Tribunal: TJSP
Processo: 1016746-25.2019.8.26.0562
Classe: Remessa Necessária Cível / Adicional por Tempo de Serviço
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
PRESCRIÇÃO do fundo de direito – Inocorrência – Aplicação da Súmula n. 85, do C. STJ - Prescritas apenas as parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação.

REMESSA NECESSÁRIA – Servidor público da Municipalidade de Santos - Alegação de que prestou serviço público na mesma Municipalidade, no período de 03.06.86 até a data de promulgação da LCM n. 21/91, sob o regime celetista,

Ementa:
PRESCRIÇÃO do fundo de direito – Inocorrência – Aplicação da Súmula n. 85, do C. STJ - Prescritas apenas as parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação.

REMESSA NECESSÁRIA – Servidor público da Municipalidade de Santos - Alegação de que prestou serviço público na mesma Municipalidade, no período de 03.06.86 até a data de promulgação da LCM n. 21/91, sob o regime celetista, momento em que passou para o regime estatutário – Pretensão de reconhecimento do direito à contagem de tempo de serviço para fins de adicionais temporais – Admissibilidade – Inteligência dos arts. 1o e 19, das Disposições Transitórias da LOM e dos arts. 79 e 156, do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Santos – Fixação do percentual devido que deverá observar o previsto no art. 154, inc. IV, da LM no. 4.623/84 – Precedentes.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E DE IMPOSTO DE RENDA – R. sentença que determinou que a base de cálculo e as alíquotas aplicáveis são as vigentes à época em que os pagamentos deveriam ter sido realizados – Manutenção – Legalidade dos descontos a serem realizados mês a mês - Sentença mantida - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270239
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
1016746-25.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é recorrido JOEL FERREIRA DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
SILVIA MEIRELLES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Reexame Necessário: 1016746-25.2019.8.26.0562 JV*
Recorrente: JUÍZO EX OFFICIO
Recorrido: JOEL FERREIRA DA SILVA
Comarca: SANTOS
Juíza: Dra. ARIANA CONSANI BREJÃO DEGREGÓRIO GERÔNIMO
Voto no: 14.805 K*
PRESCRIÇÃO do fundo de direito
Inocorrência

Aplicação da Súmula n. 85, do C. STJ - Prescritas apenas
as parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da
ação.
REMESSA NECESSÁRIA
Servidor público da
Municipalidade de Santos - Alegação de que prestou
serviço público na mesma Municipalidade, no período de
03.06.86 até a data de promulgação da LCM n. 21/91, sob
o regime celetista, momento em que passou para o regime
estatutário Pretensão de reconhecimento do direito à
contagem de tempo de serviço para fins de adicionais
temporais Admissibilidade Inteligência dos arts. 1o e
19, das Disposições Transitórias da LOM e dos arts. 79 e
156, do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de
Santos
Fixação do percentual devido que deverá
observar o previsto no art. 154, inc. IV, da LM no.
4.623/84 Precedentes.
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E DE IMPOSTO
DE RENDA R. sentença que determinou que a base de
cálculo e as alíquotas aplicáveis são as vigentes à época
em que os pagamentos deveriam ter sido realizados
Manutenção
Legalidade dos descontos a serem
realizados mês a mês - Sentença mantida - Recurso
desprovido.
Trata-se de recurso oficial interposto contra a r. sentença
de fls. 51/54, que julgou procedente a ação declaratória c.c. condenatória
proposta por JOEL FERREIRA DA SILVA em face da MUNICIPALIDADE
DE SANTOS, declarando o direito do autor ao cômputo do tempo de serviço
prestado sob a égide da Lei n. 2.180/59, no regime celetista, tendo como
marco inicial a data de sua admissão, para fins de cômputo do adicional por

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tempo de serviço, cujo percentual deverá ser fixado nos termos do art. 154, da
LM no. 4.623/84, condenando a ré ao pagamento das diferenças vencidas e
vincendas, respeitada a prescrição quinquenal, com reflexos no 13o salário,
nas férias, licenças prêmios e outras verbas salariais, acrescido de correção
monetária e juros de mora, nos termos do decidido no Tema no. 810, do Eg.
STF. Houve, ainda, a condenação do vencido ao pagamento dos honorários
advocatícios arbitrados no percentual mínimo do valor da condenação, a ser
apurado na fase de liquidação de sentença.
Sentença submetida ao reexame necessário, não havendo
a interposição de recursos voluntários (fls. 58).
É o relatório.
Trata-se de ação declaratória c/c condenatória, ajuizada
por servidor municipal, admitido em 03.06.1986, pela Municipalidade de
Santos, para exercer o cargo de ajudante geral (fls. 20), sob o regime celetista.
Aduz que, com o advento da Lei Complementar
Municipal n. 21/91, o período anterior (03.06.86 a fevereiro de 1991) não foi
computado para fins de percepção do adicional por tempo de serviço, o que
foi reconhecido pela r. sentença, a qual merece ser mantida por seus próprios
e jurídicos fundamentos.
Primeiramente, não há que se falar em prescrição do
fundo do direito.

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Por ter o servidor relação jurídica de natureza estatutária
com a ré, aplica-se-lhe a prescrição quinquenal prevista no art. 1o, do Decreto
no 20.910/32.
O pedido inicial envolve o reconhecimento do direito à
contagem de tempo de serviço para fins de cômputo do adicional temporal.
Como bem anota CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA,
o momento inicial da contagem do lapso prescricional inicia-se quando a
parte, podendo exercer o seu direito, deixa de o fazer (in "Instituições de
Direito Civil", Vol. 1, Ed. Forense, 12a. edição, 1991, pp. 482/483).
Assim, a alegada infração ao direito do recorrido teria
ocorrido entre o período de 03.06.86 a fevereiro de 1991, quando não foi
computado esse tempo para fins do percebimento do benefício supracitado.
De fato, a presente ação somente foi proposta em 2019,
ou seja, após decorrido lapso temporal superior a cinco anos.
Contudo, como o direito pleiteado consiste em valores
pagos mês a mês em seus vencimentos, forçoso é reconhecer-se apenas a
prescrição dos períodos já atingidos pelo lapso quinquenal, conforme o
entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que,
apenas as prestações anteriores ao quinquênio que precede à citação, são
atingidas pela prescrição (Cf. Recurso Especial no 756/SP, Rel. Min. Carlos
M. Velloso, D.J.U. 05.02.90).

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Tal entendimento restou sedimentado com a edição da
Súmula n. 85, do STJ, a qual dispõe que: “Nas relações jurídicas de trato
sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver
sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as
prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”.
É o caso dos autos, posto que sequer foi negado o próprio
direito reclamado, estando este sub judice na presente demanda.
Logo, somente estão prescritas eventuais parcelas
anteriores a cinco anos da data de propositura da ação.

Quanto ao mérito propriamente dito, com o advento da
Constituição Federal de 1988, o Município de Santos instituiu o Regime
Jurídico Único dos Servidores Municipais, e o art. 1o, das Disposições
Transitórias da Lei Orgânica do Município dispôs que:
“Art. 1o - Os servidores municipais da administração direta,
sociedade de economia mista e autarquias, que não tenham sido
admitidos na forma regulada pelo artigo 37 da Constituição
Federal, são considerados estáveis no serviço público, desde que
contem cinco anos continuados e estejam em exercício na data da
promulgação desta lei orgânica.”.
E o art. 19 dispôs que, in verbis:
“Art. 19 - Os servidores extranumerários estáveis do Município

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terão direitos e deveres exatamente iguais aos dos servidores
municipais estatutários.”.
Assim,
o
texto
legal
igualou
os
servidores
extranumerários, que é o caso do autor, com os servidores estatutários.
Por sua vez, os arts. 79 e 156, do Estatuto dos Servidores
Públicos Municipais de Santos dispôs que:
“Art. 79 - Na contagem do tempo, para todos os efeitos desta lei,
computar-se-á integralmente:
a) o tempo de serviço em outro cargo ou função pública do
Município, anteriormente exercido pelo funcionário;
[...]
Art. 156 - Para efeito da percepção do adicional por tempo de
serviço, será contado o tempo de serviço prestado antes da
efetivação, a qualquer título, em outro cargo público municipal ou
como extranumerário municipal.” (g.m.).
Verifica-se, assim, que o texto legal foi cristalino ao
dispor que o tempo de serviço prestado em outro cargo ou função pública do
Município, inclusive extranumerário, seria computado para todos os efeitos
legais.
Isto significa que, por vontade expressa do legislador
municipal, o tempo de serviço prestado sob o regime anterior deve ser
considerado para fins de concessão do adicional por tempo de serviço.

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Neste sentido, aliás, a jurisprudência desta C. Sexta
Câmara de Direito Público já se posicionou em caso análogo, como se vê:
“EMENTA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. Inativa. Santos.
Pretensão de inclusão do tempo de serviço prestado ao próprio
município, sob o regime jurídico de servidor extranumerário, para
fins de adicionais temporais e licença prêmio. Possibilidade. Não
há vedação constitucional. Inteligência da Lei Orgânica do
Município e do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de
Santos. Indevidos os descontos do imposto de renda e devido o
desconto da contribuição previdenciária. Recurso não provido.”
(Apelação Cível n. 0004284-81.2014, Rel. Des. Reinaldo Miluzzi,
j. 10.11.14 g.m.).
Este é o mesmo entendimento desta C. Corte de Justiça:
“SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Pleito de cômputo de
período trabalhado como extranumerário para fins de concessão
de adicional por tempo de serviço e licença-prêmio. Possibilidade.
Prescrição de fundo de direito afastada. Pretensão respaldada
pelos artigos 79, 156 e 199, todos da Lei Municipal no 4.623/12.
Sentença de parcial procedência. Reexame necessário e recurso
não providos. Precedentes.” (Apelação Cível n. 0009451-27.2014,
Rel. Des. Luis Ganzerla, 11a Câmara de Direito Público, j.
17.03.15).

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“PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. Inocorrência.
Parcelas de trato sucessivo. Aplicação da Súmula no 85, do C. STJ.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Contagem de tempo de
serviço prestado em regime celetista. Admissibilidade. Incidência
do Estatuto dos Servidores Municipais de Santos, em observância
às Disposições Transitórias da Lei Orgânica do Município. Ajuste
da contagem de tempo para concessão de adicional por tempo de
serviço
e
licença
prêmio.
Pagamento
das
diferenças
remuneratórias não atingidas pela prescrição quinquenal.
Possibilidade.
[...]
Recursos oficial e voluntário da Prefeitura Municipal de Santos
improvidos,
com
observação.”
(Apelação
Cível
n.
1023172-29.2014, Rel. Des. Carlos Eduardo Pachi, 9a Câmara de
Direito Público, j. 18.03.15).
Assim, como bem decidiu o juízo a quo, era mesmo de
rigor a procedência da ação, com a determinação da contagem do tempo de
serviço, desde a admissão do recorrido nos quadros da Municipalidade, tal
como pretendido na inicial, para fins de percebimento do adicional pretendido
e seus demais reflexos.
Em relação ao percentual devido, como já determinado
na r. sentença, deverão ser observados os termos do artigo 154, do Estatuto
dos Funcionários Públicos de Santos, que assim dispõe in verbis:
“Artigo 154 - O funcionário terá direito, após cada período de

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cinco anos, contínuos ou não, à percepção de adicional por
tempo de serviço público municipal, calculado sobre o
vencimento do cargo, da seguinte forma:
I - de 5 a l0 anos - 5%
II - de l0 a 15 anos - 11%
III - de 15 a 20 anos - 16%
IV - de 20 a 25 anos - 22%
V - de 25 a 30 anos - 28%
VI - de 30 a 35 anos - 35%
VII - mais de 35 anos - 41%.”.
Observo, finalmente, que correta está a forma de
recolhimento do imposto de renda estabelecida em primeiro grau.
Em relação à incidência do imposto de renda, com efeito,
o Direito Tributário rege-se pelo princípio da tipicidade estrita e da
legalidade, que estabelecem que o tributo somente é devido pelo sujeito
passivo quando haja expressa previsão legal e tenha ocorrido o fato gerador
do imposto, que se adéqua perfeitamente à hipótese de incidência tributária.
No dizer de Geraldo Ataliba a hipótese de incidência “é
primeiramente a descrição legal de um fato; é a formulação hipotética,
prévia e genérica, contida na lei, de um fato”, e, mais adiante, obtempera
que: “O paralelismo feito por muitos autores com o conceito de crime,
formulado pela lei penal, é rigorosamente apropriado. Na 'figura típica',
temos a descrição hipotética de um comportamento humano (fato), que, se
concretizado, acarreta a incidência das consequências previstas pela própria

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lei.... A figura típica penal constitui-se num conceito legal, da mesma forma
que a hipótese de incidência. A figura legal do crime é mera descrição legal,
simples conceito legal hipotético, a que se associa o mandamento proibitivo,
cuja desobediência acarreta a sanção penal, tecnicamente designada
'pena'”. (in “Hipótese de Incidência Tributária”, Ed. RT, 1981, p. 56/57).
O fato imponível, no conceito deste mesmo mestre, “é o
fato concreto, localizado no tempo e no espaço, acontecido efetivamente no
universo fenomênico, que por corresponder rigorosamente à descrição
prévia, hipoteticamente formulada pela h.i. dá nascimento à obrigação
tributária.” (Ob. cit. supra, p. 67).
É ele um fato jurígeno, eis que, para o direito tributário
não é um ato jurídico e, na lição de Sérgio Pinto Martins, somente “a lei é
que poderá estabelecer o fato gerador da obrigação tributária principal (art.
97, III, do CTN).”, sendo que, “o fato gerador da obrigação tributária 'é a
situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência ́ (art.
114).” (in “Manual do Imposto Sobre Serviços”, Ed. Atlas, 7a. edição, 2006,
p. 55).
Portanto, fica claro que somente pode ocorrer o fato
imponível se ocorrida a situação de fato que corresponder rigorosamente à
regra típica tributária formulada pela hipótese de incidência.
No caso, estabelece o art. 12, da Lei n. 7.713/88, que
“no caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá, no
mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do

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valor das despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento,
inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem
indenização.”.

Complementa esta regra a disposta no art. 46 da Lei
Federal no 8.541/92, que estabelece in verbis que:
“Art. 46 O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos
pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela
pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em
que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível ao
beneficiário.”.
Contudo, estabelece a legislação do imposto de renda,
que o tributo é devido somente quando ultrapasse o teto de limite legal de
isenção, o qual vem fixado em tabelas anuais.
Por conseguinte, fica claro que a regra legal dos arts. 12,
da Lei 7.713/88 e 46, da Lei n. 8.541/92 devem ser interpretadas em
conformidade com a própria legislação que rege o recolhimento do imposto e
estabelece os limites de isenção.
Se o contribuinte, pelas regras que regem o sistema de
recolhimento do imposto de renda, por sua renda mensal não atingia o teto
para fins de tributação no momento do levantamento do valor depositado
judicialmente a seu favor, em decorrência de cumprimento de decisão
judicial, esta circunstância deve ser considerada no momento da retenção.

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Isto porque, se houve atraso no pagamento dos valores
devidos por culpa do ente estatal devedor, não pode este, ao fazer a retenção
como fonte pagadora, considerar o valor total acumulado para fins desta
incidência, sob pena de burla à regra de isenção que favorece o contribuinte,
bem como ao princípio da tipicidade estrita, que rege o Direito Tributário, tal
como visto supra.
E nem há que se alegar em desrespeito às normas legais
supra citadas, posto que a aparente antinomia não existe, já que o dispositivo
supra citado não fixa a forma de cálculo do tributo, mas apenas o elemento
temporal de sua incidência (momento da ocorrência do fato gerador), e não o
aspecto quantitativo (base imponível).
No dizer de Geraldo Ataliba, a base imponível “é uma
perspectiva dimensível do aspecto material da h.i., que a lei qualifica com a
finalidade de fixar critério para a determinação, em cada obrigação
tributária concreta, do quantum debeatur.” (Ob. cit. supra, PP. 113/114).
No caso, as regras em questão estabelecem o momento
em que o tributo é devido, sem fixar o quantum debeatur.
Daí porque se mostra mais adequado e prudente, nestes
casos, considerar os valores mensais individualizados devidos pelo órgão
pagador a fim de que se verifique se, sobre este valor, incidiria ou não o
imposto de renda. Havendo a incidência, esta se dá mês a mês e, em caso de
não haver, incide a regra de isenção.

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Neste sentido, restou pacificado no Egrégio Superior
Tribunal de Justiça que “só haverá retenção na fonte de rendimentos pagos em
cumprimento à decisão judicial quando, isoladamente, tais valores ensejarem o
desconto do imposto, caso contrário, ter-se-ia hipótese condenável, sobre valores
isoladamente isentos de imposto de renda, o ente público moroso retiraria
benefício caracterizadamente indevido” (EDcl no REsp. n° 923 71/PE, DJ
13/08/207).
O mesmo raciocínio deve ser aplicado aos descontos
previdenciários, cabendo à ré observar o quantum devido nos termos da legislação
em vigor ao tempo em que cada recolhimento deveria ter sido efetuado, com a
retenção e repasse do valor aos órgãos competentes.
Nesse sentido, também é o posicionamento já externado por
esta Colenda Sexta Câmara de Direito Público:
“SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL - Plano de Cargos, Careira e
Salários (PCCS) - Adesão e Avaliação de desempenho -
Reenquadramento
-
Diferenças
salariais.
ADMISIBILIDADE:
Servidora que aderiu ao plano e se submeteu a processo de avaliação
de desempenho tem direito ao reenquadramento pleiteado e ao
recebimento das diferenças salariais. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE
DIREITO - Prestações de trato sucessivo. NÃO OCORRÊNCIA:
Aplicação
da
Súmula
85
do
E.
STJ.
DESCONTOS
PREVIDENCIÁRIOS E IMPOSTO DE RENDA (FISCAIS) - Pretensão
da Fazenda de retenção dos valores quando do cumprimento da

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decisão judicial. CABIMENTO EM PARTE: Diferenças atrasadas
pagas pela Fazenda Pública em cumprimento à decisão judicial têm a
natureza de vencimentos e por isso são devidas as contribuições
previdenciárias e em tese as fiscais. As contribuições previdenciárias
deverão ser retidas e repassadas aos órgãos competentes, devendo ser
observado que a alíquota dos descontos previdenciários deve ser a
mesma da época em que devidos os vencimentos, calculados mês a
mês. O imposto de renda incidente sobre os rendimentos pagos
acumuladamente deve ser calculado com base nas tabelas e alíquotas
das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, de modo que a
retenção na fonte deve observar a renda que teria sido auferida mês a
mês pelo contribuinte se não fosse o erro da administração para fins
de isenção.” (g.m.) (Apelação/Reexame Necessário no 0017071-
95.201.8.26.0562, Rel. Des. ISRAEL GÓES DOS ANJOS, j.
12.03.2012).
“APELAÇÃO - Prescrição do fundo de direito
Inocorrência -
Relação de trato sucessivo - Súmula 85 do Eg. STJ - Plano de Cargos,
Careiras e Salários instituído pelas LC no 162/95 e no 214/96 -
Evolução funcional regulamentada pelo Decreto no 2.724/96 -
Superveniente revogação dessa legislação municipal e criação de novo
PCCS pela LC no. 758/2012 - Extinção do feito sem julgamento do
mérito

Inadmissibilidade
-
Preliminares
afastadas
-
Inconstitucionalidade da LC no 162/95 e ilegalidade do seu decreto
regulamentador não verificadas - Correção do enquadramento
funcional do servidor devida - Legalidade dos descontos
previdenciários e de imposto de renda, a serem realizados mês a mês,

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e não da forma pretendida elo réu - Não provimento do recurso do
Município, com rejeição da matéria preliminar e solução extensiva ao
reexame necessário.” (g.m) (Apelação no 0036423-05.2012.8.26.0562,
Rel . Des. MARIA OLÍVIA ALVES, j. 27.01.2014).
Sobre os valores vencidos e vincendos incidirão a
atualização monetária e juros de mora na forma fixada no julgado, o qual,
inclusive, observou a aplicação do Tema n. 810/STF.
Assim, merece subsistir a r. sentença, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Ressalto que o presente acórdão enfocou as matérias
necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões do decisum,
e rebatendo todas as teses levantadas pelas partes capazes de infirmar a
conclusão adotada pelo julgador, em observação ao que dispõe o artigo 489, §
1o, do NCPC (STJ. EDcl no MS 21.315-DF, julgado em 8/6/2016 - Info 585).
Todavia, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria suscitada,
observando-se
que
não
houve
afronta
a
nenhum
dispositivo
infraconstitucional e constitucional.
Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao
recurso oficial.
SILVIA MEIRELLES
Relatora