Tribunal: TJSP
Processo: 0002111-08.2018.8.26.0266
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-13
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000188076
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002111-08.2018.8.26.0266,
da
Comarca
de
Itanhaém,
em
que
é
apelante
ALEXSSANDER SILVA NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: rejeitada a preliminar,
DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa, no caso para
reconhecer a atenuante representada pela menoridade relativa do acusado também
diante do delito de tráfico, redimensionando a respectiva reprimenda, agora
estipulada em quatro (4) anos e dois (2) meses de reclusão, mais quatrocentos e
dezesseis (416) dias-multa, além da sanção relativa à receptação, mantida, no mais, a
sentença impugnada.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 13 de março de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002111-08.2018.8.26.0266 -Voto no 15.147
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VOTO no. 15.147
APELAÇÃO CRIMINAL no. 0002111-08.2018.8.26.0266 (processo digital)
COMARCA: ITANHAÉM 3a VARA
APELANTE: ALEXSSANDER SILVA NASCIMENTO
APELADA: JUSTIÇA PUBLICA
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS e RECEPTAÇÃO.
Preliminar.
Direito
de
apelar
em
liberdade.
Descabimento. Réu que permaneceu preso durante toda
a instrução processual, não sendo lógico colocá-lo em
liberdade após a prolação da sentença condenatória.
Necessidade de manutenção da ordem pública, a par
de imprescindível a prisão também para assegurar a
aplicação da lei penal. Mérito. Materialidade e autoria
comprovadas. Confissão parcial corroborada pelos
relatos seguros e coesos dos policiais militares, a par
da apreensão de produto de crime anterior na posse do
réu corroborando a acusação. Condenação mantida.
Pena-base atinente ao tráfico acima do piso em razão
de
circunstância
desfavorável
representada
por
considerável quantidade e natureza do entorpecente a
justificar o incremento, nos termos do artigo 42 da Lei
no.
11.343/06.
Reconhecimento
da
menoridade
relativa,
também
quanto
ao
tráfico,
com
a
readequação
do
“castigo”.
Quadro
negativo
inconciliável com a causa de diminuição descrita no
artigo 33, § 4o, daquela mesma Lei Extravagante,
vedada a revisão do julgado ante a inércia da
acusação.
Situação
desfavorável
que
também
inviabiliza a substituição da corporal por restritivas
de direitos. Regime prisional fechado único adequado
ao tráfico, além de a circunstância negativa anotada
mostrar-se inconciliável com retiro menos severo.
Precedentes.
Recurso
parcialmente
provido
para

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reconhecer a menoridade relativa do apelante, com o
redimensionamento da reprimenda.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 359/399, cujo
relatório se adota, ALEXSSANDER SILVA NASCIMENTO, qualificado nos
autos, foi condenado a cumprir pena de cinco (5) anos, sete (7) meses e
dezesseis (16) dias de reclusão em regime inicial fechado, bem como a
proceder ao pagamento de multa no importe de quatrocentas e setenta e
duas (472) diárias, unidade no piso, como incurso nos artigos 33, caput, §
4o, da Lei no. 11.343/06 e 180, caput, do Código Penal, em concurso
material, vedada a interposição de recurso em liberdade.
Inconformada, apela a Defesa (fls. 438), vindo as razões
do recurso a fls. 439/452. Postula a Defensora, preliminarmente, o direito
de o denunciado recorrer em liberdade, sustentando a ausência de
fundamentação para se negar a benesse. No mérito, diz ser frágil o quadro
probatório
para
lastrear
a
condenação
quanto
à
receptação.
Subsidiariamente, busca, com relação ao tráfico, (i) a fixação da basilar no
piso, (ii) o reconhecimento das atenuantes atinentes à menoridade relativa
e à confissão espontânea e (iii) a aplicação do redutor no patamar máximo
atinente ao privilégio. Alvitra, por fim, a substituição da corporal por
restritivas de direitos.
Regularmente processado o recurso, apresentaram-se as
contrarrazões a fls. 500/502, tendo a ilustrada Procuradoria Geral de
Justiça se manifestado a fls. 509/523, no caso pelo provimento parcial do
apelo.
É o relatório.
Anote-se, incialmente, que o processo foi desmembrado
diante do codenunciado RAFAEL AUGUSTO FELIX DOMINGOS (fls.
250/251 e 263/264).

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Feita tal consideração, observe-se estar prejudicada a
análise da questão atinente ao cabimento do apelo em liberdade, tendo em
vista o julgamento agora verificado, além do que justificada a restrição ao
se prolatar a sentença (fls. 398).
Nesse tom, tem-se que o denunciado permaneceu no
cárcere durante toda a instrução processual, não sendo lógico que, depois
de condenado, seja colocado em liberdade.
Não é demais lembrar que “A proibição ao direito de o
paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada. Ademais, o
paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso durante toda a
instrução criminal” (STF, 2a T., HC 100.595/SP, rela. Mina. Ellen Gracie),
havendo outros julgados da Suprema Corte sobre a impossibilidade da
interposição do apelo fora do cárcere (STF, 1a T., HC 103.945/SP, rel. Min.
Dias Toffoli, DJe-107 de 06/06/11 e STF, 1a T., HC 97.883/MG, rela.
Mina. Carmen Lúcia, DJe-152 de 14/08/09 in Lex STF, 368/481).
Sem dissenção, anota GUILHERME DE SOUZA NUCCI
que, “Havendo motivo justo, deve o réu ser recolhido ao cárcere antes do
trânsito em julgado da sentença condenatória... Tudo depende do caso
concreto” (“Código de Processo Penal Comentado”, 10a ed., RT, 2011, art.
387, no 58-A, pág. 737).
“6. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no
sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer
solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se
persistentes os motivos para a preventiva” (STJ, HC 449692/CE, Relator
Ministro JORGE MUSSI, julgado 23-8-2018).
Importante acrescentar que, ao reverso do sustentado
pela Defesa, a fundamentação pode ser sucinta e simples, bastando a
indicação de elemento constante dos autos apto a justificar a
impossibilidade de se aguardar a solução do recurso em liberdade, algo
bem delineado na hipótese, considerada a gravidade concreta dos fatos
imputados ao recorrente a evidenciar a necessidade da manutenção da
prisão antes do trânsito em julgado em prol da ordem pública.

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Superada a questão, tem-se que o recurso deve vingar em
parte.
Conforme imputação posta na denúncia, no dia 05 de
abril de 2.018, ALEXSSANDER guardava 103 porções de maconha, para
fins
de
comercialização,
sem
autorização
e
em
desacordo
com
determinação legal ou regulamentar.
Refere a inicial, também, que, na mesma data, por volta
das 22h20, RAFAEL AUGUSTO FELIX DOMINGOS, agindo previamente e
com unidade de propósitos com ALEXSSANDER, conduziu o veículo
FORD/Fiesta 1.6 flex, placas ERRO-0626, ambos cientes se tratar de bem
produto de crime anterior.
Resumida a acusação, observa-se ter ALEXSSANDRO
permanecido silente na Delegacia (fls. 10) para, em juízo, confessar
parcialmente a acusação, admitindo a posse da droga. Alegou que o
entorpecente se destinava ao consumo próprio. Informou ser cunhado do
codenunciado RAFAEL, o qual lhe disse haver adquirido um automóvel.
Sustentou que somente o coacusado utilizava o carro, contudo, naquele
dia, dirigiam-se à casa dele, em Praia Grande. Negou saber sobre a origem
espúria do veículo (mídia).
Observe-se, por oportuno, o inegável peso da confissão
judicial, mesmo a parcial, que, por se presumir livre dos vícios de
inteligência e vontade, tem valor absoluto, servindo como base
condenatória inclusive quando único elemento incriminador, exceto se
desmentida pelas provas restantes (TJESP, Apelação Criminal no.
0000700-33.2009.8.26.0366,
Relator
Desembargador
PENTEADO
NAVARRO), algo não verificado in casu.
Corroborando
a
acusação,
têm-se
os
coerentes
depoimentos dos policiais responsáveis pela localização, bem como a
apreensão da res furtiva e do entorpecente em poder do apelante, tal como
narrado na denúncia.
Nesse tom, destacou o policial militar Wilian Roque da
Silva ter recebido notícia de que ocupantes de um automóvel com placas

