Tribunal: TJSP
Processo: 1504843-65.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Salles Abreu
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Apelação – Tráfico de drogas – Recursos defensivos e ministerial.
Preliminar – Recorrer em liberdade – Pedido prejudicado ante o efetivo julgamento do recurso – Preliminar rejeitada.
Mérito – Absolvição – Impossibilidade – Materialidade e autoria comprovadas – Policiais firmes ao ratificarem os termos da denúncia – Validade – Negativa apresentada pelos réus pueril e pouco crível – Intuito

Ementa:
Apelação – Tráfico de drogas – Recursos defensivos e ministerial.
Preliminar – Recorrer em liberdade – Pedido prejudicado ante o efetivo julgamento do recurso – Preliminar rejeitada.
Mérito – Absolvição – Impossibilidade – Materialidade e autoria comprovadas – Policiais firmes ao ratificarem os termos da denúncia – Validade – Negativa apresentada pelos réus pueril e pouco crível – Intuito mercantil demonstrado.
Dosimetria – Réu Adriano – Pena-base fixada no mínimo legal – Aplicado o art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, em fração de 2/3 – Regime semiaberto mantido – Substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos – Inaplicabilidade – Benesse que não se mostra suficiente para reprovação e prevenção do crime – Aplicação do redutor do art. 33 que não afasta o caráter hediondo do delito – Regime inicial semiaberto mantido, ante a ausência de recurso ministerial para este fim – Non reformatio in pejus – Réu André Luis – Pena-base fixada em 1/6 acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes ostentados pelo réu – Pedido ministerial para agravar a pena-base em razão da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos – Impossibilidade – Quantidade e a variedade das drogas apreendidas em poder do réu que não são significativas a ponto de ensejar o recrudescimento em sua pena-base – Na segunda fase, pena novamente majorada em razão da reincidência específica do réu no patamar de 1/6 – Manutenção.
Recurso ministerial – Majoração pela reincidência específica em maior patamar – Irrelevância – Ausência de maior desvalor à conduta do acusado – Defesa – Afastamento da agravante da reincidência – "bis in idem" – Inocorrência – O fato de o apelante já ter respondido, em processo anterior, pela sua conduta não caracteriza "bis in idem" no reconhecimento da agravante da reincidência – Artigo 61, inciso I, do Código Penal, expresso ao determinar a agravante, refletindo a intensa reprovação do agente que não introjetou valores comunitários, após sofrer sanção penal anterior em parco período de tempo – Redutor do §4o, do art. 33 da Lei 11.343/06 – Inaplicabilidade – Requisitos legais não preenchidos – Regime fechado bem imposto – Substituição penal impossível – Aplicação do art. 387, § 2o, CPP não acolhida.
Recursos defensivos e ministerial improvidos.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000091628
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1504843-65.2019.8.26.0228,
da
Comarca
de
São
Paulo,
em
que
são
apelantes/apelados
ADRIANO
PEREIRA
OLIVEIRA
e
ANDRE
LUIS
LAURENTINO DOS SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a preliminar,
NEGARAM PROVIMENTO aos recursos interpostos por André Luis Laurentino
dos Santos, Adriano Pereira Oliveira e pelo Ministério Público, mantendo-se,
integralmente, a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E MARIA
TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
SALLES ABREU
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1504843-65.2019.8.26.0228
Aptes/Apdos: Adriano Pereira Oliveira e Andre Luis Laurentino dos Santos
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 50.163
Apelação – Tráfico de drogas – Recursos defensivos e
ministerial.
Preliminar – Recorrer em liberdade – Pedido prejudicado
ante o efetivo julgamento do recurso – Preliminar rejeitada.
Mérito – Absolvição – Impossibilidade – Materialidade e
autoria comprovadas – Policiais firmes ao ratificarem os
termos da denúncia – Validade – Negativa apresentada
pelos réus pueril e pouco crível – Intuito mercantil
demonstrado.
Dosimetria – Réu Adriano – Pena-base fixada no mínimo
legal – Aplicado o art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, em
fração de 2/3 – Regime semiaberto mantido – Substituição
da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos –
Inaplicabilidade – Benesse que não se mostra suficiente
para reprovação e prevenção do crime – Aplicação do
redutor do art. 33 que não afasta o caráter hediondo do
delito – Regime inicial semiaberto mantido, ante a ausência
de recurso ministerial para este fim – Non reformatio in
pejus – Réu André Luis – Pena-base fixada em 1/6 acima
do mínimo legal em razão dos maus antecedentes
ostentados pelo réu – Pedido ministerial para agravar a
pena-base em razão da quantidade e variedade de
entorpecentes apreendidos – Impossibilidade – Quantidade
e a variedade das drogas apreendidas em poder do réu que
não são significativas a ponto de ensejar o recrudescimento
em sua pena-base – Na segunda fase, pena novamente
majorada em razão da reincidência específica do réu no
patamar de 1/6 – Manutenção.
Recurso ministerial – Majoração pela reincidência
específica em maior patamar – Irrelevância – Ausência de
maior desvalor à conduta do acusado – Defesa –
Afastamento da agravante da reincidência – “bis in idem” –
Inocorrência – O fato de o apelante já ter respondido, em
processo anterior, pela sua conduta não caracteriza “bis in
idem” no reconhecimento da agravante da reincidência –
Artigo 61, inciso I, do Código Penal, expresso ao
determinar a agravante, refletindo a intensa reprovação do
agente que não introjetou valores comunitários, após sofrer
sanção penal anterior em parco período de tempo – Redutor
do §4o, do art. 33 da Lei 11.343/06 – Inaplicabilidade –

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Requisitos legais não preenchidos – Regime fechado bem
imposto – Substituição penal impossível – Aplicação do
art. 387, § 2o, CPP não acolhida.
Recursos defensivos e ministerial improvidos.

Trata-se de recursos de apelação interpostos por
Adriano Pereira Oliveira, André Luis Laurentino dos Santos e pelo
Ministério Público contra a r. sentença de fls. 210/216, que julgou
procedente a ação penal, condenando Adriano ao cumprimento da pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto,
e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso, e
André a pena de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e
oitenta) dias-multa, no piso, ambos por infração ao artigo 33, “caput”, da
Lei 11.343/06.
Inconformada, recorre o d. representante do
“parquet”, pugnando pela fixação da pena-base do réu André acima do
mínimo legal, em razão dos maus antecedentes e da quantidade, natureza
e variedade dos entorpecentes apreendidos em poder dele. Busca,
também, que na segunda fase da dosimetria, a pena do réu André seja
aumentada de 1⁄4 em razão da reincidência específica (fls. 237/240).
André recorreu pleiteando, preliminarmente, o
direito de recorrer em liberdade. No mérito, postulou a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu o afastamento da
agravante da reincidência, a aplicação do redutor previsto no §4o, do art.
33, da Lei 11.343/06, a substituição penal, a fixação do regime inicial
aberto, bem como a detração penal (fls. 249/255).
Adriano, por sua vez, pleiteou a sua absolvição
por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pede pela substituição penal
e pela fixação do regime inicial aberto (fls. 276/287).

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Os recursos foram bem processados, com
contrariedade oferecida pelas partes (fls. 256/259, 263/275 e 291/298).
Por fim, parecer da douta Procuradoria de
Justiça que opina pelo provimento do apelo ministerial e desprovimento dos
recursos defensivos (fls. 308/324).
É o relatório.
Inicialmente, o pedido da defesa de André para
que o acusado possa recorrer em liberdade restou prejudicado pelo efetivo
julgamento do presente apelo.
No mais, tratando-se de réu que permaneceu
preso durante toda a instrução processual, seria um tanto quanto
incoerente conceder-lhe o direito de aguardar em liberdade o trânsito em
julgado do processo, ainda mais quando inalterados os motivos propulsores
de sua prisão cautelar.
Nesse mesmo sentido, já se posicionou o
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS
IMPETRADO
EM
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
PREVISTO
NO
ORDENAMENTO
JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL.
EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O
DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO
PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA. RÉU PRESO DURANTE TODA
A
INSTRUÇÃO.
GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA.
DECISÃO
FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.
3. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 2. Em casos em que o réu
permaneceu preso durante a instrução criminal, a exigência de
fundamentação exaustiva e a possibilidade de recorrer em liberdade, de

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acordo com a jurisprudência pátria, devem ser avaliadas com prudência.
Considerando que, na espécie, os elementos apontados no decreto
constritivo foram suficientes para manter a medida excepcional em
momento processual em que existia somente juízo de cognição provisória e
sumária acerca da responsabilidade criminal do acusado, com a prolação
do édito condenatório, precedido de amplo contraditório, no qual as provas
foram analisadas por órgão judiciário imparcial, é de todo incoerente
reconhecer ao condenado o direito de aguardar em liberdade o trânsito em
julgado do processo quando inalterados os motivos ensejadores da medida.
Assim, é incompatível com a realidade processual manter o réu preso
durante a instrução e, após a sua condenação, preservado o quadro fático-
processual decorrente da custódia cautelar, assegurar-lhe a liberdade.
Precedentes (...).” (STJ, HC 289217/SP, 5a Turma, Min. Marco Aurélio
Bellizze, jg. 13/05/2014, DJe 21/05/2014).
No mérito, os apelos serão desprovidos, como se
verá.
Consta da denúncia que no dia 27 de fevereiro
de 2019, por volta das 21 horas, policiais militares dirigiram-se à Rua
Gustavo Lacerda, 20-a, Parque São Domingos, na cidade de São Paulo,
para averiguar denúncia anônima que dava conta de comércio ilícito de
drogas no referido local.
Na referida via pública estavam Adriano Pereira
Oliveira e André Luis Laurentino dos Santos que, ao notarem a
aproximação dos policiais, saíram em desabalada carreira, mas foram
alcançados e detidos.
Em regular procedimento de revista pessoal, os
policiais encontraram, em poder de Adriano, uma sacola, no interior da qual
estavam 28 tubos plásticos e 106 invólucros contendo crack, e, em poder
de André Luis, apreenderam 28 invólucros de cocaína, 35 invólucros de

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maconha e a quantia de R$ 25,00. Os ora denunciados também
carregavam dois telefones celulares.
Adriano e André Luis traziam consigo e
guardavam os entorpecentes, em concurso e com identidade de propósitos,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar,
com intuito mercantilista. Assim, conclui-se que os réus dispunham de 197
porções de três modalidades de droga, separadas e embaladas em
porções individuais, prontas para consumo, o que contrasta com a situação
do mero usuário, que costuma dispor de uma ou outra porção da
substância de sua preferência.
A materialidade do crime de tráfico está
demonstrada no auto de prisão em flagrante (fl. 05), no boletim de
ocorrência (fls. 11/14), no auto de exibição e apreensão (fls. 15/16), no
laudo de exame preliminar (fls. 18/21), no exame químico-toxicológico (fls.
160/163), bem como na prova oral colhida.
A autoria está igualmente comprovada.
Em juízo, Adriano Pereira Oliveira negou a
prática dos fatos a ele imputados. Alegou que estava bebendo cerveja com
André, quando foram aleatoriamente abordados pelos policiais. Disse que
o verdadeiro traficante fugiu. Afirmou que é usuário de drogas e que
estava com “pó” (fls. 204/208 - mídia)
Na fase judicial, André Luis Laurentino dos
Santos também negou os fatos a ele imputados. Contou que estava
tomando cerveja com Adriano em frente a sua residência, quando foram
enquadrados. Alegou que foram levados à delegacia apenas porque
tinham “passagem” (fls. 204/208 - mídia).
Suas versões exculpatórias, porém, além de
pouco críveis e inverossímeis, restaram isoladas no conjunto probatório.

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Vejamos:
Os policiais Luan Vinicius de Oliveira e Mayko
Fernandes Gouvea, em juízo, relataram, de forma uníssona, que o local é
conhecido como ponto de tráfico e que quando os réus visualizaram os
policiais tentaram fugir, contudo, foram alcançados, abordados e detidos.
Narraram que com Adriano foi localizada uma sacola de supermercado
verde, contendo “crack”, enquanto que com André foi localizado um estojo
bege com o restante das drogas (cocaína e maconha) e dinheiro trocado.
Afirmaram que as drogas estavam embaladas individualmente. Ratificaram
que havia uma quantidade considerável de entorpecentes. Por fim,
reconheceram os réus, em juízo, com absoluta certeza (fls. 169/170 e
204/208 - mídia).
É a prova oral.
Ressalte-se
que,
embora
para
alguns
o
depoimento de policiais não seja meio de prova idôneo para embasar o
édito condenatório, cumpre dissentir de tal entendimento.
É bem verdade que a palavra dos policiais na
fase inquisitiva, como a de qualquer testemunha, não está sujeita às
garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, por cuidar o
inquérito policial de procedimento meramente informativo. Todavia, não
menos verdade é que, no caso em testilha, os milicianos foram ouvidos em
Juízo e, nesta oportunidade, cuidou-se de observar todas as garantias
inerentes ao devido processo legal.
Com efeito, verifica-se dos autos que, quando da
oitiva dos mesmos, respeitado o contraditório, presentes os réus e seus
defensores, tiveram estes plenas condições de se manifestar, fosse
mediante reperguntas, pedidos de esclarecimentos ou impugnações que
entendessem relevantes.

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Sendo assim, descabe afastar a validade do
depoimento dos policiais com fundamento tão-somente na respectiva
condição funcional, já que eles foram submetidos ao contraditório como
qualquer outra testemunha. Ademais, seria um contrassenso o Estado dar-
lhes crédito para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-
lhes esse mesmo crédito quando, perante o Estado-juiz, dão conta das
suas atividades.
De resto, é de maciça jurisprudência, prolatada
inclusive pelas Cortes Superiores:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA
SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE
EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO
DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. 1. O exame da tese de
fragilidade da prova para sustentar a condenação, por demandar,
inevitavelmente, profundo reexame do material cognitivo produzido nos
autos, não se coaduna com a via estreita do writ. Precedentes. 2. Os
policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de
ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no
exercício
de
suas
funções,
revestindo-se
tais
depoimentos
de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo,
sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (STJ
Min. Laurita Vaz 5a Turma HC no 115516/SP 03/02/2009).
No mesmo sentido é o entendimento deste
Egrégio Tribunal de Justiça:
“PROVA - Testemunha - Policial militar -
Atribuição de força probante ao depoimento se em harmonia com os
demais amealhados e inexistente comprovação de falsidade - Necessidade
- Desqualificação do declarado pela simples condição profissional do

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depoente - Impossibilidade - Recurso não provido” (TJSP - Ap. Crim. no
1.057.006-3/2 - São Paulo - 11a Câmara do 6o Grupo da Seção Criminal -
Relator Antonio Manssur - J. 11.06.07 - v.u).
“PROVA - Testemunha - Policial militar -
Depoimento prestado por agente público, concursado e compromissado,
cuja ação relativa a prisão em flagrante de traficante de drogas reveste-se
de total legalidade - Desconsideração - Impossibilidade - Sopesamento com
o demais amealhado nos autos - Hipótese - Recurso não provido” (TJSP -
Ap. Criminal no 1.143.876-3/3 - Carapicuíba - 6a Câmara do 3o Grupo da
Seção Criminal - Relator Marco Antonio - J. 27.03.2008 - v.u).
“PROVA - Testemunha - Policial militar -
Desconsideração das declarações prestadas pelo fato de ser agente da lei -
Impossibilidade - Atribuição de valor probante se em harmonia com os
demais elementos colecionados nos autos - Necessidade - Preliminar
afastada” (TJSP - Ap. no 990.09.016.061-6 - São Paulo - 16a Câmara de
Direito Criminal - Rel. Alberto Viégas Mariz de Oliveira - j. 14.09.2010 - v.u).
O certo é que, embora os réus tenham
negado os fatos, suas versões foram rechaçadas pelo restante da
prova oral colhida durante a instrução processual.
Os
milicianos
foram
sempre
firmes
e
coerentes em seus relatos, confirmando os fatos descritos na inicial
acusatória e apontando os réus como os autores do delito.
Outrossim, nenhuma razão teriam os policiais
para imputar aos réus a prática de delito tão grave, em nada lhes
aproveitando a incriminação falsa e leviana de pessoas que sabem
ser inocentes.
Vale
dizer,
ainda,
que,
a
ausência
de

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demonstração da efetiva comercialização das drogas não descaracterizaria
o delito de tráfico, pois o tipo incriminador previsto no artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06, traz, dentre seus núcleos, as condutas de “trazer consigo”
e “guardar” os entorpecentes com a finalidade de entrega a terceiros,
circunstância demonstrada no caso em apreço, sendo irrelevante a
inexistência de flagrante quanto aos atos de comércio. No mais, a natureza,
variedade e quantidade dos entorpecentes apreendidos confirmam o intuito
mercantil.
Frente ao exposto, a condenação de ambos os
acusados pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes era mesmo de rigor
e se mantém.
Passemos à dosimetria das penas.
Réu Adriano Pereira Oliveira
A pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja,
em 05 anos de reclusão, mais pagamento de 500 dias-multa, no piso.
Na segunda fase, ausentes agravantes ou
atenuantes, a reprimenda manteve-se no mesmo patamar.
Por fim, aplicada a causa de diminuição de pena
do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, em fração de 2/3, restando definitiva ao
réu a pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, mais pagamento de 166
dias-multa, no valor unitário mínimo.
Com relação à substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, nada obstante o teor da recente
resolução do Senado Federal, que suspendeu a execução da expressão
"vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4o, do art. 33, da
Lei de Drogas, arrimado na decisão do Supremo Tribunal Federal que
declarou inconstitucional a vedação legal à substituição para o crime de

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tráfico, no julgamento do Habeas Corpus no 97.256/RS, o posicionamento
parece não refletir a conjuntura expectável frente à forte política de
combate ao tráfico de entorpecentes implementada pelo Estado.
Note-se que o próprio artigo 44 do Código Penal
estipula casos específicos em que não é permitida a substituição da pena,
obstando a concessão dos beneplácitos legais a casos em que os
benefícios não tem o condão de alcançar os fins colimados com a aplicação
da pena e da lei penal.
E neste ponto, a aplicação de uma medida tão
branda e complacente vai de encontro ao tratamento austero e rígido que
vem expresso pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Neste sentido, a Constituição Federal reserva
tratamento especialmente severo ao tráfico ilícito de entorpecentes nos
artigos 5o, inc. XLIII, LI e artigo 243, parágrafo único. Na mesma toada
caminhou o legislador infraconstitucional ao equiparar o tráfico de drogas à
categoria de crime hediondo, submetendo os autores desta espécie de
delito às previsões específicas e mais rigorosas preconizadas pela Lei no
8.072/90.
Assim, a impossibilidade de se aplicar a benesse
ao grave crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que tanto assola a
comunidade, fica evidente com a interpretação sistêmica do ordenamento
jurídico nacional, concluindo-se pela vedação como reflexo esperado ao
tratamento mais rigoroso dado pela Constituição da República e pela
legislação ordinária ao crime de tráfico de drogas.
Confira-se, por oportuno, o julgado do Superior
Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO
DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA

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12
PENA.
MEDIDA
QUE
NÃO
SE
MOSTRA
SOCIALMENTE
RECOMENDÁVEL
NA
HIPÓTESE.
DIREITO
DE
APELAR
EM
LIBERDADE. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI N.o
11.343/2006. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR. MATÉRIA NÃO
APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM
PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. (...)
3. Não obstante o afastamento da vedação legal, constata-se que, no caso
em apreço, a medida não se mostra socialmente recomendável, tendo em
vista a natureza e quantidade da droga apreendida. Precedentes. 4. Sendo
inadequada à espécie a concessão do benefício da substituição da pena
privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, deveria a Paciente
iniciar o cumprimento de sua pena no regime prisional fechado, nos termos
da Lei n.o 11.464, de 29 de março de 2007. Contudo, em observância ao
princípio da vedação à reformatio in pejus, fica mantido o regime inicial
semiaberto (STJ HC 208919/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz,
DJe 22/09/2011).
Conclui-se, portanto, que o crime continua grave
e hediondo, sendo que tal substituição não se mostra suficiente para
reprovação e prevenção do crime, portanto, inaplicável sua concessão.
Frise-se, por oportuno, que não se desconhece
que o C. STF, no habeas corpus no 118.533/MS, afastou o caráter
hediondo do tráfico privilegiado, porém, além de ter sido proferida por
maioria, referida decisão não possui caráter vinculante, o que a tornaria de
observância cogente.
Ademais, o próprio C. STF já havia se
pronunciado anteriormente da seguinte maneira:
“Recurso ordinário em habeas corpus. Penal.
Tráfico ilícito de entorpecentes. Causa especial de redução de pena. Artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Pretendida descaracterização do caráter

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13
hediondo do delito nessa modalidade. Impossibilidade. Precedentes.
Recurso não provido. 1. A questão já foi objeto de deliberação pela
Primeira Turma, a qual preconizou que “a minorante do art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/2006, não retirou o caráter hediondo do crime de tráfico
de entorpecentes, limitando-se, por critérios de razoabilidade e
proporcionalidade, a abrandar a pena do pequeno e eventual
traficante, em contrapartida com o grande e contumaz traficante, ao
qual a Lei de Drogas conferiu punição mais rigorosa que a prevista na
lei anterior” (HC no 114.452/RS-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de
8/11/12). 2. Recurso não provido.” (STF, RHC 118195, Relator(a): Min.
DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/09/2013, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-196 DIVULG 03-10-2013 PUBLIC 04-10-2013).
Quanto ao regime prisional, muito embora esta
C. Câmara tenha o entendimento de que é necessária a fixação do mais
rigoroso como forma de repreensão ao tráfico, que fomenta a ocorrência de
outros crimes graves, a ausência de impugnação ministerial quanto ao
regime fixado em primeiro grau ao réu Adriano nos impede de operar a
alteração, sob pena de se incorrer na indesejada reformatio in pejus.
Ainda, impende dizer que a cocaína e o crack
são entorpecentes altamente nocivos e de grande lesividade à Saúde
Pública, de sorte que o regime aberto não se mostra adequado ao caso,
mantendo-se, por conseguinte, o intermediário fixado em primeiro grau.
Nesta banda:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITOS.
QUANTIDADE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. De acordo com o
entendimento desta Corte, "a natureza, a variedade e a quantidade da
substância entorpecente constituem fundamento idôneo para justificar a

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imposição do regime mais severo e para o indeferimento da substituição
das penas" (HC n. 367.301/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma,
julgado em 4/10/2016, DJe 17/10/2016). (...).” (STJ, AgRg no REsp
1619744/MG, 6a Turma, Min, Antônio Saldanha Ribeiro, jg. 17/05/2018, DJe
01/06/2018).
Réu André Luis Laurentino dos Santos
Na primeira fase, a pena-base foi corretamente
fixada em 1/6 acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes
ostentados pelo réu, ou seja, em 05 anos e 10 meses de reclusão, mais
pagamento de 583 dias-multa, no piso.
Registra-se, por oportuno, que, a despeito dos
argumentos expendidos nas razões recursais do Ministério Público, a
quantidade e a variedade das drogas apreendidas em poder do réu não são
significativas a ponto de ensejar o recrudescimento em sua pena-base.
Na segunda fase, presente a agravante da
reincidência específica (fl. 122), a pena foi novamente majorada no patamar
de 1/6, resultando em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, mais
pagamento de 680 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Neste
ponto,
também
sem
razão
o
i.
representante do “parquet”, que busca o recrudescimento da fração
aplicada por ser o acusado reincidente específico. E isso porque não foi
ofertado maior desvalor à conduta do réu, ressaltando-se, inclusive, que
caso houvesse causa atenuante, esta seria integralmente compensada com
aquela. Não é outro o entendimento jurisprudencial. Vejamos:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUMENTO EM FRAÇÃO
SUPERIOR A 1/6. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.

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ESPECIFICIDADE
DA
REINCIDÊNCIA.
IRRELEVÂNCIA.
ENTENDIMENTO QUE SE COADUNA COM A ORIENTAÇÃO DA
TERCEIRA SEÇÃO, FIRMADA NO JULGAMENTO DO HC N. 365.963/SP.
FRAÇÃO
DE
AUMENTO
REDUZIDA
PARA
1/6.
PENA
REDIMENSIONADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. (...) III - Esta Corte possui entendimento no sentido de que o
aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de
circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica
para justificar o incremento em maior extensão. Precedentes. IV - A
Terceira Seção, no julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em
11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não,
deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão,
demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do
acusado que ostente outra condenação pelo mesmo delito. V - Nesse
contexto, a reincidência específica, justamente por não possuir maior
desvalor no confronto com a atenuante da confissão espontânea, também
não pode ensejar maior incremento da pena quando incidir, de forma
isolada, na segunda fase da dosimetria. VI - Hipótese em que a pena da
paciente foi aumentada em 1/3, por incidência da agravante da
reincidência, com base em uma condenação anterior pela prática do
mesmo delito, impondo-se a redução do incremento para o razoável
patamar de 1/6. (...)”. (HC 506.978/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE
ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE),
QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).
Cumpre ressaltar, por oportuno, que não há “bis
in idem” no reconhecimento da agravante da reincidência na segunda fase
da dosimetria pelo fato de o apelante já ter respondido, devidamente, pela
conduta pratica anteriormente.
Note-se que a reincidência determina a aplicação
da agravante por expressa disposição legal do artigo 61, inciso I, do Código

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Penal, refletindo a intensa reprovação do agente que não introjetou valores
comunitários, após sofrer sanção penal anterior em parco período de
tempo.
Ainda, diversamente do sustentado nas razões
recursais da defesa de André, por ser reincidente, o acusado não faz jus ao
redutor previsto no §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.
Nesta banda:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE
AOS CONDENADOS REINCIDENTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO
CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2.
Reconhecida a agravante da reincidência, não há como ser aplicada a
causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006. (...).” (STJ, AgRg no REsp 1594486/SP, 6a Turma, Min.
Rogério Schietti Cruz, jg. 21/09/2017, DJe 02/10/2017).
De igual sorte, a sanção corporal, superior a 04
anos de reclusão, assim como a reincidência, são totalmente incompatíveis
com a substituição penal prevista no art. 44 do Código Penal, bem como
autorizam a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §2o,
alínea “b”, e art. 44, inc. I, ambos do Código Penal. Confira-se:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS OU
PRÓPRIAS DO TIPO PENAL. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. REGIME
PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
AUSÊNCIA
DE
PREENCHIMENTO
DE
REQUISITO
OBJETIVO.

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MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 4. Estabelecido o quantum da pena
em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, e considerando a
reincidência do paciente, permanece inalterado o regime inicial fechado,
assim como o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2o, "b", e 44, I,
ambos do Código Penal. (...).” HC 429952/ES, 5a Turma, Min. Ribeiro
Dantas, jg. 01/03/2018, DJe 07/03/2018).
Ademais, o regime mais rigoroso mostrou-se
adequado ao caso e à gravidade concreta da conduta praticada, uma vez
que André, trazia consigo e guardava maconha, cocaína e “crack”, sendo
essas últimas drogas de alta nocividade e de grande poder lesivo à Saúde
Pública, podendo levar seu usuário a óbito com o consumo de pequenas
porções.
Neste sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5
ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME PRISIONAL FECHADO. (...). PLEITO
DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. MONTANTE DA PENA
QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44, I, DO CP.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. "[...]O regime prisional inicial
fechado deve ser mantido, considerando as circunstâncias em que o crime
foi cometido, ante a quantidade, qualidade e diversidade das drogas
apreendidas, havendo intensa lesão à saúde pública, não autorizando a
imposição de regime mais brando, revelando a perigosidade incomum do
Apelante." Desse modo, tais circunstâncias desfavoráveis autorizam o
estabelecimento do regime mais gravoso, ex vi do art. 33, § 2o, e § 3o, do

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Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes. (...)” (STJ, HC
43709/SP, 5a Turma, Min. Felix Fischer, jg. 29/03/2018, DJe 26/03/2018).
Por fim, registra-se que não há como se aplicar o
disposto no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal. Isso porque
ainda que o dispositivo legal em comento preveja que o tempo de prisão
provisória deva ser computado para fins de fixação do regime inicial de
cumprimento de pena, a detração pode ser mais bem analisada pelo Juízo
da Execução, o qual detém todas as informações sobre a situação dos
acusados e poderá analisar, com a acuidade necessária, as circunstâncias
do caso concreto e a possibilidade de substituição de regime prisional.
Confira-se:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA.
DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU
REINCIDENTE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME
FECHADO. DETRAÇÃO DO TEMPO DE CUSTÓDIA CAUTELAR.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
TRANSITADA
EM
JULGADO.
COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. WRIT
NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 6. Com o
advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença
condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de
fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2o do art. 387 do
Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional,
instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se
estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada
o tempo de prisão cautelar do acusado. 7. As alterações trazidas pelo
diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente
do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n.
7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal

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providência. 8. Tratando-se de decreto condenatório já transitado em
julgado, sem que a matéria tenha sido analisada pelo Colegiado de origem,
ainda que no julgamento dos aclaratórios defensivos, deve o Juízo das
Execuções verificar a possibilidade de fixação de regime mais brando pela
detração do período em que o réu permaneceu custodiado no curso da
persecução penal. 9. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de
ofício, para determinar que o Juízo das Execuções proceda ao exame da
possibilidade de detração do tempo de prisão cautelar, nos moldes do art.
387, § 2o, do CPP”. (STJ, HC 401931/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, j. 10/10/2017)
Isto posto, pelo meu voto, rejeitada a preliminar,
NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos interpostos por André Luis
Laurentino dos Santos, Adriano Pereira Oliveira e pelo Ministério
Público, mantendo-se, integralmente, a r. sentença recorrida, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Salles Abreu
Relator