estavam hospedadas,
quando percebeu que um indivíduo de bicicleta as estava seguindo,
momento em que este avançou sobre sua amiga e passou a mão em seus
seios. A depoente empurrou o indivíduo tentando se proteger e proteger
sua amiga. Em ato contínuo, ambas saíram correndo, não vendo mais o
indivíduo. Por fim, reconheceu o individuo como sendo o acusado

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Robson (fls. 09).
Em Juízo, a testemunha comum Rosemeire
Machado da Silva disse que é amiga de Larissa. No dia dos fatos, o réu
passou a mão nos seios de Larissa. A depoente empurrou o réu e ele
também passou as mãos nos seios da depoente. As duas saíram correndo.
Reconheceu o réu por meio de foto exibida pela Polícia (sistema
audiovisual).
Na fase policial, o policial militar Everson Rui da
Silva disse que foi acionado via COPOM acerca de ocorrência de estupro,
sendo informadas as vestes e características físicas do suspeito, que estaria
pedalando uma bicicleta nas proximidades do bairro Boa Vista. Em
diligências, conseguiu abordar o suspeito no cruzamento das ruas Doutor
Presciliano Pinto com Marechal Deodoro, identificando-o como sendo o
acusado. Na posse do indivíduo, achou uma porção de substância
semelhante à maconha, a importância de R$ 150,00 em dinheiro, um
telefone celular. Indagado, o acusado não forneceu seu endereço,
contudo, confessou o tráfico, dizendo que iria entregar aquela porção de
entorpecente a um casal, que o esperava defronte a escola Monsenhor
Gonçalves. Em seguida, deslocou-se até o referido local, onde encontrou
um casal, Felipe e Melina. Ambos confirmaram que ambos estavam
esperando o acusado, vulgo Cabelo, entregar uma porção de maconha que
haviam negociado por meio de mensagens do aplicativo WhatsApp. Ato
contínuo, o depoente foi ao endereço constante da pessoa responsável
pela comunicação do caso de estupro. Neste local, as mulheres relataram
que andavam pela Rua Tiradentes, próxima ao pensionato, quando um

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indivíduo, apontado como Robson, parou a bicicleta e partiu para cima
delas, passando a mão nos seios e outras partes dos corpos de ambas,
fugindo em seguida (fls. 02/03).
Em Juízo, o policial militar Everson Rui da Silva
narrou que estava em patrulhamento quando abordaram o réu. Havia
denúncias que ele traficava. Com ele foi encontrada uma porção de droga
e R$ 150,00. Ele confessou que entregaria a droga para uma pessoa nas
proximidades da escola. Entrou em contato com a compradora da droga e
ela admitiu. Durante a ocorrência, recebeu informação de que uma pessoa
teria praticado abuso sexual, o indivíduo teria as mesmas características
do réu, inclusive estava sem camisa. As vítimas reconheceram o acusado
em contato visual, estando elas na viatura. Estavam nervosas. Foi o
policial Aleixo quem fez ocorrência na casa do réu (sistema audiovisual).
O depoimento do policial militar Gilson
Henrique da Silva quando ouvido na fase policial (fls. 04) e em Juízo foi
no mesmo sentido do depoimento do policial militar Everson Rui da
Silva. Acrescentou que em contato com a compradora da droga, esta
admitiu que era a quarta vez que adquiria droga do réu, chegou a mostrar
as conversas por meio do WhatsApp. Chegou a atender ligação da
compradora no celular do réu (sistema audiovisual).
Em solo policial, o miliciano Fernando Aleixo
Balleiro afirmou que apesar da negativa de Robson em informar seu
endereço, conseguiram descobri-lo. Por volta da 22h00min, defronte ao
imóvel, encontrou a Beatriz e André Oliveira dos que se disseram amigos.
Beatriz revelou ser companheira de Robson, vulgo "Cabelo", e André

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estaria ali para ensiná-la a "jogar tarô". Robson trazia consigo um
pequeno cigarro, aparentando ser de maconha, afirmando inclusive que
teria adquirido aquela droga de Beatriz. A indiciada Beatriz revelou, no
armário da cozinha, um "tijolo" e meio do que parecia ser maconha, uma
balança de precisão e diversos pequenos sacos plásticos, sendo que num
deles já havia um pouco da mesma substância tida como maconha. Além,
no guarda roupa do quarto do casal, recolheram R$ 2.300,00 (dois mil e
trezentos reais), em dinheiro. O telefone celular de Beatriz também foi
arrecadado. Assim, conduziram Beatriz e André, sem uso de algemas,
juntamente com o objetos e substâncias ao distrito policial (fls. 11).
Em Juízo, o policial militar Fernando Aleixo
Balleiro relatou que ao chegar à casa do réu, a acusada Beatriz estava na
frente da casa com a testemunha André. Permitiu a entrada do policial e
mostrou onde a droga estava guardada, cerca de 1,5kg de droga e R$
2.300,00 em dinheiro. Admitiu que traficava com o acusado. Havia
denúncia anônima de que o casal traficava (sistema audiovisual).
Na fase policial, a testemunha comum Melina de
Carvalho Saud disse que enviou uma mensagem via WhatsApp para
Cabelo, por volta da 19h35, de quem já havia comprado entorpecentes
outras três vezes, oportunidade em que o mesmo teria marcado no
Colégio Monsenhor Gonçalves, na Rua Doutor Presciliano Pinto,
contudo, a Polícia Militar se fez presente no local e a compra não se
concretizou. Por fim, apontou Robson como sendo o indivíduo de alcunha
“Cabelo” (fls. 05).
Em Juízo, a testemunha comum Melina de

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Carvalho Saud disse que adquiriu a droga do réu Robson, mas não teve
contato físico com ele, apenas por meio de conversa pelo aplicativo
WhatsApp. Na delegacia, viu o réu descalço, sem camisa e de bermuda
(sistema audiovisual).
Felipe Stopa Berna, ouvido em solo policial,
disse que juntamente com Melina, por volta de 20h15min, se dirigiram até
o Colégio Monsenhor Gonçalves, na Rua Doutor Presciliano Pinto, local
este que Melina havia combinado com um vendedor de drogas, via
WhatsApp, de pegar o entorpecente. Esclareceu que o vendedor de tratava
do ora acusado Robson. Melina pagaria R$ 50,00 pelo entorpecente,
contudo a Policia Militar se fez presente no local e a transação não se
concretizou (fls. 08).
Em solo policial, a testemunha André Oliveira
dos Santos afirmou que por volta das 22h estava há cerca de um
quarteirão da residência de Beatriz, sua amiga, situada na rua Prudente de
Morais, 2276, Boa Vista, quando foram abordados por policiais militares.
Trazia consigo um cigarro de maconha que havia adquirido no bairro
Santo Antonio. Acompanhou a revista realizada pelos policiais militares
ao interior da residência pertencente a Beatriz, momento em que os
policiais encontraram maconha, dinheiro, balança e plásticos zip.
Conhece o companheiro de Beatriz, cujo prenome é Robson, somente de
vista. Esclarece que apesar de não ter adquirido porção de maconha junto
a Beatriz nesta data, já comprou dela em outras oportunidades. Por fim
informou que é apenas usuário de maconha, sem qualquer envolvimento
com o trafico (fls. 12). Em aditamento, disse que teria adquirido maconha

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do acusado Robson, contudo, a autoridade entendeu de forma equivocada,
colocando em sua oitiva que havia adquirido entorpecente da acusada
Beatriz, fato que não condizia com a verdade (fls. 238).
Em Juízo, a testemunha comum André Oliveira
dos Santos disse que é amigo de Beatriz e estava com ela no dia em que a
Polícia a abordou. A casa era do réu Robson. A ré morava em Mirassol.
Não sabe se Robson ou Beatriz vendem drogas. Beatriz usava droga de
vez em quando. A Polícia encontrou droga na casa de Robson. Não se
recorda qual foi a versão dada por Beatriz à Polícia (sistema audiovisual).
A testemunha de defesa Hélio da Silva, avô de
Robson, disse que Beatriz era sua cuidadora e trabalhava todos os dias.
Não tem conhecimento dos crimes em questão (sistema audiovisual)
A testemunha de defesa Ana Paula Guimarães da
Silva, genitora de Robson, afirmou que Beatriz trabalha para ela como
cuidadora do seu pai, aposentado. Ela ganha R$ 1.800,00 por mês. Nada
sabe sobre os crimes em tela (sistema audiovisual).
Da absolvição do crime de tráfico ilícito de
drogas em relação à Beatriz Manoela Braga de Oliveira
Assim
vista
a
prova,
conclui-se
que
a
condenação dos apelantes/apelados pelo delito de tráfico era mesmo de
rigor.
As versões apresentada pela acusada Beatriz além
de não ter sido sequer minimamente demonstrada, são absolutamente
inverossímeis e desmentidas pelas provas produzidas.

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A
apreensão
de
razoável
quantidade
de
entorpecentes em poder deles, somada aos depoimentos seguros e isentos
dos policiais militares atuantes, formam conjunto probatório suficiente a
sustentar a condenação.
O acusado Robson confessou a prática do delito
de tráfico, assumindo para si a propriedade da droga, valor em dinheiro e
apetrechos utilizados para a prática da mercancia ilícita, tanto que a defesa
não se insurgiu contra sua condenação pela prática do crime capitulado no
art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
Todavia, sua confissão deve ser interpretada com
reservas, pois restou claro seu nítido intento em isentar sua companheira de
qualquer responsabilidade penal.
Pela
prova
amealhada
aos
autos,
restou
incontroverso que Beatriz também exercia o tráfico de drogas.
O miliciano Fernando Aleixo Balleiro narrou que
por ocasião da abordagem na residência dos apelantes/apelados, Beatriz
indicou aos policiais onde estava guardada a droga e R$ 2.300,00 em
dinheiro, bem como admitiu que traficava com o acusado. Ressaltou-se,
ainda, que já havia denúncia anônima de que o casal exercia o tráfico de
drogas.
A despeito da alegação defensiva, no sentido que
os depoimentos policiais são contraditórios, os policiais apresentaram
depoimentos
harmônicos,
coesos
e
seguros,
narrando
pormenorizadamente como se deram o encadeamento dos fatos, não

