Tribunal: TJSP
Processo: 2254857-80.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Heitor Donizete de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Decreto prisional com fundamentação relacionada apenas à gravidade abstrata do delito – Ilegalidade – Entendimentos do STF e STJ – Liminar confirmada, mantendo-se as medidas cautelares anteriormente fixadas – ORDEM CONCEDIDA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001582
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2254857-80.2020.8.26.0000, da Comarca de Tupã, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente MAICON
ALVES FRANCISCO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
conheceram da impetração em favor do paciente MAICON ALVES
FRANCISCO, para CONFIRMAR a ordem concedida liminarmente nas folhas
110/115 destes autos, mantendo-se a liberdade provisória do paciente e as
medidas cautelares fixadas no despacho supramencionado, das quais foi
devidamente intimado. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) E AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2254857-80.2020.8.26.0000 -Voto no 2013
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Habeas Corpus Criminal no 2254857-80.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Maicon Alves Francisco
Comarca: Tupã
Voto no 2013
Habeas Corpus Tráfico de drogas Decreto prisional com
fundamentação relacionada apenas à gravidade abstrata do
delito
Ilegalidade
Entendimentos do STF e STJ

Liminar confirmada, mantendo-se as medidas cautelares
anteriormente fixadas ORDEM CONCEDIDA.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado pela Defensoria Pública, em
favor de MAICON ALVES FRANCISCO, que figura como paciente, no qual aponta
como autoridade coatora o(a) MM. Juiz(a) de Direito do Plantão da Circunscrição
Judiciária de Tupã, nos autos de no 1500243-39.2020.8.26.0592, pela conversão da
prisão em flagrante do paciente em preventiva, com alegação de que a prisão
configura constrangimento ilegal.
Sustenta(m), em síntese, que o paciente é portador de tuberculose e
apresentou febre nos últimos dias; que não houve fundamentação idônea para
decretação da prisão preventiva; que a quantidade de droga apreendida é pequena;
que a prisão é desproporcional; que o Conselho Nacional de Justiça editou a
Recomendação no 62/2020, recomendando aos Tribunais e magistrados a máxima
excepcionalidade das prisões; e que poderia ser determinado o comparecimento
periódico em juízo, por exemplo.
Pleiteia(m) a concessão de liminar, a fim de que seja revogada a
prisão do(a) paciente, expedindo-se em seu favor o competente alvará de soltura, e a
posterior concessão, em definitivo, da ordem, para que o(a) paciente responda a ação
penal em liberdade.
A liminar foi inicialmente indeferida nas folhas 102/104 deste feito
pelo d. Desembargador Plantonista, sem embargo da reapreciação do writ pelo relator

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sorteado.
Considerando que houve o apensamento do Habeas Corpus no
2254864-72.2020.8.26.0000 a estes autos, e que nesta última impetração não houve
análise do pedido liminar, pelos motivos externados nas folhas 130/132 daqueles
autos pelo E. Desembargador Plantonista, excepcionalmente, analisei o pedido
liminar.
A liminar foi deferida nas folhas 110/115, requisitadas informações
à autoridade coatora, as quais foram prestadas nas folhas 118/120.
Em seguida, os autos foram remetidos à Procuradoria Geral de
Justiça, que em seu parecer de folhas 129/137, manifestou-se pela denegação da
ordem.
É o relatório.
Insurge-se o(a) impetrante contra ato do Juízo do Plantão da
Comarca de Tupã, consistente na conversão da prisão em flagrante do(a) paciente em
preventiva, alegando que esta se mostra desnecessária no presente caso, por conta da
pandemia do COVID-19 e da situação de saúde do paciente, e por não estarem
presentes os requisitos legais, vez que a fundamentação apresentada no decreto
prisional foi inidônea, sendo a prisão desproporcional, cabendo medida cautelar
alternativa.
Sobre a prisão preventiva, assim dispõe o Código de Processo
Penal:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia
da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de
autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
Admite-se a prisão preventiva nos seguintes casos:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a
decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade
máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença
transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I
do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de

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1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a
mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com
deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de
urgência;
Conforme o conteúdo das folhas 160/161 dos autos de origem, o(a)
paciente foi denunciado(a) como incurso no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06,
porque “trazia consigo, para posterior entrega a consumo de terceiros, 01 (uma)
porção de Cannabis Sativa L., conhecida como maconha, com peso líquido total de
18,99g; e 95 (noventa e cinco) porções de 'crack', com peso líquido total de 7,99g -
conforme auto de exibição e apreensão de fls. 10/11 e laudo de constatação de
substância entorpecente juntado às fls. 18/20 e 22/24,sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
Neste caso, a materialidade do delito classificado na referida
denúncia está demonstrada em virtude dos laudos de folhas 18/20 e 22/24 daqueles
autos.
Indícios de autoria, por ora, também estão presentes, em razão do
teor dos depoimentos prestados pelos policiais militares nas folhas 3 e 4 dos autos
originários.
Além disso, o delito de tráfico de drogas conta com a pena máxima
de 15 (quinze) anos de reclusão.
Contudo, esses não são os únicos elementos necessários para se
decretar a prisão preventiva de uma pessoa. Conforme dispõe o já mencionado
artigo 312, o decreto pode ser realizado para "garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação
da lei penal", contudo, é necessário que seja devidamente fundamentado com base
na gravidade do caso concreto, não na gravidade em abstrato do tipo penal
imputado ao paciente, como definido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no
paradigmático HC no 98.821-CE, de relatoria do Ministro CELSO DE MELLO, e
como reiteradamente tem decidido o Egrégio Superior Tribunal de Justiça (vide HC
no 448.362/SP, e HC no 531.614 /SP, ambos de relatoria do E. Min. Nefi Cordeiro).
Isto porque o inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal
determina que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos,

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e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade [...]”.
O mesmo se extrai da doutrina:
“No que toca ao periculum libertatis, a fundamentação deve
contemplar explicitamente os fatos em que se assenta a
necessidade da adoção da medida, [...] a mera repetição das
palavras da lei ou o emprego de fórmulas vazias e sem amparo em
fatos concretos não se coadunam com a gravidade e o caráter
excepcional da medida” (GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover;
FERNANDES,
Antonio
Scarance;
e
FILHO,
Magalhães
Gomes:As Nulidades no Processo Penal, 10a ed., RT, S. Paulo,
2008, pág. 349/350).
Assim decidiu a autoridade apontada como coatora, conforme se
observa das folhas 75/79 da origem:
“Cumpre salientar que ambos os policiais militares que procederam à abordagem do(a)
autuado(a) relataram que que este exercia o comércio ilícito de drogas, aliado à localização dos
entorpecentes, reforça o fundamento da gravidade concreta dos fatos, restando necessária a
prisão preventiva, com fundamento na preservação da ordem pública. (...)
Diante da gravidade do crime, necessária a segregação para a garantia da ordem pública
e a credibilidade da Justiça fundamento da prisão preventiva (artigo 312, do Código de
Processo Penal).
Ademais, as condições de admissibilidade e requisitos da prisão preventiva também se
fazem presentes, pois, ao crime em tela é cominada pena máxima superior a 04 anos, bem
como, tratar-se de indiciado condenado por crime doloso por sentença transitada em julgado,
em atendimento ao disposto no artigo 313, incisos I e II, do Código de Processo Penal.
Diante da mercancia ilegal de drogas atribuída ao autuado, prática esta que, como é
cediço, coloca em risco toda a nossa sociedade, presentes os motivos autorizadores da prisão
preventiva, especialmente a garantia da ordem pública.
O tráfico de drogas alimenta toda a cadeia delitiva moderna. O traficante recebe bens de
origem ilícita em pagamento dos entorpecentes, estimulando a prática de delitos patrimoniais.
Outrossim, para a segurança do ponto de tráfico, delitos como porte de arma, munições e
crimes contra a vida são praticados. Inegável o prejuízo à sociedade.
Não bastasse isso, trata-se de crime previsto no artigo 33, 'caput' da Lei no 11.343/2006,
equiparado a crimes hediondos, previstos na Lei no 8.072/1990. Já o artigo 2o, inciso II, da Lei
no 8.072/1990 dispõe que os crimes hediondos e equiparados são insuscetíveis de fiança e
liberdade provisória, proibição esta repetida no artigo 323, inciso II, do CPP. Incabível a
concessão de liberdade provisória, porquanto a prisão se faz necessária para a investigação e
garantia da ordem pública, evitando-se a reiteração de condutas semelhantes.
A prisão preventiva será determinada somente quando as outras cautelares se
mostrarem insuficientes ou inadequadas para o caso (art. 282, § 6o, do CPP). No caso, não
bastasse a gravidade em abstrato do delito, vislumbro a presença dos requisitos justificadores
da prisão preventiva, sendo incabível conceder ao autuado o benefício da liberdade provisória,
cumulada com a fixação de medidas cautelares, pois inadequadas e insuficientes para o caso
concreto.
Com efeito, o(a) averiguado(a) foi preso(a) na posse do produto do crime.
As circunstâncias da prisão indicam que o(a) autuado(a) possui personalidade
desajustada e voltada para o cometimento de crimes, a recomendar a manutenção de sua
custódia cautelar para garantia da ordem pública”.

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E, neste caso, a ordem deve ser concedida, vez que não se
percebe a gravidade concreta aduzida pela autoridade coatora, sobretudo pelo quanto
consignado no primeiro parágrafo do trecho acima disposto.
Além disso, a decisão impugnada nada aduziu que efetivamente
demonstrasse, de forma concreta, a presença de alguma outra situação específica que
pudesse servir de base para a medida prisional cautelar, apenas tecendo breves
considerações sobre a problemática do tráfico de entorpecentes na sociedade,
baseando-se na gravidade em abstrato do delito de tráfico, o que não se admite.
E isso apesar de existirem elementos nos autos originários para
tanto, pois apesar da pequena quantidade de droga apreendida, sendo as
massas líquidas de 18,99 gramas de maconha e 7,99 gramas de “crack” (folhas
27/29 e 31/33), o paciente é reincidente específico, como se vê da certidão do
distribuidor criminal nas folhas 56/58, sendo sua pena anterior por tráfico de
drogas extinta em fevereiro de 2020.
Tal fato poderia ter sido utilizado como fundamento para a
conversão da prisão em flagrante em preventiva para garantia da ordem
pública, dado o histórico pregresso desfavorável do paciente, demonstrando
comportamento desafiador para com a Justiça, vez que sua condenação anterior
não pareceu ser impeditivo para se afastar das drogas.
No entanto, como já havia consignado no despacho que deferiu a
liminar de folhas 110/115, é vedado ao Tribunal corrigir ou inovar a decisão de
primeira instância, apresentando motivação nova, não utilizada pelo juízo de piso,
quando se trata de habeas corpus, consoante entendimento dos Tribunais Superiores:
“(...) III - É cediço na jurisprudência pátria que o tribunal não pode inovar nos
fundamentos que deram ensejo à decretação da prisão de natureza cautelar, cabendo
apenas à Corte concordar ou discordar do que nele disposto IV - O Tribunal a quo, à
toda evidência, buscou, com sua decisão, complementar os fundamentos que não estão
presentes no decreto prisional, inserindo argumentos, tais como a possibilidade de
reiteração criminosa e a incerteza quanto à vinculação da paciente com o distrito da
culpa, certamente por vislumbrar a carência da decisão proferida pela magistrada de
piso. Agravo Regimental conhecido e provido. Habeas corpus concedido de ofício para
revogar a prisão preventiva da paciente, salvo se por outro motivo estiver presa, e sem
prejuízo da decretação de nova prisão, desde que concretamente fundamentada, ou
outras medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de
Processo Penal.” (STJ - AgRg no HC: 295799 SP 2014/0128540-0, Relator: Ministro
FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 02/10/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de

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Publicação: DJe 10/10/2014);
“PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06). PRISÃO PROVISÓRIA.
FUNDAMENTOS
AGREGADOS
NO
JULGAMENTO
DE
IMPETRAÇÕES
FORMALIZADAS PERANTE O TRF E O STJ. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAR
EM
RELAÇÃO
À
FUNDAMENTAÇÃO
DO
DECISUM
ORIGINÁRIO,
MORMENTE EM SE TRATANDO DE HABEAS CORPUS, INSTRUMENTO
DESTINADO A TUTELAR A LIBERDADE DO RÉU. LIBERDADE PROVISÓRIA.
ART. 44 DA LEI No 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA DE
APREENSÃO DE PASSAPORTE. PROPORCIONALIDADE. LIMINAR DEFERIDA
PARA CONCEDER A LIBERDADE PROVISÓRIA, CONDICIONANDO A
SOLTURA À ENTREGA DO PASSAPORTE AO JUÍZO COMPETENTE.” (STF -
HC no. 108.084/SP, Relator: Ministro LUIZ FUX).
Assim, não resta alternativa a não ser conceder a ordem ao
paciente, confirmando a liminar anteriormente deferida.
Não obstante, as medidas cautelares fixadas no despacho de folhas
110/115 serão integralmente mantidas, para garantir a vinculação do paciente com o
distrito da culpa.
Observo que se no futuro, em caso de descumprimento das
medidas cautelares, houver necessidade de decretação da prisão preventiva do
paciente para garantia da ordem pública, da instrução criminal e da aplicação
da lei penal no caso concreto, isso fica desde já autorizado, desde que
devidamente fundamentado e mediante requisição do Ministério Público, tendo
em vista o quanto disposto no artigo 282, § 4o, do Código de Processo Penal, com
a nova redação dada pela Lei no 13.964/2019.
Ante o exposto, conhece-se da impetração em favor do paciente
MAICON ALVES FRANCISCO, para CONFIRMAR a ordem concedida
liminarmente nas folhas 110/115 destes autos, mantendo-se a liberdade provisória
do paciente e as medidas cautelares fixadas no despacho supramencionado, das quais
foi devidamente intimado.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator