Tribunal: TJSP
Processo: 1022469-41.2015.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Miguel Brandi
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
VENDA E COMPRA DE BEM IMÓVEL – Ação de restituição de quantias pagas, cumulada com pedido de indenização por danos materiais – Sentença de improcedência – Recurso da autora - Atraso na obra – Ocorrência – Aplicação da cláusula penal moratória, prevista em contrato, que tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação – Impossibilidade de cumulação com lucros cessantes – Teses

Ementa:
VENDA E COMPRA DE BEM IMÓVEL – Ação de restituição de quantias pagas, cumulada com pedido de indenização por danos materiais – Sentença de improcedência – Recurso da autora - Atraso na obra – Ocorrência – Aplicação da cláusula penal moratória, prevista em contrato, que tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação – Impossibilidade de cumulação com lucros cessantes – Teses firmadas pelo STJ, em sede recursos repetitivos (REsp no 1.635.428/SC e REsp no 1.631.485/DF) – Arbitramento da indenização em 0,5% do valor atualizado do contrato – Ação parcialmente procedente - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279108
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1022469-41.2015.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante ELISA
SCHATZER TOTTA (JUSTIÇA GRATUITA), são apelados MRV ENGENHARIA E
PARTICIPAÇÕES S/A e MENDES ORTEGA ASSESSORIA IMOBILIARIA LTDA e
Requerido VISÃO SOLUÇÕES E NEGÓCIOS LTDA ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARY GRÜN
(Presidente) e LUIS MARIO GALBETTI.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
MIGUEL BRANDI
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 2020/32599
APELAÇÃO No: 1022469-41.2015.8.26.0602
COMARCA: SOROCABA
APELANTE: ELISA SCHATZER TOTTA
APELADAS: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A., VISÃO SOLUÇÕES
E NEGÓCIOS LTDA. ME. e MENDES ORTEGA ASSESSORIA
IMOBILIÁRIA LTDA.
JUIZ: PEDRO LUIZ ALVES DE CARVALHO
VENDA E COMPRA DE BEM IMÓVEL – Ação de restituição de
quantias pagas, cumulada com pedido de indenização por danos
materiais – Sentença de improcedência – Recurso da autora -
Atraso na obra – Ocorrência – Aplicação da cláusula penal
moratória, prevista em contrato, que tem a finalidade de indenizar
pelo adimplemento tardio da obrigação – Impossibilidade de
cumulação com lucros cessantes – Teses firmadas pelo STJ, em
sede recursos repetitivos (REsp no 1.635.428/SC e REsp no
1.631.485/DF) – Arbitramento da indenização em 0,5% do valor
atualizado do contrato – Ação parcialmente procedente -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de ação de restituição de quantias pagas,
cumulada com pedido de indenização por danos materiais, proposta por Elisa
Schatzer Totta em face de MRV Engenharia e Participações S/A., Visão
Soluções e Negócios Ltda. ME. e Mendes Ortega Assessoria Imobiliária
Ltda.
A sentença de fls. 278/283, cujo relatório adoto,
reconhecendo a ilegitimidade passiva ad causam das corrés Visão Soluções e
Negócios Ltda. ME. e Mendes Ortega Assessoria Imobiliária Ltda., julgou
extinto o processo sem resolução de mérito com relação a elas, condenando a
autora ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários
advocatícios, fixados em 15% sobre o valor atualizado da causa, observando-
se a gratuidade da justiça; já quanto à ré MRV Engenharia e Participações
S/A., julgou improcedentes os pedidos da autora, condenando-a ao
pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados

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em 15% sobre o valor atualizado da causa, observando-se a gratuidade da
justiça.
A autora interpôs recurso de apelação (fls. 286/290).
Sustenta, em síntese, que é nula a cláusula de tolerância de 180 dias.
Assevera que deve ser considerada a data prevista para a entrega do imóvel
como o termo inicial da mora da ré. Aduz que a cláusula penal deve ser
aplicada à vendedora. Afirma que faz jus à indenização por lucros cessantes
equivalente ao valor médio de aluguel para cada mês de atraso. Requer,
então, a condenação da ré ao pagamento de multa de 2%, juros de mora de
1% ao mês, indenização por lucros cessantes e honorários advocatícios
sucumbenciais.
O recurso foi respondido (fls. 295/308 e 309/312). A
autora é beneficiária da justiça gratuita (fls. 103).
Este recurso chegou ao Tribunal em 14.3.17, sendo a mim
distribuído livremente em 22.3.17 (fls. 315). Em 08.6.17, suspendi o processo
em virtude do decidido pelo Ministro Relator Luís Felipe Salomão nos
Recursos Especiais no 1.614.721/DF e 1.631.485/DF, submetidos ao
procedimento dos recursos repetitivos (fls. 316). Decidida pelo Superior
Tribunal de Justiça a questão que ensejou a suspensão, determinei, mesmo
sem provocação das partes, que os autos tornassem conclusos, o que se
verificou em 08.4.20 (fls. 327). Estudo e voto finalizados em 14.4.20.
É o relatório.
Conheço do recurso.
Narra a inicial, em suma, que a autora e a ré MRV
Engenharia e Participações S/A. entabularam contrato de promessa de venda
e compra da unidade condominial n. 301, bloco 23, Condomínio Parque
Sicília, situada na Avenida Adolfo Massaglia, n. 800, lote 2, Vossoroca,

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Votorantim, SP, pelo preço de R$ 83.420,00. A autora pagou, ainda, R$
2.930,00, a título de comissão de corretagem, assessoria imobiliária e taxa de
confecção de contrato, às corrés Mendes Ortega Assessoria Imobiliária Ltda.
e Visão Soluções e Negócios Ltda. ME. O prazo previsto para a entrega da
obra – outubro de 2013 – não foi observado.
Em contestação, alega a ré MRV Engenharia e
Participações S/A. que a assinatura do contrato de financiamento ocorreu em
19.8.11, quando teve início a contagem do prazo de 26 meses para a entrega
do imóvel. Assevera que o imóvel deveria ser entregue à autora até 14.4.14,
considerando o prazo de tolerância de 180 dias. Aponta, por fim, que o
imóvel foi entregue dentro do prazo, em 20.3.14 (fls. 127/152).
Infere-se dos autos que o contrato em questão foi
celebrado em 05.10.08 (fls. 21/23), sendo ajustado, como previsão para a
entrega do bem, inicialmente, o mês de novembro de 2012, o que poderia
variar de acordo com a assinatura do contrato de financiamento junto à CEF,
devendo prevalecer, para quaisquer fins de direito, o prazo de 26 meses após
a assinatura do aludido contrato bancário (fls. 22 e 34 – cláusula 5), com a
tolerância de 180 dias.
Cumpre reconhecer que se as partes, por força do contrato
particular entre elas firmado, pactuaram que a entrega do imóvel se daria no
mês de novembro de 2012, com possível tolerância de 180 dias, não se
justifica condicioná-la a uma nova prorrogação.
Ora, não pode a vendedora estipular, para a entrega do
apartamento, o prazo de tolerância de 180 dias e outro atrelado ao contrato de
financiamento; afinal, este negócio – mútuo celebrado entre o comprador e o
agente financeiro – não tem relação com a realização da obra.

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Outrossim, aceitar a fixação de prazo, a contar da
assinatura de contrato de mútuo a ser firmado pelo comprador, importa em
admitir contrato sem prazo previamente definido. Aliás, o contrato com o
agente financeiro poderia não ser realizado se o comprador optasse por
efetuar o pagamento à vista.
Conforme já decidido por essa Câmara na Apelação no
40062-10.2013.8.26.0625, relatada pelo Des. Mendes Pereira, em julgamento
do qual participei, esse tipo de estipulação deve ser declarada nula, porque
expõe o consumidor à desvantagem exagerada em relação ao fornecedor,
além de ser incompatível com a boa-fé e a equidade (art. 51, inciso IV, do
CDC).
Lembre-se que o artigo 47 do Código de Defesa do
Consumidor estabelece que as cláusulas contratuais devem sempre ser
interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, ao passo que o artigo
39, inciso XII dessa mesma lei prevê que constitui prática abusiva deixar de
estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de
seu termo inicial a seu exclusivo critério.
Neste
passo,
considerado
o
prazo
ajustado
no
compromisso de venda e compra, e sua prorrogação de 180 dias, a autora
deveria ter recebido o imóvel, concluído, em maio de 2013, e não em março
de 2014.
Houve,
portanto,
atraso
na
entrega
da
unidade
habitacional.
A propósito, a cláusula de tolerância é válida consoante a
Súmula n. 164 e o Tema n. 01 do Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas – IRDR – n. 4 deste Tribunal.

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No que tange à multa moratória e aos juros de mora, o
contrato prevê incidência nos percentuais de 2% e 1%, respectivamente, em
caso de inadimplemento do promitente comprador (cláusula 4.2 – fls. 32),
nada estipulando em se tratando de mora do promitente vendedor.
Na esteira do que assentou o Superior Tribunal de Justiça,
nos termos do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, nos Recursos
Especiais no 1.635.428/SC e 1.631.485/DF, não é viável a cumulação de
lucros cessantes e multa decorrente de cláusula penal, o que deverá ser
considerado também no inadimplemento do vendedor. Confira-se:
“RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA
PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018.
CONTRATO
FIRMADO
ENTRE
AS
PARTES
ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA.
CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA.
NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO
O
VALOR
DAS
PERDAS
E
DANOS.
PREFIXAÇÃO
RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE
INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES.
INVIABILIDADE.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a
seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de
indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra,
estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua
cumulação com lucros cessantes.
2. No caso concreto, recurso especial não provido.”. (Recurso
Especial n. 1.635.428/SC, Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
SEGUNDA SEÇÃO, DJ 22.5.19, DJe 25.6.19);
“RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE

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CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA
PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018.
CONTRATO
FIRMADO
ENTRE
AS
PARTES
ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA.
CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM
BENEFÍCIO
DO
ADERENTE.
INADIMPLEMENTO
DA
INCORPORADORA.
ARBITRAMENTO
JUDICIAL
DA
INDENIZAÇÃO,
TOMANDO-SE
COMO
PARÂMETRO
OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE
APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO
EQUILÍBRIO CONTRATUAL.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a
seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a
construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal
apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser
considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento
do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e
de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento
judicial.
2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.
(Recurso Especial n. 1.631.485/DF, Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, DJ 22.5.19, DJe 25.6.19).
Assim, é devida a indenização à autora pela mora no
recebimento da unidade habitacional adquirida, afigurando-se razoável o
correspondente à remuneração mensal fixada em 0,5% do valor atualizado do
contrato, atualizado a partir do índice da Tabela Prática deste Tribunal e com
incidência de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, sendo inviável
a cumulação com lucros cessantes.
A ação, enfim, é parcialmente procedente.
Ante o decaimento ínfimo da autora, a ré MRV

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Engenharia e Participações S/A. arcará com o pagamento de custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% sobre o valor da
condenação, já considerado o trabalho adicional em grau recursal.
Diante dessas considerações, pelo meu voto, DOU
PROVIMENTO PARCIAL ao recurso.
MIGUEL BRANDI
Relator