Tribunal: TJSP
Processo: 1000760-14.2018.8.26.0288
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Salles Vieira
Órgão colegiado: 24a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-30
Data de publicação: 2020-05-30

Ementa:
"AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. INDENIZATÓRIA – TRANSAÇÃO INDEVIDA – CARTÃO DE CRÉDITO – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – DANOS MATERIAIS – Relação de consumo caracterizada – Inversão do ônus da prova – Banco que não provou que a transação não reconhecida pela autora foi realizada por culpa exclusiva desta ou de terceiro – Possibilidade de clonagem do cartão ou da senha, ou do sistema eletrônico

Ementa:
"AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. INDENIZATÓRIA – TRANSAÇÃO INDEVIDA – CARTÃO DE CRÉDITO – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – DANOS MATERIAIS – Relação de consumo caracterizada – Inversão do ônus da prova – Banco que não provou que a transação não reconhecida pela autora foi realizada por culpa exclusiva desta ou de terceiro – Possibilidade de clonagem do cartão ou da senha, ou do sistema eletrônico ser destravado, possibilitando o uso do cartão sem a respectiva senha, que não podem ser desconsideradas – Responsabilidade objetiva da instituição financeira decorrente do risco integral de sua atividade – Réu que não comprovou nenhuma excludente de sua responsabilidade – Falha no sistema de segurança do banco caracterizada – Inteligência dos arts. 6o, VIII, e 14, § 3o, II, do CDC – As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno – Orientação adotada pelo STJ em sede de recurso repetitivo – Art. 543-C do CPC/1973, atual art. 1.036 do NCPC – Súmula no 479 do STJ – Declaração de inexigibilidade do valor da compra não reconhecida pela autora, bem como, devidamente demonstrados os danos materiais sofridos, determinada a restituição da quantia paga – Ação parcialmente procedente – Sentença mantida – Sentença proferida e publicada quando já em vigor o NCPC – Tendo em vista o trabalho adicional realizado em grau de recurso e o fato de ter o recorrente restado vencido em sede de apelo, fixa-se os honorários advocatícios recursais devidos pelo réu aos patronos da autora, nos termos do art. 85, §11, do NCPC, em R$500,00 - Apelo improvido."

"MULTA DIÁRIA – AFASTAMENTO – VALOR – REDUÇÃO – Pedido de afastamento da multa diária fixada para caso de descumprimento da obrigação, ou, subsidiariamente, a redução de seu valor, que não pode ser conhecido – Multa diária que foi imposta em decisão interlocutória que deferiu a antecipação parcial da tutela – Banco réu que não se insurgiu, em momento oportuno, em face da decisão que fixou a multa diária – Matéria preclusa – Embora possa o magistrado, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda, nos termos do preceituado no art. 537, §1o, do NCPC, não há que se falar, na espécie, em redução do valor da multa, uma vez que foi fixado de acordo com os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, não se mostrando excessivo – Apelo, neste aspecto, não conhecido."

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000383190
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000760-14.2018.8.26.0288, da Comarca de Ituverava, em que é apelante BANCO
SANTANDER (BRASIL) S/A, é apelada MARIA DONIZETTI DOS SANTOS DE
AZEVEDO (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 24a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram em parte
do recurso e, na parte conhecida, negaram-lhe provimento. V.U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SALLES VIEIRA
(Presidente), PLINIO NOVAES DE ANDRADE JÚNIOR E WALTER BARONE.
São Paulo, 30 de maio de 2020.
SALLES VIEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000760-14.2018.8.26.0288 -Voto no
2
VOTO No: 36129
APEL.No: 1000760-14.2018.8.26.0288
COMARCA: ITUVERAVA
APTE. : BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A
APDA. : MARIA DONIZETTI DOS SANTOS DE AZEVEDO
JUIZ PROLATOR: LEONARDO BREDA
“AÇÃO
DECLARATÓRIA
C.C.
INDENIZATÓRIA

TRANSAÇÃO INDEVIDA CARTÃO DE CRÉDITO FALHA
NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DANOS MATERIAIS –
Relação de consumo caracterizada Inversão do ônus da prova
Banco que não provou que a transação não reconhecida pela autora
foi realizada por culpa exclusiva desta ou de terceiro

Possibilidade de clonagem do cartão ou da senha, ou do sistema
eletrônico ser destravado, possibilitando o uso do cartão sem a
respectiva senha, que não podem ser desconsideradas

Responsabilidade objetiva da instituição financeira decorrente do
risco integral de sua atividade Réu que não comprovou nenhuma
excludente de sua responsabilidade
Falha no sistema de
segurança do banco caracterizada Inteligência dos arts. 6o, VIII,
e 14, § 3o, II, do CDC As instituições bancárias respondem
objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos
praticados por terceiros, porquanto tal responsabilidade decorre do
risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno
Orientação adotada pelo STJ em sede de recurso repetitivo Art.
543-C do CPC/1973, atual art. 1.036 do NCPC Súmula no 479 do
STJ – Declaração de inexigibilidade do valor da compra não
reconhecida pela autora, bem como, devidamente demonstrados os
danos materiais sofridos, determinada a restituição da quantia paga
Ação parcialmente procedente Sentença mantida Sentença
proferida e publicada quando já em vigor o NCPC Tendo em
vista o trabalho adicional realizado em grau de recurso e o fato de
ter o recorrente restado vencido em sede de apelo, fixa-se os
honorários advocatícios recursais devidos pelo réu aos patronos da
autora, nos termos do art. 85, §11, do NCPC, em R$500,00 -
Apelo improvido.”
“MULTA DIÁRIA AFASTAMENTO VALOR REDUÇÃO
Pedido de afastamento da multa diária fixada para caso de
descumprimento da obrigação, ou, subsidiariamente, a redução de
seu valor, que não pode ser conhecido Multa diária que foi
imposta em decisão interlocutória que deferiu a antecipação
parcial da tutela Banco réu que não se insurgiu, em momento
oportuno, em face da decisão que fixou a multa diária Matéria
preclusa Embora possa o magistrado, de ofício, modificar o valor
ou a periodicidade da multa vincenda, nos termos do preceituado
no art. 537, §1o, do NCPC, não há que se falar, na espécie, em
redução do valor da multa, uma vez que foi fixado de acordo com
os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, não se
mostrando excessivo Apelo, neste aspecto, não conhecido.”

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Apelo do banco réu em face da r. sentença de
parcial procedência, proferida nos autos da ação declaratória
c.c. restituição de valores pagos.
Alega que não restou demonstrada nenhuma
conduta ilegal por parte do apelante. Aduz que, em contato
telefônico com a atendente do banco réu, a autora relatou
que, após um telefonema oferecendo a venda do produto Omega3,
embora não aceitando tal pedido, forneceu todos os dados do
cartão. Afirma que houve culpa exclusiva do consumidor, o que
afasta a responsabilidade do banco. Sustenta que deve ser
afastada sua condenação ao ressarcimento de valores. Pugna
pelo afastamento da multa diária fixada para caso de
descumprimento da obrigação, ou, subsidiariamente, pela
redução de seu valor. Requer o total provimento do recurso,
para reformar a r. sentença, julgando-se improcedente a ação
(fls. 92/100).
Contrarrazões da autora às fls. 105/114,
pugnando pelo improvimento da apelação interposta.
É o relatório.
Trata-se de ação declaratória c.c. restituição
de valores pagos, movida por Maria Donizetti dos Santos
Azevedo em face de Banco Santander (Brasil) S/A, tendo em
vista a ocorrência de transação indevida com o cartão de
crédito da autora.
Segundo consta dos autos, a autora é titular
de cartão de crédito administrado pelo banco réu, tendo
constatado que, no dia 27/10/2017, fora realizada uma compra
no valor de R$449,50, parcelada em cinco vezes de R$89,90
cada, a qual, contudo, não realizou (fls. 11/16).
A autora efetuou reclamação junto ao banco e,
embora tenha havido o estorno da primeira parcela no valor
R$89,90 (fls. 11/12), na fatura do mês seguinte o réu debitou
a totalidade do valor da compra (R$449,50 fls. 14/16), o
qual foi pago pela autora (fls. 17).
Uma
vez
que
não conseguiu
solucionar o
problema administrativamente junto ao banco réu, ingressou a
autora com a presente ação, pugnando pela declaração de
inexigibilidade do débito, bem como pela condenação do banco
réu ao pagamento de indenização por danos materiais e morais.

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Às fls. 32/33, foi deferida a antecipação
parcial da tutela, nos seguintes termos:
“Diante deste quadro, defiro a antecipação
parcial da tutela para o fim de determinar que o requerido se
abstenha de inserir o nome da autora junto aos cadastros do
SCPC e SERASA, todos os demais órgãos de restrição de
crédito, em razão do inadimplemento referente às cobranças no
cartão de crédito 4108XXXXXXXX1204, referente ao valor de
R$449,50, cuja nulidade se discute. Caso já o tenha feito,
deverá o requerido excluir o nome da autora, no prazo máximo
de 24 (vinte e quatro) horas. Em caso de descumprimento, fixo
multa diária no valor de R$200,00.”.
Em primeira instância, a ação foi julgada
parcialmente procedente, para, afastando-se o pedido de
indenização por danos morais, tornar definitiva a tutela de
urgência
deferida
e
declarar
a
inexigibilidade
dos
lançamentos consistentes em 5 parcelas no importe de R$89,90,
num total de R$449,50, bem como para condenar o banco réu a
restituir à autora a quantia supra indicada. Reconhecida a
sucumbência recíproca, fixando-se os honorários advocatícios
em R$1.000,00.
Contra esta decisão insurge-se o banco réu.
A relação estabelecida entre as partes é de
consumo, na forma do disposto nos artigos 2o e 3o do CDC.
Sendo de consumo a relação e verossímil a
versão, a defesa do consumidor deve ser facilitada, com a
inversão do ônus da prova, que é regra de julgamento, ante o
disposto no art. 6o, inciso VIII, do CDC.
Assim, era ônus do banco comprovar que a
transação com cartão de crédito não reconhecida pela autora
foi por ela realizada ou por culpa exclusiva desta ou de
terceiro.
O banco réu, contudo, não se desincumbiu de
seu ônus probatório, limitando-se a sustentar que a transação é legítima.
A
priori,
não
se
pode
desconsiderar
a
eventualidade da clonagem do cartão ou da senha ou, ainda, a
possibilidade
do
sistema
eletrônico
ser
destravado,
possibilitando o uso do cartão sem a respectiva senha, fatos
estes de responsabilidade do banco.
Já é cediço, tanto na doutrina, como na

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jurisprudência, que, em matéria de responsabilidade civil das
instituições
financeiras, aplica-se a teoria do
risco
profissional.
O banco, ao instituir a automação na prestação
dos serviços e, portanto, economizando com a contratação de
funcionários, deve se aparelhar de forma a se proteger, bem
como a seus clientes, de eventuais golpes.
A atividade normalmente desenvolvida pelo
banco
réu
(saques
e
empréstimos
em
operações
de
autoatendimento) implica, por sua própria natureza, risco
para os direitos de outrem.
Os clientes bancários podem ser vítimas de
falsificações, clonagem, ou até mesmo de estelionatários que
se
fazem
passar
por
funcionários
das
agências
nas
proximidades das máquinas.
Nesse aspecto, desnecessária a comprovação da
culpa do banco réu. Caberia ao banco, então, demonstrar a
alegada culpa exclusiva da autora.
Não logrou eficazmente demonstrar que o cartão
foi utilizado pela própria autora.
O réu não se desincumbiu de comprovar a
regularidade da operação financeira e também não comprovou a
existência de nenhuma excludente de responsabilidade. Por
analogia, veja-se:
“RESPONSABILIDADE CIVIL - Danos materiais e
morais - Em demandas promovidas por correntistas - imputando
saques indevidos, em conta corrente, mediante uso de cartões
eletrônicos, incumbe ao banco provar que as operações foram
realizadas regularmente, 'tendo em vista a notoriedade do
reconhecimento da possibilidade de violação do sistema
eletrônico de saque por meio de cartão bancário e/ou senha' -
Em caso de extravio de cartão magnético, reconhece-se que o
banco responde pelas operações realizadas com o uso indevido
do cartão, não obstante o fato de a comunicação de sua perda
ter sido posterior às transações não reconhecidas pelo
consumidor
-
Em
demandas
que
envolvem
alegação
de
inexistência de contrato celebrado entre o autor e a
instituição financeira ré, incumbe a essa provar a existência
de tal relação contratual, seja por envolver fato negativo
(art. 333, II, do CPC), sendo difícil a produção de tal prova
pelo autor, seja por força do disposto nos arts. 6o, VIII, e
14, caput, do CDC - Banco réu não produziu prova que

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permitisse o reconhecimento de que as operações relativas a
esses lançamentos imputados como indevidos, na conta corrente
do autor, foram realizados por este ou por terceiro por ele
autorizado - Configurado o defeito do serviço, consistente
nos
indevidos
débitos,
inclusive
por
saques,
e
de
creditamento
de
valores
relativos
a
empréstimos
não
contratados, efetuados na conta bancária mantida no banco
réu,
e
não
configurada
nenhuma
excludente
de
responsabilidade,
de
rigor,
o
reconhecimento
da
responsabilidade e a condenação do banco na obrigação de
indenizar o autor pelos danos decorrentes do ilícito em
questão. DANOS MORAIS - A existência de saques indevidos
realizados em conta mantida em instituição financeira, por
defeito de serviço, constitui, por si só, fato ensejador de
dano moral - Redução do valor da indenização por danos morais
para a quantia de R$12.440,00, com incidência de correção
monetária a partir da data deste julgamento. (...) Recurso
provido,
em
parte.”
(TJSP;
Apelação
no
0030208-42.2009.8.26.0554; Rel. Rebello Pinho; julgado em
27/02/2012).
Nos termos do art. 14 do CDC, responde
objetivamente o banco pelo vício do serviço, posto que os
danos dele decorrentes são de sua inteira responsabilidade,
esta que decorre do risco integral de sua atividade
econômica, apenas não respondendo o fornecedor de serviço
quando provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro,
consoante art. 14, § 3o, II, do CDC.
“Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São
Paulo PROCESSO: 1026801-8 RECURSO: Apelação Sum ORIGEM: Leme
JULGADOR: 11a Câmara de Férias de Janeiro de 2002 JULGAMENTO:
31/01/2002 RELATOR: Vasconcellos Boselli CONTRATO - Prestação
de serviços bancários - Aplicabilidade das normas do Código
de Defesa do Consumidor - Saque indevido de R$600,00 da conta
corrente da autora - Falha do serviço - Responsabilidade
objetiva da instituição financeira - Art. 14, da Lei no
8.078/90 - Prova oral confirmatória das alegações da autora e
de
outros
saques
indevidos
ocorridos
nas
mesmas
circunstâncias narradas na inicial - Danos morais que
identificam-se com padecimentos intelectuais ou subjetivos
próprios das pessoas vitimadas por condutas ilícitas -
Hipótese em que, tendo em vista a gravidade da ofensa e a
intensidade do dano moral acarretado à vítima, a indenização
deve ser fixada no equivalente a 10 vezes o valor do saque
indevido - Ação de indenização de danos materiais e morais
totalmente procedente - Recurso da autora provido para este
fim e improvido o do réu. SPC/RPS/acv - 12.04.02”

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E, no caso dos autos, nada provou o banco,
limitando-se a alegar que a transação é legítima.
Contudo, a alegação do réu de que, em contato
telefônico com a atendente do banco, a autora relatou que,
após um telefonema oferecendo a venda do produto Omega3,
embora não aceitando tal pedido, forneceu todos os dados do
cartão, não restou minimamente comprovada nos autos.
Sobre
os
fatos,
bem
elucidou
o
douto
magistrado a quo:
“É incontroverso que a autora mantém cartão de
crédito no 4108.6396.4931.1204 junto à instituição financeira
ré (fls. 11/27).
A autora afirma que não adquiriu nem recebeu
qualquer produto que justificasse os débitos de 05 (cinco)
parcelas no importe de R$89,90 (oitenta e nove reais e
noventa centavos), num total de R$449,50 (quatrocentos e
quarenta e nove reais e cinquenta centavos).
Por sua vez, a instituição financeira ré
sustenta que, em contato telefônico dom a atendente do banco,
a autora relatou que, após um telefonema oferecendo a venda
do produto Omega3, embora não aceitando tal pedido, forneceu
todos os dados do cartão, contribuindo para os danos que lhe
foram causados.
Todavia, intimada a juntar aos autos documento
comprobatório do negócio jurídico entabulado entre as partes,
sob pena de serem admitidos como verdadeiros os fatos que se
pretendiam provar por seu intermédio, nos termos dos artigos
399 e 400, ambos no Novo Código de Processo Civil, a
instituição financeira requerida limitou-se a informar que o
contrato de Cessão de Crédito no 20024477848 trata-se de
produto CSC (Cessão de Direitos Creditórios), onde não há a
obrigatoriedade
de
formalização,
não
gerando
documento
físico.
Assim, diante da ausência de comprovação do
negócio jurídico entabulado entre as partes, que, ao que tudo
indica, foi ajustado ilicitamente em nome da autora, devem os
valores cobrados, no equivalente a 05 (cinco) parcelas no
importe de R$89,90 (oitenta e nove reais e noventa centavos),
num total de R$449,50 (quatrocentos e quarenta e nove reais e
cinquenta centavos), ser declarados inexigíveis.
A instituição financeira ré não comprovou a

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regularidade dos lançamentos questionados, não juntando aos
autos qualquer documento apto a comprovar que as referidas
transações foram realmente firmadas com a autora.
Embora
seja
a
instituição
financeira
ré
detentora de toda a documentação referente ao cartão de
crédito e transações efetuadas pela autora, ela não juntou
aos
autos
qualquer
contrato
ou
comprovante
que
as
justificasse.
(...)
Com isso, nos termos do art. 400 do Código de
Processo Civil/2015, reputo inexistentes os lançamentos
questionados, 05 (cinco) parcelas no importe de R$89,90
(oitenta e nove reais e noventa centavos), num total de
R$449,50 (quatrocentos e quarenta e nove reais e cinquenta
centavos), uma vez que não apresentados quaisquer documentos
comprobatórios de sua existência.” (fls. 86/87).
Assim, ausente comprovação de que a transação
foi feita por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros,
deve o banco ser responsabilizado pelo ocorrido.
O Superior Tribunal de Justiça, inclusive,
firmou
entendimento
sobre
esta
questão
no
REsp
no
1.199.782/PR, relatado pelo eminente Ministro Luis Felipe
Salomão e julgado em 24/08/2011, recurso este que seguiu o
rito dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do
CPC/1973, atual art. 1.036 do NCPC:
“RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO
CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS
CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS.
RESPONSABILIDADE
OBJETIVA.
FORTUITO
INTERNO.
RISCO
DO
EMPREENDIMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As
instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos
causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros -
como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento
de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos
falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do
empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2.
Recurso
especial
provido.”
(STJ;
2a
Seção;
REsp
no
1.199.782/PR; Rel. Ministro Luis Felipe Salomão; julgado em
24/08/2011).
Com efeito, assentou-se no teor do referido v.
acórdão o seguinte posicionamento: “No caso de correntista de

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instituição bancária que é lesado por fraudes praticadas por
terceiros - hipótese, por exemplo, de cheque falsificado,
cartão de crédito clonado, violação do sistema de dados do
banco
-
a
responsabilidade
do
fornecedor
decorre,
evidentemente, de uma violação a um dever contratualmente
assumido, de gerir com segurança as movimentações bancárias
de seus clientes. Ocorrendo algum desses fatos do serviço, há
responsabilidade
objetiva
da
instituição
financeira,
porquanto o serviço prestado foi defeituoso e a pecha
acarretou dano ao consumidor direto.”.
A tese encontra-se sedimentada com a edição da
Súmula no 479 pelo STJ, de seguinte redação: “As instituições
financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por
fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por
terceiros no âmbito de operações bancárias”.
De
tal
sorte,
de
rigor
era,
mesmo,
a
declaração
de
inexigibilidade
do
débito,
bem
como,
devidamente demonstrados os danos materiais, a determinação
de restituição da quantia paga, exatamente como constou do
decisum a quo.
No mais, o pedido de afastamento da multa
diária fixada para caso de descumprimento da obrigação, ou,
subsidiariamente, a redução de seu valor, não pode ser
conhecido.
Isto porque, na espécie, a multa diária foi
imposta em decisão interlocutória que deferiu a antecipação
parcial da tutela (fls. 32/33), não tendo o banco réu em face
dela
interposto
o
competente
recurso
de
agravo
de
instrumento.
Desta forma, não tendo o apelante se insurgido
em face da decisão que fixou a multa diária em momento
oportuno, preclusa encontra-se referida questão.
Ademais, embora possa o magistrado, de ofício,
modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda, nos
termos do preceituado no art. 537, §1o, do NCPC, não há que
se falar, na espécie, em redução do valor da multa, uma vez
que foi fixado de acordo com os parâmetros de razoabilidade e
proporcionalidade, não se mostrando excessivo.
Por fim, uma vez que a r. sentença foi
proferida e publicada quando já em vigor o NCPC, tendo em
vista o trabalho adicional realizado em grau de recurso e o
fato de ter o recorrente restado vencido em sede de apelo,

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fixa-se os honorários advocatícios recursais devidos pelo
banco réu aos patronos da autora, nos termos do art. 85, §11,
do NCPC, em R$500,00.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso,
na parte conhecida.
Salles Vieira, Relator