Tribunal: TJSP
Processo: 0001783-66.2017.8.26.0637
Classe: Apelação Criminal / Violação de direito autoral
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:
Apelação. Violação de direito autoral com intuito de lucro. Materialidade e autoria comprovadas. Intuito de lucro comprovado pelas testemunhas. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Adequação social da conduta. Impossibilidade. Pena e regime mantidos. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000112044
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001783-66.2017.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que é apelante LUÍS GOMES
DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, negaram provimento ao recurso,
vencido o Revisor, des. Francisco Orlando, com declaração.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E
ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 7.289
Apelação no 0001783-66.2017.8.26.0191
Comarca: Tupã
Apelante: Luis Gomes da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Violação de direito autoral com intuito de lucro.
Materialidade e autoria comprovadas. Intuito de lucro
comprovado
pelas
testemunhas.
Princípio
da
insignificância. Inaplicabilidade. Adequação social da
conduta. Impossibilidade. Pena e regime mantidos. Recurso
improvido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 179/184, acrescenta-
se que Luis Gomes da Silva foi condenado às penas de 02
(dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e
pagamento de 10 (dez) dias-multa, de valor unitário mínimo,
substituída a pena privativa de liberdade por prestação de
serviços à comunidade e limitação de fim de semana, porque
incurso no artigo 184, §2o, do Código Penal.
Inconformado, apelou o acusado (fl. 190), ao passo que
transitou em julgado a r. sentença para o Ministério Público
(fl. 201).
Nas razões de apelo, juntadas às fls. 191/197, o
recorrente
busca
a
absolvição
com
fundamento
na
atipicidade do fato em razão da adequação social da conduta

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ou aplicação do princípio da insignificância.
Contra-arrazoado o apelo (fls. 206/216), manifestou-se
a d. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 223/239) pelo
improvimento do recurso.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares,
passa-se à análise do mérito.
O recurso não comporta provimento.
Segundo a denúncia, no dia 11 de abril de 2017, por
volta das 09h, na residência localizada na Avenida Capitão
Ermildo Thomazini, no 710, Vila Alto Sumaré, na cidade e
Comarca de Tupã, o acusado, com o intuito de lucro, tinha
em depósito 611 mídias, consistentes em 259 DVDs de jogos
de Playstation 2; 236 DVDs de filmes e shows; 47 DVDs de
jogos de Xbox, produzidos com violação de direitos autorais.
A materialidade delitiva restou cabalmente comprovada
pelo boletim de ocorrência (fls. 08/10); pelo auto de exibição e
apreensão (fls. 11/12) e pelo laudo pericial de fls. 43/67, que

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constatou a contrafação das mídias apreendidas.
A autoria também é inconteste.
Os policiais civis responsáveis pela apreensão, Evandro
Pardo Soares e Artur Hermenegildo Filho, confirmaram,
sempre que ouvidos nos autos (fls. 04/05 e gravação
audiovisual
de
fl.
177),
que
investigavam
denúncias
anônimas de que na residência do acusado era armazenado
material de pedofilia, motivo pelo qual deram cumprimento a
mandado de busca e apreensão. No local, não encontraram
materiais com conteúdo pornográfico, porém apreenderam
diversos DVDs de jogos e filmes contrafeitos, em relação aos
quais o apelante admitiu a contrafação e a venda para
pessoas do bairro, pelo valor de R$ 5,00. Ressaltaram, ainda,
que na residência havia um computador, no qual o acusado
estava realizando o download da trilogia “Senhor dos Anéis”.
Interrogado na fase policial (fl. 6), o acusado confirmou
que estava afastado do trabalho e passou a comercializar as
mídias
contrafeitas
para
complementar
sua
renda.
Esclareceu que deixava encartes dos produtos à mostra para
que os consumidores escolhessem o produto e, em seguida,
realizava a cópia do disco e vendia pelo valor de R$ 5,00.
Em juízo (gravação audiovisual de fl. 178), o réu disse

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que as mídias apreendidas eram utilizadas apenas para o uso
pessoal de sua família. Admitiu que há, aproximadamente,
sete anos realizava a contrafação e venda de jogos de
Playstation 2 e a locação de filmes igualmente falsificados,
entretanto na data dos fatos já havia cessado seu
envolvimento com esse comércio irregular.
Diante desse contexto, no qual as mídias foram
apreendidas e periciadas, bem como os policiais civis
confirmaram a confissão extrajudicial do acusado no sentido
de que comercializava as mídias contrafeitas, produzidas em
sua própria residência, a condenação era mesmo de rigor.
Não há que se falar em aplicação do princípio da
insignificância ao presente caso porque a conduta não
apresenta mínima ofensividade, inexpressiva lesividade ao
bem
jurídico
tutelado,
tampouco
reduzido
grau
de
reprovabilidade. Pelo contrário, além de violarem direitos
autorais,
condutas
dessa
natureza
causam
grandes
prejuízos, não apenas aos artistas titulares, mas também aos
comerciantes regularmente estabelecidos, integrantes da
indústria fonográfica nacional e ao Fisco, diante da fraude no
pagamento de impostos.
Nesse sentido:

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“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO
DE DIREITO AUTORAL (ART. 184, §2°, DO CP). PRINCÍPIOS
DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE
ULTRAPASSADOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Terceira
Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
do REsp n. 1.193.196/MG, sedimentou entendimento no
sentido da inaplicabilidade do princípio da adequação social
e da insignificância ao delito descrito no art. 184, § 2o, do
Código Penal, sendo considerada materialmente típica a
conduta. 2. Ao se julgar o mérito recursal, subentende-se
terem sido ultrapassados os requisitos de admissibilidade do
recurso especial. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no
REsp 1629768/SE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe
05/05/2017).
Tampouco é a hipótese de aplicação do princípio da
adequação social ao caso dos autos, pois comprovada
satisfatoriamente a materialidade e a autoria, situação que
enseja a incidência da Sumula 502 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça: “Presentes a materialidade e a
autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto
no art. 184, § 2o, do CP, a conduta de expor à venda CDs
e DVDs piratas”.
Nesse sentido menciona-se o seguinte julgado também
do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em regime de
repetitivo:
“Recurso Especial representativo de controvérsia Penal
Ofensa ao art. 184, § 2°, do CP Ocorrência Venda de Cd's e
Dvd's “piratas” Alegada atipicidade da conduta Princípio
da adequação social Inaplicabilidade
1. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal
orienta-se no sentido de considerar típica, formal e

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materialmente, a conduta prevista no artigo 184, § 2o, do
Código Penal, afastando, assim, a aplicação do princípio da
adequação social, de quem expõe à venda CD'S E DVD'S
'piratas'. 2. Na hipótese, estando comprovadas a materialidade
e a autoria, afigura-se inviável afastar a consequência penal daí
resultante com suporte no referido princípio. 3. Recurso
especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do
CPC e da Resolução STJ 08/2008” (Recurso Especial no
1.193.196/MG. Relatora Ministra Maria Thereza de Assis
Moura. 5a Turma. Votação unânime. J. 26/09/2012).
Acertada a condenação, passo, então, à análise da
reprimenda imposta.
A reprimenda foi estabelecida no mínimo legal, em 02
anos de reclusão e 10 dias-multa, de valor unitário mínimo,
permanecendo inalterada nas demais fases diante da
inexistência de circunstâncias modificadoras.
No mais, ficam mantidos o regime aberto e a
substituição da pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços
à comunidade e limitação de fim de semana.
Destarte,
NEGO
PROVIMENTO
AO
RECURSO,
mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator

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@Apelação Criminal no 0001783-66.2017.8.26.0637.
Apelante: Luis Gomes da Silva.
Apelado: Ministério Público.
@Proc. no 00001783-66.2017.8.26.0637 Vara Criminal de Tupã.
Voto no 39.595 Revisor.
D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C I D O
Concordo com o digno Des. Relator no que diz
respeito à existência de prova da autoria e da materialidade da imputação.
Embora em juízo o réu tenha dito que o material se
destinava a uso pessoal da família, na fase policial ele esclareceu que ficou
afastado do trabalho e passou a comercializar as mídias contrafeitas para
sustentar a família. E os policiais civis Evandro Pardo Soares e Arthur
Hermenegildo Filho narraram que investigavam denúncia de que o réu mantinha
armazenado material de pedofilia, foram cumprir mandado de busca na casa dele
e encontraram grande quantidade DVDs de jogos e filmes contrafeitos.
Afirmaram também que indagado a respeito, ele admitiu que vendia o material ao
preço de R$ 5,00 (cinco reais) a unidade. Por fim, disseram que na casa do réu
havia o computador no qual estava armazenada a trilogia de "Senhor dos Anéis".
Mas embora não haja dúvida a respeito do propósito
mercantil que animava a conduta do Apelante, creio que a absolvição se impõe,
porque presentes circunstâncias indicativas de que a conduta estava acobertada
pelo estado de necessidade.
Sobre o tema, peço vênia para transcrever o brilhante

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parecer da Procuradoria Geral de Justiça, da lavra da douta Alessandra Andrez C.
J. Borowski, exarado na apelação criminal no 0003022-03.2012:
“Constata-se, ante o contido nos autos, que o
averiguado era, à época do fato, vendedor ambulante, conhecido por “camelô”,
razão pela qual a atividade econômica por ele desenvolvida deve ser
compreendida como de subsistência, mormente ante as suas declarações de
difícil situação financeira prestada às fls. 27, quando asseverou que “precisa
fazer alguma coisa para sustentar sua mulher e quatro filhos”.
Tal é a situação de milhões de brasileiros, os quais se
veem compelidos a engrossar a informalidade por meio de práticas comerciais
despidas das licenças e autorizações oriundas dos Órgãos governamentais
competentes e, eventualmente, contrárias à Lei Penal, como na hipótese vertente.
A conduta da ré, embora típica, não se deu por opção
livre e consciente da parte dele, mas premida pelas contingências sociais e pela
necessidade de prover a subsistência própria e de sua família.
Garantir alimentos, moradia e condições mínimas de
subsistência a familiares é algo que transcende, em termos de importância, a
espera em se obter emprego formal com certeira registrada.
Daí porque a conduta da ré encontra-se acobertada
pelo manto da excludente de antijuridicidade atinente ao estado de necessidade,
pois o perigo de perecimento de direitos fundamentais da pessoa humana,
relacionados à subsistência digna própria e de familiares, lhes era atual e
iminente, não sendo razoável tolerar-se maior elastério temporal para a
obtenção de fonte de renda totalmente compatível com as exigências legais e
burocráticas.
De mais a mais, diante dos fatos em testilha, não é
crível acatarmos que um indivíduo que adquire essa mercadoria com o intuito de
vendê-la, atuando como “camelô”, perceba lucros imensuráveis. Logo, oferecer
uma ação penal em face deste indivíduo, cuja conduta aqui analisada deu-se por
conta da ausência de políticas públicas efetivas por parte do Estado, acaba por
transformar o Direito Penal como recurso de punição em face daqueles que, na
tentativa insólita de arcar com sua subsistência, obrigam-se a se expor no
mercado informal de um labor que lhe custa a dignidade, mas que se apresenta
como o único recurso de sobrevivência no cenário atual da ausência de
executoriedade dos direitos sociais consignados em nossa Lei Maior.
Nesse sentido, já é entendimento em nossos
Tribunais:
“A lesão a bem alheio (patrimônio) para salvar
direito próprio ou alheio (sobrevivência dos filhos
doentes e famintos), cujo sacrifício não podia
razoavelmente ser exigido, caracteriza a situação de

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perigo atual, não provocado voluntariamente pelo
agente, que define a excludente do estado de
necessidade”. (TACRIM SP AC Rel. Nélson
Schiesari JUTACRIM 77/248).
De outra banda sabe-se, à saciedade, que o Direito
penal moderno não atua sobre todas as condutas moralmente reprováveis, mas
seleciona aquelas que efetivamente ameaçam a convivência harmônica da
sociedade para puni-las com a sanção mais grave do ordenamento jurídico que é
por enquanto a sanção penal.
O 'princípio da intervenção mínima', basilar do
Direito Penal Brasileiro, aponta no sentido de que o poder incriminador do
Estado deve restringir a sua atuação quando outros ramos do Direito não forem
suficientes para coibir a conduta considerada socialmente inadequada.
É que a sanção penal não repara a situação fática
anterior, não iguala o valor dos bens jurídicos postos em confronto e impõe um
sacrifício social considerável. Destarte, o Direito Penal deve ser a ultima ratio,
ou seja, a intervenção do Direito Penal só se faz aceitável em casos de ataques
relevantes a bens jurídicos tutelados pelo Estado, a fim de que possa encontrar
respaldo à atuação do seu poder punitivo.
In casu, não se pode deixar de considerar que
eventual punição imposta ao averiguado não atinge os verdadeiros responsáveis
pela “pirataria”, ou seja, aqueles que se dedicam à reprodução de CD's e DVD's
sem autorização dos detentores dos direitos autorais, com intuito de grande
lucro direto e imediato, até porque estes se encontram acobertados por
verdadeiras máfias nacionais e até internacionais.
Assim, a violação aos direitos autorais é um
problema generalizado que deve ser encarado sob o ponto de vista social.
Nesse sentido:
“Não é qualquer lesão patrimonial mínimo, oriunda
de direito autoral que deve resvalar na Justiça
Criminal, onde se tutelam infrações de maior
gravidade ou comprometedoras do mínimo ético”
(TACrimSP, RT 604/365).
“Violação de direitos autorais art. 184, do Código
Penal Apreensão de CDs e DVDs 'piratas' em
poder de vendedor ambulante de pouca instrução
Absolvição
Princípio da intervenção mínima

Subsidiariedade do Direito Penal Culpabilidade
Ausência da consciência da ilicitude do fato

manutenção
da
sentença
que
se
impõe

improvimento do apelo.
Diante dos Princípios da Intervenção Mínima e da
Fragmentariedade, não deve ser responsabilizado

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criminalmente pelo delito do art. 184, § 2o, do
Código Penal, vendedor ambulante, de pouca
instrução, que, para prover à sua subsistência, expõe
à venda, em local público, CDs e DVDs 'piratas',
não agindo com consciência da ilicitude do fato, pois
tal conduta, apesar de formalmente típica, vem se
tornando cada dia mais frequente em nosso país”.
(TJRN Câm. Criminal; ACr no 2006.007498-6-
Natal-RN; Rel. Des. Caio Alencar; j. 15/5/2007;
m.v.).
Em outro diapasão, consigne-se que o princípio da
adequação social assevera que as condutas proibidas sob a ameaça de uma
sanção penal não podem abraçar aquelas socialmente aceitas e consideradas
adequadas pela sociedade.
Histórico em nosso território tal conduta, afinal,
quem não se lembra, em sua infância, de viagens feitas com parentes, quando
parávamos nos postos de estradas e víamos fitas cassetes de cantores cujas
capas eram feitas por mimeógrafos, cópias dos originais, expostas à venda?
Destarte, até mesmo o Estado, na atualidade, se
mostra condescendente, ainda que sem intenção, com tal conduta, criando e
implementando os chamados 'camelódromos', onde se comercializa todo tipo de
mercadoria sem procedência comprovada ou comprovável.
Nesse sentido, o Eminente Juiz de Direito Narciso
Alvarenga Monteiro, nos autos do processo crime no 0024.04.327596-5, cujo
trâmite se deu perante a 8a Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte/MG,
ao afirmar que “o Estado se encontra fora de uma atuação mais coerente”,
deixou assente que “deixando a hipocrisia de lado, é fácil constatar que o
próprio atua numa posição que lhe permite ser apelidado de um dos maiores
fomentadores da atividade tida como ilícita. Não é difícil encontrar diversos
lugares onde artigos pirateados e contrabandeados são comercializados sem o
menor pudor. Tal fato se tornou aceitável pela esmagadora parcela da
população, consumidora assídua dos produtos, o que é pior, deixou de ser
coibido pelo próprio Estado. Diversos são os shoppings populares, autorizados
pelo Estado, para comercialização de artigos ditos 'populares', mas que, na
verdade, são uma grande feira de pirataria. Tudo o que se vende são materiais
falsificados, sem notas fiscais...”.
Portanto, não se vislumbra a adequação em se punir
penalmente aqueles que pretendem atuar como vendedores ambulantes de obras
intelectuais e fonogramas reproduzidos de forma desautorizada, ao menos por
enquanto, diante do atual quadro de aceitação estatal e social de tal conduta.
Frise-se que o princípio da adequação social vem
ganhando aceitação entre os doutrinadores penais, entre eles, Cezar Roberto
Bitencourt, que leciona sobre o verdadeiro objetivo da norma penal:

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“O
tipo
penal
implica
uma
seleção
de
comportamentos e, ao mesmo tempo, uma valoração
(típico já e penalmente relevante). Contudo, também
é verdade, certos comportamentos, em si mesmo
típicos, carecem de relevância por serem correntes
no meio social, pois, muitas vezes, há um
descompasso entre as normas incriminadoras e o
socialmente permitido ou tolerado”. (Tratado de
Direito Penal, 8a ed., SARAIVA, 2003, pg. 222)”.
E é precisamente o que ocorre no caso em exame,
porquanto o Apelante alegou que vendia o material contrafeito para
complementar a renda familiar; para o sustento da prole.
Ante o exposto, pelo meu voto dá se provimento ao
recurso para absolver o Apelante com fundamento no artigo 386, inciso VI, c.c. o
art. 24, “caput”, ambos do Código de Processo Penal.
FRANCISCO ORLANDO
Revisor

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0001783-66.2017.8.26.0637 e o código de confirmação da tabela acima.