Tribunal: TJSP
Processo: 1500716-04.2020.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
res do delito, perante autoridade policial e que, embora retratada em juízo, serviu como relevante elemento de convicção do juízo. Redução da pena a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa mínimos, que é a definitiva. Mantida a negativa do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 pelo envolvimento em atividade criminosa. Acusada condenada anteriormente por delito da mesma espécie.
REGIME SEMIABERTO FIXADO NA ORIGEM. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. ALTERAÇÃO. NECESSIDADE. Imposição do regime inicial fechado que se impõe à acusada, pela quantidade de pena corporal aplicada – superior a quatro anos – mais as circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, par. 3o, CP), a par da gravidade concreta do delito praticado, com vistas principalmente à prevenção delitiva e à tutela social, ao menos no início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
BENEFÍCIOS. Incabíveis a substituição da pena corporal por restritiva de direitos e o sursis penal, pela quantidade da pena corporal aplicada, superior a quatro anos, pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis e, ainda, pela absoluta incompatibilidade de tais benesses com o regime de pena cabível, além da insuficiência das penas alternativas, no caso concreto, à prevenção e à repressão do delito.
Recurso defensivo parcialmente provido para redimensionar a pena de TASSIA ALESSANDRA GORGA a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa mínimos; recurso ministerial provido para fixar o regime inicial fechado, mantida, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
(TJSP; Apelação Criminal 1500716-04.2020.8.26.0599; Relator (a): Gilda Alves Barbosa Diodatti; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal; Foro de Piracicaba - 3a Vara Criminal; Data do Julgamento: 18/12/2020; Data de Registro: 18/12/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins

Relator(a):

Gilda Alves Barbosa Diodatti

Comarca:

Piracicaba

Órgão julgador:

15a Câmara de Direito Criminal

Data do julgamento:

18/12/2020

Data de publicação:

18/12/2020

Ementa:
PRELIMINAR DEFENSIVA. NULIDADE DO FEITO. AUDIÊNCIA REALIZADA POR VIDEOCONFERÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. Ausência de qualquer ofensa às normas (regras ou princípios) constitucionais vigentes. A inovação legislativa, considerando o avanço tecnológico, a logística e as necessidades do sistema processual penal e exercendo, ainda, a ponderação abstrata de princípios, tais como a celeridade

Ementa:
PRELIMINAR DEFENSIVA. NULIDADE DO FEITO. AUDIÊNCIA REALIZADA POR VIDEOCONFERÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. Ausência de qualquer ofensa às normas (regras ou princípios) constitucionais vigentes. A inovação legislativa, considerando o avanço tecnológico, a logística e as necessidades do sistema processual penal e exercendo, ainda, a ponderação abstrata de princípios, tais como a celeridade processual, ampla defesa, busca da verdade entre outros, conciliou valores a fim de prevenir o risco à segurança pública, viabilizar a participação do acusado no processo quando presente dificuldade para seu comparecimento em juízo, impedir a influência do acusado no ânimo da testemunha ou vítima e responder à gravíssima questão de ordem pública. Legislador que não apenas atendeu à agilização, economia e desburocratização da Justiça, mas também à segurança da sociedade, do magistrado, do membro do Ministério Público, dos defensores, dos presos, das testemunhas e das vítimas, circunstâncias. Inconstitucionalidade afastada. Interrogatório do apelante por meio de tal sistema não acarretou qualquer prejuízo. Ao revés, o interrogatório por meio eletrônico otimizou o processo, em virtude da eficiência e rapidez do sistema, em benefício do próprio réu. Ademais, não restou comprovado que tenha havido violação ao sigilo da entrevista entre apelante e seu defensor. Preliminar afastada.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS ROBUSTAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Materialidade e autoria demonstradas nos autos. Laudo definitivo atestou a ilicitude das substâncias apreendidas – maconha e cocaína . Policiais militares confirmaram a apreensão do entorpecente na posse da acusada, que, na ocasião, confessou informalmente que praticava a mercancia espúria, versão confirmada por ela quando ouvida formalmente na polícia. Condenação mantida.
PENAS. Base mantida fixada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, pelo mau antecedente da acusada. Período depurador que não se aplica a tal circunstância. Na segunda etapa, reconhecida a confissão espontânea sobre as elementares do delito, perante autoridade policial e que, embora retratada em juízo, serviu como relevante elemento de convicção do juízo. Redução da pena a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa mínimos, que é a definitiva. Mantida a negativa do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 pelo envolvimento em atividade criminosa. Acusada condenada anteriormente por delito da mesma espécie.
REGIME SEMIABERTO FIXADO NA ORIGEM. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. ALTERAÇÃO. NECESSIDADE. Imposição do regime inicial fechado que se impõe à acusada, pela quantidade de pena corporal aplicada – superior a quatro anos – mais as circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, par. 3o, CP), a par da gravidade concreta do delito praticado, com vistas principalmente à prevenção delitiva e à tutela social, ao menos no início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
BENEFÍCIOS. Incabíveis a substituição da pena corporal por restritiva de direitos e o sursis penal, pela quantidade da pena corporal aplicada, superior a quatro anos, pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis e, ainda, pela absoluta incompatibilidade de tais benesses com o regime de pena cabível, além da insuficiência das penas alternativas, no caso concreto, à prevenção e à repressão do delito.
Recurso defensivo parcialmente provido para redimensionar a pena de TASSIA ALESSANDRA GORGA a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa mínimos; recurso ministerial provido para fixar o regime inicial fechado, mantida, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001046064
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500716-04.2020.8.26.0599,
da
Comarca
de
Piracicaba,
em
que
,
são
apelados/apelantes TASSIA ALESSANDRA GORGA e MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO para redimensionar
a pena de TASSIA ALESSANDRA GORGA a 5 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa mínimos; e DERAM PROVIMENTO AO RECURSO
MINISTERIAL para fixar o regime inicial fechado, mantida, no mais, a
respeitável sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), POÇAS LEITÃO E WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500716-04.2020.8.26.0599 -Voto no 008844
2
VOTO:
008844
APELAÇÃO:
1500716-04.2020.8.26.0599
APELANTES/APELADOS:
TASSIA ALESSANDRA GORGA
MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA:
PIRACICABA 3a VARA CRIMINAL
PRELIMINAR DEFENSIVA. NULIDADE DO FEITO. AUDIÊNCIA
REALIZADA
POR
VIDEOCONFERÊNCIA.
PRELIMINAR
REJEITADA. Ausência de qualquer ofensa às normas (regras ou
princípios) constitucionais vigentes. A inovação legislativa,
considerando
o
avanço
tecnológico,
a logística e as
necessidades do sistema processual penal e exercendo, ainda, a
ponderação abstrata de princípios, tais como a celeridade
processual, ampla defesa, busca da verdade entre outros,
conciliou valores a fim de prevenir o risco à segurança pública,
viabilizar a participação do acusado no processo quando
presente dificuldade para seu comparecimento em juízo,
impedir a influência do acusado no ânimo da testemunha ou
vítima e responder à gravíssima questão de ordem pública.
Legislador que não apenas atendeu à agilização, economia e
desburocratização da Justiça, mas também à segurança da
sociedade, do magistrado, do membro do Ministério Público,
dos defensores, dos presos, das testemunhas e das vítimas,
circunstâncias. Inconstitucionalidade afastada. Interrogatório
do apelante por meio de tal sistema não acarretou qualquer
prejuízo. Ao revés, o interrogatório por meio eletrônico
otimizou o processo, em virtude da eficiência e rapidez do
sistema, em benefício do próprio réu. Ademais, não restou
comprovado que tenha havido violação ao sigilo da entrevista
entre apelante e seu defensor. Preliminar afastada.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS
ROBUSTAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Materialidade e autoria
demonstradas nos autos. Laudo definitivo atestou a ilicitude
das substâncias apreendidas
maconha e cocaína . Policiais
militares confirmaram a apreensão do entorpecente na posse
da acusada, que, na ocasião, confessou informalmente que
praticava a mercancia espúria, versão confirmada por ela
quando ouvida formalmente na polícia. Condenação mantida.
PENAS. Base mantida fixada em 1/6 (um sexto) acima do
mínimo legal, pelo mau antecedente da acusada. Período
depurador que não se aplica a tal circunstância. Na segunda
etapa, reconhecida a confissão espontânea sobre as
elementares do delito, perante autoridade policial e que,
embora retratada em juízo, serviu como relevante elemento de
convicção do juízo. Redução da pena a 5 (cinco) anos de
reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa mínimos, que é a
definitiva. Mantida a negativa do redutor previsto no artigo 33,
§ 4o, da Lei no 11.343/06 pelo envolvimento em atividade
criminosa. Acusada condenada anteriormente por delito da

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mesma espécie.
REGIME SEMIABERTO FIXADO NA ORIGEM. INSURGÊNCIA
MINISTERIAL. ALTERAÇÃO. NECESSIDADE. Imposição do
regime inicial fechado que se impõe à acusada, pela quantidade
de pena corporal aplicada superior a quatro anos mais as
circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, par. 3o, CP), a
par da gravidade concreta do delito praticado, com vistas
principalmente à prevenção delitiva e à tutela social, ao menos
no início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
BENEFÍCIOS. Incabíveis a substituição da pena corporal por
restritiva de direitos e o sursis penal, pela quantidade da pena
corporal aplicada, superior a quatro anos, pelas circunstâncias
judiciais
desfavoráveis
e,
ainda,
pela
absoluta
incompatibilidade de tais benesses com o regime de pena
cabível, além da insuficiência das penas alternativas, no caso
concreto, à prevenção e à repressão do delito.
Recurso defensivo parcialmente provido para redimensionar a
pena de TASSIA ALESSANDRA GORGA a 5 (cinco) anos de
reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa mínimos; recurso
ministerial provido para fixar o regime inicial fechado, mantida,
no mais, a respeitável sentença de primeiro grau, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
A respeitável sentença de fls. 261/267,
publicada em 14 de setembro de 2020 (fls. 268) e cujo relatório se adota, julgou
procedente a ação penal para condenar TASSIA ALESSANDRA GORGA às penas
de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa mínimos, como
incursa no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, decretado o perdimento dos
valores apreendidos e denegado o recurso em liberdade.
Inconformados, apelam o Parquet e a
acusada Tassia.
O Ministério Público busca a fixação do
regime inicial fechado (fls. 282/287).

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Tassia, de sua vez, argui preliminarmente
a nulidade do feito em decorrência da realização da audiência virtual, vez que
não houve garantia de incomunicabilidade das testemunhas, bem como de sigilo
entre o defensor e acusado, além de não estar configurar nenhuma das
hipóteses previstas no artigo 185, § 2o, do Código de Processo Penal. Alega,
ainda, que não havia advogado acompanhando-a por ocasião da audiência, em
desconformidade com o que determina o artigo 185, § 5o, do Código de Processo
Penal. No mérito, busca a absolvição por insuficiência de provas.
Subsidiariamente, requer a redução da pena, com fixação da base no mínimo
legal, tendo em vista a incidência do período depurador quanto aos seus maus
antecedentes; reconhecimento da confissão espontânea, que se deu em sede
policial e serviu como elemento de convicção judicial; e reconhecimento da
causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006,
com aplicação da fração máxima de redução (2/3). Requer, ainda, a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e fixação do regime
aberto, com consideração da detração penal (fls. 297/332).
Os
recursos
foram
processados
e
reciprocamente contrarrazoados (fls. 291/296 e 336/362), contando os autos
com parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, pelo desprovimento do
recurso defensivo e provimento do ministerial (fls. 376/394).
É o relatório.
Pelo que consta dos autos, a acusada

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Tassia foi denunciada, em 13 de julho de 2020 (fls. 95/97), como incursa no
artigo 33, caput, da Lei 11343/2006, porquanto, no dia no dia 5 de junho de
2020, por volta de 11h45min, na Rua Albert Einstein, próximo ao no 276, bairro
Vila Cristina, Piracicaba/SP, trazia consigo, sem autorização e para fins de venda
ou entrega, de qualquer forma, a consumo de terceiros, 11 (onze) invólucros, do
tipo eppendorf, contendo cocaína, substância entorpecente e que determina
dependência física e psíquica. Também porque, nas mesmas circunstâncias de
tempo e lugar, tinha em depósito, sem autorização e para fins de venda ou
entrega, de qualquer forma, a consumo de terceiros, 50 (cinquenta) invólucros,
do tipo eppendorf, contendo cocaína, além de 11 (onze) porções de maconha,
substância entorpecente e que determina dependência física e psíquica.
Segundo o apurado, na data dos fatos,
policiais militares encontravam-se em patrulhamento pelo endereço acima
mencionado, já conhecido ponto de venda de drogas, quando perceberam que a
acusada mudou a direção que caminhava, ao notar a aproximação da viatura
policial.
Diante disso, os policiais abordaram
Tassia Alessandra, sendo apreendidos em seu poder, onze invólucros de cocaína
e a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais) em dinheiro.
Indagada, a acusada admitiu que a droga
lhe pertencia e que estava realizando o comércio no local, por estar
desempregada.

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Próximo a Tassia Alessandra, sob folhas
secas, foram apreendidas, ainda, 5 (cinco) embalagens plásticas, cada qual
contendo 10 (dez) invólucros de cocaína, idênticos àqueles que ela levava
consigo, além de 11 (onze) porções de maconha.
No total foram apreendidos 61 (sessenta
e um) invólucros de cocaína, com peso líquido aproximado de 13,5g (treze
gramas e cinco decigramas) e 11 (onze) porções de maconha, com peso líquido
aproximado de 11,0g (onze gramas).
A denúncia foi recebida (fls. 127/129) e,
após a instrução criminal, a acusada foi condenada pelo fato imputado na inicial,
nos termos e limites acima expostos.
Pois bem.
De proêmio, afasto a preliminar
arguida, relativa à nulidade do processo.
Como se sabe, a Lei no 11.900/2009
inseriu no sistema processual penal vigente a possibilidade de realização do
interrogatório e demais atos processuais por videoconferência, desde que se
trate de acusado preso (CPP, art. 185, § 2o: Excepcionalmente, o juiz, por decisão
fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o
interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso
tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida
seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: I - prevenir risco à

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segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre
organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o
deslocamento; II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual,
quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por
enfermidade ou outra circunstância pessoal; III - impedir a influência do réu no
ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o
depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; IV -
responder à gravíssima questão de ordem pública).
Pontue-se que, desde a sua edição, não
houve declaração de sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal,
sendo certo que, a priori, vige a presunção de constitucionalidade do
mencionado ato normativo.
Não
bastasse,
nesta
sede,
não
se
vislumbra qualquer ofensa às normas (regras ou princípios) constitucionais
vigentes.
Com
efeito,
a
inovação
legislativa,
considerando o avanço tecnológico, a logística e as necessidades do sistema
processual penal e exercendo, ainda, a ponderação abstrata de princípios como
a celeridade processual, ampla defesa, busca da verdade real entre outros,
buscou conciliar certos valores a fim de prevenir o risco à segurança pública,
viabilizar a participação do acusado no processo quando presente relevante
dificuldade para seu comparecimento em juízo, impedir a influência do acusado

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no ânimo da testemunha ou vítima e responder à gravíssima questão de ordem
pública.
De se ver, portanto, que o legislador não
somente procurou atender à agilização, economia e desburocratização da
Justiça, mas também à segurança da sociedade, do magistrado, do membro do
Ministério Público, dos defensores, dos presos, das testemunhas e das vítimas,
circunstâncias que demonstram que o dispositivo não é inconstitucional.
Nesse sentido, aliás, obtempera o Ilustre
Professor Renato Brasileiro:
Se é verdade que direitos e garantias individuais
do cidadão funcionam como limites intransponíveis aos
poderes persecutórios do Estado, não menos correto é que
tais direitos e garantias não são absolutos, podendo sofrer
limitações,
desde
que
tais
restrições
estejam
fundamentadas em lei e se mostrem compatíveis com o
princípio da proporcionalidade. Se o modelo garantista de
processo pensado por Luigi Ferrajoli vem fundamentado
nas premissas da jurisdicionalidade, inderrogabilidade do
juízo, separação das atividades de julgar e acusar,
presunção de inocência e contradição, forçoso é concluir
que o interrogatório por videoconferência também
preserva essas cinco linhas mestras. Isso porque quem
determina a utilização dessa medida de natureza
excepcional é o magistrado, que, aliás, não se vê obrigado a
delegar a outro juízo a oitiva do acusado, assim como de
testemunhas
e
ofendidos,
reforçando
assim
a
inderrogabilidade da jurisdição, bem como a mais ampla

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defesa, não só pela presença de dois defensores um no
presídio e outro no fórum
como também pela
possibilidade de se comunicar com cada um deles por meio
de canais telefônicos reservados, preservando-se, ademais,
seu direito de presença remota de acompanhar os demais
atos da instrução processual. Enfim, a realização de atos
processuais está em franca sintonia com a ordem
constitucional vigente, assim como com todos os vetores
informadores do princípio da dignidade da pessoa humana.
Nenhum
princípio
resultou
arranhado
com
a
videoconferência: juiz natural, identidade física do juiz,
publicidade, dignidade da pessoa humana, acesso à justiça,
ampla defesa, contraditório, devido processo, direito de ser
julgado em prazo razoável etc. (in Manual de processo
penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima 7. ed.
rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2019; págs.
710/711)
No caso dos autos, verifica-se que a
necessidade de adoção do procedimento está mais do que justificada, em razão
da declaração de emergência sanitária ocasionada pela pandemia da COVID-19
(CPP, art. 185, § 2o, inciso IV), com a lógica finalidade de se resguardar a saúde
de todos os envolvidos no ato processual
inclusive a ré - , medida que
encontra amparo na Recomendação 62/2020 e Resolução 314/2020 ambas do
CNJ e Comunicado n° 284/2020 da Corregedoria Geral deste Egrégio Tribunal
de Justiça.
Nesse sentido, aliás, já decidiu o Colendo
Superior Tribunal de Justiça recentemente:

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“HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
AUDIÊNCIA
DE
INSTRUÇÃO
E
JULGAMENTO
POR
VIDEOCONFERÊNCIA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE
DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. EXCEPCIONALIDADE DA
SITUAÇÃO.
CALAMIDADE
PÚBLICA.
PANDEMIA
DE
COVID-19.
RESOLUÇÃO
N.
329/2020
DO
CNJ.
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. 1. A conjuntura atual de
crise sanitária mundial é excepcionalíssima e autoriza, no
âmbito de processos penais e de execução penal, a
realização de atos (por exemplo, sessões de julgamento,
audiências e perícias) por sistema áudio visual sem que isso
configure cerceamento de defesa. 2. O Conselho Nacional de
Justiça e os órgãos judiciais nas diversas unidades da
Federação e comarcas do País colocaram em ação
inúmeras boas práticas no segmento tecnológico, que têm
assegurado a milhões de brasileiros o acesso aos serviços
prestados pelo Judiciário, entre as quais, uma plataforma
emergencial para realização de atos processuais por meio
de videoconferência. 3. Para evitar que haja máculas aos
princípios constitucionais relacionados à garantia de
ampla defesa, Magistrados e Tribunais devem observar os
parâmetros dados pelo Conselho Nacional de Justiça na
Resolução n. 329, de 30/7/2020. 4. No caso, embora a
regra geral - que deve sempre prevalecer - seja de que as
audiências devem ser presenciais e o réu deve ser
interrogado pessoalmente pelo Juiz, o contexto atual
justifica a realização desses atos por videoconferência. A
audiência de instrução e julgamento virtual deve ocorrer
em tempo real, permitindo a interação entre o magistrado,
as partes e os demais participantes, bem como devem ser
adotadas todas as providências para buscar a máxima
equivalência com o ato realizado presencialmente,

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respeitando a garantia da ampla defesa e o contraditório,
a igualdade na relação processual, a efetiva participação
do réu na integralidade da audiência e a segurança da
informação e da conexão. 5. Ordem denegada. Liminar sem
efeito. Recomendação ao Juízo expedida, em atenção ao
parecer do Ministério Público Federal, para que, na
impossibilidade de retomada das audiências presenciais
pela situação epidemiológica da comarca, redesigne
audiência por videoconferência, com observância das
medidas previstas na Resolução n. 329/2020, do CNJ (fl.
413).” (HC 590.140/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe
25/09/2020)
Por
outro
lado,
verifica-se
que
a
realização do interrogatório do acusado por meio de tal sistema não acarretou
qualquer prejuízo, uma vez que o apelante teve assegurada a ampla defesa, com
o acompanhamento em tempo real dos depoimentos de todas as testemunhas,
vindo a ser interrogado ao final, do que se conclui que sua ausência física na sala
de audiência não o impediu de expor os fatos que julgasse importante para a
sua defesa.
Ao revés, o interrogatório por meio
eletrônico somente otimizou o processo, em virtude da eficiência e rapidez do
sistema, reduzindo os custos com o deslocamento e evitando, principalmente,
todos os seus inconvenientes sanitários, inclusive ao próprio acusado.
E conforme bem exposto na origem, “Os

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argumentos trazidos pela defesa acerca da incomunicabilidade das testemunhas e
impossibilidade de entrevista privada com a ré pela presença de agentes
penitenciários ficam apenas na esfera teórica, sem qualquer reflexo no caso dos
autos. Como se vê, a defensoria pública participou de todos os atos, conversando
em particular com o acusado por linha a ela disponibilizada e, em nenhum
momento apresentou qualquer fato específico que, no seu entender, prejudicasse o
direito de defesa. E não se pode esquecer que tratativas entre a Defensoria Pública
e a Secretaria de Administração Penitenciária estabeleceu horários exclusivos
para que os defensores possam manter contato reservados com os detentos, de
forma que não pode vir agora, alegar nulidade do ato. Da mesma forma,
acompanhou a oitiva das testemunhas, verificando as condições em que ocorreu e,
da mesma forma, nenhuma arguição foi feita de forma a demonstrar prejuízo à
defesa” (fls. 262).
Assim, não se demonstrou prejuízo
concreto decorrente de qualquer das supostas ilegalidades mencionadas pela
Defesa. Nesse sentido, para além do disposto nos artigos 563 e 566 do Código de
Processo Penal, remete-se ao entendimento do Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
“Em processo penal, vigoram os princípios de
que 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não
resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (art.
563 do CPP)” (STJ, RHC no 38.424/MG, 5a Turma, Rel. Min.
Felix Fischer, julg. em 03.02.2005).

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Deste modo, sob qualquer ângulo que se
analise a questão, não há que se falar em nulidade nos presentes autos, pelo que
rejeito a matéria preambular e passo à análise do mérito recursal.
Para a demonstração da materialidade
delitiva, vieram aos autos: auto de prisão em flagrante (fls. 1), boletim de
ocorrência (fls. 7/9), auto de exibição e apreensão (fls. 10/11), laudo de
constatação provisória (fls. 14/15) e de exame químico-toxicológico (fls. 88/90),
que atestaram a presença de maconha e cocaína nos materiais apreendidos,
relatório policial (fls. 91/92) e prova oral.
A autoria também restou também
demonstrada, conforme prova a seguir delineada.
A acusada confessou na polícia a prática
da traficância, alegando que exercia a mercancia espúria porquanto estava
desempregada (fls. 5/6). Em juízo, contudo, retratou-se, negando a prática do
delito imputado. Nesta sede, relatou que, no dia do fato, estava parada sentada
no banco defronte à sua casa, quando foi abordada pelos policiais. Negou que,
na ocasião, trazia drogas consigo, asseverando que trazia somente a quantia de
R$ 2,60. Em seguida, foi colocada na viatura pelos policiais e levada à delegacia,
tendo o flagrante sido forjado. Afirmou que não conhecia o local onde foi detida,
acreditando que foi implicada apenas pelo fato de o local ser conhecido como
ponto de venda de drogas (fls. 180, 200 e mídia digital).
Sua retratação judicial, porém, sucumbe

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à prova produzida pela acusação.
Os policiais militares Gabriel Camilo
Ribeiro e Thiago de Campo, ouvidos em ambas as fases da persecução penal,
relataram, em depoimentos harmônicos, imparciais e convincentes, que, no dia
do fato, estavam em patrulhamento de rotina em local conhecido por ser ponto
de venda de drogas, quando visualizaram a acusada que, ao notar a presença
policial, tentou repentinamente mudar seu caminho, o que motivou a
abordagem. Pediram, então, que ela mostrasse o que levava nos bolsos, ocasião
em que constataram que ela trazia onze porções de cocaína, além de R$ 40,00,
em duas notas de R$ 20,00. Próximo à acusada, embaixo de algumas folhas
secas, localizaram mais cinco embalagens plásticas, contendo, cada uma, dez
pinos iguais aos anteriormente encontrados com ela, totalizando cinquenta
porções de cocaína, bem como onze porções de maconha. Indagada, a acusada
confessou informalmente a prática da traficância, alegando que estava
desempregada (fls. 3/4, 180, 200 e mídia digital).
As testemunhas Arlete de Almeida Alves
e Mayara Lima Santos Sousa nada disseram que pudesse influenciar a prova
colhida (fls. 180, 200 e mídia digital)
Eis, de relevante, a prova dos autos.
Ao que exsurge do quadro probatório, a
prova colhida pela Acusação é mais que suficiente à manutenção do decreto
condenatório.

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Como visto, o laudo definitivo atestou a
ilicitude das substâncias apreendidas
maconha e cocaína
, de uso e
comercialização proscritos no país. E os policiais militares confirmaram a
apreensão do entorpecente na posse da acusada, que, na ocasião, confessou
informalmente que praticava a mercancia espúria, alegando dificuldades
financeiras, versão confirmada pela acusada quando ouvida formalmente na
polícia.
Não há motivo nos autos para negar
crédito ao depoimento dos policiais militares responsáveis pela diligência.
Primeiro, porque a valoração do relato dos agentes públicos deve ser feita pelo
Estado-juiz como qualquer outra prova testemunhal, em consonância e
obediência ao sistema do livre convencimento motivado (CPP, art. 155, caput),
mesmo porque a condição de policial, por si só, não põe em xeque o valor dessa
prova. Ao revés, a condição de servidores públicos empresta a seus
depoimentos a presunção relativa de veracidade de seus conteúdos não
infirmada pela defesa, como seria seu ônus, nos termos do artigo 156, caput, do
Código de Processo Penal. Confiram-se, a propósito, precedentes do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“São válidas como elemento probatório, desde
que em consonância com as demais provas dos autos, as
declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra
testemunha.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no AREsp
875.769/ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em
07/03/2017, DJe de 14/03/2017).

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Segundo, porque os depoimentos de
policiais compõem naturalmente o contexto probatório, sem que se apresentem,
a priori, inválidos ou desmerecidos, até por inexistirem indícios de que
pudessem ter interesse em causar gratuito e falso prejuízo à acusada. Como
toda e qualquer pessoa, podem os agentes públicos servir como testemunha
(CPP, art. 202) e, no caso dos autos, não há elementos a indicar qualquer
animosidade dos policiais militares que participaram da diligência, tampouco
restou demonstrada alguma pretensão dos agentes em incriminar injustamente
a acusada. Nesse sentido, já decidiu o Colendo Tribunal da Cidadania:
“Segundo entendimento reiterado desta Corte
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em
flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do
édito condenatório, quando em harmonia com as demais
provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e
da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo à
defesa demonstrar sua imprestabilidade” (STJ, Quinta
Turma, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, publicado no DJe de
11/10/2017). (grifei)
“É assente nesta Corte o entendimento no
sentido de que o depoimento dos policiais prestado em
juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do paciente, notadamente quando ausente
qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,
cabendo
à
defesa
o
ônus
de
demonstrar
a
imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no
presente caso.” (STJ, Quinta Turma, HC 393.516/MG, Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 20/06/2017, DJe

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de 30/06/2017). (grifei).
Portanto, não se nega a validade dos
depoimentos apresentados pelos policiais responsáveis pela prisão flagrancial
da acusada e apreensão dos entorpecentes e numerário.
Ressalto, por oportuno, que o crime de
tráfico ilícito de entorpecente pode configurar-se com a prática de condutas
variadas e, como tipo misto alternativo que é, a adequação do comportamento a
qualquer um dos núcleos do tipo penal incriminador implica violação do bem
jurídico protegido, justificando a incidência da norma penal. Desnecessário,
pois, o flagrante no momento da efetiva tradição ou venda do entorpecente para
incidência do tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. É
dizer, as condutas periféricas à efetiva comercialização, como trazer consigo,
guardar, transportar ou mesmo manter em depósito, por exemplo, são
suficientes à transgressão do proibido penalmente pelo tipo. Neste sentido, é o
entendimento firmado pelos Tribunais:
“O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e,
como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33,
caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação
da infração, sendo, pois, prescindível a realização de atos
de venda do entorpecente.” (STJ, Quinta Turma, AgRg no
AREsp 303.213/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. em
08/10/2013, Dje de 14/10/2013).
Assim, diante do conjunto probatório

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coligido, que bem demonstrou a materialidade e a autoria delitivas, é de rigor a
manutenção da condenação da acusada Tassia pelo crime de tráfico ilícito de
entorpecentes (Lei no 11.343/06, art. 33, caput), não havendo se falar em
absolvição por insuficiência de provas.
Passo à análise das penas.
Na primeira etapa da dosimetria penal,
mantenho a base fixada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, pelos maus
antecedentes da acusada, bem retratados a fls. 36 (condenação definitiva no
processo 0008909-32.2010.8.26.0050), partindo, portanto, de 5 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
E, ao contrário que se possa sustentar,
pode ser utilizada, a título de má antecedência, a condenação transitada em
julgado há mais de cinco anos do fato aqui apurado, a revelar maior
reprovabilidade da conduta, quando comparada àquelas praticadas por quem
nunca
tenha
sofrido
condenação
criminal
transitada
em
julgado.
Diferentemente da agravante da reincidência, para a qual é previsto o período
depurador, para a circunstância judicial referida inexiste tal ressalva, disposta
legalmente no artigo 64, inciso I, do Código Penal, apenas no que tange à
recidiva. Nesse sentido:
“É firme no Superior Tribunal de Justiça a
orientação
jurisprudencial
no
sentido
de
que
as
condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas
pelo prazo de 5 anos previstos no art. 64, inciso I, do Código

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Penal, constituem fundamento idôneo para justificar a
exasperação da pena-base. Embora esse período afaste os
efeitos da reincidência, não o faz quanto aos maus
antecedentes.” (STJ, Quinta Turma, Rel. Min. JOEL ILAN
PACIORNIK, HC 425.210/RJ, DJe 02.03.2018).
“Diversamente
da
reincidência,
os
maus
antecedentes não caducam. O período depurador relativo à
reincidência (art. 64, I, CP), de cinco anos, justifica-se
porque essa circunstância acarreta vários gravames ao
acusado/condenado (...). Eis o motivo pelo qual há um
prazo para caducar. Os antecedentes criminais, para fins
penais, só têm um efeito, figurando como circunstância
judicial (art. 59, CP), visando a mensurar a pena-base”
(NUCCI, Guilherme de Souza; “Curso de Direito Penal, vol.
1”, Ed. Forense, 2016, p.755).
Na segunda etapa, reconheço a atenuante
da confissão espontânea, que recaiu sobre as elementares do delito, fora
prestada a autoridade responsável pela investigação do fato (delegado de
polícia) e que, embora retratada em juízo, serviu como relevante elemento de
convicção do juízo . Por tal razão, reduzo as penas ao mínimo legal, isto é, 5
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa mínimos, que é a
definitiva, sendo certo que a redução nesta fase não pode ficar aquém do
mínimo legal (Súmula 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça) e não
havendo outras circunstâncias a serem consideradas nesta e na derradeira
etapa.
E não era mesmo o caso de aplicação do

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redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, isto é, o
reconhecimento do crime de tráfico dito privilegiado, vez que o benefício, por
expressa disposição legal, aplica-se somente aos réus primários ou que não se
dediquem às atividades criminosas. E, como visto, Tassia ostenta condenação
anterior por tráfico ilícito de entorpecentes (fls. 36/37), demonstrando que a
acusada se dedicava a atividades criminosas. Além disso, as circunstâncias da
apreensão (em local conhecido como ponto de venda de entorpecente),
demonstram, em verdade, que não se tratava de traficância inédita de sua parte,
que pudesse qualificá-la como “traficante de primeira viagem” ou “pequeno
traficante” (aquele que comercializa drogas apenas para sustento do próprio
vício ou subsistência básica), visado pelo § 4o do artigo 33 da Lei em estudo, já
que dificilmente se confiaria tal quantidade de drogas a alguém que não
possuísse vínculo com o fornecedor e, principalmente, para pagamento
posterior.
Por
sua
vez,
o
regime
inicial
semiaberto, originalmente fixado, deve ser agravado, nos termos do
pedido ministerial, tendo em vista a quantidade de pena aplicada e as
circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, parágrafo 3o,
do Código Penal.
De proêmio, não se ignora a decisão
proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no
111.840/ES, em que declarou a inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei
no 8.072/90 (com a redação trazida pela Lei no 11.464/07), dispositivo

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normativo determinava a fixação do regime inicial fechado às pessoas
condenadas pelo crime tráfico ilícito de entorpecentes. Contudo, tal decisão,
além de ter sido tomada incidenter tantum, afastou a constitucionalidade da
norma que impunha ao juiz a obrigatoriedade de imposição do regime inicial
fechado para tal crime. A tal se limitou, com a observação de que o Estado-juiz
deve adotar as regras da individualização da pena (CF, art. 5o, XLVI), com
aplicação, inclusive, do disposto no artigo 33, §§ 2 e 3o, do Código Penal. Em
outras palavras, a Suprema Corte brasileira não vedou a fixação do regime
inicial mais rigoroso ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando as
circunstâncias do caso concreto assim o recomendarem, impondo-se também
no crime em questão, segundo o citado precedente, que o magistrado aplique o
regime inicial mais adequado ao caso concreto, segundo as regras gerais da
individualização da pena.
No
caso
dos
autos,
a
devida
reprovabilidade da conduta de Tassia, concretamente aferida dos elementos dos
autos, enseja o agravamento do regime prisional. Veja-se que, para além da
quantidade de pena corporal aplicada
superior a quatro anos
e das
circunstâncias judiciais desfavoráveis (condenação anterior pelo delito tráfico
ilícito de entorpecentes, que configurou mau antecedente in casu), elementos
que, por si sós, justificaram a imposição do regime inicial mais gravoso (CP, art.
33, §§ 2o e 3o), as circunstâncias da apreensão do entorpecente e a gravidade da
conduta reprimida que envolveu a apreensão de 61 (sessenta e um) invólucros
de cocaína, e 11 (onze) porções de “maconha”, o primeiro entorpecente de alto

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poder deletério, em local conhecido nos meios policiais como ponto intenso de
venda de drogas, além da apreensão da quantia de quarenta reais colocam em
perigo grande número de consumidores e tornam acessíveis drogas de efeitos
extremamente deletérios a pessoas que não teriam alcance ao entorpecente se
encontrassem maior dificuldade em sua aquisição, o que demonstra a
intensidade da violação do bem jurídico protegido pela norma penal,
evidenciando a necessidade da adequada resposta estatal. Aliás, o tráfico ilícito
de entorpecentes é o grande mal da sociedade contemporânea; faz adoecer, de
forma grave e muitas vezes irreversível, parte expressiva da população; instiga e
propicia a prática de vários outros delitos, até mais graves; vitima a juventude e
prejudica o seu desenvolvimento; desagrega famílias e relacionamentos;
multiplica a indigência. Confira-se, a propósito, entendimento firmado no
Excelso Supremo Tribunal Federal:
“A valoração negativa da quantidade, natureza
e diversidade do entorpecente apreendido representa fator
suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento
da pena privativa de liberdade mais gravoso (...)”. (STF,
Segunda Turma, HC 131.761/SC, Relatora Min.a Carmen
Lucia, j. em 02/02/2016)
Consigno ainda, porque oportuno, que no
caso dos autos mostra-se irrelevante à fixação do regime prisional inicial o
período em que a acusada permanecera presa cautelarmente por este feito
(CPP, art. 387, § 2o), já que, como visto, além da quantidade da pena privativa de
liberdade fixada, o regime mais gravoso foi fundado nas circunstâncias judiciais

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desfavoráveis e, sobretudo, na gravidade concreta do crime praticado,
persistentes mesmo com o abatimento da prisão processual. Nesse sentido, já se
manifestou o Colendo Tribunal da Cidadania:
“Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz
processante, ao proferir sentença condenatória, deverá
detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação
do regime prisional. Mostra-se forçoso reconhecer que o §
2o do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre
progressão de regime prisional, instituto próprio da
execução penal, mas, sim, sobre a possibilidade de se
estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da
pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado (...).
Considerando que a pena fixada ao paciente supera os 4
anos de reclusão (7 anos e 6 meses de reclusão), a
aplicação da detração, na hipótese, não repercutiria no
regime prisional, especialmente em razão da presença de
circunstâncias judiciais desfavoráveis (quantidade de
droga apreendida e maus antecedentes), além da
reincidência
do
acusado
(...).
Agravo
regimental
desprovido.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 397.881/MS,
Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. em 20/02/2018,
DJe de 02/03/2018)
Incabíveis,
até
pelo
montante
punitivo, superior a quatro anos, e pelas circunstâncias judiciais
desfavoráveis de Tassia, a concessão de sursis penal e a substituição da
pena corporal por restritivas de direitos, benesses previstas a delitos de
menor potencial ofensivo, e não a crimes hediondos ou equiparados.

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E, comprovado o crime de tráfico ilícito
de drogas por parte de Tassia, o perdimento do valor com ela apreendido no
momento do flagrante deve ser mantido, por se tratar de produto do crime, nos
termos do artigo 63, caput (na redação original), da Lei de Drogas.
Por fim, mantenho a prisão cautelar da
acusada, por ser cabível na espécie (CPP, art. 313, I e II) e porque subsistentes
os motivos que legitimaram sua decretação (CPP, art. 312, caput), sobretudo
para garantia da ordem pública, como bem destacado pelo MM. Juízo a quo (fl.
58/60 e 266/267), reforçados agora pelo julgamento deste recurso.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO para redimensionar a pena
de TASSIA ALESSANDRA GORGA a 5 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa mínimos; e DOU PROVIMENTO AO RECURSO
MINISTERIAL para fixar o regime inicial fechado, mantida, no mais, a
respeitável sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora