Tribunal: TJSP
Processo: 2070544-81.2020.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-14
Data de publicação: 2020-06-14

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Alegação de nulidades relacionadas à incompetência do juízo e de presença de reformatio in pejus. Embargos parcialmente procedentes. Incompetência inexistente, respeitado o duplo grau de jurisdição. Pena aumentada em decorrência indireta de recurso exclusivo da defesa. Impossibilidade. Ilegalidade. Acórdão embargado que não conheceu da argumentação. Omissão verificada.

Ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Alegação de nulidades relacionadas à incompetência do juízo e de presença de reformatio in pejus. Embargos parcialmente procedentes. Incompetência inexistente, respeitado o duplo grau de jurisdição. Pena aumentada em decorrência indireta de recurso exclusivo da defesa. Impossibilidade. Ilegalidade. Acórdão embargado que não conheceu da argumentação. Omissão verificada. Dosimetria da pena reformada, afastando-se a reformatio in pejus. Regime prisional impossilidade de análise ante o encerramento da competência da turma julgadora para tanto. Embargos parcialmente acolhidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000428375
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
2070544-81.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de Macatuba, em que é embargante
CLEBERSON DIAS, é embargado COLENDA 9a CÂMARA DO 5o GRUPO DA SEÇÃO
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram em parte os
embargos de declaração, suprindo-se a omissão do acórdão de fls. 300/304, para
reduzir a pena de CLEBERSON DIAS para 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte
e três) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 14 de junho de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 2070544-81.2020.8.26.0000/50000 -Voto no 11.363
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 2070544-81.2020.8.26.0000/50000
Embargante: Dra. Kátia Artioli
Embargada: Colenda 9a Câmara de Direito Criminal
Voto no: 11.363
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Alegação de
nulidades relacionadas à incompetência do juízo
e de presença de reformatio in pejus. Embargos
parcialmente
procedentes.
Incompetência
inexistente,
respeitado
o
duplo
grau
de
jurisdição. Pena aumentada em decorrência
indireta
de
recurso
exclusivo
da
defesa.
Impossibilidade.
Ilegalidade.
Acórdão
embargado
que
não
conheceu
da
argumentação. Omissão verificada. Dosimetria
da pena reformada, afastando-se a reformatio in
pejus. Regime prisional impossilidade de análise
ante o encerramento da competência da turma
julgadora para tanto. Embargos parcialmente
acolhidos.
Trata-se de embargos de declaração opostos contra o v.
acórdão de fls. 300/304, cujo teor, por votação unânime, não conheceram da
impetração.
Publicado o acórdão a fl. 1305, a requerente apresenta os
embargos declaratórios com a finalidade de sanar a omissão, bem como para
prequestionamento da matéria.
Pretende que os embargos sejam conhecidos e providos
para suprir as omissões, diante da nulidade da sentença por incompetência do
Juízo, sendo que o v. acórdão, ao julgar o remédio heroico, não se manifestou
sobre o pedido da nulidade por incompetência do Juízo.
É o relatório, passo a decidir.

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Conheço dos embargos, pois presentes estão seus
requisitos de admissibilidade.
No mérito, verifica-se ser o caso de acolhimento parcial do
recurso.
O paciente foi condenado às pena de 04 (quatro) anos, 02
(dois) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, regime fechado, além de 10
(dez) dias multa, por incurso no art. 157, §2o, I, c.c. art. 70 e art. 26, parágrafo
único, todos do Código Penal, conforme sentença de fls. 387/388, dos autos
originais.
Interposto recurso de apelação, foi negado provimento,
mantendo-se a pena imposta na sentença de primeiro grau. Em decorrência, foi
ajuizado recurso especial e o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Agravo em Recurso Especial no 1422161/SP, que deu parcial provimento ao seu
recurso especial para afastar a majorante do emprego de arma branca na terceira
fase da dosimetria em razão da superveniência de lei nova mais benéfica,
determinando a devolução dos autos para que o Tribunal de origem refizesse a
dosimetria da pena (fls. 802/810 dos autos originais).
Em decorrência, o processo foi encaminhado ao juízo de
primeira instância para que refizesse decisão (fls.822/823), tendo o MM. Juiz de
Direito da Comarca de Macatuba proferido nova sentença somente em relação à
dosimetria, impondo às penas de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão
e 10 (dez) dias multa, mantendo o regime fechado e a capitulação anteriores,
tendo esta decisão transitado em julgado para a defesa no dia 10/02/2020 (fls.
837 dos autos originais).
Consequentemente, a ilustre advogada Kátia Artioli impetrou
Habeas Corpus em favor de CLEBERSON DIAS, alegando que o paciente sofre
coação ilegal em decorrência da prolação da sentença nos autos da Ação Penal
no 0000278-16.2016.8.26.0333, que fixou suas penas em 04 (quatro) anos e 08
(oito) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 11 (onze) dias-multa, por
infração ao artigo 157, §2o, inciso II, do Código Penal.

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O pedido não foi conhecido pela 9o Câmara Criminal,
conforme julgamento realizado no dia 18/05/2020 (fls. 300/304).
Contra essa decisão colegiada foram interpostos os
presentes embargos declaratórios. Alega a embargante nulidades presentes na
segunda sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Macatuba.
Argumenta serem duas as nulidades. A primeira decorrente da ordem emanada
pelo Superior Tribunal de Justiça que determinou ao Tribunal de origem, que
seria o Tribunal a quo, pois o acórdão substitui a sentença em todos os seus
termos. Assim, seria a 9a Câmara Criminal o órgão competente para executar a
decisão do Superior Tribunal de Justiça, e não o juízo de primeiro grau. A
segunda nulidade estaria relacionada à própria dosimetria, pois o juízo
sentenciante, ao proferir a segunda decisão, aumentou a pena do paciente, de
forma a violar o princípio da non reformatio in pejus.
Pois bem.
Com relação à nulidade relacionada à competência, sem
razão o embargante, na medida em que houve determinação constante do
acórdão proferido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, (fls. 810 dos autos
originais) para que o processo retornasse à origem para nova dosimetria. Assim,
os autos foram encaminhados à vara de origem para que procedesse à nova
dosimetria, respeitando-se assim o duplo grau de jurisdição, direito este que
acabou não exercido pela defesa, tendo em vista que esta decisão transitou em
julgado 10/02/2020 (fls. 837 dos autos originais).
De outro lado, porém, pelo que se verifica nos autos, de fato
há no acórdão embargado omissão tocante à dosimetria da pena, devendo esta
Câmara Criminal suprir a omissão.
Conforme já exposto, o embargante foi condenado
originalmente à pena de 04 (quatro) anos, 02 meses e 16 dias de reclusão, e 10
dias multa, constando da sentença que aplicada a pena base em seu mínimo
legal, houve aplicação de acréscimo de 3/8 em face de duas causas de aumento
(concurso de agentes e emprego de arma branca). Seguiu-se acréscimo de 1/6

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em face do concurso formal e posteriormente, acolhendo embargos declaratórios,
o MM. Juiz de Direito, reduziu a pena na fração de 1/3, considerando a semi-
imputabilidade do réu (art. 26, parágrafo único do Código Penal) (fls. 356/363 dos
autos originais).
Cumprindo a determinação do Superior Tribunal de Justiça,
o magistrado procedeu à nova dosimetria (fls. 828/829), fixando a pena base no
mínimo legal, 04 anos de reclusão e 10 dias multa. Em seguida, conforme
determinação superior, afastou a majorante relacionada ao emprego de arma,
aplicando o acréscimo de 1/3 (art. 157, §2o, II), compensando-o com a redução
prevista no art. 26, parágrafo único e, por fim, acrescentando a fração 1/6 em
razão do concurso formal, chegando à pena de 04 anos e 08 meses de reclusão
e 11 dias multa.
Percebe-se que houve violação do princípio trifásico de
aplicação da pena e, além disso, não foi observado o princípio da non reformatio
in pejus indireta, tendo em vista que a pena final restou maior que reprimenda
anterior, merecendo ser alterada neste julgamento.
Portando, o critério adotado na dosimetria anterior deve ser
respeitado na decisão substitutiva, sendo vedada a compensação entre a
majorante e a causa de redução relacionada à inimputabilidade penal.
À vista de tal circunstância, embora não seja o writ meio
hábil para alteração de dosimetria das penas, há nos autos elementos suficientes
para nova valoração, além da necessidade criada pela incorreção verificada na
nova dosimetria. Assim, à pena base, 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez)
dias multa, acresce-se 1/3 em face da causa de aumento relacionada ao
concurso de agentes, chegando-se 05 (cinco ) anos e 04 (quatro ) meses de
reclusão e 13 (treze) dias multa. Pelo concurso formal, aumento de 1/6, elevando
a pena a 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 15
(quinze) dias-multa. Por fim, mantendo-se a fração de 1/3 de redução pela semi-
imputabilidade, a pena é fixada definitivamente em 04 (quatro) anos, 01 (um) mês
e 23 (vinte e três) dias de reclusão além de 10 (dez) dias-multa, no piso legal.

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Por fim, no que diz respeito ao regime prisional,
considerando a pena aplicada, o fato de ter o embargante permanecido preso
desde o dia 22/04/2016 (fls. 5 dos autos originais), a primariedade e a confissão,
mantendo-se o regime fechado eis que já analisado em recurso de apelação e
não houve determinação no v. acórdão proferido do Superior Tribunal de Justiça
para reanálise do regime prisional imposto.
Ante o exposto, pelo meu voto, acolho em parte os
embargos de declaração, suprindo-se a omissão do acórdão de fls. 300/304,
para reduzir a pena de CLEBERSON DIAS para 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e
23 (vinte e três) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da Resolução no
113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o Juízo da Execução
sobre a alteração ocorrida.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR