Tribunal: TJSP
Processo: 0000313-26.2018.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
tráfico de drogas E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 37 DA LEI No 11.343/06 E A ABSOLVIÇÃO QUANTO À ASSOCIAÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PARCIAL acolhimento – MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO demonstradas – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CONFIRMADA PELO RESTANTE DA PROVA – DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEL – ATUAÇÃO COMO "OLHEIRA" CONFIGUROU

Ementa:
tráfico de drogas E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 37 DA LEI No 11.343/06 E A ABSOLVIÇÃO QUANTO À ASSOCIAÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PARCIAL acolhimento – MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO demonstradas – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CONFIRMADA PELO RESTANTE DA PROVA – DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEL – ATUAÇÃO COMO "OLHEIRA" CONFIGUROU AUXÍLIO MATERIAL PARA A PRÁTICA DO COMÉRCIO DE ENTORPECENTES POR TERCEIRO – ABSOLVIÇÃO DECRETADA EM RELAÇÃO À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE A ACUSADA EFETIVAMENTE A INTEGRE - CONCURSO DE ADOLESCENTE EVIDENCIADO – MAJORANTE MANTIDA –– INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS, EM SUA EXTENSÃO MÁXIMA - REGIME INICIAL MITIGADO PARA O ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DE PENA CONCEDIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000293457
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000313-26.2018.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante
TATIANE QUEIROZ DE MELO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo, para absolver a acusada em relação ao crime de associação para
o tráfico, com fulcro no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal,
redimensionar as penas para 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e pagamento de
194 dias-multa, com valor unitário mínimo, estabelecer o regime inicial aberto e
converter a privativa de liberdade em restritivas de direitos, como especificado,
mantida, no mais, a r. sentença.V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 0000313-26.2018.8.26.0617
COMARCA: SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
APELANTE: TATIANE QUEIROZ DE MELO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 23.790
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA
O CRIME PREVISTO NO ART. 37 DA LEI No 11.343/06 E A
ABSOLVIÇÃO
QUANTO
À
ASSOCIAÇÃO,
POR
INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA

PARCIAL
ACOLHIMENTO
MATERIALIDADE E AUTORIA DO
TRÁFICO
DEMONSTRADAS

CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL CONFIRMADA PELO RESTANTE DA
PROVA DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEL ATUAÇÃO
COMO “OLHEIRA” CONFIGUROU AUXÍLIO MATERIAL
PARA A PRÁTICA DO COMÉRCIO DE ENTORPECENTES
POR TERCEIRO
ABSOLVIÇÃO DECRETADA EM
RELAÇÃO À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

AUSÊNCIA
DE
PROVAS
DE
QUE
A
ACUSADA
EFETIVAMENTE
A
INTEGRE
-
CONCURSO
DE
ADOLESCENTE
EVIDENCIADO

MAJORANTE
MANTIDA
INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO
ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS, EM SUA EXTENSÃO
MÁXIMA - REGIME INICIAL MITIGADO PARA O
ABERTO
SUBSTITUIÇÃO DE PENA CONCEDIDA -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Tatiane
Queiroz de Melo contra a r. sentença de fls. 248/258, que a condenou
pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos
c. c. o art. 40, inc. VI, todos da Lei no 11.343/06, na forma do art. 69,
caput, do Código Penal, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de
09 anos e 04 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em
regime fechado, bem como o pagamento de 1399 dias-multa, com
valor unitário mínimo.

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Inconformada, recorre (fls. 302/314), postulando a
desclassificação do crime de tráfico para aquele previsto no art. 37 da
Lei no 11.343/06, assim como a absolvição quanto ao crime de
associação para o tráfico, por insuficiência probatória, uma vez que
não se demonstrou a estabilidade ou permanência. Subsidiariamente,
requer: (i) o afastamento da majorante prevista no art. 40, inc. VI, da
Lei de Drogas, porque não demonstrado que a acusada envolveu
adolescente na prática de crimes, ou a aplicação da causa de aumento
a apenas um dos crimes pelos quais foi condenada, sob alegação de
que a incidência nos dois delitos configura bis in idem; (ii) a concessão
do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas; (iii) o
abrandamento do regime prisional, tendo em vista as circunstâncias
favoráveis e a aplicação do art. 387, §2o, do Código de Processo Penal;
(iv) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 320/325).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento do apelo (fls. 334/342).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 69/72), “no dia 14 de
março de 2018, por volta das 16h30, na rua João de Oliveira e Silva, altura do
no 233, Campo dos Alemães, em São José dos Campos, TATIANE QUEIROZ

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DE MELO, qualificada nas fls. 6 e 17, agindo em concurso com o adolescente
Pedro Henrique da Silva, 13 anos, e com outras pessoas não identificadas, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, trazia
consigo 32 porções de cocaína (fls. 9 e 11). A prática da infração envolvia
adolescente.
Consta que, de data anterior incerta até o dia 14 de março
de 2018, em São José dos Campos, TATIANE QUEIROZ DE MELO, já
qualificada, associou-se ao adolescente Pedro Henrique da Silva, 13 anos, e a
outras pessoas não identificadas para o fim de praticar, reiteradamente ou não,
qualquer dos crimes previstos no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. A prática
da infração envolvia adolescente.”
Segundo o apurado, “a denunciada se associou ao
adolescente PEDRO DA SILVA, de apenas 13 anos, e a outras pessoas
desconhecidas para o fim de praticar, ainda que de modo eventual, sem
reiteração, o crime de tráfico de drogas. Os dois agiam associados a outros
traficantes não identificados e para eles trabalhavam como vigilante e
vendedor, respectivamente, dedicando-se habitualmente ao narcotráfico.
Ambos faziam parte de um grupo criminoso maior, que controla e administra
pontos de venda de drogas estabelecidos no Campo dos Alemães.
Com um telefone na mão ligado em conferência, a
denunciada permanecia no cruzamento da avenida dos Evangélicos com a
avenida João de Oliveira e Silva vigiando a movimentação de pessoas e de

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veículos, sobretudo policiais, trabalhando para garantir a livre atuação dos
vendedores das drogas e das demais pessoas que, com eles, faziam a exploração
do narcotráfico na área.
Um dos vendedores com os quais ela mantinha contato
era o adolescente PEDRO DA SILVA, de somente 13 anos, que ocupava o
telhado de uma residência situada na avenida João de Oliveira e Silva, de onde
ele fazia a venda das drogas aos usuários.
Naquela tarde, policiais civis investigavam o tráfico de
drogas na região e perceberam que a denunciada já estava há algum tempo
parada na esquina das avenidas, de onde ela observava a movimentação
sempre falando ao telefone. Os investigadores surpreenderam a indiciada com
o telefone em viva voz trocando informações com uma rede de outros
vigilantes e vendedores. Os policiais a abordaram e passaram a acompanhar os
diálogos, que ainda se desenrolavam. Com base nisso, eles puderam identificar
a posição de um dos vendedores.
Tratava-se do adolescente PEDRO DA SILVA, que foi
encontrado sobre o telhado do imóvel no 233 da avenida João de Oliveira e
Silva, onde outras prisões já haviam sido feitas. O menor tentou fugir, mas foi
detido. Em revista pessoal, apreenderam-se 32 porções de cocaína, R$ 35,00
em espécie e um telefone celular semelhante ao usado pela indiciada (fl. 9).
A denunciada confessou o crime e esclareceu que
trabalhava para o narcotráfico e era remunerada em R$ 10,00 por hora.”

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A materialidade delitiva encontra-se evidenciada
diante dos seguintes elementos probatórios: auto de prisão em
flagrante (fl. 02), boletim de ocorrência (fls. 07/10), auto de exibição e
apreensão (fl. 11), laudo de constatação preliminar (fls. 13/14), laudo
de exame químico-toxicológico (fls. 82/84) e demais elementos
constantes dos autos.
A autoria, por sua vez, foi demonstrada pela
confissão extrajudicial (fl. 06) e pelo depoimento dos agentes policiais
responsáveis pela diligência (mídia).
A r. sentença assim considerou a prova:
“Interrogada, ainda na fase policial a acusada confessou a
autoria do crime. Afirmou que exercia a função de “olheiro”, enquanto ao
menor incumbia a venda. Disse que receberia R$ 10,00 por hora de “trabalho”
e que o telefone serviria para comunicação com os demais traficantes.
Em juízo não foi ouvida, eis que não compareceu ao
interrogatório.
No mesmo sentido daquele interrogatório vieram os
depoimentos dos policiais civis.
Confirmaram todo o exposto ainda na fase de inquérito.
Contaram que a acusada foi abordada. Ela estava na posse de um aparelho de
telefone celular, naquele momento em conferência, via “viva voz”, com outros

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traficantes. Declararam que as conversas envolviam várias pessoas.
Durante a conferência foi possível localizar o menor, companheiro da acusada
no tráfico. Ele foi apreendido na posse do entorpecente que seria vendido. A
acusada confessou e afirmou que recebia R$ 10,00 “por hora de
trabalho”. (sic, fls. 250/251 grifos nossos)
Destaco, ainda, que, em seu interrogatório na fase
policial (fl. 06), a acusada alegou ser aquela a primeira vez em que
atuava como “olheira”, declarando que “na data de hoje pegou o
”radinho” (a interroganda apontou para o celular da marca LG cujo modelo é
costumeiramente utilizado pelo tráfico de drogas), pois ia trabalhar para uma
menina que ia lhe dar R$ 20,00 em dinheiro. Indagada sobre essa menina, a
interrogada diz que não sabe o nome de tal pessoa, a qual seria um travesti. A
interrogada afirma que iria receber o valor de R$ 10,00 por horas, sendo que
fazia duas horas mais ou menos que estava no local quando foi “pega” (sic)
pelos policiais civis com o “radinho” (sic). A interroganda diz ainda que sua
função naquele local era de olhar a rua e ver se a Polícia “vem ou não” (sic)
para alertar pelo celular qualquer aproximação de viaturas, mas a interrogada
diz que hoje foi a primeira vez que ficou nessa função.”
Nossos Tribunais têm entendido que a confissão
extrajudicial é válida quando corroborada pelo restante do conjunto
probatório.
Nesse sentido:

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“Processo penal. Prova. Confissão extrajudicial. Eficácia
probatória da confissão realizada perante a autoridade
policial. A confissão vale, não pelo lugar onde é prestada,
mas por seu próprio teor, sempre que confirmada pelo
restante do conjunto probatório. (...)” (APELAÇÃO no
0053465-85.2011.8.26.0050, Voto no 33.137. Rel. Des.
Souza Nery. j. em 27/03/2015).
“As confissões feitas na fase do inquérito policial têm
valor probante, desde que testemunhadas e não sejam
contrariadas por outros elementos de prova” (RTJSTF,
91:750.).
Perfeitamente admissível a utilização de provas
colhidas no inquérito policial, quando ratificadas em juízo.
Nesse sentido, analogicamente:
“RECURSOS ESPECIAIS. PENAL E PROCESSO
PENAL.
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO.
INÉPCIA DA DENÚNCIA. MATÉRIA SUPERADA
COM
A
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
CONSIDERAÇÃO DAS PROVAS COLHIDAS NO
INQUÉRITO
POLICIAL.
POSSIBILIDADE.
SUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA.
REEXAME
DE
PROVA. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-

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BASE.
RECRUTAMENTO
DE
JOVENS
ESPORTISTAS.
OPERAÇÃO
PLAYBOY.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. REGIME
MAIS
GRAVOSO.
POSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO. INCABIMENTO. (...) 2. Não há
ilegalidade na consideração de provas produzidas na fase
de inquérito desde que ratificadas em juízo ou
corroboradas por outras provas produzidas na fase
judicial sob o crivo do contraditório. (...)” (STJ, REsp
1367765/SC, 6a Turma, Min. Maria Thereza de Assis
Moura, jg. 16/10/2014, DJe 03/11/2014).
Na espécie, a confissão extrajudicial, embora não
renovada em juízo, porque a acusada não compareceu para ser
interrogada, foi confirmada pelo relato dos policiais, que destacaram
ter flagrado a apelante no desempenho da função de olheira,
participando até mesmo de chamada telefônica coletiva, após o que
localizaram, nas proximidades, o menor Pedro Henrique, que vendia
entorpecentes auxiliado materialmente pela acusada.
Com efeito, os depoimentos dos agentes públicos
merecem inteira acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos
que indique parcialidade apta a gerar uma incriminação da acusada
sem motivos.

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Não há prova de má-fé ou suspeita de falsidade,
não se podendo cogitar de possibilidade de vingança ou de atitude
tendente a incriminar pessoa inocente.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça: “é válido e revestido de eficácia probatória o testemunho prestado por
policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a garantia do
contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca T5 Quinta Turma. Julgado 17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que as
declarações dos policiais condutores da prisão constituem meio idôneo de
prova a embasar a condenação quando corroborada em juízo, e desde que
coerentes entre si e harmônicas com os elementos do caso concreto, como
ocorre na espécie. Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições justificam-
se pelo lapso temporal transcorrido entre a data do flagrante e a data da
audiência, sendo irrelevantes para o deslinde da demanda quando incapazes de
infirmar a autoria delitiva demonstrada pelo conjunto probatório” (AREsp
1421896. Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
Não
assiste
razão
à
defesa
ao
pleitear
a
desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 37, da Lei no
11.343/06.
Isso porque a figura típica contida no artigo

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mencionado acima é subsidiária, sendo reconhecida somente quando
não caracterizada a participação na associação ou organização
criminosa, assim como coautoria ou participação no delito de tráfico
de entorpecentes.
Nesse sentido:
“Somente a colaboração mediante informação é que
tipifica o crime em questão. Qualquer outra forma de colaboração exclui a
incidência do tipo, remetendo à análise das demais formas típicas com
possibilidade de coautoria (art. 29 do CP).
(...)
O agente que envia informações ao seu comparsa em
típica relação de coautoria, ainda que relacionada a crimes previstos nos arts.
33, caput, e §1o, ou 34, não pratica o crime do art. 37, cuja realização típica
exige que a atuação se restrinja à colaboração como informante, sem qualquer
tipo de relação ou envolvimento com a prática de outra conduta identificável
no iter criminis daquele outro delito para o qual se põe como informante.”
(RENATO MARCÃO, Tóxicos: Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: Lei De
Drogas: Anotada e Interpretada, 11a ed., São Paulo, Saraiva, 2017, pp.
206-207)
Assim também o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“2. A norma incriminadora do art. 37 da Lei no

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11.343/2006 tem como destinatário o agente que colabora
como informante com grupo (concurso eventual de
pessoas), organização criminosa (art. 2o da Lei no
12.694/2012) ou associação (art. 35 da Lei no
11/343/2006), desde que não tenha ele qualquer
envolvimento ou relação com as atividades daquele grupo,
organização criminosa ou associação para as quais atua
como informante. Se a prova indica que o agente mantém
vínculo ou envolvimento com esses grupos, conhecendo e
participando de sua rotina, bem como cumprindo sua
tarefa na empreitada comum, a conduta não se subsume
ao tipo do art. 37 da Lei de Tóxicos, mas sim pode
configurar outras figuras penais, como o tráfico ou
a
associação,
nas
modalidades
autoria
e
participação, ainda que a função interna do agente
seja a de sentinela, fogueteiro ou informante. 3. O
tipo penal trazido no art. 37 da Lei de Drogas se
reveste de verdadeiro caráter de subsidiariedade, só
ficando preenchida a tipicidade quando não se
comprovar a prática de crime mais grave. De fato,
cuidando-se de agente que participa do próprio delito de
tráfico ou de associação, a conduta de colaborar com
informações para o tráfico já é inerente aos mencionados

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tipos. Considerar que o informante possa ser punido
duplamente, pela associação e pela colaboração com a
própria associação da qual faz parte, além de contrariar o
princípio da subsidiariedade, revela indevido bis in idem.”
(STJ, Habeas Corpus n. 224.849/RJ, 5a Turma, Min.
Marco Aurélio Bellizze, 11/06/2013 grifos nossos).
Não desconheço que, em caso recente, o mesmo
Tribunal considerou a conduta de “olheiro” como enquadrada no art.
37, caput, da Lei de Drogas, mas, além de se tratar de hipótese na qual
o próprio Ministério Público havia denunciado o réu como incurso em
tal dispositivo, manteve-se em aberto, na esteira do julgado acima
citado, a possibilidade de que tal conduta se amolde também aos arts.
33, caput, ou 35, caput, da mesma lei, a depender das circunstâncias
concretas:
PENAL
E
PROCESSO
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
ESPECIAL.
COLABORAÇÃO PARA O TRÁFICO. OLHEIRO.
AUSÊNCIA
DE
COMPROVAÇÃO
DA
ESTABILIDADE DO VÍNCULO. INCIDÊNCIA DA
NORMA CONTIDA NO ARTIGO 37 DA LEI N.
11.343/2006. PRECEDENTES.
1. A conduta de olheiro tanto pode se enquadrar no
delito tipificado no artigo 37 como nos artigos 33

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ou 35 da Lei n. 11.343/2006, a depender da
comprovação da estabilidade ou não do vínculo.
2. Assim, se restar comprovado nos autos que o indivíduo
colabora com o grupo prestando informações de forma
esporádica, eventual, sem vínculo efetivo, a conduta se
encaixará na norma descrita no artigo 37 da referida lei.
Ao contrário, se ficar demonstrado que a função é
exercida de forma estável, constituindo-se o modo
pelo qual o agente adere aos fins do grupo
criminoso, a hipótese será enquadrada no crime do
artigo 35, ou mesmo, 33 da Lei Antidrogas, a
depender das circunstâncias.
4. É incontroverso nos autos que o réu portava um rádio
comunicador, com a finalidade de avisar aos traficantes da
localidade acerca da chegada da polícia no local, porém,
em nenhum momento há o reconhecimento da estabilidade
de seu envolvimento com o tráfico de drogas, ou seja, não
ficou demonstrado um vínculo efetivo com o grupo
criminoso, apenas foi narrada uma única conduta
desvinculada de qualquer outra finalidade, devendo,
portanto, a hipótese ser enquadrada no artigo 37 da Lei
Antidrogas.

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5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp
1738851/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
21/08/2018, DJe 30/08/2018 grifos nossos)
As circunstâncias do caso concreto atestam que,
embora Tatiane atuasse como “olheira” e, segundo se depreende da
prova produzida, em caráter eventual, sua conduta ia além daquela
do mero “informante”, uma vez que, ao vigiar o local e garantir a
tranquila prática do comércio de entorpecentes pelo adolescente Pedro
Henrique, dando-lhe as condições de fugir no caso de aproximação da
polícia e preservar as drogas que trazia consigo para a venda, prestou
auxílio material relevante e, portanto, deve responder pela prática do
crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, nosso termos do
art. 29 do Código Penal.
De rigor, no entanto, a absolvição da acusada
quanto à acusação de praticar o crime de associação para o tráfico.
Está, de fato, demonstrada a existência de
associação estável e permanente responsável por explorar o tráfico de
entorpecentes no Campo dos Alemães, em São José dos Campos, local
conhecido como ponto de venda de drogas, segundo apontaram os
policiais civis ouvidos em juízo, e havendo nítida organização e
divisão de tarefas, pois, enquanto o menor era o responsável por
vender entorpecentes, a acusada funcionava como olheira, tendo os

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policiais presenciado conversa telefônica, pelo viva-voz, em que
diversas pessoas estavam envolvidas e na qual eram repassadas
informações do interesse do tráfico no local.
No entanto, não há prova segura de que a acusada
efetivamente integrasse tal organização, tendo, ao que parece, atuado
de forma eventual na data de sua prisão em flagrante.
Como já destacado, ao confessar extrajudicialmente
sua atuação como “olheira”, alegou que aquele era o primeiro dia em
que exerceu aquela função e estava ali havia duas horas quando os
policiais a abordaram.
Os policiais civis Shoichi Katsumoto (fl. 183 -
mídia) e Vinícius Vigil Campos (fl. 246 mídia), por seu turno, não
trouxeram informações capazes de denotar vinculação da acusada
com a associação criminosa há mais tempo. O policial Shoichi
declarou não a conhecer anteriormente e o policial Vinícius, embora
tenha afirmado ser de praxe questionar há quanto tempo os
indivíduos exercem tal tipo de função, não se recordava do que a
acusada havia declarado.
Assim, a única informação acerca do grau de
envolvimento da acusada com a associação criminosa advém de sua
confissão extrajudicial e aponta para atuação eventual naquele mesmo
dia, sem associação anterior, o que não foi infirmado pelo relato dos
policiais civis, razão pela qual, à míngua de provas seguras de sua

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participação na referida associação, a absolvição é a única solução
admissível, com fulcro no art. 386, inc. VII, do Código de Processo
Penal.
DOSIMETRIA
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo
legal, 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, uma vez
ausentes circunstâncias desfavoráveis.
Na segunda fase, embora presente a atenuante da
confissão espontânea, inviável sua aplicação para reduzir a
reprimenda para patamar aquém do mínimo legal, a teor da Súmula
no 231, do Col. STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Conforme se depreende do Recurso Especial no
1.117.073/PR, de Relatoria da Ministra Laurita Vaz, a jurisprudência
pátria pacificou o entendimento pela vedação da aplicação da
atenuante quando a pena-base foi fixada no mínimo legal, com base
no justo argumento de que, inexistindo previsão legal do quantum a
ser reduzido, a limitação do julgador aos padrões mínimo e máximo
estabelecidos na norma secundária do tipo penal é necessária para
evitar arbitrariedades, pois o desrespeito a tais limites importaria
indevido
poder
discricionário
aos
magistrados
para
que
estabelecessem “a reprimenda corporal em qualquer patamar” (retirado da

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ementa do julgado acima mencionado).
Na terceira fase, evidenciada a participação de
adolescente e, portanto, a causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI,
da Lei de Drogas, as penas foram majoradas em 1/6, resultando em 05
anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.
Afastada a condenação pelo crime de associação
para o tráfico e de acordo com os critérios adotados por esta Col. 2a
Câmara Criminal, tratando-se de acusada primária, sem antecedentes
ou informação de que se dedique a atividades criminosas e não sendo
elevada a quantidade de drogas que ajudava a comercializar enquanto
“olheira” (32 porções de cocaína, com peso líquido de 30,4 gramas, cf.
fl. 13, apreendidas na posse do adolescente Pedro Henrique), entendo
cabível a aplicação do redutor previsto no § 4o, do art. 33 da Lei no
11.343/06, em sua fração máxima de 2/3, resultando em 01 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 194 dias-multa, com valor
unitário mínimo.
Quanto
ao
regime,
considerando-se
que
as
Instâncias Superiores consolidaram o entendimento de que o crime de
tráfico privilegiado não pode ser considerado como hediondo, mais
uma vez invocando os critérios adotados por esta Col. 2a Câmara
Criminal, tenho que o mais adequado é estabelecer o aberto.
Considerando-se, ainda, o tempo total de pena

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cumprido (de 14 de março de 2018 a 07 de novembro de 2018) e a
ausência de circunstâncias desfavoráveis, entendo que a substituição
da privativa de liberdade por restritivas de direitos deve ser
concedida à apelante.
Assim converto a pena privativa de liberdade em
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, a entidade cadastrada na Vara das Execuções Criminais
da origem, pelo tempo da condenação e à razão de uma hora por dia,
e outros 10 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo,
para absolver a acusada em relação ao crime de associação para o
tráfico, com fulcro no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal,
redimensionar as penas para 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e
pagamento de 194 dias-multa, com valor unitário mínimo, estabelecer
o regime inicial aberto e converter a privativa de liberdade em
restritivas de direitos, como especificado, mantida, no mais, a r.
sentença.
AMARO THOMÉ
Relator