Tribunal: TJSP
Processo: 1501946-10.2019.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – materialidade – auto de exibição e laudo pericial que restou positivo para a presença dos elementos ativos – substâncias entorpecentes – cocaína e maconha.
TRÁFICO DE DROGAS – autoria – negativa do réu – depoimento policial imputando a ele a conduta delituosa – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando efetuado de modo a justificar

Ementa:

TRÁFICO DE DROGAS – materialidade – auto de exibição e laudo pericial que restou positivo para a presença dos elementos ativos – substâncias entorpecentes – cocaína e maconha.
TRÁFICO DE DROGAS – autoria – negativa do réu – depoimento policial imputando a ele a conduta delituosa – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando efetuado de modo a justificar eventual abuso por parte da autoridade – testemunha presencial que apresentou versão contraditória, não merecendo credibilidade.
TIPO SUBJETIVO – quantidade de drogas incomum a figura do usuário – variedade - – dinheiro em notas de pequeno valor – denúncia – anotações contábeis da traficância – local conhecido como ponto de venda de entorpecentes.
PENAS – primeira fase – base no mínimo – mantença – segunda fase – reincidência específica – aumento de 1/6 – mantença – terceira fase – impossibilidade de aplicação do redutor – reincidência – reprimenda mantida.
REGIME – fechado – mantença – substituição – impossibilidade – recurso em liberdade – indeferimento – réu que respondeu preso ao processo - improvimento ao recurso defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278309
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501946-10.2019.8.26.0537, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é apelante
ROBERT TOMAZ MIGUEL, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1501946-10.2019.8.26.0537 -Voto no 23554
2
Apelante(s): Robert Tomaz Miguel
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 5a Vara Criminal da Comarca de São Bernardo do Campo
Juiz(a) Prolator(a): Dra. Daniela de Carvalho
Data do fato: 16/09/2019
TRÁFICO DE DROGAS materialidade auto de exibição e
laudo pericial que restou positivo para a presença dos elementos
ativos substâncias entorpecentes cocaína e maconha.
TRÁFICO DE DROGAS autoria negativa do réu depoimento
policial imputando a ele a conduta delituosa
validade, só
devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando
efetuado de modo a justificar eventual abuso por parte da
autoridade
testemunha presencial que apresentou versão
contraditória, não merecendo credibilidade.
TIPO SUBJETIVO quantidade de drogas incomum a figura do
usuário variedade - dinheiro em notas de pequeno valor
denúncia anotações contábeis da traficância local conhecido
como ponto de venda de entorpecentes.
PENAS primeira fase base no mínimo mantença segunda
fase reincidência específica aumento de 1/6 mantença
terceira fase
impossibilidade de aplicação do redutor

reincidência reprimenda mantida.
REGIME fechado mantença substituição impossibilidade
recurso em liberdade indeferimento réu que respondeu preso ao
processo - improvimento ao recurso defensivo.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 33, caput, da Lei de Drogas, à pena de 5 anos e 10 meses de
reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa. Após a interposição de
embargos por parte do membro ministerial2, a juíza supriu a omissão
em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, mencionando
expressamente o regime fechado3.
1 Folhas 93.
2 Folhas 105.
3 Folhas 106.

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3
O réu apelou4 alegando a necessidade de
absolvição em virtude da insuficiência probatória. Subsidiariamente
requer a fixação da pena base no mínimo, a aplicação do redutor, a
fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. Por fim, requer o direito de
responder ao processo solto.
Apresentadas contrarrazões5.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou6 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
O auto de exibição (folhas 09) e o exame
químico toxicológico (folhas 52), o qual restou positivo para a
presença do elemento ativo, comprovam que as substâncias são
entorpecentes.
Quanto à autoria, o apelante Robert disse
que estava cortando o cabelo em frente à residência de seu amigo
Caio. Em determinado momento, um adolescente passou correndo
pela via pública, de sorte que os policiais chegaram no local em
seguida, tendo abordado o interrogado. Perguntaram então se o
mesmo ostentava alguma passagem, de sorte que esse assumiu que
já fora preso pela prática de tráfico de drogas. Os policiais o
conduziram ao distrito policial para averiguação, tendo tão somente
na delegacia apresentado a bolsa contendo entorpecentes. Não
estava traficando. As drogas não lhe pertenciam.
A negativa do réu restou isolada no caso
dos autos, não havendo motivos que permitam levar em consideração
tal versão.
A testemunha Farley disse que estava
juntamente com o réu cortando cabelo no dia dos fatos, na residência
de Caio. O ponto de venda de entorpecentes era em local distinto.
Caio estava cortando o cabelo do réu quando os policiais chegaram
no local. Também foi conduzido para a delegacia para averiguação.
4 Folhas 110.
5 Folhas 122.
6 Folhas 154.

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4
No distrito policial, os policiais disseram que o réu ficaria preso por já
ostentar passagem pelo tráfico de drogas. O réu não estava
traficando.
A testemunha Farley, em sede policial
(folhas 13), confirmou a localização do estojo contendo entorpecentes
em poder do acusado. Sendo assim, apresentou duas versões
contraditórias, de modo que não merece qualquer credibilidade.
Os policiais Gian e João disseram que o
local de prisão do réu é conhecido como ponto de venda de
entorpecentes. No dia dos fatos receberam denúncia dando conta da
prática da traficância no local. Ao chegarem ao local, realizaram
campana e observaram o réu em atividade típica da traficância.
Disseram que havia outros dois indivíduos próximos a ele, mas que
os mesmos não estavam traficando. Em razão disso, realizaram
abordagem, tendo localizado em poder do réu um estojo contendo
dinheiro, anotações e porções de entorpecentes.
Ambos os policiais ofertaram versões
uníssonas sobre os fatos, não havendo motivos que permitam duvidar
da veracidade de seus depoimentos.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir
de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte)
do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-
se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES

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5
MEIRELLES7.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA8 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA9 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
7 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
8 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
9 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”10.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”11.
A quantidade, incompatível com a figura
do usuário (16,42g de cocaína e 40,19g de maconha); variedade;
denúncia; movimentação típica da traficância; o local conhecido como
ponto de venda de drogas; a forma de acondicionamento, próprio
10 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
11 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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para a venda a varejo; dinheiro em notas de pequeno valor R$5,00;
anotações contábeis relativas à traficância; dão a necessária certeza
de que a droga se destina ao tráfico ilícito.
Além disso, já em julgados das Cortes
Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
Fux j. 20.08.2013.)”12.
Com base nestes dados, cada porção de
cocaína equivale a cerca de 0,25 grama, cada porção de crack
equivale a cerca de 0,1 grama e cada porção de maconha equivale a
cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga encontrada é suficiente para
cerca de 65 porções individuais de cocaína e 66 de maconha.
Como leciona GUILHERME
DE SOUZA
NUCCI13, “em sede de comunicação anônima ou apócrifa de crime, a própria lei concilia
os interesses da administração da justiça e da honra subjetiva do denunciado (...) ao
dispor que 'qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração
penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à
autoridade policial', mas esta, somente após verificar 'a procedência das informações',
(...) mandará instaurar inquérito (art. 5o, § 3o) [CPP]”.
Por isso o E. Superior Tribunal de Justiça
tem entendido neste sentido:

“[...] 3. Embora a denúncia anônima não seja, por si só, idônea a dar
ensejo à instauração de inquérito policial, muito menos à deflagração
da ação penal, nada impede que ela possibilite uma investigação
preliminar e que, apurados os fatos, seja instaurado inquérito policial
e, posteriormente, uma ação penal, caso as informações de tal notícia
sejam corroboradas por outros elementos de prova. Precedentes
desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.
[...] 7. Habeas corpus não conhecido”14.
12 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.
13 Código de Processo Penal Comentado. 11a ed. Editora RT, p. 93.
14 STJ - HC n. 247.921/ES, rel, Min. Sebastião Reis Nunes Sexta Turma DJe 9/4/2013.

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Isso porque a “notitia criminis anônima, quando se
entenda de atribuir-lhe efeito constitutivo-negativo de natureza processual penal, não é,
sic et simpliciter, a notícia apócrifa, mas, sim, a notícia sem autoria que traz à luz fato
desconhecido, visando à instauração da persecutio criminis” 15.
Desta forma embora a denúncia anônima
seja o suficiente para a instauração da persecutio criminis, também
serve de indício de que a droga apreendida destinava-se ao tráfico
ilícito de entorpecentes, posto que se não fossem verdadeiras as
informações anônimas que chegaram à Polícia, dando conta de que
ele se dedicava ao tráfico, não seria encontrada droga em seu poder.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO16, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO17, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a
similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
15 STJ Apn 329/PB rel. Min. Hamilton Carvalhido j. 20/09/2006.
16 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
17 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e

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próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter
em deposito, sem autorização”18.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”19.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a
droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o
crime de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico era
de rigor.
Da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a r. sentença fixou a
pena base no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa,
não obstante a natureza e a quantidade de entorpecentes
apreendidos.
Nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06
18 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.
19 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

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deve ser considerada a natureza da droga. Em face do bem jurídico
protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a
capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade.
No caso, a droga apreendida foi cocaína, o que indica maior
reprovabilidade, posto que tal entorpecente tem grande capacidade
de viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo que pode
viciar no primeiro uso.
Neste sentido, tem decidido o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA
REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE.
1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na
espécie,
na
fixação
das
penas,
deve-se
considerar,
com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a
quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art.
42 da Lei 11.343/06.
2. Verificado que foi levada especialmente em consideração a
natureza e a quantidade da substância encontrada - 693 g (seiscentos
e noventa e três gramas) de cocaína -, não há que se falar em
constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada apenas seis
meses acima do mínimo legalmente previsto, vez que apontados
fundamentos concretos a justificar maior reprimenda. Ordem
denegada” 20.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
REEXAME
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI
N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADO INTEGRANTE DE
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.REGIME
INICIAL
FECHADO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E
NATUREZA DO ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL
-
CP.
REPRIMENDA
SUPERIOR
A
4
ANOS.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal foi
20 STJ HC no 231882/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 20/06/2012.

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devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias que, a teor do
art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga
apreendida (1,2kg de cocaína).
- Tendo a Corte de origem, no exame das circunstâncias judiciais,
mantido a pena-base fixada, a revisão desta demandaria o reexame
do conjunto probatório, o que não é admitido na via eleita.
- A Corte de origem negou a aplicação do redutor previsto no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/2006 concluindo que o agravante se dedica a
atividade criminosa. Rever esta premissa importa em incursão no
conteúdo fático-probatório carreado aos autos, tarefa inviável em
recurso especial, a teor do verbete n. 7 da Súmula deste Tribunal.
- A natureza e quantidade da droga, aliadas à circunstâncias
judiciais, justificam a sua fixação do regime fechado.
- Mantida a condenação em patamar superior a 4 anos de reclusão,
não há como conceder o pedido de substituição da pena privativa de
liberdade, uma vez que ausentes os requisitos do art. 44, I, do Código
Penal.
Agravo regimental desprovido.”21.
E também o E. Supremo Tribunal Federal.
“A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e
voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada
fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade,
harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se
deve basear. 2. Idônea a exasperação da pena-base com fundamento
na natureza das substâncias traficadas, consoante preconiza o art. 42
da Lei 11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal. 3. A avaliação do
quantum de atenuação da pena, à míngua de previsão legislativa dos
parâmetros a serem considerados, sujeita-se ao livre convencimento
motivado do julgador, observado o limite máximo de redução, as
circunstâncias do caso e os princípios da proporcionalidade e
razoabilidade”22.
Na dosagem da pena, observo que foi
apreendida grande quantidade de entorpecente (cerca de 65
porções individuais de cocaína e 66 de maconha). Sendo o crime
de perigo contra a saúde pública, fica claro que tal quantidade
poderia facilmente alcançar um enorme número de pessoas,
circunstância que autoriza a exasperação da pena em face da maior
reprovabilidade da conduta.
O fato de ser primário e não ostentar
21 STJ - AgRg no AREsp 331.719/SP, Rel. Min. Ericson Maranho - SEXTA TURMA j. em
28/04/2015.
22 STF RHC 129951 / PR Rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma DJe 08/10/2015.

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antecedentes não afasta o aumento, visto a maior ofensa ao bem
jurídico protegido pela norma, saúde pública, fato que autoriza
exasperação da pena, principalmente em vista do disposto no artigo
42 da Lei 11.343/06, que afirma que a quantidade de entorpecente
apreendido tem preponderância sobre o previsto no artigo 59 do
Código Penal.
Aliás, como anota GUILHERME DE SOUZA
NUCCI23, “não é demais ressaltar que a natureza e a quantidade da substância
(entendendo-se o material utilizado para o preparo da droga) ou do produto (a droga
produzida de algum modo) fazem parte das circunstâncias e das consequências do crime,
elementos também constantes do art. 59 do Código Penal”. E prossegue: “A Lei de
Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato, o que
significa destacar, como elementos preponderantes na individualização da pena, dentre
outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que
quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em
relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais
grave será a consequência em virtude de sua utilização”.
Assim tem entendido a jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
PENA-BASE.
MAUS
ANTECEDENTES.
VALORAÇÃO
NEGATIVA
DA
QUANTIDADE
DE DROGA.
CRITÉRIOS
IDÔNEOS
PARA
A
EXASPERAÇÃO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...omissis...)
2. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
não atribui pesos absolutos, a ponto de ensejar uma operação
aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.
3. A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que,
de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para
a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes.
4. No caso, não há falar em constrangimento ilegal decorrente da
exasperação da pena-base em 2/3 com fundamento na extensa folha
de antecedentes do réu, além da expressiva quantidade de droga
apreendida - 40 kg de maconha.
5. Habeas corpus não conhecido”24.
No mesmo sentido é a Jurisprudência do
23 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 6a ed. - São Paulo: RT 2012 v. 1 p. 287.
24 STJ HC 281821/SP rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma j. 01/12/2015.

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E. Supremo Tribunal Federal:
“Consoante a inteligência do art. 42 da Lei no 11.343/06, a
quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos,
devem ser sopesadas no cálculo da pena”25.
Contudo, ante a ausência de recurso
ministerial, mantem-se a pena no mínimo.
Na
segunda
fase,
a
r.
sentença
reconheceu a agravante da reincidência e exasperou a pena do
acusado em 1/6, estabelecendo-a em 5 anos e 10 meses de reclusão
e 583 dias-multa.
Todavia,
nota-se
que
se
trata
de
reincidência específica (folhas 25).
Assim, o fato de o apelante, punido por um
crime, voltar a delinquir, já é bastante grave, fato que justifica a
agravante de reincidência.
Porém, tornar a cometer a mesma infração
que
já
cometera
anteriormente
mostra
maior
recalcitrância,
autorizando a aplicação de maior fração de aumento pela
reincidência.
Neste sentido FRANCESCO CARNELUTTI26
que ao comentar a reincidência afirma que “atribui a lei particular
importância quando se comete o novo delito depois da condenação pelo delito anterior; em
tal caso o novo delito demonstra insensibilidade do réu à condenação e, eventualmente,
também o castigo”.
Continua CARNELUTTI27, comentando as
disposições do Código Penal Italiano, que “a reincidência se agrava: a) se o
novo delito é da mesma índole que o delito anterior: art. 99, n. 1, Cód. Penal; art. 101,
Cód. Penal; a chamada reincidência específica”.
Consigne-se
que,
segundo
JOSÉ
25 STF HC no 127241/SP Rel. Min. Dias Toffoli Segunda Turma DJe 04/09/2015.
26 O Delito Campinas: Péritas Editora e Distribuidora Ltda. 2002 p. 91.
27 Ob.cit. p. 91.

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FREDERICO MARQUES28, “na reincidência específica, estabelece-se a ligação entre
dois ou mais crimes praticados pelo agente, não só quando violado, em todos eles, o
mesmo dispositivo legal, mas também quando outros fatores de homogeneização possam
ser encontrados mostrando que 'os crimes são da mesma natureza”.
É a orientação do Supremo Tribunal
Federal de que o aumento pela reincidência específica seja maior que
aquele determinado pela reincidência genérica.
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL
-
HABEAS
CORPUS.
DOSIMETRIA DA PENA. DELITO DE ESTELIONATO. ART. 171,
CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DA AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA, NO CASO, ESPECÍFICA. MAJORAÇÃO DA PENA
BASE ACIMA DE 1/6. ADMISSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE,
ADEMAIS, DE INGRESSAR-SE, NESTA SEDE, NOS CRITÉRIOS
EMPREGADOS PARA A DOSIMETRIA DA PENA, SALVO
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
PRECEDENTES.
ORDEM
DENEGADA. I - O habeas corpus, ressalvadas hipóteses
excepcionais, não pode servir para a correção da dosimetria da pena
imposta pelo magistrado, mormente se observadas as determinações
legais pertinentes ao sistema trifásico de cálculo. II - Ausência de
limitação legal quanto ao aumento da pena acima da fração mínima.
III - A reincidência específica é agravante que sempre determina a
exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a recidiva
genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do crime. IV -
Individualização da pena que, no caso, não desbordou dos lindes da
razoabilidade e proporcionalidade. V - Ordem denegada”29 .
A jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça possui entendimento pelo maior aumento em razão da
reincidência específica.
“A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, e
acordo com o princípio da individualização da pena. Tal
procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas,
sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus. É
permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum
de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o
princípio do livre convencimento motivado. Na espécie, o julgado é
claro em reconhecer a reincidência específica do paciente, fato que
justifica o incremento da pena em 1/3 (um terço)”30.
Logo,
tratando-se
de
reincidência
28 Tratado de Direito Penal 1a ed. Campinas: Millenium 2000 v. III p. 126.
29 STF HC no 101918/MS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 11/05/2010.
30 STJ HC no 257.571/SP Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma DJe 18/02/2014.

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específica, mesmo única, impõe-se tratamento diferenciado. Como o
entendimento pacífico que uma única reincidência exaspera a pena
de 1/6, por ser específica impõe-se o aumento de 1/3.
Portanto,
deveria
ter
sido
aplicado
aumento de 1/3. Novamente, ante a ausência de recurso ministerial,
mantem-se a fração aplicada pela r. sentença por ser mais favorável
ao acusado.
Na terceira fase incabível o redutor ante a
reincidência específica do acusado. Assim, torna-se definitiva a pena
do mesmo em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Ante o quantum apenado, não há que se
falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos.
O regime fechado impõe-se. Observo que
foi apreendida considerável quantidade e variedade de entorpecentes
(cerca de 65 porções individuais de cocaína e 66 de maconha).
Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal
quantidade poderia facilmente alcançar um elevado número de
pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o
maior ataque ao bem jurídico. No caso, a natureza da droga
apreendida (cocaína) também indica maior reprovabilidade, posto que
tal entorpecente possui grande capacidade de viciar, como é notório e
visto em toda a mídia. Assim em face do bem jurídico protegido,
aliado ao artigo 42 da Lei no 11.343/06, quanto maior a capacidade de
viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. Além disso, o
réu é reincidente específico, o que indica a necessidade de regime
mais gravoso para desestimulá-lo da senda do crime. Portanto,
demonstrou periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma
que o regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir
a função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de
novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código
Penal.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA31,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
31 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.

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desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
No tocante ao pedido de recurso em
liberdade, na r. sentença a d. Autoridade indeferiu a liberdade de
forma fundamentada. Apoiou-se no fato de que o réu é reincidente
específico, de sorte que, uma vez tendo respondido ao processo
preso, deverá ser mantida sua custódia cautelar.
Embora a Lei 11.719/08 tenha acabado
com a prisão como efeito automático da sentença penal condenatória,
o artigo 387, §1o, do Código de Processo Penal prevê a possibilidade,
quando da sentença condenatória, do juiz manter ou decretar a prisão
preventiva.
Porém, no caso da prisão preventiva
imposta antes da sentença se fundar na garantia da ordem pública, a
manutenção pela r. sentença poderá se limitar a esclarecer que tais
elementos permanecem.
Neste
sentido
EUGÊNIO
PACELLI
E
DOUGLAS FISCHER32 ao afirmar que “se a prisão anterior se reportou, por
exemplo, à garantia da ordem pública, a nova fundamentação poderá se limitar aos
elementos que ainda se fizerem presentes, esclarecendo a manutenção das mesmas
circunstâncias de fato e de direito que teriam justificado a prisão anterior”.
Desta
forma,
apenas
se
a
prisão
decretada
na
sentença
penal
condenatória
tiver
natureza
instrumental, ou seja, destinada a tutelar a efetividade do processo
penal, será exigida nova fundamentação.
Como expõe RENATO BRASILEIRO DE
LIMA33, “se o acusado encontra-se preso preventivamente por ocasião da sentença
condenatória recorrível, significa dizer que o juiz entende que há motivos que autorizam
sua prisão cautelar (CPP, art. 312). Portanto, não faz sentido que coloque o acusado em
liberdade”.
32 Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência
Eugêncio Pacelli e Douglas Fischer Ed. Atlas 5a
edição
p. 801.
33 Manual de Processo Penal 2a ed. 3a tiragem Bahia: Salvador 2014 p. 1456.

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Desta forma o fato de ser indeferido na r.
sentença o direito de recorrer em liberdade, fazendo menção à
decisão anterior que decretou a prisão preventiva, basta para
fundamentar a manutenção do réu no cárcere, não sendo caso de
falta de fundamentação.
Necessário, porém, verificar-se que os
fundamentos utilizados na decretação anterior permanecem.
No caso dos autos, persistem ainda os
mesmos requisitos que determinaram a prisão preventiva do
paciente: o acusado é reincidente específico e estava cumprindo
pena em regime aberto quando de sua prisão pelo presente fato,
tudo a indicar que solto voltará a praticar o mesmo crime.
Destarte, quando as circunstâncias do fato
indicarem a necessidade de mantença da prisão tal se mostra
necessária.
“Embora a preventiva tenha sido relaxada ou revogada em momentos
anteriores, permitindo ao réu que por alguns períodos respondesse ao
feito em liberdade, não há ilegalidade na ordem de prisão decretada na
sentença, negando-se o direito de o condenado recorrer em liberdade,
quando demonstrado, com base em fatores concretos, que a segregação
se mostra necessária para acautelar o meio social. 2. Caso em que o
recorrente foi condenado ao cumprimento de 45 (quarenta e cinco) anos
de reclusão pela prática de homicídio duplamente qualificado cometido
por motivo fútil e mediante surpresa, contra irmão e cunhada, na frente
do filho menor do casal, com menos de dois anos de idade à época. 3.
Ausente constrangimento ilegal quando a custódia cautelar está
devidamente justificada na garantia da ordem pública, em razão da
gravidade efetiva dos delitos praticados e da periculosidade social do
agente envolvido, bem demonstradas pelas circunstâncias em que
ocorridos os fatos criminosos e pelos motivos que em tese os
determinaram”34.
Incide na espécie, ainda, a Súmula 9 do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a exigência
da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional
da presunção de inocência”.
Portanto, fica indeferido o pedido de
34 STJ RHC 36375 / PE Rel. Min. Jorge Mussi Quinta Turma DJe 14/04/2014.

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aguardar o processamento do recurso em liberdade.
Em face da prática de falso testemunha
por Farley, que apresentou versões distintas, uma das quais em
contrariedade ao restante da prova, extraiam-se de suas declarações
na fase policial e judicial, da r. sentença e do presente acórdão,
remetendo-se ao Ministério Público, para que tome as medidas que
entender de direito, nos termos do artigo 40 do Código de Processo
Penal.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, com determinação.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica