Tribunal: TJSP
Processo: 1026472-23.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Afonso Faro Jr.
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-09
Data de publicação: 2020-05-09

Ementa:
r no 350/99 – Inclusão na base de cálculo de todas as vantagens de caráter permanente - Precedentes deste Egrégio Tribunal.

DÉBITOS EM ATRASO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – Deverão ser aplicados os índices definidos pelo artigo 1o-F da Lei no 9.494/97, até a modulação dos efeitos nas ADIs no 4.357, 4.372, 4.440 e 4.425, julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, e o decidido sobre o Tema no 810.

PROCESSUAL CIVIL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Art. 85, incisos I e IV do § 2o e § 3o, do CPC/2015 – Fixação postergada para a fase da execução, por ausência de parâmetros.

CONFERE-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO OFICIAL E NEGA-SE PROVIMENTO AO APELO DA RÉ.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1026472-23.2019.8.26.0562; Relator (a): Afonso Faro Jr.; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/05/2020; Data de Registro: 09/05/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras

Relator(a):

Afonso Faro Jr.

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

11a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

09/05/2020

Data de publicação:

09/05/2020

Ementa:

HORAS EXTRAS - BASE DE CÁLCULO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE SANTOS – Declaração de inconstitucionalidade do art. 3o da Lei Complementar no 350/99 – Inclusão na base de cálculo de todas as vantagens de caráter permanente - Precedentes deste Egrégio Tribunal.

DÉBITOS EM ATRASO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – Deverão ser aplicados os índices definidos pelo artigo 1o-F da Lei no 9.494/97,

Ementa:

HORAS EXTRAS - BASE DE CÁLCULO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE SANTOS – Declaração de inconstitucionalidade do art. 3o da Lei Complementar no 350/99 – Inclusão na base de cálculo de todas as vantagens de caráter permanente - Precedentes deste Egrégio Tribunal.

DÉBITOS EM ATRASO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – Deverão ser aplicados os índices definidos pelo artigo 1o-F da Lei no 9.494/97, até a modulação dos efeitos nas ADIs no 4.357, 4.372, 4.440 e 4.425, julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, e o decidido sobre o Tema no 810.

PROCESSUAL CIVIL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Art. 85, incisos I e IV do § 2o e § 3o, do CPC/2015 – Fixação postergada para a fase da execução, por ausência de parâmetros.

CONFERE-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO OFICIAL E NEGA-SE PROVIMENTO AO APELO DA RÉ.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000326349
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1026472-23.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado LUIZ CARLOS
ZANICHELI NUNES LINDINHO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conferiram parcial
provimento ao recurso oficial e negaram provimento ao apelo da ré. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) e AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 9 de maio de 2020.
AFONSO FARO JR.
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1026472-23.2019.8.26.0562 -Voto no 10.840 - LA
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Apelação/Remessa Necessária no 1026472-23.2019.8.26.0562
Apelante: Prefeitura Municipal de Santos
Apelado: Luiz Carlos Zanicheli Nunes Lindinho
Comarca: Santos 2a Vara da Fazenda Pública
Juiz(a) de Direito: André Diegues da Silva Ferreira
Voto no 10.840
HORAS EXTRAS - BASE DE CÁLCULO - SERVIDOR
PÚBLICO MUNICIPAL DE SANTOS
Declaração de
inconstitucionalidade do art. 3o da Lei Complementar no 350/99
Inclusão na base de cálculo de todas as vantagens de caráter
permanente - Precedentes deste Egrégio Tribunal.

DÉBITOS EM ATRASO JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
Deverão ser aplicados os índices definidos pelo artigo 1o-F da
Lei no 9.494/97, até a modulação dos efeitos nas ADIs no 4.357,
4.372, 4.440 e 4.425, julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, e o
decidido sobre o Tema no 810.
PROCESSUAL CIVIL
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Art. 85, incisos I e IV do § 2o e § 3o, do CPC/2015 Fixação
postergada para a fase da execução, por ausência de parâmetros.
CONFERE-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
OFICIAL E NEGA-SE PROVIMENTO AO APELO DA RÉ.
Vistos.
A sentença de fls. 37/42 julgou procedente o pedido
formulado por LUIZ CARLOS ZANICHELI NUNES LINDINHO na ação de
cobrança ajuizada em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS, para
condenar a parte ré: a) ao recálculo das horas extras pagas no período não
prescrito, alargando a base de cálculo para incluir o “adicional por tempo de
serviço”, "adicional de insalubridade", "gratificação plantão normal" e
“referência funcional R”, devidamente corrigidos, conforme lá descrito; b)
ao pagamento de custas e honorários advocatícios, a serem fixado quando
da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §§ 3o e 4o, II, do CPC.
Quanto aos descontos relativos às contribuições previdenciária e
assistencial, bem como o imposto sobre a renda, pontuou que são devidos e
“a base de cálculo e as alíquotas aplicáveis serão as vigentes à época em que
os pagamentos deveriam ter sido realizados”

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Presente o reexame necessário, recorre a Fazenda Pública
do Município (fls. 49/58). Alega, em síntese, que o cálculo do pagamento dos
serviços extraordinários deve ser feito, exclusivamente, com base nos
vencimentos do autor, sob pena de violação do princípio da legalidade.
Pugna pelo provimento ao recurso, para o fim de julgar improcedente a
ação.
Contrarrazões do autor às fls. 62/67, pelo não provimento
do apelo.
É o relato do necessário.
LUIZ CARLOS ZANICHELI NUNES LINDINHO ajuizou ação de
cobrança em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS, alegando que é
funcionário público municipal ativo e tendo como objetivo o recálculo das
horas extras, no período imprescrito, a fim de incluir na base de cálculo
todas as vantagens incorporadas aos seus vencimentos, bem como as que
vierem a ser incorporadas, as quais devem incidir sobre férias, 13o salário e
licença-prêmio. Postula, ainda, o pagamento das parcelas vencidas e
vincendas, acrescidas de juros e correção monetária, sem que haja desconto
de verbas previdenciárias (IPREV) e fiscais (IR).
A r. sentença de fls. 37/42 julgou procedente a ação e
merece pequena reforma.
A Lei Complementar Municipal no 350/99 previa em seu art.
3o, parágrafo único, que a base de cálculo das horas extras é o vencimento-
base do servidor. No entanto o dispositivo em questão foi objeto das
arguições de inconstitucionalidade no 0091659-13.2011.8.26.0000 e no
0044311-96.2011.8.26.0000, sendo considerada inconstitucional pelo
Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, por afrontar os arts. 7°, XVI, e 39,
§ 3o, da Constituição Federal.
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Lei Complementar n°
350/99, de Santos - Determinação de que, na remuneração de horas
extras, seja adota, como base de cálculo, o padrão de vencimentos dos
servidores públicos. Inconstitucionalidade material - Incompatibilidade
com os artigos 7o, XVI e 39, § 3o, da Constituição Federal - Arguição de

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inconstitucionalidade julgada procedente - Determinação de retorno
dos autos à Colenda Câmara suscitante, para prosseguir o julgamento
da apelação cível.” (Arguição de Inconstitucionalidade n° 0044311-
96.2011.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Carlos de Carvalho, j.
17/08/2011).
“Arguição de inconstitucionalidade. Art. 3o, parágrafo único, da Lei
complementar n° 350/99, do Município de Santos que determina sejam
calculadas as horas extras sobre o salário base do servidor.
Inconstitucionalidade material. Ocorrência. Acolhimento do presente
incidente com remessa dos autos ao órgão fracionário para apreciação
da apelação interposta.” (Arguição de Inconstitucionalidade n°
0091659-13.2011.8.26.0000, Órgão Especial, rel. Des. Reis Kuntz, j.
03/08/2011).
Note-se que o art. 7o, XVI, da Constituição Federal, ao prever
o pagamento de serviço extraordinário, utiliza a expressão “remuneração”,
que inclui não apenas o vencimento, mas também as vantagens pecuniárias
permanentes estabelecidas em lei. Assim, se a Constituição toma como
referência a remuneração para o pagamento da hora extra, não pode a lei
externar comando diverso.
Por consequência, faz-se necessária a análise dos holerites
do autor, a fim de verificar quais verbas recebidas são de caráter
permanente e integram a base de cálculo das horas extras. No contracheque
do autor constam valores percebidos sob os seguintes títulos: vencimento do
cargo; adicional por tempo de serviço; gratificação plantão normal; adicional
de insalubridade e referência funcional - R. Passa-se à analise pormenorizada
de cada uma delas:
1. Adicional por tempo de serviço trata-se de benefício
previsto na Lei Municipal n° 4.623/84 (Estatuto dos Servidores Públicos do
Município de Santos), que se incorpora ao vencimento do servidor,
conforme previsão expressa dos arts. 154, caput, e 159 do referido diploma:
“Art. 154. O funcionário terá direito, após cada período de cinco anos,
contínuos ou não, à percepção de adicional por tempo de serviço
público municipal, calculado sobre o vencimento do cargo (...)”
“Art. 159. O Adicional por tempo de serviço previsto no art. 154
incorpora-se ao vencimento para todos os efeitos legais, observados a

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forma e o cálculo nele determinados.”.
O benefício também está previsto no § 6o do art. 73 da Lei
Orgânica do Município de Santos:
“§ 6o Ao funcionário público estatutário é assegurado o percebimento
do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por
quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta parte dos
vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício,
que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado
o disposto no art. 67, XVI, desta Lei Orgânica.”.
Deste modo, cuida-se de vantagem permanente e deve ser
incluída nos cálculos das horas extras.
2. Gratificação de Plantão Normal prevista no art. 5o da
Lei Complementar Municipal no 631/08, com valor específico, é devida a
todos os servidores que laboram em regime de plantão:
“Art. 5o. As gratificações instituídas por esta lei complementar em
hipótese alguma incorporar-se-ão aos vencimentos do servidor e o
recebimento delas não prejudicará o de outras vantagens ou adicionais
previstos na legislação vigente.
Parágrafo Único - As gratificações especiais a que se refere esta lei
complementar e que tenham sido acumuladas durante o período
laboral mensal somente serão devidas se o funcionário não registrar
falta injustificada em qualquer plantão durante o referido período
laboral.”
Assim, pelo seu caráter pro labore faciendo, essa gratificação
não integra o cálculo das horas extras.
3. Adicional de Insalubridade
consta no art. 148 da
Estatuto dos Servidores Municipais de Santos:
“Art. 148. Quando em serviço de natureza insalubre ou de
periculosidade, os funcionários farão jus a um acréscimo percentual em
seus vencimentos ou no salário normal.”.
O pagamento do adicional de insalubridade depende do

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efetivo exercício de função insalubre, ou seja, possui natureza propter
laborem, que não se incorpora aos vencimentos dos servidores, deste modo,
não deve compor a base de cálculo das horas extraordinárias.
4. Referência Funcional R prevista na Lei Complementar
Municipal no 758/12, que instituiu novo Plano de Cargos, Carreiras e
Vencimentos dos Servidores do Município de Santos, especificamente em
seus arts. 2o e 6o, caput:
“Art. 2o Para os fins desta Lei Complementar considera-se:
(...)
III - referência funcional: indicativo da posição em que o servidor será
enquadrado segundo critérios de desempenho, representado pela letra
“R” seguida de números romanos de I a XI;
“Art. 6o O servidor será remunerado pelo valor do nível de vencimento
correspondente ao cargo de acordo com a tabela de vencimentos
constante do Anexo IV, o valor correspondente à referência em que
estiver enquadrado na tabela de progressão funcional constante do
Anexo V e as demais vantagens a que fizer jus.”.
Diante disso, possui caráter genérico e permanente, com
natureza de remuneração, devendo compor a base de cálculo para o
pagamento de serviços extraordinários.
Desse modo, dá-se parcial provimento ao recurso oficial
para determinar que, além do vencimento do cargo, sejam incluídas na base
de cálculo das horas extraordinárias tão-somente as parcelas de “Adicional
por Tempo de Serviço”, e “Referência Funcional - R”.
Nesse sentido já se posicionou esta C. Câmara em diversas
oportunidades:
“SERVIDORA MUNICIPAL DE SANTOS. HORAS EXTRAS. BASE DE
CÁLCULO. O art. 3o da Lei complementar santista n. 350/1999 (1o-10),
norma a determinar que a gratificação por horas extras fosse
computada apenas sobre o vencimento padrão, foi declarado
inconstitucional pelo egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça de
São
Paulo,
nas
Arguições
de
Inconstitucionalidade
ns.
0091659-13.2011 e 0044311-96.2011, reconhecendo-se que esse

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benefício deve ser calculado sobre todas as verbas remuneratórias não
eventuais. Acolhida em parte do recurso da autora e não provimento
da remessa obrigatória e do apelo do Município requerido.”
(Apelação/Remessa
Necessária
no
1021729-67.2019.8.26.0562;
Relator (a): Ricardo Dip; j. em 07/04/2020).
“Apelações e Reexame Necessário - HORAS EXTRAS Base de Cálculo -
Servidor público municipal Município de Santos - Aplicação do art.
140, II e 145, b, da Lei Municipal 4.623/84 (Estatuto dos Funcionários
Públicos do Município de Santos) - Declaração de inconstitucionalidade
do art. 3o da Lei Complementar no 350/1999 - Cálculo do adicional de
hora extra que não deve ser limitado ao salário base, devendo ser
considerados como base de cálculo os vencimentos integrais,
observando-se que, no recálculo das horas extraordinárias deve-se
inserir na base de cálculo as vantagens que integram o total da
remuneração, desde que permanentes - Hipótese em que as horas
extraordinárias deverão ser calculadas sobre todas as parcelas
incorporadas aos vencimentos do servidor, além do vencimento padrão
- Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça e desta E. 11a Câmara
de Direito Público Sentença de parcial procedência mantida, todavia,
com a inclusão da verba denominada 'Referência Funcional' - Recursos
oficial e voluntário do réu improvidos e recurso voluntário do autor
parcialmente provido apenas para inclusão da Referência Funcional' na
base de cálculo das horas extraordinárias.”
(Apelação/Remessa
Necessária
no
1007358-98.2019.8.26.0562;
Relator (a): Marcelo L Theodósio; j. em 30/03/2020).
“Servidor público municipal de Santos. Pretensão ao recálculo das
horas extras, incluindo-se no cálculo todas as vantagens incorporadas
aos seus vencimentos. Sentença de procedência. Recurso da
Municipalidade postulando a inversão do julgado. Declarada a
inconstitucionalidade, pelo C. Órgão Especial desta Corte, de dispositivo
legal que previa ser a base de cálculo das horas extras apenas o
vencimento básico. Hipótese em que as horas extraordinárias deverão
ser calculadas sobre todas as parcelas incorporadas aos vencimentos
do servidor, além do vencimento padrão. Recursos oficial e voluntário
parcialmente providos apenas para excluir da base de cálculo das horas
extras a parcela de 'Adicional de Insalubridade.” (Apelação/Remessa
Necessária no 1020844-53.2019.8.26.0562; Relator (a): Aroldo Viotti; j.
em 05/02/2020).

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Por fim, agiu bem o magistrado a quo ao determinar que os
descontos são devidos, utilizando como base de cálculo e alíquota aquelas
vigentes à época em que os pagamentos deveriam ter sido realizados.
No que concerne ao pagamento das parcelas em atraso
deverão mesmo ser aplicados para os juros os índices definidos pelo artigo
1o-F da Lei no 9.494/97, até a modulação dos efeitos nas ADIs no 4.357 e
4.425, julgadas pelo Supremo Tribunal Federal.
Quanto ao índice de correção monetária, também está
correta a sentença, pois há de ser observado o julgamento do mérito do RE
no 870.947/SE, Tema no 810 STF, que afastou a aplicação da Lei no
11.960/09. Em sessão realizada no dia 03.10.19, o Plenário do C. Supremo
Tribunal Federal concluiu o julgamento dos recursos sobre a correção
monetária nas condenações contra a Fazenda Pública. Por maioria, rejeitou
os embargos de declaração opostos contra o v. acórdão proferido no RE no
870.947/SE, Tema 810 de repercussão geral, determinando que o IPCA-E,
para a atualização de débitos judiciais das Fazendas Públicas, aplica-se de
junho de 2009 em diante. Por óbvio, tal decisão há de ser aplicada ao caso
destes autos.
Por fim, no tocante aos honorários advocatícios, mantida a
decisão de primeiro grau, devem ser fixados com base nos termos do art. 85,
incisos I e IV do § 2o e § 3o, do CPC/15, assim que apurado, na fase de
execução, o valor devido, ocasião em que deverão ser majorados em razão
do trabalho adicional na fase recursal.
Ante o exposto, confere-se parcial provimento ao recurso
oficial e nega-se provimento ao recurso da ré.
Eventuais recursos que sejam interpostos deste julgado
estarão sujeitos ao julgamento virtual. No caso de discordância, esta deverá
ser apresentada no momento da interposição de referidos recursos.
AFONSO FARO JR.
Relator
(Assinatura Eletrônica)