Tribunal: TJSP
Processo: 0002578-67.2020.8.26.0637
Classe: Agravo de Execução Penal / COVID-19
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Execução penal – Preso com problemas respiratórios que cumpre pena em regime fechado – Prisão domiciliar em razão da COVID-19 – Não cabimento – Decisão mantida – Recurso improvido.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0002578-67.2020.8.26.0637 -
Tupã
Agravante: Edilson Johansem de Salles
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 18458
Registro: 2020.0000639427
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002578-67.2020.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que é agravante EDILSON
JOHANSEM DE SALLES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravante: Edilson Johansem de Salles
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 18458
Execução penal
Preso com problemas
respiratórios que cumpre pena em regime
fechado
Prisão domiciliar em razão da
COVID-19 Não cabimento Decisão mantida
Recurso improvido.
Vistos.
EDILSON JOHANSEM DE SALLES postulou
junto à Vara das Execuções Criminais da Comarca de Tupã a prisão
domiciliar, tendo o MM. Juiz de Direito Dr. Paulo Gustavo Ferrari
indeferido o pedido (fls. 1/3).

Inconformada recorre a Defensoria Pública
buscando a reforma da decisão alegando, em síntese, que o sentenciado faz
jus ao benefício, já que é asmático e se encontra no grupo de risco da
COVID-19 (fls. 7/14).
Contrariado o recurso (fls. 18/20) e mantida a
decisão (fls. 22), subiram os autos a este E. Tribunal de Justiça.
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se
pelo improvimento do recurso (fls. 55/58).
É o relatório.
Cuida-se de recurso interposto por Edilson
Johansem de Salles contra a r. decisão de fls. 1/3, do MM. Juiz de Direito

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da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Tupã, que indeferiu
pedido de prisão domiciliar por ele formulado.
E, na análise dos argumentos trazidos com o
recurso, forçoso concluir que não procede o inconformismo da Defesa.
De fato, o agravante cumpre pena pela prática de
crimes graves em regime fechado, com término previsto para 09/09/2034
(fls. 1/3).
A despeito dessas circunstâncias, requereu ao
Juízo das Execuções o deferimento do pedido de prisão domiciliar,
sustentando, com base em relatório emitido pela Secretaria de
Administração Penitenciária, que é asmático e está no grupo de risco da
COVID-19 (fls. 23/33).
Após
manifestação
do
Ministério
Público
contrária à concessão do benefício (fls. 37/39), o Magistrado indeferiu o
pedido formulado pela Defesa, porque entendeu ausentes os requisitos
necessários (fls. 1/3).
E com razão, certamente.
Com efeito, como regra geral, o rol do art. 117
da Lei de Execução Penal, que autoriza a concessão da prisão domiciliar
em casos excepcionais, é taxativo e as hipóteses ali tratadas dizem
respeito tão somente a quem já resgata pena no regime aberto, situação
que não se enquadra o sentenciado, que, como se viu, cumpre pena no

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regime fechado.
Segundo a doutrina: “A enumeração legal é
taxativa e não exemplificativa, não podendo o julgador estender o
alcance da prisão domiciliar a hipóteses não previstas em lei (...) Deve-
se ressaltar que a prisão domiciliar é uma espécie reservada aos
condenados que cumprem pena em regime aberto, sendo absolutamente
incompatível com outro (semi-aberto ou fechado). Assim, por exemplo,
não basta estar acometido por doença grave para obter o benefício”
(Execução Penal, Júlio Fabbrini Mirabete, Editora Atlas, 11a edição, p.
480).
Entendimento em sentido contrário evidenciaria
a denominada progressão per saltum, ou seja, a passagem direta do
condenado do regime mais gravoso ao regime mais brando, sem realizar
qualquer escala no regime intermediário, o que é inadmitido em nosso
ordenamento jurídico, conforme estabelece a Súmula 491, editada pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Esse, aliás, é o entendimento deste Colendo
Tribunal:
“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL
-
PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO NA MODALIDADE PRISÃO
ALBERGUE DOMICILIAR - Insurgência ministerial - Pleito de
cassação do 'decisum' Necessidade - Ausência de informações sobre a

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impossibilidade de acompanhamento médico no regime semiaberto -
Lapso não resgatado - Exigência legal de efetivo cumprimento de pena
no regime anterior - Progressão por salto vedada e decorrente da
sistemática adotada pela LEP - Inteligência da súmula n.o 491, do STJ
- Precedentes do STJ e desta Casa de Justiça - Decisão insubsistente.
Recurso
provido”
(Agravo
em
Execução
Penal
no
0003548-44.2016.8.26.0496, 4a Câmara de Direito Criminal, Relator Des.
Camilo Lélis, j. 13/09/2016).
A despeito desse entendimento, é certo que a
disseminação da COVID-19, em caráter excepcional e bastante específico,
admite certa flexibilização e nova interpretação da norma a fim de
autorizar a prisão domiciliar para presos em regimes diversos do aberto ou
que não reúnam as condições do art. 117, da Lei de Execução Penal.
Nesse sentido, em sede de pedido de tutela
provisória incidental feito pelo Instituto de Defesa do Direito de Defesa -
Márcio Thomaz Bastos - (IDDD), na condição de terceiro interessado
(amicus curiae), no âmbito da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) 347, o Ministro Marco Aurélio, em 17 de março de
2020, sugeriu alguns pontos a serem considerados pelos juízes de execução
penal diante da pandemia de COVID-19 para a população carcerária, a
saber: “a) liberdade condicional a encarcerados com idade igual ou
superior a 60 anos, nos termos do artigo 1o da Lei 10.741/2003 (Estatuto

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do Idoso); b) regime domiciliar aos soropositivos para HIV, diabéticos,
portadores de tuberculose, câncer, doenças respiratórias, cardíacas,
imunodepressoras ou outras suscetíveis de agravamento a partir do
contágio pelo Covid-19; c) regime domiciliar às gestantes e lactantes, na
forma da Lei 13.257/2016 (Estatuto da Primeira Infância); d) regime
domiciliar a presos por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça;
e) substituição da prisão provisória por medida alternativa em razão de
delitos praticados sem violência ou grave ameaça; f) medidas
alternativas a presos em flagrante ante o cometimento de crimes sem
violência ou grave ameaça; g) progressão de pena a quem, atendido o
critério temporal, aguarda exame criminológico; e h) progressão
antecipada de pena a submetidos ao regime semiaberto”.
Na mesma linha, o Conselho Nacional de Justiça
editou a Recomendação no 62/2020 com o fim de trazer orientações aos
Tribunais e aos magistrados quanto à adoção de medidas preventivas
contra a propagação do novo coronavírus no âmbito dos sistemas de justiça
penal e socioeducativo.
Nos termos do art. 5o, ficou recomendado aos
magistrados com competência sobre a execução penal: “I concessão de
saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto, nos termos das
diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do Supremo Tribunal
Federal, sobretudo em relação às: a) mulheres gestantes, lactantes, mães

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ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com
deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência e
demais pessoas presas que se enquadrem no grupo de risco; b) pessoas
presas em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade,
que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, sob
ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão de
sistema de Poder Judiciário Conselho Nacional de Justiça jurisdição
internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a
propagação do novo coronavírus; II alinhamento do cronograma de
saídas temporárias ao plano de contingência previsto no artigo 9o da
presente Recomendação, avaliando eventual necessidade de prorrogação
do prazo de retorno ou adiamento do benefício, assegurado, no último
caso, o reagendamento da saída temporária após o término do período de
restrição sanitária; III concessão de prisão domiciliar em relação a
todos as pessoas presas em cumprimento de pena em regime aberto e
semiaberto, mediante condições a serem definidas pelo Juiz da execução;
IV colocação em prisão domiciliar de pessoa presa com diagnóstico
suspeito ou confirmado de Covid-19, mediante relatório da equipe de
saúde,
na
ausência
de
espaço
de
isolamento
adequado
no
estabelecimento penal; V
suspensão temporária do dever de
apresentação regular em juízo das pessoas em cumprimento de pena no
regime aberto, prisão domiciliar, penas restritivas de direitos, suspensão

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da execução da pena (sursis) e livramento condicional, pelo prazo de
noventa dias; Parágrafo único. Em caso de adiamento da concessão do
benefício da saída temporária, o ato deverá ser comunicado com máxima
antecedência a presos e seus familiares, sendo-lhes informado, assim que
possível, a data reagendada para o usufruto, considerando as orientações
das autoridades sanitárias relativas aos riscos epidemiológicos e em
observância ao contexto local de disseminação do novo coronavírus”.
Acontece que, tanto o que restou sugerido no
pedido de tutela provisória formulado no âmbito da Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 347, quanto o que
restou deliberado na Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça
não possuem caráter vinculante, ou se confundem com ordem imediata de
soltura, cabendo aos juízes e tribunais a ponderação, no caso concreto,
entre os valores saúde e segurança pública.
Por aqui, o sentenciado cumpre pena em regime
fechado e não há notícias de que esteja infectado, não havendo também
qualquer elemento que indique que, caso venha a se contaminar, não terá
acesso a atendimento e cuidados médicos necessários no estabelecimento
prisional onde se encontra recolhido.
Não é demais anotar, como argumento de reforço,
que a Secretaria de Administração Penitenciária comunicou à E.
Corregedoria Geral de Justiça que tem adotado medidas para evitar a

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disseminação do COVID-19, bem como isolamento e tratamento de
eventuais infectados, tudo indicando que era mesmo impossível o
deferimento do pedido.
Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO
AO RECURSO.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR