Tribunal: TJSP
Processo: 1000642-52.2018.8.26.0445
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo Berthe
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-07-10

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. PROCESSO CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. Parte processual que não foi devidamente intimada para se manifestar sobre impugnação aos embargos à execução apresentado pela Fazenda Pública. Muito embora ausente previsão legal de réplica no âmbito da Lei n° 6.830/80, inegável a caracterização do prejuízo processual pela

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. PROCESSO CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. Parte processual que não foi devidamente intimada para se manifestar sobre impugnação aos embargos à execução apresentado pela Fazenda Pública. Muito embora ausente previsão legal de réplica no âmbito da Lei n° 6.830/80, inegável a caracterização do prejuízo processual pela impossibilidade de se manifestar acerca dos fundamentos e documentos juntados, bem como acerca da produção de prova pericial para demonstrar a regularidade da escrituração fiscal a afastar a exigibilidade da CDA originada do AIIM n° 3.100.397-7. Julgamento antecipado da lide que caracteriza efetiva violação do exercício do contraditório e da ampla defesa, obstando o exercício à produção de prova. Determinação do retorno dos autos à origem para o regular prosseguimento da fase de instrução, inclusive por meio de nova realização de perícia judicial. Recurso do particular provido e prejudicado recurso fazendário

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000522478
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
do
Apelação
Cível
no
1000642-52.2018.8.26.0445, da Comarca de Pindamonhangaba, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante GERDAU S.A.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso do particular e tiveram por prejudicado o
recurso fazendário. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Excelentíssimos Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente) e FERMINO MAGNANI FILHO.
São Paulo, 29 de junho de 2020.
MARCELO MARTINS BERTHE
RELATOR
ASSINATURA ELETRÔNICA

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5a Câmara de Direito Público
Voto no 17.814 - Apelação Cível no 1000642-52.2018.8.26.0445 - Pindamonhangaba - IVA
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Voto no 17.814
5a Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1000642-52.2018.8.26.0445
Apelantes: Gerdau S.A e Fazenda do Estado de São Paulo
Apelados: Gerdau S.A e Fazenda do Estado de São Paulo
Juiz sentenciante: Fábio Augusto Paci Rocha
RECURSOS DE APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO.
PROCESSO CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO
ANTECIPADO DA LIDE. Parte processual que não foi devidamente
intimada para se manifestar sobre impugnação aos embargos à
execução apresentado pela Fazenda Pública. Muito embora ausente
previsão legal de réplica no âmbito da Lei n° 6.830/80, inegável a
caracterização do prejuízo processual pela impossibilidade de se
manifestar acerca dos fundamentos e documentos juntados, bem
como acerca da produção de prova pericial para demonstrar a
regularidade da escrituração fiscal a afastar a exigibilidade da CDA
originada do AIIM n° 3.100.397-7. Julgamento antecipado da lide
que caracteriza efetiva violação do exercício do contraditório e da
ampla defesa, obstando o exercício à produção de prova.
Determinação do retorno dos autos à origem para o regular
prosseguimento da fase de instrução, inclusive por meio de nova
realização de perícia judicial. Recurso do particular provido e
prejudicado recurso fazendário
Tratam os autos de recursos de apelação extraídos de
Embargos à Execução Fiscal interposto contra a r. sentença de fls. 562/571,

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proferida pelo MM. Juiz do Setor de Execuções Fiscais da Comarca de
Pindamonhangaba, que acolheu parcialmente os embargos à execução apenas
para determinar à Fazenda Pública que promova a retificação da CDA para o fim
de : a) limitar a taxa de juros prevista na Lei Estadual n° 13.918/09 à taxa cobrada
pela União; b) reduzir o percentual da multa, observado o limite de 100% sobre o
crédito
tributário.
Por
fim,
determinou
que
as
despesas
devem
ser
proporcionalmente distribuídas, devendo cada parte arcar com os honorários dos
respectivos representantes, diante do reconhecimento da sucumbência recíproca.
A Fazenda Pública interpôs recurso de apelação
sustentando, em síntese, a ausência do efeito do confisco nas multas aplicadas,
inexistindo razão para sua limitação nos termos determinados e, subsidiariamente,
a condenação no pagamento dos honorários advocatícios por equidade (fls.
599/606).
Em seguida, a particular interpôs recurso de apelação
sustentando, preliminarmente, nulidade por cerceamento de defesa, pela
impossibilidade de manifestação aceca da produção de prova, notadamente prova
pericial, e violação do contraditório e da ampla defesa pela ausência de intimação
para se manifestar acerca da impugnação apresentada pela Fazenda Pública. No
mérito, sustenta a inexistência de irregularidade fiscal a resultar em creditamento
indevido de ICMS, uma vez que a emissão de nota fiscal de entrada de mercadoria
visava apenas a regularização contábil, sendo cancelada a nota fiscal de venda
inicial e emitida nova nota fiscal de venda, em mera substituição. Subsidiariamente,
sustenta a condenação dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85 do
Código de Processo Civil. (fls. 614/639).

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Foram apresentadas as contrarrazões (fl. 645/651 e
653/663).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 666).
É o relatório.
O recurso comporta acolhimento e, por sua vez,
prejudicado o recurso da Fazenda Pública.
A preliminar de nulidade processual pela violação do
princípio do contraditório e da ampla defesa que resultou no cerceamento do
direito à produção de prova merece provimento.
A
questão
controvertida
cinge-se
na
suposta
irregularidade da escrituração fiscal que resultou na lavratura do Auto de Infração
e Imposição de Multa AIIM n° 3.100.397-7 pela ausência de recolhimento e
creditamento indevido de ICMS.
Neste passo, compulsando os autos, verifica-se que
após a apresentação de impugnação aos embargos à execução fiscal nos autos,
não foi a particular regularmente intimada para se manifestar nos autos (fls.
436/561).
Com efeito, a intimação se deu pela disponibilização por

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meio do portal eletrônico, e não por meio de publicação no Diário da Justiça
Eletrônico, o que inviabilizou o regular exercício do contraditório.
Em que pese a Lei n° 6.830/80 não possua previsão
expressa acerca da réplica no procedimento dos embargos à execução, evidente a
caracterização do prejuízo processual à particular que não pode se manifestar
acerca dos documentos e fundamentos apresentados pela Fazenda Pública e,
tampouco teve assegurado o exercício do seu direito à produção de prova.
Desta forma, inegável a ocorrência de nulidade
processual nos autos, ante a violação do princípio do contraditório e da ampla
defesa.
Ademais, a produção de prova pericial a apurar a
regularidade da escrituração fiscal adotada pela particular, notadamente na
substituição de notas fiscais é medida que se revela apropriada a dirimir a
controvérsia nos autos.
Todavia, a fase de instrução processual foi encerrada,
sem que fosse possibilitado à particular a manifestação sobre produção de provas,
prosseguindo-se ao julgamento antecipado da lide.
Por tais razões, diante do cerceamento de defesa e do
exercício do contraditório, a r. sentença merece ser anulada para que a instrução
tenha prosseguimento, com a possibilidade de apreciação da pertinência da
produção de prova pericial a esclarecer a hipótese de regularidade do

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procedimento de escrituração fiscal adotado.
Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso, para
anular a r. sentença, determinando-se o retorno dos autos à origem e, tem-se por
prejudicado o recurso da Fazenda Pública.
A fim de evitar a oposição de Recurso Embargos de
Declaração visando apenas o prequestionamento, e para viabilizar o acesso às vias
extraordinária
e
especial,
considera-se
prequestionada
toda
a
matéria
infraconstitucional e constitucional deduzida nos autos, sendo desnecessária a
citação numérica de todos os dispositivos mencionados (STJ
EDcl no Resp
1662728/RS, Rel. Min. Herman Benjamim, Segunda Turma, DJe 02.08.2018).
MARCELO MARTINS BERTHE
Relator