Tribunal: TJSP
Processo: 1500847-45.2018.8.26.0244
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – suscitada preliminar de nulidade por alegada violação de domicílio – inOcorrência – entrada autorizada pelo ACUSADO – ademais, hipótese de fragrante de crime permanente – desnecessidade de mandado de busca e apreensão – no mperito, pretendida a absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação para posse de entorpecentes para uso próprio - não acolhimento –

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – suscitada preliminar de nulidade por alegada violação de domicílio – inOcorrência – entrada autorizada pelo ACUSADO – ademais, hipótese de fragrante de crime permanente – desnecessidade de mandado de busca e apreensão – no mperito, pretendida a absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação para posse de entorpecentes para uso próprio - não acolhimento – autoria, materialidade e FINALIDADE MERCANTIL comprovadas – dosimetria – aumento justificado na primeira fase – inteligência do art. 42 da lei de drogas – reincidência impede A APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343/06 E JUSTIFICA O AUMENTO NA SEGUNDA FASE – inviável a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos – constitucionalidade da pena de multa - condenação ao pagamento de custas processuais decorre de expressa obrigação legal – penas e regime inicial fechado adequadamente estabelecidoS – recurso NÃO provido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000609621
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500847-45.2018.8.26.0244, da Comarca de Iguape, em que é apelante WENER
ROGERIO OLIVEIRA DE ASSIS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram a preliminar
e negaram provimento ao recurso.V.U, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500847-45.2018.8.26.0244
Comarca de Iguapé 1a Vara Criminal
Apelante: Wener Rogério Oliveira de Assis
Apelado: Ministério Público
Voto no 24.685
TRÁFICO DE DROGAS SUSCITADA PRELIMINAR DE
NULIDADE POR ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
INOCORRÊNCIA
ENTRADA AUTORIZADA PELO
ACUSADO ADEMAIS, HIPÓTESE DE FRAGRANTE DE
CRIME
PERMANENTE

DESNECESSIDADE
DE
MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO NO MPERITO,
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE
PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE
ENTORPECENTES
PARA
USO
PRÓPRIO
-
NÃO
ACOLHIMENTO

AUTORIA,
MATERIALIDADE
E
FINALIDADE
MERCANTIL
COMPROVADAS

DOSIMETRIA AUMENTO JUSTIFICADO NA PRIMEIRA
FASE – INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS
REINCIDÊNCIA IMPEDE A APLICAÇÃO DO REDUTOR
PREVISTO NO §4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343/06 E
JUSTIFICA
O
AUMENTO
NA
SEGUNDA
FASE

INVIÁVEL
A
SUBSTITUIÇÃO
DA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITOS

CONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA -
CONDENAÇÃO
AO
PAGAMENTO
DE
CUSTAS
PROCESSUAIS DECORRE DE EXPRESSA OBRIGAÇÃO
LEGAL
PENAS E REGIME INICIAL FECHADO
ADEQUADAMENTE ESTABELECIDOS RECURSO NÃO
PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Wener Rogério
Oliveira de Assis contra a r. sentença de fls. 182/188, que o condenou
pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/0, às
penas de 07 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao
pagamento de 699 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 194/210), pleiteando a

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absolvição por insuficiência probatória, “voltando-se contra as provas
obtidas, entendendo que foram por meios ilícitos já que produzidas sem
mandado judicial de busca e apreensão e sem autorização do réu para os
policiais entrarem em sua casa no período noturno, o que torna estas provas
ilegais, reiterando que todos os atos processuais devem ser nulificados ou
desconsiderados
como
prova,
eis
que
ilegais”
(sic,
fl.
209).
Subsidiariamente, postula: a) a desclassificação para o delito de posse
de substância entorpecente para consumo próprio (art. 28 da Lei no
11.343/06); b) a redução das penas impostas; c) a aplicação do redutor,
previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, em sua fração máxima; d) o
abrandamento do regime prisional; e) a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos; f) o reconhecimento da
inconstitucionalidade da pena de multa e; g) a isenção do pagamento
das custas e despesas processuais.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 214/218).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 231/239).
É o relatório.
A priori, entendo que a preliminar não prospera.
A prova dos autos permite compreender que a
entrada na residência do acusado se deu para a efetivação da prisão
em flagrante delito, hipótese na qual a inviolabilidade da casa é
flexibilizada pela Constituição Federal (art. 5o, inc. XI, da CF: “a casa é

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asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito [...]”).
Cuida-se de norma constitucional de eficácia
contida, ou seja, prevê a inviolabilidade do domicílio, mas traz cinco
exceções, que são, pela ordem, consentimento do morador, flagrante
delito, desastre, prestar socorro e, por fim, durante o dia, por
determinação judicial.
Sendo o tráfico crime permanente, é permitido pela
Constituição da República o ingresso da força pública de segurança na
residência ou domicílio para as providências necessárias e cabíveis
para a prisão dos responsáveis e apreensão do material ilícito.
Por interpretação lógica do citado postulado
constitucional, somente se faz necessária a obtenção de mandado
judicial para providências diversas da prisão em flagrante, e somente
durante o dia, como, v. g., para cumprimento de busca e apreensão de
coisas, penhora e outras providências diversas daquelas que
configuram crimes permanentes, como o são o tráfico de drogas e
posse de outros objetos ilícitos.
Nesse sentido:
“Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o
caso do tráfico de drogas, e do porte ilegal de arma de fogo de uso restrito,
mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais
adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais

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ilegalidades relativas ao cumprimento da medida Precedentes” (HC
445.630/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, julgado em 12/06/2018,
publicado em 15/06/2018).
“3. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de
que a natureza permanente do delito, acompanhada de circunstâncias capazes
de indicar a sua ocorrência, ilide qualquer discussão sobre a ilegalidade da
busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial” (AgRg no AREsp
1356583/SC, Relator Ministro REYMANDO SOARES DA FONSECA,
julgado em 06/11/2018, DJe 16/11/2018).
“(...) 1. Não há que se reconhecer, in casu, a ilegalidade da
conduta dos agentes públicos em adentrar no domicílio do paciente para
acarreta elementos de prova hábeis à persecução. Isso porque o delito de tráfico
tem natureza permanente, pelo que, enquanto não cessada sua prática, é
possível a prisão em flagrante e, por consequência, a entrada no domicílio do
agente. Some-se a isso que, no caso em apreço, havia fundadas razões para o
agir dos servidores da segurança pública” (STJ, HC 556419/RJ, Rel.
Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em
10/03/2020, DJe 18/03/2020).
Em remate, cumpre ainda observar que a diligência
policial foi autorizada pelo acusado (confirmado por ele próprio à fl.
12), anda que tenha se retratado em juízo, consentimento que afasta
por completo a alegação de ter havido invasão de domicílio.
MÉRITO

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Ao que consta da denúncia (fls. 40/42), “no dia 25 de
outubro de 2018, por volta da 22h, na Rua Brasilino Colaço Ribeiro, 276,
Rocio, nesta cidade e comarca de Iguape/SP, WENER ROGERIO
OLIVEIRA DE ASSIS tinha em depósito 01 tijolo de maconha, com peso
bruto total de 582,94g (quinhentos e oitenta e dois gramas e noventa e quatro
decigramas), 01 tablete de maconha, com peso bruto total de 44,19 (quarenta e
quatro gramas e dezenove decigramas) e 90 (noventa) porções de maconha,
com peso bruto total de 136,59 (cento e trinta e seis gramas e cinquenta e nove
decigramas), conforme auto de exibição e apreensão de fls. 02/03 e auto de
constatação preliminar de fls. 09/10, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, para fins de comercialização e entrega a
terceiras pessoas, ainda que gratuitamente”.
Segundo o apurado, “na data dos fatos, Policiais
Militares realizavam patrulhamento de rotina pela região, quando avistaram o
denunciado defronte à residência dele”.
Neste instante, ao perceber a presença policial, WENER
correu para dentro do imóvel, o que despertou a atenção dos policiais
militares, razão pela qual decidiram abordá-lo”.
Ato contínuo, “o denunciado franqueou a entrada dos
policiais ao imóvel, os quais passaram a vistoriar o interior da residência. No
instante em que revistavam a sala, WENER admitiu possuir entorpecentes
escondidos no quarto, sendo localizado dentro de seu guarda-roupa um tijolo
de maconha, noventa porções de maconha embaladas individualmente,

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prontas para a venda e um tablete pequeno do mesmo entorpecente, além de
uma balança de precisão”.
Assim, “diante da forma como estava acondicionada a
droga, da quantidade de entorpecentes apreendidos, bem como da balança de
precisão encontrada, resta evidente que as drogas se destinavam ao tráfico
ilícito”.
A materialidade delitiva restou demonstrada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 01), auto de exibição e apreensão (fls.
02/03), auto de constatação preliminar de substância entorpecente (fls.
09/10), boletim de ocorrência (fls. 13/15), laudo de exame químico
toxicológico (fls. 109/112), e demais elementos probatórios constantes
nos autos.
A autoria, de igual modo, restou suficientemente
comprovada pelos depoimentos dos policiais militares Fabiano e
Valtencir, que efetuaram a prisão em flagrante do réu (mídia).
A r. sentença assim considerou a prova:
A testemunha Fabiano Ferreira da Silva, policial
militar, declarou em juízo “que estava em patrulhamento no Bairro do
Rocio em Iguape/SP, ocasião em que foram passar por um cruzamento entre
as vias, ocasião em que repararam em um indivíduo que estava naquela via. O
indivíduo viu a viatura e correu para dentro da residência, sendo que os
policiais acharam estranho, pensando que poderia estar ocorrendo um roubo
naquele imóvel. Os policiais fizeram um contorno com a viatura e foram até a

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frente da residência, chegando ao local, bateram palma e chamaram quem
estivesse no imóvel, a fim de verificar se estava tudo certo. Nesta ocasião, o
indivíduo, ora acusado, saiu da residência e atendeu normalmente os policiais,
ocasião em que estes indagaram sobre a atitude do acusado de sair correndo e o
réu afirmou que não havia corrido e que nem tinha reparado no carro de
polícia. Com isso, os policiais pediram para entrar na residência do acusado,
falando para este que foi estranho esta atitude de sair correndo. O acusado
disse para os policiais que estes poderiam entrar na residência, que não
haveria problema algum. Entrando os policiais no interior da residência, no
momento em que entraram na sala, o próprio acusado informou que possuía
certa quantia de entorpecente, o qual era para o uso pessoal. Os policiais
disseram para o acusado ir pegar a droga para ser verificado, momento em que
o acusado foi até o quarto e pegou um tablete de maconha. Indagado pelos
policiais se era somente aquela quantidade de droga armazenada, o acusado
afirmou positivamente, sendo que não possuía outras drogas na residência.
Desse modo, os policiais começaram a vasculhar a casa e, ao chegarem ao
quarto do acusado, especificamente no guarda-roupa, encontraram uma sacola
contendo vários entorpecentes, como maconha, sendo que estes entorpecentes
estavam embalados, prontos para a venda. Quando o acusado presenciou que
os policiais acharam outras drogas, este confessou que de fato as drogas eram
para o tráfico. Neste instante, os policiais deram voz de prisão para o réu e
conduziram-no para a delegacia de polícia” (sic, mídia).
No mesmo sentido o depoimento do seu colega de

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farda, Valtencir Braz da Costa, acrescentando “que se recorda dos
acontecimentos. Estavam em patrulhamento no dia dos fatos no Bairro do
Rocio, na cidade de Iguape. Naquela época, fazia parte da Força Tática, a qual
realiza patrulhamento em todo o Vale do Ribeira. No momento do
patrulhamento pelo Bairro do Rocio, repararam em um rapaz que,
rapidamente, ao avistar a viatura, entrou correndo para dentro de uma
residência. O rapaz estava no portão da casa e, quando avistou os carros dos
policiais, rapidamente entrou no interior de seu imóvel. Observaram o
acusado entrando na residência, foram até o final da rua com a viatura e
depois contornaram para ir até a residência daquele. Quando chegaram à
residência, bateram palma para ver quem estava na casa, ocasião em que o
acusado saiu do interior do imóvel para conversar com os policiais. O acusado
foi indagado pelos policiais sobre os motivos deste ter corrido ao avistar a
viatura de polícia e o acusado aduziu que sua mulher estava chamando-o. O
acusado não impediu que entrassem na casa. Em um primeiro momento,
perguntaram se havia alguma coisa, e o acusado respondeu que tinha droga
porque este era usuário de entorpecente, ocasião em que mostrou um tijolo de
maconha. No segundo momento, adentraram nos cômodos da casa e, ao
chegarem no quarto, observaram que havia mais droga, e o próprio réu pegou
no guarda-roupa noventa saquinhos de maconhas prontos para a venda, mais
um tablete de maconha também plastificado. Naquele momento foi dada voz
de prisão para o acusado e este foi conduzido para a Delegacia. Depois que as
demais drogas foram achadas na residência, o acusado insistiu que era para o

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uso pessoal. Não conhecia o réu, porque estava numa missão no bairro pela
Força Tática. A companheira do acusado estava presente no local, sendo que
somente ficou olhando a ocorrência, não se manifestando. Os policiais de
Iguape disseram para o depoente que o acusado é conhecido na região, mas o
depoente não o conhecia antes dos fatos” (sic, mídia).
Os depoimentos dos policiais merecem inteira
acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos que indique
parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada disseram sobre
terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar de
qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a
incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça:
“É válido e revestido de eficácia
probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos
com a ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia
do
contraditório”
(AgRg
no
REsp
1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
T5 Quinta Turma. Julgado 17/05/2018) (verbis).

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“2. A jurisprudência pátria é
assente no sentido de que as declarações dos policiais
condutores da prisão constituem meio idôneo de prova a
embasar a condenação quando corroborada em juízo, e
desde que coerentes entre si e harmônicas com os
elementos do caso concreto, como ocorre na espécie.
Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a data
do flagrante e a data da audiência, sendo irrelevantes para
o deslinde da demanda quando incapazes de infirmar a
autoria delitiva demonstrada pelo conjunto probatório”
(AREsp
1421896.
Relator
Ministro
Antônio
Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
As testemunhas de defesa Andrea e Odila, não
presenciaram os fatos, limitando-se a abonar a conduta do apelante.
Na fase inquisitiva, o acusado negou a traficância,
informando “Quanto aos fatos, esclarece que na data de hoje, por volta de
22:00 horas, estava dentro de sua casa, ocasião em que bateram no portão. O
interrogado foi atender, vendo que se tratava de policiais militares. Os
policiais informaram que tinha denúncia de que o interrogado tinha drogas
em casa e perguntaram se eles poderiam fazer uma revista. O interrogado
informou que tinha apenas um pedaço pequeno de maconha que era para o seu
uso. O interrogado apanhou na estante na sala o pedaço de maconha e

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entregou aos policiais. O interrogado foi colocado no interior da viatura, tendo
os policiais mostrado uma sacola contendo diversas porções de maconha, um
tijolo de maconha e uma balança de precisão, tendo o interrogado informado
aos policiais que aquela droga e a balança não lhe pertencia. Confirma que já
foi preso por tráfico de drogas, tendo sido condenado. Nega a acusação de
tráfico que lhe foi imputada” (sic, fl. 12).
Em juízo, sob o crivo do contraditório, Wener
Rogério Oliveira de Assis novamente negou a traficância, contudo,
alterou parcialmente a versão apresentada na delegacia, alegando “que
estava de saída com sua esposa. Os policiais entraram com o portão meio
aberto, falando que o interrogando estava preso. Falaram que tinha droga, mas
respondeu que só tinha um pedaço pequeno para uso, debaixo da estante, que
de pronto entregou para eles. Eles falaram “você está preso”, colocaram-no na
viatura e lá apresentaram o restante da droga. Tinha um pedaço de maconha
para usar. Eles chegaram por volta das 21h30, 22h na casa do interrogando.
Eles não bateram na porta, já foram entrando. Disse que não estava fazendo
nada de errado, estava assinando. Já falou de bate pronto as drogas que tinha.
Na Delegacia eles apresentaram um monte de drogas. Não conhecia os
policiais. Foi condenado por crime de tráfico à pena de 4 anos, que baixou para
dois anos e seis meses, ficou para assinar um ano. Estava assinando há dez
meses, faltavam três meses para vencer ela. Acredita que o motivo de ter sido
falsamente incriminado é de estar na rua e já ter sido condenado. Já tinha sido
abordado mais cedo pela mesma viatura. Indagado quanto à diversidade da

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versão apresentada na Delegacia, disse que está falando a verdade aqui, que
eles não bateram no portão. Disse que a balança de precisão não era sua.
Nunca se interessou por esse tipo de coisa. A outra condenação que teve foi
também por tráfico. Essa droga estava guardada em cima da estante, um
pedacinho pequeno. É usuário de maconha desde os 12, 13 anos. Não permitiu
a entrada dos policiais, que não apresentaram mandado. Depois de entregar o
pedaço pequeno, foi levado para a viatura. Eles foram dentro da casa, olharam,
fecharam o portão e o levaram à Delegacia. Eles não entraram na casa. Não os
viu entregando balança. Só estava com sua esposa em casa, que já estava
saindo com a criança. Barbeiro autônomo. Estava saindo com sua esposa, que
estava passando mal, ia na casa da colega chamar para ir ao hospital. A esposa
presenciou a abordagem, mas foi saindo porque estava passando mal, grávida,
ia ao pronto socorro. Quando eles perguntaram se tinha droga, falou que
tinha, um pedaço pequeno para seu consumo. Aí eles falaram que estava preso,
eles fecharam dentro da casa. Quando falou que tinha, o policial pegou em
cima da estante, o outro o levou para dentro da viatura. Não ficaram
revistando sua casa. 26 anos. Além do processo de tráfico, teve outro processo
por furto, foi condenado a 3 anos em regime aberto, serviço comunitário à
época. Era uma casa. Enquanto menor de idade, não teve processo de ato
infracional. Barbeiro autônomo, não chegava nem a 150 reais por mês. A
esposa não trabalhava. O interrogando pagava as contas da casa, seu pai e
mãe ajudavam. A casa era própria dos pais. Amasiado. Tem uma filha de
cinco meses, acabou de nascer, não a viu ainda. Estudou até o segundo

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colegial, teve que trabalhar na época. Não passou por nenhum tratamento do
vício de maconha. Usava para se alimentar, não conseguia se alimentar
normalmente, tinha que fazer isso para conseguir comer e dormir, porque
estava tendo muita insônia” (sic, mídia).
Destaca-se, neste ponto, que é dever do apelante,
quando deduz versão exculpatória, produzir elementos probatórios
aptos a demonstrar sua ausência de responsabilidade, ônus do qual
ele não se desincumbiu durante a instrução processual, a rigor do
artigo 156 do Código de Processo Penal, não havendo, portanto, que
se falar em incidência de nenhuma das hipóteses previstas no artigo
386 do Código de Processo Penal, sendo de rigor, portanto, a
manutenção do édito condenatório.
Outrossim, o crime de tráfico é classificado como de
ação múltipla, de modo que é prescindível a visualização de atos de
venda ou entrega de drogas pelo policial, bastando que qualquer dos
núcleos do tipo penal do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06
estejam configurados, o que se verificou in concreto.
A certeza quanto à finalidade mercantil evidencia-se
pelas circunstâncias da abordagem, pelo encontro e apreensão do
material espúrio, em quantidade considerável, cerca de 760 gramas de
maconha, separadas em “01 tijolo de maconha”, “01 tablete de
maconha” e outras “90 porções de maconha”, quantidade a
demonstrar que não se tratava de substância para consumo próprio, e

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sim para comercialização.
Além da localização da expressiva quantidade de
maconha, os agentes da lei apreenderam, no interior do imóvel, uma
balança
de
precisão,
comumente
utilizada
para
pesar
os
entorpecentes. Sendo assim, mostra-se inviável a pretensão de
desclassificação para o crime previsto no artigo 28, caput, da Lei de
Drogas, evidenciada a finalidade mercantil.
Não se olvide, ademais, que se cuida de reincidente
específico (certidão de fls. 178/179) e que se apresenta como barbeiro,
sem renda fixa (fl. 07), circunstâncias que devem ser sopesadas para
conferir seguro juízo de convencimento de que faz do tráfico seu meio
de subsistência, sobretudo em se considerando que, para adquirir a
elevada quantidade de drogas para seu consumo, cujo custo é
notoriamente expressivo, o apelante não dispunha de lastro financeiro
suficiente.
A condenação, portanto, era mesmo a única solução
admissível, e deve ser confirmada.
Passo, então, à análise da dosimetria das penas e do
regime prisional.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/6 acima
do mínimo legal, em razão da grande quantidade da droga
apreendida, aproximadamente 763 gramas de maconha, em atenção ao

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disposto no art. 42 da Lei no 11.343/06, ou seja, em 05 anos e 10 meses
de reclusão, e pagamento de 583 dias-multa, no mínimo legal.
Ao contrário do alegado pela defesa, a majoração
mostrou-se adequada, com fundamento no art. 42, da Lei de Drogas,
tendo em vista a quantidade expressiva de maconha apreendida.
Relevante esclarecer que o Col. Supremo Tribunal
Federal, inclusive, exarou o entendimento de que a “natureza” (ou
“qualidade”)
e
quantidade
do
entorpecente
destinado
à
comercialização configura critério hábil para a exasperação da pena
dos traficantes (“HC 94655/MS - MATO GROSSO DO SUL, rel. Min.
CÁRMEN LÚCIA, j. 19/08/2008, Primeira Turma).
O legislador brasileiro, ao instituir a norma do
artigo 42, da Lei 11.343/06, impôs aos juízes o dever de ponderar, no
momento da fixação das penas dos delitos previstos nessa lei especial,
“a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente”, e isto “com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal”.
Na
segunda
fase,
diante
da
presença
da
reincidência específica (cf. fls. 178/179, proc. no 1570-12.2016.8.26.0244,
com sentença e V. Acordão confirmatório às fls. 44/52 e 53/62,
respectivamente), as reprimendas foram majoradas em mais um 1/5,
justificado por ser reincidência específica, resultando em 07 anos de
reclusão e pagamento de 699 dias-multa, no piso legal.

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Na terceira fase, ausentes causas de aumento e
diminuição, as penas foram tornadas definitivas.
Incabível, ainda, a aplicação do redutor previsto no
§4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, uma vez que o réu é reincidente
específico, circunstância expressamente impeditiva, pois comprova
não ser primário e que se dedica ao tráfico como meio de subsistência.
A inocorrência de “bis in idem” nos casos em que a
reincidência é utilizada para exasperação da pena, na segunda fase da
dosimetria, e para negar o redutor, na terceira, já é consolidada.
A esse respeito:
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente
todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não
se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa,
podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a
depender das circunstâncias do caso concreto. - No caso, o não
reconhecimento da figura do tráfico privilegiado operou-se com lastro na
reincidência do acusado, que ostenta condenação definitiva, evidenciando a
sua dedicação às atividades ilícitas. Precedentes. - Não há se falar em bis in
idem pelo uso da reincidência em fases distintas da dosimetria da pena,
porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases
distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão

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legal específica. Precedentes1.
“Segundo entendimento desta Corte, o porte de drogas
para uso próprio não foi descriminalizado com a entrada em vigor da Lei no
11.343/2006, tendo havido apenas a mera despenalização de tal conduta, já
que o referido tipo penal trouxe somente a cominação de penas alternativas ao
infrator. Logo, a existência de condenação definitiva anterior por infração ao
art. 28 da Lei de Drogas é circunstância apta a autorizar o agravamento da
pena pela reincidência, bem como para impedir a aplicação do redutor do art.
33, § 4o, da referida norma”2.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
No que tange ao regime penitenciário, anoto que a
identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código
Penal, bem como os critérios do artigo 42 da Lei 11.343/2006, quando
se tratar de delitos previstos na Lei de Drogas. Nesse sentido: STJ
HC 272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a Turma J. 10.12.2013.
No caso em tela, a fixação do regime mais gravoso
para o início do desconto da pena privativa de liberdade se impõe
pela reincidência específica do apelante e pela grande quantidade de
droga apreendida, a atrair a incidência do artigo 42 da Lei de Tóxicos.
Há precedentes da E. Corte Superior: HC 278676/MS 6a T. rel. Min.
1 STJ hc 410990 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca julg. 07/11/2017 publ. DJe 13/11/2017
2 STJ HC 407882 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 22/05/2018 publ. 30/05/2018

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Maria Thereza de Assis Moura j. 24.10.2013; HC 222994/SP 6a T.
rel. Min. Marilza Maynard, Des. convocada do TJ/SE j. 24.10.2013;
HC 278530/SP 5a T. rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 22.10.2013.
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
artigos 33, §3o, e 59, ambos do Código Penal, sem olvidar a natureza
da infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de Justiça
para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes tipificados na Lei
n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se extrai dos termos do
Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou
presumido, visto que prescinde da comprovação da
existência de situação que tenha colocado em risco o bem
jurídico tutelado. Assim, para a caracterização do delito
descrito [na] Lei 11.343/2006 [...]. Nesse passo, não há
como negar que [a mercancia] de drogas [...] acaba
estimulando
[...]
outros
crimes
relacionados
ao
narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo expressivo
número de relatos de crimes envolvendo violência ou

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grave ameaça contra pessoa, associados aos efeitos do
consumo de drogas ou à obtenção de recursos ilícitos para
a aquisição de mais substância entorpecente. Portanto, o
objeto jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde
pública, e não apenas a saúde [...]”.
O artigo 33, §3o, do Código Penal remete ao artigo
59, do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das
penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como
elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras de
experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem normal
das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento adquirido
pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse sentido há
manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José Frederico
Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed., Bookseller,
1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme de Souza
Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239,
item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da Prova Penal, 1a ed.,
Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272; STF, 2a T., HC
70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ, 6a T., HC
15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01, pág. 189;
LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599,
758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133,

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25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar regime
mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria aquele que
contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde públicas com
benefício que não se acha devidamente posto na lei do ponto de vista
teleológico.
Correta a negativa de substituição da pena privativa
de liberdade, por ser o réu reincidente específico em crime doloso,
incidindo a vedação prevista no artigo 44, inciso II, do Código Penal.
PENA DE MULTA
Não prospera, também, o pleito de afastamento da
pena de multa aplicada, sob alegação de não ter o acusado condições
de arcar com seu pagamento.
A multa tem natureza sancionatória e deve ser
aplicada em conformidade com os parâmetros legais.
De fato, a reprimenda em questão foi aplicada
dentro dos limites do tipo penal, sendo calculada conforme os
preceitos legais aplicáveis ao caso, não cabendo ao réu escolher qual
espécie de pena prefere cumprir, pois, se isso fosse possível, a
reprimenda perderia seu caráter sancionatório, e o réu se colocaria na
posição do julgador.
Destaco, ainda, não haver qualquer afronta da pena
de multa cominada ao crime de tráfico de drogas aos preceitos

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constitucionais.
O Legislador, considerando a natureza altamente
lucrativa da atividade do tráfico, bem como seus efeitos deletérios à
sociedade, entendeu por bem estabelecer a sanção de multa em
patamar condizente com essa realidade.
É nesse sentido o entendimento deste Egrégio
Tribunal de Justiça:
“... a Lei 11.343/06 traz um microssistema com
características particulares. A verdade é que o legislador,
em atenção à Constituição, em sua elaboração tratou de
um dos mais graves crimes de nosso ordenamento jurídico
de forma coerente, estabelecendo razoabilidade entre a
pena privativa de liberdade (historicamente severa) e a
pena pecuniária (historicamente branda). De se anotar,
ademais, que os traficantes agem imbuídos do intuito do
lucro fácil e certo. Edificante e providencial, portanto, que
o legislador tenha procurado não apenas, de forma mais
severa, restringir a liberdade dos autores desse delito, mas
também endurecer as multas pela sua prática, visando o
desestímulo” (TJ/SP, Apelação no 993.08.031253-2,
Rel. Des. Luís Carlos de Souza Lourenço).
Não se pode olvidar, por fim, que o dispositivo
legal em questão conta com presunção de legitimidade, mesmo

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porque não foi declarada sua inconstitucionalidade por via de controle
abstrato.
Deste modo, mantenho a pena de multa aplicada
pelo juízo a quo.
Por fim, em relação ao pleito subsidiário do
apelante, de isenção do pagamento das custas e despesas processuais,
registro que a condenação do vencido no pagamento das custas está
prevista no art. 804 do Cód. de Processo Penal.
O §9o do art. 4o da Lei Estadual n. 11.608/03
estabelece custas no valor de 100 UFESPs para os processos criminais
de ação penal pública, exceto os do JECRIM, a serem pagos, ao final,
pelo réu condenado.
Esta Lei estabelece hipóteses de diferimento e
isenção, dentre as quais não está incluída a miserabilidade do
acusado.
Neste sentido já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça: “(...) Não há se falar em isenção das custas
judiciais, ainda que se trate de beneficiário da justiça gratuita,
porquanto o art. 804 do Código de Processo Penal determina a
condenação do vencido em custas. No entanto, é possível a suspensão
da exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos
termos do que disciplina o art. 12 da Lei n.o 1.060/1950, devendo a
situação econômica do condenado ser aferida pelo Juízo das

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Execuções (...)” (HC 224.414/MG, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a
T., J. 25.9.2012).
Eventual hipossuficiência econômica importará na
dispensa do pagamento e, não, em exclusão da condenação. Tal
questão deverá ser apreciada, no momento oportuno, pelo Juízo das
Execuções Criminais.
Ante o exposto, rejeito a preliminar e nego
provimento ao recurso.
AMARO THOMÉ
Relator