Tribunal: TJSP
Processo: 0005193-47.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Falta grave. Posse de drogas (maconha) para consumo pessoal. Fato previsto como crime doloso. Homologação judicial. Defesa pede, em preliminar, o reconhecimento da prescrição e a anulação da decisão, ante a ausência da oitiva judicial do sentenciado. No mérito, pede a absolvição. Subsidiariamente, postula a perda dos dias remidos no patamar mínimo e o afastamento da

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Falta grave. Posse de drogas (maconha) para consumo pessoal. Fato previsto como crime doloso. Homologação judicial. Defesa pede, em preliminar, o reconhecimento da prescrição e a anulação da decisão, ante a ausência da oitiva judicial do sentenciado. No mérito, pede a absolvição. Subsidiariamente, postula a perda dos dias remidos no patamar mínimo e o afastamento da interrupção da contagem do lapso para progressão. Preliminares rejeitadas. Prescrição não operada. Prazo de 03 (três) anos. Menor prazo previsto no artigo 109 do Código Penal. Nulidade não verificada. Agravante ouvido em esfera administrativa na presença de advogado da FUNAP. Não demonstração de efetivo prejuízo. Manifestação prévia da acusação e da defesa. Garantia do contraditório e da ampla defesa. Não constatados vícios no procedimento administrativo. No mérito, falta grave caracterizada e devidamente demonstrada. Conduta típica. Posse de drogas para consumo próprio é fato previsto como crime. Artigo 28 da Lei 11.343/06. Materialidade a autoria comprovadas. Depoimentos harmônicos e coerentes dos agentes prisionais. Perda de 1/3 (um terço) dos dias remidos devido à gravidade da conduta devidamente fundamentada. Por outro lado, não se mostra viável deliberar a respeito da interrupção do lapso para progressão de regime, sob pena de supressão de instância. Rejeitadas as preliminares e, no mérito, agravo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000564649
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005193-47.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante LUCIO
FLAVIO DOS SANTOS ARAUJO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram as
preliminares e, no mérito, negaram provimento ao agravo. V.U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0005193-47.2020.8.26.0502 -Voto no 11.586
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AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL no 0005193-47.2020.8.26.0502
Agravante: LUCIO FLÁVIO DOS SANTOS ARAÚJO
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Campinas
Magistrado(a): Dr(a). Leonardo Delfino
Voto no: 11.586
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Falta grave. Posse de drogas
(maconha) para consumo pessoal. Fato previsto como crime
doloso. Homologação judicial. Defesa pede, em preliminar, o
reconhecimento da prescrição e a anulação da decisão, ante a
ausência da oitiva judicial do sentenciado. No mérito, pede a
absolvição. Subsidiariamente, postula a perda dos dias remidos no
patamar mínimo e o afastamento da interrupção da contagem do
lapso para progressão. Preliminares rejeitadas. Prescrição não
operada. Prazo de 03 (três) anos. Menor prazo previsto no artigo
109 do Código Penal. Nulidade não verificada. Agravante ouvido
em esfera administrativa na presença de advogado da FUNAP.
Não demonstração de efetivo prejuízo. Manifestação prévia da
acusação e da defesa. Garantia do contraditório e da ampla defesa.
Não constatados vícios no procedimento administrativo. No
mérito, falta grave caracterizada e devidamente demonstrada.
Conduta típica. Posse de drogas para consumo próprio é fato
previsto como crime. Artigo 28 da Lei 11.343/06. Materialidade a
autoria comprovadas. Depoimentos harmônicos e coerentes dos
agentes prisionais. Perda de 1/3 (um terço) dos dias remidos
devido à gravidade da conduta devidamente fundamentada. Por
outro lado, não se mostra viável deliberar a respeito da interrupção
do lapso para progressão de regime, sob pena de supressão de
instância. Rejeitadas as preliminares e, no mérito, agravo
improvido.
Trata-se de Agravo em Execução interposto pela defesa de
LUCIO FLÁVIO DOS SANTOS ARAÚJO, em face da r. decisão, cujo relatório
acolho, publicada em 07 de abril de 2020, na qual o MM. Juízo da Unidade
Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal - DEECRIM 4a RAJ
da comarca de Campinas reconheceu a prática de falta disciplinar grave pelo
sentenciado, determinando a perda de 1/3 (um terço) do tempo eventualmente
remido anteriormente à falta disciplinar (fls. 30/33).

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A Defesa requer, em preliminar, o reconhecimento da
prescrição ou a decretação de nulidade na decisão de primeiro grau em virtude
da inexistência de oitiva judicial do condenado. No mérito, pede a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, almeja a perda dos dias remidos no
patamar mínimo e o afastamento da interrupção da contagem do lapso para
progressão (fls. 01/14).
A contraminuta foi ofertada, oportunidade na qual as
arguições retromencionadas foram rebatidas (fls. 89/93).
Processado o recurso e mantida a decisão guerreada (fl.
94), a douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo improvimento do
recurso (fls. 105/109), vindo os autos conclusos em 24 de junho de 2020.
É o relatório, passo a decidir.
Devidamente
processado,
o
agravo
não
comporta
provimento.
Antes de adentrar a análise do mérito, cumpre examinar as
questões prejudiciais trazidas pela Defesa.
De início, rejeito a alegação de ocorrência de prescrição.
Com efeito, não traz a Lei de Execução Penal qualquer
previsão de prescrição para as faltas disciplinares.
Mas,
é
certo
que
tal
omissão
não
significa
a
imprescritibilidade das sanções de âmbito executivo penal, o que afrontaria
nossos mandamentos constitucionais.
Cabe, portanto, ao intérprete usar de analogia para definir
os lapsos prescricionais em cada caso.
Têm-se valido, doutrina e jurisprudência, do entendimento
de que o prazo prescricional para o reconhecimento da falta é o menor prazo
previsto no Código Penal para penas privativas de liberdade, qual seja, 03 (três)
anos, nos termos do artigo 109, inciso VI, do referido diploma.

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Este é o entendimento desta C. 9a Câmara de Direito
Criminal:
“Execução Penal. Falta grave. Prescrição.
Inocorrência. Integração da lei pela analogia.
Falta grave praticada após edição da Lei no
12.234/10. Incidência do novo artigo 109 (VI), do
CP. Triênio prescricional ali previsto que não foi
ultrapassado entre a data dos fatos e a da
decisão judicial, que reconheceu configurada a
falta grave. Absolvição. Impossibilidade. Réu
confesso. Agentes de Segurança Penitenciária
confirmaram ter o réu violado tornozeleira
eletrônica. Manutenção da decisão de primeiro
grau.”
(TJ/SP.
Agravo
7001106-28.2016.8.26.0482,
Relator(a): Souza Nery; Comarca: Presidente
Prudente; Data do julgamento: 06/10/2016; Data
de registro: 19/10/2016).
Como a falta grave refere-se à conduta praticada em
18/01/2019 e a homologação judicial deu-se em 07/04/2020, não há que se falar
em prescrição, pois não decorrido o prazo trienal.
Superado tal ponto, deve ser afastada a alegação de
nulidade do procedimento administrativo.
De fato, a execução penal é jurisdicionalizada e há a
necessidade de observância aos constitucionais princípios do contraditório e da
ampla defesa, consectários do devido processo legal.
Ocorre que, no caso em apreço, o agravante, devidamente
assistido por defensor da FUNAP, foi ouvido em toda a sindicância, ofertando
defesa escrita, inclusive antes da homologação judicial. Não houve, ao contrário
do alegado pela defesa, óbice a seu direito de manifestação.
Posteriormente, após a conclusão da sindicância e
oportunizado o contraditório, como acima relatado, o Magistrado a quo verificou a
regularidade formal e material, obediência aos preceitos legais e reconheceu a

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prática da falta disciplinar de natureza grave.
Prevê a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LV,
que:
“(...) aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes.”
Conforme se verifica do processo administrativo, ambos os
princípios (contraditório e ampla defesa) lhe foram assegurados.
Nesse sentido, o Enunciado no 7 do Primeiro Encontro de
Execução Criminal e Administração Penitenciária do Estado de São Paulo assim
dispõe:
“A oitiva do sentenciado, a que se refere o artigo
118 da Lei de Execuções Penais, pode ser feita
por escrito ou realizada pelo diretor da unidade
prisional, na presença de advogado.”
Foi exatamente o que aconteceu na hipótese dos autos.
Ademais, o agravante não apontou qual o efetivo prejuízo
decorrente da ausência de sua oitiva perante o magistrado da Vara das
Execuções, rejeitando-se tal nulidade.
Houve, sim, o pleno exercício tanto da autodefesa quanto da
defesa técnica, que teve a oportunidade de se manifestar sobre todos os
elementos de prova colhidos ao longo do procedimento apuratório, de modo que
não se vislumbrou qualquer prejuízo à defesa.
Nesse sentido, não há de se falar em ofensa ao direito de
manifestação.
Superado tal ponto, passemos à análise do mérito.
Conforme se infere dos autos, LUCIO FLÁVIO DOS
SANTOS ARAÚJO, durante a expiação de sua pena, praticou falta disciplinar de
natureza grave, no dia 18 de janeiro de 2019, por volta das 11hr05min, pois foi

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flagrado com um pacote enviado via Sedex e direcionado a ele contendo dois
bolos, sendo que havia um fundo falso nas embalagens e, neste local, foi
encontrado considerável quantidade de entorpecente, maconha.
Por este motivo, foi instaurado procedimento administrativo
(Procedimento Disciplinar no 182/2018), que culminou com o reconhecimento da
infração de natureza grave.
Submetido ao crivo do Poder Judiciário, o ilustre Juízo da
Execução concordou com o parecer do Diretor do Estabelecimento Prisional.
Homologou a falta grave e impôs-lhe a perda de 1/3 (um terço) dos dias remidos,
nada dizendo a respeito da interrupção do lapso temporal para progressão de
regime (fls. 30/33).
Daí o presente reclamo.
Porém, sem razão.
A comprovação da materialidade e a atribuição de autoria
são consequências diretas das provas colhidas, especialmente o boletim de
ocorrências (fls. 54/56), auto de exibição e apreensão (fls. 57/58), fotos dos
entorpecentes apreendidos (fl. 53), e pelos relatos dos agentes penitenciários
Paulo Cesar Cruz e Matheus Zamberlan Brota.
Os servidores afirmaram que, no dia do ocorrido, durante a
revista e entrega dos pertences enviados via Sedex ao sentenciado, ora
agravante, por seu pai, verificaram que havia um fundo falso nas embalagens
contendo dois bolos, sendo que nesse fundos foi encontrado considerável
quantidade de entorpecente, maconha (fls. 68/71).
O ora recorrente negou a prática da falta. Aduziu que não
recebe nada via Sedex, que seu genitor nunca lhe envia nada, uma vez que
sequer sabe escrever (fl. 32).
Pois bem.
Como se vê, os depoimentos dos agentes penitenciários
mostraram-se harmônicos e coerentes, sendo corroborados pelas fotos, boletim

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de ocorrências dos fatos. As afirmações no sentido de que não seria o
“verdadeiro proprietário” dos entorpecentes restaram isoladas nos autos,
mostrando-se pouco convincentes. Ademais, o laudo juntado nos autos de no
1501428-74.2019.8.26.0228, em que o reeducando foi condenado pelo crime
decorrente do recebimento de drogas via Sedex, indica que a substância
apreendida se trata mesmo de maconha.
Diante disso, forçoso concluir que, pela prova produzida,
restou seguramente demonstrado que o recorrente cometeu falta grave, uma vez
que ao possuir substância entorpecente na unidade prisional, em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, incorreu na prática do tipo penal previsto no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, violando, consequentemente, o artigo 52 da Lei de
Execução Penal.
E nem se cogite aventar o argumento de atipicidade de
conduta, o que evidentemente não teria chance alguma de prosperar. Com efeito,
a conduta cometida pelo agravante constitui crime doloso e, consequentemente,
se praticada no interior do estabelecimento prisional, nos termos do artigo 52 da
Lei de Execução Penal, caracteriza falta disciplinar grave.
Não pode e não deve ser tolerada, ainda que o artigo 28 da
Lei 11.343/06 não preveja pena privativa de liberdade.
Sobre o tema, o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu
que:
“A posse de substância entorpecente no interior
do estabelecimento prisional, ainda que para uso
próprio, constitui falta grave (art. 52 da LEP).”
(STJ. HC 109.145/SP, 5.a Turma, Rel. Min.
Napoleão
Nunes
Maia
Filho,
DJe
de
22/02/2010).
Logo, sendo crime, desproporcional seria não considerar tal
conduta como falta grave.
Por essas razões, mostra-se incontestável a prática de falta

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de natureza grave, coadunando-se perfeitamente com a previsão contida no
artigo 52 da Lei de Execução Penal.
Praticada falta grave, cabe ao juiz decretar a perda dos dias
remidos, aplicando o percentual que entender devido, desde que no limite
máximo de 1/3 (um terço), nos termos do artigo 127 da Lei de Execução Penal.
A remição é benefício concedido mediante a cláusula rebus
sic stantibus, ou melhor, mediante condição resolutiva. Terá sua pena abatida de
tal quantum desde que durante a expiação da pena não pratique falta grave.
In casu, fixou-se a perda dos dias eventualmente remidos na
fração de 1/3 (um terço), considerando-se a natureza da falta grave cometida e
suas consequências.
Isso porque o sentenciado agiu com audácia, vez que,
deliberadamente, recebeu entorpecentes dentro do ambiente carcerário.
Ressalta-se que o processo de ressocialização pressupõe
disciplina, não podendo haver risco de habitualidade de conduta terminantemente
proibida à pessoa que se encontra cumprindo pena.
Tal comportamento pode gerar insegurança no ambiente
carcerário, devendo ser exemplarmente punido, a fim de se evitar a prática de
atos semelhantes.
Sendo assim, a aplicação do montante de 1/3 (um terço) dos
dias remidos, pelo magistrado da execução, mostra-se compatível com a grave
conduta do sentenciado, devendo ser mantida.
Superado tal ponto, a Defesa requer o afastamento da
interrupção do lapso temporal para a progressão de regime.
Contudo, analisando a r. decisão combatida, verifica-se que
o i. Magistrado de piso não deliberou a respeito do tema, assim não se mostra
possível decidir sobre a questão, sob pena de supressão de instância.
Desse modo, nada há a reparar.

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Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito as preliminares e,
no mérito, nego provimento ao agravo, mantendo-se, in totum, a r. decisão a
quo, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR