Tribunal: TJSP
Processo: 1500701-57.2019.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000082950
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1500701-57.2019.8.26.0603, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante
JOSÉ ROBERTO GUEDES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso de José Roberto Guedes da Silva, para reduzir a pena para 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta
e três) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
2
VOTO No35147
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500701-57.2019.8.26.0603
ARAÇATUBA
Apelação Criminal no 1500701-57.2019.8.26.0603
Comarca de Araçatuba - 1a Vara Criminal
Apelante: José Roberto Guedes da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35147
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO
DEFENSIVO

TRÁFICO
DE
DROGAS

PRETENSA ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE
Demonstradas satisfatoriamente a autoria e a
materialidade do crime de tráfico de entorpecente, de
se manter a condenação do agente, decretada em
primeiro grau.
DO 'QUANTUM' DE AUMENTO RELATIVO À
REINCIDÊNCIA Cabimento Aumento de pena
em 1/5 (um quinto). Desproporcionalidade Redução
do patamar para 1/6 (um sexto).
APLICAÇÃO DO REDUTOR E ALTERAÇÃO DO
REGIME - A minorante do artigo 33, parágrafo 4o,
da Lei no 11.343/06, é inaplicável a réu reincidente.
Não caracteriza bis in idem a utilização da
reincidência como circunstância agravante da pena e
como causa impeditiva da aplicação do benefício
previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.
Precedentes do STJ
PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME
PRISIONAL Imperiosa a imposição do regime
inicial fechado ao recorrente que, embora possua
circunstâncias judicias favoráveis e tenha recebido
pena superior a 4 (quatro) anos mas não exceda a 8
(oito) anos, é reincidente (art. 33, § 2o, aliena a,
conjugado com a alínea b, do Código Penal), sem que
isso redunde em ofensa aos verbetes sumulares n. 269
e 440 do Tribunal da Cidadania e n. 718 e 719 do
Supremo Tribunal Federal.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
EM
PENA
RESTRITIVAS
DE
DIREITOS Não obstante venha sendo possibilitada
a conversão da sanção privativa de liberdade por
restritivas de direitos para os apenados por crime de
tráfico, tal benefício somente deve ser aplicado
quando atendidas concomitantemente as condições
arroladas no art. 44 do Código Penal.
DETRAÇÃO -- O pedido para que seja efetuada a
detração penal deverá ser analisado pelo Juízo de
Execuções Penais.
Recurso parcialmente provido.

Vistos.
1 - Trata-se de apelação interposta por
José Roberto Guedes da Silva contra a r. sentença datada de 21 de
agosto de 2019, prolatada pelo MM. Juiz da 1a Vara Criminal da

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VOTO No35147
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500701-57.2019.8.26.0603
ARAÇATUBA
Comarca de Araçatuba que o condenou cumprir a pena de 06 (seis)
anos de reclusão, no regime inicial fechado e pagamento de 600
(seiscentos) dias-multa, no mínimo legal e atualizados, por infração
ao artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06 (fls.152/159).
A defesa em suas razões, requer a
absolvição, nos termos do artigo 386, inciso VII do Código de
Processo Penal, subsidiariamente, subsidiariamente, requer-se
redução da majoração em virtude da reincidência específica para
fração não superior a 1/6, bem como a fixação de regime inicial
semiaberto, considerando-se o disposto no artigo 387, §2o, do
Código de Processo Penal e na Súmula no 440 do STJ (fls.169/186).
Em contrarrazões, o Ministério Público
requereu pela manutenção da decisão (fls.200/207).
D. Procuradoria Geral de Justiça, pelo
improvimento do recurso da defesa (fls.225/235).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 02 de
maio de 2019, por volta de 16h30, na Rua José Ferreira dos Santos
n° 1.167, no Bairro Porto Real I, na cidade e comarca de Araçatuba,
José Roberto Guedes da Silva (apelidado “Neguinho São Paulino”),
sem autorização e em desacordo com determinação legal, tinha em
depósito, para comercialização ilícita: a) 422,66 gramas de
“Cannabis sativa-L”(maconha) (princípio ativo: delta-9-THC),
droga capaz de produzir dependência, conforme laudo de
constatação prévia de fls. 34 e laudo de exame químico-
toxicológico de fls. 69/71. A droga apreendida estava distribuída em

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cento e sessenta e cinco porções acondicionadas em plástico
transparente; b)12,38 gramas de benzoilmetilecgonina (cocaína),
droga capaz de produzir dependência, conforme laudo de
constatação prévia de fls. 33 e laudo de exame químico-
toxicológico de fls. 66/68. A droga apreendida estava distribuída em
quinze microtubos plásticos de cor preta.
A Delegacia de Investigações sobre
Entorpecentes (DISE) local recebeu informações no sentido de que
o indiciado José Roberto Guedes da Silva estaria armazenando
drogas ilícitas na residência situada na José Ferreira dos Santos n°
1.167, no Bairro Porto Real I, nesta cidade.
Em 02 de maio de 2019, por volta de
16h30, em cumprimento a mandado de busca e apreensão
domiciliar (processo no 1501602-89.2019.8.26.0032), os policiais
civis Elias Pichirilo Júnior e Igor Alberto Figueiredo se dirigiram ao
mencionado endereço. No local, os policiais civis foram atendidos
pela companheira do indiciado.
Na oportunidade, o policial civil Elias
Pichirilo Júnior ouviu alguém correndo para o fundo do imóvel. Em
razão disso, o referido policial civil imediatamente correu para o
mesmo ponto e avistou o indiciado arremessando uma sacola
plástica na direção do terreno vizinho. Foi realizada a abordagem do
indiciado.
Feita busca pessoal, foi apreendida a
quantia de R$166,00 na carteira do indiciado.
Em seguida, o policial civil Elias Pichirilo

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Júnior se dirigiu ao terreno vizinho, onde encontrou a sacola que o
indiciado acabara de arremessar. Dentro de tal sacola havia cento e
sessenta e cinco porções de maconha (acondicionadas em plástico
transparente), um pote plástico que continha quinze microtubos
plásticos com cocaína e um rolo de plástico filme transparente.
O indiciado foi preso e foi autuado em
flagrante delito por crime de tráfico de drogas.
O indiciado é reincidente em crime de
tráfico de droga (fls. 41/43).
A denúncia foi oferecida aos 30 de maio
de 2019 (fls.76/78).
O réu foi notificado e apresentou defesa
prévia (fls.103/104). A denúncia foi recebida em 04 de julho de
2019. (fls.109/110).
A r. sentença transitou em julgado para o
Ministério Público aos 27 de agosto de 2019 (fls.191).
A
materialidade
do
delito
está
demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 06/08), auto de
exibição e apreensão (fls.09/10), laudo de constatação preliminar
(fls.33/34), laudos químicos toxicológicos (fls.66/68 e 69/71), bem
como pela prova produzida.
A autoria é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu disse que
estava no bar que possui, quando os Policiais chegaram em sua
residência. Permitiu a entrada e as diligências em sua casa, em seu
quintal e no comércio, e nada de ilícito foi encontrado. Disse que os

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Policiais pegaram sua carteira onde tinha R$206,00, para pagar as
bebidas do depósito. Pegaram R$ 166,00 e apreenderam. Alegou
que após as diligências chegaram em sua residência outros três
policiais com uma sacola em mãos, momento em que foi algemado
e levado até a Delegacia. Não arremessou nada por cima do muro.
Já foi processado por tráfico de drogas, mas é inocente. Contou que
15 dias antes os mesmos policiais foram até sua residência, pegaram
seu nome e foram embora (sistema audiovisual).
A testemunha Elias Pichirilo Júnior,
Investigador Chefe da DISE, esclareceu que existiam denúncias e
informações no sentido de que o réu estava traficando no local.
Então, foi pedido mandado de busca e apreensão domiciliar. No dia
do fato, em cumprimento ao mandado, chegando ao local, foram
atendidos pela esposa do réu, que de pronto autorizou a entrada.
Neste momento, ouviu um barulho no fundo da residência, e foi
correndo ver o que se tratava, quando avistou o réu arremessando
algo por cima do muro. Foi realizada a abordagem, e enquanto seu
colega de trabalho ficou com o réu, foi até o outro lado verificar o
que o réu havia arremessado, onde encontrou um sacola plástica
que continha 164 porções de maconha, uma porção maior da
mesma substância, e um pote plástico com 15 microtubos de
cocaína, além de um rolo de plástico filme. Indagado sobre as
substâncias entorpecentes, o réu nada disse. Posteriormente, foi
localizada na carteira do réu a quantia de R$166,00, em dinheiro,
quantia que o réu não esclareceu a procedência. Afirmou que o réu
já havia sido preso anteriormente por tráfico de drogas.

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No mesmo sentido o depoimento do
Investigador
de Polícia Igor Alberto Figueiredo (sistema
audiovisual).
A testemunha de defesa Roseilda Oliveira
da Silva, esposa do réu, disse que estava na sua residência quando
os Policiais chegaram e perguntaram sobre seu marido, momento
em que ela disse que o réu estava dentro do comércio que possuem.
Chamou seu marido e os Policiais entraram em sua residência.
Contou que os Policias realizaram diligências dentro de sua
residência e no quintal, mas nada de ilícito foi encontrado. Aduziu
que posteriormente chegaram outros três policiais ao local com uma
sacola em mãos. Não sabe o que havia no interior da sacola. Diante
disso, seu marido foi algemado e levado até a Delegacia. Alegou
que em nenhum momento seu marido tentou fugir dos policiais.
Disse que tinha movimento em sua residência em razão do depósito
de bebidas que possuem. É casada com o réu há 22 anos e não sabe
do envolvimento dele com tráfico de drogas. Não sabe porque os
policiais teriam motivos para incriminar o réu. Esclareceu que 15
dias antes dos fatos os mesmos policiais foram até sua residência e
disseram ao seu marido "Se você estiver fazendo algo de errado,
você para, porque nós vamos voltar". Foi até a Delegacia, mas não
foi ouvida. Sabe que o réu já foi preso por tráfico de drogas, mas
era inocente (sistema audiovisual).
Ao contrário do sustentado pela defesa,
tudo indica com clareza que o apelante praticara o crime previsto no
artigo 33, caput, da Lei de Drogas.

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Apesar de o réu ter negado a prática
delituosa, como geralmente acontece nos crimes de tráfico, não
pode sobrepor aos testemunhos prestados pelos policiais,
principalmente quando a defesa não fez qualquer prova capaz de
desconstituir ou desacreditar a veracidade desses depoimentos.
Os policiais esclareceram sob o crivo do
contraditório, em detalhes e demonstrando segurança, como se deu
a diligência, relataram que de posse de informações que o réu
praticava tráfico de droga e com mandado judicial de busca
domiciliar, se dirigiram à sua residência quando ao entrarem viram
que o réu tentou fuga e arremessou a sacola plástica em um terreno
vizinho a sua residência. No mesmo momento detiveram o acusado
e feita busca no terreno vizinho localizou a sacola plástica que
continha toda a droga.
Como é cediço, o testemunho policial é de
grande valia na prova do tráfico, não tendo sua credibilidade
reduzida em razão de tal condição, salvo na presença de indícios
concretos que possam desaboná-lo, no sentido de serem eles
desafetos do acusado ou quisessem indevidamente prejudicá-lo, o
que não se demonstrou, nem sequer por indícios, no curso do
presente feito.
In casu, não há dúvida razoável de que os
policiais aqui ouvidos tinham o torpe propósito de injustamente
acusar o apelante, razão pela qual, deve ser, como foi, devidamente
considerado tais depoimentos testemunhais na formação do juízo de
condenação e de tipicidade.

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À propósito
(...) A absolvição pela negativa de autoria
do agente, não se sustenta quando a condenação é amparada em
elementos seguros de convicção, como o depoimento prestado por
policiais, as quais formam um conjunto probatório para embasar
um decreto condenatório. A palavra de policial tem o mesmo valor
relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos, por
serem revestidos de presunção de veracidade(...).TJMS, AC no
2011.000352-9/0000-00, Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte,
Segunda turma Criminal, j. 14.02.2011.
(..) O depoimento testemunhal de policiais,
especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do
contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
mormente quando corroborado com o interrogatório do réu na fase
inquisitiva(...). TJMS, AC, no 2011.013791-6/0000-00, Rel. Exmo.
Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa, Primeira Turma Criminal, j.
15/08/2011.
Sobre
a
validade
dos
depoimentos
prestados por policiais, trago jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça:
“É assente nesta Corte o entendimento de
que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente

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quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados
pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que
ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte”.
(STJ
-
AgRg
no
Ag
1158921/SP
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA - T6 - SEXTA TURMA
julg. 17/05/2011
DJe
01/06/2011).
Não entendo que os depoimentos dos
policiais devam ser tomados com cautelas.
Isto porque, os depoimentos dos policiais
evidenciam a dinâmica dos fatos.
Não se infere dos autos qualquer prova de
abuso de autoridade pelos policiais militares, ou de que teriam
qualquer interesse em deturpar a verdade, apontando situação
inexistente e incriminando um inocente. Não havendo, dessa forma,
razão alguma para se desconfiar de suas palavras.
Acerca da validade do depoimento de
policiais explica Julio Fabbrini Mirabete:
Não se pode contestar, em princípio, a
validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função
não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em
princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha
(Processo penal, 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 306).

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Na mesma esteira segue o entendimento de
Damásio E. de Jesus:
A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/64). Assim, como já
foi decidido, é -inaceitável a preconceituosa alegação de que o
depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas,
porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e
o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente
desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado
no contexto de um exame global do quadro probatório-
(TACrimSP, RT 530/372) (Código de processo penal anotado. 17.
ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 167).
PROVA - TESTEMUNHA Depoimentos
de policiais militares
Valor Probante - Inexistência de
testemunhas civis Irrelevância: “O simples fato das testemunhas
de acusação serem policiais não é obstante para que sejam
desconsiderados seus depoimentos ou que estes sejam recebidos
com reservas. É obvio que pelas múltiplas atividades desenvolvidas
pelos policiais seria demasiado rigor exigir-se a pompa de
testemunhas presenciais, quando se sabe que o usual é a recusa de
estranhos para testificarem o caso.” (TJSP 3a Câmara AP.
206.259-3/4
j. 04.06.1996
rel. Des. Segurado Braz RT
732/623).

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Os
depoimentos
dos
policiais,
não
contraditados, são plenamente válidos e idôneos, não havendo
motivo algum para desmerecê-los. Ao contrário, os relatos
transmitem a necessária e indispensável segurança para um
veredicto condenatório. Inexistem contradições nos depoimentos,
inclusive, nem mesmo apontadas objetivamente pela i. defesa.
Com efeito, "A jurisprudência do STF é no
sentido de que a simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita" (STF, Habeas Corpus n. 70.237,
relator Ministro Carlos Velloso; RTJ 157/94).
Por conseguinte, não restou demonstrado
que os policiais tenham agido de forma arbitrária no exercício de
suas funções.
Outrossim, a versão apresentada pela
testemunha de defesa (esposa), buscando dar respaldo à versão do
réu, não tem a força necessária para afastar os elementos de prova
que apontam para o apelante com sendo o autor do delito.
Eis jurisprudência:
CRIME DE TRÁFICO ILICITO DE
ENTORPECENTES - PRISÃO EM FLAGRANTE - - ADMISSÃO
DA POSSE DA DROGA - ALEGAÇÃO DE USO PRÓPRIO -
PROVA TESTEMUNHAL ACUSATÓRIA AUTORIZADORA DA
CONDENAÇÃO
PELO
CRIME
DE
TRÁFICO
-

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TESTEMUNHAS DE DEFESA QUE SÃO AMIGOS E
PARENTES DOS RÉUS - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS
DOS POLICIAIS - NEGATIVA DE AUTORIA QUE NÃO SE
SUSTENTA
DIANTE
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO
CIRCUNSTANCIAS
DA
PRISÃO
QUE
PERMITEM
A
CONCLUSÃO DE QUE OS RÉUS POSSUIAM A DROGA PARA
A VENDA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA
CONSTITUCIONALIDADE - AUSENCIA DOS REQUISITOS
NECESSARIOS PARA SUA APLICAÇÃO - DESPROVIMENTO
DOS RECURSOS. (Encontrado em: /06/2009 - 15/6/2009 ARTA
CÂMARA CRIMINAL APELACAO APL 997 RJ 2009.050.00997
(TJ-RJ) DES. FRANCISCO JOSE DE ASEVEDO..., vencido o
Desembargador Relator, que lhe dava parcial provimento."
QUARTA CAMARA CRIMINAL).
Registre-se também que a diligência
policial não se deu ao mero acaso, e sim decorreu de diligência de
cumprimento a mandado de busca e apreensão, após informações
recebidas pela polícia no sentido de que o réu estava praticando o
tráfico.
Insta salientar que, havendo suspeita de
prática delitiva, como no caso dos autos, em que a diligência se
iniciou em razão de denúncia anônima, é dever dos policias
proceder diligências. Também é importante lembrar que, em se
tratando de tráfico ilícito de entorpecentes, a consumação se protrai
no tempo, ou seja, a qualquer momento pode ocorrer o flagrante,

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ARAÇATUBA
independentemente da existência de denúncia anônima.
Não se pode olvidar que as notícias-crime
levadas ao conhecimento do Estado através de denúncias anônimas,
tem sido de suma importância para a repressão ao crime. Tanto é
que foram criados diversos “disque-denúncias”. Tendo à Polícia” o
dever de apurar as infrações penais que chegam a seu
conhecimento, mesmo que decorrentes de comunicações anônimas.
Em que pese todo o empenho levado a
efeito pelo ilustre causídico na defesa do apelante, tem-se que as
provas carreadas não padece de nenhuma irregularidade, sendo
suficientes para permitir a formação de um Juízo de certeza de que
o apelante, efetivamente praticou o delito pelo qual foi processado e
encontra-se condenado.
A quantidade e diversidade de substância
entorpecente apreendida são indicativas de que se destinavam à
mercancia. As testemunhas de acusação prestaram relato seguro e
coerente sobre as circunstâncias da prisão em flagrante do réu.
Inexiste dúvida sobre a autoria.
Portanto, verificado que a sentença está
em consonância com as provas colhidas durante a instrução
criminal, aliadas às circunstâncias fáticas que envolveram o delito
em questão, não há falar em absolvição.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES ABSOLVIÇÃO AFASTADA

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ARAÇATUBA
NEGATIVA DO RÉU ISOLADA
CONJUNTO PROBATÓRIO
SUFICIENTE
PARA
DEMONSTRAR
A
AUTORIA
E
MATERIALIDADE (...) APELO PARCIALMENTE PROVIDO. I
Impossível a decretação da absolvição quando a demonstração
da autoria e da materialidade do crime decorrem de elementos
probatórios suficientes colhidos nas fases judicial e policial.”
(Primeira
Turma
Criminal
-
Apelação
Criminal
-
N.
2010.028359-5- Rel. Juiz Francisco Gerardo de Sousa - J.
22.2.2011).
Vale esclarecer que a Lei Antidrogas não
exige para a caracterização do delito tráfico que o agente seja
surpreendido comercializando a droga, sendo, pois, dispensável a
prova do fornecimento de drogas, desde que outras condutas típicas
estejam evidentes no acervo probatório e esteja afastada a hipótese
de que a substância entorpecente se destinava tão-somente ao
próprio uso do réu.
A saber:
“(...) O tráfico de drogas não exige para
a sua configuração a comprovação do comércio, bastando à sua
consumação a posse, guarda ou depósito da substância, em
condições que evidenciem a prática delitiva, como a injustificada e
intensa movimentação de pessoas na casa do réu e a quantidade e
diversidade dos entorpecentes apreendidos. A alegação no sentido
de que o réu estava guardando as drogas para o consumo próprio

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deve ser provada pela defesa; não se desincumbindo a parte desse
ônus, é inviável o pedido de desclassificação para o crime previsto
no art. 28, da Lei n.o 11.343/06. (...)”. (TJMS - Apelação Criminal
N. 2009.002133-1 Rel. Des. Carlos Eduardo Contar 2a Turma. J.
08/02/2010).
Oportuno, ainda, registrar que “sendo o
tráfico de entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina
e crime de perigo abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a
saúde pública a risco, não se torna indispensável prova da efetiva
prática de atos de mercancia. Bastam a materialidade delitiva e
elementos indiciários que demonstrem a conduta do acusado”
TJMG, Ap 0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm. Crim., rel. Des.
Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010.
Consigno que, o Julgador não está
obrigado a fundamentar expressamente suas conclusões a respeito
de cada argumento levantado em separado, ou mesmo de questão
nem sequer levantada nas razões de recurso, mas tão-somente
apontar logicamente aqueles em que baseou seu íntimo
convencimento acerca da matéria.
Neste
sentido,
manifesta-se
a
jurisprudência:
"O juiz não está obrigado a responder
todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo

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suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos
fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um
todos os seus argumentos." (RJTJESP 115/207).
Da aplicação da pena
Foi fixada sob o seguinte fundamento:
Na
primeira
fase,
analisando
as
circunstâncias do
artigo 59 do Código Penal, fixo pena-base
em 5 (cinco) anos de reclusão e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa.
Na segunda fase, não há presença de
atenuantes.
Por outro lado, reconheço a agravante da
reincidência do réu, conforme certidão de (fls.41). Dessa forma,
por ser reincidência específica, aumento a pena para seis anos de
reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.
Na terceira fase, causas de aumento ou de
diminuição de pena, nada há para ser considerado. Ressalto que
não há incidência da causa de diminuição do § 4o, do artigo 33, da
Lei 11.343/06, em razão da reincidência, inclusive específica
(fls.41).
Portanto, torno definitiva a pena em 06
(seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

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O regime inicial de cumprimento de pena
será o fechado, por ser o réu reincidente no crime de tráfico de
drogas, considerando-se, ainda, o caráter hediondo do crime em
tela.
Detração penal é matéria que deve ser
analisada pelo Juízo das Execuções. Saliente-se que o acusado está
preso há pouco mais de três meses, ainda não reunindo condições
para progressão de regime prisional, além de não ser possível,
nesse momento, analisar requisito subjetivo para eventual
progressão de regime prisional.
Não é possível nem recomendável a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, também em razão da reincidência e da quantidade de pena
aplicada” (fls.157/158).
Da redução da pena em relação a
reincidência
No que se refere ao quantum de aumento
relativo à reincidência, a magistrada exasperou a pena em 1/5 (um
quinto) em razão desta agravante.
É cediço que o Código Penal não
estabelece os limites mínimo e máximo de aumento de pena a serem
aplicados em razão de circunstâncias agravantes, cabendo à
prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de
parâmetros razoáveis e proporcionais.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça

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vem entendendo que a fração mínima para o aumento em
decorrência da reincidência deve ser de 1/6 (um sexto), sendo que
qualquer
percentual
acima
deste
deve
ser
devidamente
fundamentado.
Portanto, ainda que seja discricionário ao
juiz a fixação do quantum a ser atribuído à agravante devem ser
obedecidos
parâmetros
de
proporcionalidade
quando
da
exasperação da reprimenda
Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AUMENTO DA PENA EM 1/3.
EXISTÊNCIA DE APENAS UMA CONDENAÇÃO ANTERIOR.
DESPROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. REDUÇÃO
DA FRAÇÃO PARA 1/6 E REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS.
DECISÃO
MANTIDA.
RECURSO
IMPROVIDO.
I
-
Acompanhando o entendimento firmado pela 1a Turma do Supremo
Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 109.956, de
relatoria do Excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, a 5a Turma
deste Superior Tribunal de Justiça passou a adotar orientação no
sentido de não mais admitir o uso do writ como substitutivo de
recurso ordinário, previsto nos arts. 105, II, a, da Constituição da
República e 30 da Lei n. 8.038/1990, sob pena de frustrar a

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celeridade e desvirtuar a essência desse instrumento constitucional.
entendimento desta Corte evoluiu para não mais se admitir o
manejo do habeas corpus em substituição ao recurso próprio, bem
assim como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III -
Mesmo tratando-se de reincidência específica, quando baseada
apenas em uma única condenação transitada em julgado, sua
fixação não pode dar-se de forma exacerbada, devendo ser fixada
a elevação em 1/6 (um sexto) da pena, diante da necessária
observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Precedentes. IV - A decisão agravada não merece reparos,
porquanto proferida em consonância com a jurisprudência desta
Corte Superior. V - Agravo Regimental improvido. (AgRg no HC
270.774/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA
TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 02/04/2014). (grifei)
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL.
DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO
PENAL. CULPABILIDADE. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM.
CONSIDERAÇÃO DE FATOS DISTINTOS PARA O AUMENTO
DA
PENA.
MAUS
ANTECEDENTES
CONFIGURADOS.
AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À SÚMULA N.o 444 DESTA
CORTE. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL
APRESENTADA PARA PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL.
EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE EM 03 (TRÊS) ANOS ACIMA
DO MÍNIMO LEGAL. DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

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DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. MAJORAÇÃO
DA PENA EM 1/3 (UM TERÇO). EXISTÊNCIA DE UMA ÚNICA
CONDENAÇÃO
ANTERIOR.DESPROPORCIONALIDADE.
MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N.o
11.343/2006. CRIME COMETIDO NAS DEPENDÊNCIAS DE
ESTABELECIMENTO PRISIONAL. VALORAÇÃO NEGATIVA
INERENTE À PRÓPRIA CAUSA DE AUMENTO. FUNDAMENTO
INIDÔNEO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE
CONCEDIDA. (...) 2. (...) 3. (...) 4. (...) 5. (...) 6. (...)7. (...) 8. O
Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de
aumento de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias
agravantes, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar
necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais. 9. As
instâncias ordinárias fixaram o patamar de 1/3 (um terço), tão-só
em razão da condição de reincidente específico do Paciente.
Contudo, quando se verifica que ostentava ele apenas uma
condenação anterior, capaz de ser contabilizada para fins de
reincidência, evidencia-se a desproporcionalidade do incremento
da pena, impondo-se a sua redução para 1/6 (um sexto). 10. (...)
11. (...) 12. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, a
fim de reformar o acórdão impugnado no tocante à dosimetria da
pena, nos termos explicitados no voto. (HC 275.072/SP, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
17/12/2013, DJe 03/02/2014). (grifei).
Portanto, na segunda fase, ausentes

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atenuantes. Presentes a agravante referente à reincidência
específica, prevista no art. 61, inc. I, do Código Penal (fls.41),
exaspero a pena intermediária em 1/6, fixando-a em 05 (cinco) anos
e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa.
Da aplicação do redutor previsto no art.
33,§ 4o da Lei 11.343/06.
A reincidência o impede de fazer jus a
referida benesse, a teor do contido no art. 33,§ 4o da Lei 11.343/06.
Observa-se que, in casu, a referida causa
não pode ser aplicada, em razão do apelante ser reincidente.
Assim, não deve incidir na pena do
apelante a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/2006, tendo em vista que, o fato de ser reincidente constitui
óbice à aplicação da minorante.
A saber:
Ementa:
APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA
SENTENÇA REJEITADA. A sentença, ao fixar as penas,
estabeleceu a pena-base e dispôs que não havia nenhuma outra
causa de aumento ou diminuição de pena a ser considerada, a não
ser a reincidência. Ora, desnecessárias maiores referências quanto
à impossibilidade de redução da pena em face do disposto no § 4o
do art. 33 da Lei no 11.343/06, quando esse dispositivo legal

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expressamente impede o reconhecimento da redutora ao
reincidente. É o caso dos autos, pelo que não se verifica falta de
fundamentação no decisum hostilizado. MÉRITO. Réu flagrado
com drogas e dinheiro em conhecido ponto de venda de drogas.
Autoria e mat]erialidade devidamente comprovadas. Condenação
que se impunha. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. O
depoimento de policial tem o mesmo valor dos testemunhos em
geral, uma vez isento de suspeição e harmônico com os demais
elementos de prova dos autos, de modo que é hábil a embasar um
decreto condenatório. Como se sabe, o caráter clandestino de
certas infrações, como o tráfico, faz com que os policiais, na maior
parte das vezes, sejam as únicas testemunhas dos fatos delituosos.
Desprezar seus testemunhos seria comprometer a repressão ao
crime. No caso, não haveria razão plausível para que
incriminassem o réu injustamente. Preliminar rejeitada. Apelo
improvido. (Apelação Crime No 70053114112, Primeira Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez
Lucas, Julgado em 29/05/2013).
Também não há que se falar na ocorrência
de bis in idem pelo fato do agravamento da pena em razão de
comprovada reincidência e, ainda, deixado de aplicar o redutor
previsto no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas.
A reincidência, além de necessariamente
agravar a pena, produz outros efeitos previstos em lei, dentre eles a
não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §

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4o, da Lei 11.343/06.
Note-se que, no caso, a reincidência
determina a aplicação da agravante por expressa disposição legal do
art. 61, inc. I, CP, refletindo a intensa reprovação do agente que não
introjetou valores comunitários após sofrer sanção penal anterior
em parco período de tempo. Ao mesmo tempo, evidencia o
descumprimento dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para
a aplicação do benefício referente à diminuição da pena, reservado
para agentes que não tenham contato reiterado com a prática
delitiva e que tenham o crime praticado como um fato episódico em
sua vida.
Demais
disso,
o
critério
legal
da
reincidência atende o princípio da individualização da pena, ao
passo que somente é aplicável a indivíduos que voltam a praticar
fatos puníveis mesmo após a condenação, cuja reiteração criminosa
demonstra maior desprezo a ordem social. Dito de outra forma: não
é possível equiparar pessoas que nunca praticaram crimes às
pessoas que possuem condenações criminais com trânsito em
julgado, em reverência aos princípios da isonomia e da
individualização da pena.
Ademais, a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça é pacífica quanto à ausência de ofensa ao
princípio do non bis in idem quando aplicada a agravante pela
reincidência e ao mesmo tempo considerada como causa obstativa
da diminuição da pena.
Nesse sentido:

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HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
REINCIDÊNCIA.

AGRAVANTE.
INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA
NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. BIS IN IDEM.
INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O § 4o do art. 33 da
Lei n.o 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente preencha
cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons
antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre
organização criminosa. 2. Reconhecida pelo Colegiado Estadual a
reincidência específica do paciente, não há como aplicar a
minorante, porquanto não preenchidos os requisitos legais para a
concessão da benesse. 3. Não há ilegalidade na utilização da
reincidência como agravante genérica e para afastar o
reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4o
do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, porquanto é possível que um mesmo
instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da
pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão legal específica.
4. Ordem denegada. (HC 147.271/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
17/05/2012, DJe 30/05/2012)
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA.
ART.
33,
§4o,
DA
LEI
N.o 11.343/2006. NÃO

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PREENCHIMENTO
DE
UM
DOS
SEUS
REQUISITOS.
REINCIDÊNCIA.
AGRAVANTE.
NECESSIDADE
DE
APLICAÇÃO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. I - Inviável a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/2006, pois expressamente reconhecido na r.
sentença condenatória que o paciente, por ser reincidente, não
preenche os 4o, da Lei no 11.343/2006, pois expressamente
reconhecido na r. sentença condenatória que o paciente, por ser
reincidente, não preenche os requisitos legais. II - Dentro dos
limites legais, uma vez configurada a reincidência, a agravante
deve ser aplicada. III - Não resta caracterizado bis in idem na
utilização da reincidência como causa ensejadora da não
aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006,
bem como agravante da pena, ante expressa previsão legal.
Habeas corpus denegado. (STJ - HC 200901869590, Quinta
Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 04/10/2010).
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA.
REINCIDÊNCIA.
PENA
AGRAVADA NA SEGUNDA ETAPA DA APLICAÇÃO DA LEI
PENAL. REDUÇÃO PELO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
VEDADA.
AGENTE
NÃO
PRIMÁRIO.
AUSÊNCIA
DE
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS
LEGALMENTE
EXIGIDOS. ALEGAÇÃO DE DUPLA PUNIÇÃO PELO MESMO
FATO. INOCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO DOS EFEITOS
PRÓPRIOS DO INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA. COAÇÃO

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ILEGAL INEXISTENTE. 1. Não há o que se falar em bis in idem
mas sim em cumprimento dos efeitos lógicos, legalmente previstos,
decorrentes de um mesmo instituto jurídico - a reincidência -
quando foi agravada a sanção do paciente na segunda etapa da
dosimetria, dado o reconhecimento da agravante do art. 61 do CP,
e deixou-se de fazer incidir a causa especial de diminuição da
pena inserta no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, em razão da
não primariedade do paciente. 2. Ordem denegada. (STJ
200802265148, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe
15/12/2009).
“PENAL. PROCESSO PENAL. REVISAO
CRIMINAL. ASSOCIAÇAO PARA O TRÁFICO DE DROGAS
(ART. 35, `CAPUT' C/C ART.40, INCISOS V E VI, DA LEI
11.343/2006). DECLARAÇAO DE INCONSTITUCIONALIDADE
DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. NAO ACOLHIMENTO.
INSTITUTO ABRIGADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
ALEGADA VIOLAÇAO AO PRINCÍPIO DO `NON BIS IN IDEM'.
TESE AFASTADA. NAO SE TRATA DE DUPLA VALORAÇAO E
SIM APENAS MAIOR REPROVABILIDADE A REITERAÇAO
CRIMINOSA. APLICAÇAO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
AMPARADA
PELA
JURISPRUDÊNCIA
DOS
TRIBUNAIS
SUPERIORES. INEXISTENCIA DE ILEGALIDADE OU ERRO NA
EXASPERAÇAO DA REPRIMENDA ANTE A REINCIDÊNCIA DO
RÉU.. REVISAO CRIMINAL IMPROCEDENTE." (TJPR 3a Câmara
Criminal, Ap. Crim. 743.679-3, julg. 30/06/11).

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Fixação
do
regime
inicial
de
cumprimento da pena e substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos
Todavia, in casu, a alínea 'b', do § 2o, do
artigo 33, do Código Penal, é clara ao afirmar que “o condenado
não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não
exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime
semi-aberto”. No caso dos autos, a reincidência do réu foi
reconhecida em sentença, tendo a pena sido agravada em razão
deste instituto, não sendo coerente que o regime de fixação de
cumprimento da pena não considere tal situação.
Salienta-se,ser
irrelevante
que
as
circunstâncias judiciais lhes sejam favoráveis, porque, como dito
alhures, a pena que lhe foi imposta é superior a 4 (quatro) anos e,
embora não exceda a 8 (oito) anos, ele é reincidente conforme foi
reconhecido pelo juízo da primeira instância, o que afasta a
aplicação das Súmulas n. 269 e 440 do Tribunal da Cidadania e das
Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
Sobre o assunto, esta é a posição do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE
CONDENADO PELO DELITO DE ROUBO QUALIFICADO.
FIXAÇÃO
DA
PENA
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL
DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA.

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CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE
ARMA.
REGIME
INICIAL
DIVERSO
DO
FECHADO.
IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES. I
A
sentença condenatória não merece qualquer reparo, pois o
magistrado sentenciante, na primeira fase da dosimetria da pena,
fixou a pena-base no mínimo legal cominado ao delito. Na segunda
fase, agravou a reprimenda em 1/6, em razão da reincidência, e na
terceira fase aplicou a fração mínima de aumento (1/3), pela
presença da causa de aumento prevista no § 1o do art. 157 do CP
(emprego de arma). II O quantum de pena fixado pelo magistrado
sentenciante encontra-se devidamente motivado, além de mostrar-
se proporcional ao caso em apreço, sendo certo que não se pode
utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de
reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena
adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC
94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. III As alíneas
b e c do § 2o do art. 33 do Código Penal dispõem, expressamente,
como pressuposto para a fixação dos regimes prisionais nelas
estabelecidos (semiaberto e aberto), a não reincidência do
condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na
condenação . IV - Writ denegado. (STF - HC 116888, Relator: Min.
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013,
publicado em 21-08-2013).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO.
DESCABIMENTO.
ROUBO.
PRETENSÃO
DE

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COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
COM
A
DUPLA
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
IMPOSSIBILIDADE.
PENA
SUPERIOR
A
4
ANOS
+
REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. AUSENTE FLAGRANTE
ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. O
presente habeas corpus não merece conhecimento, pois impetrado
em substituição a recurso próprio. Contudo, nada impede que, de
ofício, se constate a existência de manifesta ilegalidade que
implique em ofensa à liberdade de locomoção do paciente. A dupla
reincidência específica do paciente impede a compensação integral
dessa agravante com a atenuante da confissão espontânea, não
havendo ilegalidade no agravamento proporcional da pena em 1/6.
- É cabível o regime fechado ao condenado reincidente, cuja pena
seja superior a 4 anos de reclusão, nos termos do art. 33 do Código
Penal, ainda que reconhecidas as circunstâncias judiciais
favoráveis. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. (STJ -
HC 314.296/SP, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador
convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 14/04/2015, DJe
24/04/2015).
PENAL
E
PROCESSUAL.
HABEAS
CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO
DE DROGAS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA.
REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO.1. A jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no

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sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como
substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade
dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade
apontada for flagrante, hipótese em que se concede a ordem de
ofício. 2. A teor do disposto no art. 33, § 2o, b, do CP, o condenado
não reincidente, cuja pena for superior a 4 anos e não exceda a 8
anos, poderá, desde o princípio, cumprir a reprimenda em regime
semiaberto. 3. No caso, embora fixada a sanção em patamar
equivalente à aplicação do regime semiberto (4 anos e 2 meses), a
adoção do regime fechado para cumprimento inicial da pena
justifica-se pela reincidência delitiva constatada pelo Tribunal a
quo. 4. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC 313.833/SP, Rel.
Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 17/03/2015,
DJe 27/03/2015).
E, ainda:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO

PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO ART.33,
CAPUT, DA LEI 11.343/06/06 PARA A DE PORTE PARA USO
PESSOAL PREVISTA NO ART. 28, CAPUT, DA CITADA
LEGISLAÇÃO

DESCABIMENTO
-MERCANCIA
PRESENCIADA
POR
POLICIAIS
EM
CAMPANA

TRAFICÂNCIA CONFIRMADA INFORMALMENTE - TRÁFICO
CARACTERIZADO

CONDENAÇÃO
MANTIDA

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ESTABELECIMETNO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE
PENA DIVERSO DO FECHADO IMPOSSIBILIDADE RÉU
REINCIDENTE - RECURSO IMPROVIDO É insustentável a
pretensão da desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas
(art. 33 Lei no 11.343/06) para o de porte para consumo pessoal
(art.28 Lei no 11.343/06/06), quando presenciado por policiais o
réu em pleno ato de mercancia, sendo certo que a condição de
usuário de substância entorpecente não exclui a caracterização do
ilícito que lhe foi imputado, de maneira que é imperiosa a
manutenção da sentença condenatória pelo delito, devido à
existência de comércio de substância ilícita. O depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido
processo legal. Como é cediço a fixação do regime não está
atrelado apenas ao quantitativo da sanção imposta, mas também,
aos critérios fixados no § 3o, do Código Penal, que demanda
sejam observadas as condições pessoais do réu, e as
circunstâncias concretas do fato. Reincidência que obsta a
fixação do regime de cumprimento de pena menos gravoso.
Recurso
defensivo
improvido.
(TJMT
-
Ap
10746/2015,
Desembargador Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal,
Julgado em 29/04/2015, Publicado no DJE 06/05/2015). (grifei).
Com relação à benesse prevista no art. 44
do Código Penal, conquanto não haja mais empecilho para a

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substituição de pena aos condenados pelo crime de tráfico, no caso
vertente, o recorrente não faz jus à substituição de sua pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, haja vista que a
sanção que lhe foi imposta é superior a 4 (quatro) anos de reclusão e
em razão de sua reincidência, denotando que ele não preenche os
requisitos previstos nos incisos I e II do dispositivo legal citado
neste parágrafo.
A saber:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDUÇÃO
DA PENA-BASE. RÉU REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA
NO § 4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343 /06. PRESERVAÇÃO DO
REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA
SANÇÃO CORPÓREA E DA VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE
DIREITOS. - Se a pena-base do réu não foi bem dosada, viável é
a sua redução. - Por expressa vedação legal, não há como aplicar
a causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343
/06 se o réu é reincidente. - Mantém-se o regime inicial fechado
para o cumprimento da pena, se o acusado é reincidente e se lhe
foi imposta pena superior a 4 (quatro) anos. - Ausentes os
requisitos do art. 44 do Código Penal , insustentável é o
deferimento do pedido de substituição da pena corporal por
restritivas de direitos. (Encontrado em: pelo (a) apelante (s)

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Câmaras Criminais / 2a CÂMARA CRIMINAL 29/02/2016 -
29/2/2016 Apelação Criminal -APR 10338150045577001 MG -
Relator: Catta Preta julg. 29/02/2016). (grifo nosso).
Da detração
Não descuido de que a inovação legislativa
visa evitar que o apenado "tenha que aguardar a decisão do juiz da
execução penal, permanecendo nessa espera em regime menos
gravoso ao que pela lei faz jus", segundo consta na exposição de
motivos do projeto de lei que culminou com a edição da Lei
12.736/12.
No entanto, entendo que tal medida se
torna inócua diante do já pacificado entendimento do Supremo
Tribunal Federal em idêntico sentido ao da novel legislação aqui
discutida.
Esse entendimento motivou a expedição
da Súmula 716, segundo a qual "admite-se a progressão de regime
de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos
severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória".
Ora, se a execução provisória da pena é
admitida (e se é provisória é porque a decisão condenatória não
transitou em julgado ainda) para que o apenado possa progredir de
regime, ficando a cargo do juízo da execução tal mister, não vejo
necessidade de o juiz do processo de conhecimento, ao sentenciar,
se antecipar para também abrandar o regime inicial de cumprimento

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da pena.
Não obstante, diante da insuficiência de
informações, acerca da real situação prisional do réu, creio ser
inviável sua análise, que deve ser realizada no Juízo da Execução.
Neste sentido é a doutrina de Renato
Brasileiro de Lima:
"(...) Explica-se: se a regra, doravante, é
que a detração seja feita na própria sentença condenatória (CPP,
art. 387, § 2o), não se pode olvidar que, em certas situações, é
praticamente inviável exigir-se do juiz sentenciante tamanho grau
de aprofundamento em relação à situação prisional do condenado.
Basta supor hipótese de acusado que tenha contra si diversas
prisões cautelares decretadas por juízes diversos, além de inúmeras
execuções penais resultantes de sentenças condenatórias com
trânsito em julgado. Nesse caso, até mesmo como forma de não se
transformar o juiz do processo de conhecimento em verdadeiro
juízo da execução, o que poderia vir de encontro ao princípio da
celeridade e à própria garantia da razoável duração do processo
(CF, art. 5o, LXXVIII), haja vista a evidente demora que a análise
da detração causaria para a prolação da sentença condenatória na
audiência uma de instrução e julgamento, é possível que o juiz
sentenciante se abstenha de fazer a detração naquele momento, o
que, evidentemente, não causará maiores prejuízos ao acusado, já
que tal benefício será, posteriormente, analisado pelo juízo da
execução. Para tanto, deverá o juiz do processo de conhecimento
apontar, fundamentadamente, os motivos que inviabilizam a

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realização da detração na sentença condenatória." (in de. Curso de
processo penal. Niterói, RJ: Impetus, 2013; p. 1525/1527).
Ademais,
ainda
que
sentenciado
permanece preso, não há nos autos Levantamento de Penas, para
certificar o tempo efetivo de cumprimento de pena provisória.
Também não há informações nos autos quanto ao comportamento
carcerário do apelante, que sequer foi providenciado pela defesa
quando da interposição do recurso, para análise do requisito
subjetivo.
Assim, a falta de informações quanto ao
tempo efetivo de cumprimento de pena provisória, bem como
quanto ao comportamento carcerário do apelante neste período,
impedem a apreciação da detração e alteração do regime para o
aberto, como quer a defesa.
Portanto, a questão relativa a detração
deverá ser apreciada pelo Juízo das Execuções Criminais, que
possui os informes suficientes a comprovar o real tempo em que o
acusado permaneceu provisoriamente preso.
3 Pelo exposto, dá-se parcial provimento
ao recurso de José Roberto Guedes da Silva, para reduzir a pena
para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento
de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantendo-se, no
mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
Relator