Tribunal: TJSP
Processo: 1099817-50.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Vito Guglielmi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. PRETENDIDO CUSTEIO DE TRATAMENTO TERAPÊUTICO A SER MINISTRADO EM REGIME DOMICILIAR À DEMANDANTE. SENTENÇA PELA PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. INCONFORMISMO MANIFESTADO. DESCABIMENTO. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA EXPRESSA DE EXCLUSÃO. JURISPRUDÊNCIA, TODAVIA, QUE VEM SE ORIENTANDO FIRMEMENTE NO SENTIDO DO RECONHECIMENTO DO CARÁTER ABUSIVO DAS CLÁUSULAS DESSA NATUREZA. PRECEDENTES DO STJ

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. PRETENDIDO CUSTEIO DE TRATAMENTO TERAPÊUTICO A SER MINISTRADO EM REGIME DOMICILIAR À DEMANDANTE. SENTENÇA PELA PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. INCONFORMISMO MANIFESTADO. DESCABIMENTO. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA EXPRESSA DE EXCLUSÃO. JURISPRUDÊNCIA, TODAVIA, QUE VEM SE ORIENTANDO FIRMEMENTE NO SENTIDO DO RECONHECIMENTO DO CARÁTER ABUSIVO DAS CLÁUSULAS DESSA NATUREZA. PRECEDENTES DO STJ E SÚMULA 90 DO TJ/SP. PRESTAÇÃO DE COBERTURA QUE SE MOSTRA DE RIGOR. COBERTURA DE INSUMOS COMO FRALDAS E MEDICAMENTOS CONTÍNUOS DE INGESTÃO ORAL. INADMISSIBILIDADE. CUSTEIO PLEITEADO QUE NÃO SE INSERE NO ÂMBITO DE COBERTURA DO TRATAMENTO DOMICILIAR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001046244
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1099817-50.2019.8.26.0100,
da
Comarca
de
São
Paulo,
em
que
são
apelantes/apelados ELZA FAIA DIAS e JURACI FAIA DIAS FAGUNDES
(CURADOR(A)), é apelada/apelante ASSOCIAÇÃO DE BENEFICÊNCIA E
FILANTROPIA SÃO CRISTOVÃO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALEXANDRE
MARCONDES (Presidente sem voto), PAULO ALCIDES E MARCUS VINICIUS
RIOS GONÇALVES.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
VITO GUGLIELMI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1099817-50.2019.8.26.0100 -Voto no 48.924
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VOTO No 48.924
APELAÇÃO CÍVEL No 1099817-50.2019.8.26.0100
RELATOR
: DESEMBARGADOR VITO GUGLIELMI
APELANTE
: ELZA FAIA DIAS E OUTRO
APELADO
: ASSOCIAÇÃO DE BENEFICÊNCIA E FILANTROPIA SÃO
CRISTOVÃO
COMARCA
: SÃO PAULO 43a VARA CÍVEL
PLANO DE SAÚDE. PRETENDIDO CUSTEIO DE
TRATAMENTO TERAPÊUTICO A SER MINISTRADO
EM
REGIME
DOMICILIAR
À
DEMANDANTE.
SENTENÇA PELA PARCIAL PROCEDÊNCIA DO
PEDIDO.
INCONFORMISMO
MANIFESTADO.
DESCABIMENTO.
EXISTÊNCIA
DE
CLÁUSULA
EXPRESSA
DE
EXCLUSÃO.
JURISPRUDÊNCIA,
TODAVIA,
QUE
VEM
SE
ORIENTANDO
FIRMEMENTE NO SENTIDO DO RECONHECIMENTO
DO CARÁTER ABUSIVO DAS CLÁUSULAS DESSA
NATUREZA. PRECEDENTES DO STJ E SÚMULA 90
DO TJ/SP. PRESTAÇÃO DE COBERTURA QUE SE
MOSTRA DE RIGOR. COBERTURA DE INSUMOS
COMO FRALDAS E MEDICAMENTOS CONTÍNUOS
DE
INGESTÃO
ORAL.
INADMISSIBILIDADE.
CUSTEIO PLEITEADO QUE NÃO SE INSERE NO
ÂMBITO
DE
COBERTURA
DO
TRATAMENTO
DOMICILIAR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS
IMPROVIDOS.
1.
Trata-se de apelos, tempestivos e bem processados,
interpostos contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido formulado
em ação de procedimento comum cumulada com pedido de tutela provisória de
urgência proposta por Elza Faia Dias, representada por sua curadora, contra
Associação de Beneficência e Filantropia São Cristovão.

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Sustentou a autora, na qualidade de beneficiária de
plano de saúde junto à ré, que tendo sido diagnosticada com Demência
Frontotemporal e Alzheimer, foi-lhe prescrito tratamento médico na modalidade
home care
o que foi negado pela ré. À vista disso, requereu em juízo “seja
concedida a tutela provisória de urgência requerida, compelindo imediatamente a
Ré, a FORNECER e CUSTEAR, até o final, o tratamento home care em favor da
Autora, incluindo alimentação enteral, medicação de uso continuo para
manutenção da vida e amenização do sofrimento, higienização e respectivos
descartáveis, com acompanhamento por profissional de enfermagem especializado
24 horas por dia, conforme prescrição médica, até que ocorra a alta médica
definitiva, sob pena de multa diária no importe R$ 500,00 [...] seja a Ré condenada
ao pagamento de indenização por danos morais em favor da Autora, no importe
que este D. Juízo julgar como justo e satisfatório, nos termos do Art. 324, §1o,
inciso II do CPC e Art. 944 do Código Civil” (fls. 01/14).
Quando da sentença (fls. 457/468), considerou o
magistrado prolator que “não se controverte acerca da real situação de saúde
vivenciada pela autora e documentada nos autos, sobretudo por meio do
documento de páginas 55 [...] discute-se acerca da obrigatoriedade do custeio do
tratamento domiciliar, também conhecido como home care”. Nessa senda,
considerou, com base na súmula 90 deste e. Tribunal de Justiça, bem como na
jurisprudência do STJ, que “o home care (tratamento domiciliar) consubstancia
desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto que não pode
ser limitado pela operadora de plano de saúde”. Ressaltou que “uma vez justificada
a necessidade do tratamento, não pode a seguradora recusar-se a realizar a
cobertura sob o argumento de omissão do rol da ANS”. Nada obstante, considerou
que “não há falar-se em danos morais, porquanto não há nos autos provas de que
o estado de saúde da autora tenha se agravado em razão da recusa da cobertura
securitária na forma pretendida”. Daí a parcial procedência do pedido, “para o exato
fim de condenar a ré ao cumprimento da obrigação de fazer consistente no custeio
e na implantação do serviço domiciliar denominado home care mediante o custeio
de cuidador em período integral, tudo sob pena de multa diária que fixo em R$
1.000,00 (um mil reais)”.
Inconformados, apelam todas.
Aduz a autora que “o relatório médico é bastante claro

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quanto a necessidade do fornecimento do home care à Apelante, juntamente com a
necessidade de alimentação via gastrostomia, através da utilização de dieta
enteral, bem como a utilização de fraudas”. Ressalta que “a alegação feita neste
tópico da R. Sentença, em especial com relação a ausência de obrigatoriedade
judicial da Apelada fornecer insumos, alimentação e fraudas à Apelante, se choca
com o teor do quanto já determinado por este E. Tribunal Bandeirante no V.
Acórdão proferido em sede de Agravo de Instrumento, uma vez que lá foi
determinado o cumprimento do home care nos exatos termos do documento de fls.
55”. Conclui pela reforma (fls. 483/489).
Doutra banda, recorre a requerida pugnando pela
reversão do julgado (fls. 492/518). Aduz, para tanto, que “a r. sentença recorrida,
todavia, ignorou a efetiva distinção entre as circunstâncias de cada caso e a
complexidade de cada tratamento, como bem determina o Colendo Superior
Tribunal de Justiça, sendo certo que, apesar de entender expressamente clara a
prescrição de CUIDADOR, imputou à ora Apelante a responsabilidade por tal
custeio, o que se afigura data vênia absolutamente equivocado”. Ressalta que “a
necessidade da paciente Apelada se restringe somente ao cuidador, aliás,
expressamente referido nos relatórios médicos trazidos pela própria, que é
responsabilidade da família, restando inequívoco, portanto, que as atuais
necessidades da paciente podem ser, e de fato são suportadas por familiar ou
cuidador, que não requer qualquer conhecimento técnico de enfermagem, ou ainda
especializado” sendo que “, a própria documentação trazida aos autos, dá conta
de que a Apelada efetivamente faz uso de alimentação enteral, por gastrostomia
desde 04/12/2017, e os cuidados necessários à sua vida diária são efetivamente
realizados por familiares há quase dois anos”. Argumenta, ainda, que “não há
cobertura contratual para o tratamento domiciliar deferido pela r. decisão recorrida,
haja vista, expressa cláusula de exclusão contratual, conforme se pode observar do
contrato firmado em sua página 10” de modo que ”considerando que a própria
Agência reguladora do setor desobriga às operadoras de planos de saúde em
fornecer esta espécie de tratamento, considerando ainda que o contrato de plano
de saúde prevê claramente que o tratamento home care não está coberto, resta
evidente que não houve ilicitude na negativa efetuada pela Apelante”. Colaciona
farta doutrina e jurisprudência a favor de sua tese e conclui pela reforma, para que
“não seja compelida a custear a assistência domiciliar mediante o custeio de

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cuidador em período integral, conforme a tutela parcialmente concedida, devendo a
mesma ser cassada, condenando a Apelada ao pagamento de custas, despesas
processuais e honorários de sucumbência”.
Contrarrazões às fls. 522/523 e 535/540.
Manifestação
do
Ministério
Público
pelo
desprovimento dos recursos às fls. 544/548. A d. Procuradoria opinou pelo
provimento do recurso manejado pela ré e pelo desprovimento do reclamo da
autora (fls. 581/584).
É o relatório.
2.
Cuida-se de ação pelo procedimento comum julgada
parcialmente procedente pelo juízo originário. Sobrevieram, então, os recursos de
apelação pra em apreço
os quais, ressalvado o inconformismo manifestado,
desmerecem acolhida.
A matéria relativa às discussões acerca dos limites e
responsabilidades dos planos de assistência médica, especialmente em relação
aos contratos firmados anteriormente à Lei 9656/98, tem sofrido, ao longo de sua
interpretação, alguma divergência doutrinária, e significativa jurisprudencial.
De toda sorte, e como sempre tenho me posicionado
sobre o tema, é preciso que se prestigie a autonomia da manifestação de vontade
das partes no contrato, pena de, com base no Código de Defesa do Consumidor,
criar-se um verdadeiro direito não escrito e não pactuado, ao sabor das
interpretações subjetivas das partes e do próprio Poder Judiciário.
O que não se pode deixar de reconhecer é que os
planos de saúde, sejam os de prestação de serviço, sejam os de seguro médico,
são atividades econômicas exercidas por empresas, e que, portanto, buscam,
como resultado dessa atividade, um lucro.
Posta assim a questão, e certo que o contrato é
tipicamente de seguro, não se veda o estabelecimento de cláusulas limitativas de
responsabilidade. Até porque o prêmio pago guarda nítido cálculo atuarial em
relação ao risco assumido.
O que não se deve permitir, o que é bem diferente,
com base no Código do Consumidor, é apenas a presença de cláusulas dúbias,

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omissas ou abusivas.
Limitar a responsabilidade em função do prêmio é o
procedimento normal em qualquer contrato de seguro. Não impressionam, com
todo o respeito que nos merecem, os argumentos de que se justapõem direitos
diversos (patrimônio e vida) e, portanto, toda solução deve ser dirigida à parte, ao
menos em princípio, hipossuficiente no contrato.
Planos de saúde existem vários e com as mais
diversas coberturas. E, obviamente, cada qual tem seu preço.
Na medida em que, sob o apanágio do Código do
Consumidor, se igualam, por força de decisões, os riscos assumidos, duas
situações surgem, necessariamente. A primeira, direcionada à seguradora, a
inviabilizar a atividade econômica. A segunda, direcionada a todos os
consumidores, agravados no prêmio, pela verdadeira “socialização” dos eventuais
prejuízos. Permite-se antever, sem dificuldade, que será mais cômodo optar pelos
planos de menor prêmio e depois buscar o afastamento de todas as limitações.
Ainda que moral ou eticamente sejam defensáveis
alguns posicionamentos, com eles o direito, no mais das vezes, não se
compadece. Na medida em que se despreza a autonomia da manifestação de
vontade, cria-se a insegurança jurídica, desrespeita-se o ato jurídico perfeito e
acabado (C.R., artigo 5o, inciso XXXVI). E nada, no estado de direito, é mais grave.
O Poder Judiciário não pode criar obrigações
contratuais inexistentes. Pode e deve coibir o abuso do direito. Não o uso
regular, dentro dos princípios constitucionais. Isso só se defere à própria lei.
Nunca é demais ressaltar que a prestação ilimitada de
assistência à saúde é dever do Estado, por expressa disposição constitucional
(artigo 196, desse mesmo diploma), e não dos particulares, no exercício da livre
atividade econômica.
Portanto, e se o Estado não cumpre como deve e
deveria esse dever, certamente não é transferindo aos particulares esse ônus
que as dificuldades serão superadas.
No caso concreto, há de se considerar que se trata de
cláusula que não gera qualquer dúvida. O artigo 9o, § 1o, XVI, do regulamento do

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plano (fls. 294), que dispõe acerca da exclusão de cobertura de atendimento em
caráter domiciliar, é, evidentemente, lícita, e como já previamente conhecida, não
ferira o princípio da boa-fé contratual.
Nem se pode entender, como regra, presente a
vulnerabilidade do consumidor. Ainda que isso seja possível, deve ser analisada a
questão concretamente. Eventual presunção legal é circunstância bem diversa, e
se refere à prova e não ao direito.
Não é vedado, legalmente, o estabelecimento de
cláusulas restritivas, ao contrário do que se afirma. O que a jurisprudência tem
orientado, bem ao contrário, é que as limitações não são admitidas apenas quando
omissas no contrato ou duvidosas.
É a vontade das partes, validamente manifestada.
Dizer que é “longa” ou “curta” é ilação subjetiva, sem suporte jurídico.
Todavia, em que pese o entendimento até então
adotado por este Relator, não se desconhece que a jurisprudência vem se
orientando no sentido de considerar abusiva a cláusula que prevê a exclusão de
cobertura em qualquer hipótese análoga à dos autos (cf. AgRg no AResp n.
259570-MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 11.12.12, AgRg no AResp n. 143474-PB,
Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 02.10.12, AgRg no Resp n. 1201998-RJ, Rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino, j. 14.08.12, AgRg no Ag n. 1341183-PB, Rel. Min.
Massami Uyeda, j. 10.04.12, dentre outros).
Note-se, inclusive, que este Tribunal, em hipóteses
que cuidam especificadamente do atendimento home care, assim também já se
manifestou (cf. as apelações n. 0056031-65.2008.8.26.0000, Rel. Carlos Alberto
Garbi, j. 23.04.2013; n. 0132447-65.2008.8.26.0100, Rel. Christine Santini, j.
23.04.2013; n. 0190631-43.2010.8.26.0100, Rel. Fabio Tabosa, j. 26.03.2013; n.
0168131-12.2012.8.26.0100, Rel. Piva Rodrigues, j. 14.05.2013, dentre outros).
Não bastasse, o Colendo Órgão Especial desta Corte
aprovou recentemente súmulas que versam sobre questões relacionadas ao plano
de saúde e firmou entendimento no sentido de que “Havendo expressa indicação
médica para a utilização dos serviços de 'home care', revela-se abusiva a
cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode prevalecer.” (Súmula
90).

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Logo, apesar da deferência, em matéria contratual,
que tenho propugnado em relação à autonomia de vontade das partes, tenho-me
curvado ao entendimento majoritário desta Corte, consubstanciado na referida
súmula, no sentido do deferimento da cobertura do tratamento domiciliar.
Nesse sentido, ademais, tem-se posicionado o
Supremo Tribunal de Justiça em casos análogos:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE
SAÚDE.
OFENSA
AO
ART.
535
DO
CPC.
INOCORRÊNCIA.
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTO DESTINADO À QUIMIOTERAPIA
MINISTRADA
EM
AMBIENTE
DOMICILIAR.
RECUSA.
CLÁUSULA
ABUSIVA.
DECISÃO
MANTIDA. (...) 2. É abusiva a cláusula contratual que
exclui da cobertura do plano de saúde o fornecimento
de medicamento para quimioterapia tão somente pelo
fato de ser ministrado em ambiente domiciliar.
Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega
provimento.” (AgRg no AREsp no 147.376/SP, Rel.
Ministro Antonio Carlos Ferreira
4a T.
j.
06/12/2012).
Anote-se, porém, quanto ao apelo da autora, que
conquanto abrangida pelo teor do relatório médico de fl. 55, a cobertura deve limitar-
se ao fornecimento do tratamento domiciliar
não abrangendo a compra de
insumos, como fraldas, ou de medicamentos de uso contínuo de ingestão oral
utilizados pela requerente, uma vez que tais itens não são cobertos pelo plano de
saúde e não dizem respeito propriamente ao tratamento domiciliar, mas aos
cuidados correntes com a higiene pessoal e à manutenção da saúde da autora.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. Autor portador de
Síndrome de Down e Epilepsia. Negativa de cobertura
de tratamento em regime de home care. Perícia
médica que comprova a necessidade do tratamento

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domiciliar.
Ilicitude
da
negativa
de
cobertura.
Irrelevância do disposto no art. 10 da Lei no 9.656/98.
Infringência ao art. 51, §1o, II, do CDC, à Súmula no 90
do TJSP. Obrigatoriedade de fornecimento pelo plano
de saúde de equipamentos como cama hospitalar,
cadeira higiênica e de rodas. Quanto ao material de
higiene pessoal (fralda), a obrigação é carreada ao
autor. Sentença parcialmente reformada. Honorários
advocatícios elevados para 15% do valor da causa.
RECURSO DA RÉ DESPROVIDO, RECURSO DO
AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJSP - Apelação
1128304-06.2014.8.26.0100 Rel. Des. Cristina Medina
Mogioni - 6a Câmara de Direito Privado São Paulo j.
em 14.09.2018);
“PLANO DE SAÚDE. "HOME CARE". CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
COBERTURA
OBRIGATÓRIA.
Insurgência da ré contra sentença de procedência,
que a condenou a custear tratamento da autora em
regime de "home care". Sentença reformada em
parte.
Relatórios
médicos
que
demonstram
a
necessidade
de
tratamento
por
profissionais
especializados em domicílio. Negativa de cobertura, a
despeito de expressa indicação médica. Abusividade
(Súmula 90, TJSP). Exclusão contratual. Irrelevância.
Impossibilidade de cumprimento estrito do contrato.
Existência de cláusulas abusivas (art. 51, §1o, II,
CDC). Limitação do tratamento, contudo, a serviços e
equipamentos de natureza médica e hospitalar, não
abrangendo itens de higiene pessoal, tais quais o
fornecimento
de
fraldas
descartáveis.
Recurso
desprovido.” (TJSP
-
Apelação
1002621-51.2017.8.26.0100
Rel. Des. Carlos Alberto
de Salles - 3a Câmara de Direito Privado São Paulo j.
em 29.05.2018);

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10
“Agravo de instrumento. Plano de saúde. Decisão
que deferiu em parte a tutela provisória para que a
empresa agravada forneça em regime de home care
ininterrupto os tratamentos indicados ao agravante,
porém afastou o pedido de fraldas, insumos e
medicamentosa.
Insurgência.
Inadmissibilidade.
Fornecimento de fraldas, insumos e medicamentos
que desvituará o tratamento domiciliar e poderá
acarretar desequilibrio contratual. Medicamentos que
não são de alto custo. Decisão mantida. Aplicação do
art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal
de Justiça. Recurso não provido.” (TJSP - Agravo de
Instrumento 2031555-74.2018.8.26.0000
Rel. Des.
Fábio Quadros - 4a Câmara de Direito Privado -
Campinas j. em 22.03.2018)
Daí que, por qualquer ângulo que se analise a questão,
desmerece a sentença apelada a crítica que se lhe dirigiu fazendo-se de rigor
sua integral manutenção.
Mantida a sucumbência recíproca tal como fixada, ficam
os honorários advocatícios majorados para 11% do valor atualizado da causa, nos
termos do art. 85, § 11 do Código de Processo Civil, observados os benefícios da
gratuidade judicial concedida à autora.
Em desfecho, para evitar aclaratórios desnecessários,
consigne-se que “para se ter prequestionada a matéria, não há necessidade de
referência expressa ao artigo ofendido. Basta debate e decisões anteriores
fulcrados na norma em questão” (STF, AI 616427 AgR, Rel Min. Ricardo
Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 09/09/2008).
Nada mais é preciso dizer.
3.
Nestes termos, nega-se provimento aos recursos.
Vito Guglielmi
Relator