Tribunal: TJSP
Processo: 0011608-18.2020.8.26.0576
Classe: Agravo de Execução Penal / COVID-19
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757287
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0011608-18.2020.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado ANDERSON
MOISES DA SILVA SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso para: (i) cassar a r. decisão que outorgou a progressão a
Anderson Moisés da Silva Santos (fls. 62/63), com o retorno do recorrido ao regime
fechado; e (ii) determinar que (ii.i) o agravado seja submetido a exame
criminológico; e, após isso, (ii.ii) com a manifestação dos interessados, seja
reapreciado o pedido de progressão. Consideraram, desde já, prequestionadas as
matérias debatidas no processo, para fins de eventual manejo de recursos às
Cortes Superiores. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0011608-18.2020.8.26.0576 -Voto no 35.168
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Agravo em Execução no 0011608-18.2020.8.26.0576
Comarca de São José do Rio Preto
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 35.168
Agravo em execução
Outorgada a progressão ao regime
semiaberto Recurso ministerial objetivando a cassação do
decisum, com o retorno do agravado ao regime fechado e a
realização de exame criminológico
Admissibilidade

Malgrado a gravidade abstrata dos crimes e o longo tempo
de pena a cumprir não constituam óbices ao benefício,
observa-se, na espécie, circunstância indicativa de não
assimilação da terapêutica penal pelo condenado
Dúvida
quanto ao preenchimento do requisito subjetivo Agravado
reincidente, condenado por delito caracterizado por violência
e grave ameaça à pessoa Histórico prisional desfavorável,
com
registro
de
falta
disciplinar
de
natureza
grave
consistente em tentativa de evasão da unidade prisional e o
cometimento de novo delito enquanto estava em período de
prova
do
livramento
condicional

Dúvida
sobre
a
assimilação da terapêutica penal a ser resolvida em favor da
sociedade, que não está obrigada a conviver com quem não
está apto, seguramente, ao retorno do convívio social

Benefício insuscetível de ser concedido por ora, devendo ser
cassado
Necessária realização de exame criminológico
para se aferir a possibilidade do sentenciado obter a
progressão sem risco certo para a sociedade. Agravo

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provido.
1. Trata-se de Agravo em Execução interposto
pelo Ministério Público, nos autos do processo de Execução Penal no
726.133, cujo polo passivo é integrado por Anderson Moisés da Silva
Santos, em trâmite na Eg. Vara das Execuções Criminais da Comarca de
São José do Rio Preto, contra a r. decisão que lhe outorgou o regime
prisional semiaberto (fls. 62/63).
Alega, em síntese, que a gravidade dos crimes
perpetrados pelo agravado, bem como seu histórico carcerário e longo
tempo de pena a cumprir, indicam a ausência de mérito para a concessão
do benefício. Pugna, assim, pela cassação do r. decisum, com o retorno do
reeducando ao regime fechado e a realização de exame criminológico.
Processado e contra-arrazoado o recurso, o MM.
Juiz a quo manteve a r. decisão impugnada e a d. Procuradoria Geral da
Justiça manifestou-se pelo provimento do agravo.
É o relatório.
2. O recurso comporta provimento.
Cabe observar, de início, que o agravado,
reincidente, cumpre pena total de 10 anos, 10 meses e 27 dias de reclusão,

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pela prática dos crimes de roubo majorado e furtos qualificados, com
término previsto para 11.10.2026 (fls. 17/24).
Pleiteou e viu deferida a progressão de regime
prisional pelo MM. Juiz das Execuções Criminais, sob o fundamento de
estarem atingidos os requisitos objetivo e subjetivo (fls. 62/63).
Contra essa decisão, insurge-se o Ministério
Público alegando que o agravado não preencheu o requisito subjetivo.
Razão, contudo, assiste-lhe.
Antes do mais, fica registrado que não pesa
controvérsia, na espécie, acerca do requisito objetivo, uma vez que o
eminente Magistrado a quo já o considerou satisfeito, sendo certo que o
julgado, nessa parte, quedou-se a salvo de irresignação ministerial.
Impende
verificar,
então,
se
ocorre
o
preenchimento do requisito subjetivo.
Como sabido e consabido, a gravidade abstrata
das condutas praticadas pelo agravado já foi considerada pelo legislador ao
estabelecer as penas cominadas aos respectivos crimes e pelo juiz da
condenação ao fixá-las, adequadamente, ao caso concreto.
Portanto, adotar tal argumentação, a fim de se
afastar o benefício, como pretende o ilustre representante do Ministério

