Tribunal: TJSP
Processo: 2071097-31.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Aroldo Viotti
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Agravo de Instrumento interposto contra decisão que, em ação de rito ordinário movida por pessoa jurídica de direito privado contra o Estado de São Paulo, não deferiu tutela antecipada, postulada para suspensão da exigibilidade de créditos de Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), originários da aquisição de insumos de outros Estados, para a realização de suas atividades, voltadas à co-gestão

Ementa:
Agravo de Instrumento interposto contra decisão que, em ação de rito ordinário movida por pessoa jurídica de direito privado contra o Estado de São Paulo, não deferiu tutela antecipada, postulada para suspensão da exigibilidade de créditos de Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), originários da aquisição de insumos de outros Estados, para a realização de suas atividades, voltadas à co-gestão prisional ou de administração terceirizada de presídios. Em caráter alternativo, requereu a tutela para postergação dos vencimentos dos débitos tributários durante a pandemia ocasionada pelo COVID-19. Inviabilidade. Situação da agravante que por ora não se encontra suficientemente esclarecida. Somente o depósito integral e em dinheiro tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN (Súmula 112 do STJ). Ademais, é hipótese em que não se justifica a suspensão da exigibilidade do pagamento do tributo, pena de grave lesão a ordem pública, a economia e à segurança pública, de maneira a se concluir ser mais prudente manter a decisão impugnada. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000272316
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2071097-31.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
UMANIZZARE GESTÃO PRISIONAL E SERVIÇOS S/A, é agravado ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) e JARBAS GOMES.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
AROLDO VIOTTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2071097-31.2020.8.26.0000 -Voto no 42.566.
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VOTO No 42.566
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2071097-31.2020.8.26.0000 - São Paulo
AGRAVANTE: UMANIZZARE GESTÃO PRISIONAL E SERVIÇOS S/A
AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO
JUÍZA 1a INSTÂNCIA: ROBERTA DE MORAES PRADO
Agravo de Instrumento interposto contra decisão que, em ação de
rito ordinário movida por pessoa jurídica de direito privado contra o
Estado de São Paulo, não deferiu tutela antecipada, postulada para
suspensão da exigibilidade de créditos de Diferencial de Alíquotas
de ICMS (DIFAL), originários da aquisição de insumos de outros
Estados, para a realização de suas atividades, voltadas à co-gestão
prisional ou de administração terceirizada de presídios. Em caráter
alternativo, requereu a tutela para postergação dos vencimentos dos
débitos tributários durante a pandemia ocasionada pelo COVID-19.
Inviabilidade. Situação da agravante que por ora não se encontra
suficientemente esclarecida. Somente o depósito integral e em
dinheiro tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito
tributário, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN (Súmula 112 do
STJ). Ademais, é hipótese em que não se justifica a suspensão da
exigibilidade do pagamento do tributo, pena de grave lesão a ordem
pública, a economia e à segurança pública, de maneira a se concluir
ser mais prudente manter a decisão impugnada. Recurso improvido.
I.
Agravo de Instrumento interposto por UMANIZZARE
GESTÃO PRISIONAL E SERVIÇOS S/A contra R. decisão do D. Juízo de Direito da 8a Vara
da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, que, em Ação de rito ordinário movida contra
o ESTADO DE SÃO PAULO (processo no 1018838-14.2020.8.26.0053), indeferiu tutela
antecipada, pleiteada “para que seja determinada a imediata suspensão da exigibilidade do
crédito tributário relativo à complementação da alíquota do ICMS para o Estado de São
Paulo, em virtude das compras de produtos (insumos) em outras unidades da federação
utilizados como insumos na prestação dos seus serviços, até o trânsito em julgado da ação.”.
Em caráter alternativo, pediu “a postergação dos vencimentos dos créditos tributários
vencidos e/ou vincendos no período em que o país e o Estado de São Paulo se mantiverem
decretado o Estado de Calamidade, nos termos do Decreto Legislativo Federal n.o 6, de
20.03.2020 e o Decreto Estadual n.o 64.881, de 22.03.2020, determinando, assim, a
suspensão da exigibilidade dos referidos créditos tributários.” (textual fls. 17 dos autos de
origem).
Nas razões, relata em síntese ser pessoa jurídica de direito privado, sediada no
Município de São Paulo, cujo principal objetivo é realizar atividade de co-gestão prisional ou

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de administração terceirizada de presídios, sendo contribuinte de ISSQN, pois prestadora dos
seguintes serviços: “fornecimentos de alimentos, fornecimento de vestuários, fornecimento de
produtos de higiene pessoal, fornecimento de material farmacêutico, assistência médica,
assistência odontológica, assistência jurídica e a prestação de serviços educacionais” (fls.
02). Assinala que, para poder exercer suas atividades, adquire insumos de outros entes
federados, o que gera o recolhimento do “Diferencial de Alíquotas” de ICMS (DIFAL), que
reputa ser exigível apenas do remetente das mercadorias, consoante entendimento firmado
pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial no 1.135.489-AL, julgado sob a
sistemática dos recursos repetitivos (Tema no 261), bem assim na Súmula no 432. Sustenta
estarem presentes todos os requisitos da tutela, uma vez que a não suspensão da
obrigatoriedade do recolhimento do” Difal” do ICMS lhe acarretará sérios prejuízos
financeiros, inclusive a não obtenção de Certidão Negativa de Débitos, “situação que a
impediria de manter os seus contratos públicos,” (fls. 05), e até mesmo firmar novos
contratos. Pede o provimento do agravo, com a concessão de efeito ativo, para suspensão da
exigibilidade dos créditos tributários, ou a postergação de seus vencimentos, enquanto
permanecer o estado de calamidade pública, decretado nas esferas federal e estadual, em
razão do COVID-19. Este, em síntese, o relatório.
II.
O
agravo
comporta
julgamento
imediato,
independentemente de ulteriores providências, diante da solução adotada, e porque ainda
não aperfeiçoado o contraditório.
A MMa. Juíza indeferiu a tutela antecipada, sob os seguintes fundamentos (fls.
622 dos autos principais):
“Vistos.
1. Ante os fatos narrados e da documentação juntada com a inicial,
não vislumbro presente o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação,
eis que a questão envolve direito patrimonial do autor, que é passível de reparação
adequada no momento oportuno. Portanto, INDEFIRO o pedido de tutela antecipada.
2. No entanto, sendo direito da parte e garantia do juízo, fica
autorizado o depósito cautelar do montante integral para fins de suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso II, do Código
Tributário Nacional. Para tanto, concedo o prazo de 10 (dez) dias.
No que diz respeito ao pedido subsidiário, conforme V. Decisão de
lavra do DD. Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de

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São Paulo, DD. Desembargador Geraldo Francisco Pinheiro Franco, nos autos de
suspensão de liminar n. 2066138-17.2020.8.26.0000, onde se restou reconhecida a
ocorrência de lesão à ordem pública em virtude da concessão de medidas liminares
suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, INDEFIRO o requerimento de
concessão de tutela provisória de urgência.
Intime-se”
Entende-se que no caso não era, realmente, de se deferir a pretendida medida
liminar. Não há no presente recurso evidência de que se mostre desacertada a decisão
combatida, enfatizando-se que se está em sede de cognição inaugural e provisória, voltada
unicamente ao pretendido deferimento de liminar antecipatória, com apoio no artigo 300 do
CPC.
A disciplina do chamado diferencial de alíquota do ICMS nas operações
interestaduais é contemplada na Lei Maior no artigo 155, § 2o, incisos VII e VIII , com a
redação conferida pela Emenda Constitucional 87, de 2015, "in verbis":
"VII nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor
final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota
interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à
diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença
entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;"
A agravante, como se vê dos autos, é empresa cuja objeto social é tão somente
a prestação de serviços, o que emerge de sua própria razão social e se revela pelo próprio
teor dos contratos de prestação de serviços de gestão prisional que firmou com os Governos
de outras Unidades Federativas. Mercadorias que porventura adquira para consecução
dessa finalidade não se categorizam à primeira vista como "insumos". Não é a agravante, ao
que se depreende, contribuinte de direito do imposto incidente nas operações interestaduais,
de maneira que, em se tratando de contribuinte de fato, é questionável sua legitimidade para
a exoneração fiscal pretendida.

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Não há, nesta esfera preambular, indício de que seja extensível à situação da
agravante o enunciado do Tema Repetitivo 261 do STJ, a uma por não se cuidar de empresa
de construção civil ou de contribuinte "de jure" do ICMS, a duas porque não fez prova alguma
de que preste serviços no Estado destinatário, isto é, o Estado de São Paulo.
Induvidoso que não há elementos suficientes para a pretendida suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, nesta fase processual.
E, quanto ao pedido alternativo, conforme fundamento adotado na r. decisão
agravada, em Incidente de Suspensão de Liminar e Segurança (processo no
2066138-17.2020.8.26.0000) proposto pela Fazenda do Estado de São Paulo com o objetivo
de suspender decisões concessivas de liminares em Mandados de Segurança para
suspender a exigibilidade do ICMS durante a pandemia ocasionada pelo COVID-19, a E.
Presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou a suspensão das liminares, sob
fundamentos a seguir reproduzidos:
“(...)
II.
Está suficientemente configurado o risco de lesão à ordem
pública, assim entendida como ordem administrativa geral, equivalente à execução dos serviços
públicos e ao devido exercício das funções da Administração pelas autoridades constituídas (cf.,
STA-AgRg 112, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 27.02.08; Pet-AgRg-AgRg 1.890, Rel. Min. Marco Aurélio,
red. ac. Min. Carlos Velloso, j. 01.08.02; SSAgRg 846, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 29.05.96; e
SS-AgRg 284, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 11.03.91).
Isto porque decisão judicial não pode substituir o critério de conveniência e
oportunidade da Administração, mormente em tempos de crise e calamidade, porque o Poder
Judiciário não dispõe de elementos técnicos suficientes para a tomada de decisão equilibrada e
harmônica.
Oportuno destacar que a concessão de moratória, prevista nos artigos 152 a 155
do Código Tributário Nacional, correspondente que é à suspensão ou alargamento do prazo para
o cumprimento da obrigação tributária principal, depende necessariamente de lei. É o que dispõe
o artigo 152 do Código Tributário Nacional:
“Art. 152. A moratória pode ser concedida:
I - em caráter geral:
a) pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que
se refira:
b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal
ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência
federal e às obrigações de direito privado;

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II - em caráter individual, por despacho da autoridade administrativa, desde que
autorizada por lei nas condições do inciso anterior.
Parágrafo único. A lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente
a sua aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a
expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos.”
De igual modo, o parcelamento depende de lei para ser concedido, uma vez que se
trata de recebimento de crédito em momento posterior ao vencimento e deve respeito ao
princípio da indisponibilidade.
III.
Forçoso reconhecer que as decisões liminares proferidas nos
mandados de segurança especificados têm nítido potencial de risco à ordem administrativa, na
medida em que ostentam caráter de irreversibilidade em tema de competência primordialmente
atribuída ao Poder Executivo, além de criarem embaraços e dificuldades ao adequado exercício
das
funções
típicas
da
Administração
pelas
autoridades
legalmente
constituídas,
comprometendo a condução coordenada e sistematizada das ações necessárias à mitigação dos
danos provocados pela COVID-19.
Embora estejam pautadas em efetiva preocupação com o atual cenário mundial, as
decisões desconsideraram que a redução na arrecadação dos impostos pelo Estado interfere
diretamente na execução das medidas necessárias à contenção da pandemia de COVID-19.
Também deixaram de considerar que, com relação ao recolhimento regular de ICMS, o
cumprimento da obrigação mantém exata correspondência com o ritmo de vendas. Por incidir
somente quando se aperfeiçoa o fato gerador, o ICMS é devido na mesma intensidade da
atividade econômica do contribuinte: a redução da atividade econômica resulta em corresponde
redução do valor do ICMS devido.
Nos casos de substituição tributária agrava-se a situação: o substituto está
obrigado a recolher o tributo devido pelos substituídos e incluir o respectivo valor no preço do
produto. Nesse sentido, o substituto atua como depositário de valor pertencente ao Estado e
deixar de cumprir a obrigação tributária principal equivale a apropriação de valores pagos por
terceiros - os integrantes da cadeia comercial em detrimento de seu efetivo destinatário, o
Estado.
Ao reter o valor correspondente às operações subsequentes, o empresário atribui
destinação individual ao montante que, por lei, deve beneficiar a população em geral, por
intermédio da Administração Pública, de forma igualitária e em observância da equitativa
distribuição dos custos e dos ônus da atividade comercial.
É importante dizer: não foram poucas as providências adotadas pelo Governo do
Estado de São Paulo para mitigação de danos provocados pela pandemia de COVID-19, tudo
com vistas a evitar o contágio, a preservação da vida e da economia, ameaçadas de
continuidade caso mantidas as liminares deferidas.
Neste momento de enfrentamento de crise sanitária mundial, considerando todos
os esforços envidados hora a hora pelo Estado, decisões isoladas, que caracterizam redução
drástica na arrecadação do Estado, têm o potencial de promover a desorganização

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administrativa, obstaculizando o pronto combate à pandemia.
IV.
A despeito da induvidosa seriedade do momento atual,
devastador e intranquilo, não há mínima indicação de que o Estado esteja sendo omisso quanto
ao combate à pandemia de coronavírus. Por estar munido de conhecimento técnico abalizado e
deter o controle do erário, o Estado de São Paulo, pelo Poder Executivo, tem as melhores
condições e os melhores critérios para deliberar acerca do tema, de forma coerente com a
capacidade contributiva de cada empresa segundo seu âmbito de atuação.
Em suma, sem que se caracterize mínima omissão, é certo que a coordenação das
ações de combate ao estado de calamidade - inclusive no que se refere a iniciativa de propor
alterações legislativas - cabe ao Poder Executivo, que, com decisões e atos complexos, tem
aplicado política pública voltada ao combate efetivo do mal que a todos aflige e de suas
consequências econômico-financeiras.
Ademais, não tem sentido determinar medidas da alçada de outro poder do Estado
com fundamento apenas na discordância unilateral acerca da forma e do tempo de agir, até
porque, em momento de enfrentamento de crise sanitária mundial, decisões isoladas têm o
potencial de promover a desorganização administrativa.
A intenção dos magistrados foi a melhor possível, é inegável. De encômios são
merecedores todos os que buscam, no Poder Judiciário, soluções aptas à superação do difícil e
inédito panorama. Entrementes, o momento atual exige calma. A coordenação, a ser exercida
pelo Poder Executivo, é imprescindível. Somente uma organização harmônica e coerente
ensejará a adoção das medidas necessárias e abrangentes.
V.
Daí a imperiosa suspensão das decisões liminares, que ora
determino. Cientifiquem-se os r. Juízos a quo, o Estado de São Paulo e aos impetrantes.”
(Suspensão de Liminar no 2066138-17.2020.8.26.0000, Rel. Des. GERALDO FRANCISCO
PINHEIRO FRANCO, Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, Decisão Monocrática
de 08 de abril de 2020).
Não é caso, portanto, de se alterar a solução conferida à espécie. Na esteira de
precedente da Colenda Sexta Câmara de Direito Público, da lavra do Des. EVARISTO DOS
SANTOS, “o exame dos requisitos ensejadores da medida liminar está afeto ao juízo
monocrático; à instância recursal revisora compete reapreciá-lo desde que a situação dos autos
possa indicar exemplo teratológico não resolvido por aquele.” (AI no 92.010-5/2
Rel. Des.
VALLIM BELLOCCHI j. de 11.11.98 e AI no 315.636-5/2 Rel. Des. COIMBRA SCHMIDT v.u. j.
de 10.03.03, dentre inúmeros outros no mesmo sentido). De outra parte, “somente se
demonstrada a ilegalidade do ato de deferimento ou negatório da liminar ou o abuso de poder do
magistrado, e isto de forma irrefutável, seria admissível a substituição de tal ato vinculado ao
exercício do livre convencimento do juiz, por outro da instância superior.” (AI no 316.545-5/4
Rel. Des. CHRISTIANO KUNTZ v.u. j.de10.03.04.)” (Agravo de Instrumento no 325.403-5/8).

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III.
Pelo exposto, negam provimento ao recurso.
Eventual inconformismo em relação à presente decisão será objeto de julgamento
virtual, ficando cientes as partes de que discordância quanto a essa modalidade de julgamento
deverá ser manifestada quando da interposição do recurso.
AROLDO VIOTTI