Tribunal: TJSP
Processo: 1002419-29.2020.8.26.0566
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Claudio Augusto Pedrassi
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
TRIBUTÁRIO. ICMS. Pretensão de reduzir o percentual da alíquota do ICMS incidente sobre a prestação de serviços de telecomunicações e de energia elétrica de 25% para 18%, com repetição dos valores recolhidos a maior. Alegação de violação ao princípio constitucional da seletividade. Não ocorrência. Alíquota do ICMS de 25% prevista na Lei Estadual no 6.374/89 e no RICMS, que são constitucionais.

Ementa:
TRIBUTÁRIO. ICMS. Pretensão de reduzir o percentual da alíquota do ICMS incidente sobre a prestação de serviços de telecomunicações e de energia elétrica de 25% para 18%, com repetição dos valores recolhidos a maior. Alegação de violação ao princípio constitucional da seletividade. Não ocorrência. Alíquota do ICMS de 25% prevista na Lei Estadual no 6.374/89 e no RICMS, que são constitucionais. Entendimento assentado pelo Órgão Especial na Arguição de Inconstitucionalidade no 0041018-45.2016.8.26.0000. Discricionariedade inserida na seara do Legislativo. Somente à norma infraconstitucional incumbe dizer quais são as mercadorias e serviços essenciais passíveis de alíquotas diferenciadas. Precedentes. Sentença mantida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614256
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1002419-29.2020.8.26.0566, da Comarca de São Carlos, em que é apelante RODOPOSTO
RUBI LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente) e CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002419-29.2020.8.26.0566 -Voto no 21543
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Voto no 21543
Apelação Cível no 1002419-29.2020.8.26.0566
Apelante: Rodoposto Rubi Ltda.
Apelada: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Vara de Origem: Vara da Fazenda Pública de São Carlos
TRIBUTÁRIO. ICMS. Pretensão de reduzir o percentual da
alíquota do ICMS incidente sobre a prestação de serviços de
telecomunicações e de energia elétrica de 25% para 18%, com
repetição dos valores recolhidos a maior. Alegação de violação ao
princípio constitucional da seletividade. Não ocorrência. Alíquota
do ICMS de 25% prevista na Lei Estadual no 6.374/89 e no
RICMS, que são constitucionais. Entendimento assentado pelo
Órgão Especial na Arguição de Inconstitucionalidade no
0041018-45.2016.8.26.0000. Discricionariedade inserida na seara
do Legislativo. Somente à norma infraconstitucional incumbe
dizer quais são as mercadorias e serviços essenciais passíveis de
alíquotas diferenciadas. Precedentes. Sentença mantida. Recurso
improvido.
Vistos.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto por Rodoposto Rubi Ltda. (fls. 1093/1106) contra a
r. sentença de fls. 1084/1090, que julgou improcedente a ação
que visava a redução do percentual da alíquota do ICMS
incidente sobre a prestação de serviços de telecomunicações e
de energia elétrica de 25% para 18%, com a restituição do
valor recolhido a maior nos últimos 5 anos. Ainda, condenou o
Autor ao pagamento das custas e despesas processuais, bem
como honorários advocatícios fixados em R$1.000,00.

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Sustenta o Apelante, em síntese, que
a r. sentença deveria ser reformada, pois teria direito à
redução da alíquota do ICMS (25%) incidente sobre a energia
elétrica e os serviços de telecomunicação para o patamar da
alíquota base fixada pelo Estado de São Paulo (18%), nos
termos do art. 155, § 2°, III, da CF, sob pena de afronta ao
princípio
constitucional
da seletividade,
em razão da
essencialidade do bem ou serviço. Argumenta ser ilegal e
inconstitucional a aplicação da alíquota de 25%. Afirma que
seria devida a restituição dos valores recolhidos a maior nos
últimos 5 anos e pugna pelo provimento do recurso.
A Fazenda ofertou contrarrazões às
fls. 1114/1127, pelo improvimento do recurso.
É o relatório.
1.
Trata-se
de
ação
ordinária
ajuizada por Rodoposto Rubi Ltda. em face da Fazenda Pública
do Estado de São Paulo, em que pretende a redução da alíquota
de
ICMS
referente
à
energia
elétrica
e
serviços
de
telecomunicações, sob alegação de que não foi observada a
essencialidade
dos
serviços,
implicando
desrespeito
ao
princípio
da
seletividade
contido
no
artigo
155
da
Constituição Federal.
Julgada improcedente a ação, insurge-
se pelo presente recurso.
2. A controvérsia no presente caso
diz respeito à legalidade, ou não, da alíquota de 25% na
cobrança do ICMS referente à energia elétrica e serviços de

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telecomunicações do Autor, ante a essencialidade do serviço,
se comparada com outras atividades essenciais que tem
alíquotas de 12%, ou, no máximo, 18%.
O
Apelante
não
concorda
com
o
pagamento da alíquota fixada para cobrança do ICMS nos
serviços mencionados, invocando o princípio da seletividade
em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços,
previsto no art. 155, § 2o, III, da CF
Contudo, sem razão.
3. A regra constitucional que alberga
o princípio da seletividade tem natureza programática e
conteúdo facultativo (art. 155, § 2o, III, CF), competindo ao
ente
político
instituidor
do
imposto
qualificar
as
mercadorias e serviços essenciais para efeito de tributação.
O princípio da seletividade está
contido no art.155 da Constituição Federal, que estabelece:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que
as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos
serviços;
Como se verifica pela leitura do
artigo acima, a seletividade não tem aplicação obrigatória ao

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ICMS, tendo
o constituinte conferido mera autorização à
instituição
de
alíquotas
distintas
em
função
da
essencialidade do produto, a critério do legislador local.
A respeito ensina José Afonso da
Silva:
“... O ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias
e dos serviços. Não se pode, porém, entender que, aplicada ao ICMS, a
seletividade seja um princípio, porque se trata apenas de simples faculdade”.
(Comentário Contextual à Constituição”, Malheiros Editores, 9a edição/2014, pág.
685)
Com efeito, o Órgão Especial do
Tribunal de Justiça de São Paulo rejeitou a Ação de Arguição
de Inconstitucionalidade no 0041018-45.2016.8.26.0000 sobre o
tema:

0041018-45.2016.8.26.0000 Arguição de Inconstitucionalidade / Anulação de
Débito Fiscal
Relator(a): João Carlos Saletti
Comarca: São Carlos
Órgão julgador: Órgão Especial
Data do julgamento: 08/03/2017
Data de registro: 10/03/2017
Ementa: ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Art. 34, § 1o, itens
"4", "b", e "8", da Lei Estadual no 6.374/89 Alíquota de ICMS incidente na
prestação de serviços de energia elétrica e de comunicação Arguição de violação
do princípio da seletividade, previsto no artigo 155, § 2o, III, da Constituição
Federal, porque, no cotejo entre a essencialidade do objeto da tributação e a
alíquota fixada, não observado o princípio da razoabilidade, limitador da
discricionariedade do legislador Essencialidade dos serviços que não autorizaria

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tributação em patamar mais elevado (alíquota de 25%), enquanto serviços
supérfluos
recebem
taxação
em
menor
percentual
(12%)

INCONSTITUCIONALIDADE não configurada Norma constitucional que
não impõe dever ao legislador ordinário, senão faculta a discricionária adoção
da seletividade, "em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços"
POSSIBILIDADE de adoção de alíquotas diferenciadas relativamente aos
mesmos serviços, como os de energia elétrica (objeto do pleito inicial),
segundo
critérios
discricionários
próprios,
ainda
considerando
a
essencialidade dos serviços sujeitos à tributação Consumo de energia elétrica
por conta residencial "que apresente consumo mensal acima de 200 KWh" taxado
pela alíquota de 25%, enquanto o consumo inferior a esse patamar está sujeito à
alíquota menor, de 12% Percentual menor para a conta residencial mensal de
menor consumo que, é de entender, leva em consideração o caráter essencial do
serviço para residências menores, em contraposição a outras, de maiores
dimensões e equipadas com maior quantidade de aparelhos eletrodomésticos e
eletrônicos Aspecto da questão que permite compreender (sem prejuízo da
mesma essencialidade) incidente a progressividade tributária, "que na dicção do
art. 145, § 1o, da Carta Constitucional, será adotada sempre que possível nos
impostos, de modo a compatibiliza-lo com a capacidade tributária do contribuinte"
IMPOSSIBILIDADE, ademais, de o Poder Judiciário atuar como legislador
positivo, e assim interferir na discricionariedade assegurada pela Carta
Maior ao legislador ordinário, "com o juízo de oportunidade e conveniência
pertinente
à
atividade
regulatória
do
Estado

Arguição
de
inconstitucionalidade rejeitada.
Nos
fundamentos
do
Acordão
da
Arguição citada acima foi detalhado o entendimento de que não
cabe ao Judiciário o poder de legislar sobre as alíquotas,
mas sim à norma infraconstitucional:
Ora, se o reexame da causa sob o aspecto constitucional, exige proceda o
intérprete ao reexame do método comparativo segundo os critérios e escolhas

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procedido pela legislação ordinária, o mesmo deve ser exigido no controle
concentrado de constitucionalidade que ora se procede.
Significa dizer que, examinada a norma enfocada, que dá a consumidores
residenciais (a interessada é sociedade de advogados, não se perca de vista) de
energia elétrica tratamento diferenciado (consumo de até 200 kwh, alíquota de
12%; e de 25% para os que consumam mensalmente acima de 200%) é preciso
retomar ou proceder a adoção do critério comparativo utilizado pelo legislador
ordinário. A distinção poderia levar à inconstitucionalidade da norma, seja porque
excessiva a alíquota de 25%, comparativamente à incidente sobre o consumo de
produtos supérfluos, seja porque inadmissível distinguir entre consumidores da
mesma energia elétrica, porque bem de consumo essencial para uns e igualmente
para outros.
Mas descer ao exame comparativo de alíquotas incidentes sobre produtos, bens ou
serviços distintos entre si implica ou exige desça o intérprete da norma à
comparação entre os mesmos produtos, bens ou serviços, para então estabelecer o
que, segundo a essencialidade, mereça maior ou menor consideração, sob o
enfoque constitucional. É adotar critério discricionário, isso implicando adentrar
os de conveniência e oportunidade, próprios da atuação administrativa, que escapa
ao Poder Judiciário.
(...)
Adentrar o exame desses aspectos do método comparativo aplicado, por relevante
que seja, contudo, não cabe ao Poder Judiciário proceder, sob pena de invadir
critérios discricionários próprios da função executiva de governo. Não sem
razão o v. acórdão relatado pelo Desembargador PAULO DIMAS MASCARETTI,
atrás referido, assinalou “que ao Poder Judiciário é vedado legislar
positivamente, devendo ser respeitada a discricionariedade do legislador, com o
juízo de oportunidade e conveniência pertinente à atividade regulatória do
Estado”.
Diante de todo esse quadro, e respeitado o entendimento em contrário, e em
que pese as judiciosas razões do v. acórdão suscitante, a arguição não pode ser
acolhida.

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Note-se que a questão é até tema de
repercussão geral junto ao STF, no 745, mas ainda sem
julgamento.
Logo, não cabe ao Judiciário o poder
de legislar e fixar a alíquota do ICMS, haja vista que
somente à norma infraconstitucional incumbe dizer quais são
as mercadorias e serviços essenciais passíveis de alíquotas
diferenciadas.
Nesse sentido, os precedentes deste
E. Tribunal de Justiça:
1002599-03.2018.8.26.0053
Classe/Assunto: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de
Mercadorias
Relator(a): Magalhães Coelho
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 7a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 29/07/2019
Data de publicação: 29/07/2019
Ementa: AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS Pedido de declaração de que as
alíquotas cobradas pela Fazenda Pública são exorbitantes, tendo em vista a
incidência do princípio da seletividade Pedido de readequação da alíquota
de 25% para 18% Repetição do valor pago acima da alíquota de 18% -
Sentença de improcedência do pedido
Sentença mantida
Recurso
desprovido.

1042349-46.2017.8.26.0053
Classe/Assunto: Apelação Cível / Repetição de indébito
Relator(a): Décio Notarangeli
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 29/08/2018
Data de publicação: 29/08/2018
Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO PROCEDIMENTO COMUM

INEXISTÊNCIA
DE
RELAÇÃO
JURÍDICA
TRIBUTÁRIA

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REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS
SOBRE OS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO INADMISSIBILIDADE
ALÍQUOTA
DE
25%

CONSTITUCIONALIDADE

RECONHECIMENTO. Declaratória de inexistência de relação jurídica
tributária e repetição de indébito. Diferença de alíquotas. A alíquota do ICMS
de 25% sobre serviços de comunicação prevista na Lei Estadual no 6.374/89 e
no RICMS é constitucional. Entendimento assentado pelo Órgão Especial
manifestado
na
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0041018-45.2016.8.26.0000. Pedido improcedente. Sentença mantida. Recurso
desprovido.

1044047-24.2016.8.26.0053
Classe/Assunto: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de
Mercadorias
Relator(a): Flora Maria Nesi Tossi Silva
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 13a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 09/05/2018
Data de publicação: 15/05/2018
Ementa: AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. ICMS. ALÍQUOTA.
SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES E DE ENERGIA ELÉTRICA.
Alegação de inconstitucionalidade do art. 34 da Lei Estadual 6.374/89 que
fixou alíquota de 25% para os serviços de energia elétrica e telecomunicações.
Pleito de redução da alíquota e restituição dos valores cobrados a maior nos
últimos cinco anos anteriores a propositura da ação. IMPOSSIBILIDADE.
Arguição de inconstitucionalidade no 041018-45.2016.8.26.0000 julgada pelo
C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça que reconheceu a
constitucionalidade do art. 34, § 1o, itens "4", "b", e "8", da Lei Estadual no
6.374/89. Possibilidade de fixação de alíquota de 25% pelo Estado de São
Paulo para serviços de energia elétrica e telecomunicações. Precedentes deste
E. Tribunal de Justiça. RE no 714/139/SC com repercussão geral, que trata de caso
análogo aos dos autos, que ainda não foi julgado. R. decisão proferida pelo Min.
Marco Aurélio em 17.08.2016 que indeferiu pedido de suspensão do
processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que
versem sobre a mesma questão e que tramitem no território nacional. Inexistência
de óbice a apreciação e julgamento do presente recurso de apelação. R. sentença
de improcedência mantida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Majoração, nos
termos doa rt. 85 do CPC. RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA
DESPROVIDO, com observação.
E,
não
obstante
tenha
sido
reconhecida a repercussão geral nos autos do Recurso
Extraordinário no 714.139, este ainda pende de julgamento
pelo C. Supremo Tribunal Federal, não impedindo a apreciação
da matéria.
Assim, de rigor a improcedência da

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10
ação.
4. Considera-se prequestionada toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional
aventada,
observado que é desnecessária a citação dos dispositivos,
bastando que a questão tenha sido analisada.
Diante
do
exposto,
o
recurso
é
conhecido e improvido, ficando mantida a r. sentença de fls.
1084/1090. Em atenção ao art. 85, § 1o, 2o, 8o do NCPC,
ficam os honorários advocatícios devidos pelo Apelante
majorados para R$ 3.000,00, atualizados a partir desta data.
Cláudio Augusto Pedrassi
Relator