Tribunal: TJSP
Processo: 2176335-39.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. CONVERSÃO DO FLAGRANTE.

Pretendida a revogação da prisão preventiva em vista da ausência de motivação idônea da decisão constritiva, reconhecida, ainda, a ausência dos requisitos à prisão, aplicando-se medidas cautelares mais brandas, apresentado, por fim, o argumento "humanitário" relativo à tutela da saúde

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. CONVERSÃO DO FLAGRANTE.

Pretendida a revogação da prisão preventiva em vista da ausência de motivação idônea da decisão constritiva, reconhecida, ainda, a ausência dos requisitos à prisão, aplicando-se medidas cautelares mais brandas, apresentado, por fim, o argumento "humanitário" relativo à tutela da saúde em oposição à pandemia do COVID19. Descabimento.

A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da Lei no 11.343/06. Declaração de inconstitucionalidade do dispositivo pelo C. STF, em controle incidental, que não tem força vinculante. Ausência de Resolução do Senado Federal. Precedente desta C. Câmara. Verificação, de qualquer maneira, de requisitos legais exigidos para a medida extrema. Presença do "fumus comissi delicti" (fumaça – possibilidade – da ocorrência de delito) e do "periculum libertatis" (perigo que decorre da liberdade do acusado). Motivação idônea, eis que coerente com as particularidades do caso, não se verificando viés puramente genérico na decisão. Paciente surpreendido em vinculação, a porção de cocaína não pesada, além de balança de precisão, celular e R$ 475,00. Circunstâncias a indicar, juntamente com as iniciais declarações dos policiais civis, a dedicação ao odioso comércio, evidenciando sua periculosidade, pela disseminação do vício. Daí que necessário o encarceramento provisório, para garantia da ordem pública, surgindo insuficiente outra medida cautelar diversa. Decisão de conversão que se limita a verificar a viabilidade da manutenção da prisão, observadas a gravidade da conduta e periculosidade presumida do agente, de acordo com a necessidade da garantia da ordem pública, afastando, como possível, concessão de liberdade provisória. Pandemia de COVID19. "Writ" humanitário. Não se vislumbra flagrante ilegalidade na decisão proferida, sequer havendo notícia de que o paciente seja portador de doenças crônicas ou esteja em risco concreto, ou, ainda, que se encontre submetido a condições sanitárias de especial descura, ressaltando que a situação da pandemia não implica concessão de medidas cautelares mais brandas em favor do paciente, devendo ser observado a situação particular de cada sentenciado, não se observando, do existente, manifesta ilegalidade a exigir correção por este Tribunal. Constrangimento ilegal não configurado.

Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000761806
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2176335-39.2020.8.26.0000, da Comarca de Catanduva, em que é paciente
GUILHERME MARCELO ANTONIO ALEXANDRE e Impetrante RICARDO
STUCHI MARCOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2176335-39.2020.8.26.0000 -Voto no 19312
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HABEAS CORPUS No 2176335-39.2020.8.26.0000.
Impetrante: Advogado Ricardo Stuchi Marcos.
Paciente: GUILHERME MARCELO ANTÔNIO ALEXANDRE.
Origem: Vara Criminal.
Comarca: Catanduva.
VOTO N° 19.312.
PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
“HABEAS
CORPUS”.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
PRISÃO
PREVENTIVA.
CONVERSÃO
DO
FLAGRANTE.
Pretendida
a
revogação
da
prisão
preventiva em vista da ausência de
motivação idônea da decisão constritiva,
reconhecida,
ainda,
a
ausência
dos
requisitos à prisão, aplicando-se medidas
cautelares mais brandas, apresentado, por
fim, o argumento “humanitário” relativo à
tutela da saúde em oposição à pandemia
do COVID19. Descabimento.
A decretação da medida cautelar foi
legítima, haja vista presentes os requisitos
legais para tanto. Existe, ainda, vedação
expressa à concessão de Liberdade
Provisória. Art. 44 da Lei no 11.343/06.
Declaração de inconstitucionalidade do
dispositivo pelo C. STF, em controle
incidental, que não tem força vinculante.
Ausência
de
Resolução
do
Senado
Federal. Precedente desta C. Câmara.
Verificação, de qualquer maneira, de

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requisitos legais exigidos para a medida
extrema. Presença do “fumus comissi
delicti” (fumaça possibilidade da ocorrência
de delito) e do “periculum libertatis” (perigo
que
decorre
da
liberdade
do
acusado).
Motivação idônea, eis que coerente com
as particularidades do caso, não se
verificando viés puramente genérico na
decisão.
Paciente
surpreendido
em
vinculação, a porção de cocaína não
pesada, além de balança de precisão,
celular e R$ 475,00. Circunstâncias a
indicar,
juntamente
com
as
iniciais
declarações
dos
policiais
civis,
a
dedicação
ao
odioso
comércio,
evidenciando sua periculosidade, pela
disseminação do vício. Daí que necessário
o encarceramento provisório, para garantia
da ordem pública, surgindo insuficiente
outra medida cautelar diversa. Decisão de
conversão que se limita a verificar a
viabilidade da manutenção da prisão,
observadas a gravidade da conduta e
periculosidade presumida do agente, de
acordo com a necessidade da garantia da
ordem pública, afastando, como possível,
concessão
de
liberdade
provisória.
Pandemia de COVID19. “Writ” humanitário.
Não se vislumbra flagrante ilegalidade na
decisão proferida, sequer havendo notícia
de que o paciente seja portador de
doenças crônicas ou esteja em risco
concreto, ou, ainda, que se encontre
submetido a condições sanitárias de
especial descura, ressaltando que a
situação
da
pandemia
não
implica
concessão de medidas cautelares mais
brandas em favor do paciente, devendo
ser observado a situação particular de
cada sentenciado, não se observando, do
existente, manifesta ilegalidade a exigir

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correção
por
este
Tribunal.
Constrangimento ilegal não configurado.
Ordem denegada.
VISTO.
Trata-se de ação de "HABEAS CORPUS"
(fls. 01/42), com pedido liminar, proposta pelo Advogado
Ricardo Stuchi Marcos, em favor de GUILHERME
MARCELO ANTÔNIO ALEXANDRE.
Consta que o paciente foi autuado em
flagrante delito por suposta prática de crime previsto no
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Por representação da
autoridade policial, ratificada pelo Ministério Público, a
prisão foi decretada (no dia 08 de julho de 2020) por decisão
proferida pelo Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca
de Catanduva, apontado, aqui, como "autoridade coatora".

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O
impetrante,
então,
menciona
caracterizado constrangimento ilegal na decisão referida,
alegando, em síntese, ausência dos requisitos para a
decretação da prisão cautelar (referindo que a Constituição
Republicana prevê prisão apenas após trânsito em julgado da condenação,
devendo
prevalecer
nessa
fase
a
presunção
de
inocência),
argumentando que a prisão se deu após cumprimento de
mandados de busca e apreensão no prédio onde reside
o paciente, sendo que nos referidos mandados não
estava incluído o apartamento dele, o que foi feito
apenas no bojo do auto de prisão em flagrante,
mencionando que, após cumprimento das diligências,
outras duas pessoas foram presas, mas a autoridade
coatora deferiu liberdade provisória a eles e decretou a
prisão do paciente. Alega, também, inidoneidade de
fundamentação (argumentando que a gravidade abstrata do delito não
serve para justificar a prisão) e, ainda, desproporcionalidade da
medida, referindo que, no caso, é suficiente aplicação de
medidas cautelares diversas do cárcere. Alega, por fim,
que a prisão deve ser reavaliada sob a ótica da
Recomendação 62, do Conselho Nacional de Justiça,
considerando a disseminação da COVID19 dentro dos
estabelecimentos prisionais. Pretende, em liminar, a
revogação da prisão, na forma do artigo 316, do Código de

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Processo Penal, aplicando-se ao caso a Recomendação
62,
§
4o,
I,
do
Conselho
Nacional
de
Justiça.
Subsidiariamente, seja concedida liberdade provisória com
aplicação de medidas cautelares diversas, com expedição
de alvará de soltura. No mérito, aguarda a confirmação de
liminar eventualmente deferida.
Liminar indeferida (fls. 192/199).
Informações diligentemente prestadas pela
Autoridade Judicial dita “coatora” (fls. 202/203).
Em parecer, a d. Procuradoria Geral de
Justiça alvitrou a denegação da ordem (fls. 282/285).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.

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A decisão impugnada surgiu nos seguintes
termos: "Quanto ao indiciado GUILHERME, a hipótese é de decretação
da prisão preventiva. Há prova da existência do crime (boletim de
ocorrência elaborado a respeito dos fatos e laudo de constatação da
substância de págs. 23/25). Há, também, indícios suficientes de autoria,
vez que policiais civis já vinham investigando o indiciado GUILHERME
por envolvimento no tráfico ilícito de entorpecentes e, ao o encontrarem
perto de sua casa, decidiram abordá-lo. Inicialmente nada foi encontrado,
tendo GUILHERME fugido dos policiais. Em seguida, os agentes da lei
surpreenderam
o
indiciado
LUCAS
saindo
do
apartamento
de
GUILHERME com uma porção razoável de "cocaína", uma balança digital
de precisão e R$ 475,00 (quatrocentos e setenta e cinco reais), em
dinheiro, em cédulas fracionadas, tendo LUCAS confessado que estava
retirando o entorpecentes e demais bens da casa de GUILHERME a
pedido de NICOLI (namorada de GUILHERME). NICOLI confirmou aos
policiais que recebeu ligação telefônica de GUILHERME pedindo que ela
retirasse do apartamento a droga, o dinheiro e a balança, vez que a
polícia estava no prédio, tendo ela chamado LUCAS para ajudá-la. Na
situação, estava o indiciado GUILHERME em atitude típica de tráfico
ilícito de drogas, pelo menos é a conclusão a que se chega em sede de
cognição sumária. Demais, a decretação da prisão preventiva do referido
indiciado é necessária para a garantia da ordem pública local, vez que o
delito imputado ao indiciado é grave e, inclusive, equiparado a hediondo.
No caso, a prisão preventiva é adequada diante da gravidade do crime,
das circunstâncias do fato (na medida em que inúmeras infrações penais
a maioria delas - atualmente giram em torno do tráfico ilícito de
entorpecentes, além do que o traficante de drogas, conforme dão conta
as máximas de experiência, explora a condição de viciado e dependente
químico das pessoas que fazem uso, em alguns casos compulsivo, das
substâncias, para, com isso, obter dinheiro e outras vantagens) e das
condições pessoais do indiciado, o qual, com a prática da mercancia

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ilícita, revela personalidade distorcida e voltada para a prática de
infrações penais. Deve ser salientado, ainda, quanto às consequências
do crime, que as drogas são extremamente nocivas para a saúde dos
usuários e da população como um todo, viciam pessoas, muitas vezes
acabam com a vida delas, desagregam famílias e incentivam a violência e
a prática de infrações penais. Observo, também, que a gravidade do
crime, por si só, justifica a decretação da custódia provisória, para
acautelar o meio social e garantir a credibilidade da justiça, e, assim,
garantir a ordem pública (RT 656/374 e 691/314). Outro motivo que
justifica a decretação da custódia provisória do indiciado GUILHERME é
que já registra duas condenações anteriores, sendo uma por tráfico
ilícito de entorpecentes (págs. 45/49), dando, mostras, desse modo, de
que, em liberdade, continuará a delinquir. Observo que a polícia possuía
informações dando conta de que o indiciado GUILHERME tinha
envolvimento com o tráfico ilícito de drogas, situação que demonstra, a
esta altura, que ele faça do crime um meio de vida, dedicando-se às
atividades criminosas, para a qual, incabível, em princípio, o tráfico na
forma privilegiada. Assim, DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA do
indiciado GUILHERME MARCELO ANTONIO ALEXANDRE, qualificado
nos autos, nos moldes dos arts. 312, "caput", e 313, I e II, todos do
mesmo Diploma Legal, vez que presentes os pressupostos e
fundamentos da custódia cautelar. Expeça-se mandado de prisão. Nos
termos do art. 50, § 3o, da Lei no 11.343/06, autorizo a destruição da
droga, devendo a D. Autoridade Policial, no entanto, reservar material
suficiente para eventual contraprova, oficiando-se. Aguarde-se, no mais,
pelo prazo legal, a conclusão das investigações pela D. Autoridade
Policial. Int. Diligencie-se. Catanduva, 08 de julho de 2020".
O reexame dos elementos técnicos do
caso não autoriza a concessão da ordem liberatória, como

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passo a expor.
De início, observa-se ser perfeitamente
idônea a fundamentação lançada pela Autoridade Judicial
tida por coatora. Conformada à exigência de motivação
das decisões judiciais (artigo 93, IX, da Constituição Republicana de
1988), a linha técnica adotada na decisão constritiva adotou
considerações estritamente amoldadas ao conjunto de
particularidades do caso, não se vislumbrando ilegal por
mesclá-las a premissas gerais, que integram o próprio
silogismo
lógico-jurídico,
nem
pelo
próprio
desate
constritivo, bem fundamentado com arrimo na lei
processual penal brasileira, sem se aplicar, aqui, um
modelo genérico e padronizado de decisão judicial (um
“modelo di stampa”, como se referem os doutrinadores italianos), que
denotaria, então, completo descaso e menoscabo por parte
do Poder Judiciário.
Em se cuidando de um exame de proêmio,
realizado no bojo da audiência de custódia, e, portanto,
anterior à própria instrução do feito subjacente ao
“writ”, a análise mostra-se igualmente preliminar, com

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uma verticalidade perfunctória e limitada, para mera
confirmação da pertinência da prisão cautelar imposta,
aposta se aferir, em primeira análise, a legalidade do
flagrante e aferição de elementos do “fumus commissi
delicti” (elementos indicativos de possível prática de crime).
Na espécie, presentes os requisitos legais
e de admissibilidade da prisão preventiva, haja vista, além
dos sobejos indícios de autoria, ligados ao próprio
flagrante, as provas da materialidade, em especial, o
auto de exibição e apreensão da droga e de insumos
comumente relacionados ao tráfico de drogas, sem
prejuízo da reanálise de ofício acerca da necessidade na
manutenção da prisão, como exige o artigo 316, parágrafo
único, do Código de Processo Penal (na redação dada pela Lei no
13.964/2019).

Confirmado o binômio indispensável à
segregação provisória, como acima destacado, não pairam
quaisquer dúvidas quanto à possibilidade da conversão da
prisão em flagrante em preventiva, e, por conseguinte, sua
manutenção. No caso concreto, foram apreendidas

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drogas que, por todos os critérios admitidos na legislação
especial

quantidade,
natureza
e
forma
de
acondicionamento
, em circunstâncias que, em tese,
indicariam,
a
princípio,
o
espúrio
mercadejo:
das
diligências policiais resultou a coleta de considerável
quantidade de COCAÍNA (massa líquida não especificada no
auto de exibição e apreensão, cf. cópia, fls. 215/216), bem como
INSUMOS próprios, em tese, do tráfico, como balança de
precisão, além de um celular e R$ 475,00 (quatrocentos e
setenta
e
cinco
reais) em espécie. Logo, o conjunto
circunstancial acenaria, num primeiro olhar, à prática do
tráfico de drogas pelos critérios destacados. Conquanto
respeitável a atuação do douto impetrante, a exortação da
presunção de inocência ou não culpabilidade não se
incompatibiliza com a prisão cautelar, como gênero, de
igual envergadura constitucional, acaso verificados,
como visto “in casu”, os requisitos legais e de
admissibilidade, em conformidade com o artigo 312, caput,
c/c artigo 313, I, e artigo 282, caput, e § 6o, todos do
Código de Processo Penal.
Importante ressaltar, sem se vaticinar o
exame de mérito da causa, que, em tese, não há

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incompatibilidade entre o exercício de atividade lícita e a
prática do tráfico de drogas. Ademais, se, de um lado, se
poderiam arguir tais fatores abonadores em favor do
paciente, como a primariedade, a incursão em possível
prática de tráfico de drogas sugeriria, em princípio, a
habitualidade criminosa, tendo em vista ser aquele delito
invariavelmente praticado por cupidez, acenando, de
todo modo, à insuficiência de medidas cautelares
diversas
do
encarceramento
preventivo,
na
interpretação conjunta do artigo 5o, XLIII, da Carta Magna
de 1988, com o artigo 44, caput, da Lei no 11.343/2006.
Assim, se, de um lado, a prisão cautelar se
revela perfeitamente proporcional, de outro, a concessão
de liberdade provisória, para os denunciados pela prática
do delito de tráfico de, encontra-se expressamente
vedada, em conformidade com o teor do artigo 44 da Lei
no
11.343/06,
que,
apesar
das
divergências
jurisprudenciais, goza de plena vigência, porquanto a
conhecida
declaração
de
inconstitucionalidade
pelo
Supremo Tribunal Federal, em controle incidental, não
possui força vinculante.

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E mais, o Senado Federal sequer decidiu
pela suspensão do dispositivo legal, o que é de sua
competência privativa, nos termos do artigo 52, inciso X,
da Constituição Republicana de 1988. Nesse sentido,
anota-se precedente deste E. Tribunal:
“Habeas
Corpus - Tráfico de substâncias
entorpecentes, associação para o tráfico de
drogas e corrupção de menor - Prisão em
flagrante - Insurgência contra a manutenção da
custódia cautelar - Alegações de falta de justa
causa para a manutenção da custódia cautelar e
ausência dos requisitos da prisão preventiva -
Inadmissibilidade - Gravidade in concreto do
delito motivadora da necessidade da manutenção
da custódia cautelar para a garantia da ordem
pública - Crime de tráfico, ademais, equiparado
aos hediondos - Vedação expressa do
benefício pelo artigo 44 da Lei no 11.343/06 -
Norma
legal
essa
com
fundamento
de
validade no artigo 5o, inciso XLIII, da Carta
Constitucional
de
1988,
definidor
da
inafiançabilidade do crime em questão -
Declaração de inconstitucionalidade que não
tem influxo sobre os casos em geral,
mormente em se considerando que se deu no
controle difuso, valendo apenas inter partes,
enquanto não operado o mecanismo previsto
no artigo 52, X, da CF - Não derrogação,
ademais, do artigo 44 da Lei 11.343/06 pela Lei
11.464/07,
mercê
do
princípio
da
especialidade - Descabimento, por inadequação,
de qualquer das medidas cautelares previstas no
artigo 319 do Código de Processo Penal, com a
redação dada pela Lei no 12.403, de 2011,

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mormente em face da norma inscrita no artigo
282, inciso II, do mesmo Código. Ordem
denegada”
(TJ-SP
:
“Habeas
Corpus”
no
2069747-52.2013.8.26.0000,
8a
Câmara
de
Direito Criminal, rel. Des. Moreira da Silva, j.
13/02/2014).
Também não haveria de se falar em ter, a
Lei no 11.464/07, derrogado a vedação abstrata contida no
artigo 44 da Lei no 11.343/06, que, como visto, goza de
plena vigência.
Isso porque, muito embora promulgado
posteriormente à Lei de Drogas, o citado diploma legal
versa, de modo genérico, sobre os crimes hediondos e
equiparados, enquanto aquela trata exclusivamente do
crime de tráfico de drogas e afins.
Nesta toada, a norma especial sempre
prevalecerá sobre a geral, ainda que esta promulgada
posteriormente, em atenção ao critério da especialidade
(“lex specialis derogat generali” lei especial derroga a lei geral), sendo
descabido falar, pois, que a Lei no 11.464/07 revogou o
artigo 44 da Lei no 11.343/06, no que tange a vedação à

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liberdade provisória. Neste sentido, aponto o precedente
da C. Câmara, acima colacionado.
E, ainda que se adotasse o entendimento
quanto à inconstitucionalidade do referido dispositivo legal,
e, via de consequência, que a concessão de liberdade
provisória estaria regulada na Lei de Crimes Hediondos,
com a redação dada pela Lei no 11.464/07, a vedação
abstrata da benesse permaneceria irretocável.
Em que pese o legislador ordinário ter feito
menção tão somente a insuscetibilidade de crimes
hediondos e equiparados à fiança, é ilógico admitir,
simultaneamente, que, para crimes desse jaez, seja
permitida a concessão de liberdade provisória sem fiança e
vedada a benesse mediante a prestação de fiança.
Entendimento
fruto
de
criatividade
excepcional, há de se reconhecer que afronta a
interpretação sistemática do ordenamento jurídico vigente,
posto que ao mesmo tempo admitiria a concessão da
benesse per si só e a vedaria quando fosse arbitrada

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fiança, de maneira abstrata. Reitera-se, a proibição da
liberdade provisória decorre da própria vedação da fiança,
de tal sorte que, a mera alteração textual promovida pela
Lei no 11.464/2007, a saber a exclusão da expressão “e
liberdade provisória” do artigo 2o, inciso II, da Lei no
8.072/90, não modifica em nada a vedação da benesse
aos presos em flagrante pelos delitos de tortura, tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os
definidos como hediondos. Neste sentido, colaciona-se
precedente do C. Supremo Tribunal Federal:
“HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE
POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE
PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. DECISÃO
QUE MANTEVE A PRISÃO. GARANTIA DE
APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CIRCUNSTÂNCIA
SUFICIENTE
PARA
A
MANUTENÇÃO
DA
CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM DENEGADA.
1. A proibição de liberdade provisória, nos casos
de crimes hediondos e equiparados, decorre da
própria
inafiançabilidade
imposta
pela
Constituição da República à legislação ordinária
(Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII):
Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90
atendeu o comando constitucional, ao considerar
inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos
como
crimes
hediondos.
Inconstitucional seria a legislação ordinária que
dispusesse
diversamente,
tendo
como
afiançáveis
delitos
que
a
Constituição
da
República
determina
sejam
inafiançáveis.

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Desnecessidade
de
se
reconhecer
a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao
retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art.
2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma
alteração textual: a proibição da liberdade
provisória decorre da vedação da fiança, não da
expressão
suprimida,
a
qual,
segundo
a
jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía
redundância.
Mera
alteração
textual,
sem
modificação da norma proibitiva de concessão da
liberdade provisória aos crimes hediondos e
equiparados, que continua vedada aos presos em
flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2. A Lei
n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de
tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de
lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput),
aplicável ao caso vertente. 3. Irrelevância da
existência, ou não, de fundamentação cautelar
para a prisão em flagrante por crimes hediondos
ou equiparados: Precedentes. 4. Ao contrário do
que se afirma na petição inicial, a custódia
cautelar do Paciente foi mantida com fundamento
em outros elementos concretos, que apontam o
risco concreto de fuga como circunstância
suficiente
para
a
manutenção
da
prisão
processual. Precedentes. 5. Ordem denegada.”
(STF
“Habeas Corpus” no 99.333 SP, 1a
Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 01/06/2010).
Não
poderia
deixar
de
anotar
que,
independente da discussão quanto a qual lei aplicar, a
concessão de liberdade provisória para crimes hediondos
e equiparados é vedada, também, nos termos do artigo 5o,
inciso XLIII, da Constituição Republicana de 1988.

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Adequadamente motivada, para a
garantia da ordem pública, a decisão bem destacou como
presentes os requisitos legais para a prisão preventiva, nos
termos do artigo 312, c/c artigo 313, I, e artigo 282, caput,
e § 6o, todos do Código de Processo Penal, especialmente
pelos elementos concretos de gravidade, destacando
apreensão de considerável quantidade da cocaína, como
entorpecente de MAIOR FORÇA LESIVA sobre a saúde
do usuário, sem se olvidarem os deletérios efeitos de alta
nocividade de ambas as espécies, tudo indicando, pelo
existente, dedicação do paciente ao espúrio comércio,
destacada, assim, sua presumida periculosidade, por
disseminar, continuamente, o vício no meio social, daí que
necessária e adequada, na espécie, a medida cautelar
imposta, nenhuma outra medida, menos rigorosa, surgindo
suficiente para tanto.

No mais, a gravidade do delito de tráfico de
drogas, considerando ainda os efeitos que causa à
sociedade, per si só, justifica a manutenção da custódia
cautelar para a garantia da ordem pública, ainda mais no
verificado concretamente, de forma que irrelevantes
quaisquer fatores subjetivos meritórios do paciente, já que

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atributos pessoais favoráveis não constituem um viés de
indenidade contra a prisão cautelar, provada sua
necessidade, adequação e estrita proporcionalidade ao
caso.
Aqui, importante ressaltar que a chamada
“conversão” da prisão em flagrante delito em prisão
preventiva, instituída pela Lei no 12.403/2011, obrigatória
no momento em que a autoridade judicial receber o auto
de prisão em flagrante delito, ou seja, depois de no
máximo 24 horas da prisão propriamente dita (artigo 306, §1o,
do CPP, com redação dada pela mesma legislação acima mencionada),
deve ser avaliada em contexto um pouco diverso do que
normalmente se exige da prisão preventiva, como medida
cautelar há muito prevista no artigo 312 do Código de
Processo Penal.
Há um equívoco na exigência, para a
conversão, de situações “concretas” próprias da “prisão
preventiva”, como eventuais constrangimentos contra
vítimas e testemunhas, desaparecimento ou fuga do
distrito da culpa etc. Importante: A prisão preventiva,
normalmente, se exige quando, durante uma investigação,

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fatos específicos (daí
as
circunstâncias
concretas
exigidas)
determinem a cautelar extrema, posto que o então
investigado ou poderia colocar em risco a ordem pública,
ou poderia prejudicar a instrução criminal ou mesmo a
aplicação da lei penal. Tratava-se de indivíduo que, solto,
era investigado e, a partir de algum momento, por alguma
específica e concreta circunstância, não mais poderia
assim permanecer. Evidente que para a chamada
“conversão”, a avaliação não poderá ser a mesma. Não se
avalia a necessidade de indivíduo solto ser ou não preso
cautelarmente. É verificada, efetivamente, a necessidade
de indivíduo preso em flagrante delito, permanecer ou não
naquela condição, obviamente sendo verificado se faria jus
ou não à liberdade provisória. Logicamente que não há
como esperar, de indivíduo já mui recentemente preso,
situações “concretas” como de coação no curso da
investigação, fuga do distrito da culpa etc. O que se deve e
pode ser avaliado, são as circunstâncias concretas do
crime praticado, e que levaram o indivíduo à prisão, com
provas de crime e indícios suficientes de autoria, ou seja, a
gravidade da conduta e a periculosidade do agente. Na
realidade, dentro do que determina a própria Constituição
de 1988, que aponta como legítima a prisão em flagrante
delito (artigo 5o LXI), o que se pode avaliar é a v de aquele

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indivíduo obter medida cautelar diversa da prisão, ou seja,
a liberdade provisória em alguma das formas atualmente
previstas, talvez com uma ou mais condições específicas
(artigo 5o, LXVI, da Carta Magna de 1988 “ninguém será levado à prisão
ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança” grifei). Impossível, então, se exigir quaisquer outras
circunstâncias “concretas” condizentes com a prisão
preventiva, de existência tão tradicional quanto a prisão em
flagrante delito, ambas em igual patamar de legitimidade
na Constituição Federal, para legitimar a contenção
forçada de indivíduo virtualmente perigoso. Qualquer
exigência a mais seria ferir a própria Lei Maior, que não
distingue uma prisão de outra, no seu objetivo. Aquela
“conversão”, então, de forma compatível com a Carta
Magna, existe para averiguar viabilidade de liberdade
provisória e, assim não visualizado, permitir-se imposição
de, agora, “prisão preventiva”, constatada, efetivamente,
existência de crime, indícios suficientes de autoria e, em
regra, exclusivamente pela gravidade da conduta e
presumida periculosidade do agente, necessidade de
garantia da ordem pública.
Presentes, pois, o “fumus comissi delicti”
(fumaça
possibilidade
da ocorrência de delito) e o “periculum

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libertatis” (perigo que decorre da liberdade do acusado).
Descabida
a
aplicação
de
medidas
cautelares alternativas à prisão, quer por se mostrarem
insuficientes e inadequadas para a finalidade pretendida,
quer por se tratar de paciente denunciado por crime
equiparado a hediondo, punido com pena máxima superior
a quatro anos, nos termos do art. 313, inciso I, do Código
de Processo Penal, com a redação alterada pela Lei no
12.403/2011.
No mais, os atributos de ser primário,
possuir residência fixa e ocupação lícita, per si só, não
são, como já destacado, elementos aptos a afastar a
decretação da prisão preventiva quando presentes os
demais requisitos (STF “Habeas Corpus” no 84.341 MT, Segunda
Câmara, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 04/03/2005, v.u.). No entanto,
suas ausências podem servir de subsídio para embasar a
decretação da prisão cautelar.
Destarte, não há de se cogitar ser a
decretação da prisão preventiva desproporcional à espécie

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e, por conseguinte, de se falar que viola o princípio da
proporcionalidade (vale dizer, no momento processual, a respeito,
importante a “admissibilidade” da medida, o que ocorreu na espécie artigo
313, inciso I, do Código de Processo Penal).
No
que
diz
respeito
ao
argumento
“humanitário”, atrelado ao contexto da pandemia do
COVID-19, a ordem deve ser igualmente denegada.
Sem embargo da possibilidade de pleito de
transferência do paciente da atual unidade prisional em
sede de execução, o que deverá ser avaliado pelo
próprio Juízo das Execuções diretamente (é matéria da órbita
de sua competência), não prosperam as razões arguidas na
exordial. Não há informações de que o paciente seja
portador de doenças crônicas ou, em alguma medida,
pertenceria a grupo de risco, o que, por si só, não
justificaria, diante de um contexto global de pandemia, a
concessão de medidas diversas, como a conversão da
prisão preventiva em prisão albergue domiciliar, diante da
reconhecida imprescindibilidade da segregação provisória
no caso.

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A unidade prisional em que se veja
inserido o paciente, até comprovação em contrário,
presume-se que venha adotando as medidas sanitárias
indispensáveis para assegurar o direito à saúde dos
presos, em fiel cumprimento à Lei de Execuções Penais,
específicas ao contexto prisional e, sobretudo, aos
mandamentos constitucionais correspondentes. É certo
que o contrário não se comprovou na espécie. A mera
eclosão da pandemia, que se deu, como é de notório
conhecimento público (logo, ponto que dispensa tecnicamente a
produção probatória), em escala global, não permite que se
afiancem
maiores
garantias
de
salubridade,
necessariamente, em contexto diverso, não demonstrada,
aqui, situação sanitária periclitante a que estaria o
paciente submetido. Do quanto se extrai, ainda, do
excerto
da
sentença,
houve
a
adequação
do
estabelecimento não só às diretrizes da Recomendação no
62 do Conselho Nacional de Justiça, as quais não têm
força
“vinculativa”,
como
às
demais
orientações
normativas, como a Resolução SAP no 60, de 24 de abril
de 2020 (suspensão temporária de visitas), e as demais medidas
de enfrentamento, como o monitoramento diário dos casos
suspeitos e o isolamento dos afligidos, nada, portanto,
permitindo concluir por cenário fático diverso do relatado

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na própria sentença de condenação.
Em
paradigmático
precedente
do
C.
Supremo Tribunal Federal, MC no HC 185.265/SP, o
Relator do caso, Sua Excelência, Ministro Celso de Mello,
salientou que: “Cumpre registrar, por relevante, que, no tocante
especificamente à pretendida revogação da prisão cautelar imposta ao
ora paciente em face da situação de pandemia provocada pela
propagação global do novo Coronavírus (COVID-19), o exame destes
autos evidencia que o magistrado do pleito suscitado nesta causa sequer
examinou os fundamentos em que se apoia, no ponto, a pretensão
deduzida na presente impetração, considerada a alegação de que há
'fatos novos que fundamentam a revogação da prisão preventiva ou sua
conversão em prisão domiciliar' (grifei). Como se sabe, o Conselho
Nacional de Justiça editou, em 17 de março de 2020, a Recomendação no
62, propondo sejam implementadas, no âmbito dos sistemas de justiça
penal e de aplicação de medidas socioeducativas, diversas modalidades
de prevenção contra a proliferação do vírus, que vão desde a adoção de
providências de caráter sanitário até a recomendação, aos 'magistrados
com competência para a fase de conhecimento criminal', para
reavaliarem, em cada situação concreta, a real necessidade de
subsistência da prisão cautelar, nos termos do art. 4o de mencionado
provimento administrativo, que assim dispõe: 'Art. 4o Recomendar aos
magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal
que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância
ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes
medidas: I a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art.
316, do Código de Processo Penal, priorizando-se: a) mulheres
gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até

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doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos,
indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de
risco; b) pessoas presas em estabelecimentos penais que estejam com
ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde
lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com
medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição
internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a
propagação do novo coronavírus; c) prisões preventivas que tenham
excedido o prazo de 90(noventa) dias ou que estejam relacionadas a
crimes praticados sem violência ou grave à pessoa (...) (grifei). Entendo,
nesse contexto, e considerado o próprio teor da Recomendação no 62 do
CNJ, que a necessária implementação de regras e procedimentos
destinados à redução dos riscos epidemiológicos de transmissão da
COVID-19 nos estabelecimentos prisionais e socioeducativos, à luz das
diretrizes fixadas pelo Conselho Nacional de Justiça, devem ser
inicialmente apreciadas e ponderadas pelas instâncias ordinárias
competentes para a causa penal, eis que os magistrados e os Tribunais
locais possuem melhores condições para avaliarem a situação particular
de cada paciente e do complexo penitenciário como um todo (ou da
unidade a que se acha recolhido), a fim de adotarem as providências
cabíveis e indispensáveis à solução do caso concreto”.
Em suma, insisto que a crise de saúde
atual, decorrente da pandemia do “coronavirus”, por si só,
não implica a imediata colocação do paciente em prisão
albergue domiciliar, nem a adoção de medidas diversas,
como o monitoramento eletrônico, devendo ser observada
a situação particular de cada sentenciado, destacando que

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os órgãos responsáveis têm adotado medidas para
prevenir a disseminação do “coronavirus” dentro do
sistema prisional, não se observando, do existente,
manifesta ilegalidade a exigir correção por este Tribunal,
enfim.
A questão da Recomendação apontada, ou
seja, o problema do “Coronavirus”, não justifica, torno a
destacar, por si só, de imediato, deferimento de qualquer
medida em favor do respectivo paciente, haja vista tratar-
se de momento muito sério que passa o mundo inteiro,
com necessidade, não se nega, de muito critério e atenção
para a defesa do indivíduo. Em se tratando daqueles que,
por algum motivo, estão separados da Sociedade, para
proteção dela própria, tudo deve, então, ser avaliado caso
a caso, com provas específicas, principalmente pelas
autoridades diretamente ligadas às privações de liberdade,
com atenção à idade, condições físicas, de saúde etc,
acrescida à própria periculosidade do agente, de forma a
preservar tanto o indivíduo, como a Sociedade, com realce
ao fato de que, ainda que extremamente grave a doença
em questão, não significa, aos que infelizmente a
adquirirem, o que não se espera a ninguém, cumpre

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destacar, sentença de “morte certa”, sempre dependendo
de vários fatores, como está sendo amplamente divulgado
por nossas autoridades médicas. Saberão, certamente, os
responsáveis diretos pela saúde dos encarcerados, o
momento certo de fazer prevalecer o direito à vida, acima
de quaisquer outros, situação aqui, pelo visto, não definida
ou comprovada.
Do exposto, por meu voto, DENEGO a
ordem de “habeas corpus”.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR