Tribunal: TJSP
Processo: 1521440-12.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Aplicação da pena. Cuidando-se de traficância de 41 gramas de drogas ilícitas praticada por agente primário que não ostenta maus antecedentes, faz-se admissível o deferimento da assistência máxima do redutor legal específico do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, bem como da substituição por alternativas da pena privativa de liberdade que, se o

Ementa:

Apelação criminal. Tráfico de drogas. Aplicação da pena. Cuidando-se de traficância de 41 gramas de drogas ilícitas praticada por agente primário que não ostenta maus antecedentes, faz-se admissível o deferimento da assistência máxima do redutor legal específico do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, bem como da substituição por alternativas da pena privativa de liberdade que, se o caso, será inicialmente cumprida no regime prisional aberto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001012122
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1521440-12.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ROGERIO DO NASCIMENTO RIOS, é apelado FABRICIO CEZAR ROCHA e
Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rechaçada a matéria preliminar, negaram
provimento aos recursos do Ministério Público e do acusado Rogério do Nascimento Rios,
para, mantida a absolvição dos dois acusados quanto ao crime do artigo 35, caput, da Lei
11.343/2006, confirmar a condenação de Fabrício Cézar Rocha por infração à norma do
artigo 33, caput, parágrafo 4o c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006, de ofício
reduzindo a pena aplicada a Fabrício para um (1) ano, onze (11) meses e dez (10) dias de
reclusão, se o caso a ser inicialmente cumprida no regime prisional aberto, ficando por ora
substituída por prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, na forma a ser
fixada pelo Juízo da execução penal, bem como pelo pagamento de outros dez (10) dias-
multa substitutivos, e tudo sem prejuízo da pena originária de pagamento de outros cento e
noventa e quatro (194) dias-multa, ficando as duas multas estimadas nos respectivos
patamares legais mínimos. V.U. Sustentou oralmente o advogado, dr. Valdemir Vieira
Rios e usou da palavra o Exmo. Sr. Procurador de Justiça, dr. Valter Foleto Santin.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente) E AMARO THOMÉ.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020
SÉRGIO MAZINA MARTINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1521440-12.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 13950 2/15
Apelação Criminal no 1521440-12.2019.8.26.028
Comarca e Vara: Foro Central Criminal da Capital 17a Vara Criminal
Apelantes/Apelados: Rogério do Nascimento Rios
Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Fabrício Cézar Rocha
Voto no 13.950
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Aplicação da pena.
Cuidando-se de traficância de 41 gramas de drogas ilícitas
praticada por agente primário que não ostenta maus antecedentes,
faz-se admissível o deferimento da assistência máxima do redutor
legal específico do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006,
bem como da substituição por alternativas da pena privativa de
liberdade que, se o caso, será inicialmente cumprida no regime
prisional aberto.
Vistos.
Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo e pelo acusado Rogério do Nascimento Rios
em face da sentença de primeira instância que, julgando o primeiro
infrator da norma do artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos
da Lei 11.343/2006, aplicou-lhe a pena individual, total e definitiva de
cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, a ser inicialmente
cumprida no regime prisional fechado, acrescida do pagamento de
quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, arbitrados no patamar
legal mínimo, vedado o apelo em liberdade.

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Na mesma sentença Fabrício Cézar Rocha foi julgado infrator
da norma do artigo 33, caput e parágrafo 4o, c.c. artigo 40, inciso III,
ambos da Lei 11.343/2006, sendo-lhe aplicada a pena total e
definitiva de dois (2) anos e onze (11) meses de reclusão, a ser
inicialmente cumprida no regime prisional aberto, acrescida do
pagamento de duzentos e noventa e um (291) dias-multa, arbitrados
estes no patamar legal mínimo. A pena privativa de liberdade foi
substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação
de serviços à comunidade por igual período, e dez (10) dias-multa,
bem como ambos acusados foram absolvidos da imputação do crime
previsto no artigo 35, caput, da Lei 11.343/2006, com fundamento no
artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal.
Preliminarmente a defesa de Rogério requer a anulação do
processo por ter baseado a condenação somente no inquérito policial.
No mérito, sustenta, em suma, a fragilidade das provas dos autos,
diante do que reclama a improcedência da imputação formulada em
seu desfavor. Sucessivamente colima a não incidência do artigo 40,
inciso III da Lei Antidrogas; a manutenção da pena-base no mínimo
legal e a fixação do regime prisional semiaberto.
Trata-se, ainda, de recurso de apelação interposto pelo
Ministério Público, pleiteando, em síntese, a condenação dos
acusados nos termos da denúncia, ou seja, também como incursos
no artigo 35, caput da Lei 11.343/2006; o aumento da pena-base; a
preponderância da reincidência sobre a menoridade de Rogério, com
aumento da reincidência em maior patamar; o aumento em maior
fração (2/3) em relação a causa de aumento do artigo 40, inciso III da

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Lei Antidrogas; a não incidência da causa de diminuição de pena
prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da lei em foco em relação a
Fabrício, afastando-se também a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, com a fixação do regime prisional
inicialmente fechado.
Os recursos foram devidamente recebidos e processados, bem
como reciprocamente contraditados pelas Defesas dos acusados e
pelo Ministério Público.
Em segunda instância, a Procuradoria de Justiça opinou, por
sua vez, pelo não provimento dos recursos defensivos e pelo
provimento parcial do recurso ministerial.
É o relatório.
Primeiramente em relação a alegação de que a condenação de
Rogério se baseou apenas no inquérito policial, tal se confunde com o
mérito e com ele será analisada.
No mérito, nega-se provimento parcial ao recurso ministerial e
ao recurso de Rogério, todavia modificando-se, nesse passo de ofício,
já em vista do efeito devolutivo amplo comportado pelo recurso
apresentado, a pena aplicada a Fabrício.
De proêmio cabe esclarecer que o artigo 617 do Código de
Processo Penal vedou, apenas e tão somente, a reformatio in pejus.
Logo, apesar da interposição de recurso exclusivo do Ministério
Público em relação a Fabrício, pleiteando o agravamento da pena e
do regime prisional eventual de cumprimento imposto, se existente

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incorreção na decisão de primeiro grau, como é o caso dos autos,
esta Corte pode e deve reformar tal decisão, eis que a reformatio in
melius não é vedada pela lei processual.
Mais a mais, ressalta-se que, na interpretação do artigo supra,
toda a matéria será devolvida para julgamento, não existindo violação
ao princípio do tantum devolutum quantum apellatum.
De plano, insta salientar que não procede o inconformismo
ministerial no tocante à correta absolvição dos réus pela prática do
delito previsto no artigo 35, caput da Lei Antidrogas.
Com o devido respeito à leitura diversa, tem-se como
amplamente
assentado
na
doutrina
brasileira
que,
para
a
caracterização do crime tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/2006, faz-
se indispensável prova que o liame associativo entre os agentes do
ilícito estabeleceu-se de modo estável e permanente, sem o que não
se tem senão o mero concurso eventual de pessoas em uma prática
criminosa porventura não mais que pontual (NUCCI, Guilherme de
Souza. Leis penais e processuais penais comentadas: volume 1. 6a
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 272; ANDREUCCI,
Ricardo Antonio. Legislação penal especial. 9a ed. São Paulo:
Saraiva, 2013, p. 254-255). Referida prova, aliás, desde há muito vem
sendo reclamada no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal (2a T HC 124.164/AC Rel. Teori Zavascki j. 11.11.2014
v. u.) e, de modo sempre unânime, também pelas duas turmas de
competência criminal do Superior Tribunal de Justiça (5a T
HC
264.585/SP
Rel. Ribeiro Dantas
j. 17.11.2015; 6a T
REsp
1.408.701/SC
Rel. Rogério Schietti Cruz j. 03.11.2015; 6a T

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AgRg no AREsp 559.766/DF
Rel. Rogério Schietti Cruz
j.
09.06.2015; 5a T HC 251.677/SP Rel. Jorge Mussi j. 04.11.2014;
5a T AgRg no AREsp 507.278/SP Rel. Laurita Vaz j. 18.06.2014;
6a T
HC 248.090/SP
Rel. Maria Thereza de Assis Moura
j.
13.05.2014; 5a T HC 281.190/SP Rel. Jorge Mussi j. 25.02.2014;
5a T HC 212.000/SP Rel. Laurita Vaz j. 05.11.2013; 5a T AgRg
no AREsp 303.213/SP Rel. Marco Aurélio Bellizze j. 08.10.2013).
Nesses termos, portanto, é de ser considerada como pacificada a
situação do direito brasileiro acerca dessa matéria.
No caso em análise, pese a leitura diversa do Ministério Público,
não há provas que Rogério e Fabrício estivessem definitiva ou
demoradamente
associados
para
traficar
drogas.
Não
ficou
evidenciado cabalmente o liame subjetivo, com caráter estável e
permanente, entre eles. Nada há que assegure a existência do
animus associativo ou de duradoura atuação em comum, não se
evidenciando
elemento concreto algum no sentido de que
trabalhavam desde antes em associação criminosa. Também não se
pode, é claro, inferir a estabilidade da simples quantidade de drogas
então apreendidas, assim como não se pode presumir tais laços.
Diante disso, nada resta senão manter a solução absolutória bem
deliberada em primeira instância quanto a essa imputação.
Outrossim, procede a imputação do ilícito de tráfico de drogas
ora formulada em desfavor dos dois acusados.
A existência material do ilícito de tráfico de drogas está
devidamente documentada nos autos, notadamente pelo laudo
definitivo de exame químico-toxicológico de fls. 102-105 que

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positivou, por sua vez, a natureza ilícita da droga então apreendida
pela autoridade policial ― 10,3 gramas de cocaína e 30,7 gramas de
maconha ― e tudo em absoluta harmonia com toda a prova oral aqui
também reunida.
Também procede a imputação de autoria desse ilícito de tráfico,
ora formulada conjuntamente em desfavor de Rogério e Fabrício e tal
como bem reconhecida em primeira instância.
Rogério, na fase policial, negou que estivesse vendendo droga
no local, bem como negou que as tivesse entregue a Fabrício. Aduziu
que foi até o local comprar maconha para seu consumo e que foi a
primeira vez que encontrou Fabrício.
Em juízo manteve a negativa, em fala nada crível. Afirmou que
estava no local de passagem, pois iria com Amanda na casa da tia
dela. Disse que estava distante de Fabrício, porém, em outro
momento, disse que estava próximo. Asseverou que estava com uma
sacola e que os policiais também encontraram droga com ele.
Acrescentou que Fabrício foi abordado primeiro e o incriminou. Disse
que Fabrício de ter feito isso porque disse aos policiais que tinha
passagem, e esses devem ter dito a Fabrício para incriminá-lo.
Já Fabrício, em solo policial, confessou a traficância, apontando
que o responsável pela droga era mesmo o corréu Rogério que as
entregou para que ele, Fabrício, as vendesse. Afirmou que estava no
local com Karina no local. Contou que vendeu cerca de setenta reais
e que, naquele momento, Rogério entregaria uma sacola com lança
perfume no local dos fatos quando a polícia militar chegou. Afirmou

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que confessou imediatamente que a droga que estava consigo era de
Rogério, até porque se arrependeu de sua conduta e afirmou ter sido
enganado por Rogério.
Em juízo, outra vez Fabrício manteve sua confissão e contou
que estava mesmo vendendo porções de maconha e cocaína. Disse
que Rogério chegou e lhe entregou a sacola. Nesse momento os
policiais viraram a esquina e ele pôs a sacola no chão. Todos foram
abordados, até porque estavam sentados juntos. Acrescentou que já
estava algemado e Rogerio pediu que assumisse as drogas da sacola
porque já tinha passagem.
Entretanto, a negativa do acusado Rogério quanto à prática do
delito de tráfico de drogas ficou, a rigor, isolada pela prova produzida,
mostrando-se, de outra parte, além de pueril, também absolutamente
inverossímil.
Os policiais militares Adilson e Fabrício testemunharam nos
autos que receberam denúncia via COPOM que na praça ocorria o
tráfico de drogas. Logo avistaram Rogerio entregando uma sacola
para Fabrício. Abordados, encontraram drogas com Fabrício e, na
sacola de Rogério, havia mais drogas. Separaram ambos, sendo que
Fabrício contou que Rogério era o gerente do tráfico e estaria naquele
momento entregando drogas para serem vendidas. Disse ainda
Fabrício que Rogério o aliciou e, como precisava de dinheiro, aceitou.
Isto foi confirmado pela namorada de Fabrício e negado pela
namorada
de
Rogério,
eis
que
elas
os
acompanhavam.
Acrescentaram que a abordagem se deu por volta das vinte e duas
horas, na saída da Faculdade de Direito do Largo São Francisco que,

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aliás, fica em frente.
Em suma, os depoimentos dos referidos policiais militares são
perfeitamente idôneos e, a rigor, não estão contraditados pelos
demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em relação à apreensão das drogas e suas circunstâncias, não
se há de desconsiderar o testemunho dos policiais tão-somente por
conta de sua condição funcional. Todo e qualquer depoimento,
independentemente da atividade profissional de quem o subscreve,
deve ser valorado à vista precípua de sua coerência e
verossimilhança com as demais provas dos autos. Nesse sentido,
assentou-se que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente quando submetidos ao necessário contraditório e
corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em
que ocorreu o delito (STJ 6a T AgRg no Ag 1.158.921/SP Rel.
Maria Thereza de Assis Moura j. 17.05.2011 v. u.; no mesmo
sentido, e ainda no STJ, v. também os seguintes julgados, todos
unânimes: 5a T AgRg no AREsp 482.641/RJ Rel. Jorge Mussi j.
02.10.2014; 6a T
AgRg no AREsp 234.674/ES
Rel. Rogério
Schietti Cruz j. 22.05.2014; 6a T AgRg no REsp 1.216.354/SP
Rel. Marilza Maynard
j. 27.03.14; 5a T
AgRg no AREsp
366.258/MG
Rel. Laurita Vaz
j. 11.03.2014; 6a T
AgRg no
AREsp 338.041/DF Rel. Og Fernandes j. 03.09.2013). Da mesma
forma, assim também vem sendo unanimemente entendido no âmbito
do Supremo Tribunal Federal, a saber: 2a T RHC 118.086/SP Rel.
Gilmar Mendes j. 03.12.2013; 2a T HC 116.437/SC Rel. Gilmar
Mendes j. 04.06.2013; 1a T HC 73.518/SP Rel. Celso de Mello

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j. 26.03.1996. No caso, nenhum elemento de convicção subsidiou que
os policiais tivessem a menor razão para, dolosamente, quererem
prejudicar pessoas inocentes perante as autoridades.
A testemunha de defesa Amanda ― namorada de Rogério ―
disse que estavam no local de passagem; que não havia sacola
alguma e que conhece as outras testemunhas de defesa que residem
próximo a casa de sua tia, na praça.
Já a testemunha Marcos ― amigo de Rogério ― aduziu que
estava escuro na praça e, em suma, pontuou que se encontrava no
local para usar o wi-fi.
Por sua vez, a testemunha Paulo Vitor ― menor de idade ― foi
ouvido como informante do juízo e aduziu que Rogério não estava
com a sacola. Não costumava ver os réus na praça, somente
Amanda.
Uma análise serena e imparcial dessas provas, em suma, não
aponta senão no sentido da plena responsabilidade dos dois réus
pelo crime que lhes está sendo aqui imputado.
A versão de inocência de Rogério não se mostra crível e só
demonstra sua clara intenção em esconder os fatos.
Lado outro, resta sempre irrespondível o testemunho dos
policiais de que os acusados de fato e então juntos praticavam a
traficância de droga, mesmo porque nada nos autos sequer desenha
uma razão eloquente para que os policiais, deixando de lado seus
compromissos cotidianos, fossem se dar a tanto trabalho para

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incriminar gravosamente pessoas que soubessem inocentes. De fato,
somente se houvesse uma razão minimamente concreta para
suspeita ― razão esta que os autos em momento algum sequer
desenham ― é que se poderia afastar a credibilidade desses
testemunhos.
Eventualmente, as referidas testemunhas de defesa, caso não
estejam querendo favorecer o traficante Rogério, podem igualmente
não ter visualizado os fatos por completo, de sorte que seus
depoimentos não desconfirmam aqueles dos policiais. Advirta-se que
Paulo Vítor e Amanda depuseram sem o compromisso legal de
dizerem a verdade, ao passo que Marcos, efetivamente, não tinha
maior visão do que se passava no momento.
Logo, não vinga a tese defensiva de que a condenação de
Rogério foi alicerçada apenas no inquérito policial, e sim, como dito
acima, em todos os elementos de prova que foram reproduzidos
inclusive em juízo.
De rigor, portanto, a manutenção da condenação dos acusados
por tráfico de drogas, destacando que, quanto a Fabrício, a pena
comporta pequeno reparo.
Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do artigo 59
do Código Penal e 42 da Lei 11.343/2006, foi a pena-base bem fixada
no mínimo legal, ou seja, em cinco (5) anos de reclusão, acrescida de
quinhentos (500) dias-multa em relação aos dois acusados, que
assim permanece.
Acrescenta-se que não há motivos plausíveis para que se

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incremente a pena-base, não encontrado guarida o pedido ministerial
nesse sentido, em especial se levada em conta a parca quantidade de
drogas então traficadas.
Na segunda fase, a pena de Fabrício assim se mantém, pois as
atenuantes da menoridade etária relativa e da confissão espontânea
não podem fixar a pena aquém do mínimo legal Súmula 231 do
STJ. Já em relação a Rogério a agravante da reincidência foi
devidamente compensada com a atenuante da menoridade etária, o
que, obedecendo o artigo 67 do Código Penal, não comporta qualquer
reparo.
Já na terceira fase, presente a causa de aumento de pena
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas, a pena foi
aumentada em um sexto (1/6) para ambos os acusados, atingindo,
individualmente, o montante de cinco (5) anos e dez (10) meses de
reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa.
Com efeito, restou evidente que os acusados tinham ali
traficavam com vistas aos estudantes da faculdade de direito situada
em frente a praça onde Rogério e Fabrício foram abordados,
constando mesmo que ambos, inclusive, lá se encontravam
aguardando o horário de saída dos estudantes. Logo, não se pode
simplesmente afastá-la como quer a defesa de Rogério e, por outro
lado, o aumento da pena na fração de um sexto (1/6) se mostra mais
acertado, não vingando a irresignação ministerial a respeito.
Acréscimo maior seria reservado para os casos de esbarrar a conduta
em dois ou mais itens do debatido artigo 40 da Lei 11.343/2006, o que
não foi o caso.

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Ainda na terceira fase, em relação a Fabrício, tendo em vista
que se cuida de réu primário, sem maus antecedentes e sem
evidência concreta de que se dedique a atividades criminosas e nem
integre organização criminosa, de rigor a manutenção da causa de
diminuição de pena prevista no parágrafo 4o, do artigo 33 da Lei
11.343/2006.
Por outro lado, considerando o postulado pelo Ministério
Público, bem como que a quantidade de drogas ilícitas certamente
não era das mais expressivas (no total, cerca de 41,0 gramas de
drogas), ponderados os critérios que vêm se consolidando nos
julgamentos desta 2a Câmara Criminal e sempre observada a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tem-se que a redução
da pena em dois terços (2/3) é sim de ser fixada. Com isso, a pena de
Fabrício perfaz um (1) ano, onze (11) meses e dez (10) dias de
reclusão, além do pagamento de cento e noventa e quatro (194) dias-
multa, estimados estes no mínimo legal por não estar comprovada
maior riqueza de Fabrício.
De outro lado, a jurisprudência brasileira vem também dispondo
que, desde que não desfavorecidas de modo importante as chamadas
circunstâncias judiciais, faz-se aplicável, ao condenado primário por
tráfico de drogas, como é o caso de Fabrício, pena privativa de
liberdade a ser cumprida em regime mais brando que o fechado ― no
caso, não simplesmente o semiaberto, mas diretamente o aberto ―
bem como, quando também tecnicamente cabível, a substituição da
privação de liberdade por outras penas restritivas de direitos.
De outro vértice, quanto a Rogério, advirta-se que a reincidência
inviabiliza por completo a aplicação do redutor legal específico

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disposto para o tráfico de drogas, eis que a lei brasileira estabelece,
para deferimento do instituto em foco, o pressuposto técnico da
primariedade que, no caso, não está satisfeito por esse acusado.
Nesse passo, aliás, não há qualquer vício na lei ordinária que, a rigor,
nada mais concretiza que a ideia constitucional de exata
individualização da pena.
Novamente a reincidência, aliada agora também à maior
extensão da pena privativa de liberdade aqui aplicada, posto que
superior a quatro anos, inviabiliza desde logo sua substituição por
penas restritivas de direitos ou sua suspensão condicional (Código
Penal, artigo 44, inciso; artigo 77, caput). Atente-se que esse regime,
aqui imposto em razão da reincidência, não teria como ser abrandado
ainda que se ponderasse, em favor de Rogério eventual detração do
tempo de prisão processual por ele porventura cumprido.
Em face do exposto, rechaçada a matéria preliminar, nega-se
provimento aos recursos do Ministério Público e do acusado
Rogério do Nascimento Rios, para, mantida a absolvição dos dois
acusados quanto ao crime do artigo 35, caput, da Lei 11.343/2006,
confirmar a condenação de Fabrício Cézar Rocha por infração à
norma do artigo 33, caput, parágrafo 4o c.c. artigo 40, inciso III,
ambos da Lei 11.343/2006, de ofício reduzindo a pena aplicada a
Fabrício para um (1) ano, onze (11) meses e dez (10) dias de
reclusão, se o caso a ser inicialmente cumprida no regime prisional
aberto, ficando por ora substituída por prestação de serviços à
comunidade ou entidades públicas, na forma a ser fixada pelo Juízo
da execução penal, bem como pelo pagamento de outros dez (10)
dias-multa substitutivos, e tudo sem prejuízo da pena originária de

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pagamento de outros cento e noventa e quatro (194) dias-multa,
ficando as duas multas estimadas nos respectivos patamares legais
mínimos, mantida, em todo o mais, a sentença de origem,
comunicando-se aos dois juízos da execução o teor do presente
julgamento.
Mazina Martins
Relator