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da cidade de Praia Grande estariam realizando diversos furtos no
Município de Itanhaém, daí porque passou a acompanhar o carro. Em
dado momento, encontrou RAFAEL na condução do veículo, na companhia
da mulher, do apelante e da namorada deste. Na ocasião, RAFAEL admitiu
haver adquirido o veículo sabendo se tratar de produto de furto, daí
porque trocou o emplacamento, com o intuito de burlar a lei, confessando,
inclusive, ter praticado furto no bairro Suarão, estando o bem subtraído,
uma televisão, na casa da avó, de modo a se apreender a coisa. Já na
residência de ALEXSSANDER, onde o corréu estaria hospedado,
localizaram-se outros objetos “furtados”, além de elevada quantidade de
maconha (fls. 06 e mídia).
Em igual sentir, o testemunho do também policial militar
José Luís Gomes dos Santos na fase extrajudicial (fls. 03).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se mostram
harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada indicando
animosidade ou intenção deliberada de prejudicar o recorrente, além do
que a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor de relatos trazidos por
policiais.
Aliás, este Egrégio Tribunal de Justiça tem seguidamente
proclamado que a circunstância de ser a testemunha agente de segurança
pública não afeta o valor probante de sua palavra (TJESP, Apelações
Criminais nos. 0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN
SARTORI, julgado 15-12-2015, 0450599-29.2010.8.26.0000, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-05-2011, este com
citação de vasta doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila a
jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator Ministro
CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal no.
993.08.018758-4).
Vale registrar que os militares não teriam motivo para
incriminar o réu ou atribuir-lhe falsamente a posse do entorpecente e do
veículo e demais objetos de origem espúria, não se mostrando
contraditórios os respectivos depoimentos, cuja essência delineia as

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infrações penais descritas na denúncia de forma clara e indiscutível,
ao reverso do que quer fazer crer a Defesa.
Não bastasse, a própria companheira do denunciado,
Ariane de Pontes Rolim, informou que, na residência do casal, havia
drogas (fls. 08), a par de o cunhado dele, o adolescente Matheus Isac Félix
Domingos, haver reportado saber que os bens apreendidos na residência
de ALEXSSANDER, tais como microondas, forno elétrico, cafeteira, dentre
outros, eram produtos de furto (fls. 09).
Embora não reproduzidos em juízo, impossível se ignorar
os relatos do policial José Luís, da companheira do acusado e do menor
para reforçar o convencimento do magistrado, ainda mais porque em
consonância com o restante da prova colhida sob o contraditório.
Inegável, portanto, o vínculo entre o tóxico e os bens
produtos de furto com o recorrente, considerados os depoimentos firmes
dos policiais evidenciando a autoria do tráfico e da receptação, consoante
quadro probatório que, ao contrário do sustentado pela Defesa quanto ao
delito de receptação, mostra-se robusto.
Mencione-se, ainda, que a quantidade e forma de
acondicionamento do entorpecente apreendido (215,6g de maconha,
distribuídos em 103 porções), reforçam o tráfico praticado.
Importante salientar que, conforme decisão publicada na
RT 546/327, para se fazer um cigarro de “maconha” tipo fininho ou
bagana, basta 0,33g da droga, representando a quantidade de Cannabis
sativa L apreendida, no mínimo, 650 “cigarros” do tóxico, detalhe apto a
corroborar o espúrio comércio, ainda mais porque, já o uso de ínfima
parte da substância, seria suficiente para ocasionar acentuada diminuição
do rendimento psicomotor e depressão grave (Delton Croce e Delton Croce
Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5a edição, Saraiva, pg. 636; TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO), detalhe apto a desvendar o tráfico
de forma clara.
Outrossim, “Não é indispensável a prova efetiva do tráfico

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para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode
resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstância que cercam o agente envolvido” (RT 729/542).
Ainda a respeito, RT's 714/357 e 776/663, bem como
Apelação Criminal apreciada por esta Corte sob o no. 993.08.018758-4,
impondo ressaltar que a alegação de usuário ou de “viciado não obsta o
reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que ambas se mesclam no mesmo agente, preponderando a última, de
maior gravidade” (RJTJESP 101/498).
Cite-se, aqui,
lição
de
FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO, no caso dando conta de que, “em sede de tráfico de substância
entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e vil comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes,
denotando sua incompatibilidade com a destinação para o próprio uso; a
forma de fragmentação e acondicionamento do tóxico, confeccionado em
diversas embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo” (cf. “Prova Penal”, 2a ed., RT, 2004, item 5,
pág. 96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e direta de
qualquer ato de comércio clandestino de droga, bastando o conjunto de
indícios e presunções que, saliente-se, são claros e convergem contra o
acusado, não podendo o juiz desprezar as regras de experiência comum
(praesumptiones
hominis)
ou
seja,
a
ordem normal das coisas,
representando aquelas
o
conhecimento
adquirido pela prática e
observação
do
cotidiano,
conforme
preceituam
a
doutrina
e
a
jurisprudência (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito
Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág.
346, nota 9; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal
Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; STF, 2a T., HC
70.344/RJ, rel. Min. PAULO BROSSARD, RTJ, 149/521; RT, 673/357,
711/378, 728/543, 744/602, 748/599, 758/583, 769/602 e 854/654:
RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133, 25/324 e 28/209).

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“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é apenas o
caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole condenatória,
quando não contrariados por contraindícios ou por prova direta. Doutrina:
MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria
criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda Editora, 2009, p. 236;
LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa
Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162; PEDROSO, Fernando de
Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005, p. 90-91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias
Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator:
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062,
Relator: Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF,
HC 97781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Redator do Acórdão
Ministro LUIZ FUX).
Melhor sorte não assiste ao apelante no que concerne à
receptação.
Na hipótese, a origem espúria do veículo apreendido vem
demonstrada pelo boletim de ocorrência no. 2927/2018 (fls. 68/70) e
declarações do ofendido Rafael Soares Barbosa confirmando o delito
precedente (fls. 101).
A propósito, indubitável o elo entre o acusado e o produto
do crime anterior diante do quadro probatório, valendo lembrar “... que em
tema de delito patrimonial a apreensão da coisa subtraída em poder do réu
gera a presunção de sua responsabilidade e, invertendo o ônus da prova,
impõe-lhe justificativa inequívoca. A justificativa dúbia e inverossímil
transmuda a presunção em certeza e autoriza, por isso mesmo, o desate
condenatório” (TJESP, Apelação Criminal no. 0033615-33.2014.8.26.0602,
Relator Desembargador SOUZA NERY, julgado 27-10-2016).
Também a respeito, Apelações Criminais números
0001664-03.2010.8.26.0336 e 0057480-05.2008.8.26.0050 apreciadas
por
este
Egrégio
Tribunal
de
Justiça,
ambas
de
Relatoria
do

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10
Desembargador SOUZA NERY, com igual destaque à Apelação Criminal
no. 0102006-86.2010.8.26.0050, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO, este último trazendo vastas doutrina e jurisprudência sobre o
tema.
Posicionamento recente do Superior Tribunal de Justiça
não destoa, assentando-se que “a apreensão da res furtiva ou objeto do
crime com o acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar
posse de boa-fé, sob pena de ter-se por provada a autoria - inteligência do
art. 156 do CPP” (STJ, HC 376080, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, publicação 16-12-2016, sem grifo no original).
Em idêntico tom, “[...] como sabido, a apreensão da coisa
subtraída em poder do acusado gera a presunção de sua responsabilidade,
invertendo-se o ônus da prova em desfavor deste que, não apresentando
justificativa plausível acerca da posse dos bens, autoriza, quando
corroborado por outros elementos de prova, um decreto condenatório” (STJ,
AREsp 580392, Relator Ministro JORGE MUSSI, publicação 16-12-2016,
grifei).
Noutras palavras, a presunção de autoria decorrente da
apreensão do produto do crime em poder do agente somente pode ser
elidida mediante explicação idônea para o fato, algo inexistente.
“A prova do conhecimento da origem delituosa da coisa,
em crime de receptação, pode vir extraída da própria conduta do agente e
dos fatos e circunstâncias que envolveram a infração” (TACrimSP, RT
826/610).
“Em tema de receptação, a só posse injustificada da 'res'
faria como no furto por presumir a autoria. Ao possuidor, tal sucedendo,
é que competiria demonstrar havê-la recebido por modo lícito. A apreensão
da 'res furtiva' em poder do acusado enseja, induvidosamente, inversão do
ônus da prova” (TACrimSP, RT 728/54).
“Acresce dizer, ainda, por necessário, que a aferição do
dolo, no crime de receptação dolosa, se extrai do exame das circunstâncias
e indícios que envolvem a prática delituosa. De fato, em se cuidando do

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crime descrito no art. 180, 'caput', do Código Penal, a prova é sutil e difícil,
daí avultando a importância dos fatos circunstanciais que envolvem a
infração e a própria conduta do agente. Não é por outra razão que a
jurisprudência, de forma reiterada e unânime, tem reconhecido que a posse
injustificada da res inverte o ônus da prova, de tal sorte que é perfeitamente
possível atribuir a responsabilidade pelo crime de receptação dolosa ao
agente que é surpreendido na posse de bem de origem espúria e não
apresenta justificativa cabal e palpável a respeito do fato, sendo este,
exatamente,
o
caso
dos
autos”
(TJESP,
Apelação
no.
0091925-73.2013.8.26.0050, Relator Desembargador SÉRGIO COELHO,
julgado 15-12-2016).
Ademais, destaque-se que, também ao reverso do
sustentado pela Defesa, desimportante o fato de o réu não conduzir o
FORD/Fiesta por ocasião da abordagem, porquanto acompanhava o
motorista,
o
codenunciado
RAFAEL,
seu
cunhado,
usufruindo,
igualmente, do objeto produto de crime, não sendo crível que não
estivessem ajustados ou mesmo que ALEXSSANDER desconhecesse a
procedência criminosa do automóvel e dos demais objetos encontrados na
própria residência dele, sem se olvidar ter sido ALEXSSANDER e RAFAEL
reconhecidos como coautores de roubo perpetrado em comparsaria,
também em Itanhaém (fls. 94).
Assim, demonstrada a materialidade e apurada a autoria
dos crimes à exaustão, a condenação é a providência que se impõe, tendo
o julgador singular fixado a pena-base atinente à receptação no piso, vale
dizer, um (1) ano de reclusão, com multa no importe de dez (10) diárias e
em um terço (1/3) acima do mínimo legal diante do tráfico, isto é, seis (6)
anos e oito (8) meses de reclusão, mais seiscentos e sessenta e seis (666)
dias-multa em face de circunstância desfavorável representada pela
palpável quantidade da droga a permitir ao agente atingir maior número
de usuários, de modo a contribuir sobremaneira com a disseminação do
vício e correlata destruição de lares ou famílias.
Pondere-se que o incremento, ao reverso do sustentado

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pela Defesa, mostra-se condizente com a circunstância negativa em realce,
desnudando
dolo
exacerbado
ou
intensa
culpabilidade,
com
a
imprescindível majoração da pena básica, consoante artigo 42 da Lei no.
11.343/06.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe
ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da
pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. Na
hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a natureza da substância
entorpecente apreendida 13 (treze) pedras de 'crack' justifica a não
aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3” (STJ, HC
225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de Drogas, na
fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto
no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a
personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42
da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE
MUSSI, DJe 19-12-2014, grifei).
A circunstância negativa em pauta não só exigia o
incremento da pena básica como, também, denota dedicação a atividade
espúria e integração a organização criminosa, tal como há pouco assentou
o Superior Tribunal de Justiça com lastro em remansosa jurisprudência,
in verbis: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO HEROICO. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DE
DROGAS
APREENDIDAS.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA.
NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA” (STJ, HC
361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado
06-12-2016, grifei).

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Posicionamento da Suprema Corte não dissente, ficando
claro que, “1. Consoante a inteligência do art. 42 da Lei no 11.343/06, a
quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos,
devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF, HC 127241/SP, Relator
Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-8-2015, sem grifo no original).
Igualmente, “a quantidade e a natureza da droga
apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima
do mínimo legal” (RHC 122.598, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI,
julgado em 14-10-14, grifo inexistente no texto original), enquanto o
“próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena,
considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto.
Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da
natureza da droga” (RHC 117.489/MS, Relatora Ministra ROSA WEBER,
julgado 18-6-2013, grifou-se).
Já na segunda fase da dosimetria, reduziu-se a pena
atinente ao tráfico de um sexto (1/6) em razão da confissão espontânea,
daí porque inócuo o pedido almejado pela Defesa a respeito, cumprindo
anotar que a situação sequer indicava a atenuante, mesmo porque
assumida a acusação de forma parcial e evasiva, ainda assim diante da
nítida situação de flagrante, sem qualquer contribuição para a elucidação
da verdade real, vedada a revisão do quadro benéfico ante a inércia da
acusação.
Razão assiste à Defesa, contudo, no que tange ao
reconhecimento da menoridade relativa do agente (à época, ALEXSSANDER
contava 19 anos de idade fls. 33), circunstância que, embora reconhecida na
sentença quanto à receptação (mesmo sem reflexo na dosimetria, em face da
Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça), deixou de ser considerada em
relação ao tráfico, daí porque, agora, reduz-se a reprimenda ao piso
quanto a tal delito, vale dizer, cinco (5) anos de reclusão, mais
quinhentos (500) dias-multa, destacando-se a impossibilidade de redução
aquém do mínimo, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de
Justiça.

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Já na derradeira etapa do artigo 68 do Código Penal,
mitigou-se a sanção de um sexto (1/6) em razão da causa de diminuição
de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, chegando-se,
agora, ao montante definitivo de quatro (4) anos e dois (2) meses de
reclusão, mais quatrocentas e dezesseis (416) diárias, unidade no piso,
à míngua de outras causas modificadoras.
Todavia, descabido o privilégio, porquanto, num primeiro
plano, o acusado não demonstrou exercer função lícita de forma
satisfatória, peculiaridade apta a indicar ser a mercancia espúria a
“profissão” ou meio de vida dele, daí a dedicação a atividade criminosa,
mormente porque somente pessoa profundamente enfronhada no “mundo
do crime” ou galgada a degrau de destaque em organização espúria pode
obter tamanho volume de tóxicos, situação ínsita à perene traficância
incondizente com a minorante.
Ainda a respeito, “Como não tem outra atividade, a única
conclusão a que se pode chegar é que se dedica costumeiramente à
atividade criminosa de comércio de entorpecentes; e, como não tem renda
proveniente de origem diversa, somente se pode concluir pertencer a
organização criminosa que a abastece com a droga a ser comercializada”
(TJESP, Apelação Criminal no. 0450599-29.2010.8.26.0000, Relator
Desembargador SOUZA NERY).
Num segundo ângulo, deixou claro o Superior Tribunal
de Justiça que a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas, bem
como as circunstâncias da abordagem do agente, por si sós, indicam a
maior periculosidade social da ação, obstáculo à incidência da causa de
redução de pena (STJ, HC 182359/RJ).
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-
se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa
especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006
quando a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas permitem
aferir que o agente se dedica a atividade criminosa” (STJ, HC 350122/SP,
Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 28-4-2016,

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grifei).
“5. É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a
quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da
minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando
evidenciarem a dedicação à atividade criminosa” (STJ, HC 352811/SP,
Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-06-2016, grifei).
Julgado do Supremo Tribunal Federal corrobora tal
norte,
in
verbis:
“EMENTA
HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1.
Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a
Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante
da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de
novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal
próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da
pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a
aplicação da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta
em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua
aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se
dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A
expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas
em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso
envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do
redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in
idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 122594/SP,
Relatora Ministra ROSA WEBER, sem grifo no original).
“4. O Supremo Tribunal Federal já assentou que a conduta
social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do

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entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga
foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado
reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa (RHC no 116.926/DF,
Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 4/9/13)” (STF, HC
127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-8-2015, grifei).
Importa dizer que o legislador, ao “criar” a minorante,
teve como alvo o pequeno e esporádico traficante, condição diversa
daquela pessoa pilhada na posse de considerável quantidade de
entorpecentes denotando dedicação ao vil comércio.
De
outra
banda,
como
anotado
pela
ilustrada
Procuradoria
geral
de
Justiça,
“apesar
de
o
recorrente
manter
primariedade
(...),
existem seguras informações de seu grave
envolvimento com a atividade criminosa, como atestou a prova
testemunhal. Não por outra razão, houve apreensão de diversos objetos
produto de crime e de razoável quantidade de drogas, bem como o agente
possui registros criminais por ocasião de sua menoridade penal, inclusive
por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, conforme fls. 168
e 170, circunstâncias que demonstram que ele não pode ser
considerado jejuno ou principiante na empreitada criminosa, ou
seja, fazia dessa atividade seu meio de subsistência” (fls. 518).
Sem recurso da Justiça Pública, impossível se revisar o
julgado em segundo grau, sendo certo que o descabimento da benesse,
como consequência lógica, impede a observância de redutor superior
àquele aplicado na sentença.
E a sanção correspondente ao crime de receptação
concretizou-se no patamar antes especificado, unidade da pecuniária
também no piso.
Em face do concurso material, somaram-se as sanções,
chegando-se, agora, a cinco (5) anos e dois (2) meses de reclusão, mais
quatrocentas e vinte e seis (426) diárias.
Inconcebíveis, ainda, a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos e a concessão de sursis, providências

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claramente
inadequadas
à
repressão
e
prevenção
dos
delitos,
representando qualquer delas incentivo à criminalidade, além do que o
montante da corporal imposta (superior a quatro anos de reclusão), a par
da
circunstância
negativa
antes
observada
do
mesmo
modo
obstaculizadora dos benefícios (artigos 44, incisos I e III, e 77, caput,
inciso II, ambos do Código Penal).
De resto, o regime fechado para início de cumprimento da
corporal é o único adequado ao tráfico, sem se ignorar que a situação
adversa antes reportada também se mostra inconciliável com retiro menos
severo (artigo 33, § 3o, do Código Penal).
Solução
mais
branda
ensejaria
sentimento
de
impunidade e incentivaria a prática de delito que há muito atormenta a
população, decorrendo o retiro pleno, ainda, da maior severidade
decorrente de dispositivo constitucional (artigo 5o, XLIII).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim, de
fato concreto facilmente constatado através de circunstância desfavorável
salientada (posse de plausível quantidade de droga), sem se ignorar o
cometimento de infração penal de indiscutíveis gravidade e repercussão.
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas: “1. A
pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal seja na
redação original, seja na redação atual -, já que as penas privativas de
liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes hediondos ou
equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime
inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de
dignidade
da
pessoa
humana,
individualização
da
pena
e
proporcionalidade, como pretende o impetrante” (cf. STF, HC 103.011/RN,
2a T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).
Confira-se, igualmente, STF, HC 103.141/PR, Relator
Ministro JOAQUIM BARBOSA, sendo certo que, “6. Nos termos do
entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da
droga apreendida constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do

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regime mais severo, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada.
Precedentes” (STJ, HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 28-6-2016, grifei), havendo outros julgados da mesma Corte
Superior a corroborar o retiro mais severo diante de casos análogos (STJ,
HC's 362543/SC e 363766/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS,
julgados 18-10-2016 e 11-10-2016, respectivamente).
Num idêntico sentir, “3. A valoração negativa da
quantidade e natureza de entorpecentes constitui fator suficiente para a
determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade mais gravoso (Precedentes)” (STJ, RHC 63129/SP, Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, grifei).
Ainda por isso, salientou o Supremo Tribunal Federal ser
“[...] possível a fixação de regime prisional mais gravoso em razão da
natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV
Recurso desprovido” (STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, julgado 27-9-2016, sem grifo no original).
“3. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça a
respeito da fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de pena e
da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade não
afronta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, preconizada no
sentido de ser 'possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com
base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido' (HC no
125.077MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe
de 4/3/15). 4. Ordem denegada” (STF, HC 128754, Relator Ministro DIAS
TOFFOLI, DJe 11-5-2016, grifou-se).
“De outra parte, consoante jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo legal, porquanto
reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis previstas no art. 59
do Código Penal, é cabível a imposição de regime prisional mais gravoso ao
réu, a teor do disposto no art. 33, § 3o, do mesmo diploma legal” (STJ, HC
117812/MG, grifei).

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Inúmeros pronunciamentos das Cortes Superiores não
deixam dúvida sobre a sensatez do raciocínio (STJ, AgInt no TEsp
1590865/RJ, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado
16-8-2016; HC 362598/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, julgado 15-9-2016; HC 367048/SP, Relator Ministro NEFI
CORDEIRO, julgado 18-10-2016; AgRg no HC 325536/MS, Relator
Ministro FELIX FISCHER, julgado 06-10-2016; HC 360552/RS, Relator
Ministro JORGE MUSSI, julgado 22-11-2016; HC 373853/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 22-11-2016), especialmente do Excelso
Pretório (STF, HC 130375 AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 13-
9-2016; HC 136361/DF, julgado 26-10-2016; RHC 122870/AL, Relator
Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 25-10-2016; HC 138186 AgR/MS,
Relator Ministro EDSON FACHIN, julgado 06-12-2016).
À vista do exposto, pelo meu voto, rejeitada a preliminar,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa, no caso para
reconhecer a atenuante representada pela menoridade relativa do acusado
também diante do delito de tráfico, redimensionando a respectiva
reprimenda, agora estipulada em quatro (4) anos e dois (2) meses de
reclusão, mais quatrocentos e dezesseis (416) dias-multa, além da sanção
relativa à receptação, mantida, no mais, a sentença impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(assinatura eletrônica)