Tribunal: TJSP
Processo: 1500084-90.2019.8.26.0573
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-18
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000345897
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500084-
90.2019.8.26.0573, da Comarca de Botucatu, em que é apelante RICHARD MIGUEL
CALEGARINI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria
de votos deram provimento ao apelo defensivo para reduzir as penas, vencido o relator
sorteado que acolhia o recurso, absolvendo o apelante. Acórdão com o revisor, Des.
Figueiredo Gonçalves. O relator, Des. Márcio Bartoli, fará declaração de voto vencido",
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FIGUEIREDO
GONÇALVES, vencedor, MÁRCIO BARTOLI (Presidente), vencido, MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) e MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 15 de maio de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Voto no 48.601
Apelação Criminal no 1500084-90.2019.8.26.0573
Órgão Julgador: 1a Câmara da Seção Criminal
Comarca de Botucatu.
Apelante:
Richard Miguel Calegarini.
Apelado:
Ministério Público
Adoto o relatório lançado no processo.
Entretanto, ousei divergir das conclusões do
voto do eminente relator sorteado e passo, respeitosamente, à exposição
dos motivos.
Segundo a inicial, o ora apelante foi processado
e terminou condenado por tráfico de drogas, porque na noite de 23 de
março de 2019, por volta de 19h00, na Rua Alfredo Tomás Fázio, no
914, Jardim Ciranda, Comarca de Botucatu, o acusado teria sido
surpreendido trazendo consigo 18,79 gramas, de cannabis sativa L,
popularmente
conhecida
como
maconha,
acondicionada
em
3
invólucros de plástico, e 14,05 gramas de cocaína em forma de crack,
acondicionada em 20 invólucros de plástico, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
As
provas
produzidas
incriminam
o
ora
apelante, sobremaneira.
O recorrente, seu interrogatório em juízo, negou
envolvimento no exercício da traficância. Disse que naquela ocasião
possuía R$ 30,00, quantia que pretendia utilizar para comprar
maconha. Contudo, não chegou a adquiri-la, pois os guardas
municipais chegaram ao local e o abordaram. Em seguida, entraram em
um quintal, saindo de lá em poder de porções de drogas e lhe

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atribuíram a propriedade delas.
Os guardas municipais que participaram da
ocorrência afirmaram à autoridade judicial como se deram os fatos aqui
examinados. Cristiano de Lima Pinto e Marcelo César Fabris relataram
em linhas gerais, que na ocasião dos fatos estavam em patrulhamento e
se depararam com dois indivíduos próximos a um caminhão, os quais,
ao perceberem a presença da viatura, saíram correndo, cada um para
um lado. Conseguiram abordar o ora recorrente, que dispensou porções
de entorpecentes no momento da perseguição. Em revista pessoal,
encontraram R$ 30,00 e apreenderam 20 pedras de crack e 3 porções
de maconha que ele havia dispensado.
Como visto, diante da quantidade das porções e
a forma de acondicionamento, restou configurada a conduta prevista no
art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
A despeito disso porque os autores da prisão
são guardas municipais, mesmo confirmando no contraditório as
circunstâncias da prisão retratadas na denúncia entendeu o digno
relator impor a absolvição com fundamento no artigo 386, inciso VII, do
CPP, por entender a existência de grave ilegalidade na prova, posto que
colhidas
por
guardas
municipais
que
não
têm
competência
constitucional para essa diligência.
Depois,
a
diligência
limitou-se
ao
mero
comparecimento ao local dos fatos, realizando-se a prisão em flagrante.
Nesse caso, os guardas atuavam como particulares qualquer do povo
motivo pelo qual não há falar em tisna de irregularidade nessa
providência.
Houvesse ingresso em residência ou captação
de prova anterior por outros meios, a conduta dos guardas municipais
seria ilícita. Contudo, nas circunstâncias do fato, não houve ilicitude na

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colheita da prova, mas simples prisão em flagrante delito, admitida no
ordenamento processual penal, sem qualquer conflito com a carta
constitucional.
Assim,
o
acusado
preso
naquelas
circunstâncias, caracterizou-se a conduta prevista no artigo 33, caput,
da Lei 11.343/06, e, diante do contundente acervo probatório, não há
motivo para se cogitar de absolvição.
O cálculo da sanção merece reparo.
As basilares foram fixadas acima do mínimo
legal,
mas,
diante
da
atenuante
da
confissão
espontânea,
permaneceram no mínimo legal 5 anos de reclusão e pagamento de
500 dias-multa, e assim se estabilizaram.
Assim, considerando-se a primariedade do
apelante, a razoável quantidade de drogas e, inexistindo prova de
participação em atividades ou organizações criminosas, é de se aplicar a
redução máxima de 2/3, restando como pena definitiva 1 ano e 8 meses
de reclusão, além do pagamento de 166 dias-multa, no piso.
De outro lado, embora este relator se tivesse
posicionado contra a concessão de pena restritiva de direitos, em
substituição da carcerária, posto que o desvalor do crime possa ser
considerado pelos legisladores para negar-lhes esta possibilidade, o
Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a vedação
contida no artigo 44 da Lei Antidrogas.1 Sucessivas decisões posteriores
confirmaram aquele entendimento.
Assim,
se
o
posicionamento
da
Corte
Constitucional
se
faz
nesse
sentido,
para
evitar
conflitos
jurisprudenciais desnecessários, é de se seguir aquela orientação.
1 HC 97256-RS, Rel. Min. Ayres Britto, Dje 15.12.2010.

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Contudo, em face da extensão da pena depois do novo cálculo é possível
a fixação do regime aberto para o cumprimento, circunstância mais
benéfica ao apelante do que a substituição da carcerária por restritiva
de direitos.
Em face desses motivos, por meu voto, dá-se
parcial provimento ao apelo da Defesa para reduzir a pena do recorrente
a um (1) ano e (8) oito meses de reclusão, além do pagamento de cento e
sessenta e seis (166) dias-multa, fixando-se o regime aberto para o
cumprimento. Mantém-se no mais a respeitável decisão recorrida.
Figueiredo Gonçalves
revisor

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Voto no41.941
Apelação Criminal no 1500084-90.2019.8.26.0573
Comarca: Botucatu
Apelante: Richard Miguel Calegarini
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
1. Richard Miguel Calegarini foi condenado por
infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da
pena privativa de liberdade de cinco anos de reclusão em regime
inicial fechado, bem como ao pagamento de quinhentos dias-multa,
no valor mínimo legal (sentença de fls. 149/157). Apela o sentenciado
em busca de reforma da decisão. Sustentando a fragilidade do conjunto
probatório reunido nos autos, pleiteia a absolvição. Afirma que a autoria
do delito não restou devidamente comprovada. Observa que quando
dos fatos, nada de ilícito foi encontrado com o acusado, sendo que os
guardas
municipais
responsáveis
por
sua
abordagem
não
demonstraram, em seus depoimentos, certeza quanto a quem havia
dispensado o pacote contendo as drogas apreendidas. Destaca que
estava junto de indivíduo não identificado quando a viatura foi por

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ambos avistada, tendo tal indivíduo empreendido fuga antes da chegada
dos agentes da administração. Afirma que se dirigiu ao local dos fatos
para comprar drogas. Subsidiariamente, requer a desclassificação da
conduta para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006 (fls.
181/188).
O recurso foi processado regularmente, tendo sido
apresentada resposta pela parte contrária (fls. 193/195). A Procuradoria-
Geral de Justiça ofereceu parecer manifestando-se pelo desprovimento
do recurso (fls. 219/230).
2. Consta da denúncia que, nas condições de
tempo e local descritas, Richard Miguel Calegarini trazia consigo, para
fins de tráfico, 18,79 g (peso bruto), de maconha, acondicionados em
três invólucros de plástico, e 14,05 g (peso bruto), de cocaína em forma
de crack em vinte invólucros de plástico. Segundo se apurou, o
acusado, na companhia de pessoa desconhecida, trazia consigo as
drogas, para fins de entrega e consumo de terceiros. Na data dos fatos,
guardas civis municipais realizavam patrulhamento rotineiro, quando
receberam denúncia anônima de que, no local dos fatos, indivíduos
praticavam tráfico de drogas. Ao chegarem no lugar indicado, os

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guardas avistaram Richard, juntamente com indivíduo não identificado.
Esses, ao perceberem a presença da viatura policial, empreenderam
fuga, jogando ao chão um pacote pequeno. No interior, foram
localizadas vinte pedras de cocaína em forma de crack, bem como três
“parangas” de maconha, prontas e embaladas para a venda. Em revista
pessoal, os guardas encontraram, na posse de Richard, a importância
de
R$30,00
(trinta
reais).
Indagado,
o
acusado
confessou,
informalmente, a prática da traficância. De acordo com a inicial
acusatória, a quantidade e variedade da droga, a confissão informal do
imputado, o local de sua prisão, bem como as circunstâncias em que
ocorreu (tentativa de fuga), indicam que as drogas eram realmente
destinadas ao comércio.
3. Deixa-se de apreciar as teses de mérito
levantadas pela defesa, eis que verificada, desde logo, grave
ilegalidade a macular o presente feito. Afinal, todo o acervo probatório
coligido pelos órgãos responsáveis pela persecução penal revela-se
imprestável, por ter sido colhido em desrespeito à Carta Constitucional
para o fim de demonstrar eventual responsabilidade penal do apelante.
A análise do conjunto probatório dos autos
revela que toda a diligência de investigação e prisão em flagrante

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do acusado foi realizada, exclusivamente, por guardas municipais,
prova essa reproduzida integralmente na instrução criminal e que
serviu como base à formação da convicção do magistrado
sentenciante pela procedência da pretensão punitiva (cf. termo de
deliberação de fls. 02/03, boletim de ocorrência de fls. 09/11, termos de
depoimento de fls. 04/05 e 06, auto de exibição e apreensão de fls.
12/13, depoimentos judiciais armazenados em mídia digital, e sentença
de fls. 149/157).
4. Com efeito, a prova produzida deve ser
considerada ilícita, nos termos do inciso LVI do art. 5° da
Constituição da República, por ofensa ao disposto no seu art. 144,
visto que as diligências policiais foram realizadas por órgão que
não detém competência constitucional para a investigação de
crimes. Por tal razão, sob hipótese alguma, poderia tal prova - fruto
de diligências investigativas realizadas em evidente desrespeito ao
texto constitucional - ter sido admitida no processo, tampouco ter
dado suporte à deflagração da ação penal.
5. A persecução penal desenvolve-se, como regra,
em dois momentos, um, prévio, investigatório, de colheita de
elementos relacionados à ocorrência e à autoria de um fato delituoso e,

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outro, posterior, em juízo, no qual se busca provar, de forma estreme
de dúvidas, sob o crivo do contraditório, a prática de um injusto penal.
A fase de investigação preliminar concebida como
conjunto de atividades encetadas pelo Estado a partir de uma notícia-
crime a fim de apurar a autoria e circunstâncias de um fato
supostamente delituoso, justificando, ou não, o exercício da ação penal2
- pode, consoante o disposto no artigo 4° do Código de Processo Penal,
ser levada a cabo por outras autoridades administrativas além da polícia
judiciária, via inquérito policial. É dizer: a investigação criminal
normalmente desenvolve-se por inquérito policial, mas este não é peça
essencial à legítima propositura de uma ação penal, visto que outros
meios são hábeis a lhe conferir a necessária justa causa. Quanto a isso,
não há dúvidas.
6.
A
questão
é
o
modelo
de
Estado
constitucionalmente adotado. E, pela Carta Constitucional de 1988,
há órgãos expressamente incumbidos do exercício da segurança
pública. A apuração e repressão de ilícitos criminais fulcrais à
promoção da segurança pública são, segundo expressa previsão
constitucional, tarefas atribuídas às forças policiais.
2JUNIOR, Aury Lopes, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, volume I, Lumen
Juris Editora, p. 211/212.

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7. A polícia brasileira, assim, consoante leciona a
doutrina e segundo previsão constitucional, desempenha dois papéis, de
polícia judiciária e preventiva. À polícia judiciária cabe a investigação
preliminar de supostos ilícitos, sendo desempenhada nos Estados pela
polícia civil e, em âmbito federal, pela polícia federal; ao passo que o
policiamento preventivo é levado a cabo pelas polícias militares dos
Estados, que não possuem, em regra, atribuição para a investigação de
fatos supostamente criminosos3.
8. Claro, portanto, que, quando for hipótese de
averiguação da ocorrência de um fato delituoso pela polícia estatal, via
inquérito
policial,
tal
deve
ser
feito
segundo
o
modelo
constitucionalmente eleito, é dizer, a apuração do fato-crime deve dar-se
pela polícia judiciária federal ou civil que possui atribuição para
tanto.
9. Esta opção constitucional não pode ser tida,
muito menos tratada, como aleatória. Uma função de tamanha
importância investigação e persecução de delitos e sua relação
com a mantença da paz social
fora atribuída a certos e
determinados órgãos justamente a fim de que fossem devidamente
3JUNIOR, Aury Lopes, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, volume I, Lumen
Juris Editora, p. 243.

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aparelhados e especializados para o exercício de tal incumbência.
Relevam, pois, questões de eficiência da investigação criminal e
respeito aos direitos e liberdades dos indivíduos, que devem ter
segurança e previsibilidade quanto aos possíveis comportamentos dos
agentes estatais, mormente em campo particularmente sensível e
suscetível a indevidas interferências na esfera de liberdade e autonomia
individual.
10. A admissão de investigação criminal por
órgãos outros
como, por exemplo, pela guarda municipal
,
implica grave subversão à previsão constitucional (com inegáveis
prejuízos à eficiência da persecução), em prejuízo das liberdades
individuais, com o agigantamento estatal, que tem seu poder de
punir cada vez mais ampliado e livre de amarras, enquanto o
indivíduo sequer tem mais referência ou capacidade de previsão a
respeito de quais são os agentes estatais com legitimidade e
idoneidade para a apuração de um suposto ilícito criminal (com
todas as consequências e implicações notoriamente ínsitas).
11. Como assentado, por expressa previsão
constitucional, às forças policiais
civil e federal
fora reservada
atribuição para a investigação de fatos delituosos, ao passo em que

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à guarda municipal não foi prevista qualquer atuação em matéria
de segurança pública. E, enquanto agentes administrativos, regidos
pelo princípio da legalidade, só podendo atuar aonde a lei autoriza, essa
falta de previsão implica verdadeira vedação de agir.
12. Guardas civis municipais não têm, portanto,
competência legal para desenvolver ação pertinente à segurança
pública, como policiamento preventivo, atividade, repita-se - por
expressa previsão constitucional -, exclusiva das forças policiais.
Nos termos da redação do §8° do artigo 144 da Constituição da
República, incumbe aos guardas municipais somente a proteção
dos bens, serviços e instalações municipais, conforme dispuser a
lei, enquanto que, segundo disposto no caput do artigo 144, a
segurança pública deve ser exercida para a preservação da ordem
pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, sendo
atribuição exclusiva das polícias federal (i), rodoviária federal (ii),
ferroviária federal (iii), polícias civis (iv), militares e dos corpos de
bombeiros militares (iv).
13. A auxiliar na compreensão e interpretação
desse texto legal, faz-se pertinente realçar o ensinamento de José
Afonso da Silva no sentido de que a segurança pública constitui

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atividade de competência e responsabilidade exclusiva de cada unidade
da Federação, de acordo com o disposto no artigo 144, §§4°, 5° e 6°, da
Constituição Federal. Acerca da competência das guardas municipais,
esclarece o autor: “Os constituintes recusaram várias propostas no
sentido de instituir alguma forma de polícia municipal. Com isso,
os
Municípios
não
ficaram
com
nenhuma
específica
responsabilidade
pela
segurança
pública.
Ficaram
com
a
responsabilidade por ela na medida em que sendo entidade estatal
não pode eximir-se de ajudar os estados no cumprimento dessa
função. Contudo, não se lhes autorizou a instituição de órgão
policial de segurança e menos ainda de polícia judiciária. A
Constituição apenas lhes reconheceu a faculdade de constituir
guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e
instalações, conforme dispuser a lei. Aí certamente esta uma área
que é de segurança pública: assegurar a incolumidade do
patrimônio municipal que envolve bens de uso comum do povo,
bem de uso especial e bens patrimoniais”4.
14. Nestes termos, cita-se, também, excerto de
decisão do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, de 10.12.08,
que, em sede de representação de inconstitucionalidade proposta em
4Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: RT, 33a ed., 2010, p. 782.

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face de lei do município de São Paulo regulamentadora de atribuições
da guarda civil metropolitana, assentou: “Se, por um lado, a Constituição
Federal abre possibilidade aos Municípios de constituírem 'guardas
municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações,
conforme dispuser a lei' (art. 144, §8° - regra repetida pelo art. 147 da
Constituição Estadual), por outro, atribui o exercício da segurança
pública a outros órgãos, descritos no mesmo artigo, nos seus incisos.
Esses órgãos são as chamadas polícias que, no âmbito estadual, são a
polícia militar, que atua preventivamente, e a polícia civil, de caráter
repressivo. Releva notar que a descrição do 'caput' do artigo 144 não
deixa dúvidas: a segurança pública é exercida para a preservação da
ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Nesse
diapasão, ao se examinar o inciso I do artigo 1° da legislação municipal,
percebe-se nítido o conflito com o mandamento constitucional. Isso
porque traz como atribuição da Guarda Civil Metropolitana o
exercício de policiamento preventivo e comunitário, expressão que
indica a atividade de segurança pública e que somente pode ser
exercida pelos órgãos já mencionados. São atividades, pois, típicas
de segurança pública, que se inserem no âmbito exclusivo do
Estado, com suas polícias. A limitação da competência das

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guardas municipais se dá, assim, pelo cotejo entre os parágrafos
do art. 144 e também com o seu “caput”. Se é certo que, como
sustenta o Presidente da Câmara dos Vereadores, em logradouros
públicos poderiam ocorrer conflitos entre cidadãos que acarretem
prejuízos a bens públicos, não se pode olvidar que a atividade de
segurança pública
policiamento preventivo, mediação de
conflitos
não pode ser exercida pela entidade municipal. A
faculdade outorgada aos municípios de criação de suas guardas não
lhes concede o direito de extrapolar os limites ali impostos, ou seja,
visam unicamente a proteção de seus bens, serviços e instalações,
devendo ser repelida qualquer tentativa de alargamento desse
horizonte, quando mais se constatada invasão a outras esferas.
Constata-se que o inciso ora em discussão interferiu na administração
estadual, ao determinar atividade de policiamento a órgão municipal e
fazer constar como função dessa corporação a preservação da ordem
pública, situação similar a que já foi objeto de manifestação do Supremo
Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.182, relator o Ministro Eros
Grau: 'O artigo 144 da Constituição aponta os órgãos incumbidos do
exercício da segurança pública. Resta, pois, vedada aos Estados-
Membros a possibilidade de estender o rol, que esta corte já firmou ser

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numerus clausus'.”. (TJSP; Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei
9034981-58.2007.8.26.0000; Relator: Maurício Ferreira Leite; Órgão
Julgador: Órgão Especial; Data do Julgamento: 10/12/2008)
15. Ainda sobre o tema, pertinente ressaltar que a
questão dos limites da atuação das guardas civis já teve sua
repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal nos
autos do RE 608588 RG/SP, cujo mérito pende de julgamento. A
decisão que reconheceu a existência de repercussão geral, de Relatoria
do Min. Luiz Fux, assim pontuou: “A controvérsia contida nos autos gira
em torno de objeto mais amplo, e que esta Corte não se manifestou.
Trata-se de saber o preciso alcance do art. 144, § 8o, da Lei
Fundamental, segundo o qual os Municípios poderão constituir guardas
municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e
instalações, conforme dispuser a lei. Em uma primeira guinada de
visão, a reserva de lei prevista no dispositivo se afigura demasiado
abrangente. Todavia, tal elastério hermenêutico em nada se coaduna
com o sistema constitucional de repartição de competências, o que
impõe ao intérprete a sua delimitação. Noutros termos, é preciso que
esta Corte defina parâmetros objetivos e seguros que possam
nortear o legislador local quando da edição das competências de

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suas Guardas Municipais. Com efeito, não raro o legislador local,
ao argumento de disciplinar a forma de proteção de seus bens,
serviços e instalações, exorbita de seus limites constitucionais, ex
vi do art. 30, I, da Lei Maior, usurpando competência residual do
Estado (e.g., segurança pública). No limite, o que se está em jogo é a
manutenção da própria higidez do Pacto Federativo. Isto impõe a
intervenção da Corte para definir o limite e o alcance da reserva
legal contida no art. 144, § 8o, da Constituição, estabelecendo os
standards norteadores da atuação legislativa municipal na fixação
de competências de suas Guardas Municipais.”5
A decisão citada já fornece indicativos de que
consideraria indevida a atribuição, pelos legislativos municipais à
guisa de regulamentação das atribuições constitucionalmente previstas
para a guarda civil (proteção de bens, serviços e instalações municipais)
de atividades relacionadas à segurança pública, por usurpação de
competência legislativa residual dos Estados, em ofensa ao pacto
federativo.
Mero indicativo, todavia, uma vez que pende de
julgamento ainda a repercussão geral reconhecida.
5RE 608588 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 23/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-107
DIVULG 06-06-2013 PUBLIC 07-06-2013.

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Aguarda
julgamento,
também
no
Supremo
Tribunal Federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5156/DF,
sob a Relatoria do Min. Gilmar Mendes, que trata constitucionalidade
da Lei Federal no 13.022, de 08 de agosto de 2014, diploma este que
dispõe sobre o “Estatuto Geral das Guardas Municipais”. Enfrenta-se
nos autos daquela ação, dentre outras questões como a ingerência da
União em matéria normativa de interesse eminentemente local
,
também a possibilidade de se atribuir às Guardas Civis competências
relativas à segurança pública e ao trânsito.
Naqueles autos, todavia, já há parecer da
Procuradoria-Geral da República, subscrito pelo então Procurador
Geral, Rodrigo Janot, segundo o qual: “O art. 144, §8°, da Constituição
da República, como sustentou o tópico precedente, limita a liberdade de
conformação do legislador municipal para disciplinar as atribuições das
guardas municipais, restringindo-a à 'proteção de bens, serviços e
instalações do município' Não compete a guarda municipal o
exercício, direto ou indireto, de atividades próprias à segurança
pública, conquanto o preceito constitucional que a fundamente
(art. 144, § 8o) se situe topograficamente no capítulo da
Constituição da República relacionado à segurança pública

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(Capítulo III do Título V, 'Da Defesa do Estado e Das Instituições
Democráticas'). DIOGENES GASPARINI alude à doutrina majoritária
sobre o tema e registra, corretamente: 'O disposto neste parágrafo
[§ 8o do art. 144 da CR] é de uma clareza mediana, dispensando-se
assim qualquer interpretação. As guardas só podem existir se
destinadas à proteção de bens, serviços e instalações do
Município. Não lhes cabem, portanto, os serviços de polícia
ostensiva, de preservação da ordem pública, de polícia judiciária e
de apuração das infrações penais. Aliás, essas competências
foram essencialmente atribuídas à Polícia Militar e à Polícia Civil,
consoante prescrevem os §§ 4o e 5o, do susotranscrito art. 144 da
Carta Federal [...]. Mantém-se, assim, nos termos da legislação
constitucional, a tradição de não se atribuir ao Município competências e
responsabilidades da Polícia Militar e da Polícia Civil. Essa persistente
orientação é colhida no desenrolar dos trabalhos da Constituição de
1988. De fato, os dispositivos pertinentes à criação e às finalidades das
guardas municipais no Projeto de Constituição de setembro/87 (art. 162,
§ 5o), no projeto “A” (art. 169, § 5o ), no projeto “A” emendado (art. 170, §
6o ), no projeto “B” (art. 150, § 8o ), no projeto “C” (art. 144, § 8o ), e,
finalmente, no projeto “D” (art. 144, § 8o ) sempre prescreveram, em

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redações mais ou menos iguais, que essas corporações se destinavam
à proteção de bens, serviços e instalações do Município. Ademais,
qualquer tentativa visando a garantir às guardas municipais atribuições
de polícia ostensiva, de preservação da ordem pública, de polícia
judiciária ou de apuração de infrações penais, sempre foram rejeitadas
pelos constituintes de 1988, conforme menciona JOSÉ AFONSO DA
SILVA, nesses termos: 'os constituintes recusaram várias propostas no
sentido de instituir alguma forma de polícia municipal. Com isso, os
Municípios não ficaram com nenhuma específica responsabilidade pela
segurança pública. Ficaram com a responsabilidade por ela na medida
em que sendo entidade estatal não pode[m] eximir-se de ajudar os
Estados no cumprimento dessa função. Contudo, não se lhes autorizou
a instituição de órgão policial de segurança e menos ainda de polícia
judiciária'. Vozes abalizadas já manifestaram que às guardas municipais
não tocam senão os serviços mencionados no § 8o do art. 144 da CF,
interpretando, assim, corretamente o mandamento constitucional. Com
efeito, afirma, com acuidade jurídica que lhe é peculiar, TOSHIO MUKAI
que: 'os Municípios, ainda de acordo com outras disposições esparsas
da Constituição, poderão constituir guardas municipais destinadas à
proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei

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(art. 144, § 8o). Portanto, o Município não pode ter guarda que substitua
as atribuições da Polícia Militar, que só pode ser constituída pelos
Estados, Distrito Federal e Territórios (art. 144, § 6o )'. Dessa inteligência
não destoa o Constitucionalista, membro da Comissão AFONSO
ARINOS para a elaboração do Anteprojeto de Constituição para o Brasil,
assessor do Sen. MÁRIO COVAS e, num segundo momento do PSDB
na Assembleia Nacional Constituinte, Prof. JOSÉ AFONSO DA SILVA.
Com efeito, nessa oportunidade, escrevendo, pois, de cátedra, afirmou:
'a Constituição apenas lhes reconheceu a faculdade de constituir
guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e
instalações, conforme dispuser a lei'. DIOGO DE FIGUEIREDO
MOREIRA NETO, ao cuidar da prevenção da segurança interna no
plano federal, estadual e municipal, afirma: 'no plano municipal, as
atribuições de vigilância se restringem à segurança patrimonial de seus
bens, serviços e instalações'. Não se pode, por todas as razões
levantadas, alargar a competência atribuída às guardas municipais.
Nem o simples fato de estar o artigo constitucional que permite sua
criação integrado no cap. III, que trata da segurança pública
autoriza essa ampliação. Os órgãos incumbidos da segurança pública
foram enumerados taxativamente no art. 144, I a IV, da Constituição da

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República, não sendo dado a lei (federal, estadual, distrital ou municipal)
ou a constituições estaduais (e suas emendas) criar órgão diverso para
seu exercício, como tem reconhecido o Supremo Tribunal Federal, nos
termos,
por
exemplo,
do
seguinte
julgado:
'Ação
direta
de
inconstitucionalidade. 2. Emenda Constitucional no 39, de 31 de janeiro
de 2005, à Constituição do Estado de Santa Catarina. 3. Criação do
Instituto Geral de Perícia e inserção do órgão no rol daqueles
encarregados da segurança pública. 4. Legitimidade ativa da
Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (ADEPOL-Brasil).
Precedentes. 5. Observância obrigatória, pelos estados-membros, do
disposto no art. 144 da Constituição da República. Precedentes. 6.
Taxatividade do rol dos órgãos encarregados da segurança pública,
contidos no art. 144 da Constituição da República. Precedentes. 7.
Impossibilidade da criação, pelos estados-membros, de órgão de
segurança pública diverso daqueles previstos no art. 144 da
Constituição. Precedentes. 8. Ao Instituto Geral de Perícia, instituído
pela norma impugnada, são incumbidas funções atinentes à segurança
pública. 9. Violação do artigo 144 c/c o art. 25 da Constituição da
República.
Ação
direta
de
inconstitucionalidade
parcialmente
procedente.' A guarda municipal, por não constar desse rol

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exaustivo, ficou excluída, por opção do constituinte, dos órgãos
encarregados da segurança pública; cabe-lhe, tão somente, como
se viu, a proteção de bens, serviços e instalações do município que
vier a constituí-la. É elucidativa a doutrina de HELY LOPES
MEIRELLES acerca do alcance das atribuições do órgão: 'A guarda
municipal destina-se ao policiamento administrativo da cidade,
especialmente de parques e jardins, dos edifícios públicos e museus,
onde a ação dos depredadores do patrimônio público se mostra mais
danosa. Tal serviço enquadra-se perfeitamente na competência
municipal, mas nem sempre vinha sendo aceito pelo estado-membro
como
atribuição
local,
sob
o
especioso
argumento
de
que
constitucionalmente só as unidades federadas podem ter 'polícias
militares'. A guarda municipal ou que nome tenha é apenas um
corpo de agentes adestrados e armados para proteção do patrimônio
público e maior segurança dos munícipes, sem qualquer incumbência
de manutenção da ordem pública (atribuição da polícia militar) ou de
polícia judiciária (atribuição da polícia civil). O fato de confiar uma arma
a seus componentes não 'militariza' essa guarda, nem a descaracteriza
como serviço civil do Município, pois até os vigilantes particulares são
autorizados a portar arma para desempenho de sua missão, e, assim

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também o devem ser os guardas municipais. Aliás, nas oportunidades
em que a questão foi levada à Justiça os Tribunais decidiram pela
constitucionalidade das guardas municipais armadas, uma vez que o
policiamento preventivo e a proteção das pessoas e bens é atribuição
comum a todas as entidades estatais, nos limites de sua competência
institucional. A Constituição de 1988 faculta aos Municípios a
constituição de guardas municipais destinadas à proteção de seus bens,
serviços e instalações conforme dispuser a lei (art. 144, § 8o).' (...)
Portanto, do ponto de vista material, apenas os incs. VI, XIII e XVII
do art. 5o da Lei 13.022/2014 merecem censura judicial do Supremo
Tribunal
Federal,
por
darem
contornos
de órgão policial
responsável pela segurança pública às guardas civis municipais,
em violação ao art. 144, I a V e §§ 5o e 8o , da Constituição da
República. Os demais dispositivos questionados, desde que
restritos à proteção de bens, serviços e instalações municipais,
não são inconstitucionais.”6
16. No caso dos autos, não há dúvidas de que os
guardas municipais, responsáveis pela obtenção das provas colhidas e
pela prisão em flagrante do apelante, estavam a (ilicitamente) realizar
6PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA. Parecer exarado nos autos da ADI no 5156/DF em 18 de
fevereiro de 2015. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=6045703&tipoApp=.pdf>,
acesso
em
15.02.2017.

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policiamento preventivo em conhecido ponto de tráfico local,
conforme se infere de seus próprios depoimentos, em que os guardas
municipais Marcelo César Fabris e Cristiano de Lima Pinto, fizeram
expressa afirmação neste sentido em seus depoimentos.
E, até mesmo a inicial acusatória dá conta de que
“Na data dos fatos, Guardas Civis Municipais realizavam patrulhamento
rotineiro, quando receberam denúncia anônima de que, no local dos
fatos, indivíduos praticavam tráfico de drogas. Ao chegarem no local, os
milicianos avistaram RICHARD, juntamente com indivíduo não
identificado, os quais, ao perceberem a presença da viatura policial,
empreenderam fuga, jogando ao chão um pacote pequeno, no qual, em
seu interior, foi localizado pelos Guardas Municipais, 20 pedras de
cocaína em forma de 'crack', bem como 03 'parangas' de Cannabis
sativa L, popularmente conhecida como 'maconha', prontas e
embaladas para a venda. Ao ser abordado, em revista pessoal, os
milicianos obtiveram êxito em localizar, na posse de RICHARD, a
importância de R$30,00” (fls. 74/75, textual).
17. Poder-se-ia, em tentativa de não reconhecer
a ilicitude da prova colhida, alegar que os guardas se limitaram a,
com base no artigo 301 do Código de Processo Penal, atuar como

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qualquer do povo que, diante de um flagrante delito, está
autorizado a prender o indivíduo que está a perpetrar um ilícito. Tal
raciocínio, em tese, é perfeito, e seria de fato grande incoerência
que os guardas municipais tivessem menos possibilidades de agir
do que um particular.
Ocorre que, nos autos, a hipótese é diversa,
pelo que inaplicável o citado dispositivo, tendo-se em vista que a
prisão do apelante foi precedida de diligência de policiamento
preventivo
indevidamente
levada
a
efeito
pelos
guardas
municipais, de modo que inocorrente efetiva situação flagrancial.
De fato, qualquer do povo pode prender em flagrante quando
crimes ocorrerem à sua frente, mas não pode investigar pessoas,
nem praticar diligências de investigação de supostos delitos.
18. Fica claro, reitera-se, que não se trata de
mero flagrante delito presenciado por tais agentes civis em sua
atuação ordinária, mas antes, de comportamento altamente
ofensivo
à
regra
constitucional
aplicável,
a
comprometer
totalmente a validade da prova resultante, visto que, consoante
afirmado, os guardas, ampliando indevidamente sua esfera de
atuação, invadiram atribuição constitucionalmente afeta a outros

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órgãos de segurança pública, passando a investigar possíveis
ilícitos penais quando, como agentes administrativos, regidos pela
legalidade estrita, não possuem autorização para o exercício de
referida função.
19. Assim, se é evidente a invalidade do
comportamento dos guardas civis
que, em contrariedade à
Constituição, estavam a investigar e à busca de ilícitos criminais -, são
ilícitas, por derivação, as provas obtidas em decorrência de sua
ação. Afinal, foram coligidas como frutos de diligência realizada por
órgão administrativo sem atribuição constitucional e legal para a prática
de atos concernentes ao resguardo da segurança pública.
20. Como explicam Ada Pellegrini Grinover,
Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes:
“por prova ilícita, em sentido estrito, indicaremos, portanto, a prova
colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição
e pelas leis, frequentemente para a proteção das liberdades públicas e
dos direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o
direito à intimidade”. 7
21. A opção constitucional por um Estado
Democrático de Direito tem sérias implicações na seara processual
7As nulidades no processo penal, 11a edição, São Paulo: RT, 2010, p. 125.

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penal. Uma, de extremada relevância, é a necessidade de estrito
respeito às “regras do jogo”, é dizer, de só se admitir a condenação de
um indivíduo quando devidamente observados e respeitados os
princípios norteadores da persecução penal, quando provada sua culpa
em juízo mediante devida observância do devido processo legal. E,
neste ponto, visto que em causa a liberdade individual, não cabe
cedências nem ponderações.
22. Na hipótese, como toda a prova reunida no
processo - e que deu sustentação à procedência da acusação -, foi
obtida mediante infração a normas de natureza constitucional e
processual, essa ilicitude torna o conjunto probatório inutilizável,
decorrendo daí a necessidade de absolvição do apelante, senão a
peremptória vedação constitucional à prova ilícita de nada valeria,
tornando-se, indevidamente, letra morta.
23. Ante o exposto, este voto dá provimento ao
apelo para absolver Richard Miguel Calegarini com fundamento no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Márcio Bartoli

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MARCIO ORLANDO BARTOLI
109C2B06
Para conferir o original acesse o site:
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1500084-90.2019.8.26.0573 e o código de confirmação da tabela acima.