Tribunal: TJSP
Processo: 2265789-64.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-04-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução fiscal. Penhora sobre faturamento. Medida que possui previsão legal e foi requerida pela própria executada após serem localizados apenas bens de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito. Exceção de onerosidade excessiva não demonstrada. Ausência de violação ao artigo 805 do Código de Processo Civil. Penhora determinada sobre 10% do faturamento

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução fiscal. Penhora sobre faturamento. Medida que possui previsão legal e foi requerida pela própria executada após serem localizados apenas bens de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito. Exceção de onerosidade excessiva não demonstrada. Ausência de violação ao artigo 805 do Código de Processo Civil. Penhora determinada sobre 10% do faturamento líquido da empresa. Não comprovação de que o percentual fixado pelo juízo inviabiliza a atividade econômica da executada.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000108614
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n.
2265789-64.2019.8.26.0000, da Comarca de São Sebastião da Grama, em que é
agravante DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS GRAMENSE
LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de
votos, negaram provimento ao recurso. Vencido o 2o Juiz, que declara.", de
conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 18 de fevereiro de 2020.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Voto n. 11.931
Agravo de Instrumento n. 2265789-64.2019.8.26.0000
Agravante: Distribuidora de Produtos Farmacêuticos Gramense LTDA
Agravado: Estado de São Paulo
Origem: Vara Única da Comarca de São Sebastião da Grama
MM. Juíza: Valéria Carvalho dos Santos
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução fiscal. Penhora
sobre faturamento. Medida que possui previsão legal e foi
requerida pela própria executada após serem localizados
apenas bens de difícil alienação ou insuficientes para saldar
o
crédito.
Exceção
de
onerosidade
excessiva
não
demonstrada. Ausência de violação ao artigo 805 do Código
de Processo Civil. Penhora determinada sobre 10% do
faturamento líquido da empresa. Não comprovação de que o
percentual fixado pelo juízo inviabiliza a atividade
econômica da executada.
Recurso não provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela
Distribuidora de Produtos Farmacêuticos Gramense Ltda. contra a r.
decisão copiada a fls. 391/392 (integrada pelas decisões a fls. 394 e
406/407), que, em execução fiscal ajuizada pelo Estado de São Paulo,
deferiu penhora de 10% sobre o faturamento líquido da empresa executada.
Em suas razões recursais, a agravante afirma que não
foram levadas em consideração questões fáticas ou mesmo a jurisprudência
do STJ; que a penhora sobre faturamento é medida excepcional, em
especial quando a executada oferece bens à penhora ou possui outros bens
passíveis de constrição; que o art. 835 do CPC demonstra também que o

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faturamento não está dentre os primeiros bens passíveis de penhora; que,
no caso, os bens oferecidos preferem em ordem a penhora sobre o
faturamento, de modo que não poderia ter sido deferida; que deveria ter
sido observado ainda o art. 866 do CPC, no que à inexistência de outros
bens penhoráveis; que, ademais, não foi determinada a apresentação de
plano de pagamento, sendo impossível a determinação de penhora sobre o
faturamento sem que esse imperativo seja fixado; e que a penhora foi
determinada sobre percentual muito elevado, o que pode ensejar a
paralisação de suas atividades.
Pede o efeito suspensivo e o provimento final do
recurso, a fim de que seja declarada nula a determinação de penhora sobre
o faturamento.
Indeferido o efeito suspensivo (fls. 415/416), a
Fazenda Pública apresentou contraminuta (fls. 419/429) e juntou
documentos (fls. 432/433).
FUNDAMENTOS E VOTO.
Trata-se, na origem, de execução fiscal ajuizada pela
FESP, para a cobrança de débitos de ICMS.
A executada - ora agravante - ofereceu bens à penhora
(debêntures), os quais foram rejeitados pela exequente.
Deferido o bloqueio de ativos financeiros, a diligência
foi infrutífera, razão pela qual foi expedido mandado de constatação.
Certificada apenas a existência de veículos de
propriedade da executada (fls. 190), a FESP requereu a penhora destes (fls.
221), ao que aquela solicitou a penhora de um caminhão, dado o desgaste

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dos bens (fls. 230).
A Fazenda Pública não concordou com o pedido e,
pontuando que o valor dos bens era muito inferior ao valor do débito,
solicitou que fosse oficiado ao Posto Fiscal de São José do Rio Pardo para
que designasse agente fiscal de rendas para analisar os livros e documentos
fiscais da executada, apresentando nomes de empresas que celebram
negócios com ela, a fim de que eventualmente fosse realizada penhora de
créditos (fls. 246).
Deferido o pedido da FESP, a executada informou que
pretendia pagar seus débitos com o Estado e ofertou proposta de penhora
de 1% (um por cento) sobre seu faturamento bruto (fls. 283/284), com o
que concordou a exequente.
Assim, por certo período de tempo, a executada
cumprimento com os depósitos mensais devidos, mas suspendeu os
pagamentos em julho de 2018 (fls. 370), razão pela qual a FESP requereu a
penhora sobre 10% (dez por cento) do faturamento bruto da empresa (fls.
376).
Diante disso, o d. juízo a quo deferiu a penhora de
10% (dez por cento) sobre o faturamento líquido da empresa.
Como se verifica, a penhora sobre o faturamento
ocorreu em razão de pedido feito pela própria executada de forma
voluntária, após a recusa motivada dos bens oferecidos, os quais ou não
obedeciam à ordem legal de preferência ou possuíam valor muito inferior
ao débito.
Em que pese o inconformismo da agravante, é certo
que a Lei Federal no 6.830/1980 confere à Fazenda Pública a prerrogativa
de rejeitar bens que não obedeçam à ordem de preferência legal (artigo 11),

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tendo em vista o escopo de melhor assegurar o bom proveito da execução,
nada havendo de ilegal em tal conduta.
Com efeito, o processo de execução busca a satisfação
de crédito líquido e certo, não estando os títulos de crédito em situação
vantajosa quanto ao dinheiro, sendo lícito à exequente, tal como feito pela
FESP no caso dos autos, resistir à indicação feita em desacordo com a
ordem legal de preferência.
A questão da penhora de crédito de debêntures já foi
enfrentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, ficando assentado o
seguinte entendimento:
EXECUÇÃO FISCAL. DEBÊNTURES. PENHORA. RECUSA
DA FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. ORDEM DE
PENHORA. PRECEDENTES. 1. A Corte Especial do Superior
Tribunal de Justiça decidiu - em recurso repetitivo - pela
possibilidade de se penhorar primeiro dinheiro, ao determinar
que, "após o advento da Lei n.o 11.382/2006, o Juiz, ao decidir
acerca da realização da penhora on line, não pode mais exigir a
prova, por parte do credor, de exaurimento de vias
extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados" (REsp
1.112.943/MA, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial,
julgado em 15.9.2010, DJe 23.11.2010.) 2. In casu, cabível a
recusa da Fazenda do Estado da oferta de Debêntures em
garantia da execução. Agravo regimental improvido. (AgRg no
REsp no 1.233.297 / SP, Min. Humberto Martins, j. 12.04.2011).
No mesmo diapasão:
A Primeira Seção deste STJ pacificou o entendimento de que,
não obstante a possibilidade de as debêntures da VALE serem
nomeadas à penhora, em razão de sua baixa liquidez e difícil
alienação, é válida a recusa do exequente, diante da ordem de
preferência estipulada no art. 11 da Lei 6.830/80. (AgRg no
REsp 1219024 / PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j.
19.06.2012).

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Consoante decidiu a Primeira Turma, por ocasião do
julgamento do AgRg no REsp 1.176.785/RS (Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, DJe 12.4.2010), as debêntures da Companhia Vale
do Rio Doce são passíveis de penhora em sede de execução
fiscal. A possibilidade de penhora das debêntures da
Companhia Vale do Rio Doce em execução fiscal não se
confunde, contudo, com a faculdade da sua recusa, como
garantia, pelo magistrado ou pela Fazenda Pública credora.
(REsp 1241063 / RJ, Ministro Mauro Campbell Marques, j.
06.12.2011).
O C. STJ firmou o entendimento, inclusive, de que a
inobservância da ordem legal é suficiente para a recusa da Fazenda
Pública:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.
PENHORA
DE
DEBÊNTURES.
INOBSERVÂNCIA
DA
ORDEM
LEGAL.
RECUSA
DO
BEM
OFERTADO.
POSSIBILIDADE.
ENTENDIMENTO
FIRMADO
EM
RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.337.790/PR.
1. Na origem, a empresa contribuinte interpôs agravo de
instrumento contra decisão do juízo da execução que
corroborou a recusa da Fazenda Pública quanto ao bem
ofertado para garantia do juízo - debêntures da Vale do Rio
Doce S/A -, sendo facultado ao executado, por sugestão do
próprio exequente, a oferta de fiança bancária. O Tribunal de
origem deu provimento ao instrumental, baseado apenas na
liquidez do título. 2. A liquidez das debêntures não exclui o
direito de recusa, que pode ser exercido pela Fazenda Pública
pelo simples fato de o executado não ter observado a ordem
prevista nos arts. 655 do CPC e 11 da Lei n. 6.830/80,
consoante sedimentado no julgamento do REsp 1.337.790/PR,
Rel. Min. Herman Benjamin, submetido ao regime dos
recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). 3. Suficiente a
inobservância da ordem legal para legitimar a negativa de
aceitação do bem ofertado, sendo certo que compete ao
executado fazer prova de que as debêntures eram o único bem
passível de garantir a penhora, porquanto inviável o
oferecimento de outros bens em melhor classificação. A menor
onerosidade não pode ser suscitada pelo devedor em abstrato.
Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1.503.421/SP,
Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, j.
5.3.2015, DJe 11.3.2015; g.n.).

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Em relação ao bem móvel localizado, além de já se
encontrar penhorado em outra execução fiscal, como já dito, seu valor é
muito inferior ao valor do débito, tendo a Fazenda Pública solicitado
diligência que permitisse eventual penhora de créditos da executada. Nesse
momento, a própria agravante, solicitou a penhora sobre faturamento, de
modo que, agora, age de maneira contraditória, com o que não se pode
concordar.
Vale dizer que a penhora sobre faturamento encontra
expressa previsão legal (arts. 835, X, e 866, do CPC), não havendo nada de
ilegal no seu deferimento após serem localizados apenas bens de difícil
alienação ou insuficientes para saldar o crédito (caso dos autos), ainda mais
quando voluntariamente solicitado pela executada.
Ressalte-se que, embora o artigo 805 do Código de
Processo Civil estabeleça que a execução deva se processar da forma
menos gravosa ao executado, o mesmo diploma, no artigo 797, prevê que a
execução se realiza no interesse do exequente. Nesse sentido, a aplicação
do princípio da menor onerosidade não pode se dar de modo a inviabilizar
o escopo principal da execução, qual seja, a satisfação do crédito.
Ademais, não há qualquer elemento concreto nos autos
que demonstre que o percentual fixado pelo d. juízo a quo inviabiliza a
atividade econômica da empresa, sendo certo que o faturamento líquido
representa o resultado do que ficou livre à empresa depois de ter custeado
os valores inerentes à sua própria manutenção, garantindo-se a sua
continuidade produtiva e geração de capital, renda e empregos, segundo o
seu aspecto poliédrico e multifacetado, na lição de Alberto Asquini (in
“Perfis da Empresa”, tradução de Fábio Konder Comparato publicada na

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Revista de Direito Mercantil, vol. 104, outubro-dezembro de 1996, p.
109/126).
Nesse sentido:

AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
PENHORA.
FATURAMENTO.
POSSIBILIDADE.
REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. A execução fiscal deve
ser processada para satisfazer os interesses creditícios da
Fazenda Pública, bem como da maneira menos gravosa para
os executados. Quando oferecido à penhora bem de difícil
alienação e sem observância da ordem prevista no art. 11 da
Lei no 6.830/80, é lícita a recusa pela Fazenda Pública, pois a
execução é feita no interesse do exequente e não do executado.
Pedido de penhora sobre o faturamento da empresa.
Possibilidade. Necessidade de fixação de penhora sobre o
faturamento líquido em vez do faturamento bruto. Decisão
reformada. Recurso provido. (Agravo de Instrumento no
2191995-15.2016.8.26.0000, Rel. Des. Djalma Lofrano Filho,
13a Câmara de Direito Público, j. em 05/10/2016; negritei).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.
ICMS. PENHORA SOBRE FATURAMENTO. Executada não
indicou bens à penhora. Bloqueio via BACENJUD insuficiente
para garantir execução. Não encontrado veículos em nome da
executada. Requerimento de penhora sobre 10% do faturamento
bruto da empresa. Possibilidade. Respeito à ordem prevista
legalmente no art. 655 do CPC. Presentes os requisitos
consagrados na jurisprudência do E. STJ acerca da medida
extrema, quais sejam: a) não localização de bens passíveis de
penhora e suficientes à garantia da execução ou, se localizados,
de difícil alienação; b) nomeação de administrador (art. 677 e
seguintes do CPC); e, c) não comprometimento da atividade
empresarial. Manutenção da penhora. Insurgência contra a
base de cálculo da penhora. Faturamento bruto. Cabimento.
Respeito ao princípio da menor onerosidade ao executado e da
preservação da empresa. Fixação com base no faturamento
líquido. Precedentes. A garantia da execução configura
pressuposto processual necessário ao processamento dos
Embargos à Execução. Incidência do artigo 16, § 1o, da Lei
6.830/80.
Decisão
parcialmente
reformada.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo de Instrumento no
2028811-77.2016.8.26.0000, Rel. Des. José Luiz Germano, 12a
Câmara de Direito Público, j. em 08/07/2016; negritei).

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Agravo de instrumento - Execução fiscal - ICMS - R. Decisão
“a quo” que defere pedido da FESP pela penhora “on line” de
valores depositados em instituições financeiras Recurso pela
empresa executada Parcial provimento de rigor. Bloqueio de
ativos financeiros até o limite da dívida executada -
Possibilidade - Prevalência da efetividade da execução -
Constrição, no entanto, que deve recair sobre 5% do
faturamento líquido, até a quitação do débito
A norma
contida no art. 620 do CPC, no sentido de que a execução se
faça pelo modo menos gravoso para o devedor, não se
contrapõe à necessidade de se garantir o juízo da execução e ao
pagamento da própria dívida fiscal - Medida excepcional a fim
de que seja observado o princípio da manutenção da empresa.
Recurso provido em parte. (Agravo de Instrumento no
2223728-67.2014.8.26.0000, Rel. Des. Sidney Romano dos
Reis, 6a Câmara de Direito Público, j. em 02/03/2015; negritei).
Por fim, observa-se que cabe ao administrador-
depositário apresentar um plano de administração e não ao juízo (art. 866,
§ 2o, do CPC).
À vista do analisado, pelo meu voto, NEGA-SE
PROVIMENTO ao recurso.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e
especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observado o pacífico entendimento do C. Superior Tribunal
de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a
questão posta tenha sido decidida (EDROMS n. 18.205/SP, Eminente
Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da C. 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos
previstos no art. 1o da Resolução n. 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos
contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no
prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos

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mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda que
imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.

HELOÍSA MIMESSI
Relatora

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Voto no 17.779
5a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2265789-64.2019.8.26.0000
Agravante: Distribuidora de Produtos Farmacêuticos Gramense Ltda
Agravada: Fazenda do Estado de São Paulo
Juíza prolatora: Valéria Carvalho dos Santos
DECLARAÇÃO DE VOTO
Adotado o relatório, ousei divergir em parte do voto
proposto pela relatora E. Des. Heloísa Mimessi, por entender que o recurso
comportaria parcial provimento.
Isso porque, embora regular o procedimento de
penhora, realizado em percentual determinado dentro dos limites admitidos pela
jurisprudência dos Tribunais Superiores, no caso concreto é excessiva a
constrição de 10% (dez por cento) do faturamento mensal, tal como
determinado.
Com efeito, da análise dos elementos coligidos nos
autos é possível concluir que a constrição nos moldes determinados pela MM.
Juíza a quo poderá, de fato, inviabilizar o regular funcionamento da atividade da
agravante e ainda não atingir o resultado pretendido, gerando a impossibilidade
de pagamento de funcionários e fornecedores.
Em caso semelhante, assim já decidiu esta C. 5a

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Câmara de Direito Público, em precedente de minha relatoria:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE
EXECUÇÃO
FISCAL.
PENHORA
SOBRE
FATURAMENTO
MENSAL. Embora regular o deferimento de penhora sobre
faturamento da executada, forçoso reconhecer hipótese de
onerosidade excessiva imposta à executada na penhora
determinada sobre 10% (dez por cento) do faturamento mensal,
devendo, portanto, ser reduzida para 5% (cinco por cento) a fim
de atender aos princípios da conveniência do credor e menor
onerosidade do devedor, evitando assim a inviabilidade do
exercício das atividades. Decisão parcialmente reformada.
Recurso parcialmente provido (Agravo de Instrumento no
2213421-49.2017.8.26.0000, j. 06.02.2018).
Assim, necessária a redução da porcentagem da
penhora sobre o faturamento de 10% (dez por cento) para 5% (cinco por cento),
como medida apropriada a garantia do crédito, que não resulte em inviabilidade
financeira da agravante.
Desse modo, com a devida vênia ao entendimento
diverso, tenho que a r. decisão comportaria parcial reforma, para determinar a
penhora sobre 5% do faturamento bruto.
Ante o exposto, pelo meu voto, daria parcial
provimento ao recurso.
MARCELO MARTINS BERTHE
2o Juiz

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Votos
MARCELO MARTINS BERTHE
103399A8
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2265789-64.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.