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havendo razão para que se duvide dos relatos apresentados, pois são
plenamente compatíveis entre si e estão em consonância com o restante
dos elementos constantes dos autos, além de não existir motivo algum
para que pretendam incriminar falsamente os acusados.
A
jurisprudência
tem
entendido
que
os
testemunhos prestados por policiais que efetuaram a prisão dos acusados
são válidos e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se
produza nos autos, sendo inquestionáveis, até que se prove o contrário,
por gozarem de fé pública e quando corroborados com outros elementos
de prova.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO DE
ENTORPECENTES ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS
RESPEITO AO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO PRETENSÃO
IMPROCEDENTE DEPOIMENTO POLICIAL CORROBORADO POR
OUTROS ELEMENTOS DE PROVA
CONJUNTO PROBATÓRIO
SUFICIENTE RECURSO IMPROVIDO. Não há falar em absolvição
com base na negativa de autoria isolada nos autos, quando os demais
elementos de prova, como depoimento prestado por policial, dão suporte
à condenação do réu. O testemunho prestado por policial é válido e têm o
mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se traga aos autos,
porquanto são revestidos de presunção de veracidade até que haja prova
em contrário”. (Grifo nosso) (Apelação Criminal - Reclusão - N.
2010.002225-8 - Três Lagoas - Relator - Des. Claudionor Miguel Abss
Duarte Julgamento: 8/3/2010). (Grifo nosso).

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Além disso, a testemunha André Oliveira dos
Santos, amigo de Beatriz, quando de sua oitiva em solo policial, afirmou
que já havia adquirido porções de maconha da acusada em outras
oportunidades.
Posteriormente, compareceu espontaneamente ao
distrito policial, juntamente com a defensora dos apelantes/apelados, e
retificou seu depoimento, afirmando que quando da tomada de sua oitiva,
disse que já havia comprado maconha da pessoa de Robson, porém, a
Autoridade Policial, entendeu de forma equivocada, colocando em sua
oitiva, que já havia adquirido droga da pessoa de Beatriz, fato que não
condiz com a verdade, eis que nunca adquiriu droga de Beatriz. De mais a
mais, revela que desconhece qualquer participação de Beatriz na
traficância de drogas.
Ora, a testemunha André, como visto, tem
relação de amizade com a acusada Beatriz, e seu depoimento apresenta
contradições, demonstrando que sua versão não guarda verossimilhança
com a prova amealhada aos autos.
Com efeito, André afirmou em Juízo que não
sabia se Robson e Beatriz vendiam drogas, no entanto, ao retificar seu
depoimento em solo policial, disse que já havia adquirido drogas de
Robson.
Da mesma forma, ele afirmou que já havia
consumido drogas juntamente com Beatriz, entretanto, em seu
interrogatório judicial, Beatriz disse que não usa drogas.

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Com efeito, restou evidente que em decorrência
da relação de amizade com a acusada, o testemunho de André se revela
tendencioso, visando isentar Beatriz, devendo ser analisado com ressalvas
e não merece crédito.
No imóvel onde Robson e Beatriz residiam, por
indicação desta, os policiais apreenderam um tijolo e meio de maconha
pesando quase um quilo, uma balança de precisão, sacos do tipo ziploc
usados para embalar drogas e R$ 2.300,00 em dinheiro.
O quadro probatório, portanto, contém elementos
de convicção, de molde a comprovar e não deixar dúvidas sobre a prática
do delito de tráfico. Logo, não há que se falar em absolvição de Beatriz da
imputação prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
Cabe ressaltar que para a caracterização do crime
de tráfico de entorpecentes não é necessária prova flagrante do comércio
ilícito, sendo suficientes os elementos indiciais apurados no caso
concreto, bem como as circunstâncias da prisão para evidenciar tal
atividade ilícita.
Restaram,
portanto,
bem
evidenciadas
a
materialidade e a autoria delitiva por parte dos Apelantes/apelados, sendo
certo que suas respectivas condutas e os elementos de prova constantes
dos autos apontam na real direção da traficância ilícita de entorpecentes,
comportamento previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
A propósito:
"PENAL - PROCESSO PENAL - APELAÇÃO -

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TRÁFICO - PORTE DE ARMA - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO
-
IMPOSSIBILIDADE
-
ELEMENTARES
COMPROVADAS
-
CONDENAÇÃO MANTIDA. - Os depoimentos dos policiais, aliados às
circunstâncias em que a droga foi apreendida e à não-comprovação de
sua destinação ao consumo próprio, autorizam a condenação pelo delito
de tráfico. - Demonstrado o trânsito, em via pública, com arma de fogo,
sem autorização e em desacordo com determinação legal, restam
caracterizadas as elementares do porte ilegal de arma de fogo,
inviabilizando o reconhecimento da excludente de ilicitude do estado de
necessidade." (TJMG - A.C. n.o 1.0024.06.202826-1/001 - Rel. Des. Eli
Lucas de Mendonça - j. 09/01/2.008 - D.O.P.J. 08/02/2.008) grifo nosso.
Portanto, a manutenção da condenação pela
prática do delito de tráfico de drogas é medida que se impõe.
Da absolvição dos apelantes/apelados do crime
de associação para o tráfico.
Segundo remansosa orientação dos tribunais
pátrios, a condenação pelo crime de associação deve ser lastreada em
provas que indiquem de forma isenta de dúvida, que os envolvidos sejam,
efetivamente, integrantes de um grupo coeso e permanente, criado com o
fim específico de fomentar o tráfico de entorpecentes.
No caso em tela, não subsistem nos autos
elementos suficientes de prova, de que Robson e Beatriz mantinham um
vínculo duradouro, estável e habitual, para a prática da traficância.
Do contexto fático extrai-se que ambos vendiam

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drogas, mas não foi precisado há quanto tempo. O fato de conviverem há
três anos, por si só, não se revela suficiente para a caracterização da
associação.
Embora os policiais soubessem de antemão que
Robson e Beatriz comercializavam drogas, nada informaram sobre
eventual estabilidade entre eles para a prática da mercancia ilícita.
A quantidade da droga apreendida, ou mesmo o
número de pessoas envolvidas, não é suficiente para configurar o
elemento subjetivo do tipo específico (art. 35, Lei 11.343/2006),
consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável, mas
sim, um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico
ilícito de drogas.
Portanto, não há elementos que caracterizem,
efetivamente, o vínculo associativo dos envolvidos para se concluir pela
condenação por associação para o tráfico de entorpecentes.
Acerca do tema, vejam-se os seguintes julgados:
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
DROGAS

ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO
-
RECURSO
DEFENSIVO DOIS APELANTES PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA
PEDIDO ATENDIDO EM PARTE
ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS
ACUSADOS DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO
DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE
POSSIBILIDADE - INQUÉRITO
POLICIAL INSTAURADO
NÃO CONFIGURAÇÃO DE MAUS
ANTECEDENTES
LUCRO FÁCIL
ELEMENTO DO TIPO

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IMPOSSIBILIDADE DE SER CONSIDERADO COMO MOTIVOS DO
CRIME - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o,
DA LEI DE DROGAS - POSSIBILIDADE APENAS PARA UM DOS
RÉUS - PRIMÁRIO DE BONS ANTECEDENTES - INCIDÊNCIA DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
-
POSSIBILIDADE

DELAÇÃO
PREMIADA

NÃO
CONFIGURAÇÃO

REINCIDÊNCIA

CONFISSÃO ESPONTÂNEA COMPENSAÇÃO POSSIBILIDADE -
RECURSOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...). Para a
configuração do crime de associação ao tráfico (art. 35, Lei 11.343/06),
deve haver provas que indiquem, de forma isenta de dúvida, que o
envolvido seja efetivamente integrante de um grupo coeso e
permanente, criado com o fim específico de fomentar o tráfico de
entorpecentes. (...) (Apelação Criminal - Reclusão - N. 2010.006432-8
Amambai - Relator - Des. Claudionor Miguel Abss Duarte - Julgamento:
05/04/2010 - Órgao Julgador: 2a Turma Criminal). (grifo nosso).
Ainda.
APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRÁFICO
-
RECURSO MINISTERIAL BUSCANDO A CONDENAÇÃO POR
ASSOCIAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE ASSOCIAÇÃO PERMANENTE -
ABSOLVIÇÃO
MANTIDA.
Não
existindo
provas
nos
autos
demonstrando que os agentes estavam associados, de forma permanente
e estável, para a prática do tráfico de drogas, deve ser mantida a
absolvição do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06”. (Apelação
Criminal N. 2009.007759-6 - Rel. Des. João Carlos Brandes Garcia - 1a
Turma Criminal. J. 25.08.2009) (grifo nosso).

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No mesmo sentido.
APELAÇÃO CRIMINAL - ASSOCIAÇÃO PARA
O TRÁFICO (ART. 14 DA LEI N. 6.368/76) - SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA
-
RECURSO
MINISTERIAL
-
PRETENDIDA
CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
- IN DUBIO PRO REO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - RECURSO
IMPROVIDO. Inexistindo provas suficientes para a condenação, a
absolvição do apelado, em estrita obediência ao princípio in dubio pro
reo, é medida que se impõe. (Apelação Criminal N. 2009.011249-8 - Rel.
Des. Romero Osme Dias Lopes - 2a Turma Criminal. J. 03.08.2009).
Para a configuração do crime de associação ao
tráfico (art. 35, Lei 11.343/06), deve haver provas que indiquem, de
forma isenta de dúvida, que os envolvidos sejam efetivamente integrantes
de um grupo coeso e permanente, criado com o fim específico de
fomentar o tráfico ilícito de drogas, o que não se vislumbrou na espécie.
Assim devem ser absolvidos do crime descrito no
artigo 35, caput, da Lei no. 11.343/2006.
Nesse passo, restou prejudicada a pretensão
ministerial pela exasperação da pena-base em relação ao crime de
associação para o tráfico.
DA DOSIMETRIA DA PENA
As penas foram estabelecidas sob o seguinte
fundamento:

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“Passo a dosar a pena do réu Robson. A pena-base tem
por referência o preceito secundário do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, cuja
previsão mínima é de 05 anos de reclusão e multa, do artigo 35, caput, da Lei
11.343/06, cuja previsão mínima é de 03 anos de reclusão e multa, e do artigo 215- A
do Código Penal, cuja previsão mínima é de 01 ano de reclusão. A culpabilidade é a
própria dos crimes, não havendo circunstância verificada nos autos a demonstrar
maior grau de reprovabilidade na conduta. O réu não possui maus antecedentes a
serem considerados (fls. 266/267). A quantidade e da droga apreendida é considerável
(cerca de 1kg), o que autoriza a aplicação da pena acima do mínimo legal para o delito
de tráfico. Assim, aplico as penas bases em 05 anos e 06 meses de reclusão e 550 dias-
multa para o tráfico de drogas e 03 anos de reclusão e 700 dias-multa, no valor
unitário de 1/30 do salário mínimo, levando-se em consideração a situação econômica
do réu, em conformidade com o artigo 60 do Código Penal, por associação ao tráfico
de drogas. Sendo primário e não havendo notícias de que integre organização
criminosa, mostra-se pertinente à aplicação da diminuição da pena prevista no
parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, de forma que reduzo a pena do tráfico em
2/3, passando dessa maneira para 01 ano e 10 meses de reclusão e 183 dias-multa. As
penas fixadas acima deverão ser somadas (CP, art. 69). A substituição da reprimenda
corporal por restritiva de direitos é medida excepcional, de natureza alternativa,
empregada aos delitos de menor gravidade e atendidas às exigências contidas nos
incisos do art. 44 do CP. Ainda que o crime tenha sido cometido sem violência ou
grave ameaça à pessoa e não seja o réu reincidente em crime doloso, em se tratando do
crime de tráfico, entende-se que a mencionada conversão apresenta-se inadequada e
insuficiente ao fim da sanção penal. Trata-se de crime de natureza grave, de
reprovabilidade acentuada e cujas circunstâncias (lucro fácil em detrimento da saúde
de outrem) e consequências (desestabilização familiar e social), impedem a
substituição. Fixo o regime fechado para o início do cumprimento das penas, o único
compatível com a gravidade do crime praticado, sendo notório que o tráfico de drogas
é o motor da criminalidade organizada e atrai milhares de jovens para a dependência e
marginalidade, aniquilando suas famílias e desestruturando nossa sociedade, devendo
ser duramente reprimido.

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VOTO No 35.484
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500287-94.2019.8.26.0559
SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
“Passo a dosar a pena da ré Beatriz. A pena-base tem
por referência o preceito secundário do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, cuja
previsão mínima é de 05 anos de reclusão e multa e do artigo 35, caput, da Lei
11.343/06, cuja previsão mínima é de 03 anos de reclusão e multa. A culpabilidade é a
própria dos crimes, não havendo circunstância verificada nos autos a demonstrar
maior grau de reprovabilidade na conduta. A ré não possui maus antecedentes (fls.
263/264). A quantidade e da droga apreendida é considerável (cerca de 1kg), o que
autoriza a aplicação da pena acima do mínimo legal para o delito de tráfico. Assim,
aplico as penas bases em 05 anos e 06 meses de reclusão e 550 dias-multa para o
tráfico de drogas e 03 anos de reclusão e 700 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do
salário mínimo, levando-se em consideração a situação econômica do réu, em
conformidade com o artigo 60 do Código Penal, por associação ao tráfico de drogas.
Sendo primária e não havendo notícias de que integre organização criminosa, mostra-
se pertinente à aplicação da diminuição da pena prevista no parágrafo 4o do artigo 33
da Lei de Drogas, de forma que reduzo a pena do tráfico em 2/3, passando dessa
maneira para 01 ano e 10 meses de reclusão e 183 dias-multa. As penas fixadas acima
deverão ser somadas (CP, art. 69). A substituição da reprimenda corporal por
restritiva de direitos é medida excepcional, de natureza alternativa, empregada aos
delitos de menor gravidade e atendidas às exigências contidas nos incisos do art. 44 do
CP. Ainda que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa e
não seja o réu reincidente em crime doloso, em se tratando do crime de tráfico, entende-
se que a mencionada conversão apresenta-se inadequada e insuficiente ao fim da
sanção penal. Trata-se de crime de natureza grave, de reprovabilidade acentuada e
cujas circunstâncias (lucro fácil em detrimento da saúde de outrem) e consequências
(desestabilização familiar e social), impedem a substituição. Fixo o regime fechado
para o início do cumprimento dos crimes previstos na Lei 11.343/06, o único
compatível com a gravidade do crime praticado, sendo notório que o tráfico de drogas
é o motor da criminalidade organizada e atrai milhares de jovens para a dependência e
marginalidade, aniquilando suas famílias e desestruturando nossa sociedade, devendo
ser duramente reprimido.” (fls. 512/513).

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As penas fixadas estão a merecer reparos, senão
vejamos.
Na primeira fase a pena-base dos acusados foi
exasperada na fração de 1/10 (um décimo), em face da quantidade de
droga apreendida, devendo ser mantida.
É cediço que o artigo 42 da Lei no 11.343/2006
prevê critérios específicos para a fixação da pena na primeira etapa da
dosimetria, ao dispor que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e
a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta
social do agente”. Nesse ponto, é de se ver que a quantidade do material
quase um quilograma de maconha encerra aspecto preponderante na
fixação da pena base.
Sobre o tema a seguinte jurisprudência:
“A natureza e a quantidade da droga são fatores
que, na fixação da pena-base no crime de tráfico, preponderam sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal, e justificam o aumento da pena-base
acima do mínimo legal.” (STJ. HC 155.128/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 14/11/2011).
A propósito, nunca é demais lembrar que nenhum
acusado tem o direito subjetivo à pena mínima, nem mesmo os primários e
possuidores de bons antecedentes.
Nesse sentido se manifesta o Pretório Supremo

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Tribunal Federal:
“(...) Pena-base - Fixação acima do mínimo legal
Possibilidade. A nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à
estipulação da pena-base em seu grau mínimo, podendo o magistrado,
diante das diretrizes do art. 59, caput, do CP, aumentá-la para alcançar
os objetivos da sanção” (prevenir e reprimir o crime)”. (JCAT
81-82/666).
Com efeito, a razoável quantidade de substância
entorpecente, bem como as circunstâncias do crime, excedem a
normalidade do tipo do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, autorizando o
incremento da pena-base. Assim, em atenção à preponderância da natureza
e da quantidade de droga, o acréscimo de 1/10 (um décimo) se mostra
adequado e proporcional ao caso concreto.
Noutro ponto, na segunda etapa da dosimetria, a
douta julgadora de piso deixou de reconhecer a atenuante da confissão
espontânea em relação ao réu Robson.
O acusado confessou que praticou o crime em
questão, afirmando que a droga apreendida era sua e seria destinada à
venda, assim como todo o dinheiro era proveniente do tráfico, devendo
incidir na hipótese aludida circunstância atenuante prevista no artigo 65,
III, “d”, do Código Penal.
Embora ele tivesse afirmado que Beatriz nada
sabia, tal fato, não afasta a confissão do cometimento do crime por ele
assumido, sendo direito público subjetivo do acusado a redução da pena.

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Segundo preleciona Rogério Sanches Cunha: “A
confissão simples se dá quando o acusado assume a prática dos fatos que
lhes são atribuídos, podendo ser total (narrando o agente o crime como
todas as suas circunstâncias) ou parcial (caso em que ao se admite, por
exemplo, qualificadoras ou causas de aumento de pena). Já na confissão
qualificada, o réu admite a autoria do evento, mas alega fato impeditivo
ou modificativo do direito (como a presença de uma excludente de ilicitude
ou culpabilidade)” (in Manual de Direito Penal. Parte Geral (arts. 1o ao
120). 3a Edição. Vol. Único. Editora Juspodivm, 2015).
Nesse sentido é o entendimento firmado pelo
Pretório Excelso:
“A confissão espontânea, ainda que parcial, é
circunstância que sempre atenua a pena, ex vi do artigo 65, III, d, do
Código Penal, o qual não faz qualquer ressalva no tocante à maneira
como o agente a pronunciou. Nesta parte, merece reforma a decisão
condenatória. Precedentes. ... Pedido parcialmente deferido, a fim de que
seja reconhecida, pelo juízo condenatório, a atenuante referente à
confissão espontânea. (STF, HC 82.337/RJ, DJ 04-04-2003, p. 51,
Relatora ELLEN GRACIE, unânime).
Nesse sentido, o enunciado da súmula no 630 do
C. STJ: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de
tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância
pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade
para uso próprio.”
Assim, de rigor a redução da pena-base do réu

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Robson ao patamar mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, pela incidência da atenuante da confissão
espontânea.
Do
recurso
ministerial
pugnando
pelo
afastamento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06
Razão assiste ao representante do Parquet, senão
vejamos.
Embora respeitando os argumentos da nobre
magistrada sentenciante, quanto à aplicação da causa de diminuição de
pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, sabe-se que a concessão
de tal benefício exige que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa. Contudo, este não é o caso dos apelantes/apelados.
Embora absolvidos da imputação prevista no art.
35 da Lei 11.343/06, restou evidenciado que os apelantes/apelados Robson
e Beatriz se dedicam à atividade criminosa, na medida em que foi
apreendido um tijolo e meio de maconha pesando quase um quilograma,
uma balança de precisão, diversos sacos do tipo ziploc, comumente usados
para embalar drogas, além da quantia de R$ 2.300,00 em dinheiro.
As peculiaridades do caso concreto permitem
concluir que eles se dedicam à atividade criminosa.
Cumpre destacar que a nova Lei Antidrogas foi

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editada com o intuito de punir com maior rigor a prática do tráfico ilícito
de entorpecentes, atendendo, inclusive, ao anseio do constituinte de 1988,
que equiparou a narcotraficância à prática de crimes hediondos (artigo 5o,
XLIII, da Carta Magna).
Contudo, previu o legislador a figura do traficante
eventual, que não faz do ilícito nefasto meio de vida.
Assim, para evitar que a este último fosse imposta
sanção exagerada, estabeleceu a aplicação da causa de diminuição de pena,
a qual será adotada em caráter excepcional, ante o preenchimento de
requisitos minuciosamente impostos pela lei.
Na hipótese em comento, ficou bem demonstrado
que os réus se dedicavam ao tráfico com habitualidade, fazendo do nefasto
comércio de entorpecentes meio de vida.
A propósito:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006).
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
INSURGÊNCIA
DA
DEFESA.
DOSIMETRIA. INDEVIDA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS RELATIVAS À CULPABILIDADE E A CONDUTA SOCIAL.
REDUÇÃO DA PENA QUE SE MOSTRA POSSÍVEL. TERCEIRA FASE.
CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO. ART. 33, §4o, DA LEI N.
11.343/2006.
CONJUNTO
PROBANTE
QUE
EVIDENCIA
A
DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. BENEFÍCIO
INAPLICÁVEL.
RECURSO
CONHECIDO
E
PARCIALMENTE

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PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal 2012.049534-7, Primeira Câmara
Criminal, Rel. Des. Newton Varella Júnior, j. em 27.11.2012, v.u.).
No mesmo sentido, é o entendimento do Pretório
Excelso:
"RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA
DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06.
DEDICAÇÃO
ÀS
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
DECISÃO
QUE
INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA
QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO:
POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. (omissis). 2. Na
espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição
prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de
acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do
Recorrente às atividades criminosas. 3. A conduta social do agente, o
concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados
ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes
exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. 4. O
habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova
invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de
diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. 5.
Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento." (STF,
RHC 94.806/PR, Rel. Min. Carmem Lúcia, Primeira Turma, DJe
16/04/2010).
Assim, de rigor o afastamento do redutor previsto

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no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
Destarte, a pena definitiva em relação a Robson,
perfaz-se em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa e, em relação à Beatriz, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de
reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, no piso,
por incursos no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Do regime prisional
Quanto ao regime inicial de cumprimento de
pena, deve ser estabelecido o semiaberto a ambos os acusados.
Nos termos do art. 33, § 2o, b, do Código Penal, o
condenado não reincidente, cuja pena superior a 04 (quatro) anos e não
exceda a 08 (oito) anos, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime
semiaberto. No caso em comento, observa-se que os acusados são
primários e a pena restou estruturada em patamar inferior a 08 (oito), o que
permite a fixação do regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2o, alínea
'b', do CP.
Cabe destacar também que, embora tenha fixado
a pena-base acima do patamar mínimo, a valoração negativa desta ou
daquela circunstância judicial não implica, por si só, na fixação de regime
inicial de cumprimento de pena mais gravoso.
Essa matéria já se encontra pacificada no âmbito
do Supremo Tribunal Federal, consubstanciada na Sumula n.o 719, a qual
propugna que: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do

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que a pena aplicada permitir exige motivação idônea."
Sobre a matéria, no âmbito do Superior Tribunal
de Justiça, destaco o seguinte julgado:
"HABEAS
CORPUS.
IMPETRAÇÃO
EM
SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REGIME. PENA-BASE FIXADA
NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA
PARA
A
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS GRAVOSO.
ENUNCIADOS N. 440 DA SÚMULA DO STJ E N. 718 E 719 DA
SÚMULA DO STF. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 1. O
Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a
impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio,
prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a
utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos
de flagrante ilegalidade. 2. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado
o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em
razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do
delito (enunciado n. 440 da Súmula do STJ) e, no mesmo sentido, os
enunciados n. 718 e 719 da Súmula do STF. 3. No caso dos autos, ao
paciente primário, após a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, em
razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, e a pena
definitiva ter ficado nos patamares definidos no art. 33, § 2o, c, do Código
Penal, o regime inicial mais gravoso foi fixado sem fundamentação

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idônea, a atrair a incidência dos referidos enunciados sumulares. 4.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o
regime aberto. (STJ - HC: 375.701/SP, 2016/0277546-9, Relator: Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe
17/02/2017).
Acrescente-se que as circunstâncias judiciais
valoradas negativamente em face dos acusados não se me afiguram
suficientes para recrudescer o regime inicial de cumprimento de pena.
Assim, não havendo nos autos razões que
justifiquem concretamente a imposição de regime inicial de cumprimento
de pena mais gravoso que o previsto em lei para a quantidade de pena
aplicada aos réus, forçosa se mostra a reforma da sentença recorrida para
que seja fixado regime adequado às circunstâncias o caso concreto.
Tendo em vista a quantidade de pena aplicada,
fixo para o início de cumprimento de pena pelos acusados, o regime
semiaberto, nos termos do art. 33, § 2o, 'b', do Código Penal.
Da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos
Inviável a substituição da sanção corporal por
restritiva de direito ou a suspensão condicional da pena, nos termos dos
artigos 44 e 77, ambos do Código Penal, posto que a quantidade da pena
aplicada não autoriza a concessão desses benefícios.
Da detração

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Diante da pena definitivamente estabelecida,
inviável falar-se por ora em detração do tempo de prisão provisória, com
base no art. 387, § 2o, do CPP, visto que os apelantes se encontram presos
cautelarmente desde 17/02/2019 e sequer cumpriram o lapso de 2/5 da
pena privativa de liberdade a amparar o estabelecimento de regime
prisional mais brando.
Da concessão da Justiça gratuita
Por fim, cabível, no caso sob exame, a concessão
dos benefícios da justiça gratuita aos réus, isentando-os das custas e
despesas processuais, em razão de suas precárias condições financeiras.
Trata-se de um direito constitucional pertinente
ao réu entregar sua defesa a advogado de sua confiança, não significando,
necessariamente, que possua boa capacidade econômica, isto é, tal fato não
pode servir como argumento para condená-lo ao pagamento das custas
processuais, mesmo porque não estamos a par dos detalhes do referido
contrato, que poderia até mesmo, ter sido elaborado gratuitamente.
Deste modo, a contratação de advogado particular
não deve implicar conclusão de que a parte efetivamente possua recursos
necessários para arcar com as despesas processuais, mesmo porque não há
sequer prova de que a aludida contratação tenha sido onerosa, nem qual
seria o seu valor. Ademais, o direito de se defender em Juízo, consagrado
pela Constituição Federal, há de ser obrigatoriamente exercitado através de
advogado, contudo não é necessário que este faça parte do quadro da
Defensoria Pública.
Confira-se:

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"Não é suficiente para afastar a assistência
judiciária a existência de advogado contratado. O que a lei especial de
regência exige é a presença do estado de pobreza, ou seja, da necessidade
da assistência judiciária por impossibilidade de responder pelas custas,
que poderá ser enfrentada com prova que a desfaça. Não serve para medir
isso a qualidade do defensor, se público ou particular" (STJ - REsp
679198/PR - Terceira Turma - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito -
j. 21/11/2006 - DJU 16/04/2007, p. 184).
Ainda.
“APELAÇÃO CRIMINAL
CONDENAÇÃO
POR ROUBO MAJORADO POR EMPREGO DE ARMA DE FOGO
CONCURSO FORMAL PENA REDUZIDA PORTE ILEGAL DE ARMA
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO PENA INFERIOR A
08 ANOS
REGIME INICIAL SEMIABERTO
CONCESSÃO DOS
BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA RECURSO PROVIDO. (...)
Concede-se o direito à justiça gratuita ao recorrente, pois a afirmação de
seu patrono que é pobre na forma da lei coaduna-se com os elementos dos
autos.” (Apelação Criminal - Reclusão - N. 2008.020946-8 - Campo
Grande Relator Des. Carlos Eduardo Contar - Relator Designado - Des.
Manoel Mendes Carli - Julgamento: 09/11/2009 - Órgão Julgador: 2a
Turma Criminal - Publicação: 19/11/2009 - No Diário: 2089).
Dessa forma, concede-se o benefício da justiça
gratuita aos réus Robson e Beatriz, isentando-os das custas e despesas
processuais, visto que o mesmo não são providos de meios suficientes para
arcar com o ônus processual.

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4 - Ante o exposto, afastada a preliminar arguida,
dá-se parcial provimento aos recursos de Robson Inácio da Silva e
Beatriz Manoela Braga de Oliveira para absolvê-los da imputação
prevista no artigo 35, da Lei 11.343/06, com fundamento no artigo 386,
inciso VII, do CPP, bem como para alterar o regime prisional para o inicial
semiaberto e conceder-lhes o benefício da justiça gratuita; e parcial
provimento ao do Ministério Público para afastar a incidência do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, e, reconhecida a atenuante da
confissão em relação ao réu Robson, estabelecer a pena de 05 (cinco) anos
de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa no tocante a
Robson; e 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa em face de Beatriz, mantida, no
mais, a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR