Tribunal: TJSP
Processo: 0000064-10.2017.8.26.0553
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4o, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DE DEFESA – PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA – CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS INEXISTENTES – INOCORRÊNCIA - CONDENAÇÃO QUE SE BASEOU NO CONJUNTO DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O RÉU COMETEU O CRIME - DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS –

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4o, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DE DEFESA – PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA – CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS INEXISTENTES – INOCORRÊNCIA - CONDENAÇÃO QUE SE BASEOU NO CONJUNTO DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O RÉU COMETEU O CRIME - DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS – NEGATIVA DO RÉU QUE RESTOU ISOLADA – PALAVRA DA VÍTIMA QUE SE COADUNA COM AS PRIVAS – RES FURTIVA ENCONTRADA NA CASA DO APELANTE - INVESTIGAÇÕES QUE LEVARAM A AUTORIA DO CRIME. QUALIFICADORA COMPROVADA POR LAUDO PERICIAL. PENA APLICADA DE FORMA CORRETA E FUNDAMENTADA - PERÍODO DEPURADOR QUE NÃO SE REFERE AOS MAUS ANTECEDENTES. ADEQUADO O REGIME SEMIABERTO – PRESENTE A REINCIDÊNCIA E OS MAUS ANTECEDENTES. AFASTADA A PRELIMINAR, RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000333951
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000064-10.2017.8.26.0553, da Comarca de Santo Anastácio, em que é apelante RAFAEL
MENDES BRASIL, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Afastada a preliminar,
negaram provimento ao recurso, deixando, no entanto, de determinar a expedição de
mandado de prisão em desfavor do recorrente. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente) e EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
IVANA DAVID
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000064-10.2017.8.26.0553 -Voto no 18808
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Voto 18808
Apelação n.o 0000064-10.2017.8.26.0553
Apelante: Rafael Mendes Brasil
Apelado: Ministério Público
EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE
FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4o, INCISO I, DO CÓDIGO
PENAL). RECURSO DE DEFESA PRELIMINAR NULIDADE
DA SENTENÇA
CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS
INEXISTENTES INOCORRÊNCIA - CONDENAÇÃO QUE SE
BASEOU NO CONJUNTO DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO POR
AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O RÉU COMETEU O CRIME
- DESCABIMENTO
MATERIALIDADE E AUTORIA
DELITIVAS COMPROVADAS
NEGATIVA DO RÉU QUE
RESTOU ISOLADA PALAVRA DA VÍTIMA QUE SE COADUNA
COM AS PRIVAS RES FURTIVA ENCONTRADA NA CASA DO
APELANTE - INVESTIGAÇÕES QUE LEVARAM A AUTORIA
DO CRIME. QUALIFICADORA COMPROVADA POR LAUDO
PERICIAL. PENA APLICADA DE FORMA CORRETA E
FUNDAMENTADA - PERÍODO DEPURADOR QUE NÃO SE
REFERE AOS MAUS ANTECEDENTES. ADEQUADO O
REGIME SEMIABERTO PRESENTE A REINCIDÊNCIA E OS
MAUS
ANTECEDENTES.
AFASTADA
A
PRELIMINAR,
RECURSO DESPROVIDO.
Ao relatório da r. sentença de fls. 483 proferida pela MMa. Juíza,
Dra. Viviane Cristina Parizotto Ferreira, ora adotado, acrescento que Rafael
Mendes Brasil foi condenado pela prática do crime descrito no artigo 155, §
4o, inciso I, do Código Penal, a cumprir pena de 2 (dois) anos e 08 (oito)
meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 12
(doze) dias-multa, facultando-lhe o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, apela o réu.
Busca, em preliminar, nulidade da sentença porquanto se baseou
em prova inexistente. No mérito, postula a absolvição com fulcro no art.
386, inc. IV, do Código de Processo Penal, porquanto não participou do
crime. De modo alternativo, requer o afastamento dos maus antecedentes

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uma vez que as condenações superaram o prazo depurador de cinco anos e a
fixação do regime aberto (fls. 516/532).
Processado o recurso, com oferta de contrarrazões (fls. 536/538),
subiram os autos e a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
afastamento da preliminar e o desprovimento do apelo (fls. 546/553), vindo
conclusos os autos a esta Relatora em 3 de abril de 2019.
É o relatório.
Sem razão a nobre Defesa, no tocante a nulidade da sentença.
Ora, apesar de se confundir com o mérito, destaca-se que o
recorrente foi condenado com base no conjunto de provas amealhadas aos
autos, não somente, no fato de ter sido localizada a máquina fotográfica
subtraída em sua residência, uma vez que a vítima também reconheceu
outros bens.
Passo à análise do mérito.
Rafael Mendes Brasil, ora recorrente, foi condenado pela prática
de furto qualificado porque, na data de 15 de dezembro de 2016, em horário
incerto da madrugada, na Fazenda Chácara da Ferradura, situada na
Rodovia Raposo Tavares, Km. 593, no município e comarca de Santo
Anastácio, subtraiu, para si, mediante rompimento de obstáculo, roupas,
perfumes, televisores, câmera fotográfica, calçados e bebidas, além de
outros bens móveis, todos descritos no auto de exibição e apreensão de fls.
38/47, avaliados indiretamente em R$.29.983,00 (cf. auto - fls. 113/114),
pertencentes à vítima Ângelo Munhoz Benko.
Segundo se apurou, o réu se aproveitou da ausência de moradores

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na sede da fazenda para furtar a residência da vítima. Nessa empreitada, o
apelante arrombou o cadeado da porta da área de serviço, como também a
porta da cozinha (cf. laudo - fls. 85/100), assenhoreando-se de vários bens,
tais como roupas, perfumes, televisores, câmera fotográfica, calçados,
bebidas etc. Entrementes, o empregado da fazenda, ao perceber o furto,
comunicou à vítima, que registrou a ocorrência na Delegacia de Polícia
local. E, por derradeiro, a polícia judiciária, em busca e apreensão na
residência do indiciado, apreendeu bens diversos, que foram reconhecidos
parcialmente pela vítima como da sua propriedade, além de entregues a ela
pela i. autoridade policial (cf. autos - fls. 51/64).
Com efeito, a materialidade delitiva restou comprovada com o
boletim de ocorrência (fls. 19/20), pelo auto de exibição e apreensão (fls.
38/46), pelo auto de reconhecimento de objeto (fls. 51/57), pelo auto de
entrega (fls. 58/64), pelo laudo pericial (fls. 85/100), pelo auto de avaliação
(fls. 113/114) e, por fim, pela prova oral.
A autoria, em que pese o esforço da combativa defesa, também, é
certa.
Na Delegacia, o recorrente disse que trabalha como representante
comercial de forma autônoma, vendendo para lojistas sacolas de papéis
personalizados e etiquetas, com relação ao furto, aduziu que desconhece os
fatos. Contou que em data que não se recorda, no final do ano de 2016,
pesquisando no site Feira do Rolo de Presidente Prudente, viu um anúncio
de roupas masculinas, sendo certo que gostou do preço e entrou em contato
com o vendedor, cujo nome não se recorda, pedindo maiores informações.
Afirmou que o vendedor aceitou fazer a venda por R$ 350,00, tanto que
acertou um encontro no Parque do Povo, imediações da Dona Olivia

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Pizzaria. Assinalou que quando chegou no local o vendedor já o aguardava
com uma mala e duas sacolas de plástico, tendo efetuado o pagamento e
levado as mercadorias. Asseverou que não se recordava do número de peças
que comprou e quando estava em sua casa percebeu que havia alguns
brinquedos e uma câmera digital. Salientou que não recebeu nota fiscal das
mercadorias e que desconhecia sua procedência ilícita (fls. 35/36). Em juízo,
sustentou que não tem nada a ver com o ocorrido porque na data dos fatos
estava trabalhando há mais de 150 quilômetros do local, em um sítio no
Assentamento King Meat, em Mirante do Paranapanema. Disse que tem uma
irmã unilateral que trabalhou na propriedade da vítima, mas não soube dizer
quanto tempo ela ficou lá, sendo certo que no início do ano de 2016 ela não
trabalhava mais na propriedade. Afirmou que não tem muito contato com
ela. Salientou que representa uma gráfica e trabalha na região de Presidente
Prudente, indo até Ponta Porã-MS, onde fazia compra de roupas e uísques.
Asseverou que a vítima afirma que os bens localizados na sua residência são
de propriedade dela, todavia não são, porquanto no ano de 2015 ocorreu um
furto e policiais fizeram uma busca em sua residência, sendo certo que nada
localizaram. Assinalou que em 2016 foram apreendidos roupas, perfumes,
uísques, brinquedos, sendo que 80% dos produtos eram de sua propriedade,
pois os comprava em Ponta Porã-MS e deixava como mostruário. Declarou
que a máquina digital e algumas peças de roupas comprou da testemunha
Gredson, frisando que a máquina não tinha fotos da vítima (fls. 462).
Todavia, a versão negativa apresentada pelo recorrente restou
totalmente isolada, não se coaduna com as provas amealhadas as autos,
especialmente, porque, ao contrário do que acredita a defesa, em crimes
patrimoniais, a posse da res furtiva com o agente gera a presunção de
autoria do delito, invertendo-se o ônus da prova, cabendo ao possuidor

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oferecer justificativa admissível para essa posse suspeita, o que não ocorreu
no caso presente. Assim, em não o fazendo, prevalece para efeito de
condenação, a certeza possível de ter praticado a subtração (RT 739/627).
Ademais, a vítima relatou que a irmã e o cunhado do réu
trabalhavam na sua propriedade, ficavam com a chave da sede arrombaram
a porta dos fundos e levaram vários objetos, como televisão, máquina
fotográfica, perfumes e muitas roupas. Contou que a polícia lhe devolveu
alguns dos pertences que foram localizados na casa do réu, os quais foram
prontamente reconhecidos como de sua propriedade. Salientou que a caixa
de perfume restituída foi levada no primeiro furto, ocorrido em 2015, e não
no segundo, do qual se trata este processo. Declarou que a irmã do réu não
trabalhava mais na propriedade na data dos fatos. Confirmou o que disse na
Delegacia de Polícia, asseverando que alguns pertences que estavam na casa
do réu não foram reconhecidos como de sua propriedade, mas o que era seu
reconheceu de plano, inclusive camisas que nunca tinha usado (fls. 405).
Nilton, policial civil, contou que ocorreu o furto na propriedade
rural, sendo certo que anteriormente havia ocorrido um furto da mesma
forma, quando a irmã do réu trabalhava no local, motivo pelo qual a
investigação do primeiro furto estava caminhando para o réu, o qual foi
identificado e foi solicitada busca e apreensão na residência dele em
Presidente Prudente. Assinalou que, no cumprimento do mandado de busca
e apreensão, foram localizados vários objetos relativos ao segundo furto,
como perfumes, várias roupas, televisores, uma máquina digital que
continha fotos da vítima, bebidas e brinquedos do filho da vítima, a qual
reconheceu todos os bens como de sua propriedade. Ressaltou ainda que foi
apreendida uma caixa de perfume do primeiro furto, porém não presenciou a

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oitiva do réu quanto aos bens apreendidos (fls. 406).
De igual teor, o relato do também policial civil Luiz Gustavo.
Acrescentou que ocorreram dois furtos na propriedade da vítima, sendo
certo que no primeiro, através de investigação minuciosa, estava chegando
ao réu como suspeito, pois constatou que ele esteve no município na data
dos fatos, porquanto ficou registrado na antena de celulares (ERB). Disse
que quando ocorreu o segundo furto, utilizaram os dados do primeiro para
solicitar um mandado de busca e apreensão no endereço do réu, localizado
em Presidente Prudente, sendo certo que, no cumprimento, encontraram
produtos importados e bens que foram reconhecidos pela vítima, a maioria
do segundo furto e uma caixa de perfume Prada do primeiro furto. Não
soube dizer como ocorreu o segundo furto, pois foi designado para
investigar o primeiro, todavia salientou que o modus operandi foi o mesmo,
sendo certo que a entrada se deu pelos fundos, tendo em conta que a frente
da casa é voltada para as casas dos funcionários, demonstrando que o autor
dos fatos conhecia o local. Com relação ao primeiro furto, asseverou que
estava suspeitando do réu porque ele já tinha praticado o crime de furto
anteriormente, bem como porque ao entrevistar a irmã e o cunhado dele, os
quais moravam e trabalhavam na fazenda, percebeu que eles ficaram muito
incomodados com as perguntas e que a irmã dele estava mentindo nas
respostas (fls. 407).
Destaco,
por
oportuno,
que,
conforme
jurisprudência
dominante, não há qualquer impedimento no depoimento de agentes públicos,
que é idôneo para embasar um decreto condenatório, uma vez que não
armariam uma situação para incriminar inocentes, principalmente quando seu
depoimento é coerente com as demais provas, colhido sob o crivo do

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contraditório, como na hipótese dos autos.
O relato das testemunhas de defesa, como veremos adiante, foi
incapaz de infirmar a acusação, diante do arcabouço formado a indicar a
reponsabilidade do recorrente na empreitada criminosa.
Mariana, irmã do réu, não soube dizer o que aconteceu na data dos
fatos, nem porque o réu está sendo acusado do furto ocorrido na propriedade
da vítima. Relatou que trabalhou para a vítima, sendo certo que começou em
outubro de 2015 e saiu de lá em dezembro do mesmo ano, ressaltando que
pediu as contas porque houve um assalto no local. Disse que morava em
uma das casas da fazenda, em outra casa morava o gerente e ainda havia a
sede, a qual foi furtada, sendo certo que ficava com as chaves da sede.
Ressaltou que não se relacionava bem com o réu até se mudar para a
fazenda, a partir de quando começaram a se relacionar melhor graças à mãe
deles, tanto que o réu frequentou a fazenda quando ela morava lá, por três
vezes. Afirmou que o réu nunca teve acesso à sede e nunca conversou com
ele sobre os detalhes da casa e horários dos proprietários. Declarou que o réu
tinha uma pick up prata (fls. 453).
Lucinei, cunhado do réu, disse que tinha contato com ele, mas não
estava com ele no dia dos fatos. Frisou que ficou sabendo dos fatos que
foram imputados ao réu e não soube dizer se ele tinha algum álibi. Contou
que quando morava na propriedade da vítima houve um furto na casa sede.
Afirmou que o réu frequentou o local dos fatos por duas vezes, uma vez
porque trabalhava no Estado do Mato Grosso e passou lá para almoçar e
outra porque era aniversário de sua filha. Afirmou que o réu não teve
qualquer acesso à sede, a qual é pequena e simples, e não deveria ter bens

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caros como televisores, máquina digital, roupas e perfumes. Não soube dizer
como os bens que a vítima reconheceu foram parar na casa do réu (fls. 453).
Devanir contou que conhece o réu desde 2010 e que ele lhe prestou
serviços de parte elétrica, no entanto nada soube dizer a respeito dos fatos
narrados na denúncia, bem como que nunca ouviu comentários de que ele
estaria envolvido em crimes (fls. 351).
Gredson disse que teve contato com o réu quando vendeu roupas
para ele. Nada soube dizer sobre os fatos narrados na denúncia. Contou que
vendeu para o réu roupas sociais, as quais comprou da Elaine na Cohab em
Santo Anastácio, mas não soube dizer o nome completo e o endereço dela.
Afirmou que a conheceu porque era vizinha da sua namorada na época.
Disse que não vendeu perfumes, bebidas ou calçados para o réu, mas havia
uma máquina fotográfica na mala, no entanto não lembra detalhes dela.
Narrou que comprou os produtos em dezembro e depois de dois dias os
vendeu para o réu, anunciando na feira do rolo pelo Facebook, mas ressaltou
que não há qualquer recibo de venda ou de compra dos produtos. Contou
que se encontrou com o réu no parque do povo e lhe vendeu os bens,
todavia não sabia que se tratava de produto de crime. Por fim, salientou que
sempre compra e revende produtos dessa forma (fls. 386).
Vê-se que caiu por terra, a alegação do recorrente que comprou os
objetos subtraidos de Gredson, porquanto, como bem assinalou a
sentenciante: não prevalece a alegação do réu de que comprou os objetos
furtados da testemunha Gredson, na medida em que não trouxe aos autos
nenhum documento apto a comprovar tal argumento, apenas a própria
oitiva da testemunha citada, a qual foi clara em anunciar que não há
qualquer recibo de venda ou compra dos produtos, muito menos indicou

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com todos os dados qualificativos quem seria a pessoa que lhe vendeu os
bens fls. 490.
Essas são as provas amealhadas aos autos e, ao contrário do que
aduz a Defesa, não há dúvida de que o recorrente foi autor do furto, isso
porque, a vítima reconheceu os bens que estavam em sua posse, os policias
civis narram de forma detalhada como, após investigação e o cumprimento
do mandado de busca e apreensão, chegaram a autoria do crime destacado
na denúncia.
Revelando-se assim acertada a condenação do réu pelo delito
descrito na denúncia, lembrando-se aqui o denominado “princípio da
confiança no juiz da causa”, que por estar mais próximo dos fatos e das
pessoas envolvidas, melhor avalia a questão, por isso que inadmissível o
pleito absolutório por qualquer dos fundamentos deduzidos.
Enfim, o conjunto probatório amealhado aos autos, sob o crivo de
contraditório, é suficiente para conduzir a um decreto condenatório, não há
qualquer dúvida quanto à responsabilidade do apelante na empreitada
criminosa.
A condenação é de rigor.
A qualificadora rompimento restou devidamente comprovada
porquanto foi atestado por laudo pericial (fls. 85/100) que para a prática da
subtração houve rompimento de obstáculo pelo acusado.
Passo a análise da dosimetria penal.
Sopesadas as diretrizes estabelecida no art. 59, do Código Penal, a
pena base foi fixada acima do piso, na fração de 1/6, em razão dos maus

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antecedentes, porquanto, ostenta várias condenações com trânsito em
julgado (fls. 222/224 e 231/232), de modo que a reprimenda resultou em 02
(anos) e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa.
Nota-se que o aumento restou devidamente justificado, valendo
lembrar que o período depurador de cinco anos estabelecido no art. 64, inc.
I, do Código Penal, refere-se a agravante da reincidência e não a
circunstância judicial negativa, maus antecedentes.
Assim, é o entendimento:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. EXISTÊNCIA DE MATÉRIAS NÃO
VENTILADAS NA APELAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. LIMITAÇÃO DA ANÁLISE. ADESÃO
A PROGRAMA DE PARCELAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REQUERIMENTO
POSTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
ESTATAL. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM
JULGADO. PERÍODO DEPURADOR. NÃO APLICAÇÃO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA
INCREMENTO DA PENA-BASE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...)n5. Conforme
entendimento desta Corte Superior, " ... as condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos,
previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem o
reconhecimento dos maus antecedentes.". (HC 413.693/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 16/10/2017). 6. Habeas corpus não
conhecido. (HC 443.245/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
17/12/2019, DJe 19/12/2019).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR ROUBO. PENA-
BASE.
MAJORAÇÃO.
MAUS
ANTECEDENTES.
CONFIGURAÇÃO.
REGISTROS
DE
CONDENAÇÃO
ALCANÇADA
PELO
PERÍODO
DEPURADOR
DA
REINCIDÊNCIA.
LEGALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Embora o Supremo
Tribunal Federal ainda não haja decidido o mérito do RE n. 593.818 RG/SC - que, em repercussão
geral já reconhecida (DJe 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se sopesar uma
condenação anterior como maus antecedentes -, certo é que, por ora, tanto a Quinta quanto a Sexta
Turma desta Corte Superior de Justiça possuem o entendimento consolidado de que as condenações
atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem
mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes (AgRg no HC n. 471.346/MS,
relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/5/2019, DJe de
27/5/2019)." (AgRg no AREsp 1.436.594/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg
no HC 481.419/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe
17/12/2019).
Lembro que, não se vislumbrando, exasperação ilegal ou
desmotivada, até porque o legislador infraconstitucional não quantificou as
circunstâncias judiciais, deixando a critério do julgador a tarefa de

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encontrar números suficientes a desestimular o agente e a própria sociedade
a patrocinarem condutas análogas e, simultaneamente, a garantir a
proporcionalidade entre o fato praticado e a pena (HC no 107.626/MS, rel.
Mina Carmem Lúcia, j. em 2.10.2012).
Na segunda etapa, presente a agravante da reincidência (fls.
226/228), a pena foi acrescida em 1/6, o que resultou em 02 (dois) anos, 08
(oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa,
definitivamente, à míngua de causas de aumento e/ou diminuição.
E ainda correto a não substituição da pena, com a fixação do
regime semiaberto, uma vez que, o citado réu ostenta maus antecedentes e é
reincidente específico. Em verdade, nem estava o julgador atrelado apenas à
pena corporal para a fixação do regime, como ressabido (HC no 333.156/SP,
rel. Min. Joel Paciornik, j. em 2.2.2017; HC no 251.699/SP, rel. Min. Gurgel
de Faria, j. em 3.3.2015), até porque anteriormente condenado, o réu não se
emendou.
A modalidade menos severa para o cumprimento da pena mostra-se
insuficiente e inadequada à repressão do delito.
Nada obstante, mantida a condenação em segunda instância, que
impôs o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, cumpre
lembrar a decisão do plenário do c. Supremo Tribunal Federal no julgamento
do habeas corpus no 126.292/SP, de relatoria do Min. Teori Zavascki, em
17.2.2016, confirmado ainda tal posicionamento na decisão da Suprema
Corte (HC no 135.407/DF, rel. Min. Edson Fachin, j. em 2.8.2016), em que,
acertadamente se corrige posicionamento anterior questionável e se passa a
admitir o cumprimento da pena após condenação ou confirmação em segunda

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instância, exatamente como no presente caso.
Como se ressaltou no citado writ, não se mostra arbitrária, mas
inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o imediato
início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do
condenado, depois de firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias
ordinárias,
não
havendo
qualquer
comprometimento
do
princípio
constitucional da presunção de inocência. Nem se olvidando que na data de
11 de novembro de 2016, a Corte Suprema reconheceu à unanimidade, a
repercussão geral no Ag no RE no 964.246/SP, de relatoria do e. Ministro
Teori Zavascki, que trata da execução provisória de condenação em segunda
instância, reafirmando a orientação predominante sobre a matéria.
Sem embargo disso, é certo que no recente julgamento em 7 de
novembro de 2019, das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC)
nos 43, 44 e 54, de relatoria do e. Ministro Marco Aurélio, o Plenário do c.
Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que o artigo 283 do
Código de Processo Penal (CPP), segundo o qual “ninguém poderá ser preso
senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória
transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em
virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”, está de acordo com o
princípio da presunção de inocência, garantia prevista no artigo 5o, inciso
LVII, da Constituição Federal.
Ressalvado o entendimento pessoal, e forte na novel orientação da
Corte Suprema, vê-se agora como alterado o marco temporal para a execução
provisória, restando condicionado o início do cumprimento da pena ao
trânsito em julgado da condenação. Sem embargo da possibilidade, em tese,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000064-10.2017.8.26.0553 -Voto no 18808
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de proferir-se um decreto prisional antes do esgotamento dos recursos desde
que vislumbrada a escorreita demonstração, em cada caso concreto, da
existência dos requisitos para a prisão preventiva previstos no artigo 312 do
Código de Processo Penal.
Ante o exposto, afastada a preliminar, nego provimento ao recurso,
deixando, no entanto, de determinar a expedição de mandado de prisão
em desfavor do recorrente.
IVANA DAVID
Relatora