Tribunal: TJSP
Processo: 7000334-45.2019.8.26.0196
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Unificação de penas - Pleito de reconhecimento da continuidade delitiva – Inadmissibilidade – Inexistência de prova de liame subjetivo entre as condutas – Precedentes das Cortes Superiores acerca da interpretação do artigo 71 do Código Penal - Agravo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000152554
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
7000334-45.2019.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é agravante JORGE LUIZ
APARECIDO SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 7000334-45.2019.8.26.0196 -Voto no 00455
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Agravo em execução n. 7000334-45.2019.8.26.0196
Agravante: Jorge Luiz Aparecido Silva
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Franca
Juiz: José Rodrigues Arimatéa
Voto no 00455
Agravo em Execução Penal Unificação de penas - Pleito de
reconhecimento da continuidade delitiva Inadmissibilidade
Inexistência de prova de liame subjetivo entre as condutas
Precedentes das Cortes Superiores acerca da interpretação do
artigo 71 do Código Penal - Agravo desprovido.
Vistos.
Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por Jorge
Luiz Aparecido Silva, contra a r. decisão de fls. 21/23 que indeferiu o pedido de
unificação de penas.
Sustenta, em síntese, que os crimes foram cometidos nas
mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, requerendo o reconhecimento da
continuidade delitiva entre as execuções de 1 a 3, unificando-se as penas com acréscimo no
patamar mínimo.
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta pelo agravado (fls. 25/32).
Mantida a r. decisão pelo MM Juízo de primeiro grau (fls.
33), a d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 64/68).
De conformidade com a Resolução no 772/17, não houve
oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
O recurso não comporta guarida.
Em que pese o agravante ter cometido o crime na mesma
cidade e com semelhança de lugar e modo, não possuem elo de convergência bastante a
justificar o reconhecimento da continuidade delitiva insculpida no artigo 71, do Código
Penal.

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Com efeito, consta que no primeiro roubo, o agravante, em
concluio com outros dois sujeitos não identificados, no dia 10 de agosto de 2009, no
período da tarde, por volta das 15h30min, adentrou na residência da vítimas e, utilizando
uma arma de fogo, determinou que deitassem no chão, passando a revirar a casa. Nada de
valor encontrando, os assaltantes voltaram a ameaçar os ofendidos, momento em que
Alessandra entregou-lhes a quantia de R$1690,00, além de uma máquina fotográfica e
Adriana, o valor de 300,00. Consumado o delito, deixaram o local em desabalada carreira
(fls. 51/60).
No segundo roubo, ocorrido em 14 de agosto de 2009, por
volta das 21h05min, o réu adentrou na residência dos ofendidos, acompanhado de um
comparsa, e utilizando uma arma de fogo passou a exigir a entrega de dinheiro, que seria
usado para pagamento de funcionários, ameaçando as vítimas. Após subtrair a quantia de
R$2650,00 (dois mil, seiscentos e cinquenta reais) e outros objetos fugiram do local (fls.
42/50).
No terceiro roubo, praticado em 20 de agosto de 2009, o
sentenciado, por volta das 20:00 horas, em concurso com outros dois indivíduos não
identificados, adentraram a residência e, mediante grave ameaça, exercida com arma de
fogo, subtraíram diversos pertences, evadindo-se do local no veículo de propriedade da
vítima (fls. 34/41).
Vê-se que, inobstante a contumácia do recorrente em roubos
perpetrados em residências, para que seja constatada a continuidade delitiva imperiosa a
denominada unidade de desígnios, ou vínculo subjetivo entre as condutas criminosas, isto
é, evidências no sentido de que a ação posterior é um desdobramento da anterior e, no caso,
em tela, o que se verifica é a reiteração de crimes da mesma natureza, posto que ausente a
unidade de desígnio entre os delitos.
A respeito, vejamos o ensinamento do renomado professor
Manoel Pedro Pimentel, no artigo “Natureza Jurídica do Crime Continuado” (Ed. Revista
dos Tribunais, 851/739) ao mencionar o pensamento do penalista italiano Arturo Santoro:
“Analisando o conceito dado, o crime continuado constitui-se de uma pluralidade de
crimes, aos quais corresponde pluralidade de condutas, homogêneas entre si, ligadas
psicologicamente por um mesmo nexo. O concurso de tais elementos faz com que a
pluralidade dos fatos-crimes seja normativamente integrada e tratada como um só crime”.

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Nesse sentido, oportuno o excerto da lavra do Exmo.
Desembargador Luiz Antonio Cardoso:
“BETTIOL, apontando os elementos a serem aferidos para a
efetivação da continuidade delitiva, destacou a pluralidade
de ações ou omissões que determinassem a violação plúrima
da mesma disposição de lei, ofendendo o mesmo bem
jurídico, e acrescentou:
'... Não significa porém que qualquer violação plúrima de um
mesmo preceito possa constituir hipótese de crime
continuado, visto que para a sua configuração se exige ainda
a presença de um elemento de caráter subjetivo, vale dizer, a
identidade do desígnio criminoso. É precisamente com
fundamento na identidade do desígnio criminoso que muitos
autores chegaram à conclusão, embora injusta, de que se
deva considerar o crime continuado como crime unitário. O
velho Código falava de identidade de resolução criminosa e
havia que considerava (BERNARDINO ALIMENA) que a
'identidade de resolução que caracteriza o crime continuado
implica numa única determinação e portanto numa única
volição para com o fato delituoso, pouco importando que a
volição única na consciência do réu, deva agir, às vezes, de
maneira descontínua'. O elemento psicológico do crime
continuado era, portanto, identificado com dolo ...'.
E, lembrando a conceituação de LEONE quanto ao desígnio
criminoso, usa de feliz colocação: “... Trata-se, portanto, de
um programa que a pessoa traçou e que depois irá
realizando
em
várias
fases
...”
(AE
no
0013733-21.2019.8.26.0502, J. 19/02/2020)
Aliás, essa é a posição do Excelso Supremo Tribunal Federal:
“HABEAS CORPUS. ROUBOS MAJORADOS (ART. 157, §
2o, I, II, V, DO CÓDIGO PENAL). AUSENTES OS

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PRESSUPOSTOS PARA INCIDÊNCIA DA REGRA DO
CRIME CONTINUADO (CP, ART. 71). REEXAME DE
FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
condiciona
o
reconhecimento
da continuidade
delitiva prevista no art. 71 do Código Penal aos seguintes
requisitos: (a) a pluralidade de condutas; (b) a pluralidade
de crimes da mesma espécie; (c) que os crimes sejam
praticados em continuação, tendo em vista as circunstâncias
objetivas (mesmas condições de tempo, lugar, modo de
execução e outras semelhantes); e, por fim, (d) a unidade de
propósitos. 2. As instâncias ordinárias apresentaram
fundamentação jurídica idônea no sentido de que não ficou
comprovado o liame volitivo entre os delitos a demonstrar o
entrelaçamento entre os atos criminosos, assim como a
diversidade do modus operandi entre as ações delituosas. 3.
A análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, de
modo a infirmar o entendimento das instâncias antecedentes,
demandaria o reexame do conjunto probatório, providência
incompatível com a via estreita do habeas corpus. 4. Habeas
corpus denegado.”(HC 127287 / SP, Relator Ministro
ALEXANDRE DE MORAES, J. 24/10/2017, DJe 24/04/2018)
(grifei)
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRETENSÃO
DE
RECONHECIMENTO
DE CONTINUIDADE
DELITIVA
E
DE
UNIFICAÇÃO
DE PENAS.
DIFERENÇAS
NA
EXECUÇÃO
DOS
DELITOS
IMPUTADOS.
INEXISTÊNCIA
DE CONTINUIDADE
DELITIVA. EVIDÊNCIA
DE
REITERAÇÃO
CRIMINOSA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E
PROVAS IMPRÓPRIO EM HABEAS CORPUS. ORDEM

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DENEGADA. 1. Julgado objeto da presente impetração em
harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal
segundo a qual as diferenças nas práticas dos crimes
imputados evidencia a inexistência de ligação entre os
delitos, a demonstrar não a continuidade delitiva, mas a
reiteração criminosa. 2. A análise da eventual continuidade
delitiva dos
crimes
praticados
pelo
Paciente
impõe
revolvimento de fatos e provas, a ultrapassar os limites do
procedimento sumário e documental do habeas corpus.
Precedentes. 3. Ordem denegada.” (hc 134/819 / SP,
Relatora Ministra CARMEM LÚCIA, J. 28/06/2016, DJe
08/08/2016) (grifei e negritei)
Em consonância com esse entendimento, também já se
pronunciou o C. STJ e este Egrégio Tribunal de Justiça:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS.
PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE
DELITIVA. ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL.
TEORIA
MISTA
OU
OBJETIVO-SUBJETIVA.
NÃO
PREENCHIMENTO

DOS
REQUISITOS
LEGAIS.
INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N.
568/STJ.
INCIDÊNCIA.
DECISÃO
MONOCRÁTICA
MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
Mostra-se correto o decisum objurgado, tendo em vista
que se encontra em consonância com o entendimento
estabelecido nesta Corte Superior de Justiça, no sentido de
que "[...] ao interpretar o art. 71 do CP, adota a teoria
mista, ou objetivo-subjetiva, segundo a qual caracteriza-se
a ficção jurídica do crime continuado quando preenchidos
tanto os requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de
tempo, lugar e modo de execução do delito -, quanto o de

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ordem subjetiva - a denominada unidade de desígnios ou
vínculo subjetivo entre os eventos criminosos, a exigir
a demonstração do entrelaçamento entre as condutas
delituosas, ou seja, evidências no sentido de que a ação
posterior é um desdobramento da anterior" (AgRg no HC n.
426.556/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de
3/4/2018, grifei). Precedentes. Súmula n. 568/STJ.
Incidência
mantida.
Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AgRg no AREsp
1354075 / SP, Quinta Turma, Relator Ministro FELIX
FISHER, J. 06/12/2018, DJE 12/12/2018).
“CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ROUBOS DUPLAMENTE
MAJORADOS. PLEITO DE UNIFICAÇÃO DE PENAS.
RTIGO 71 DO CP. REQUISITO SUBJETIVO NÃO
PREENCHIDO. HABITUALIDADE DELITIVA. FORMA
DIVERSA DE EXECUÇÃO DOS DELITOS. AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. MATÉRIA PROBATÓRIA.
IMPROPRIEDADE
DA
VIA
DO
WRIT.
ORDEM
DENEGADA.
I. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido da
aplicação da teoria objetiva-subjetiva, pela qual o
reconhecimento da continuidade delitiva dependente tanto do
preenchimento dos requisitos objetivos (tempo, modus
operandi, lugar, etc.), como do elemento subjetivo, qual seja,
a unidade de desígnios.
II. Não há como ser reconhecida a continuidade delitiva
entre os delitos pelos quais o paciente foi condenado, pois
nos termos do consignado pelas instâncias ordinárias, trata-
se de criminoso habitual e, a teor da jurisprudência
remansosa desta Corte, a mera reiteração criminosa obsta a

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incidência do art. 71 do Estatuto Punitivo (Precedente).
III. Circunstâncias amplamente diversas na forma de
perpetração dos ilícitos que igualmente afastam a
possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva,
pois estes, embora tenham sido tipificados como roubo
duplamente majorado e praticados na mesma localidade e
em dias subsequentes, não ostentam igual modus operandi,
o denota a prática de crimes autônomos.
IV. Não evidenciados, ab initio, os requisitos indispensáveis
à
caracterização do crime continuado, mostra-se incabível, nos
estreitos limites do habeas corpus, aprofundamento na
apreciação dos fatos e provas constantes do processo, para a
verificação das circunstâncias objetivas e subjetivas
imprescindíveis ao reconhecimento da ocorrência, ou não, da
continuidade delitiva e, consequentemente, para a unificação
de penas.
V. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator.” (HC
231724 / DF, Quinta turma, Relator Ministro GILSON DIPP,
J. 05/06/2012, DJe 12/06/2012) (grifei e negritei);
AGRAVO EM EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DE PENAS.
Recurso interposto diante do indeferimento de unificação das
penas decorrentes de diversas condenações pela prática de
roubos. Diversidade de vítimas, com locais e modo de
execução dos delitos distintos a evidenciar habitualidade
delitiva incompatível com a fictio juris almejada. Ausência,
ademais, de liame subjetivo entre as condutas. Precedentes
das Cortes Superiores consolidando a interpretação do
artigo 71 do Código Penal com lastro na teoria mista, que
associa o aproveitamento de circunstâncias objetivas (tempo,
lugar e modo de execução), com análise a respeito do

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elemento volitivo do agente. Agravo improvido.” (AE no
7003580-64.2019.8.26.0482, 6a Câmara de Direito Criminal,
Rel. FARTO SALLES, j. 12/02/2020)
“1-) Agravo em Execução Penal. Unificação de Penas.
Recurso Defensivo. Não provimento. 2-) Embora o Código
Penal tenha adotado a Teoria Objetiva para regulamentar o
instituto da continuidade delitiva, os Tribunais Superiores
sedimentaram entendimento no sentido de ser necessária,
além dos requisitos objetivos (mesmas condições de tempo,
lugar e modo de execução do delito, presentes no art. 71 do
CP), a comprovação da unidade de desígnios ou vínculo
subjetivo entre os eventos criminosos, de sorte que os crimes
subsequentes sejam entendidos como desdobramento do
primeiro. 3-) Agravante que, conquanto tenha cometido
delitos de mesma espécie, em datas e locais próximos e com
maneira de execução semelhante, não se valeu das mesmas
condições e oportunidades presentes no primeiro ato para
praticar
os
subsequentes.
Hipótese
de
reiteração
criminosa.”(AE
no
o
0013808-60.2019.8.26.0502,
11a
Câmara de Direito Criminal, Rel. TETSUZO NAMBA, J.
12/02/2020)
“Agravo em execução. Decisão que indeferiu pedido de
unificação de penas em razão de continuidade delitiva, nos
moldes do artigo 71, do Código Penal. Recurso da defesa. 1.
A figura do crime continuado reclama não somente a
semelhança entre as circunstâncias objetivas dos delitos, mas
também a existência de um liame entre eles, de sorte que os
crimes tenham sido praticados com aproveitamento das
mesmas relações e oportunidades ou com a utilização de
ocasiões nascidas da primeira situação, de sorte a evidenciar
que os delitos subsequentes são derivados do mesmo impulso
criminoso do primeiro. A caracterização do crime

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continuado reclama “que os atos criminosos isolados
apresentem-se enlaçados, os subsequentes ligados aos
antecedentes”, ou “porque fazem parte do mesmo projeto
criminoso”, ou “porque resultam de ensejo, ainda que
fortuito, proporcionado ou facilitado pela execução desse
projeto (aproveitamento da mesma oportunidade) “ (STJ,
REsp no 61.962). Situação não configurada. 2. A reiteração
criminosa, traduzindo a habitualidade na prática de crimes,
descaracteriza o crime continuado. Recurso desprovido.'
(/AE no 9000035-21.2019.8.26.0168, 14a Câmara de Direito
Criminal, Rel. LAERTE MARRONE, J. 06/02/2020)
Assim, não há como reconhecer a figura da continuidade
delitiva entre os casos em questão, de modo que deve ser mantida a r. decisão agravada.
Diante
do
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGA-SE
PROVIMENTO AO RECURSO.
XISTO RANGEL
RELATOR