Tribunal: TJSP
Processo: 1004781-89.2016.8.26.0292
Classe: Apelação Cível / Dano ao Erário
Órgão julgador: J. M. Ribeiro de Paula
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Ação proposta contra prefeito e ex-presidentes de serviço público de água e esgoto de Jacareí – Acusação de descumprimento de decisão judicial de impedir lançamento de esgoto em cursos d ́água, proferida em ação civil pública – Artigos 10, caput, e 11, caput, da Lei 8.429/ 92 – Fatos objetivos apontados pelo apelante de que não se extrai o necessário elemento

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Ação proposta contra prefeito e ex-presidentes de serviço público de água e esgoto de Jacareí – Acusação de descumprimento de decisão judicial de impedir lançamento de esgoto em cursos d ́água, proferida em ação civil pública – Artigos 10, caput, e 11, caput, da Lei 8.429/ 92 – Fatos objetivos apontados pelo apelante de que não se extrai o necessário elemento subjetivo (dolo) de conduta ímproba imputada aos apelados – Nem toda ilegalidade se constitui em improbidade – A efetividade da jurisdição se faz com uso adequado dos mecanismos processuais de execução previstos em lei. Tout court – Sentença de improcedência confirmada – Recurso de apelação desprovido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000468379
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004781-89.2016.8.26.0292, da Comarca de Jacareí, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados
HAMILTON RIBEIRO MOTA, ANDRÉ LUIZ DE SOUZA CARNEIRO, DALTON
FERRACIOLI DE ASSIS e LUCILENE GONÇALVES DA SILVA.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento estendido, negaram
provimento ao recurso, vencido o 3o juiz, que declara.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDSON FERREIRA (Presidente), SOUZA MEIRELLES, SOUZA NERY E
OSVALDO DE OLIVEIRA.
São Paulo, 24 de junho de 2020.
J. M. RIBEIRO DE PAULA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL No 1004781-89.2016.8.26.0292.
Comarca de Jacareí VFP Juíza Rosângela de Cássia Pires Monteiro.
Apelante:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Apelado:
HAMILTON RIBEIRO MOTA E OUTROS.
VOTO No 29.815
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Ação proposta contra
prefeito e ex-presidentes de serviço público de água e esgoto de
Jacareí Acusação de descumprimento de decisão judicial de
impedir lançamento de esgoto em cursos d ́água, proferida em
ação civil pública Artigos 10, caput, e 11, caput, da Lei
8.429/ 92 Fatos objetivos apontados pelo apelante de que não
se extrai o necessário elemento subjetivo (dolo) de conduta
ímproba imputada aos apelados Nem toda ilegalidade se
constitui em improbidade A efetividade da jurisdição se faz
com uso adequado dos mecanismos processuais de execução
previstos em lei. Tout court
Sentença de improcedência
confirmada Recurso de apelação desprovido.
Relatório
Ação de improbidade administrativa proposta pelo órgão do
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra HAMILTON RIBEIRO
MOTA, DÁLTON FERRACIOLI DE ASSIS, LUCILENE GONÇALVES DA SILVA e
ANDRÉ LUIZ DE SOUZA CARNEIRO, o primeiro ex-prefeito e os demais
presidente e ex-presidentes do SAEE, sob alegação de que descumpriram
decisão judicial de antecipação de tutela proferida na Ação Civil Publica no
0013026-14.2013.8.26. 0292, no sentido de que, no prazo de 90 (noventa) dias,
obstassem lançamento de esgoto proveniente de casas no córrego Jardim
Siesta, qualquer outro curso d ́água ou no solo, mediante coleta dos efluentes.
Requereu condenação dos réus nas sanções dos artigos 10, 11, 12, incisos II e

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III, da Lei no 8.429/92 (LIA).
A r. sentença, de relatório adotado, 1 rejeitou o pleito,
julgando improcedente a ação.
Recorre o autor, pela reversão do julgamento e consequente
procedência da ação; 2 recurso processado e respondido.
Fundamentação
Afasto as preliminares levantadas em contrarrazões de
apelação (fl. 1.157), houve atenção ao princípio da dialeticidade, as partes são
legítimas, estão presentes as condições da ação. Ademais, a lide pode e deve ser
resolvida mediante solução integral do mérito, encerrando-se de vez a
discussão posta nos autos.
A r. sentença exige confirmação.
As figuras típicas de improbidade estão previstas no art. 9o
(enriquecimento ilícito), no art. 10 (prejuízo ao erário) e art. 11 (atentam contra
os princípios da Administração Pública), que dependem, para sua configuração,
de dolo ou culpa de quem é acusado de sua prática.
Pondere-se, de início, que o ato de improbidade, em sua
essência, deve revelar conduta dolosa de maltrato da coisa pública por parte do
agente político, servidor público ou terceiro envolvido.
A acusação que se faz aos apelados é de que não cumpriram
decisão judicial de antecipação de tutela proferida em ação civil pública; não
promoveram nenhuma medida no sentido de cessar poluição de curso d ́água
1 Sentença, fls.
2 Recurso, fls.

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por esgoto proveniente de residências em bairros da cidade de Jacareí.
Possível desatenção, descumprimento de ordem judicial ou
coisa que o valha, constituem, sem dúvida, conduta inadmissível, mas que deve
ser resolvida com utilização dos mecanismos que a própria lei processual coloca
à disposição das partes.
Podem,
todavia,
até
mesmo
escapar
da
simples
irregularidade para resvalar em ilegalidade, mas nem toda ilegalidade constitui
ou se converte em ato de improbidade, por isso se deve perquirir o dolo (má-fé)
do administrador público.
Dolo deve resultar estreme de dúvida do contexto
probatório, isso é elementar. Mas a prova dos autos não indica comportamento
doloso dos apelados, sua vontade direcionada à desobediência, o que,
convenha-se, seria mesmo inadmissível e susceptível da reprimenda legal
apropriada.
Ressalte-se que nem todo descumprimento de disposição
legal ou de comando judicial deve ser alçado à condição de ato de improbidade
administrativa. Vale dizer, não é qualquer ação [ou omissão] com aparência de
ilegalidade imputável a agente político ou servidor público, pode ser classificada
como ato de improbidade administrativa.
É censurável e inadmissível o descumprimento de ordem
judicial, seja quem for a pessoa renitente, mas não se demonstrou estreme de
dúvida o dolo do administrador, a vontade livre e consciente de não cumprir as
determinações que lhes foram dirigidas. Incumbe ao Ministério Público, na
forma da lei, propor em Juízo as medidas necessárias em busca do resultado
prático pretendido.

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Penso, na mesma linha de raciocínio da MMa Juíza a quo ,
que os réus não atuaram com intenção deliberada de descaso no cumprimento
da ordem judicial proferida na ACP 0013026-14.2013.8.26.0292, ajuizada pelo
MP contra o Município de Jacareí e o SAEE, pessoas jurídicas de direito público.
Como anotado na sentença (fl. 1.131), pode ter havido
inobservância de prazos e descumprimento (total ou parcial) da decisão, mas
isso não basta, não constitui conduta reprovável e qualificada de improbidade.
Pois, se assim não fosse, em todo cumprimento forçado de
sentença haveria sempre um ato de improbidade a ser apurado em ação
própria, mas isso é inimaginável.
No caso, houve imposição de pesada multa pecuniária, que
está sendo objeto de execução pelo órgão do MP; daí a propositura desta ação
de improbidade por alegada infração aos artigos 10 (prejuízo ao erário) e 11
(atos que atentam contra princípios da Administração Pública), com as sanções
previstas no art. 12, incisos II e III, da LIA.
Enfim, há fatos objetivos apontados pelo órgão do MP de
primeiro grau e no parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, mas disso
não se extrai o necessário elemento subjetivo de conduta ímproba por parte
dos apelados. A efetividade da jurisdição se faz com uso adequado dos
mecanismos processuais de execução previstos em lei. Tout court.
Conforme orientação do STJ, “a ilegalidade e a improbidade

não são - em absoluto, situações ou conceitos intercambiáveis,
não sendo
juridicamente
aceitável tomar-se uma pela outra (ou vice-versa), eis que cada
uma delas tem a sua peculiar conformação
estrita: a improbidade
é, destarte,
uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob

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impulsos eivados de desonestidade,
malícia, dolo ou culpa grave” (REsp
1416313 / MT, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 12/12/2013)
Trago também à colação ementa de excelente acórdão que
cuidou de tema semelhante:
“(...) Ação de improbidade administrativa Alegação de que nos autos da Ação
Civil Pública n.o 874/94, que tramitou na 1a Vara de Capivari, o Município de
Capivari foi condenado às seguintes obrigações de fazer: i) elaborar projeto de
prevenção e combate a incêndio do imóvel onde funcionam o Mercado
Municipal e a estação Rodoviária e submetê-lo à aprovação do Corpo de
Bombeiros; ii) executar o projeto previamente aprovado pelo Corpo de
Bombeiros, tendo sido fixado o prazo de um ano, a contar do trânsito em julgado
da decisão, para o cumprimento da obrigação, sob pena de multa diária; a
sentença condenatória na ACP referida transitou em julgado no dia 02/07/1999 e
a respectiva execução foi promovida pelo Ministério Público - O Município de
Capivari não cumpriu a ordem judicial, mesmo após o decurso do prazo fixado
na sentença, passando a incidir a multa diária fixada, cujo valor inicial foi
calculado em R$ 146.017,60 - Em razão do descumprimento injustificado do
julgado até 19/01/2012 a multa devida pela municipalidade era na ordem de R$
1.002.376,80 - Indica que a desídia dos ex-prefeitos requeridos verificada nas
gestões administrativas 2001-2004, 2005-2008 e 2009-2012 causou grande
prejuízo ao erário, dado o valor da multa em execução por inadimplemento de
obrigação de fazer e, que o dano não foi maior porque os prédios onde
funcionavam o Mercado Municipal e a estação Rodoviária de Capivari foram
demolidos, implicando perda superveniente do objeto da execução, mas a multa
persistiu - Pretensão da condenação dos requeridos nas sanções do art. 12 da Lei
no 8429/92 Sentença de procedência Recursos dos réus. Alegação de
descumprimento de sentença judicial e consequente dano ao erário
decorrente da aplicação de multa diária ao Município de Capivari - Fato
que, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa -
Condenação que, no caso, foi imposta ao Município (pessoa jurídica), e não ao

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Prefeito (pessoa física). Improbidade administrativa que exige para a sua
caracterização o elemento subjetivo - Ausência de dolo, culpa, má-fé ou
desonestidade do agente público - Inexistência de prova de enriquecimento
ilícito - Ato ímprobo não configurado - A mera ilegalidade por si só não
caracteriza ato de improbidade
O que se busca é a persecução do
administrador ímprobo não o inábil. Precedentes deste Egrégio Tribunal de
Justiça de São Paulo e do E. STJ - Sentença que julgou procedente a ação,
reformada (ação improcedente) - Recurso do corréu Luís Donisete Campaci,
provido, com observação de extensão dos efeitos deste julgado ao corréu José
Carlos
Tonetti
Borsari
(Apelação
Cível
3003469-65.2013.8.26.0125;
Relator: Marcelo L Theodósio; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito
Público; Foro de Capivari - 1a Vara; Data do Julgamento: 06/08/2019)
(original sem os grifos).
Em face do exposto, confirmando a r. sentença de
improcedência da ação, proponho aos eminentes pares o desprovimento do
recurso de apelação. É como voto.
Dispositivo
RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
Desembargador RIBEIRO DE PAULA
RELATOR

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Apelação Cível n°1004781-89-2016
Apelante:Ministério Público do Estado de São
Paulo
Apelados:Hamilton Ribeiro Mota e outro
Comarca:Jacareí
TJSP Voto 16803
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Os grandes administrativistas de todos os
tempos e cantões são categóricos quanto ao conceito de
“administrar”, dentre eles o célebre LAFERRIÉRE: in litteris
“Administrar é assegurar a aplicação diária das
leis, zelar pelas relações dos cidadãos com a
administração central ou local e das diversas
administrações entre si. Governar é prover às
necessidades de toda a sociedade política, zelar
pela observação de sua Constituição, pelo
funcionamento dos grandes poderes públicos,
pelas relações do Estado com as potências
estrangeiras, pela segurança interna e externa” 3.
3 LAFERRIÉRE, Contribution à la Théorie Générale de l'Etat, 1920, tomo I, p. 547.

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Nosso HELY LOPES MEIRELLES, um dos
grandes tratadistas na matéria, especifica e complementa tal
reflexão, em termos teoricamente irrecusáveis:
“A legalidade, como princípio de
administração, significa que o
administrador público está, em
toda a sua atividade funcional,
sujeito aos mandamentos da lei, e
às exigências do bem comum e
deles não se pode desviar, sob
pena de praticar ato inválido e
expor-se
à
responsabilidade
disciplinar, civil e criminal,
conforme o caso” 4.
Desde a ancestralidade, o Direito Penal
brasileiro tipifica como crime a desobediência à ordem judicial,
em seu artigo 330, e à sua vez a Lei de Improbidade Administrativa
define no art. 11 que “constitui ato de improbidade administrativa
que atenta contra os princípios da administração pública qualquer
ação
ou
omissão
que
viole
os
deveres
de
honestidade,
imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições”. (o grifo o foi por
nós)
4 HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, 1964, p. 56.

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FÁBIO MEDINA OSÓRIO disseca com
proficiência a questão:
“Frise-se que o legislador, num primeiro
momento, parece indicar que se ocupará
exclusivamente dos casos de enriquecimento
ilícito. Sem embargo, na cláusula que prevê a
possibilidade de dispor sobre outras medidas, a
Lei de Improbidade autoriza uma ampla
tipificação
de
atos
de
improbidade
administrativa, transcendendo-se os estreitos
campos do enriquecimento ilícito, alcançando
até mesmo hipóteses de atos culposos” 5.
O legislador do atual Código de Processo
Civil não necessitava recitar, por redundante, mas fez questão de
inserir no art. 536, parágrafo terceiro, que trata da execução das
penas pecuniárias, que constitui crime de desobediência
descumprir injustificadamente ordem judicial.
Precisamente o caso, isso porque passados
três anos da expedição a ordem judicial não foi cumprida,
afigurando-se quase supérfluo rememorar que a pena de multa é
suportada diretamente pelo Erário, mas a efetiva recomposição
imprescinde da ação de improbidade administrativa como
5 FÁBIO MEDINA OSÓRIO, Teoria da Improbidade Administrativa, 3a ed., Revista dos Tribunais, p.
164.

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ferramenta eficaz de restauração de valores tanto moral quanto
monetizáveis da sociedade organizada.
A inércia é juridicamente indefensável no
caso em apreço, rogata vênia.
Tenta-se nestes casos, como de praxe,
incutir a noção de mera ilegalidade, porém a olvidar-se que o
verdadeiro elemento subjetivo das transgressões enunciadas na
Lei de Improbidade, notadamente o dolo, quase sempre
permanece confinado aos refolhos da alma de quem as perpetra,
de sorte que o Direito não tem por pretensão arvorar-se a
psicanalista para perscrutar as tendências e pulsões mais íntimas
que incitam ou direcionam o ânimo do agente político a partir do
recôndito de seu gabinete de trabalho.

Neste compasso, a configuração do fator
anímico da improbidade se extrai a partir de externalidades
sensíveis que principiam pela ilegalidade objetiva, mas nela não
se exaurem, indo se consolidar na violação sistêmica relevante ou
reiterada
de
deveres
específicos
de
gestão
pública
constitucionalmente estabelecidos, à cabeça dos quais subsiste,
para o agente político, uma obrigação geral de conhecimento e

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conformação no agir.
A
concepção
do
dolo
não
é,
pois,
psicológica nem ontológica, porém, ético-normativa.
Vejamos o que pontua o mais abalizado
tratadismo: in litteris
“Não é preciso penetrar na
intenção do agente, porque do
próprio
objeto
resulta
a
imoralidade.
Isto
ocorre
quando
o
conteúdo
de
determinado ato contrariar o
senso comum de honestidade,
retidão, equilíbrio, justiça,
respeito à dignidade do ser
humano,
à
boa
fé,
ao
trabalho,
à
ética
das
instituições'.6
O direito experienciado não ignora a
dificuldade em demonstrar racionalmente o dolo nos atos
6 PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1998,
São Paulo, Átlas, 1991, p. 111.

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desviantes de finalidade 7.
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA, o
notável administrativista espanhol, em texto lapidar, sugere uma
fórmula inescapável para a decifração do elemento anímico: in
litteris

'Facilmente se compreende que esta prova não
pode ser plena, já que não é presumível que o
ato viciado confesse expressamente que o fim
que o anima é outro, distinto do assinalado pela
norma. Consciente desta dificuldade, assim a de
que um excessivo rigor probatório privaria
totalmente de virtualidade a técnica do desvio de
poder, a melhor jurisprudência costuma afirmar
7 “A autoridade que usa da sua competência para realizar fins ou defender interesses
diversos dos que o legislador tinha em vista ao conceder-lha ofende, porém, tão
gravemente a lei como a autoridade que, ultrapassando os limites fixados aos seus poderes,
pratica atos de conteúdo ilegal. (...) O desvio de poder viola, portanto, a lei no seu espírito,
na sua finalidade (...) Com efeito, sendo o direito e a lei, não fins em si mesmos, mas meios
para a consecução de certos fins - a defesa, proteção e garantia de interesses humanos,
coletivos ou individuais -, ilegal deve considerar-se o emprego desses meios para a defesa
de interesses ou a realização de fins que a lei não visou, ou pretendeu defender e realizar
com outros meios'' - FEZAS VITAL, Os conceitos de incompetência, excesso de
poder e violação de lei no direito administrativo português, In
Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 55, n. 2200 a 2202, p.
178.

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que para que se possa declarar a existência
deste desvio é suficiente a convicção moral que
se forme o Tribunal à vista dos fatos concretos
que em cada caso resultem provados, conquanto
não bastem “meras presunções” nem suspicazes
especiosas interpretações do ato de autoridade e
da oculta intenção que o determina' 8
Sem faltarmos ao protocolo de cortesia e
respeito à Doutíssima Maioria, nossa convicção é pela presença
não somente do dolo, como de dolo intenso mesmo, inescusável
por agentes políticos qualificados e, por tais premissas, dava
provimento ao recurso de apelação manejado pelo Ministério
Público.

SOUZA MEIRELLES
Terceiro Juiz
8 EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA, Curso de Derecho Administrativo, 4a ed., Ed. Civitas,
1983, t. I/443 e 444.

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JOSE MANOEL RIBEIRO DE PAULA
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Votos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
118C4835
Para conferir o original acesse o site:
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1004781-89.2016.8.26.0292 e o código de confirmação da tabela acima.