Tribunal: TJSP
Processo: 1500513-26.2018.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Determinação do C. STJ, ao conceder a ordem nos autos do Habeas Corpus no 538539/SP, para que se realize nova dosimetria da pena, com a utilização da quantidade da droga apreendida em somente uma das etapas do cálculo da reprimenda – Considerações referentes às particularidades da hipótese concreta, com exposição de fundamentos – Redutor não aplicado, dada a

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Determinação do C. STJ, ao conceder a ordem nos autos do Habeas Corpus no 538539/SP, para que se realize nova dosimetria da pena, com a utilização da quantidade da droga apreendida em somente uma das etapas do cálculo da reprimenda – Considerações referentes às particularidades da hipótese concreta, com exposição de fundamentos – Redutor não aplicado, dada a clamorosa, habitual e reiterada dedicação da ré às atividades criminosas correspondentes ao tráfico de drogas – Fundamentação ora detalhadamente consignada no tocante aos temas analisados e em respeito ao determinado pela C. Corte Superior.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
9a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000139429
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500513-26.2018.8.26.0530, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante JOSIANE
FAUSTINO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Reexaminaram a dosimetria da pena, por
determinação do C. STJ, mantendo o entendimento no sentido de não ser cabível a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, dada a clamorosa,
habitual e reiterada dedicação da ré às atividades criminosas correspondentes ao tráfico de
drogas, assim como, pelos motivos detalhadamente expostos, em face das peculiaridades
deste caso concreto, mantiveram o regime inicial fechado, de modo que, utilizada a
quantidade de droga somente na primeira fase da dosimetria para justificar o aumento da
pena-base, de modo que fique Josiane Faustino condenada a 08 (oito) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e 800 (oitocentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Encaminhe-se, por cautela, cópia do presente Acórdão ao C. Superior Tribunal de Justiça,
com os dados de identificação processual constantes de fls. 347, endereçando-se a remessa
ao E. Min. Nefi Cordeiro, que ali atuou como relator do caso. V.U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
FÁTIMA GOMES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
9a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500513-26.2018.8.26.0530 - Ribeirão Preto - VOTO No 940 2/8
VOTO no 940
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500513-26.2018.8.26.0530
Comarca: Ribeirão Preto 3a Vara Criminal
Apelante: Josiane Faustino
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO Tráfico de drogas Determinação do C. STJ,
ao conceder a ordem nos autos do Habeas Corpus no
538539/SP, para que se realize nova dosimetria da pena, com a
utilização da quantidade da droga apreendida em somente
uma das etapas do cálculo da reprimenda Considerações
referentes às particularidades da hipótese concreta, com
exposição de fundamentos Redutor não aplicado, dada a
clamorosa, habitual e reiterada dedicação da ré às atividades
criminosas
correspondentes
ao
tráfico
de
drogas

Fundamentação ora detalhadamente consignada no tocante
aos temas analisados e em respeito ao determinado pela C.
Corte Superior.
Vistos.
Trata-se de determinação do C. Superior Tribunal
de Justiça, (o qual concedeu ordem de habeas corpus, para reconhecer a
ocorrência de bis in idem) no sentido de que este Tribunal de Justiça realize
nova dosimetria da pena, com a utilização da quantidade da droga apreendida
em somente uma das etapas do cálculo da reprimenda.
O V. Acórdão de fls. 323/331, por mim relatado,
havia negado provimento à apelação interposta por JOSIANE FAUSTINO,
confirmando a r. sentença monocrática que condenou a ré como incursa no
art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de
liberdade de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como
ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.

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Por outro lado, C. Superior Tribunal de Justiça, ao
julgar o Habeas Corpus no 538539/SP, concedeu a ordem “para reconhecer
a ocorrência de bis in idem e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de
Justiça, a fim de que realize nova dosimetria da pena, com a utilização da
quantidade da droga apreendida em somente uma das etapas do cálculo da
reprimenda” (fls. 352/353).
É o relatório.
Impõe-se, in casu, ante o decidido por aquele Alta
Corte, a complementação do Aresto de fls. 323/331, tecendo-se
considerações relativas às particularidades do caso concreto, de modo que
nova análise da dosimetria seja realizada, com a utilização da quantidade da
droga apreendida em somente uma das etapas do cálculo da reprimenda, tudo
em cumprimento à determinação de fls. 347/353.
Constou do Aresto atacado:
“Na primeira fase da dosimetria, o Magistrado
sentenciante aumentou a pena-base na proporção de 3/5 (três quintos),
diante da quantidade das drogas apreendidas. Realmente não se mostra
condizente com o contexto fático em testilha a fixação de pena base no
mínimo previsto, tendo em vista a grande quantidade de drogas apreendidas,
devendo, por isso, permanecer a pena base fixada com aumento de 3/5, pois
em consonância com o que preceitua o artigo 42 da Lei 11343/2006. Frise-se
que foram apreendidos 41 (quarenta e um) tijolos de maconha, com peso de
40.174g (quarenta mil, cento e setenta e quatro gramas) na residência da ré”
(fls. 329/330).
Realmente, o montante de tóxico apreendido foi

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extremamente vultoso e se soma às peculiares circunstâncias do crime,
revelando ação de maior complexidade do que a observada em casos mais
comezinhos. Mesmo que a acusada tenha declarado que não tinha qualquer
relação com as atividades de seu ex-companheiro “Sabotagem”, é inegável
que a magnitude do lote apreendido em sua residência demonstra seu intenso
grau de culpabilidade e o maior peso das consequências do delito, que
viabilizava o fornecimento de entorpecentes a milhares de usuários. Trata-se
de aspecto que não poderia ter deixado de ser levado em consideração, pois
omiti-lo afrontaria a regra do art. 42 da Lei no 11.343/06. Por este motivo,
adoto a quantidade da droga apreendida para justificar, nesta primeira fase da
dosimetria, o aumento da pena-base levado a efeito pelo Juízo a quo.
Continuando a análise da pena imposta, constou do
Aresto que “Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes ou
atenuantes a serem observadas” (fls. 330).
Por fim, constou do Acórdão atacado que “Na
terceira etapa da dosimetria, o Juiz sentenciante não aplicou a causa de
diminuição da pena prevista no parágrafo 4o do art. 33 da Lei no
11.343/2006. Deveras, não era mesmo o caso de se aplicar o referido
benefício, uma vez que restou patenteada a efetiva dedicação da ré às
atividades delitivas correspondentes ao tráfico de drogas devido à grande
quantidade de entorpecentes encontrados, tratando-se de 41 tijolos de
maconha, além do fato de terem sido apreendidos apetrechos próprios para
a traficância habitual, como balança de precisão, rolo de papel filme e facas
cobertas com resquícios de droga, objetos normalmente utilizados para
embalar, manipular, pesar e preparar entorpecentes. Afigura-se claro que
apenas alguém deveras dedicado ao tráfico e às atividades criminosas, com

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convicção, tem sua conduta matizada pela conjugação de tantos elementos
reveladores. Patente, pois, a dedicação às atividades criminosas, por parte
da acusada, o que figura como impedimento legal à incidência do redutor do
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06” (fls. 330).
A despeito do julgado em sede de habeas corpus,
frise-se que, na hipótese dos autos, não foi invocada, pura e simplesmente, a
quantidade de droga em si mesma, para impedir a incidência do redutor. O
que se fez, foi mencionar esse aspecto para confirmar a efetiva e concreta
dedicação da ré as atividades criminosas correspondentes ao tráfico de
drogas.
Mas, em respeito à determinação de que se utilize a
“quantidade da droga apreendida em somente uma das etapas do cálculo da
reprimenda”, consigno que a quantidade de droga apreendida será utilizada
somente na primeira etapa da dosagem, o que foi feito para justificar o
aumento da pena-base na proporção de 3/5 (três quintos).
Por outro lado, mesmo que não se leve em
consideração a quantidade de droga apreendida na terceira fase da dosimetria,
entendo que ainda assim, não é cabível a aplicação do redutor previsto no
parágrafo 4o do art. 33 da Lei de Drogas.
Não se pode perder de vista que foram apreendidos
apetrechos próprios para a traficância habitual (como balança de precisão,
rolo de papel filme e facas cobertas com resquícios de droga, objetos
normalmente utilizados para embalar, manipular, pesar e preparar
entorpecentes) e, isto, por si só, revela a efetiva dedicação da ré às atividades
delitivas correspondentes ao tráfico de drogas. Ressalte-se que só quem
exerce o tráfico de forma habitual e com profissionalismo possui referidos

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apetrechos. Ou seja, restou demonstrado que além de guardar o entorpecente
em sua residência, a ré usava sua casa para fracionar os tóxicos em porções
individuais, pesá-los para que atingissem tamanho padronizado e embalá-los
de modo que estivessem prontos para serem colocados à venda. Com efeito,
só se dispõe a realizar estas tarefas quem se dedica com afinco às atividades
criminosas correspondentes ao tráfico de drogas. Assim, se logrou a parte
acusada assim agir, é porque está inserida na senda delitiva, não fazendo jus,
portanto, à redução reclamada. Tem-se, pois, que a ré não era ingênua ou
iniciante na prática da mercancia de substâncias ilícitas. Sua postura, com
efeito, foge ao padrão de singeleza observado em conduta simples e revela
premeditação, dolo mais intenso e convicção na prática delitiva, com efetiva
dedicação a ela.
E não é demais lembrar que se mostraria
completamente fora da realidade (fática e jurídica), tratando-se de pessoa
que possuía apetrechos típicos de quem exerce o tráfico de drogas com
habitualidade, aplicar o redutor do citado parágrafo 4o, como se se tratasse de
um pequeno delinquente casual, “de primeira viagem”.
Isso equivaleria a de maneira injusta equiparar
indevidamente os desiguais. Ou seja, afrontaria o princípio da
individualização da pena.
Portanto, a ré não faz jus ao benefício previsto no
parágrafo 4o do artigo 33 da lei de regência, diante das particularidades do
caso concreto.
Destarte,
a
sanção
final
da
ré
permanece
estabelecida em 08 (oito) anos de reclusão, além de 800 (quinhentos) dias-
multa.

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Quanto à possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direitos e no tocante ao regime
prisional inicial, o Acórdão foi categórico ao ressaltar que “Diante do delito
praticado pela apelante não é caso de substituição da pena corporal por
restritivas de direitos e de fixação de regime diverso do fechado, uma vez que
referida substituição e a fixação de regime menos gravoso, além de
incompatíveis com a gravidade do delito, seriam insuficientes para a
reprovação e prevenção do crime. Ademais, a pena imposta é superior a
quatro anos de reclusão, sendo incabível a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos” (fls. 331).
Foi determinado pelo C. STJ que também este
ponto fosse reexaminado, o que se passa a fazer diante das particularidades
do caso.
As
peculiaridades
do
caso
concreto
e
as
circunstâncias que envolvem a prática do crime (já expostas supra), além do
próprio montante final da reprimenda imposta, justificam a não substituição
da sanção prisional por restritivas de direitos, além de patentearem que o
regime prisional inicial deve, mesmo, ser o fechado.
Com efeito, no caso concreto ora em tela, é inviável
cogitar de regime inicial diverso do fechado, mesmo porque entendimento
diverso afrontaria o princípio da suficiência da pena, que impera não só no
tocante à sua quantidade, mas, também, quanto ao seu modo de execução. É
imperioso garantir que a sanção se mostre suficiente para punir a conduta.
Ademais, o comportamento da ré, no caso presente, não pode ser considerado
singelo ou de modesto potencial lesivo, nem comparado ao de quem pratica
infração de menor importância.

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E a análise individualizada das peculiaridades do
caso e da conduta da ré, como já explanado, corrobora o entendimento de
que, realmente, o regime prisional inicial deve ser o fechado, para que a
penalidade tenha contornos de suficiência em face da situação concreta
(Súmulas no 718 e 719 do C. STF).
Diante do exposto, pelo meu voto, ao reexaminar,
por determinação do C. STJ, as questões acima, mantenho o entendimento no
sentido de não ser cabível a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, dada a clamorosa, habitual e reiterada dedicação da ré às
atividades criminosas correspondentes ao tráfico de drogas, assim como,
pelos motivos detalhadamente expostos acima, em face das peculiaridades
deste caso concreto, mantenho o regime inicial fechado, de modo que,
utilizada a quantidade de droga somente na primeira fase da dosimetria para
justificar o aumento da pena-base, de modo que fique Josiane Faustino
condenada a 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 800
(oitocentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. Encaminhe-se, por cautela,
cópia do presente Acórdão ao C. Superior Tribunal de Justiça, com os dados
de identificação processual constantes de fls. 347, endereçando-se a remessa
ao E. Min. Nefi Cordeiro, que ali atuou como relator do caso.
FÁTIMA GOMES
RELATORA