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Público, constitui verdadeiro e inadmissível bis in idem, máxime por
ostentar nova valoração de modelos de condutas para os quais o legislador
já estabeleceu o controle social extremo consistente na criação da norma
jurídico-penal e que o juiz já fixou na dosagem adequada de pena em face
do caso concreto.
E mais, abraçar o argumento da gravidade delitiva
in abstrato, é dizer, ainda que por outras palavras, que o agravado tão cedo
não teria direito ao almejado benefício; é admitir que o magistrado possa
ter um critério próprio, subjetivo, apesar dos requisitos definidos, às
expressas, pelo legislador no artigo 112 da Lei de Execução Penal; é aceder
à possibilidade de o julgador, a pretexto de interpretar a lei, instituir
requisitos outros como que a construir nova norma jurídico-legal, destituída
da necessária validade - na exata concepção kelseniana1 -, porque ao
arrepio dos princípios da separação dos poderes e da legalidade e, pois, em
desconformidade com a Constituição.
Outrossim, o fato de o reeducando ter longa pena
a cumprir é circunstância que, por si só, não constitui óbice à pretensão por
ele manifestada, sob pena de afronta ao sistema progressivo estabelecido
na Lei de Execução Penal e ao princípio constitucional da individualização da
pena. Aliás, a questão da 'longa pena' resolve-se com a consideração da
proporcionalidade. Sim, na medida em que se ela é longa, reclama o
1 - Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Coimbra, Armênio Amado Editor, 4a edição, 1976, p. 267 e segs.; Teoria Geral do
Direito e do Estado, São Paulo, Editora Martins Fontes, 4a edição, 2005, p. 161 e segs.

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cumprimento de fração da pena igualmente longa. Isso mostra que o
argumento
obstativo
afigura-se
falacioso.
Portanto,
descontada
a
quantidade de pena legalmente exigida, a satisfação do requisito objetivo é
inconteste, não havendo por que confundi-lo com o subjetivo.
Nesse
sentido,
pronunciou-se
sabiamente
o
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“... O simples fato de ter o paciente praticado falta
grave durante o curso da execução, há mais de treze
anos, bem como a longa duração de sua reprimenda, são
argumentos inviáveis para indeferir seu pedido de
progressão de regime, sob pena de afronta ao sistema
progressivo estabelecido na Lei de Execução Penal. O
pleito de progressão pode ser indeferido ante a
constatação de que o apenado não se encontra apto a
suportar as responsabilidades do regime menos severo, o
que
deve
ser
comprovado
por
meio
de
elementos
concretos, mas não abstratos”.2
De outra banda, importante enfatizar que o
regime semiaberto constitui estágio caracterizado, na atualidade, por não
desprezível índice de recidiva, o que recomenda que não se dispense
segura avaliação de cunho subjetivo, com vistas a se ter certeza sobre o
2 - HC 85286/SP - Ministra Jane Silva Órgão Julgador: T5 - Quinta Turma Data Julg.: 08/11/2007.

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mérito do candidato a tal benefício, mormente se condenado por delitos
altamente reprocháveis, dentre eles crime cometido com mediante violência
e/ou grave ameaça à pessoa, como na hipótese em apreço, por força dos
quais o agravado experimentou a pena total superior a 10 anos de reclusão,
a denotar possuir personalidade aparentemente distorcida e a necessidade
de maior cautela na concessão do benefício.
Saliente-se, ainda, que o que o Direito Positivo
ainda contempla a possibilidade da aferição do mérito do condenado para a
obtenção de benefícios durante o cumprimento de sua pena privativa de
liberdade, a depender das peculiaridades de cada caso, como se dessume
do artigo 33, parágrafo 2o, do Código Penal, ao condicionar a pretensão
"segundo o mérito do condenado".
Convém ressaltar, nessa senda, que o "mérito,
por seu turno, não consiste, unicamente, na boa ou ótima conduta
carcerária por um determinado período. O sentenciado deverá
comprovar e convencer o Juízo da Execução que reúne as condições
necessárias para usufruir um regime mais favorável...", consoante
pronunciamento deste Augusto Tribunal de Justiça.3
Não bastasse isso, há de se levar em consideração
o quadro comportamental do sentenciado, no âmbito do sistema prisional,
eis que, quando teve a oportunidade de retorno, gradual, à liberdade, por
3 - Agravo no 267.398.3/4, Comarca de São Paulo, 2a Câmara Criminal, Rel. Ângelo Gallucci, j. 14.12.1998.

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meio do livramento condicional, voltou a delinquir (fls.17/24), cometendo
novamente delito de furto, na modalidade qualificada, a evidenciar tratar-se
de pessoa cujo comportamento exige melhor análise.
Acrescente-se,
ainda,
que
o
sentenciado,
reincidente, tem oito condenações (fls. 25/49) e no curso das reprimendas
que lhe foram estabelecidas, praticou falta disciplinar grave consistente em
tentativa de evasão do estabelecimento prisional (fls. 22).
Desse modo, se o reeducando registra indícios de
personalidade violenta, agressiva, bem como a tendência de frustrar o ideal
cumprimento da pena privativa de liberdade, a sua não submissão ao
exame criminológico tende a tornar duvidosa a possibilidade de ele ser
reintegrado harmoniosamente à sociedade, como preconizado pela Lei de
Execução Penal, em seu artigo 1o, não se mostrando suficiente, nesse
caso, o só atestado de boa conduta carcerária.
Portanto, em havendo dúvida se o agravado pode
ou não obter o benefício, há que ser resolvida em favor da sociedade. E
esta não pode ser obrigada a conviver novamente com quem ainda tem
pena a cumprir, a menos que haja segurança absoluta quanto à sua
readaptação, permitindo, assim, que o condenado consiga o benefício.
Não é sem razão que o Colendo Supremo Tribunal
Federal recentemente assim se pronunciou:

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“Reconhecimento da possibilidade de o juiz da execução
ordenar, mediante decisão fundamentada, a realização de
exame criminológico - Importância do mencionado exame
na
aferição
da
personalidade
e
do
grau
de
periculosidade do sentenciado (RT 613/278) - Edição da
Lei no 10.792/2003, que deu nova redação ao art. 112 da
LEP - Diploma legislativo que, embora omitindo qualquer
referência ao exame criminológico, não lhe veda a
realização,
sempre
que
julgada
necessária
pelo
magistrado
competente
-
Consequente
legitimidade
jurídica da adoção, pelo Poder Judiciário, do exame
criminológico (RT 832/676 - RT 836/535 - RT 837/568) -
Precedentes - "Habeas corpus" deferido, em parte”.4
Vale salientar, ademais, que, se hoje o exame
criminológico deixou de ser de todo obrigatório, a Lei no 10.792/03,
contudo, não retirou do juiz a possibilidade de determiná-lo e, até, de
indeferir a progressão, com base no seu resultado, mormente em caso
como o dos autos, em que o agravado cumpre pena por crimes
concretamente graves e não demonstra que vem absorvendo a terapêutica
penal ao ter cometido falta disciplinar de natureza grave e praticado novo
delito durante período de prova de livramento condicional anteriormente
concedido, a denotar possível distúrbio de personalidade, a ser aferido pelo
4 - HC 88052/DF - Distrito Federal - Relator: Min. Celso de Mello - Julgamento: 04/04/2006 - Órgão Julgador: Segunda Turma -
Publicação: DJ 28-04-2006 PP-00047 Ement Vol-02230-03, pp-00488.

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exame criminológico.
Bem por isso, o extinto Tribunal de Alçada
Criminal de São Paulo decidiu:
"Regime prisional - Progressão - Indeferimento com base
no resultado desfavorável de exame criminológico -
Possibilidade:
-
É
possível
o
indeferimento
de
progressão de regime prisional com base no resultado
desfavorável de exame criminológico, uma vez que a Lei
no 10.792/03 apenas eliminou a obrigatoriedade da
realização do exame, mas não afastou a possibilidade de
o Juiz determiná-lo, se e quando entender necessário".5
Importante observar ainda, como bem salienta o
eminente Prof. Cezar Roberto Bitencourt, que a "realização do exame
criminológico
tem
a
finalidade
exatamente
de
fornecer
elementos, dados, condições, subsídios, sobre a personalidade
do condenado, examinando-o sob os aspectos mental, biológico e
social, para concretizar a individualização da pena por meio
dessa classificação dos apenados".6
Cumpre enfatizar, portanto, que a nova redação
dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal expungiu a obrigatoriedade da
5 - TACRIMSP - HC 476.442/1 - 14a Câmara - Rel. Renê Nunes - j. em 01.06.2004.
6 - Código Penal Comentado, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 146.

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realização do exame criminológico. Mas não retirou do juiz o poder, o
discernimento e a sensibilidade de determiná-lo quando esteja frente a
pedido de agente, como na hipótese em tela, condenado por reprocháveis
delitos, um deles perpetrado com violência ou grave ameaça contra a
pessoa, com registro de infração disciplinar consistente em tentativa de
fuga da unidade prisional e cometimento de novo delito durante o período
de prova de livramento condicional anteriormente concedido, entendendo-
o, pois, necessário para melhor e segura avaliação do requisito subjetivo.
Sob pena de precipitar o reenvio à sociedade de indivíduo cuja terapêutica
penal, por sua curta ou insuficiente duração, depois se mostre de todo
ineficaz, com sério comprometimento da segurança pública.
Em suma, verifica-se quão imperioso, na espécie,
perscrutar-se e aferir-se o mérito do condenado - a cujo respeito não há
ainda elemento de convicção suficiente e convincente - de modo a não
deixar dúvida em torno da possibilidade de obter o regime semiaberto, sem
acarretar qualquer risco à sociedade, donde ser de significativa utilidade,
importância e necessidade a realização do exame criminológico, como
requerido pelo agravante.
Destarte, por não preencher o requisito subjetivo,
o recorrido não faz jus ao benefício almejado, devendo ser cassada a r.
decisão objurgada, já que dissociada do princípio constitucional da
individualização da pena, determinando-se o retorno do reeducando ao

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regime fechado, a realização de exame criminológico e, após, com a
manifestação dos interessados, a reapreciação do pedido de progressão de
regime.
3. Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso
para: (i) cassar a r. decisão que outorgou a progressão a Anderson Moisés
da Silva Santos (fls. 62/63), com o retorno do recorrido ao regime
fechado; e (ii) determinar que (ii.i) o agravado seja submetido a exame
criminológico; e, após isso, (ii.ii) com a manifestação dos interessados,
seja reapreciado o pedido de progressão. Consideram-se, desde já,
prequestionadas as matérias debatidas no processo, para fins de eventual
manejo de recursos às Cortes Superiores.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator